La esterilizacin Forzosa

Es considerada como un crimen de lesa humanidad o un crimen de guerra y un delito

grave de violencia sexual. Fue reconocido como crimen de guerra en el proceso de
Nremberg desarrollado entre 1945 y 1946 por iniciativa de las naciones
aliadas vencedoras al final de la Segunda Guerra Mundial, en los que se determinaron y
sancionaron las responsabilidades de dirigentes, funcionarios y colaboradores del
rgimen nacionalsocialista de Adolf Hitler. Mientras que, segn el Estatuto de Roma, la
esterilizacin forzosa constituye un crimen contra la humanidad.
Los elementos que caracterizan la esterilizacin forzosa son:
1
1.- Que el autor o autores hayan privado a una o ms personas de la capacidad
biolgica de reproduccin de manera irreversible.
2.- Que dicha esterilizacin no haya tenido justificacin en un tratamiento mdico o
clnico de la vctima o vctimas ni se haya llevado a cabo con su libre consentimiento
o se haya conseguido el consentimiento mediante engao.
La esterilizacin permanente e irreversible forzada se realiza con fines eugnesicos y de
castigo con el objeto de impedir la reproduccin de un segmento de la poblacin que se
considera portador de rasgos defectuosos (retrasados mentales, delincuentes) o de un
grupo social definido por su raza, etnia, religin u otra caracterstica que se desea
limitar o eliminar. Tambin se considera esterilizacin forzada los programas de
anticoncepcin no voluntaria o forzosa para el control de la natalidad.
En Per, el presidente Alberto Fujimori (1990-2000) ha sido acusado de genocidio y
de crimenes contra la humanidad a causa del programa de esterilizacin que tuvo lugar
durante su gobierno.
2223
En ese perodo se puso en funcionamiento en el Per un
programa de esterilizaciones forzadas contra las mujeres
indgenas (esencialmente quechuas), con el nombre de "Plan de salud pblica" y que fue
presentado el 28 de julio de 1995. El plan fue financiado principalmente por la Agencia
de Cooperacin Internacional Estadounidense con 36 millones de dlares y, con una
cantidad mucho menor, por el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas (UNFPA).
24

El 9 de septiembre de 1995, Fujimori presenta un proyecto de ley que modificaba la "ley
general de poblacin", con el fin de autorizar la esterilizacin. Tambin se legalizan
otros mtodos decontracepcin, toda clase de medidas a las cuales se opone
fuertemente la Iglesia Catlica. En febrero de 1996, la propia OMS felicita a Fujimori por
su plan de control demogrfico.
24

El ministro de salud de ese entonces, Luis Solari, instituye en septiembre de 2001 una
comisin especial sobre las actividades de anticoncepcin voluntaria quirrgica (AVQ),
mientras que una comisin parlamentaria se encarga de inquirir sobre las
"irregularidades" del programa. En julio de 2002, el informe final solicitado por el
Ministro de Salud muestra que, entre 1995 y el 2000, 331.600 mujeres fueron
esterilizadas, mientras que 25.590 hombres sufrieron una vasectoma.
24
El plan, que
tena como objetivo disminuir el nmero de nacimientos en los sectores pobres de la
sociedad peruana, apuntaba esencialmente a los indgenas de las zonas ms
abandonadas. Segn la acusacin de una congresista en septiembre de 2003, 300 mil
indgenas habran sido esterilizados de esta manera en los aos 90.
25

La documentacin prueba que el presidente Fujimori estaba informado, mes a mes, del
nmero de intervenciones realizadas por los servicios de sus ex-ministros de
salud: Eduardo Yong Motta(1994-96), Marino Costa Bauer (1996-1999) y Alejandro
Aguinaga (1999-2000).
24
Una investigacin de derechos humanos de la abogada Giulia
Tamayo, Nada Personal, muestra que haban sido fijadas cuotas a los mdicos. Segn Le
Monde diplomatique, se haban organizado "festivales de ligaduras de trompas" en las
zonas rurales y los pueblos jvenes. En 1996, hubo 81.762ligaduras de trompas, segn
las cifras oficiales, habiendo tenido su punto ms alto el ao siguiente, con 109.689
ligaduras, en comparacin a las "nicamente" 25.995 reportadas en 1998.
26

Reflexiones ticas y jurdicas acerca de la esterilizacin quirrgica de personas
La reflexin tica sobre la prctica de esterilizacin por ligadura tubaria y vasectoma,
nos ha llevado a analizar las posibles respuestas, expresadas en distintas tesis:
No autorizar la prctica de esterilizacin, salvo en casos de prescripcin mdica y con
conocimiento del paciente.
Autorizarla siempre, por respeto al principio de autonoma entendido como libertad
irrestricta.
Autorizarla solamente como resultado de una expresin de autonoma simblicamente
mediada.
Los argumentos dados para refutar la tesis 1 y 2, se fundaron en:
a- Respetar la autonoma, entendida como el ejercicio de la competencia comunicativa y
no como libertad absoluta. Toda decisin autnoma debe ser llevada a cabo en
condiciones de informacin y libertad en un contexto intersubjetivo.
b- Entender la sacralidad de la vida desde la llamada contribucin humana.
c- Admitir la existencia de un derecho a la no-procreacin basado en la paternidad
responsable.
d- Aceptar que el concepto de infringir grave dao, debe ser significado de manera
diferente.
EL CAMBIO DE SEXO Y EL DERECHO A PROPOSITO DE LA RECIENTE SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
El Derecho regula conductas sociales, es decir el actuar de los sujetos en una sociedad
determinada. Muchas veces ese actuar est condicionado a diversos factores que
caracterizan a la sociedad, como pueden ser criterios culturales, histricos, religiosos,
econmicos, filosficos o consuetudinarios. La sociedad va moldeando a sus integrantes
como un escultor da forma a su obra vital. Esta forma que la sociedad imprime a los
sujetos que forman parte de ella viene impregnada de toda la historia de valores
positivos o perversos que la colectividad ha adquirido en su formacin y desarrollo. As,
el individuo se inserta en la sociedad y sta con sus caracteres y tendencias se inserta
en el alma del individuo y condiciona su existencia. El derecho de hoy, el derecho
postmoderno, no es el derecho de hace cincuenta aos ni el de hace diez, es un derecho
que responde a las nuevas tendencias contemporneas es una ciencia, un arte o una
tcnica, como quiera que se considere, que tiene que afrontar los retos de una sociedad
profundamente compleja y mltiple. Este gran reto que afronta la disciplina del derecho
no puede asumirlo sola, ese sera un gran acto de soberbia. El derecho tendr que
valerse de la ayuda de otras disciplinas como la sociologa, la antropologa, la historia,
la filosofa, la medicina e inclusive la literatura. No es sencilla la tarea que al derecho le
toca enfrentar en estos tiempos globalizados, o como algunos acertadamente prefieren
llamar postmodernos. En el centro de esta complejidad, de este torbellino de hechos y
acontecimientos histricos vertiginosos que cambian a cada momento las
colectividades, est el individuo en su ms extrema soledad, muchas veces
desprotegido y carente de las armas que le permitan enfrentar con xito los desafos de
la postmodernidad.
Ante esta situacin presentada y aparentemente atormentadora, el hombre siempre ha
desarrollado mecanismos para sobrevivir y poder desenvolverse ante los retos de la
civilizacin. El derecho, como dijimos, regulador de conductas humanas en sociedad,
tambin est obligado a desarrollar sus mtodos, tendencias y respuestas para no
quedar desfasado y poder responder con eficacia a las exigencias de la sociedad y los
individuos que la componen.
Recientes acontecimientos han servido para poner a prueba al derecho, como los casos
de maternidad sustituta o subrogada (mal llamados vientres de alquiler), la
experimentacin gentica en humanos, el aborto, la eutanasia, la responsabilidad civil
frente a los nuevos daos, ante los cuales el derecho ha tenido que responder con
nuevos enfoques, con novedosas perspectivas a fin de lograr una respuesta eficiente.
Dentro de estos nuevos desafos a los que se enfrenta el derecho est el fenmeno de la
transexualidad y el cambio de sexo que ya desde hace algunas dcadas viene siendo
tratado en la legislacin y la jurisprudencia europea y norteamericana y que en nuestro
pas ante exigencias concretas de personas diferentes pero con las mismas facultades,
los operadores jurdicos han dado respuestas tibias o poco satisfactorias, pero el tema
merece ser abordado con seriedad, tomando en consideracin a que los sujetos
interesados exigen el respeto y la consideracin para que nuestra disciplina los provea
de los instrumentos para resolver su actual encrucijada.

3. EL FENOMENO DE LA TRANSEXUALIDAD
Si bien es cierto de la sentencia no aparece que el demandante sea un transexual, por su
tenacidad para conseguir el cambio de su nombre, independientemente de haber sido o
no intervenido quirrgicamente para adecuar sus genitales externos al sexo sentido, es
muy probable que estemos ante el caso de un transexual por lo que consideramos
necesario aprovechar esta resolucin para tratar el tema que no es nuevo en la doctrina
nacional, pero que requiere de mayores estudios interdisciplinarios, as como urge una
legislacin que regule esta situacin existencial. Para tener una visin mas clara de la
materia que estamos comentando es necesario definir algunas categoras en el mbito
de la sexualidad que nos permitir desarrollar con mayor fluidez el presente
comentario.
Los especialistas en la materia optan por referirse, cuando hablan acerca del sexo y su
complejidad; al sexo morfolgico, al cromosmico, al gondico, al gentico e inclusive
desde otra perspectiva no fisiolgica al sociolgico, al social o al jurdico.[3]
Es decir no existe una manera unvoca de enfocar la sexualidad, no hay clasificaciones
incontestables ni verdades absolutas que puedan explicar el fenmeno de la sexualidad,
asaz tan complejo y variopinto como la vida misma, por lo que sera absurdo tratar de
encasillar la clasificacin de la sexualidad en hermticas definiciones que a la postre van
a confrontarse con la realidad que es cambiante y modificable de la mano de los
avances cientficos y tecnolgicos en el campo de la salud.
Sin embargo como una cuestin pedaggica daremos algunas ideas sobre la sexualidad
desde el punto de vista fisiolgico, para luego a lo largo del presente trabajo enfocar el
tema desde la perspectiva psicolgica, sociolgica y jurdica que es lo que corresponde
en materias tan variadas como la presente. Al transexualismo se le considera como un
sndrome caracterizado por el hecho de que una persona, que desde el punto de vista
genotpico y fenotpico es clasificada dentro de un determinado sexo, tiene conciencia
de ser del sexo opuesto. O, mejor dicho, de vivir a la manera en que lo hacen los sujetos
del gnero contrario. El transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro
sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva gentica y
morfolgica. Ella, sin embargo, est poseda de una incontrolada aspiracin a modificar
quirrgicamente su propio sexo somtico que le resulta intolerable- para el efecto de
obtener el reconocimiento jurdico de tal transformacin[4].
El transexual tiene un cuerpo que no siente como suyo, una envoltura material que
desconoce y rechaza y que lo hace sentir profundamente infeliz y desgraciado, pues no
puede expresar sus sentimientos y deseos de manera natural frente a las personas que
cromosmicamente son de su mismo sexo pero que el las considera como de sexo
contrario al suyo al cual desconoce. Esa sensacin hace al transexual un frustrado en un
mbito esencial de su vida, es decir su sexualidad, y esta frustracin agravada con el
rechazo de la sociedad a su forma de vivir y de ver el mundo lo impulsa con mayor
ahnco y decisin a querer irrefrenablemente cambiar su morfologa externa mediante la
operacin o intervencin demoledora reconstructiva y as por lo menos acercarse a la
forma de sentir y de vivir que tiene y finalmente aspirar a desarrollarse con una
envoltura con la que realmente se identifique y alcanzar, al menos aqu, su felicidad.
Tal como lo seala Stanzione[5], al nivel de las investigaciones cientficas en la materia,
existen dos claros sntomas que denotan la presencia de un transexual. El primero de
ellos es el sentimiento difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aquel que
desde el nacimiento le asign la naturaleza, y cuyas caractersticas biolgicas son
evidentes y normales. El segundo sntoma es el de poseer un invencible deseo de
cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos que se le
reconozca jurdicamente un nuevo estado.
Existen tambin a diferencia del transexualismo, los estados intersexuales, dentro de
los cuales se encuentra el denominado hermafroditismo verdadero, entendido como el
sndrome que se caracteriza por la presencia simultnea, en el mismo individuo de la
gnada masculina y de aquella femenina, cuya coexistencia influye de modo variable,
sobre la conformacin de los genitales externos, el aspecto somtico y el
comportamiento psquico[6]. El llamado seudo hermafroditismo, tanto masculino como
femenino, representa la carencia, en un mismo individuo, de homogeneidad entre los
rganos genitales externos y el sexo gentico. Esta situacin se diferencia del
transexualismo en tanto en ste no se presentan anomalas nivel de la gnada o en lo
que atae a los genitales externos.
En el caso del travestismo es ntida su distincin con el transexualismo ya que el
primero es identificado como el uso de las vestimentas del sexo contrario de manera
exagerada, tratando de llamar la atencin sobre su disconformidad con el sexo
originario sin llegar al extremo de buscar la adecuacin de sus caracteres externos a los
del sexo deseado. Sin embargo hay quien considera que en el caso del travestismo tiene
niveles siendo el descrito el nivel menos radical. Llegando el travesti que desea
modificar sus genitales externos al sexo contrario un verdadero transexual. Con
respecto a la homosexualidad es clara su distincin con la transexualidad, pues en este
ltimo caso existe el deseo de pertenecer al gnero opuesto es permanente y obsesivo,
por lo que los transexuales estn decididos a modificar su aspecto sexual mediante una
dolorosa intervencin quirrgica a fin de adecuarlo al que corresponde a su propia
vivencia. El transexual, tal como se ha apuntado, siente profunda repugnancia por sus
rganos genitales, a los que califica como el resultado de un error de la naturaleza. De
otra parte, y en mrito a una honda conviccin no tiene un sentimiento de culpa en lo
que atae a sus relaciones amorosas y sexuales[8]. El homosexual no est
obsesionado, es mas no est disconforme con sus rganos sexuales y muchas veces
sienten un sentimiento de culpa de sus preferencias sexuales sobre todo en sociedades
intolerantes como la nuestra.
Con respecto a la transexualidad y los requerimientos de cambio de sexo y el cambio de
nombre, la legislacin y la jurisprudencia han tenido aparentemente un desarrollo ms
rpido y decidido que la doctrina. Ya desde la dcada de los aos setenta del siglo
anterior en Europa los Tribunales se pronunciaban sobre esta nueva exigencia de lo
sociedad que buscaba respuestas del Derecho ante sus exigencias existenciales. As
tenemos por vez primera un reconocimiento de la transexualidad en las sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es famoso el caso Van Oosterwijc que trataba
de una transexual mujer que buscaba ser hombre. Daniel Juliette Laure Colette Van
Oosterwijc, que deseaba llamarse Daniel Julin Laurent, quien despus de varias
intervenciones quirrgicas de adecuacin de sus rganos externos (faloplastia) solicit
una rectificacin de nombre en el registro civil belga, la misma que le fue negada por las
dos instancias judiciales de su pas. Finalmente el caso llega a un organismo supra
nacional la Corte Europea de los Derechos del Hombre la que con fecha 06.11.80 no
resuelve su pretensin argumentando que la peticionante no ha agotado los recursos
internos en su pas[9]. Es interesante resaltar el Dictamen de la Comisin Europea de los
Derechos Humanos reconociendo como digno de tutela jurdica, el derecho a la
identidad sexual del transexual. Asimismo el Parlamento Europeo, mediante una
declaracin de fecha 12.09.89 Invita a los Estados miembros a emanar disposiciones
que regulen el derecho de los transexuales al cambio de sexo, bajo el aspecto
endocrinolgico, quirrgico-plstico y esttico y los procedimientos respectivos y a
prohibir su discriminacin[10]. En un Consejo de Europa mdicos y juristas con fecha
17.04.93 se pronunciaron de la siguiente manera: El transexual tiene derecho () a que
le sea concedida la posibilidad de atribuirse registralmente el sexo que siente como
propio, con todas las consecuencias civiles, matrimonio comprendido[11]
Algunos casos presentados en el Per. Uno de los primeros casos fue ya comentado por
Espinoza Espinoza hace exactamente diez aos[29]en una desaparecida revista limea y
comentado de manera mas actualizada en su Tratado de Derecho de las personas ya
citado. Es el caso de un ciudadano peruano que se realiz una intervencin quirrgica
en los Estados Unidos con el objeto de adecuar sus rganos sexuales externos a los del
sexo femenino. Contrajo matrimonio con un ciudadano americano en 1969 adoptando
el nombre femenino el mismo que aparece en el certificado de naturalizacin de los
estados Unidos y en su pasaporte. Es en 1988 que interpone una demanda ante el 19
Juzgado Civil para el cambio de su nombre ms no del sexo registral. En este Juzgado
obtiene una sentencia favorable, sin embargo tanto la Corte Superior como la Corte
Suprema niegan la posibilidad de la rectificacin de nombre en virtud a que se considera
que debi iniciar el trmite de homologacin de sentencias extranjeras (Corte Superior)
y debi acreditar la operacin a la que se someti para adecuar sus genitales externos
(Corte Suprema). Ambas instancias reconocen la necesidad de resolver la incertidumbre
presentada y el derecho a la identidad del demandante, sin embargo cuestiones
formales como las indicadas no contribuyen a este propsito. Concordamos con
Espinoza en el sentido que la pretensin fue excesivamente tmida al no pretender el
cambio de sexo registral tambin. El segundo caso peruano descrito por Espinoza es el
de un joven de 25 aos que decidi someterse a una intervencin quirrgica de
adecuacin de genitales en octubre de 1993. Mediante el proceso de conocimiento
solicit ante el Juzgado Civil el cambio registral de sus nombres y de su sexo,
llegndose a rectificar su partida de nacimiento inscrita en el registro de estado Civil de
Lima. La parte sustancial de esta sentencia es la siguiente: Existen razones totalmente
justificadas para proceder al cambio de nombre del demandante, que se ha sometido a
una operacin mdico quirrgica con el objeto de tener caracteres sexuales femeninos,
y la condicin de sexo masculino por femenino consignados en la partida de
nacimiento, pues es evidente que dentro del mbito de la sociedad, ste se desarrolla
como persona del sexo femenino, identificndose sin embargo con documentacin que
corresponde a persona del sexo masculino, aplicndose analgicamente lo dispuesto
por el art. 29 c.c. Aparentemente esta sentencia qued consentida por lo que no se
pudo apreciar el razonamiento de las Cortes superiores, lo cual hubiese sido muy
ilustrativo.[30] Otro caso comentado por el Dr. Fernndez Sessarego es el que culmin
con la sentencia de primera instancia del 22 Juzgado Civil de Lima de fecha 26 de
febrero de 1987, la misma que qued consentida al no ser recurrida por el Procurador
del Ministerio de Justicia. Se trata de un transexual soltero que se someti a una
intervencin quirrgica de caracteres sexuales en una Clnica de Lima, el 26 de junio de
1981. El demandante llamado Moiss segn su partida de nacimiento demanda la
rectificacin, adicin y cambio de dicho prenombre por el de Natalie Gisella, y la
consecuente anotacin del hecho en el Registro de Estado Civil. El juez ampara la
demanda basndose en lo consignado en ese entonces en la Constitucin de 1979 y
reconocido en el acpite a) del inciso 20 del art. 2 de la Constitucin referido al
principio de libertad: Todo aquello que no est expresamente prohibido debe
considerarse como permitido. Asimismo considera que toda persona tiene derecho al
libre desenvolvimiento de su personalidad. Sin embargo, el juez, consideramos en una
resolucin ultra petita (solamente haba pedido cambio de nombre) consider que luego
del cambio de sexo era procedente la rectificacin del nombre del demandante a fin de
hacerlo acorde con el sexo obtenido, por lo que procedi a ordenar al Consejo Provincial
de Lima para que modificara el sexo del recurrente y tambin rectificara su prenombre.
Otras sentencias en el sistema judicial peruano pueden apreciarse en la sentencia del 6
de septiembre de 1989 emitida por el Quinto Juzgado Civil de Lima, y la sentencia del
30 de diciembre de 1998 emitida por el 20 Juzgado Civil de Lima[31].

ACTOS DE DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO
Existe un debate acerca del reconocimiento de los actos de disposicin sobre el propio
cuerpo aceptndolo como un derecho: ya que algunos autores lo encuadran dentro del
Derecho a la Integridad: Del Derecho a la integridad fsica del hombre surge su derecho
a disponer de su cuerpo tanto en vida como para despus de la muerte ; eso quiere
decir que lo ven como un acto que se enmarca en el Derecho a la integridad. Podemos
definir al acto de disposicin del propio cuerpo como un derecho, definindolo como
una situacin jurdica en la que se tutela una manifestacin del derecho a la libertad, en
el sentido de la propia persona, entendida en su unidad psicosomtico, sta facultada
para disponer de s misma (dentro de la categora del ser) y no una entidad diversa a l
(el cuerpo entendido equivocadamente como objeto de derecho, dentro de la categora
del tener). Ello, evidentemente, dentro de los lmites que el propio ordenamiento
jurdico establece.
El artculo 6 del Cdigo Civil habla de la prohibicin de actos de disposicin del propio
cuerpo, sta tiene como marco general el derecho a la integridad, pues la regla
contenida en el artculo sexto tiene como objetivo la proteccin del cuerpo.

TRASPLANTE DE INTERVIVOS EN EL DERECHO
En nuestra sociedad, hay quienes no estn de acuerdo con el trasplante de rganos por
considerarlos actos ilcitos o inmorales, en ocasiones se prohbe al mdico realizar tales
operaciones an incluso pudiendo lesionar, agredir o mutilar el cuerpo. Sin embargo,
gran parte de las legislaciones permiten (en parte) los actos de disposicin, siempre y
cuando no causen una disminucin permanente en la integridad fsica o vayan contra el
orden pblico y las buenas costumbres, por ende son permitidos aquellos trasplantes en
los que exista el estado de necesidad. As, el segundo prrafo del art. 8 de la Ley
General de Salud, Ley N 26842, del 20 de julio de 1997, estipula que: La disposicin
de rganos y tejidos de seres humanos vivos esta sujeta a consentimiento expreso y
escrito del donante.
En el inciso 4 del Art. 10 de la Ley N 28189, manifiesta el consentimiento por escrito
ante un notario.

REQUISITOS GENERALES DE LOS TRASPLANTES. Los requisitos que se encuentran afectos
de la ley son los siguientes:
a. La necesidad: La realizacin de un trasplante solo se justifica cuando es necesario, es
decir, cuando el paciente debe recurrir a l, por su estado de salud, por haberse
agotado los otros medios y recursos disponibles, o por ser stos insuficientes o
inconvenientes.
b. Gratuidad del acto dispositivo: La prctica trasplantolgica, de por si, no es gratuita,
es una tcnica bastante onerosa que implica dos intervenciones quirrgicas (la del dador
y la del receptor), considerando adems un post operatorio prolongado.
Dichas operaciones mdicas se hacen posibles en establecimientos asistenciales
recargados con la tecnologa ms adecuada a la situacin. Ahora bien, lo que s es
gratuito, de acuerdo a nuestra ley, es la dacin del rgano o material anatmico,
provenga de un dador vivo o de un cadver.
c. Deber mdico de informacin: Seala la ley de trasplantes que; los jefes y subjefes de
los equipos, como asimismo los profesionales, debern informar a cada paciente y su
grupo familiar de manera suficiente y clara, y adaptada a su nivel cultural, sobre los
riesgos de la operacin de ablacin e implante y los resultados progresivos del
trasplante. Esta informacin se fundamenta en que el paciente, como su grupo familiar,
comprenda la operacin quirrgica que se va realizar, para que en definitiva, la decisin
que se tome sea el producto de una elaboracin mental serena, meditada y reflexiva, y
no de un simple impulso emocional. La ley impone una obligacin sobre todos los
mdicos que van intervenir quirrgicamente al paciente, tratase del dador o receptor,
por consiguiente el deber est a cargo de los mdicos trasplantlogos.La ley determina
que la informacin debe ser dada a cada paciente (dador y receptor) y a su grupo
familiar, es decir ambos. En el caso de que el paciente pregunte al mdico que hara en
su lugar, la ley dice que los mdicos deben abstenerse de contestar. Si el paciente no
tuviera familiares o no supiera escribir, se supone que el tutor o curador deber rubricar
la constancia; si no tiene tutor y hay mucha urgencia en la intervencin se puede
recurrir a un escribano pero con previo consentimiento del paciente. Ante la incapacidad
del receptor o dador en el caso de trasplante de medula sea, la informacin deber ser
dada, adems, a su representante legal. La ley requiere que ante la incapacidad del
receptor su representante legal ser quien consienta la decisin. El lapso entre la
recepcin de la informacin y la respectiva intervencin no podr ser inferior cuarenta y
ocho horas. En suma la informacin es indispensable, pues sin ellos el paciente o su
representante legal no pueden manifestar adecuadamente su voluntad.
Los actos de disposicin del cuerpo, en tanto elecciones existenciales, pertenecen a la
categora del ser y no aquella del haber. Por consiguiente, no se podran aplicar a estos
criterios de justicia retributiva (compensacin econmica) sino criterios de justicia
distributiva (colaborar con actos tendientes al bienestar del disminuido fsico). Es
imperativo eliminar las contaminaciones patrimoniales en las situaciones existenciales:
ni la cesin de la sangre es un contrato, ni la nica satisfaccin que puede obtener el
cedente es la entrega de una determinada cantidad de dinero.
En este sentido, resulta interesante el modelo espaol. El R. D. 1945/1985 del 9 de
octubre que regula la hemodonacin y los bancos de sangre, establece en el art. 3 par.
1, que la donacin de sangre constituir siempre un acto de carcter voluntario y
gratuito y de consecuencia, en ningn caso existir retribucin econmica para el
donante, ni se exigir al receptor precio alguno por la sangre donada. Sin embargo, se
establece un sistema de incentivos culturales y sociales en beneficio de los donantes.
El principio de la gratuidad tiene una excepcin en las hiptesis de la plasmofresis, por
cuanto, segn la primera disposicin final de la citada ley, se permite que este tipo de
intervencin sea a titulo oneroso, previa autorizacin del Ministerio de Sanidad y de
Consumo, para ser efectuado en determinados bancos de sangre. El 18 de marzo del
ao 2004 se dio la nueva Ley de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos
Humanos (Ley N 28189). Al darla se ha declarado el propsito de regular el propsito
de regular ntegramente la materia de trasplantes, con lo que ha derogado tcitamente
todas las normas que sobre el particular regan hasta ese momento. Los que regan
antes y han quedado ahora derogadas son las siguientes leyes: Ns 23415, 24703,
27282, 27645, Decreto supremo N 014-88 SA y, en lo pertinente los artculos 7, 8,
9,10 y 13 del Cdigo Civil. Es cierto que este amplio cmulo de normas ofreca un sin
numero de inconsistencias y contradicciones y que, en su mayora, estaban redactadas
sin atender elementales principios de Tcnica legislativa. Era por tanto, necesario dar
una nueva ley que las ordenara y reformulara, recogiendo nuevos y modernos
conceptos. Lejos de ello, a mi parecer, la nueva ley ha incurrido en serias omisiones y
deficiencias, confusiones e imprecisiones, al punto que bien puede afirmarse que la
nueva normativa no es mejor que la anterior. Entre las diversas criticas que recibe esta
nueva legislacin vemos aqu quienes indican que no comprenden cual es la razn por
la que la ley excluye expresamente de sus alcances -dejando en el limbo y oscuridad
legislativos- una cuestin tan importante como la del uso de rganos y tejidos con fines
de estudio y de investigacin cientfica.
Hay otros que critican tambin como es que la ley, luego de proclamar, con pompa y
solemnidad (artculo

IV. LA INTEGRIDAD PERSONAL EN EL CDIGO CIVIL
El artculo 5o. del Cdigo Civil establece que "El derecho a la vida, a la integridad fsica,
a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no
pueden ser objeto de cesin. Su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo
dispuesto en el artculo 6o.".
Cabra preguntarse si, en el contexto que nos encontramos, una persona puede
disponer libremente de su integridad fsica y el artculo 6o. del Cdigo Civil establece
que la prohibicin es la regla general.
En la doctrina se ha sostenido que: Por su naturaleza especial, no se trata de un derecho
en cuanto facultad de su titular sobre un objeto. No se puede tener derecho sobre la
propia persona, sobre el propio cuerpo, lo que se tiene es libertad para disponer de s
mismo. El derecho no se ejerce sobre la integridad fsica, sino que se tiene derecho a
esa integridad, derecho a vivir, al honor, etctera.27

La norma sealada establece que: Los actos de disposicin del propio cuerpo estn
prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o
cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden
mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos humanitarios.
Como se observa, el Cdigo Civil consagra el derecho irrenunciable a la integridad
fsica. Surgen en este punto tres temas que merecen algn nivel de desarrollo por su
especial vinculacin con nuestra materia:

a) La donacin de rganos;
b) La esterilizacin, y
c) El cambio de sexo

En la primer cuestin contamos en Per y Venezuela, por ejemplo, con una legislacin
especial que recoge la tendencia generalizada en la materia que es la de facilitar la
donacin post mortem de cualquier clase de rgano (e incluso en vida) de aquellos
rganos o tejidos que aun cuando no se regeneran, su extirpacin no perjudica
gravemente la salud del donante ni reduce sensiblemente su tiempo de vida. Las
disposiciones contenidas en los artculos 6o., 7o. y 9o. que se refieren a la proteccin
del cuerpo y a la cesin de rganos, tejidos o partes del organismo que no se regeneran
constituyen una novedad en relacin con el Cdigo Civil de 1936. La regla contenida en
este artculo tiene como objetivo la proteccin del cuerpo, considerado como una
unidad sicosomtica, es decir de la llamada "integridad personal". De ah que la norma,
en su primer prrafo, prohbe los actos de disposicin del propio cuerpo cuando
ocasionan una disminucin permanente del mismo o cuando de alguna manera son
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
Sin embargo, y excepcionalmente, puede disponerse de rganos en los siguientes casos:
Cuando exista estado de necesidad mdico o quirrgico pues en este caso se trata de
una especial medida tendente a proteger la salud y en ltima instancia la vida. Cuando
el acto est orientado a fines humanitarios (donacin de rganos, sangre, etctera)
siempre que no se perjudique la salud o reduzca el trmino de vida. En ambos casos es
indispensable (de acuerdo con el artculo 7o. del mismo Cdigo Civil) que la disposicin
no disminuya el tiempo de vida del donante, que exista un consentimiento expreso y
escrito del donante y por ltimo que no se persiga un fin de lucro. En conclusin, la
regla establecida en el Cdigo Civil sobre la materia es la autorizacin limitada para la
disposicin de los propios rganos y la prohibicin de la disposicin del derecho a la
integridad personal. Ms arriba hemos visto que nuestro Tribunal Constitucional
rechaza enrgicamente la esterilizacin como poltica oficial de control de poblacin,
cabe ahora preguntarse por la esterilizacin voluntaria, ya sea que est motivada por
razones teraputicas o anticonceptivas. En esta hiptesis entran en juego el derecho a la
libertad de la persona para proyectar su vida pero tambin con el derecho de la
sociedad en cuanto la esterilizacin tiene indudable repercusin sobre el destino de la
especie humana. En nuestro medio se tolera la esterilizacin voluntaria mientras que en
otros ordenamientos se encuentra legalmente prevista aunque sujeta a especiales
requisitos (tal es el caso de Noruega, Suecia, Panam, Japn y algunos estados de la
Unin Americana).28 Frente a los anteriores ordenamientos, los de Espaa y Somalia
(entre otros) prohben expresamente la posibilidad de recurrir a la esterilizacin
voluntaria incluyendo tal conducta en el ttulo relativo al delito de lesiones.
La versin original del artculo VI del ttulo preliminar del Decreto Legislativo 346, Ley
de Poltica Nacional de Poblacin de nuestro pas, exclua taxativamente a la
esterilizacin y al aborto como mtodo de planificacin familiar. Ms tarde, la Ley
26530 del 9 de Septiembre de 1995 modifica dicho artculo incluyendo a la
esterilizacin como mtodo de planificacin familiar.29El ltimo tema que podra dar
lugar a controversia es el del cambio de sexo. En el mbito cientfico el debate sobre
esta posibilidad no se ha cerrado ni mucho menos. Algunos autores sostienen la
procedencia de este tipo de intervencin quirrgica ya que contribuye a resolver el
problema de identidad sexual. Dicha operacin, segn sostienen estos autores, tiende a
adecuar los caracteres sexuales externos al verdadero sentimiento de la persona, a sus
inclinaciones sicolgicas y a su habitual comportamiento social.30
Frente a lo anterior, otra importante corriente asevera que lo decisivo no es facilitar una
supuesta adecuacin al otro sexo, sino adoptar las medidas preventivas o de
rehabilitacin en orden a la afirmacin y vivencia del sexo de origen, ya que la tendencia
al cambio de sexo constituye un problema sicolgico que debe ser tratado
mdicamente.
A contrario sensu debe entenderse, por supuesto, que no cabe considerar como lesin
del derecho a la integridad fsica la intervencin quirrgica que tienda a la confirmacin
del sexo de origen.31