UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Centro de Estudios de Derecho Informtico




ASPECTOS PROCESALES EN LA IMPLEMENTACIN DE UN
REGISTRO INMOBILIARIO ELECTRNICO



Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales
RICARDO ISAAC PIZARRO SANTIBEZ

Profesora gua: Carola Canelo Figueroa


Santiago de Chile
2014
i

Tabla de contenido


INTRODUCCIN. ............................................................................................... 1
CAPTULO I
EL DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO ...................................................... 7
1.1- Nociones generales. ................................................................................. 7
1.2- El Registro Inmobiliario ............................................................................. 9
1.3- Principios Registrales ............................................................................. 12
1.3.1- Principio de Rogacin o Instancia .................................................. 13
1.3.2- Principio de Legalidad .................................................................... 13
1.3.3- Principio de Inscripcin .................................................................. 14
1.3.4- Principio de Publicidad .................................................................. 15
1.3.5- Principio de Legitimacin ............................................................... 17
1.3.6- Principio de Fe pblica ................................................................... 18
1.3.7- Principio de Consentimiento ........................................................... 19
1.3.8- Principio de Prioridad o Rango ....................................................... 19
1.3.9- Principio de Tracto sucesivo o continuo ......................................... 20
1.3.10- Principio de Especialidad o determinacin ..................................... 20
1.4- Tcnicas empleadas en los registros de propiedad inmueble ................ 21
1.4.1- Registros segn su contenido ......................................................... 21
1.4.2- Registros segn su tcnica registral empleada ............................... 22
1.5- La inscripcin.......................................................................................... 24
1.5.1- Segn su grado de perfeccionamiento. ............................................ 25
1.5.2- En atencin a la forma ..................................................................... 28
1.5.3- En atencin a la funcin y efectos .................................................... 29
1.6- Los sistemas registrales ......................................................................... 31
1.6.1- Principales sistemas registrales inmobiliarios. .................................... 34
1.6.1.1- Sistema registral inmobiliario Francs. ......................................... 34
1.6.1.2- Sistema registral inmobiliario Alemn. .......................................... 36
1.6.1.3- Sistema registral inmobiliario Suizo. .............................................. 40
ii

1.6.1.4- Sistema registral inmobiliario Australiano o del Acta Torrens. ...... 42
1.6.1.5- Sistema registral inmobiliario Anglosajn. ..................................... 47
1.6.1.5.1- Estados Unidos .................................................................... 47
1.6.1.5.2- Gran Bretaa ....................................................................... 50
1.6.1.6- Sistema registral inmobiliario Espaol. .......................................... 51
1.6.1.7- Sistema registral inmobiliario Latinoamericano. ............................ 53
1.6.2- Sistema registral Inmobiliario Chileno. ................................................ 55
1.6.2.1- Caractersticas generales. ............................................................. 55
1.6.2.2- Rgimen general, aspectos formales. ........................................... 57
1.6.2.3- Rgimen general, aspecto material. .............................................. 61
1.6.2.4- La inscripcin. ............................................................................... 66
1.6.2.5- Principales crticas al sistema nacional. ........................................ 73
CAPTULO II
ASPECTOS DE DERECHO NOTARIAL ........................................................... 76
2.1- Sistemas notariales. ............................................................................... 76
2.1.1- Notariado Anglosajn o privado. ...................................................... 77
2.1.2- Notariado Latino o pblico. ............................................................... 79
2.2- Principios del notariado Latino................................................................ 83
2.2.1- Principio de profesionalidad ............................................................. 85
2.2.2- Principio de forma ............................................................................ 85
2.2.3- Principio de asesoramiento .............................................................. 85
2.2.4 Principio de imparcialidad .................................................................. 86
2.2.5- Principio de la autora y redaccin ................................................... 86
2.2.6- Principio de legalidad ....................................................................... 87
2.2.7- Principio de registro o protocolo ....................................................... 87
2.2.8- Principio de conservacin protocolar................................................ 88
2.2.9- Principio de inmediacin .................................................................. 88
2.2.10- Principio de unidad de acto ............................................................ 89
2.2.11- Principio de interpretacin .............................................................. 89
2.2.12- Principio de legitimacin ................................................................. 89
2.2.13- Principio testimonial ....................................................................... 90
iii

2.2.14- Principio de reproduccin, representacin instrumental y
comunicacin ............................................................................................. 90
2.2.15- Principio de autenticacin .............................................................. 90
2.2.16- Principio de fe pblica notarial ....................................................... 91
2.3- La fe pblica. .......................................................................................... 91
2.4- La autenticidad ....................................................................................... 96
CAPTULO III
EL INSTRUMENTO PBLICO .......................................................................... 99
3.1- Documento e instrumento ..................................................................... 99
3.1.1- Clasificacin doctrinaria de los Instrumentos. ................................ 103
3.1.1.1- Por motivos de otorgamiento o segn su finalidad ................ 104
3.1.1.2- Por su naturaleza jurdica ...................................................... 105
3.1.1.3- Por el valor probatorio ........................................................... 105
3.1.1.4- Por la forma en que se acompaan al proceso .................... 106
3.2- Instrumento pblico. ............................................................................ 107
3.2.1- Definicin. ...................................................................................... 107
3.2.2- Requisitos del Instrumento pblico................................................. 109
3.2.3- Valor probatorio del instrumento pblico. ....................................... 111
3.2.3.1- Valor probatorio respecto de las partes ................................. 112
3.2.3.2- Valor probatorio del instrumento pblico respecto de terceros
................................................................................................................. 116
3.2.4- La presuncin de autenticidad del instrumento pblico. ................. 118
3.2.5- Forma de acompaar los Instrumentos pblicos al juicio. .............. 118
3.2.6- Impugnacin del instrumento pblico. ............................................ 119
3.2.6.1- Nulidad del Instrumento: ....................................................... 119
3.2.6.2- Falta de autenticidad o falsedad material: ............................. 120
3.2.6.3- Falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l
................................................................................................................. 122
3.3- Escritura pblica. ................................................................................. 123
3.3.1- Requisitos de la escritura pblica. .................................................. 124
3.4- Instrumento privado. ............................................................................. 125


iv

CAPTULO IV
LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRNICO, SU VALOR PROBATORIO.
........................................................................................................................ 130
4.1- La sociedad de la informacin. ............................................................. 130
4.2- Informtica. ........................................................................................... 133
4.2.1- Ciberntica .................................................................................... 134
4.2.2- Informtica .................................................................................... 134
4.2.3- Informtica Jurdica ....................................................................... 136
4.3- Aspectos generales del comercio electrnico. ..................................... 137
4.3.1- Contratacin electrnica. ................................................................ 139
4.3.2- Requisitos de los contratos electrnicos. ....................................... 141
4.4- La ley de firma electrnica. ................................................................ 145
4.4.1- Principios informadores de la regulacin del documento y firma
electrnica. .................................................................................................. 145
4.4.1.1- Libertad de prestacin de servicios ............................................ 146
4.4.1.2- Libre competencia ....................................................................... 146
4.4.1.3- Compatibilidad internacional ....................................................... 147
4.4.1.4- Neutralidad tecnolgica ............................................................... 147
4.4.1.5- Equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel ............ 147
4.4.2- La firma electrnica. .......................................................................... 148
4.4.3- Los certificados de firma electrnica y el Prestador de servicios de
certificacin. ................................................................................................. 154
4.5- El documento electrnico y su valor probatorio. .................................. 156
4.5.1- Caractersticas del documento electrnico. .................................... 158
4.5.2- Valor probatorio de los documentos electrnicos. ......................... 160
CAPITULO V
PROPUESTAS DE MODERNIZACIN: EL REGISTRO INMOBILIARIO
ELECTRNICO .............................................................................................. 166
5.1- Firma electrnica y Derecho Registral. ................................................. 166
5.2- El Auto Acordado y sus errores. ........................................................... 169
5.3- La seguridad jurdica y la tecnologa. ................................................... 175
5.4- El Prestador de Servicios de Certificacin (PSC) frente al Notario....... 179
5.5- El sistema de registro o archivo electrnico. ........................................ 182
v

5.6- Elementos de un sistema de archivo electrnico.................................. 187
5.6.1- Soporte del archivo electrnico ...................................................... 188
5.6.2- Seguridad del archivo electrnico .................................................. 188
5.6.3- Organizacin de los sistemas de archivo de los documentos
informticos .............................................................................................. 189
5.6.4- Reproduccin de los instrumentos pblicos ................................... 190
5.7- El Registro inmobiliario electrnico. ...................................................... 191
5.8- Una propuesta de modernizacin al sistema registral. ......................... 192
5.8.1- Cambio hacia la tcnica del Folio Real. ........................................ 194
5.8.2- Presentacin de documentos al Conservador de Bienes Races. . 201
5.8.3- La prctica de la inscripcin en el Registro electrnico. ................. 202
5.8.4- Informacin registral. ...................................................................... 204
5.8.5- La firma electrnica en el procedimiento registral .......................... 207
5.8.6- El archivo electrnico .................................................................... 209
5.8.7- Registro electrnico y medidas de seguridad ................................ 210
5.8.8- Otorgamiento de copias electrnicas. ............................................ 211
CONCLUSIN ................................................................................................ 214
BIBLIOGRAFA ............................................................................................... 218


1

INTRODUCCIN.

En la actualidad es comn acceder y obtener desde cualquier lugar que se
cuente con acceso a internet, a una serie de informacin dispuesta por
organismos pblicos y privados de una forma rpida y segura. En este sentido
el objetivo de esta Memoria se dirige a analizar la posibilidad legal, conforme al
ordenamiento jurdico vigente, de modernizar el sistema registral inmobiliario
chileno implementando un nuevo Registro de carcter electrnico, los aspectos
jurdicos que de ello se derivan y en especial desde el punto de vista procesal
en cuanto a la seguridad y certeza jurdicas que nos ofrece el Registro
Inmobiliario y la importancia de la fe pblica.

Desde antiguo, los bienes races para el ser humano han tenido una
relevancia econmica trascendental, siendo una fiel representacin de la
riqueza y una fuente importante del mercado financiero. Estos aspectos se
tuvieron en consideracin a la hora de redactar el Cdigo Civil, estableciendo
como principio inspirador la libre circulacin de los bienes y en especial el de la
propiedad raz. Es innegable que la regulacin del dominio, uso y goce de los
bienes, hecha por el Cdigo, sumada a las influencias de legislaciones como la
francesa, alemana, espaola y la tradicin romanista, nos permite sealar que
2

contamos con un sistema registral inmobiliario, pero cul de ellos?. En este
punto ser importante analizar los principales sistemas registrales para
entender los principios sobre los cuales se sustenta el nuestro, las tcnicas de
Registro existentes, el carcter, la proteccin y valoracin de la inscripcin.

Conquistar la certeza y seguridad jurdicas es el objetivo que persigue el
Estado, por este motivo inviste de autoridad a ciertas personas encargadas de
brindar fe pblica. Dentro de ellos reconocemos a Notarios y Conservadores de
Bienes Races, este ltimo desde hace ms de 150 aos se encarga de
custodiar y llevar diversos Registros, todos en soporte de papel. La institucin
Conservatoria en nuestro pas ha sido de vital importancia y a simple vista no
requiere de grandes transformaciones, ya que ha sabido sobreponerse a los
problemas que han surgido con el tiempo sobre fe pblica, seguridad, certeza,
inscripcin, entre otros. Estos logros le han permitido ganarse la confianza tanto
de particulares como del Estado, facilitando por un lado, el crdito inmobiliario y
por otro el clculo de los impuestos que de ellos se deriven.

A pesar de ello, no podemos negar el explosivo avance de las
tecnologas y la sociedad de la informacin que estn familiarizadas en
prcticamente todas las actividades del hombre y fundamentalmente en el
desarrollo econmico. Esta situacin no es distinta en el mbito pblico, donde
3

sus organismos e instituciones han sido partcipes de estos cambios, tomando
una tribuna bastante participativa invirtiendo en infraestructura, formacin y
capacitacin de profesionales. Sin perjuicio de ello, an existe un limitado
acceso de las personas a las herramientas tecnolgicas, originado
fundamentalmente por la desconfianza y el analfabetismo digital.

Ahora bien, centrndonos en las instituciones registrales y notariales,
podemos afirmar que han sido muy eficientes en la seguridad, publicidad,
certeza y perdurabilidad en el tiempo (existencia material y obtencin de la
informacin) de los instrumentos pblicos. Sin embargo, debemos hacernos
cargo de una realidad abordada por algunas legislaciones, donde con distintos
grados de desarrollo han incorporado el uso de herramientas tecnolgicas que
permiten la existencia de sistemas de almacenamiento, distribucin y
reproduccin de informacin de forma electrnica. Todo esto es un desafo
urgente de responder, porque avizoramos que con el tiempo, el soporte
electrnico acompaado de las tecnologas ser el sustituto natural del que se
lleva en papel.

Como lo indicbamos, nuestro pas no ha sido ajeno a estos cambios y
es as como en el ao 2002 se dict la ley 19.799, sobre documentos
electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma, que
4

vino a complementar el sistema tradicional de instrumentos en soporte de
papel, centrando su aplicacin en el comercio electrnico y la incorporacin del
pas a un movimiento internacional que se ha venido desarrollando por ms de
una dcada. Ya en ese momento se discuti aplicar esta ley a los instrumentos
pblicos otorgados por Notarios y Conservadores, descartndola debido al
complejo anlisis de ellos en un soporte electrnico, pero no negando la
posibilidad que en un fututo pudiere drsele aplicacin. As fue como la Corte
Suprema en el ao 2006, a travs de un Auto Acordado, no exento de crticas,
regula y permite el uso de la firma electrnica por dichos funcionarios.

El uso de la Firma electrnica, es un punto de importante anlisis porque
es el mecanismo de seguridad en el mundo electrnico. Asociado a ella se
encuentra el Prestador de Servicios de Certificacin, una entidad ajena al
mundo registral pero facultado por la autoridad para la certificacin de dichas
firmas, asumiendo en este sentido el rol de Notario en el mbito electrnico lo
cual genera conflictos con la concepcin tradicional que tenemos de este
Ministro de Fe Pblica. Por esto ser necesario estudiar ambos aspectos, por
un lado, la funcin del Notario dentro de los sistemas latino y anglosajn, los
principios sobre los cuales descansa y su labor en el resguardo de la fe pblica;
y por el otro, las bases de la firma electrnica, la valoracin que le otorga la ley
5

a los documentos que cuentan con ella y como se utiliza por con Notarios y
Conservadores.

Encontrar una real modernizacin del sistema registral chileno, a travs
del uso de las tecnologas es a lo que aspiramos, tal como sucede en otras
latitudes que han tenido exitosos resultados y que ser materia de estudio en
este trabajo. No es una tarea sencilla porque debemos enfrentar y analizar
variados problemas, tanto tecnolgicos, procesales como registrales, sobre todo
en consideracin a que, desde hace un tiempo a la fecha, han surgido
propuestas de modernizacin desde el mundo acadmico y tambin a travs de
proyectos de ley.

La creacin de un registro inmobiliario en soporte electrnico abre la
puerta a que todos los actos o contratos relacionados con bienes races se
practiquen electrnicamente, logrando una considerable disminucin de tiempo,
costos y distancias. En cuanto a los Registros ser necesario analizar el
carcter de los archivos electrnicos, su sistema de almacenamiento,
reproduccin, seguridad y el valor probatorio que le otorga nuestro sistema a los
documentos e instrumentos pblicos y privados, y entender el carcter de los
que se encuentran en formato electrnico.
6


Lo anterior nos lleva, con razn, a pensar en la posibilidad de establecer
un sistema informtico nacional, interconectado va internet entre las
instituciones registrales y con el resto de las instituciones pblicas. Sumado a
esto no podemos quedar ajenos a la falta de un Catastro que cuente con la
informacin exacta de los lindes de todos los inmuebles y que est en constante
comunicacin con el Registro, lo cual implica necesariamente tener
profesionales calificados en distintas reas y capacitados en el uso de las
herramientas tecnolgicas.

Ser relevante estudiar los aspectos que hemos sealado, viendo tanto
la realidad nacional como algunas experiencias extranjeras, para permitirnos
hacer un diagnstico de la situacin y dar paso a propuestas tendientes a
perfeccionar nuestro sistema registral y en especial, afirmar o no la factibilidad
de implementar un Registro Inmobiliario Electrnico en nuestro pas.


7

CAPTULO I
EL DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

1.1- Nociones generales.

En doctrina existen distintas posturas, al momento de determinar cul es
el objeto de estudio del Derecho Registral Inmobiliario, la forma en que regula
las relaciones jurdicas en cuanto tales y como integrantes del Registro. De esta
forma es posible distinguir:

a) Derecho Hipotecario: Es la interpretacin clsica y ms arraigada en el
derecho espaol. Se caracteriza por su restringido alcance, referido solo
al trfico de derechos reales sobre inmuebles. El problema de esta
interpretacin radica en el punto de no da explicacin a su uso en el
resto de los derechos reales, ya que de su denominacin se entiende
que solo se circunscribe al derecho real de hipoteca y sus
modificaciones.

8

b) Derecho Inmobiliario: Proviene de la doctrina alemana, caracterizada por
ser una interpretacin muy amplia que nos llevara al estudio de toda la
teora general de los bienes inmuebles.

c) Derecho Registral o del registro de la propiedad: Se deriva de la primera
doctrina, pero centrndose solamente en el Registro como medio para
conseguir la publicidad.

d) Derecho registral inmobiliario o derecho inmobiliario registral: Es la
interpretacin ms aceptada actualmente, porque comprende de forma
muy precisa el contenido de su estudio. A pesar de que consideremos
smiles estas expresiones, en doctrina se hacen pequeas diferencias
que para el objeto de este estudio no es necesario mencionar.

Debido a los elementos que lo caracterizan, es considerado como una
rama del derecho, bsicamente por su especialidad; la heterogeneidad de sus
normas; la publicidad como objetivo y la doctrina especializada que existe. As,
es posible establecer una definicin de Derecho Registral Inmobiliario como el
conjunto de normas que regulan, a travs de la inscripcin del Registro de la
Propiedad, principalmente, las formas de constitucin, modificacin y extincin
9

de las relaciones jurdicas reales que tienen por objeto bienes inmuebles, y
accesoriamente, el contenido y efecto de las mismas. "
1


1.2- El Registro Inmobiliario

El Registro inmobiliario tiene como objetivo fundamental la publicidad de
los actos o contratos que en l se contienen, este es el fin perseguido por el
legislador y que consigue a travs de una estructura organizativa, pudiendo ser:
de carcter privado, bajo supervigilancia estatal o como un servicio pblico.

La palabra Registro, tiene tres acepciones, una formal, una material y
otra institucional. La primera, la relaciona con el o los libros que contienen una
realidad jurdica del inmueble, objeto de publicidad; el segundo, se vincula con
la oficina o establecimiento organizado, est bajo supervigilancia estatal o
privada; y el ltimo es el que acapara nuestro inters por tener dos vertientes,
una tradicional que seala al registro como institucin jurdica privada y otra,
que lo considera como servicio pblico, velando por los intereses generales de
la comunidad.


1
FUNDACIN Fernando Fueyo. Estudio sore re!or"as a# C$di%o Ci&i# y C$di%o de Co"er'io( 'uarta
)arte( Dere'*o +e%istra# In"oi#iaria. ,antia%o( Editoria# -ur.di'a de C*i#e. 2//3( )0% 18
1/

Esta ltima concepcin, es la que adoptamos puesto que tiene elementos
esenciales como: finalidad pblica, dotacin, regularidad y continuidad,
caractersticas que lo terminan configurando como un servicio pblico, as lo
seala LPEZ MEDEL:

el Registro de la Propiedad es aquel servicio pblico de carcter
esencial y jurdico que tiene por objeto la publicidad de determinadas
situaciones jurdicas, por medio de la inscripcin obligatoria o constitutiva
de los derechos reales, como regla general sobre inmuebles, en razn a
la seguridad del trfico inmobiliario de la cual es destinataria la propia
sociedad, a la vez que satisface el inters particular de los individuos,
estando a cargo de unos funcionarios pblicos, tcnicos en derecho, con
facultades de ndice jurisdiccional, a los fines, por medio de la
calificacin, de la justicia registral
2


Ahora, es pertinente dar un breve tratamiento a estos elementos
esenciales:

- Fin pblico: Considerando que el Registro es una necesidad comn a
todos, y ms an hoy, donde el trfico inmobiliario se apoya fuertemente
en el Registro para dar agilidad tanto en el mbito financiero como social.
En base a esto, es indispensable lograr satisfacer esta necesidad, por lo
que sin lugar a dudas estamos frente a un servicio pblico.


2
12E3 4ede#( -es5s. 4odernas 6rienta'iones sore #a Institu'i$n +e%istra#. 27 edi'i$n a")#iada.
4adrid. 8 Ed. Fra%ua. 1975( )0% 173
11

- Dotacin: Se cuestiona si el Conservador o Registrador es un funcionario
pblico, toda vez que obtiene su sueldo por medio de los honorarios que
cobra a las personas. Independientemente de esta discusin, nos
debemos centrar en dos aspectos caractersticos de cualquier funcin
pblica, y que el Conservador posee: i) su nombramiento, el que
proviene directamente de la Administracin y; ii) la permanencia en los
servicios que presta.

- Rgimen jurdico: Tanto el funcionamiento como la organizacin del
Conservador son materias de regulacin, sumado a la supervigilancia
estatal sobre el funcionario a travs de rganos destinados a ello.

- Regularidad y continuidad: Como ya lo mencionamos, son caractersticas
bsicas de todo servicio pblico y de donde se desprende la
obligatoriedad de la inscripcin.

Teniendo presente que el objetivo principal perseguido por el registro es
la publicidad inmobiliaria, es necesario ahora observar cules son sus
finalidades particulares, cualquiera sea el sistema adoptado. As reconocemos
cuatro puntos
3
:

3
Citado )or FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit. )0%. 38( 39
12

1. Reflejar la situacin jurdica de la propiedad inmueble.
2. Dar seguridad para efectos del crdito territorial.
3. Impedir fraudes.
4. Otorgar a los terceros intervinientes una fiel garanta de la efectividad
de sus derechos. Esto es el principio de certeza o seguridad que va
en beneficio de los actos incorporados al Registro.

1.3- Principios Registrales

Los principios del derecho son aquellas normas o reglas bsicas
destinadas a explicar instituciones propias del derecho, como tambin permitir
dar solucin a los conflictos que se susciten dentro del ordenamiento jurdico.
Desde una ptica netamente registral, es posible acercar dicho concepto a la
realidad en estudio, as es como en la declaracin III, del Primer Congreso
Internacional de Derecho Registral se define a los principios del derecho
registral, como las orientaciones fundamentales que informan esta disciplina y
dan la pauta en la solucin de los problemas jurdicos planteados en el Derecho
Positivo.
4
Otra definicin
5
, sintetiza que los principios registrales influyen de

4
Citado )or 4696+ A#orno:( E#.as. 1os 2rin'i)ios de# Dere'*o +e%istra# en Nuestro ,iste"a. En; +6-A,(
Ed"undo< =ida#( I%na'io< 4o*or( E#.as. 4anua# de )r0'ti'a +e%istra# C*i#ena. ,antia%o. Ed. 8i#iote'a
A"eri'ana. 2//7. )0%. 51
5
FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit.( )0% 85( 86
13

manera clara y prctica, en las bases y lineamientos del derecho registral de
cada pas, permitiendo determinar que tan eficaces son los distintos sistemas,
fundamentalmente en el mbito de la seguridad jurdica.

Por este motivo es necesario dar un breve anlisis a los principios que
son recogidos por nuestro sistema registral:

1.3.1- Principio de Rogacin o Instancia:

Es considerado como el primer acto registral, por regla general, el
Conservador de Bienes Races solo acta en la medida que su intervencin sea
solicitada por las parte, la autoridad judicial o administrativa.

1.3.2- Principio de Legalidad:

Para proceder a practicar una inscripcin el Conservador est facultado
para la calificacin de los ttulos o derechos que se le presenten, siendo
susceptibles de inscripcin solo los que se ajusten a las exigencias legales.

14

La intensidad de la calificacin depender de la eficacia que se le d a la
inscripcin en cada sistema. En nuestro pas, segn MOHOR ALBORNZ
6
,
esta facultad implica la calificacin pero adems le entrega al Conservador una
especie de jurisdiccin de naturaleza voluntaria; es preventiva y provisoria; y
una vez reclamada alguna de sus resoluciones, sale del mbito de sus
atribuciones para que conozca la justicia ordinaria.

1.3.3- Principio de Inscripcin:

Es un principio bsico porque a partir de l se sostienen los dems.
Consiste en que la inscripcin en el Registro, es la condicin para la
constitucin, modificacin o extincin del dominio u otro derecho real.

ste principio asimilara el concepto de inscripcin con el de inscripcin
constitutiva (sistema alemn, suizo y australiano), dejando fuera a la inscripcin
declarativa (caso francs y espaol con algunas salvedades). Debe
interpretarse ste principio de forma indistinta, cualquiera sea el tipo de
inscripcin adoptada, porque cada sistema otorga un valor distinto a la
inscripcin, pero en ningn momento la excluye de su regulacin.

6
4696+ A#orno:( E#.as. o). Cit.( )0%. 55
15

1.3.4- Principio de Publicidad:

Se refiere al carcter pblico de los Registros, permitiendo a cualquier
persona acceder a ellos, sin necesidad de acreditar inters legtimo, adems de
poder solicitar certificados de los mismos. ste principio en estos mismos
trminos en nuestro pas, a diferencia de lo que ocurre en el derecho
comparado donde en ocasiones se exige la prueba de un inters legtimo.

El objetivo perseguido por la publicidad Registral Inmobiliaria se enfoca
en la proteccin de los terceros que actan en razn de la certeza, de una
realidad jurdica exacta, que se plasma en los Registros. En este sentido es
apropiada la definicin que da LOVECCHIO, de publicidad inmobiliaria: es la
notificacin cierta y oficial hecha a terceros, con el fin de amparar la buena fe,
proteger, dar seguridad y favorecer el trfico jurdico
7


Por otro lado, la propiedad inmueble ha inspirado un importante rol
crediticio, ya que es susceptible de ser gravada para garantizar el pago o
cumplimiento de obligaciones. A partir de esto surge la necesidad de que los
actos o contratos que recaen sobre la propiedad inmueble sean pblicos, pues
de lo contrario, su realidad jurdica sera un misterio y los terceros actuaran a

7
Citado )or FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit.( )0%. 25
16

tientas, desconociendo la existen gravmenes y si realmente quien dice ser
propietario lo es.

En este sentido, LVARES CAPEROCHIPI, seala que en una realidad
as, donde se protege solamente la propiedad, se termina daando al comercio
e impidiendo la formacin de un sistema financiero, por eso es relevante una
real proteccin del crdito inmobiliario y del tercero adquirente.
8
En cuanto al
crdito, la forma ms especfica y tcnica se logra a travs de la publicidad de
la propiedad inmueble y de los gravmenes que sobre ella recaigan en los
respectivos Registros Pblicos destinados para estos efectos.

Los Registros pblicos y en particular el de Propiedad derivan
directamente su existencia del Estado, quien ejerce su soberana en todo el
territorio de la Repblica y que desde su origen se encarga de distribuir la
propiedad. Para ello, se sustenta de ttulos pblicos que se transforman en un
nuevo concepto de propiedad que se fortalece y desarrolla rpidamente gracias
a la necesidad de la circulacin de las riquezas, promovido por el sistema
econmico y financiero, la propiedad es un ttulo pblico y no son las cosas. El
registro de la propiedad es el instrumento de formalizacin de la propiedad

8
>1=A+E3 Ca)ero'*i)i( -os?( Dere'*o In"oi#iario +e%istra#. 4adrid. Ci&itas ,.A. 1986( )0% 16
17

como ttulo.
9
. A travs de este instrumento tcnico se protege el crdito, en
donde descansa nuestro sistema financiero, logrando conseguir as, el objetivo
de la publicidad inmobiliaria, plasmar la realidad posesoria a un ttulo. Esto trae
como consecuencia seguridad jurdica se refleje en: i) brindar proteccin al
crdito y trfico, fomentando la movilidad de los inmuebles y la circulacin de la
riqueza; y ii) seguridad jurdica respecto del inmueble inscrito.

1.3.5- Principio de Legitimacin:

Debido a su importancia, es uno de los principios ms comunes en las
distintas legislaciones, porque se centra en el efecto de certeza y seguridad
jurdicas del Registro y la presuncin de exactitud o veracidad de lo registrado.
Algunas legislaciones le confieren un carcter de presuncin de derecho, es
decir, no acepta prueba en contrario, a diferencia de la situacin nacional.
Como presuncin simplemente legal genera en Chile dos consecuencias claras:
- Presumir titular del inmueble a quien aparezca inscrito en el Registro, y
- Quien alega inexactitud de los registros deber probar tal situacin.


9
>1=A+E3 Ca)ero'*i)i( -os?( o). Cit.( )0% 17

18

1.3.6- Principio de Fe pblica:

Este principio es muy importante ya que es una manifestacin de la
presuncin de exactitud del Registro, el cual otorga certeza y proteccin al
tercero adquirente de buena fe, que acta en razn de lo inscrito en los
Registros. Se exige adems, que el adquirente lo haga a ttulo oneroso, salvo
los casos de inscripcin constitutiva que protege incluso a los adquirentes a
ttulo gratuito.

De lo anterior desprendemos los tres requisitos que generalmente se
exigen para que opere este principio:

a. Tercero adquirente, es aquel que deriva su derecho del anterior titular
inscrito. Claramente para que goce de proteccin, su derecho debe estar
a su vez inscrito.
b. Buena fe, se refleja en la creencia del tercero adquirente que el Registro
es exacto o desconoce de su inexactitud.
c. Onerosidad de la adquisicin, es decir, que exista una contraprestacin
patrimonial de parte del titular inscrito.

19

1.3.7- Principio de Consentimiento:

Para que se produzcan modificaciones al Registro, es necesaria la
manifestacin de voluntad del titular inscrito o de la persona que lo sustituya.
Este principio, al igual que en la mayora de los sistemas registrales, no es fcil
observarlo ntidamente ya que est envuelto en el ttulo o negocio causal, de
donde se deriva el consentimiento del titular, ya sea para crear, modificar,
transferir o extinguir un derecho.

1.3.8- Principio de Prioridad o Rango:

El primer acto registrable que ingresa al Registro excluye a cualquier otro
posterior, a pesar de tener una fecha anterior al primero. Este principio, opera
claramente para aquellos derechos reales que son incompatibles en un mismo
inmueble, un ejemplo es el de la doble venta, en donde opera la exclusin del
ltimo acto que se pretenda inscribir. Pero existe la posibilidad de que estos
actos sean conciliables, claro caso de la hipoteca, donde opera la prelacin, es
decir, las primeras inscripciones tienen mayor rango que las ltimas.

2/

1.3.9- Principio de Tracto sucesivo o continuo:

Busca alcanzar el reflejo de la realidad jurdica de un inmueble a travs
de la correcta vinculacin de los sucesivos actos de disposicin y/o gravmenes
que ha sufrido el bien raz. De esta forma, en cada uno de ellos no debe quedar
duda que se manifiesta la voluntad del titular inscrito, lo cual permite mantener
la continuidad de la titularidad registral, en otras palabras, el que transfiere hoy
es el que adquiri ayer y el titular actual el transferente a futuro.
10


1.3.10- Principio de Especialidad o determinacin:

Tiene por finalidad individualizar el inmueble objeto de la inscripcin y
tambin a su titular. Este principio se observa claramente en los sistemas que
adoptan la tcnica de folio real, que ms adelante explicaremos, donde el eje
central de inscripcin es el inmueble.





1/
4696+ A#orno:( E#.as. o). Cit.( )0%. 55
21

1.4- Tcnicas empleadas en los registros de propiedad inmueble

En esta parte nos abocaremos a analizar un tipo particular de registro
inmobiliario, el de la propiedad, el cual puede clasificarse en cuanto su
contenido y en cuanto a la tcnica registral empleada, de la siguiente manera:
11


1.4.1- Registros segn su contenido:

a) Totales: Contiene de forma ntegra y completa la realidad de la propiedad
raz, con todas las inscripciones, modificaciones y gravmenes.

b) Parciales: Solo se encargan de registrar determinados derechos reales.

c) De negocios jurdicos, o de actos y contratos: Registran el acto jurdico en
cuanto generador de derechos. Este sistema es adoptado por el sistema
francs, italiano y norteamericano.


11
,e%ui"os #a estru'tura de an0#isis en( FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit. )0%. 39 y ss.
22

d) De Derechos o de Fincas: Solo publican la existencia de derechos reales
sobre inmuebles sin tener en cuenta su ttulo o antecedente, es decir su
fundamento es el negocio mismo de disposicin. Ac el criterio de ordenacin
es la finca, donde se garantiza tanto la titularidad del transmitente como la
configuracin fsica y jurdica de los inmuebles. Este sistema es adoptado por
Alemania, Australia y los que derivan de ellos.

1.4.2- Registros segn su tcnica registral empleada:

a) Folio Personal: Las inscripciones se realizan en orden cronolgico,
organizando alfabticamente los nombres de los titulares en ndices. El eje
central de inscripcin es por tanto la persona o titular registral. El gran
inconveniente de este sistema es el difcil conocimiento del estado jurdico de
cada inmueble, porque el eje central de inscripcin es el propietario, en
consecuencia, si solo sabemos la ubicacin del inmueble, determinar su
situacin jurdica es dificultosa. Esto se trata de subsanar con la existencia de
un catastro con planos, pero que no escapa de inconvenientes por la imperante
necesidad de su constante actualizacin.

Esta tcnica es la que adoptan Francia (aunque ahora no del todo), Italia,
Venezuela, Ecuador, Chile, entre otros.
23


b) Folio Real: En este tipo de registro, el eje central es el bien raz, el cual tiene
una hoja independiente o registro particular que recoge toda su historia jurdica.
Comparativamente con el folio personal, este posee ventajas notorias,
simplificando el registro, disminuyendo errores y sobre todo facilitando la
publicidad. Este tipo de registro se complementa fuertemente con el Catastro,
consiguiendo as, afianzar la fe pblica y la legitimidad del registro.

Los pases ms desarrollados en derecho, registral tales, como
Alemania, Suiza, Espaa, Australia, han adoptado este tipo de folio. El hecho
de que exista una hoja independiente por cada inmueble permite un completo
conocimiento de la realidad jurdica del inmueble, facilitando mucho el anlisis
de quien solicita el registro como tambin del mismo Conservador.

En el mbito internacional, en diversos Congresos de Derecho Registral
Inmobiliario se ha hecho presente los beneficios de esta tcnica, instado a las
naciones a que lo consideren al momento de pensar en la modernizacin de
sus sistemas registrales.

Dentro de estas tcnicas de registro, no podemos desconocer la
importancia que tiene el Catastro, orientado a la determinacin de las cargas
24

pblicas que gravan la propiedad raz. Hoy en da, se usa como un instrumento
de planificacin territorial gracias a la identificacin material que hace de los
inmuebles. En este sentido, existe una relacin de complementariedad con el
Registro de la propiedad, ya que el Catastro se centra en la calificacin jurdica
a travs del estudio de los ttulos, y el Registro en la realidad material, en
cuanto se certifiquen las declaraciones prestadas ante l.

En nuestro pas el principal organismo encargado de llevar el Catastro de
los inmuebles y la tasacin de los mismos, es el Servicio de Impuestos Internos.

1.5- La inscripcin.

Podemos definir a la inscripcin como:
una anotacin que se verifica en los libros del Registro, al
trmino de una serie causal antecedente, conteniendo las
menciones ordenadas por la ley, y que tiene por objeto dar
publicidad, con carcter general, a ciertos derechos, actos o
contratos sobre inmuebles que se insertan literalmente o en un
extracto en un asiento destinado al efecto, imponiendo
cognoscibilidad legal y su proteccin jurdica.
12


De esta definicin, se desprenden las caractersticas de la inscripcin:

12
FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit.( )0%. 52

25


- Constituye un documento que da cuenta de la celebracin de un acto o
contrato.
- Es un medio de publicidad legal dirigido a proteger y asegurar los
derechos de los titulares. En este sentido, los efectos de la proteccin
jurdica variarn de acuerdo al rgimen de inscripcin.
- Constituye siempre un acto causal, toda vez que es necesaria la
existencia de un proceso previo a la respectiva anotacin en el Registro.

Podemos realizar diversas clasificaciones en torno a la inscripcin, pero ms
bien desde una perspectiva terica, ya que resulta muy complejo encasillar
dentro de determinados grupos la diversa gama de matices que podemos
encontrar en los distintos sistemas registrales. De esta forma se pueden
clasificar las inscripciones:

1.5.1- Segn su grado de perfeccionamiento.

Distinguimos las inscripciones preparatorias, definitivas y extintivas.

i) Preparatorias.
Dentro de estas reconocemos:
26

- Anotacin presuntiva: Constituye una especie de inscripcin, de carcter
transitoria, que marca el inicio de la publicidad registral. En nuestro pas esta
anotacin se practica en el Repertorio, donde se deja constancia de la
naturaleza del ttulo, el nombre de los otorgantes y la fecha. Es relevante esta
anotacin, ya que una vez calificados los antecedentes por el Conservador y/o
salvadas las observaciones que hubiere hecho de ellos, se debe realizar la
inscripcin definitiva pero no con la fecha de esta ltima sino con la de aquella
primera anotacin. Como vemos se recoge claramente el principio de la
prioridad, donde existiendo dos o ms inscripciones, primar la que haya sido
anotada en fecha anterior en el Repertorio y no por el de las fechas de la
inscripcin definitiva.

- Preventivas: Constituyen anotaciones temporales que el legislador estima
necesario practicar para brindar proteccin jurdica y prevenir a los terceros de
la posible inexactitud de las inscripciones o impedir actos de disposicin
respecto de bienes o derechos objeto de prohibicin de gravar o enajenar.
13


- Contradiccin: Es una institucin propia del derecho alemn y cumple un
fin de publicidad. Esta inscripcin supone que la situacin en que se encuentra

13
Este ti)o de ins'ri)'i$n no es 'ono'ida en C*i#e de "anera aut$no"a( )ero se oser&a
)or e@e")#o en #as ins'ri)'iones de e"ar%os( se'uestros y de"0s )ro*ii'iones res)e'to de
in"ue#es )ra'ti'adas en #os +e%istros de 9i)ote'as y Ara&0"enes o Interdi''iones y
2ro*ii'iones de Ena@enar.
27

el derecho del titular inscrito, que consta en el Registro, es distinta a la situacin
real. En nuestro Derecho se observa cuando el propietario transfiere su derecho
mediando un vicio de nulidad, la nica forma que tiene para resguardarlo es a
travs de la inscripcin de una medida precautoria, limitando el derecho o
prohibiendo al titular inscrito la disposicin del mismo, mientras no se declare en
juicio la nulidad del ttulo que sirvi de antecedente para la inscripcin.

ii) Definitivas
Se clasifican en dos tipos:

- Inmatriculaciones o primeras inscripciones: En nuestro sistema el trmino
inmatriculacin no es utilizado ni tampoco por la doctrina y jurisprudencia,
usando solamente la expresin primera inscripcin. Esta inscripcin marca el
ingreso del inmueble al Registro, algunos lo extienden tanto a las inscripciones
que ingresan por primera vez, como para las que surgen como propiedad
nueva, a raz de las modificaciones de una ya registrada previamente. Para
otros, opera solo para las primeras, es decir, aquellas que abren un nuevo folio.

- Inscripciones propiamente tal o de tracto: Esta inscripcin pone trmino a un
proceso que comienza con la peticin de inscribir que se le hace al
28

Conservador. Es ac donde podemos ver en plenitud los principios de fe pblica
y presuncin de exactitud del registro

iii) Extintivas o cancelaciones

Extinguen la eficacia de otras inscripciones, sean preparatorias o
definitivas. Adems, debemos mencionar otro tipo de inscripciones de menor
relevancia, que toman el nombre de anotaciones marginales o subinscripciones,
dirigidas a subsanar errores, omisiones u otra modificacin que experimente el
derecho inscrito.

1.5.2- En atencin a la forma

Dependiendo de la extensin y contenido de la inscripcin, se distingue:

- Transcripcin: Consiste es la reproduccin textual e ntegra del acto o contrato
que debe inscribirse en el Registro.
- Inscripcin: Se limita a extractar lo fundamental del ttulo, permitiendo recoger
con fidelidad y exactitud la esencia del acto o contrato que el ttulo representa.

29

1.5.3- En atencin a la funcin y efectos

Esta es la clasificacin ms importante y aceptada ampliamente en
doctrina, as se distinguen las inscripciones:

i) Declarativas:

Prueban la existencia, transferencia o extincin de un derecho real sobre
inmuebles, por medio de la anotacin en el Registro del ttulo respectivo. La
enajenacin en estos sistemas se perfecciona entre las partes desde el
momento de la celebracin del contrato o desde la verificacin de la entrega o
tradicin, produciendo sus efectos respecto de terceros desde su inscripcin.

Existen dos variedades de inscripciones declarativas:

- Simplemente declarativas: Otorga proteccin a quien haya inscrito su
derecho en el Registro, ponindolo a salvo de cualquier contradictor
posterior o que no est inscrito. Esta inscripcin no prueba la existencia del
derecho inscrito ni garantiza la validez del ttulo de transferencia, pero su
omisin provoca la inoponibilidad del acto a terceros por falta de publicidad.
3/

- Calificadas: Tiene un efecto convalidante, es decir, el Registro extiende
su proteccin an al titular inscrito que adquiri su derecho mediante
contrato nulo o de quien no tena facultad de disposicin, siempre que haya
actuado de buena fe. En este caso, se sanea la inscripcin viciada para as
mantener la exactitud del Registro en beneficio del adquirente.

ii) Constitutivas:

Es aquella inscripcin que interviene directamente en la constitucin,
modificacin o extincin de un derecho real sobre inmuebles. Su principal
caracterstica es garantizar la existencia del derecho inscrito estableciendo una
presuncin del dominio a favor del titular inscrito que adquiri de buena fe.

De acuerdo a la naturaleza de la causa o acurdo previo a la
transferencia, pueden tener:

- Causa abstracta: Es caracterstica del derecho alemn, donde la inscripcin
representa la etapa final del proceso que conduce a la enajenacin. Esta se
inicia con el acuerdo abstracto de las partes que presentan al Conservador,
manifestando su voluntad para realizar la inscripcin y sin hacer mencin a su
causa (ttulo o contrato previo), no afectndole los vicios provenientes de ella.
31


- Causa causal: Es propia del derecho Suizo, asemejndose mucho en cuanto a
su funcin y efectos a la inscripcin alemana. Del mismo modo, constituye la
etapa final del proceso de enajenacin, pero quedar sujeta al antecedente o
ttulo que reemplaza el acuerdo abstracto de trasferencia que opera en el
derecho alemn, as, debido a la relacin causal existente entre el ttulo y la
inscripcin, siempre la nulidad del ttulo conllevar la nulidad de la inscripcin a
la que sirvi de fundamento.

1.6- Los sistemas registrales

La ordenacin jurdica de la propiedad inmueble a travs del registro de
la propiedad es conocida como sistemas hipotecarios, sistemas inmobiliarios y
ms comnmente como sistemas registrales. Una adecuada definicin de este
trmino es la siguiente:

conjunto de normas que en un pas determinado regulan las formas de
publicidad de los derechos reales sobre bienes inmuebles mediante el
registro de la propiedad, as como el rgimen y organizacin de esa
institucin.
14



14
1AC+U3 8erde@o( -os? 1uis. Dere'*o In"oi#iario y +e%istra#. 8ar'e#ona. 1irer.a 8ro'*.1995. 20%.28
32

Otra definicin que podemos citar es la expuesta por Luis Vsquez
Lpez quien expone:

es la organizacin del registro de la propiedad raz o inmobiliaria
es muy importante, porque tiene fines de publicidad de los actos y
contratos jurdicos y las acciones declarativas de derecho, por ello es
necesario una adecuada organizacin que contenga normas que
garanticen la constitucin, autenticidad, legalidad, y que sirva de prueba
al estar inscritos.
15


Como podemos percatarnos, es la publicidad un tema central de anlisis,
tal como lo mencionbamos anteriormente, donde concluamos que el gran
objetivo y, en consecuencia, beneficio del registro eran: la certeza y seguridad
del derecho, la limitacin de conflictos y el incentivo al trfico mercantil. Junto a
ello, destacamos la proteccin que brinda a la propiedad y al crdito,
constituyendo un pilar importante del sistema econmico.

Sabemos que con el hecho de existir la publicidad registral, la
concepcin de propiedad inmueble y los gravmenes que sobre ella recaen,
nos ha llevado a asimilarla a un ttulo formal. Sin perjuicio de ello, el sistema de
registro no es un tema sencillo, porque alrededor del mundo han nacido
diversos sistemas que han dado respuestas a distintos problemas del registro,
por nombrar algunos: la identificacin precisa de la finca; una eficaz obligacin

15
=>,BUE3 1$)e:( 1uis. Dere'*o y 2r0'ti'a +e%istra#. Editoria# 1i:. ,an ,a#&ador. 2//1. 20%.37
33

de inscribir los derechos a los sucesivos adquirentes; la proteccin del
propietario frente al tenedor material de la finca, entre otros.

De este modo, podemos distinguir a grandes rasgos entre los sistemas
latinos o romano antiguos y los germnicos. Los primeros, generalmente,
siguen la tradicional distincin entre ttulo y modo de adquirir, centrando su
proteccin en la persona del titular inscrito, siguiendo siempre la validez de su
antecedente causal; los segundos, se preocupan de proteger a los terceros que
contratan en base a lo que consta en el registro, es decir la inscripcin toma un
valor prcticamente absoluto, otorgando gran proteccin a los terceros que
actan de buena fe.

Independientemente de las distinciones que hagamos entre los sistemas
registrales, existe por parte de esta rea de estudio una vocacin comparatista,
ya que los puntos coincidentes entre ellos en el derecho comparado, son
variados. As lo menciona MANZANO SOLANO
16
basando sus argumentos en
las opiniones de destacados autores europeos en la materia, que coinciden al
sealar la vocacin comparatista del derecho registral, que se basa en la
existencia de un problema comn, la seguridad del trfico jurdico inmobiliario.

16
4AN3AN6 ,o#ano( Antonio. 1as Institu'iones +e%istra#es en #os 2a.ses 6''identa#es. En; DCA3 Frai#e(
-uan D'oordinadorE. Estudio de Dere'*o Euro)eo 2ri&ado. 4adrid. Co#e%io de +e%istradores de #a
2ro)iedad y 4er'anti#es de Es)aFa. Centro de Estudios +e%istra#es. 1993. )0%.572
34

De esta forma las soluciones que se dan en las distintas naciones, generan
instituciones registrales paralelas, pero que no debemos observarlas de forma
excluyente entre s, porque si bien algunas han logrado abordar de mejor
manera los problemas que se suscitan, hoy en da se est tendiendo a
armonizar o aproximar sus regulaciones.

1.6.1- Principales sistemas registrales inmobiliarios.

Continuando con el estudio, procederemos a analizar de forma particular
los sistemas de registro ms importantes que existen hoy en da, tales como el
francs, alemn, suizo, australiano, anglosajones, espaol y latinoamericanos.

1.6.1.1- Sistema registral inmobiliario Francs.

Este sistema se funda principalmente en el Cdigo Napolenico de 1804,
el que con el correr del tiempo gener graves problemas de seguridad, debido
a que bastaba el mero acuerdo de voluntades, para la transferencia del
inmueble, no existiendo exigencia siquiera de escritura pblica u otra
solemnidad. La publicidad se diriga a las hipotecas, pero solamente a las
voluntarias, generando de igual forma un ambiente de inseguridad.
35


El sistema del cdigo de Napolen y del cdigo de procedimiento
era, con todo, notoriamente insuficiente, y las quejas doctrinales eran
unnimes. No exista seguridad de la propiedad del deudor, podran
existir cargas ocultas a la que estaban afectos los bienes comprados
(hipotecas tcitas) y, en consecuencia, por ello, no exista seguridad en
los crditos hipotecarios voluntarios.
17


Frente a esta situacin, en el ao 1855 se dicta la ley de Transcripciones
que se orienta a solucionar este problema, pero sin alejarse de los principios
que recoge su Cdigo Civil, haciendo obligatoria la transcripcin de los actos de
transmisin de la propiedad, logrando ser as oponible frente terceros. Esta ley
ha sido complementada y modificada con leyes posteriores, siendo
principalmente el Decreto Ley de 4 de enero de 1955 el de mayor relevancia
porque acerca el tradicional sistema francs a uno ms semejante al alemn.
Esto porque busca la identificacin de la finca, a travs de la coordinacin de
ciertos datos y la permanente comunicacin entre el Catastro y el Registro. A
mayor abundamiento, se estableci un fichero inmobiliario de carcter mixto
que facilita el conocimiento de la historia de cada inmueble, y que lo
entendemos as:


17
>1=A+E3 Ca)ero'*i)i( o). Cit.( )0%. 23
36

- Un fichero personal donde aparecen individualizados en cada ficha, los
nombres de los titulares de derechos reales, sealndose los inmuebles
o derechos que le pertenecen.
- Un fichero real, complementario del personal, que es fiel reflejo del
catastro que contiene la realidad material del inmueble.

En el sistema francs, se adopt la frmula de enumerar detalladamente
los actos en que se exige publicidad, lista que ha ido amplindose con el paso
del tiempo. Por otro lado, se consagra la inscripcin declarativa (la inscripcin
solo deja constancia de un cambio que ya se ha producido fuera del registro),
esto quiere decir, que no se garantiza la existencia del derecho inscrito, sino
que solo publica que el disponente ya no goza de tal derecho. Por este motivo
se seala que su nico efecto es la inoponibilidad frente a terceros, sealando
la doctrina que una de sus principales deficiencias es la inseguridad de los
terceros adquirentes en perjuicio del trfico jurdico inmobiliario.

1.6.1.2- Sistema registral inmobiliario Alemn.

El sistema alemn se basa fundamentalmente en su Cdigo Civil de
1900 y la ordenanza Inmobiliaria de 1897, entre otras normas complementarias.
Este es un sistema de fincas, que se puede considerar como una evolucin del
37

sistema de ttulos francs, porque a pesar de conservar una estructura
organizativa y formal, fundamentalmente por la pluralidad de registros, se
caracteriza en que su inscripcin es constitutiva (la inscripcin misma produce
la mutacin real), siendo un requisito formal indispensable para la constitucin
de derechos reales sobre inmuebles, la inscripcin no es la causa de la
titularidad del adquirente, si no de un requisito exigido para su eficacia.
18


La tcnica empleada es la del folio real, como ya sabemos, ac se le
asigna una hoja independiente a cada inmueble. Sin perjuicio de lo anterior, el
folio personal es admitido pero excepcionalmente en el caso que en una misma
jurisdiccin existan dos o ms inmuebles a nombre de un mismo dueo, el que
se conoce como folio colectivo o unificado.

El folio real se ve plasmado a travs de la hoja inmobiliaria, la cual
registra la vida jurdica de todo inmueble. En trminos sencillos, es un
cuadernillo que consta de seis hojas, las que se dividen en dos secciones, en
una se individualiza el inmueble y en la otra, se registra sus mutaciones
(dominio, cargas y limitaciones e hipotecas y gravmenes). Junto a esta hoja
inmobiliaria coexiste el catastro, el que registra la historia material del inmueble,
con todas sus modificaciones, deslindes, planos del terreno, entre otros.

18
>1=A+E3 Ca)ero'*i)i( o). Cit.( )0%. 29
38

Esta tcnica de registro es la ms til para conocer el tracto sucesivo de
la propiedad raz, es decir, poder saber quines fueron los sucesivos dueos
con facultad de disposicin. Sin perjuicio de ello, se reconocen algunas
deficiencias en el sistema, particularmente en relacin a la identificacin del
inmueble, ya que la realidad material no es posible asegurrsela al tercero, esto
sucede por la irregular coordinacin entre el Registro y el Catastro, por ejemplo
no resuelve problemas de lindes. Lo anterior se traduce en complicados anlisis
del inmueble, en trminos generales, se puede considerar un sistema rgido,
complejo, lleno de formalidades, muy caro y que si funciona es gracias a los
serios y responsables funcionarios alemanes.
19


Los actos registrables son enumerados taxativamente en la ley,
quedando fuera los derechos personales, por otro lado la inscripcin se logra a
travs de un proceso que se divide en tres etapas
20
:

a) Solicitud de inscripcin
b) Manifestacin de voluntad del titular para autorizar o no la inscripcin.
c) Inscripcin propiamente tal.

Los efectos que generan la inscripcin, se distinguen en dos principios:

19
>1=A+E3 Ca)ero'*i)i( o). Cit.( )0%. 3/
2/
FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit.( )0%.115( 116
39


- Legitimacin, consistente en una presuncin a favor del titular registral.
En un sentido positivo, se presume que el derecho existe y le pertenece
al titular inscrito, y en un sentido negativo, en cuanto el derecho
cancelado se presume inexistente.

- Fe pblica registral, establece que se reputa exacta la informacin
existente en el registro, la que debe ser establecida o anotada en el acto
jurdico de disposicin. En el caso que exista un contradictorio inscrito o
que el tercero adquirente conozca de errores en el registro, deja de gozar
de esa presuncin de exactitud.

A raz de estos principios, la buena fe toma un rol trascendental, porque
quien acta de buena fe en base a lo establecido en el Registro goza de
proteccin absoluta o de inatacabilidad del titular registral, lo que en el derecho
comparado es considerado como la mejor expresin de garanta y seguridad
jurdica del sistema de publicidad registral. Pero esto se observa solamente en
cuanto a los derechos, no as respecto de las inexactitudes de la realidad
material, en donde a pesar de estar actuando de buena fe, el tercero adquirente
se ve perjudicado. Este es el problema que mencionbamos respecto a la
irregular comunicacin entre el Registro y el Catastro.
4/

Pese a las crticas de la doctrina, el sistema alemn es considerado
desde el punto de vista tcnico, como uno de los mejores concebidos, porque
intenta ajustar los intereses del propietario con los del trfico jurdico. Ha
ideado una frmula gil, que permite la circulacin de la tierra y el rpido
incremento del crdito territorial, basado en la seguridad que puede ofrecer una
garanta real slida, amparada en la fuerza del ttulo.
21

1.6.1.3- Sistema registral inmobiliario Suizo.


Este sistema junto con el sistema alemn, son los que ms garanta
otorgan al dinamismo del trfico jurdico. Si bien es muy similar al alemn,
existen pequeas diferencias formales, que ameritan su tratamiento de manera
independiente. Las fuentes de este sistema son su Cdigo Civil de 1907, que
entr en vigencia en 1912 y la Ordenanza del Registro Inmobiliario de febrero
de 1910.

La tcnica de registro es la de folio real, establecindose de forma
taxativa cuales son los derechos inscribibles. Por otro lado el efecto de la
inscripcin es la presuncin de exactitud del contenido del Registro, as como

21
FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit.( )0%.121( 122
41

primer elemento, adopta la teora del ttulo y modo de adquirir pero sustituyendo
la tradicin por la inscripcin.

El ttulo o negocio jurdico causal, debe ser idneo para provocar el
cambio en la titularidad del derecho, de lo contrario no producir efecto alguno,
en otras palabras subordina la eficacia de la inscripcin a la validez del ttulo
causal
22
. Junto a esto, para que proceda la transferencia es necesaria la
manifestacin de voluntad del dueo del inmueble, la que siempre quedar
sujeta a la validez del ttulo causal que le sirve de presupuesto, en este sentido,
el sistema suizo tiene una cierta similitud a los sistemas declarativos en donde
es relevante el antecedente causal o tracto. A pesar de esto, la inscripcin ac
es constitutiva, otorgando proteccin toda vez que exista coincidencia entre la
inscripcin y el ttulo
23
. Lo anterior demuestra que la inscripcin solo tiene un
carcter de mero negocio jurdico causal.

Este sistema es considerado como uno de los ms perfectos que existen,
incluso ms que el alemn, fundamentalmente por la eficiente comunicacin
entre el Catastro y el Registro Inmobiliario, la amplia proteccin del trfico
jurdico y el carcter constitutivo de la inscripcin basada en el ttulo.

22
FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit.( )0%.121
23
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)resu"e eHa'ta #a in!or"a'i$n 'ontenida en e# +e%istro Dsin )er@ui'io de #o "en'ionado 'uando se
ana#i:$ en !or"a )arti'u#ari:ada este siste"aE.
42

1.6.1.4- Sistema registral inmobiliario Australiano o del Acta Torrens.

Es el sistema ms extendido por el mundo y debe su nombre a su
fundador, el irlands Sir Robert Richard Torrens, quien a mediados del siglo XIX
se traslad al sur de Australia y se dedic a trabajar como Registrador General.
Por el ao 1858 present su proyecto Real Property Act, que se basa en la
idea de aplicar a la tierra los principios de registro de buques. Este proyecto fue
aprobado y entr en vigencia el mismo ao de su presentacin, operando para
las tierras del sur de Australia aprovechando que eran de colonizacin y
propiedad de la corona Britnica. En los aos posteriores, se dictaron nuevas
normas que fueron modificando el sistema, lo que gener distintas modalidades
del mismo, esto se ha acentuado, gracias a la rpida extensin del sistema en
el resto de Australia, las colonias britnicas de Asia, Estados Unidos y frica.

El sistema Torrens, funda un ttulo constitutivo de propiedad proveniente
directamente de la Corona, junto a l, se incorpora un plano detallado de los
lindes de la misma, elaborado por el Registro. As, si la propiedad proviene
directamente del Estado por adquisicin de terrenos pblicos (claro caso de los
lugares de colonizacin), la inmatriculacin de la propiedad es la concesin
misma. Distinto es el caso de la adquisicin de la propiedad privada a travs de
43

acto entre privados
24
, en esta situacin, el registrador cambia la anterior forma
de titulacin por una que dice proveniente de la Corona, dicho acto tiene valor
de cosa juzgada.

El proceso de inmatriculacin es lento y detallado, el cual dividimos en
tres etapas:

1. Solicitud de inmatriculacin junto con la entrega de los antecedentes en
que se basa.

2. Examen de legalidad de los ttulos: Esta etapa de calificacin es la de
mayor relevancia y comprende dos aspectos, uno jurdico y otro material.
El primero se preocupa de determinar si el disponente goza
efectivamente del derecho de propiedad sobre el inmueble, y el segundo
se encarga de la individualizacin fsica del inmueble, la que se realiza
en el terreno mismo por ingenieros y topgrafos del servicio.
Una vez terminada la calificacin en sus dos vertientes, se
procede a realizar una citacin a los vecinos colindantes del inmueble,

24
Este !ue e# )ro#e"a Gue dio ori%en a #a 'rea'i$n de# siste"a Iorrens( )orGue antes eHist.a una
dua#idad de t.tu#os( #os e"anados dire'ta"ente de #a Corona y Gue %o:aan de into'ai#idad y otros Gue
deri&aan de )arti'u#ares Gue si ien #os *a.an adGuirido de #a Corona( eran sus'e)ti#es de
i")u%na'i$n. Esta situa'i$n( %ener$ inse%uridad e inestai#idad en #a titu#aridad de #a )ro)iedad ra.:(
)or eso( +oert Iorrens )ara so#u'ionar este )ro#e"a( 'rea una !i''i$n Gue na'e toda &e: Gue *aya una
ena@ena'i$n entre )ri&ados. 1a !i''i$n 'onsiste en Gue e# do"inio de# ien ra.: &ue#&e de !or"a
i"a%inaria a# Estado( )ara Gue este #o entre%ue a# adGuirente ya saneada( )or e# so#o *e'*o de )ro&enir
dire'ta"ente de ?#. 2or este "oti&o se desta'a e# 'ar0'ter de inata'a#e de #os t.tu#os en este siste"a.
44

adems de publicar avisos en diarios, con el fin de recibir oposiciones a
la inscripcin. No habiendo oposiciones o sino vencidos los plazos, se
procede a la inmatriculacin.

3. Inmatriculacin propiamente tal: Esta etapa se inicia con el mandamiento
de registracin, el que crea una titularidad plena y deslinda tambin la
propiedad. El Registrador otorga dos certificados nicos e idnticos, uno
de ellos para el propietario y el otro para ser archivado en el Registro.
Cada certificado, va acompaado en un anexo, el que menciona todos
los antecedentes que reflejan su realidad jurdica, como cargas reales y
la titularidad del derecho de propiedad, adems de contener el respectivo
plano que manifiesta su realidad material, tal como su superficie y
deslindes. Como podemos percatarnos, la tcnica de registro que se
utiliza es la de folio real, porque el eje donde se centra el Registro es el
inmueble.

Debemos dejar en claro que este procedimiento solamente se sigue
cuando se realiza la primera inscripcin o inscripcin originaria. En el caso de la
inscripciones derivativas o de tracto, el procedimiento es distinto, basta el
expediente del endoso del certificado de ttulo (certificado que recibi el titular
del inmueble al tiempo de practicar su inscripcin). Este certificado es enviado
45

por el adquirente al Registrador, para que proceda a hacer las anotaciones
pertinentes de esta transferencia (cancelacin del titular anterior), creando as,
un nuevo par de certificados (uno para el nuevo dueo y otro para la
encuadernacin en el Registro), entendindose que el derecho de los sucesivos
adquirentes proviene directamente del Estado. Este procedimiento se repite en
el caso de constituir gravmenes sobre el inmueble; gracias a que existe un
nico ttulo se destaca que el sistema asegura y facilita el trfico inmobiliario. Es
necesario sealar que para que proceda la inscripcin no solo basta el endoso
del certificado del ttulo, sino que debe existir la causa que justifica esa
transferencia, o sea el negocio jurdico. A pesar de esta exigencia, igualmente
se critica la facilidad con que se puede falsear el ttulo y producir en
consecuencia fraudes. Un ejemplo de ello sera que una falsa firma de endoso
en el certificado de ttulo permitira adquirir la propiedad.

Este certificado o ttulo de propiedad, tiene un efecto muy importante,
hace inatacable la propiedad, as cualquier derecho de tercero no tendr valor si
no se encuentra incorporado al ttulo. Es primordial este punto, porque en la
doctrina se tiende a equiparar este certificado de ttulo con los ttulos a la orden,
cuya transferencia se hace por la simple entrega material, a travs del endoso.
En base a esto, algunos autores llegan a sealar que en este sistema, la
entrega del certificado de ttulo corresponde a la entrega del inmueble.
46

No debemos dejar pasar estos comentarios tan rpidamente, porque lo
que hacen es desvirtuar la verdadera finalidad de la inscripcin en el Registro,
producir efectivamente la enajenacin y/o constitucin de derechos reales sobre
inmuebles. Del certificado archivado en el Registro emana el efecto de
inatacabilidad y no del certificado que posee el titular.

Por otro lado, la inscripcin por regla general tiene un carcter optativo, y
como excepcin es obligatoria en los inmuebles adquiridos por concesin de la
Corona. A pesar de esta regla general, la obligatoriedad cada da est tomando
mayor preponderancia, porque todo cambio en la titularidad en el derecho es
efectivo una vez que es incluido en el Registro.

Las garantas que ofrece la Registracin de la propiedad raz, se traduce
en que el certificado de ttulo da plena prueba de la existencia y permanencia
del derecho inscrito a nombre del titular y adems protege al tercero que
adquiere de buena fe el inmueble en razn de lo sealado en el Registro. Estas
garantas se traducen en una inexpugnabilidad casi total del ttulo y que se
extiende incluso hasta los lindes materiales del inmueble. Por este motivo se
seala que en este sistema la inscripcin tiene ms importancia que la que se le
da en las legislaciones alemana y suiza.

47

Pese a todas las ventajas de este sistema, no debemos desconocer sus
falencias. En primer lugar, este sistema est ideado para solucionar los
problemas de registracin en territorios de colonizacin, por lo que se hace muy
complejo poder aplicarlo de forma rpida en otras realidades; en segundo lugar,
el proceso de inmatriculacin es muy lento y costoso, porque sigue siendo
necesaria la contratacin de abogados para la redaccin del negocio jurdico
hasta la inscripcin misma, relacionado a lo anterior, la inmatriculacin de las
sucesivas transferencias al ser sencillas, por no exigirse grandes requisitos, se
presta para el fraude; por ltimo la rigidez del sistema hace muy compleja la
modificacin o correccin de errores del Registro.

1.6.1.5- Sistema registral inmobiliario Anglosajn.

1.6.1.5.1- Estados Unidos:

El hecho de que cada Estado tenga sus propias reglas de publicidad
hace que este pas no posea un derecho registral uniforme. Por eso, en
trminos generales, se dice que existen dos grandes sistemas de registro:


48

i- Torrens System llamado Registry of Titles (equivalente al sistema
australiano):

Es un registro de ttulos o derechos que solo opera en algunos Estados.
A diferencia del sistema australiano, la primera inscripcin o inmatriculacin es
de carcter judicial, en donde el adquirente debe acreditar su derecho a travs
de la sentencia, la cual ordena su inscripcin.

La inscripcin tiene un carcter constitutivo, porque para que un acto o
contrato sobre el inmueble produzca efectos, es necesaria la inscripcin. A
pesar de tan relevante efecto, la inscripcin sigue siendo voluntaria.

ii- Registry of Deeds o de Recording:

Es un registro de documentos ms general y est presente en todos los
Estados. Tiene una marcada influencia del sistema francs antes de su gran
reforma de 1955.

Este ltimo sistema se caracteriza por la inoponibilidad de los ttulos no
inscritos, por eso el saber si un ttulo est inscrito o si se encuentra gravado un
49

inmueble es de vital importancia. Pero lograr ese conocimiento no es del todo
fcil, porque no opera la tcnica del folio real, sino que el historial de los
inmuebles lo realizan unos abogados especialistas llamados abstractors.

Por otro lado, los terceros gozan de proteccin contra transmisiones
secretas, pero no de los vicios de los documentos inscritos, esto porque el
efecto de la inscripcin es meramente declarativo, es decir, solo informa la
existencia del acto y no de la eficacia del mismo. Esta situacin demuestra lo
inseguro que es el sistema, lo que ha generado el nacimiento de los conocidos
seguros de ttulos o derechos, destinados a cubrir los errores en los estudios de
ttulos, o los derivados del funcionario del Registro (por dolo, culpa o
negligencia).

Compaas de seguros mediante la suscripcin de una pliza
garantizan al adquirente no la firmeza de su adquisicin, sino la cobertura
de las consecuencias econmicas de la falta de propiedad del
transmitente o de los gravmenes ocultos de la finca. Las compaas
aseguradoras se obligan comnmente a defender judicialmente el
derecho comprendido en la pliza.
25


Estas compaas de seguros llegaron a ser tan importantes que han
logrado crear sus propios registros ordenados bajo la tcnica del folio real.


25
>1=A+E3 Ca)ero'*i)i( o). Cit.( )0%.26
5/

1.6.1.5.2- Gran Bretaa:

El sistema ingls se distingue de los continentales, principalmente por
poseer una estructura dual, estableciendo dos distritos registrales:

i- Registro de cargas inmobiliarias (registration of incumbrances):

Es un registro obligatorio ordenado bajo la tcnica del folio personal,
siendo el eje central de registro el titular del inmueble, en este aspecto podemos
decir que tiene una influencia francesa. La sancin por no inscribir un ttulo es la
inoponibilidad de lo no inscrito respecto del tercer adquirente, sin perjuicio de la
eficacia del acto entre las partes.

ii- Registro de ttulos (registration of titles):

Se basa en el sistema australiano, siendo hoy el ms generalizado
porque comprende a ms de la mitad de los inmuebles. Este registro pretende
sustituir el estudio de ttulos que se realiza para cada transferencia por un ttulo
garantizado por el Estado, denominado certificado de inscripcin inmobiliaria,
equivalente al ttulo material del inmueble acompaado de su respectivo plano.

51

La inscripcin es obligatoria en la mayora de los Estados, la que tiene un
carcter constitutivo, donde todo ttulo produce plenos efectos desde la
inscripcin y brindando plena proteccin al tercero adquirente que acta de
buena fe en virtud del ttulo inscrito.

El sistema ingls, por sus influencias francesa y australiana se
caracteriza como un sistema mixto, en evolucin, pero que no ha alcanzado
an el grado de unidad y perfeccin tcnica de otros modelos.
26


1.6.1.6- Sistema registral inmobiliario Espaol.

El sistema espaol se basa en su ley Hipotecaria de 1861 y su
Reglamento (los que han sufrido variadas modificaciones) y en su Cdigo Civil
de 1889, el que le da plena vigencia a la ley. Es discutido en doctrina cual es la
principal inspiracin del sistema, pero cada vez ms se acepta que no es
solamente de inspiracin alemana, como sostena mucha parte de la doctrina,
sino que se considera como un rgimen hbrido, con influencias tanto de
derecho romano, con la distincin entre ttulo y modo de adquirir; francs,
respecto a la inoponibilidad del ttulo no inscrito; y alemn, con la fe pblica
registral.

26
FUNDACIN Fernando Fueyo. 6). Cit.( )0%. 143
52

El registro espaol es uno de ttulos o de actos y contrato que adopta la
tcnica de folio real, donde operan felizmente los principios del registro de
fincas alemn. Este registro est complementado con un ndice personal que
contiene los nombres de los titulares de los inmuebles. Adems, existe un
Catastro que registra la informacin fsica del inmueble, como deslindes y
superficie. La coordinacin que existe entre los datos del catastro con los del
folio registral se presume coincidente con la realidad fsica, aunque en doctrina
se discute su real efectividad, en la prctica pasa a ser irrelevante, porque son
muy pocos los conflictos que se suscitan al respecto.

Por otro lado, la inscripcin es por regla general voluntaria, pero se insta
a los propietarios a inscribir ya que se le resta valor a aquellos documentos no
inscritos, en caso de litigio. Su naturaleza es declarativa calificada, en cuanto
solo tiene una eficacia convalidante para sanear los ttulos de donde deriva el
derecho del adquirente de buena fe. Excepcionalmente rige la inscripcin
constitutiva en los casos expresamente establecidos en la ley.

La inscripcin la podemos dividir en cuatro etapas:

1. Solicitud de inscripcin.
2. Presentacin de los documentos en que se basa la solicitud.
53

3. Calificacin registral, donde el Registrador revisa la legalidad de los
documentos que se le acompaan (capacidad de los intervinientes,
validez del acto de disposicin, etc.). Hecho este anlisis se puede
proceder a realizar la inscripcin o denegarla, caso en que se da un
plazo para poder volver a solicitar la inscripcin y si se vuelve a rechazar,
existe una instancia de reclamacin administrativa y judicial.
4. Inscripcin propiamente tal.

El sistema espaol, a pesar de las carencias que se le puedan encontrar,
estas son las menores, justificando el legtimo orgullo que los espaoles
sienten por su sistema orgnicamente considerado, que es la base de su
profusa y slida doctrina registral
27


1.6.1.7- Sistema registral inmobiliario Latinoamericano.

Con la intencin de dar un panorama completo sobre los sistemas
registrales a nivel comparado, es necesario analizar en trminos generales la
situacin latinoamericana, donde distinguiremos los diversos sistemas en base
al tipo de publicidad de sus registros:


27
FUNDACIN Fernando Fueyo. o). Cit.( )0%. 141
54

i) Publicidad constitutiva:

Es caracterstica del derecho brasileo, donde existe la tcnica de folio
real similar al alemn, pero que a diferencia de ste, el contenido del Registro
no se presume exacto.

ii) Publicidad declarativa, la que puede a su vez:

a) Aceptar la teora del ttulo y modo de adquirir, haciendo constituir la
tradicin en la inscripcin. Pases que lo adoptan son, Colombia,
Panam, Chile y Ecuador.

b) Aceptar la teora del ttulo y modo de adquirir, y dan a la inscripcin un rol
solamente publicitario. Adoptan este sistema, Argentina, Honduras, El
Salvador, Venezuela y Uruguay.

Adems de estas distinciones, es posible encontrar sistemas que no
acogen la tradicional teora del ttulo y modo de adquirir. Es decir, siguen las
influencias del Cdigo Civil francs, en donde se prioriza el acuerdo de
voluntades como requisito suficiente para perfeccionar la transferencia, siendo
55

la inscripcin exigencia para hacer oponible el derecho frente a terceros. Siguen
esta postura, Bolivia, Mxico, Costa Rica y Nicaragua.

1.6.2- Sistema registral Inmobiliario Chileno.

1.6.2.1- Caractersticas generales.

Antes de cualquier anlisis, es importante sealar que en este punto nos
centraremos en el estudio de las caractersticas ms importantes de nuestro
sistema, no hacindonos cargo de diversas discusiones doctrinarias que para
efectos del desarrollo de este trabajo no son de vital importancia tratar.

Nuestro sistema registral inmobiliario fue ideado por el redactor del
Cdigo Civil, don Andrs Bello, quien, influido por legislaciones como la
alemana, francesa, espaola y tambin por la tradicin romanista, crea un
sistema hbrido, que adopta de ellos las siguientes caractersticas:

a. Del sistema francs, en cuanto, la inscripcin no prueba ni garantiza
el dominio ni la legalidad de los actos o contratos que se inscriben.

56

b. Del sistema alemn, basado en las leyes prusianas de 1772, recoge a
la inscripcin como requisito necesario para transferir el dominio (pero
en nuestro caso solo se restringe a la posesin).

c. Del rgimen espaol, que oper con anterioridad a la entrada en
vigencia del Cdigo Civil, se rescata el Registro de Hipotecas y
Censos, el que es refundido en uno nuevo.

d. De la tradicin romanista, la teora del ttulo translaticio y modo de
adquirir el dominio.

Para la validez de la tradicin se requiere de un ttulo translaticio
de dominio (art. 675 del C. C). Hay dos acepciones de la palabra ttulo
28
,
una como acto jurdico o antecedente ms prximo que sirve de justa
causa para adquirir el dominio u otro derecho real; y la otra como
documento o materialidad que contiene los actos jurdicos denominados
ttulos en el significado anterior. De esta distincin, la doctrina concluye
que opera la acepcin documental para la inscripcin de los inmuebles
inscritos y respecto de los inmuebles no inscritos no hay unanimidad ya
que existe jurisprudencia dividida.

28
FUNDACIN Fernando Fueyo. o). Cit.( )0%. 183
57

Entre las normas fundamentales de nuestro rgimen, destacamos un
sistema general, compuesto por el Reglamento del Conservador de Bienes
Races y el Cdigo Civil; el primero, se preocupa de las reglas de carcter
formal, es decir, la organizacin, funcionamiento del Registro y procedimiento
de la inscripcin; el segundo, se centra en aspectos materiales, entindase,
funcin y efectos de la inscripcin. Junto a todas estas normas generales, existe
una regulacin registral contenida en otros Cdigos, como el Orgnico de
Tribunales, de Minera y el de Aguas. Tambin son vigentes, una multiplicidad
de leyes especiales
29
que crean un verdadero rgimen excepcional distinto del
sistema general, exigiendo, por ejemplo, para algunos casos mayores o
menores requisitos.

1.6.2.2- Rgimen general, aspectos formales.

Centrndonos en la normativa general, destacamos lo siguiente:


29
E@e")#os de estas #eyes es)e'ia#es son; iE 1a 1ey Aenera# de Uranis"o y Constru''i$n 'ontenida en e#
DF1 NJ 458 de 4IN=U( 'o")#e"entada 'on #a 6rdenan:a Aenera# de Uranis"o y Constru''iones
'ontenida en e# D.,. NJ 47 de# 4IN=U< iiE D1 2695( de re%u#ari:a'i$n de #a )eGueFa )ro)iedad ra.: y #a
'onstitu'i$n de# do"inio sore e##a< iiiE #a 1ey 19.253 sore )rote''i$n( !o"ento y desarro##o de #os
ind.%enas.
58

- En el derecho chileno se adopta la tcnica de la pluralidad de registros
30
,
a diferencia del sistema australiano y del ingls parcialmente.

- La figura del Conservador, como el funcionario a cargo de los Registros,
tambin es adoptado en Francia, Italia y Portugal. Su funcin se integra
a la estructura del Poder Judicial, por lo que queda bajo su jurisdiccin
disciplinaria.

- Se adopta la tcnica de folio personal, es decir, el eje central de las
inscripciones son los nombres de los titulares. Esta tcnica, proviene del
derecho francs (sin perjuicio de que hoy en Francia, est ms cercano a
la tcnica del folio real, por la incorporacin del fichero inmobiliario),
tambin lo adoptan Italia y Blgica.

- El registro no garantiza la existencia de los derechos reales sobre
inmuebles sino que solo da publicidad a los actos y contratos que la ley
ordena inscribir. Por este motivo se seala que adoptamos el sistema del
registro de ttulos.


3/
1os Conser&adores ##e&an 0si'a"ente tres #iros( e# +e%istro de 2ro)iedad( e# +e%istro de 9i)ote'as y
Ara&0"enes y e# +e%istro de Interdi''iones y 2ro*ii'iones de Ena@enar. Cada uno de ?stos( tiene un
.ndi'e a#!a?ti'o 'on #os no"res y a)e##idos de #os otor%antes y e# no"re de# )redio "ateria de #a
ins'ri)'i$n Dart.41 de# +e%#a"entoE. Ade"0s eHiste un Cndi'e Aenera#( Gue es una n$"ina ordenada )or
orden a#!a?ti'o( Gue se &a !or"ando )or #as ins'ri)'iones Gue se &an e!e'tuando en #os tres re%istros
Dart. 43 de# +e%#a"entoE
59

- Nuestro sistema establece en su reglamento los ttulos que deben
inscribirse y otros que pueden inscribirse,
31

32
sin perjuicio que en leyes
especiales se sealen otros
33
. Dentro de los que deben inscribirse, estn:
los ttulos translaticios de derechos reales inmuebles, la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva, la constitucin de la propiedad
fiduciaria y de otros derechos reales, la renuncia de derechos inscritos,
los decretos de interdiccin provisoria y definitiva. Dentro de los ttulos
que pueden inscribirse se sealan: la condicin suspensiva o resolutoria,
los gravmenes personales, los impedimentos y las prohibiciones.

- El proceso de inscripcin se inicia con la presentacin de los ttulos al
Conservador, quien tiene la obligacin de realizar una anotacin
presuntiva en el registro. Paso siguiente, corresponde la calificacin de
los ttulos, si stos son aceptados, o bien, siendo rechazados, se salvan
las observaciones dentro del plazo de dos meses desde su anotacin,
se procede a realizar la inscripcin. El efecto de esta inscripcin es muy
importante, porque se entiende vlida desde el momento en que se

31
Art.'u#os 52 y 53 de# +e%#a"ento.
32
Dentro de #os otros t.tu#os Gue deen ins'riirse se%5n e# art. 55 de# +e%#a"ento; Ins'ri)'iones
re#a'ionadas 'on #a su'esi$n )or 'ausa de "uerte D)osesi$n e!e'ti&a de #a *eren'ia( ins'ri)'iones
es)e'ia#es de *eren'ia( #a )arti'i$nE< e# art. 53 de# +e%#a"ento; #i"ita'iones de# dere'*o de ena@enar( si
ien se seFa#a Gue se )ueden ins'riir( e# C$di%o de 2ro'edi"iento *a &enido a dar#e un 'ar0'ter de
o#i%atoria en su art. 297.
33
1os t.tu#os Gue deen ins'riirse en &irtud de #eyes es)e'ia#es son; Ins'ri)'i$n de #a Guiera(
ser&idu"re de a#'antari##ado en )redios uranos( )o#a'i$n en situa'i$n irre%u#ar( re%u#ari:a'i$n de
)osesi$n de #a )eGueFa )ro)iedad ra.:( )ro)iedad *ori:onta#( 'ontrato de arrenda"iento de &i&iendas
'on )ro"esa de &enta( a?reas si#&estres )rote%idas de do"inio )ri&ado( eH)ro)ia'i$n de ienes ins'ritos
en e# Conser&ador de ienes +a.'es o de 4inas.
6/

realiz la anotacin, es decir, se retrotraen los efectos de la inscripcin a
la fecha de la anotacin presuntiva de los ttulos.

- Para realizar la transferencia de un inmueble inscrito siempre ser
necesario hacer mencin en el ttulo, del registro, el folio y nmero de la
inscripcin (o tracto) de donde emana el derecho del tradente.

- Aplican plenamente los principios de rogacin y legalidad, tal como
sucede con el sistema suizo y espaol, pero no con su misma intensidad.
As, respecto del ltimo de estos principios, se considera al Registro
como una labor simplemente administrativa o de fiscalizacin, que se
limita a hacer un examen formal del ttulo.

Este examen, comprende en nuestro sistema solo un anlisis
jurdico, o sea, la procedencia de la inscripcin en cuanto derecho
34
. Esto
dista de otros sistemas, que adems hacen un anlisis material centrado
en que las circunstancias de hecho sean coincidentes con las jurdicas,
pero este objetivo lo logran gracias a la existencia de un sistema
catastral organizado y dotado de profesionales altamente calificados.

34
1a ins'ri)'i$n ser0 inad"isi#e si #a 'o)ia de# t.tu#o; no es aut?nti'a< se )resenta en un Conser&ador
distinto de# Gue #e 'orres)onde< se des)rende un &i'io o de!e'to Gue #o anu#e aso#uta"ente o si no
tiene #as desi%na'iones #e%a#es )ara su ins'ri)'i$n.
61

1.6.2.3- Rgimen general, aspecto material.

Ahora nos corresponde analizar la ptica material, contenida en el
Cdigo Civil y principalmente en su Mensaje. Para efectos de entender ms
claramente de nuestro sistema registral, se citarn sus prrafos veinte y
siguientes:

En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas
territoriales, el arbitrio ms sencillo era hacer obligatoria la inscripcin de
todas las enajenaciones de bienes races, inclusas las transmisiones
hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitucin de todo derecho
real en ellos. Excepturonse los de servidumbres prediales, por no haber
parecido de bastante importancia.
La transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo
derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una
tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos corresponde
es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se
verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y
derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La
inscripcin es la que da la posesin real efectiva; y mientras ella no se ha
cancelado, el que no ha inscrito su ttulo, no posee: es un mero tenedor.
Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber
posesin ms pblica, ms solemne, ms indisputable, que la
inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no
slo de la posesin, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera
sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad
y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que produciran
multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces
juicios contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la
inscripcin conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la
posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero
propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin
62

competente. Pero como no slo los actos entre vivos sino las
transmisiones hereditarias estn sujetas respecto a los bienes races a la
solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos bienes, a no ser los
pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de cierto nmero de aos se
hallarn inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin sera desde
entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el
resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea
necesario apelar a medidas odiosas, que produciran un grave
sacudimiento en toda la propiedad territorial.
Son patentes los beneficios que se deberan a este orden de
cosas; la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable,
caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y
propiedad seran trminos idnticos; la propiedad territorial de toda la
Repblica a la vista de todos, en un cuadro que representara, por decirlo
as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, la
hipoteca cimentada sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y
susceptible de movilizarse.
La institucin de que acabo de hablaros se aproxima a lo que de
tiempo atrs ha existido en varios estados de Alemania y que otras
naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos
han sido ampliamente demostrados por la experiencia.
Acerca de la posesin, se ha credo conveniente adoptar una
nomenclatura menos embarazosa y ambigua que la que al presente
existe. Toda posesin es esencialmente caracterizada por la realidad o la
apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene
como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de
otro que le reconoce como dueo de ella. Pero como los derechos reales
son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un
derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un derecho de herencia,
de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre.
El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni
ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el usufructo de ella, que
es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin. Pero el
arrendatario de una finca nada posee, no goza ms que de una accin
personal para la conservacin de los derechos que le ha conferido el
contrato. El que a nombre ajeno posee, no es ms que un representante
del verdadero poseedor, ni inviste ms que la simple tenencia. As los
trminos posesin civil, posesin natural, son desconocidos en el
proyecto que os someto; las palabras posesin y tenencia contrastan
siempre en l, la posesin es a nombre propio, la tenencia a nombre
ajeno. Pero la posesin puede ser regular o irregular, aqulla adquirida
63

sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo y buena fe; la segunda sin
alguno de estos requisitos. Toda posesin es amparada por la ley; pero
slo la posesin regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin
adquisitiva. Tal es el sistema del proyecto, sus definiciones sealan
lmites precisos a cada una de las dos especies de posesin,
conservando siempre una y otra el carcter genrico que consiste en la
investidura de un derecho real.

Como podemos apreciar, Andrs Bello slo se preocupa y da tratamiento
al dominio, uso y goce de los bienes y no de un sistema registral inmobiliario,
como lo hemos venido analizando. As, del mensaje se desprenden cuatro
premisas fundamentales, tal como lo analiza la obra de FUNDACIN FUEYO
35
:

1) La tradicin del dominio de inmuebles y los dems derechos reales
recados sobre stos, excepto la servidumbre, debe hacerse mediante la
inscripcin en el Registro.

En este mismo tenor lo seala expresamente el artculo 686 del Cdigo
Civil, complementado por el artculo 724, que indica que solo se puede adquirir
la posesin del bien raz a travs de la inscripcin. El objetivo buscado por el
legislador con la inscripcin en el Registro del Conservador es, por un lado,
dejar en conocimiento pblico las riquezas territoriales y por otro, dar plena
publicidad a las hipotecas y gravmenes constituidos sobre los inmuebles.

35
FUNDACIN Fernando Fueyo. o). Cit.( )0%. 2/6 y ss.
64

2) La inscripcin es requisito, prueba y garanta de la posesin.

Este aspecto es muy discutido en la doctrina, por lo cual le daremos un
tratamiento de forma detallada ms adelante.

3) La inscripcin es la manera de hacer la tradicin del dominio de
inmuebles adquiridos por transferencia y an por transmisin hereditaria.

Ac se observa un claro error, porque en el caso de la transmisin solo
opera un modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte y no la tradicin
como se desprende del mensaje. La inscripcin en este caso solo tiene un fin
de publicidad.

4) El carcter facultativo de la inscripcin no permite constituirla como
prueba del domino.

Bello en este punto, sabiendo de la legislacin germana (Alemania y
Suiza, como vimos), donde la obligatoriedad de la inscripcin constituye prueba
y garanta de posesin y dominio del inmueble, estim, que conseguir igual
objetivo en nuestro pas, implicara establecer odiosas medidas compulsivas,
65

por la dificultad de que cada propietario justificara el valor y realidad de su ttulo.
Por este motivo, se adopta la voluntariedad de la inscripcin, vaticinando que
los dueos de bienes races voluntariamente accederan al registro, atrados por
las ventajas que ella ofrece (colocar sus inmuebles al abrigo de todo ataque).

En virtud de estos cuatro puntos, y continuando con la ltima idea, Bello
sostiene, que el paso de los aos terminar por registrar la totalidad de bienes
races en el Registro del Conservador. Hoy en da, la regla general es que los
inmuebles estn inscritos y en el caso de los que no lo estn (esto implica que
no tienen dueo) se presume que son del Estado, tal como lo menciona el
artculo 590 del Cdigo Civil, es decir, prcticamente no existe inmueble en
nuestro pas, que no se encuentre registrado. En el mensaje se seala, que
cuando se llegue a este momento, la inscripcin tendr un valor irrebatible de
propiedad, llegando incluso a un punto en que inscripcin, posesin y propiedad
sean consideradas como sinnimos.

Este aspecto a pesar de ser muy discutido doctrinariamente, en la
prctica ha en opinin de algunos Conservadores
36
que el sistema nacional ha
logrado probar seguridad y eficacia del ttulo inscrito, basados en lo escasos
juicios reivindicatorios. A pesar de los reparos conceptuales que puedan surgir,

36
E#.as 4o*or( C?sar Fuentes y Ed"undo +o@as( en se''i$n 'o"entarios( FUNDACIN Fernando Fueyo.
o). Cit.( )0%. 363 y 364.
66

la realidad material habla por s sola, existe una verdadera analoga entre
inscripcin, posesin y dominio, tal como lo pens el legislador en un inicio.

1.6.2.4- La inscripcin.

Teniendo claro los puntos anteriores, es necesario analizar cmo valora
nuestro sistema a la inscripcin:

a) Como tradicin del dominio y dems derechos reales constituidos sobre
bienes races.

En este punto se adopta la tradicional teora romanista del ttulo
translaticio y modo de adquirir. Entonces, para la transferencia, modificacin o
extincin de un derecho real sobre inmuebles, se necesitan de forma copulativa
el ttulo o contrato obligacional y la tradicin, que se representa con la
inscripcin en la mayora de los casos (sin inscripcin no hay tradicin). La
tradicin se define legalmente en el artculo 670 del C.C., de donde se
desprenden los elementos que la caracterizan
37
.

37
aE es un "odo de adGuirir deri&ati&o< E es "odo de adGuirir entre &i&os< 'E es un a'to @ur.di'o
i#atera#( una )arte es e# tradente y #a otra e# adGuirente< dE #as )artes )ueden a'tuar )ersona#"ente o
re)resentadas< eE )uede ser a t.tu#o oneroso o %ratuito< !E es un "odo de adGuirir a t.tu#o sin%u#ar( )ero
67

b) Como justo ttulo en materia posesoria que habilita para adquirir el
dominio por prescripcin.

La inscripcin, como sabemos, es un modo de adquirir derivativo por lo
que nadie puede transferir ms derechos de los que tiene
38
. En el caso, que el
tradente transfiera un derecho del cual no es titular (puede ser tenedor regular,
irregular o mero tenedor), la inscripcin que realice el adquirente de buena fe,
tiene un efecto muy importante porque lo constituye en poseedor regular (689 y
730 inciso 2), permitindole ganar por prescripcin el derecho de dominio
(artculo 683 del Cdigo Civil) que su antecesor careca. Un ejemplo de esta
situacin es la validez de la venta de cosa ajena (art. 1815 C.C.). En este caso,
la tradicin aunque se haga por inscripcin, no transfiere el dominio, y solo una
vez declarada la prescripcin se entiende que se adquiere.

c) Como requisito, garanta y prueba de la posesin de los inmuebles.

Existe discusin en doctrina respecto al valor de la inscripcin en la
adquisicin de la posesin, siendo la postura mayoritaria, la que considera a la

)or eH'e)'i$n a t.tu#o uni&ersa# D'aso de# *eredero Gue trans!iere su dere'*o a un ter'eroE< %E )or este
"odo se trans!ieren 'osas "ue#es 'o"o in"ue#es.
38
Art.'u#o 682 de# C$di%o Ci&i#
68

inscripcin como un requisito para solemnizar la tenencia con nimo de seor y
dueo, caractersticas propias de la posesin
39
.

Respecto a la garanta, se considera que el poseedor inscrito tiene
seguridad de que su derecho no se extingue por el hecho de que otro se
apodere del inmueble o tome posesin de l, ya que la nica forma de poner
trmino a la posesin es por la cancelacin de la inscripcin. As se menciona
en el artculo 728 en relacin con los artculos 726 y 2505, todos del Cdigo
Civil que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva, sino en
virtud de otro ttulo inscrito.

La prueba de la posesin de inmuebles inscritos est regulada en los
artculos 924 y 925 del Cdigo Civil. Esta se logra por la inscripcin, la que
luego de un ao no acepta prueba en contrario. Por su parte el art. 925
menciona que se deber probar la posesin del suelo por medio de hechos
positivos. Pareciera ser que esta prueba se restringe solo a los casos de
propiedad no inscrita, pero debe entenderse para ambos casos. Esto se
justifica, porque si no se ha logrado acreditar debidamente la posesin de una

39
Art. 7// de# C$di%o Ci&i#; 2res'rie Gue #a )osesi$n es #a tenen'ia de una 'osa deter"inada
'on 0ni"o de seFor o dueFo( sea Gue e# dueFo o e# Gue se da )or ta# ten%a #a 'osa )or s.
"is"o( o )or otra )ersona Gue #a ten%a en #u%ar y a no"re de ?#.
E# )oseedor es re)utado dueFo( "ientras otra )ersona no @usti!i'a ser#o.
69

propiedad inscrita a travs de la inscripcin, siempre estar la posibilidad de
probar los hechos positivos.
40


La doctrina ha concluido que existe una presuncin simplemente legal de
que el titular inscrito es el poseedor. Dicha valoracin de la prueba, permite
prueba en contrario (sea por falsedad o inexistencia de los elementos de la
posesin) dentro del primer ao contado desde la inscripcin.

d) Como medio para mantener la historia de los inmuebles.

Este punto se refiere a las inscripciones que exige la ley a los herederos
y tambin a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio y
de cualquier otro derecho real
41
. En estos casos, la funcin que tiene la
inscripcin es de mera publicidad y no como modo de adquirir el dominio,
porque en el primer caso se adquiere por sucesin por causa de muerte y en el
segundo por prescripcin.

e) Como solemnidad de ciertos actos jurdicos.

4/
E# art.'u#o 'itado a "odo de e@e")#o seFa#a #os si%uientes *e'*os )ositi&os; 'orte de
"aderas( 'onstru''i$n de edi!i'ios( 'erra"ientos( )#anta'iones o se"enteras( y otros de i%ua#
si%ni!i'a'i$n.
41
Art.'u#os 688 y 689 de# C$di%o Ci&i#( res)e'ti&a"ente
7/

Se seala que si bien estos actos
42
son perfectos desde que se otorga el
instrumento pblico que contiene el acto, la tradicin se hace efectiva desde el
momento de su inscripcin en respectivo Registro del Conservador de Bienes
Races, ya que sin la ella el acto no produce efecto alguno. Como podemos ver,
el ordenamiento nacional ha adoptado el sistema de la inscripcin, al igual que
el sistema alemn y suizo, donde el Conservador inscribe un extracto con las
menciones ms relevantes de los actos y contratos que sirven de ttulo o
antecedente causal.

En la doctrina existe discusin sobre la calificacin de la naturaleza de la
inscripcin, si es o no de carcter de constitutiva. Algunos argumentan que lo
es, por el hecho de ser la tradicin indispensable para que opere la constitucin
del derecho real, sin la cual, el ttulo solo terminara obligando a las partes. Es
en este sentido que en nuestro sistema la inscripcin en cuanto funcin, tiene
carcter constitutivo. Ahora, no olvidemos que la inscripcin es la etapa final
dentro de un proceso complejo, iniciada con el respectivo antecedente causal
que puede ser un ttulo o bien un acuerdo abstracto de disposicin. Dicho
antecedente causal acompaa en una etapa posterior a la inscripcin en la
produccin de la mutacin jurdica real sobre inmuebles, quedando su validez
condicionada a la validez del ttulo o acuerdo abstracto. De este modo, si

42
2or no"rar a#%unos 'asos; dona'i$n irre&o'a#e( 'onstitu'i$n de )ro)iedad !idu'iaria( reGuisito de
&a#ide: de *i)ote'as( et'.
71

estamos frente a un acuerdo abstracto, la inscripcin constitutiva tendr un
carcter causal con causa abstracta, en cambio si se basa en un ttulo, tendr
carcter causal con causa a su vez causal (por el ttulo o contrato), siendo este
segundo caso al cual se adeca nuestro sistema.

Junto a lo anterior, tambin es necesario analizar la inscripcin pero en
atencin a sus efectos, donde la inscripcin constitutiva se caracteriza por
brindar una garanta plena de la existencia del derecho, como de su titularidad,
lo que se traduce en una presuncin de dominio del titular inscrito.

Como sabemos, el reducido alcance asignado a la inscripcin de
dominio en nuestro derecho, nos permite concluir que dicha inscripcin,
en cuanto a sus efectos, pertenece a esa particular categora de
inscripciones constitutivas que hemos llamado no convalidatorias [...],
estas, carecen de virtualidad para el saneamiento de ttulos viciados y
casi no producen efecto legitimador. Grficamente podramos anotar que
ellas tienen carcter constitutivo por su funcin y declarativo por sus
efectos.
43


As fue como lo anticipbamos al analizar los sistemas latinoamericanos,
y clasificamos a nuestro sistema, por su publicidad, en uno declarativo, donde
se acepta la teora del ttulo y modo de adquirir, constituyendo a la tradicin en
la inscripcin. Claramente, nuestro sistema no coincide exactamente dentro de
los declarativos como los clasificamos en su momento, pero por sus efectos se

43
FUNDACIN Fernando Fueyo. o). Cit.( )0%. 218
72

acerca ms a los simplemente declarativos. Las razones de ello son las
siguientes:

- La presuncin de dominio es simplemente legal (art. 700 inciso segundo
C.C.), y descansa en otra presuncin, simplemente legal, la de posesin
del poseedor inscrito (art. 924 inciso segundo C.C.). En consecuencia, la
nica forma de probar el dominio sobre un inmueble de forma irrefutable
es a travs de la sentencia que declare la prescripcin adquisitiva.

- La inscripcin es oponible a terceros pero no tiene el efecto de sanear un
titulo originalmente viciado.

- No existe una proteccin completa al tercero adquirente de buena fe, ya
que es posible entablar acciones de nulidad por vicios, a ttulos
anteriores a la inscripcin.

Luego de estas aclaraciones, es necesario mencionar que dentro de
nuestro sistema existen inscripciones propiamente declarativas, pero que se
restringen solamente a cumplir funciones de publicidad (dejar constancia de un
cambio jurdico sobre un inmueble), no interviniendo en la constitucin de
derechos reales. Estos son los casos donde el dominio se constituye al margen
73

del registro operando el modo sucesin por causa de muerte y prescripcin
adquisitiva
44
. Adems, tambin existen inscripciones constitutivas, en los casos
donde la inscripcin est impuesta como solemnidad de actos y contratos,
indispensable para la generacin del respectivo derecho real, brindando plena
garanta de su posesin como de su dominio.

Por ltimo, es necesario recalcar que la inscripcin no es prueba de
dominio, dejando de manifiesto (tericamente) un problema de seguridad
jurdica del sistema. Pero esto no solo termina ah, ya que incluso para algunos,
ni siquiera es suficiente para acreditar plenamente la posesin, por el hecho de
descansar en una presuncin simplemente legal, es decir, que admite prueba
en contrario (mientras est la eventualidad de reivindicacin por el verdadero
dueo) para desvirtuarla.

1.6.2.5- Principales crticas al sistema nacional.

Durante el anlisis de nuestro sistema ya venamos adelantando algunos
de los principales problemas, los que atentan fundamentalmente contra la
seguridad y certeza jurdicas. A modo de sntesis, se enumerarn los
principales:

44
Art.'u#os 688 y 689 de# C$di%o Ci&i# res)e'ti&a"ente.
74

1. Lentitud de la tcnica de folio personal.

2. Ausencia de un Catastro que permita determinar con certeza las
dimensiones, ubicacin, lindes de los inmuebles y la incorporacin de un
plano de los predios.

3. Ausencia de un organismo central que se encargue de uniformar criterios y
procedimientos entre los Conservadores.

4. El dbil y restringido principio de calificacin que tiene el Conservador el
que solo se preocupa de un anlisis formal del ttulo.

5. La dificultad en algunos casos para reconstituir la historia de la propiedad
raz, por ejemplo, es el caso de las inscripciones paralelas, inscripciones
parcialmente superpuestas,
45
reinscripciones, entre otras.

6. El principal problema que hemos reiterado en varias oportunidades,
consistente en que la inscripcin no es prueba de dominio, sino que solo de
la posesin (situacin que algunos tambin discuten, por el hecho de ser
tambin una presuncin simplemente legal).

45
En ra:$n de #o seFa#ado en #a ins'ri)'i$n de un in"ue#e( sus #."ites se eHtienden "0s a##0 de #os
#."ites Gue seFa#a #a ins'ri)'i$n de# )redio &e'ino.
75


Frente a estos y otros problemas, se hace necesario mejorar el actual
sistema, para poder alcanzar los objetivos que persigue el registro, sea la
publicidad, la fe pblica, la seguridad y certeza jurdicas. La tesis que aqu se
propone estudiar es si las nuevas herramientas tecnolgicas facilitaran o no
conseguir esos objetivos.









76

CAPTULO II
ASPECTOS DE DERECHO NOTARIAL

2.1- Sistemas notariales.

Podemos definir el sistema notarial como, el conjunto de reglas o
principios que, en un determinado ordenamiento, organiza a los Notarios y
regula su actividad, as como los efectos atribuidos al resultado de sta en
relacin con los intereses de la organizacin general.
46


Como podemos deducir de la definicin antes citada, cada sistema se
integra a su respectivo ordenamiento jurdico, el que confiere la utilidad, eficacia
y valor al documento notarial (sea pblico o privado). Este es el punto comn de
los sistemas notariales, a partir del cual se desprenden distintas caractersticas,
que permiten a la doctrina clasificarlos en alrededor de cinco sistemas. En
razn de que existen coincidencias fundamentales entre ellos, podemos reducir
la clasificacin a solo dos sistemas de notariado: el anglosajn y el latino.


46
81ANBUE+( +oerto. ,iste"as notaria#es. EN; 2K+E3( 1eonardo y 16+ALIA4AM6( Isidoro
D'oordinadoresE. Dere'*o Notaria#. 1a 9aana. F?#iH =are#a. 2//6. Io"o I. )0%. 276
77

2.1.1- Notariado Anglosajn o privado.

Ordenamientos como el ingls y el norteamericano se circunscriben a
este sistema. El profesional a cargo es el Notary o Public notary
47
, el que tiene
un carcter distinto al del sistema latino, porque los documentos que resultan de
su actividad carecen de autenticidad y de presuncin de legalidad. Esta
situacin, hace que los documentos que genera no tengan un trato diferente en
el derecho interno, a pesar que en la redaccin de los mismos se suelan usar
formalidades literarias muy similares al sistema latino.

El Notary, no es un funcionario, a pesar de que sea el Estado quien
seale los requisitos para su desempeo. Este profesional es un colaborador
tcnico en la preparacin y redaccin del contrato o documento, pero su
competencia no es exclusiva, porque pueden intervenir en el documento o
contrato, abogados, procuradores u otros profesionales. En base a esto,
podemos decir que la intervencin del Notary no autentifica al contrato, ya que a
lo que solamente se cie es a indicar la autenticidad de las firmas del
documento y no su contenido.


47
2ara )oder e@er'er este 'ar%o se ne'esita 'u")#ir #os "is"os reGuisitos Gue )ara ser solicitor y ade"0s
*aer a)roado un eHa"en de )r0'ti'a notaria#.
78

En el derecho ingls, la valoracin de los documentos en general, a
pesar de que exista participacin de un profesional jurdico, sea o no Notary,
carece de relevancia, porque no le otorga, mayor eficacia ni valor. Lo mismo
sucede en el derecho norteamericano, donde su actuacin se limita a sealar
que en el documento se han estampado las firmas en su presencia y que quien
firma asegura conocer su contenido y que responde de su legalidad. La
valoracin de este documento
48
, toma mayor relevancia desde la perspectiva
penal, en caso de haber un juramento falso o inexacto del firmante respecto del
contenido del documento y sabiendo las consecuencias que ello acarrea.

El notario anglosajn es un fedatario, porque limita su actuacin a dar fe
de la firma de los contratantes, su identidad y la fecha del otorgamiento del
contrato, esto explica el porqu no es necesario ser un profesional del
Derecho
49
. Ahora bien, relacionando esta idea con el Notario del sistema latino,
se concluye que todo Notario es fedatario, pero no todo fedatario es Notario
50
.


48
,e #e 'ono'e 'o"o deed o do'u"ento 'uierto )or se##o.
49
Esta situa'i$n es 'o"5n en #os Estados Unidos de A"?ri'a( donde #a !un'i$n de Notario )asa a ser una
se%unda o ter'era )ro!esi$n y #a rea#i:an( )or e@e")#o se'retarias. 2or esto es 'o"5n Gue #as e")resas
)osean sus )ro)ios Notarios.
5/
861>, A#!onso( -uan. ,e%uridad en #a 'ontrata'i$n )or Internet; Fir"a e#e'tr$ni'a y !e )5#i'a. En;
-6+NADA, sore Contrata'i$n E#e'tr$ni'a( 2ri&a'idad e Internet D4?rida( Es)aFa( 1999E. In!or"0ti'a y
dere'*o. +e&ista Ieroa"eri'ana de Dere'*o In!or"0ti'o. 4?rida( Es)aFa. Uni&ersidad Na'iona# de
Edu'a'i$n a Distan'ia( Centro +e%iona# de EHtre"adura( 1999. )0%. 93
79

2.1.2- Notariado Latino o pblico.

Se dice que este sistema en general lo siguen todos los Notarios
miembros de la Unin Internacional de Notariado Latino (actualmente son ms
de setenta pases que lo integran, del cual Chile es parte), a pesar de que
existan casos donde es un poco dudosa su inclusin. Independientemente de
ello, en trminos generales, existe un criterio comn de valorar la seguridad
jurdica preventiva prestada por la intervencin del Notario.

El Notario es un profesional de Derecho, encargado de una funcin
pblica delegada de la soberana del Estado, consistente en recibir, asesorar e
interpretar la voluntad de las partes. Es este funcionario el encargado de
redactar el documento o contrato al que le confiere autenticidad. Adems, est
encargado del resguardo de los documentos y de dar copias de ellos, lo que
asegura la fuerza probatoria y ejecutiva de los mismos.
51
Una completa sntesis
del notariado, funcin notarial y su organizacin, se recoge en el texto, Bases o
principios fundamentales del sistema del notariado latino, aprobado por el Bur
de la Comisin de Cooperacin Notarial Internacional y por parte del Consejo

51
Esta de!ini'i$n Gue *a'e"os de# Notario( #a 'onstrui"os en &irtud de #os e#e"entos 'ara'ter.sti'os Gue
se re'o%en en de!ini'iones de Con%resos( Con!eren'ias y Asa"#eas 'itadas en( 81ANBUE+( +oerto. 6).
Cit.( )0% 278
8/

Permanente de La Haya en 1986.
52
El estudio de este texto se har
posteriormente, cuando analicemos los principios del notariado latino.

Ahora, analizaremos de forma breve las caractersticas ms importantes
de este sistema:

a. Para desempearse como Notario se deben acreditar conocimientos
jurdicos, a travs de un ttulo universitario, siendo indispensable adems
el nombramiento por parte de la autoridad.

b. La funcin del Notario es el ejercicio de la fe pblica, que se refleja en la
autorizacin de documentos pblicos investidos de legalidad y
autenticidad. Esto se traduce en seguridad jurdica, porque a travs del
Notario es el Estado quien est garantizando el documento.

c. El Notario, es quien informa, asesora y redacta el documento que
contiene la manifestacin de voluntad de los otorgantes. De igual forma,
en el caso que se le presenten minutas, debe valorarlas y analizar su
legalidad, es decir, que el documento se ajuste y respete la legislacin

52
E# "is"o tenor re'o%e e# "0s re'iente teHto( N8ases o )rin'i)ios de# siste"a de notariado #atinoO(
a)roado )or #a Asa"#ea de 2residentes de Notariados 4ie"ros de #a Uni$n Interna'iona# de
Notariado 1atino( en sesi$n de 16 de o'ture de 2//4 en Ciudad de 4?Hi'o.
81

vigente. Toda esta labor la debe realizar con la mayor imparcialidad, con
el fin de facilitar la igualdad y libertad de las partes junto con el equilibrio
del acto o contrato que celebran.

d. Unida a la legalidad est la autenticidad, que consiste en la suficiencia
que tiene el documento para probarse a s mismo, por eso se justifican
todas las medidas para facilitar y proteger la apariencia de autenticidad
(el soporte que lo contiene, sea formato papel o electrnico y por otro
lado, su mayor eficacia como medio de prueba, ya que no se puede
excluir, salvo, que se acredite previamente su falsedad).

e. La fe pblica del Notario cubre la autenticidad de la narracin del
documento, en esencia, la manifestacin de voluntad de los otorgantes,
la realidad del otorgamiento del instrumento y de su fecha. Pero la
autenticidad no contempla la voluntad interna de los otorgantes, la cual
puede ser discordante con el documento, teniendo como nica va para
alegar esta situacin, la judicial.

f. Analizando la escritura pblica en particular, es el documento con mayor
eficacia y en donde claramente se observa la aplicacin de la fe pblica,
porque descansa en sus cualidades de legalidad y autenticidad.

82

g. La actuacin del Notario se dirige a alcanzar la seguridad jurdica
preventiva, es decir, mantener la normalidad del derecho y evitar as
conflictos de carcter judicial o ante rbitros.

h. La escritura pblica genera un estado en que vincula a sus otorgantes y
adems le es oponible a terceros. Un ejemplo de este efecto, es que la
escritura pblica opera como ttulo translaticio de dominio y de otros
derechos reales y que se inscribe en los Registros llevados por el
Conservador, as, producida la inscripcin opera la tradicin, hacindose
el acto (negocio jurdico que se contiene en la escritura) oponible a
terceros.

i. En el mbito judicial, la escritura pblica tiene una eficacia especial, por
un lado como ttulo en que puede basarse una accin ejecutiva; y otro,
como plena prueba del hecho o acto que documenta, su fecha y la
identidad de los otorgantes.

j. Es necesario tener presente que no todo documento en que intervenga
un Notario es una escritura pblica. Recordemos que todo Notario es
fedatario, pero no de forma inversa, as, podemos percatarnos que la
funcin del Notario es ms amplia que la sola expedicin de escrituras
pblicas, porque adems puede autorizar la identidad y autenticidad de
83

las firmas puestas al final del un documento privado, dar fe de la
concordancia de la fotocopia de un documento con su original, la
certificacin de ciertos hechos, entre otras actuaciones.

k. Gracias a la rigurosa elaboracin de la escritura pblica y sus especiales
efectos probatorios y ejecutivos, sta asume un rol trascendental en el
comercio, porque facilita considerablemente el trfico de bienes y
derechos.

2.2- Principios del notariado Latino.

Los principios estn claramente sealados en el texto Bases o principios
fundamentales del sistema del notariado latino, aprobado por el Bur de la
Comisin de Cooperacin Notarial Internacional el 18 de enero de 1986 y los
das 13, 14 y 15 de marzo de 1986 por parte del Consejo Permanente de La
Haya
53
.


53
8ases o 2rin'i)ios Funda"enta#es de# ,iste"a de# Notariado 1atino PEn #.neaQ. R
*tt);SSTTT.@uridi'as.una"."HS)u#i'aS#ire&Sre&S)odiu"S'ontS7S'ntS'nt6.)d!U P'onsu#ta; 1 de "ar:o de
2/12Q

84

Para poder redactar este documento, se consideraron todos los
congresos celebrados por la Unin Internacional de Notariado Latino desde el
ao 1945 hasta 1986, en donde se trataron temas del Notariado, la funcin
notarial y el instrumento pblico. Con esto se logr sistematizarlos en un solo
documento, que utiliza un lenguaje comn con el objetivo de poder ser
aplicados en la legislacin interna de cada pas.

Su sistematizacin en el texto articulado comporta en primer lugar
la ventaja de que aquellos principios o bases pueden ser invocados sin
necesidad de revisar las conclusiones de los Congresos; en segundo
trmino, depura los conceptos y, sobre todo, facilita un instrumento de
trabajo que servir de gua y orientacin a aquellos Notarios que
formando o no parte de la Unin, pero deseando, en el ltimo caso,
integrarse en ella- se propongan promover la promulgacin de una Ley
Notarial o la mejora y perfeccionamiento de su legislacin sobre la
materia.
54


De esta forma se reconocen los siguientes principios del derecho
Notarial:




54
8ases o 2rin'i)ios Funda"enta#es de# ,iste"a de# Notariado 1atino PEn #.neaQ. R
*tt);SSTTT.@uridi'as.una"."HS)u#i'aS#ire&Sre&S)odiu"S'ontS7S'ntS'nt6.)d!U P'onsu#ta; 1 de "ar:o de
2/12Q
85

2.2.1- Principio de profesionalidad:

Uno de los requisitos fundamentales para ejercer la funcin notarial es
ser un profesional del Derecho, en el caso chileno poseer el ttulo de abogado,
junto con el cumplimiento de los mismos requisitos para ser juez de letras.

2.2.2- Principio de forma:

Es caracterstica la forma de un instrumento pblico, porque fcilmente
se distingue de cualquier otro documento en que intervenga algn funcionario
pblico. Esto lo observamos por distintos aspectos: el soporte que lo contiene,
su estructura y redaccin; claramente la forma se materializa en la escrituracin
del instrumento pblico. La forma opera tambin en los documentos privados
donde solo se requiere la participacin del Notario como un fedatario.

2.2.3- Principio de asesoramiento:

Una de las funciones del Notario es instruir a las personas, de los
derechos que tienen, la fundamentacin de sus pretensiones y tambin los
medios jurdicos para conseguirlos. Esta labor, la debe realizar de oficio
respecto de la persona que se encuentre en una posicin desventajosa frente a
86

la parte que tenga asesora jurdica privada o simplemente con mayor poder.
Por este motivo es importante que el Notario se encuentre en constante estudio
y actualizacin de sus conocimientos jurdicos.

2.2.4 Principio de imparcialidad:

Se debe calificar con igualdad y justeza las pretensiones de las partes y
adecuarlas a Derecho con la finalidad de no perjudicar a las partes.

El Notario debe prestar sus servicios en un marco de equidad,
despojado de prejuicios personales, tabes y convencionalismos,
atendiendo a todos en igualdad de condiciones, respetando el mejor
derecho, y no debe propiciar favoritismos, aunque pudiesen estar
aparentemente protegidos por la ley, tutelando el inters pblico por
encima de todo.
55


2.2.5- Principio de la autora y redaccin:

El Notario es un aplicador y ejecutor del Derecho, siendo responsable
frente a los otorgantes como ante el orden pblico de velar por la seguridad
jurdica. De esto se desprende que le corresponde la redaccin y autora de los

55
C6+36( 10:aro y 9E+N>NDE3( +odo#!o. 2rin'i)ios de# dere'*o notaria# 'uano. EN; 2K+E3( 1eonardo y
16+ALIA4AM6( Isidoro D'oordinadoresE. Dere'*o Notaria#. 1a 9aana. F?#iH =are#a. 2//6. Io"o I. )0% 18.
87

documentos pblicos, debiendo utilizar un lenguaje flexible y claro al momento
de recoger las manifestaciones de los otorgantes como las propias.

2.2.6- Principio de legalidad:

Este principio es la base de la funcin notarial, porque en la
interpretacin y aplicacin del derecho debe sujetarse estrictamente a la ley. Es
decir, tanto de las normas de forma del instrumento, como a la adaptacin de la
voluntad de los otorgantes a la ley.

El Notario es el funcionario pblico encargado de controlar y revestir de
legalidad a los instrumentos en que l interviene. As, en particular la escritura
pblica se presume ajustada a Derecho, salvo que se pruebe lo contrario ante
los tribunales de justicia. De ah se deriva la fuerza probatoria y ejecutiva del
instrumento pblico notarial, denominado escritura pblica.

2.2.7- Principio de registro o protocolo:

Este es uno de los principios que distingue el sistema latino del
anglosajn. Por este motivo, es preciso sealar que el Protocolo es uno de los
88

registros que lleva el Notario, el cual se forma por la incorporacin cronolgica
de las escrituras pblicas y otros documentos pertinentes. Por su parte, la
matriz, es el documento original de las escrituras pblicas y que se incorporan
al protocolo. Por este motivo no se deben confundir estos conceptos, el primero
es el gnero y el segundo la especie.

2.2.8- Principio de conservacin protocolar:

Se vincula directamente con el principio anterior, porque el Notario es
responsable de la integridad, custodia y conservacin del protocolo y los dems
registros, con el objetivo de que los instrumentos protocolizados perduren en el
tiempo y sea posible su uso y reproduccin en el futuro. Es decir, la fe que se
dio en su momento se mantenga en el tiempo.

2.2.9- Principio de inmediacin:

Es el contacto personal fsico del Notario con los otorgantes de un
instrumento pblico, tendiente a percibir y apreciar sus identidades,
manifestacin de voluntad y en su caso examinar documentacin pertinente.
Este principio da la posibilidad de presumir veraces los juicios que el Notario
hizo al momento de su actuacin. As, la tradicional frase ante m, indica que
89

el Notario ha estado presente en la autorizacin u otorgamiento del respectivo
instrumento y conoce quienes han comparecido y en qu calidad.

2.2.10- Principio de unidad de acto:

Consiste en el cumplimiento por el Notario de un conjunto de formalidades u
obligaciones en presencia de los otorgantes del instrumento pblico, lo que
quiere decir que el acto no puede ser fraccionado en sesiones.

2.2.11- Principio de interpretacin:

Esta es una de las funciones ms complejas que le corresponde al
Notario, la de interpretar la voluntad de los otorgantes para poder ajustarla a los
mrgenes del Derecho y de esta forma, ser coincidente la voluntad deseada
con la plasmada en el instrumento que otorga.

2.2.12- Principio de legitimacin:

Se refiere a la investidura que hace la autoridad al Notario, para el
ejercicio de la fe pblica y poder redactar y autorizar los instrumentos pblicos.
9/

2.2.13- Principio testimonial:

Se centra en las funciones que cumple el Notario como un fedatario
(distintas del otorgamiento de instrumentos pblicos), por ejemplo, en la
legitimacin de firmas, se deben cumplir con ciertas formalidades para que su
actuacin sea vlida (individualizndose, indicando la fecha, lugar, estampando
su firma y timbre).

2.2.14- Principio de reproduccin, representacin instrumental y comunicacin:

La representacin y reproduccin de los instrumentos incorporados en el
protocolo notarial se hace a travs de las copias (transcripciones, fotocopias,
digitalizadas, etc.) que otorga el Notario a solicitud del interesado. Las copias,
para cualquier efecto se consideran autnticas siendo un fiel reflejo de la matriz.

2.2.15- Principio de autenticacin:

Facultad que tiene el Notario para otorgar a un documento que l redact
el carcter de instrumento pblico. Esto lo logra estampando su firma, el
respectivo sello y el cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la ley.
91

2.2.16- Principio de fe pblica notarial:

La fe pblica es la garanta mxima de la seguridad jurdica. Esto se
traduce en la certidumbre que tienen los instrumentos pblicos y dems actos
en que interviene un Notario para dotarlos de autenticidad, legalidad y
presuncin de veracidad. El efecto en los instrumentos pblicos es relevante,
porque les concede una mayor eficacia probatoria y tambin ejecutiva, sin
desconocer tampoco la importante labor de justicia preventiva.

Debido a la importancia de estos dos ltimos principios para los objetivos
de esta Memoria y su vinculacin con el resto, les daremos un tratamiento de
forma detallada.

2.3- La fe pblica.

Es necesario saber a qu se refieren los trminos fe y pblica. Aquel, como
la creencia, certeza o seguridad en algo que no nos consta y que no ha sido
percibido por los sentidos; y ste, como algo notorio, manifiesto o que todos lo
saben. Ahora, como primera aproximacin, podramos decir que la fe pblica es
92

una creencia notoria. Pero desde el mbito jurdico existen distintas
definiciones, entre ellas destacamos las siguientes:

- COUTURE, EDUARDO: la calidad propia que la intervencin notarial
acuerda a los instrumentos expedidos en el ejercicio regular de esa
funcin.
56


Este autor, adscribe el concepto a la actividad notarial, pero sin
desconocer que existen otros funcionarios u objetos pblicos, que
autorizados por la ley tambin la otorgan.

- CORZO, Lzaro y HERNNDEZ, Rodolfo: autenticidad y credibilidad
que llevan implcitos, por s mismos, los actos pblicos, es decir, los
actos derivados del poder estatal, y cuando estos son autorizados por el
Notario, estamos hablando entonces de fe pblica notarial.
57


- ROS HELLING, JORGE: Este autor da varias definiciones que termina
refundiendo en la siguiente, Imperativo jurdico que impone el Estado a
un pasivo contingente universal para considerar cierta y verdadera la

56
C6UIU+E( Eduardo. E# 'on'e)to de !e )5#i'a. ,e%unda edi'i$n 4onte&ideo. 8i#iote'a de
2u#i'a'iones 6!i'ia#es de #a Fa'u#tad de Dere'*o y Cien'ias ,o'ia#es de #a Uni&ersidad de 4onte&ideo.
1954. )0%. 36
57
C6+36( 10:aro y 9E+N>NDE3( +odo#!o. o). Cit.( )0%. 24
93

celebracin de un acto o el acaecer de un evento que no percibe ese
contingente por sus sentidos.
58


Creemos que esta ltima definicin desarrolla ampliamente el concepto en
estudio, as observamos sus elementos caractersticos:

- Imperativo jurdico: Cualquier documento emanado del Estado por
alguno de sus funcionarios se debe tener por cierto, ya que es una
garanta de fidelidad y seguridad jurdica que otorga el Estado.

- Efecto erga omnes: Este documento es oponible frente a cualquiera.

- Considerar cierto un acto o hecho: Esto es porque el funcionario
confecciona el acto y certifica los hechos de la forma en que l los
percibe. Produce este efecto porque el derecho positivo lo quiere as.

- No percibe por sus sentidos: Es el Estado el que ordena mecanismos
para que se tengan por verdaderos actos que no han sido percibidos.


58
+C6, 9e##in%( -or%e. 1a )r0'ti'a de# dere'*o Notaria#. 4?Hi'o. 4' AraT 9i##.1995. )0%. 38
94

Como podemos observar, la fe pblica es nica y emana directamente del
Estado, quien la puede ejercer directamente o delegar en servidores pblicos,
por este motivo, se mencionan distintos tipos de fe pblica dependiendo del
funcionario que la otorga:

- Fe Pblica notarial, otorgada por el Notario.
- Fe Pblica registral, otorgada por el Conservador.
- Fe Pblica judicial, la otorga el Secretario del tribunal.
- Fe Pblica administrativa, es la atribuida a los actos realizados por el
Estado o por las persona de Derecho Pblico dotas de soberana,
autonoma o jurisdiccin.
- Fe Pblica legislativa, se le atribuye al Congreso en su calidad de
colegislador.
- Fe Pblica del Registro Civil, a cargo del Oficial del Registro Civil.

A lo largo de este estudio, nos hemos centrado en la fe pblica que otorga
tanto el Notario como el Conservador en el desempeo de sus funciones.

Es importante tener presente la distincin entre fe pblica y plena fe; la
primera como sabemos es una calidad del documento (autenticidad y legalidad)
que deriva del hecho en que haya intervenido el Notario; la segunda, es la
95

medida de mayor eficacia probatoria, es decir que la escritura pblica se prueba
a s misma.

Por otro lado, la fe pblica tiene un contenido, la aseveracin que hace el
Notario de hechos que ha percibido y que aparecen en el documento que l
redacta. Ac, el mejor ejemplo es el de la escritura pblica donde se cumplen
las solemnidades exigidas por la ley (escrituracin y la intervencin del
funcionario competente), es por este motivo que el instrumento pblico tiene
mayor eficacia probatoria y ejecutiva.

En la representacin de hechos, el Notario primero percibe la manifestacin
de voluntad de los otorgantes, luego procede a interpretarlas y redactar el
documento que la reproduce. Finalmente, el Notario dota al documento de fe
pblica, que no significa que se le este confiriendo carcter de verdad
irrefutable a su contenido, sino que solo hace plena fe respecto de
determinados aspectos. Estos los vemos en el artculo 1700 del Cdigo Civil, y
que son: la realidad del otorgamiento del documento, de la fecha y que los
otorgantes han manifestado la voluntad (no as de la voluntad que se
manifiesta, es decir, de la veracidad del contenido).

96

Por este motivo, a pesar de que puedan existir vicios de la voluntad (error,
fuerza, dolo), stos no se subsanan por constar en un instrumento pblico, el
cual sigue siendo vlido. En consecuencia, siempre se tendr la posibilidad de
impugnar una escritura pblica y el camino para hacerlo ser por la va judicial.

2.4- La autenticidad

La autenticacin se define como el hecho de autorizar un funcionario
pblico el documento en que interviene, de tal suerte que por el hecho de esa
autorizacin se d el presupuesto que exige el ordenamiento jurdico para darlo
de autenticidad.
59
Del concepto se observa la presencia de dos elementos
insustituibles, el hecho o acto y el sujeto que da fe. La intervencin de este
ltimo es la que da fuerza de creble o de certeza del primero, la forma de
hacerlo, es a travs de las palabras sacramentales, Doy fe, que se pone al
terminar el instrumento pblico

En el Cdigo Civil, se da una definicin de autenticidad en su artculo 17:


59
C+U3( Nor"an. Dere'*o Notaria# C*i#eno. Editores 1$)e: =i&an'os. ,antia%o. 1973. )0%.64
97

Artculo 17: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley
del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las
reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en los tales instrumentos se exprese.

Como vemos el inciso segundo contiene el concepto de autenticidad, el que
lo dividimos en dos aspectos:

- Hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados: Ser autntico
en la medida que quienes participan en su otorgamiento (partes, testigos,
Notario) sean los mismos que suscriben el instrumento.

- La manera en que tales instrumentos se exprese: Solo tendr
autenticidad si el contenido del documento le consta al Notario, y sto se
manifiesta a travs de la dacin de fe.

Ya lo veamos en los principios del sistema de notariado latino, donde una
de las funciones del Notario es la de investir a los documentos que otorga de
una presuncin de veracidad, gracias a la delegacin que hace el Estado en l,
de la fe pblica. Esta presuncin se traduce en la capacidad que tienen los
instrumentos pblicos de probarse por s mismos. Esta cualidad se manifiesta
en la suficiencia del instrumento respecto del texto que expresa, como de la
98

fuerza explicativa del mismo, es decir, no necesita pruebas complementarias ni
aclaraciones o interpretaciones.

Como sabemos, el trfico jurdico necesita de seguridad jurdica la que se
encuentra a travs de la autenticidad y la fe pblica.








99

CAPTULO III
EL INSTRUMENTO PBLICO

3.1- Documento e instrumento

El documento es todo objeto provisto de una materialidad aprehensible por
los sentidos, destinada a reproducir una manifestacin del pensamiento
cualquiera sea el procedimiento tcnico empleado para ello.

De esta forma se puede analizar el documento desde dos perspectivas
60
:

a) Estructural: Se centra en la materialidad o corpus que puede adoptar
distintas formas y que en la prctica se suele representar en el papel,
pero existen muchos otros elementos (papiro, metal, escritura, fotografa,
pelculas, discos, dibujos, cuadros, esculturas, etc.). Junto al corpus se
encuentran las letras que estn incorporada en el documento y que son

6/
AAEIE Aon:0#e:( Eu%enio A#erto. Do'u"ento E#e'tr$ni'o e Instru"ento 25#i'o. Pen #.neaQ +e&ista de
Dere'*o In!or"0ti'o NJ 24. -u#io de# 2/// R*tt);SSTTT.a#!aLredi.or%SnodeS9761 U PConsu#ta; 1 de "ar:o
de 2/12Q

1//

el medio de expresin del autor, que traduce su manifestacin de
voluntad y le da razn de ser al documento.

b) Funcional: El documento es una cosa que sirve para representar a otra.
Jurdicamente, va ms all de su simple materialidad y se centra en su
funcin de representar hechos, esencialmente la manifestacin de
voluntad.

Con lo que decimos, es posible distinguir el documento (materialidad) del
hecho, siendo el primero un reflejo o representacin del segundo. El Derecho
valora tal representacin, considerndola en algunos casos como requisito para
la existencia de determinados actos y en otros, otorgndole una mayor eficacia,
que se traduce en una valoracin especial en el mbito probatorio.

Teniendo claro el concepto de documento, ahora corresponde analizar el
trmino instrumento, si bien se usa como sinnimo del primero, la doctrina los
distingue. As lo seala NORMAN CRUZ
61
, citando a los profesores:

- Alessandri y Somarriva, que reconocen la distincin pero sin un criterio
muy claro.

61
Autores 'itados )or C+U3( Nor"an. 6) Cit.( )0%. 73
1/1


- Claro Solar, quien menciona que entre documento e instrumento hay
una relacin de gnero a especie, siendo el aspecto distintivo del
instrumento la finalidad para servir como medio de prueba, entonces,
aquel que no cumpla con ese fin ser genricamente documento.

- Otros, que otorgan al instrumento la representacin de manera objetiva,
a travs de la escritura, del pensamiento de su autor. Los documentos,
por su parte, hacen una representacin por signos distintos de la
escritura.

Por su parte GAETE GONZLEZ, seala:

se acostumbra distinguir entre documento e instrumento, en cuanto el
primero no necesariamente deber permanecer a la esfera del Derecho,
en tanto que el segundo s es plenamente jurdico, ya que posee eficacia.
De este ltimo, agreguemos que si adems de eficacia, es indubitado
esto es, no sujeto a dudas en relacin con su contenido, y con plena
correspondencia entre actum y dictum, ser adems, instrumento
pblico.
62


Desde una perspectiva restrictiva, tanto instrumento como documento
son una representacin escrita que consignan un hecho. Por su parte el Cdigo
Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil asimilan el trmino instrumento a los

62
AAEIE Aon:0#e:( Eu%enio A#erto. Ide".PConsu#ta; 1 de "ar:o de 2/12Q
1/2

escritos, actos, escrituras y documentos, as podemos citar lo sealado por el
profesor DUCCI:

El Cdigo Civil no emplea siempre la palabra instrumento para indicarlo.
As el art. 1901 utiliza la palabra ttulo, el art. 309 habla de documento,
en el inc. 2 del 1709 la expresin acto o contrato se utiliza para
referirse al instrumento, y segn una sentencia de la Corte Suprema la
misma expresin con igual significado se ha empleado en el art. 1683.
63


En el Cdigo de Procedimiento Civil, el instrumento se trata como medio
probatorio al que le da una especial importancia debido a las ventajas que
brinda, por ejemplo, por su carcter de prueba preconstituida; por el hecho de
ser prueba escrita que no se encuentra fcilmente sujeta a alteraciones, como
s puede suceder con otros medios probatorios.

En forma particular, los elementos del instrumento son:

- Pensamiento: El querer o manifestacin intelectual del autor que se
plasma en el instrumento.
- Autor: Quien realiza las declaraciones contenidas en el instrumento y que
es posible reconocer porque se individualiza en ste.

63
DUCCI C#aro( Car#os. Dere'*o Ci&i# 2arte Aenera#. Cuarta edi'i$n. Editoria# -ur.di'a de C*i#e. ,antia%o.
2//5. )0%. 4/6
1/3

- Contenido: Es el hecho jurdico relatado o testimoniado, el cual debe
tener una relacin exacta entre el hecho ocurrido y lo narrado. sta
correlacin es la que le da eficacia plena al documento.

GAETE GONZLEZ
64
nombra tres grados de eficacia en el instrumento:

1) Verdad impuesta: Los hechos percibidos directamente por el Notario, o
en su caso el funcionario respectivo. Ac son dos verdades, el hecho que
motiva el otorgamiento y la fecha.

2) Verdad supuesta o presunciones: Los hechos aseverados al funcionario
y corroborados por l, pero no puede asegurar su veracidad o falsedad.

3) Verdad puesta: Son las declaraciones de verdad de las partes y que
generalmente constituyen un principio de prueba por escrito.

3.1.1- Clasificacin doctrinaria de los Instrumentos.

Las clasificaciones ms distintivas son:

64
AAEIE Aon:0#e:( Eu%enio A#erto. Ide". PConsu#ta; 1 de "ar:o de 2/12Q
1/4

3.1.1.1- Por motivos de otorgamiento o segn su finalidad:

a) Por va de prueba: Para estos casos, la ley exige el instrumento solo como
medio de prueba del acto (art. 1708 Cdigo Civil.).
La falta del documento en este caso no genera la nulidad del acto sino
que priva de ese medio de prueba para acreditarlo, para lo cual habr que
hacerlo con otros medios de prueba.

b) Por va de solemnidad: En ciertos casos, la ley exige que un acto conste
en un instrumento, transformndose en requisito necesario para que sea vlido,
en otras palabras es una solemnidad. Un ejemplo es el artculo 1801 del Cdigo
Civil que exige para la compraventa de bienes races una escritura pblica.

En el caso que el instrumento otorgado por esta va, sea nulo o inexistente,
lo afectar como medio de prueba y generar la nulidad del acto o contrato, el
que no podr ser probado por otro medio de prueba. La prueba instrumental,
como vemos, se caracteriza por ser un medio de prueba preconstitudo,
indirecto y que produce generalmente plena prueba si se renen los requisitos
que el legislador establece al efecto.
65


65
4AIU+ANA 4iGue#( Cristi0n. A'tua'iones @udi'ia#es( Noti!i'a'iones y -ui'io 6rdinario Dse)arata /5/44E.
Fa'u#tad de Dere'*o Uni&ersidad de C*i#e. 2//6. )0%. 132
1/5

3.1.1.2- Por su naturaleza jurdica:

Se distinguen:

a) Instrumentos pblicos o autnticos: Son los autorizados con las
solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699 Cdigo Civil).
b) Instrumentos privados: Se llega por exclusin a estos, puesto que son todos
aquellos documentos escritos que no cumplen con las exigencias de un
instrumento pblico, en especfico, carecen de la autorizacin con las
solemnidades legales por el competente funcionario.

Esta clasificacin es muy importante, por lo que le daremos un
tratamiento detallado con posterioridad.

3.1.1.3- Por el valor probatorio:

El instrumento pblico goza de una presuncin de autenticidad, dada la
intervencin de un funcionario pblico competente en su otorgamiento,
correspondindole la prueba para desvirtuarla, a la parte contra el cual se hace
valer. Cosa distinta pasa con los instrumentos privados, los que para que
1/6

tengan valor deben ser reconocidos por las partes o mandados a tener por
reconocidos, por va judicial. El reconocimiento de los instrumentos privados
est expresamente regulado en el artculo 346 del Cdigo de Procedimiento
Civil, donde se distinguen tres tipos de reconocimiento, expreso (en los
numerales primero y segundo), tcito (numeral tercero) y judicial (numeral
cuarto).
66


3.1.1.4- Por la forma en que se acompaan al proceso:

Se establece en el Cdigo de Procedimiento Civil, la distinta forma como
se deben acompaar al proceso los instrumento pblicos y privados (Art. 342 y
346 respectivamente).





66
Art.'u#o 346 C$di%o de 2ro'edi"iento Ci&i#; 1os instru"entos )ri&ados se tendr0n )or re'ono'idos;
1J Cuando as. #o *a de'#arado en e# @ui'io #a )ersona a 'uyo no"re a)are'e otor%ado e# instru"ento o #a
)arte 'ontra Guien se *a'e &a#er<
2J Cuando i%ua# de'#ara'i$n se *a *e'*o en un instru"ento )5#i'o o en otro @ui'io di&erso<
3J Cuando( )uestos en 'ono'i"iento de #a )arte 'ontraria( no se a#e%a su !a#sedad o !a#ta de inte%ridad
dentro de #os seis d.as si%uientes a su )resenta'i$n( deiendo e# triuna#( )ara este e!e'to( a)er'iir a
aGue##a )arte 'on e# re'ono'i"iento t0'ito de# instru"ento si nada eH)one dentro de di'*o )#a:o< y
4J Cuando se de'#are #a autenti'idad de# instru"ento )or reso#u'i$n @udi'ia#.
1/7

3.2- Instrumento pblico.

3.2.1- Definicin.

La definicin legal se encuentra en el artculo 1699 del Cdigo Civil que
seala instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario. Entonces, cualquier instrumento que
cumpla con estos requisitos constituye un instrumento pblico, aunque la ley no
le confiera expresamente ese carcter.

Como observamos, est definicin trata como sinnimos, los trminos
pblico y autntico, lo que no se escapa de discusin en doctrina. Algunos
sealan que el legislador los considera sinnimos, justificndolo en el hecho de
que el trmino autntico significa que tiene autoridad y por ello produce fe
pblica. Otros en cambio, aludiendo a la definicin que da el artculo del 17
inciso 2 del Cdigo Civil sobre autenticidad (autntico es el documento
realizado y autorizado por la persona que en el realmente se expresa) indican
que no es sinnimo de pblico (documentos autorizados por personas en quien
reside autoridad pblica).

1/8

[] los profesores Alessandri y Somarriva, en la obra citada, no se
pronuncian abiertamente sobre si deben considerarse sinnimos los
trminos en estudio, o no. El profesor Santa Cruz, si se pronuncia
plenamente sobre la aceptacin de la sinonimia. El profesor Fueyo
Laneri, opina lo contrario. La jurisprudencia se inclina tambin por
estimar sinnimos los dos trminos en tesis.
67


Por su parte NORMAN CRUZ, adhiere a la posicin del profesor Fueyo
68
,
agregando que de otra manera no se justificara el concepto de autntico que el
legislador entreg. Por otro lado, si bien doctrinariamente no se deben confundir
estos trminos, ya que gramaticalmente tienen significados diferentes, no se
puede aplicar lo mismo en los casos en que el legislador los consider como
sinnimos, ac prima el principio legal antes que la doctrina.




67
C+U3( Nor"an. o). Cit.( )0%. 82
68
Nor"an Cru: 'ita #a ora de# )ro!esor Fueyo res)e'to a #a 'r.ti'a Gue *a'e de una senten'ia de #a
EH'"a. Corte ,u)re"a Gue a'e)ta #a sinoni"ia de instru"entos )5#i'os y aut?nti'os. ,us ar%u"entos
son;
N1o aut?nti'o( a)#i'ado en un instru"ento )5#i'o( es un 'a#i!i'ati&o ade'uado( Gue se @usti!i'a )or e#
"?rito de &era'idad Gue es )ro)io de #os instru"entos autori:ados )or un !un'ionario )5#i'o( dotado(
)or di&ersas 'ir'unstan'ias( de #a !e )5#i'a. 2or #o "is"o Gue este instru"ento *a'e )#ena !e sore
'ir'unstan'ias !unda"enta#es.
2ero( este a)e#ati&o de# instru"ento )5#i'o( es un 'a#i!i'ati&o ade'uado( Gue se @usti!i'a )or e#
"?rito de #a &era'idad e!e'ti&a( y Gue da "oti&o a #a de!ini'i$n de autenti'idad )or e# in'iso 2J de# art .
17 de# )ro)io C$di%o Ci&i#.
En 'onse'uen'ia( no se &e ra:$n astante )ara ad"itir Gue #a a)#i'a'i$n 'orre'ta de un t?r"ino en
un 'aso dado( reste o nie%ue a# t?r"ino su si%ni!i'ado %en?ri'o( y "0s a5n( #e%a# y o#i%atorio.O
C+U3( Nor"an. 6).Cit.( )0%. 81
1/9

3.2.2- Requisitos del Instrumento pblico.

De la definicin entregada en el artculo 1699 del Cdigo Civil,
desprendemos sus requisitos:

a) Que sea autorizado por un funcionario competente.

1. En este punto se entiende como funcionario pblico aquel que forma
parte de un servicio pblico, pero tambin, comprende a la persona que
ha recibido del poder pblico la facultad de otorgar o autorizar
instrumentos. Por este motivo se reconocen de manera amplia como
funcionarios pblicos a los fiscales, semifiscales, municipales, etc.

2. La competencia del funcionario comprende dos aspectos, uno
condescendido por la ley que le permite al funcionario otorgar el
instrumento, y por otro lado una territorial, donde ejerce su funcin

b) Se observen en su emisin las solemnidades establecidas por la ley.

11/

Nuestro legislador no ha establecido una regulacin uniforme de las
solemnidades legales para todos los instrumentos pblicos. Por este motivo,
debemos entender que son de derecho estricto, es decir los preceptos que
las establecen deben interpretarse restrictivamente y no pueden presumirse
ms solemnidades ni aplicar otras por analoga.

Ejemplos de lo que venimos hablando lo encontramos en el Cdigo
Orgnico de Tribunales en sus artculos 403 al 414 establece los requisitos
de la escritura pblica (instrumento pblico por excelencia). Otro caso lo
vemos en el Reglamento del Conservador de Bienes Races, al indicar los
elementos que deben cumplir las inscripciones, subinscripciones,
cancelaciones, etc.

Por su parte, la jurisprudencia
69
ha sealado otro tipo de instrumentos
con el carcter de pblicos:

- Copias autorizadas por Secretario Municipal de documentos del archivo
municipal;
- La copia de la demanda que el Receptor entrega al notificarla;

69
4AIU+ANA 4iGue#( Cristi0n. 6). Cit.( )0%. 134
111

- Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio o defuncin que
entrega el Oficial del Registro Civil.
- Los certificados de dominio vigente, hipotecas y gravmenes y de
prohibiciones e interdicciones entregadas por el Conservador de Bienes
Races.

En el caso que no exista norma que exija alguna formalidad especial, se
entiende que aquel instrumento debe indicar por lo menos la fecha y firma
del funcionario que autoriza, esto porque es la forma de dar fe del acto y de
la intervencin del funcionario pblico. Si en este instrumento actuaron
testigos o las partes, sern necesarias sus firmas, las que dan cuenta de la
manifestacin de su consentimiento.

Todo instrumento que no cumple con estos requisitos, no valdr como
instrumento pblico, pero s estuviese firmado por las partes, valdr como
privado. As lo seala en el artculo 1701 inciso 2del Cdigo Civil.

3.2.3- Valor probatorio del instrumento pblico.

Esta materia se encuentra regulada en los artculos 1700 y 1706 del
Cdigo Civil:
112

Art. 1700: El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en
l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los
declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto
de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas
obligaciones y descargos por ttulo universal o singular.

Art. 1706: El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del
acto o contrato.


Como vemos, el instrumento pblico constituye plena prueba respecto de los
hechos que certifica, es decir, no son necesarias pruebas adicionales para
darlos por acreditados. Por otro lado se distingue, el valor probatorio que tiene
un instrumento pblico, respecto de los otorgantes y respecto de terceros.

3.2.3.1- Valor probatorio respecto de las partes:

a) Del hecho de haberse otorgado: Hace plena fe entre las partes, as lo
menciona el art. 1700 del Cdigo Civil.

b) De la fecha de su otorgamiento: Hace plena fe respecto de las partes
como tambin respecto de terceros.

113

c) El hecho de haberse efectuado las declaraciones que aparecen en el
instrumento por el funcionario pblico y las partes: La circunstancia de
que intervenga el funcionario pblico en el otorgamiento del
instrumento, hace que haga plena prueba respecto de esta materia.

d) Veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento. En este
punto para determinar el valor de las declaraciones, debemos
distinguir:

I- Veracidad de las declaraciones del funcionario pblico.

Estas pueden tratar acerca de:

i. Hechos propios: Producen plena fe porque los realiza el propio
funcionario pblico.
ii. Hechos que percibe por sus propios sentidos: Tambin producen
plena fe estas aseveraciones.
iii. Hechos que ha comprobado por los medios que la ley le
suministra: stos producen plena prueba, un claro ejemplo es la
comprobacin de la identidad de las personas, por medio de la
cdula de identidad.
114

iv. Confiando en el dicho de otras personas: Estas no hacen plena
prueba. Por ejemplo, edad, nacionalidad, domicilio o profesin de
las partes.
v. Meras apreciaciones: Estas declaraciones (hechos que no pueden
ser percibidos por los sentidos del funcionario o que no puede
comprobarlos legalmente) al no estar comprendidas dentro de la
fe pblica, no hacen plena prueba en el instrumento pblico en
que consten. Si se aceptara su autenticidad y estas fuesen falsas,
se estara atentando contra la fe pblica y prcticamente todo
instrumento pblico sera susceptible de impugnacin bajo
cualquier medio de prueba.

II- Veracidad de las declaraciones de las partes.

Ac se distinguen las declaraciones dispositivas y enunciativas que
puede tener un instrumento:

i. Dispositivas: Son aquellas que configuran un acto jurdico con la sola
manifestacin del consentimiento, comprenden no solo a los elementos
esenciales del acto sino que tambin a los accidentales y los de la
naturaleza. Estas declaraciones segn la jurisprudencia, solo hacen fe del
hecho de haberse realizado por los otorgantes del instrumento pblico, pero
115

no de su veracidad, no obstante, se presume verdadera mientras no se
pruebe lo contrario.

Parte de la doctrina, por el contrario, seala que las declaraciones
dispositivas constituyen plena prueba respecto de los declarantes en cuanto
a su contenido, sea que se invoque esa declaracin por una parte contra la
otra o lo haga un tercero contra el declarante. Se basa esta posicin en
razn del inciso 1del artculo 1700 del Cdigo Civil.

La razn por la cual se le otorga plena prueba a la sinceridad de las
declaraciones dispositivas obedece a que son ellas a las cuales presentan
las partes su mxima atencin al otorgar un instrumento, dado que
constituyen el medio para configurar el acto jurdico que pretendieron
celebrar y respecto del cual se estn proveyendo de una prueba literal para
su posterior prueba.
70



ii. Enunciativas: Se refieren solamente a hechos que, aunque tengan
consecuencias jurdicas, no crean, modifican o extinguen derechos u
obligaciones. Estas declaraciones constituyen un elemento accidental del
hecho jurdico, que el instrumento pretende acreditar y por eso, su supresin
no altera la naturaleza del acto.


7/
4AIU+ANA 4iGue#( Cristi0n. 6). Cit.( )0%.151
116

Estas declaraciones se entienden de la siguiente manera, harn plena
prueba respecto del hecho de haberse realizado, pero su veracidad solo valdr
respecto de las partes como confesin extrajudicial y en cuanto a terceros
carecern de valor alguno.

En el artculo 1706 del Cdigo Civil nos permite distinguir las declaraciones
que tienen una relacin directa con lo dispositivo y otros que no la tienen, esto
se observa cuando seala que el instrumento pblico hace fe respecto de las
partes an en lo meramente enunciativo con tal de que tenga relacin con lo
dispositivo del acto o contrato. Esto sucede cuando las declaraciones
dispositivas se refieren a hechos que ayudan a precisar el objeto o causa de la
declaracin o modifican o extinguen los derechos que nacen de ella.

3.2.3.2- Valor probatorio del instrumento pblico respecto de terceros.

Respecto de los terceros, el instrumento pblico hace plena fe del hecho de
haberse otorgado y su fecha (art. 1700 del Cdigo Civil). Lo mismo sucede con
las declaraciones hechas por el funcionario pblico, ya analizadas.

Donde existen dudas, es respecto al valor probatorio ante terceros de la
veracidad de las declaraciones hechas por las partes que contiene el
117

instrumento pblico. El artculo 1700 del Cdigo Civil confunde el efecto
obligatorio del acto o contrato con el efecto probatorio del instrumento. Una
interpretacin en el sentido de privar al instrumento pblico de valor probatorio
frente a terceros, nos llevara a una situacin ilgica, porque las partes no
podran probar ante ellos los actos o contratos solemnes que celebren.

En cuanto a las declaraciones dispositivas, stas se presumen verdaderas
respecto de los terceros, ya que en razn de los principios de la carga de la
prueba lo normal se presume (la sinceridad de las declaraciones formuladas en
el instrumento) y lo excepcional debe ser acreditado (simulacin del
otorgamiento del instrumento).

Las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con lo dispositivo
tambin deben presumirse verdaderas respecto de terceros, ya que si stas se
incorporan a las declaraciones dispositivas, se entiende que la presuncin que
gozan estas ltimas favorecen a las primeras.

Por ltimo, las partes no pueden invocar sus declaraciones contra terceros.
En cambio los terceros, s pueden hacerlo contra las partes respecto de las
declaraciones enunciativas, las que servirn de confesin extrajudicial como
base a una presuncin judicial, para acreditar los hechos confesados.

118

3.2.4- La presuncin de autenticidad del instrumento pblico.

Como ya lo analizamos, la autenticidad es uno de los principios ms
importantes del sistema de notariado latino, y que en los instrumentos pblicos
queda en evidencia, ya que gracias a la intervencin del funcionario llevan
envuelta la presuncin de autenticidad. Para que quede claro nombraremos los
elementos que concurren en un instrumento pblico para ser autntico:

- Haber sido otorgado efectivamente por las personas que en el
instrumento aparecen.
- Haya sido autorizado por el funcionario que se indica en el instrumento.
- Las declaraciones prestadas por las partes al momento del otorgamiento,
sean las que en l se consignan.

3.2.5- Forma de acompaar los Instrumentos pblicos al juicio.

A pesar de que no existe en el Cdigo de Procedimiento Civil norma
expresa respecto a los instrumentos pblicos, se ha entendido que deben
acompaarse como regla general con citacin. Incluso existiendo regulacin
especial, sta se debe adicionar a la citacin, todo lo que se desprende de
diversas normas:
119

- Artculo 795 N4 y 800 N2 ambos del Cdigo de Procedimiento Civil, en
relacin al recurso de Casacin en la Forma, establecen como trmites
esenciales en primera y segunda instancia la agregacin de los documentos
presentados oportunamente con citacin.
- Artculo 342 N3 del Cdigo de Procedimiento Civil, se otorga un plazo de 3
das para objetar instrumentos pblicos, plazo que se iguala con la citacin.
- Artculo 348 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil, respecto a que la
agregacin de los documentos presentados en segunda instancia, no
suspenden la vista de la causa, pero el tribunal no puede fallarla sino despus
de vencido el trmino de la citacin.

3.2.6- Impugnacin del instrumento pblico.

La manera en que se le quita la fe o valor probatorio a los instrumentos
pblicos es por medio de la impugnacin, la que puede ser por tres causas:

3.2.6.1- Nulidad del Instrumento:

En virtud de los requisitos sealados en la ley, la falta de alguno de ellos
puede hacer que un instrumento pblico adolezca de nulidad. As, ser nulo
cuando no ha sido autorizado por el funcionario pblico competente o no se han
12/

cumplido con las solemnidades legales en su otorgamiento (art. 1699 Cdigo
Civil y 403 Cdigo Orgnico de Tribunales). Sin embargo, en algunos casos,
este instrumento podr valer como privado si est firmado por las partes.

Por otro lado, la nulidad del instrumento no acarrea necesariamente la
nulidad del acto o contrato, sino solo cuando el primero sea una solemnidad de
ste. La nulidad del instrumento pblico puede promoverse por las partes o
terceros que tengan inters en ella, pudiendo reclamarse por va principal o
incidental en el juicio. Pueden utilizarse todos los medios probatorios para
acreditar la nulidad.

3.2.6.2- Falta de autenticidad o falsedad material:

Remitindonos a la definicin que da el inciso 2 del artculo 17 del Cdigo
Civil sobre autenticidad, debemos entender que se debe probar alguno de los
siguientes elementos:

- Que el instrumento no ha sido realmente otorgado,
- No ha sido autorizado por el funcionario u otorgado por las personas que
en l se expresa,
- Las declaraciones que consigna no corresponden a las efectuadas al
momento de su otorgamiento.
121

En otras palabras, se tendr que demostrar que los hechos certificados por
el funcionario, cuando sean de los que hacen plena fe, son falsos. Para
acreditar esto, las partes pueden valerse de todos los medios de prueba incluso
la testimonial respecto de la cual no opera la limitacin de los art. 1708 y
siguientes del Cdigo Civil, por no recaer precisamente sobre actos y contratos.
Sin embargo, respecto a la impugnacin de falta de autenticidad de las
escrituras pblicas, el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil establece
una regla especial en relacin a la prueba testimonial, teniendo que cumplir
para ello los siguientes requisitos:

- Declaracin de cinco testigos.
- Todos estn contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales,
sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos y que
sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en
contrario
- Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido
personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos
instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del
lugar en el da del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes.

Esta prueba ser analizada por el tribunal de acuerdo a las reglas de la sana
crtica. Sin perjuicio de ello, hoy en da esta forma de impugnar la autenticidad
122

est bastante restringida, ya que no existen los testigos instrumentales para el
otorgamiento de este tipo de escrituras pblicas, salvo norma en contrario,
como ocurre con el otorgamiento de testamento abierto ante Notario.

3.2.6.3- Falsedad de las declaraciones de las partes contenidas en l.

En cuanto a las declaraciones enunciativas, no hay mayor problema porque
al ser estos solo hechos, basta acreditar su falsedad. Caso distinto sucede con
las declaraciones dispositivas, ya que son las que explican el consentimiento de
las partes y configuran el acto jurdico, es decir manifiestan su voluntad. Ac se
pretende sostener que las declaraciones no corresponden a la real voluntad, ya
sea por error, dolo o simulacin.

Pueden impugnar la veracidad de las declaraciones los terceros y las partes:

1. Los terceros: Pueden valerse de todo medio de prueba, contra las
declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con lo dispositivo,
ya sea contra terceros o contra las partes.

2. Las partes: Pueden impugnar las declaraciones dispositivas y
enunciativas relacionadas con lo dispositivo a pesar de producir plena
123

prueba en su contra. Pueden impugnar la veracidad de las declaraciones
respecto a otras partes como de terceros:

a. Respecto de otras partes, debern probar plenamente que esas
declaraciones no son verdaderas, siendo el juez quien les restar
o no valor a las declaraciones.
b. Respecto de terceros, las partes no pueden impugnar la veracidad
de sus propias declaraciones.

3.3- Escritura pblica.

La ley reconoce y define a la escritura pblica en los siguientes artculos:

- Art. 1699 del Cdigo Civil: Instrumento pblico o autntico es el
autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro
pblico, se llama escritura pblica.

- Art. 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales: Escritura pblica es el
instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija
esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o
registro pblico.

De estas definiciones se desprende que la escritura pblica es la
especie, mientras que el instrumento pblico es el gnero.

124

3.3.1- Requisitos de la escritura pblica.

Para estar frente a una escritura pblica es necesario que concurran
copulativamente los siguientes elementos:

- Sea otorgada por Notario competente: Ejerciendo sus funciones dentro
del territorio al cual fue designado, de lo contrario, el instrumento pblico
que otorgue no tendr fuerza legal
71
.
- Sea otorgada con las solemnidades legales: Estn establecidas en los
artculos 404 a 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales y deben ser
cumplidas para que la escritura sea vlida. La falta de alguno de ellos
afecta la validez de la escritura pblica
72
.

- Incorporarse al protocolo del Notario que la extiende: El protocolo es el
registro pblico formado por la incorporacin de las escrituras pblicas
en el orden numrico que le hubiere correspondido en el repertorio. Junto

71
Art.426 C6I; No se 'onsiderar0 )5#i'a o aut?nti'a #a es'ritura;
NJ1; Bue no !uere autori:ada )or )ersona Gue no sea notario( o )or notario in'o")etente( sus)endido o
in*ai#itado en !or"a #e%a#.
72
L Art. 412 C6I; ,er0n nu#as #as es'rituras )5#i'as;
NJ 2. AGue##as en Gue #os otor%antes no *ayan a'reditado su identidad en a#%una de #as !or"as
esta#e'idas en e# art.'u#o 4/5( o en Gue no a)are:'an #as !ir"as de #as )artes y de# notario.
L Art. 426 C6I; No se 'onsiderar0 )5#i'a o aut?nti'a #a es'ritura;
NJ3; En Gue no 'onste #a !ir"a de #os 'o")are'ientes o no se *uiere sa#&ado este reGuisito en #a !or"a
es'rita en e# art.'u#o 4/8<
NJ4; Bue no est? es'rita en idio"a 'aste##ano<
NJ5; Bue en #as !ir"as de #as )artes o de# notario o en #as es'rituras "anus'ritas( no se *aya usado tinta
!i@a( o de )asta inde#e#e( y
NJ6; Bue no se !ir"e dentro de #os sesenta d.as si%uientes de su !e'*a de anota'i$n en e# re)ertorio.
125

a las escrituras pblicas, se agregan los documentos protocolizados,

el
incumplimiento de este requisito no le da valor de pblicos.
73


Por ltimo, es necesario tener presente que la escritura pblica que se ha
tenido a la vista y ha sido extendida y firmada por las partes y el Notario,
quedando incorporada en el Registro, se llama matriz u original. Sin perjuicio de
esto, el Notario podr extender todas las copias que le soliciten, pudiendo stas
ser fotocopias, manuscritos, impresas, dactilografiadas, litografiadas o
fotograbadas. En estas debe quedar constancia que es un testimonio fiel de su
original, debiendo llevar la fecha, firma y sello del funcionario autorizante.

3.4- Instrumento privado.

Es todo escrito que deja constancia de un hecho, que es suscrito por sus
participantes y en el que no interviene funcionario pblico en su otorgamiento.
Es importante que el instrumento se encuentre firmado pues sta es la nica
forma en que se entiende que el suscriptor acepta su contenido, teniendo as el
instrumento valor en juicio. De esta forma es como lo contempla el Cdigo Civil
en sus artculos 1701 inciso 2, 1702 y 1703.

73
Art.426 C6I; No se 'onsiderar0 )5#i'a o aut?nti'a #a es'ritura;
NJ2; Bue no est? in'or)orada en e# )roto'o#o o Gue ?ste no )ertene:'a a# notario autori:ante o de Guien
est? suro%ando #e%a#"ente.
126

A pesar de esto, existen de manera excepcional, documentos que
pueden valer como instrumentos privados a pesar de no estar firmados por las
partes, estos son los enumerados en los artculos 1704 y 1705 del Cdigo Civil.
El primero de estos artculos se refiere a los asientos, registros y papeles
domsticos, que se caracterizan por contener una informacin para el uso
privado de su dueo en el curso de sus negocios. Es importante sealar que
esta prueba se hace en contra de quien lleva estos documentos, debiendo ser
solicitada por una persona distinta; estos documentos hacen prueba respecto
de los hechos que aparecen claramente y su mrito probatorio es indivisible, es
decir hace fe tanto de lo que lo favorece como de lo que lo perjudica.

El segundo artculo mencionado se refiere a las notas escritas o firmadas
por el acreedor en una escritura que estn destinadas a hacer prueba contra el
acreedor una vez que ste las haya reconocido. Al igual que las anteriores,
tienen un valor probatorio de carcter indivisible.

Los instrumentos privados no gozan de la presuncin de autenticidad,
por lo que si se quiere probar algn hecho es necesario probar la autenticidad
del documento a travs de su reconocimiento por la parte que lo otorg o sino
judicialmente. Mientras no sea reconocido, el instrumento no tiene valor alguno.
Como ya anticipamos el reconocimiento puede ser de tres formas:

127

1) Expresa: El propio otorgante declara en el mismo juicio, en otro o en un
instrumento pblico, que el instrumento privado en cuestin ha emanado de l.
As lo contemple el artculo 346 n1 y 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.

2) Tcita: Sucede cuando se ha presentado en juicio un instrumento privado y
ha transcurrido ms all del plazo que la ley indica para que la parte contra
quien se hace valer se oponga o no lo haga (artculo 346 N 3 Cdigo de
Procedimiento Civil). Para que este reconocimiento opere es necesario que en
el escrito se solicite tener por acompaado el instrumento privado bajo
apercibimiento legal, es decir, en caso de no haber oposicin dentro del plazo
legal de seis das, ste se tenga por reconocido.

Las causales de impugnacin de un instrumento privado son dos:

- Falta de autenticidad: no haber sido otorgado en la forma y por quien
aparece otorgndolo.
- Falta de integridad: Es decir, no ser completos.

3) Judicial: Se manda a tener por reconocido un instrumento por una resolucin
judicial que falla el incidente que se gener por la objecin de un instrumento
que se present por falta de autenticidad o integridad (art. 346 N4 C.P.C.). Es
128

decir, la resolucin judicial que rechaza la objecin y manda a tener por
reconocido el instrumento.

El valor probatorio del instrumento privado depender de quien emana:

a) De parte:
- No es reconocido o mandado a tener por reconocido, carece de valor.
- Es reconocido o mandado a tener por reconocido, tiene el mismo valor
probatorio que el instrumento pblico respecto de las partes. As es como
se seala en el artculo 1702 del Cdigo Civil.

b) De terceros:
- Es necesario que quienes lo han emitido, declaren como testigos en el
juicio mismo, reconocindolos en cuanto su procedencia y dando fe de la
verdad del contenido. As, el documento pasa a formar parte de la
declaracin testimonial y goza del valor que le otorga la ley a esa prueba.

Por ltimo es necesario estudiar la forma en que los instrumentos
privados se incorporan al juicio. La ley no lo seala, por eso es necesario
distinguir aquellos instrumentos privados que emanan de terceros de los
emanados de las partes. Respecto de los primeros se debe realizar con citacin
(Artculos 795 N 4, 800 N 3y 348 inciso 2); en cuanto a los segundos, se
129

acompaan con conocimiento y bajo apercibimiento del artculo 346 N3. Este
apercibimiento consiste en el plazo de seis das con que cuenta la parte para
formular observaciones al documento, si no las hace opera el reconocimiento
tcito, el que opera por el solo ministerio de la ley.














13/

CAPTULO IV
LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRNICO, SU VALOR PROBATORIO.


4.1- La sociedad de la informacin.

Hoy en da la informacin se ha transformado en un elemento de gran
relevancia, haciendo necesario encontrar mecanismos para su
almacenamiento, procesamiento, transmisin, proteccin y valoracin.

El trmino sociedad de la informacin alude a una nueva sociedad en el
proceso de evolucin del hombre, donde la informacin y principalmente las
tecnologas de la informacin y comunicacin ocupan un rol trascendental en el
desarrollo y desenvolvimiento social y econmico. Existen muchas definiciones
que se caracterizan bsicamente por los siguientes elementos: la
bidireccionalidad de la informacin; la generalizada expansin de las
tecnologas que permiten su tratamiento; y sobre todo por su naturaleza global
que actualmente, gracias a las relaciones sociales, terminan conformando una
sociedad mundial diferente en muchas reas, pero con un nico sistema
informacional.
131

La base de este nuevo sistema pasa a ser la digitalizacin de la
informacin, que en trminos prcticos opera de la siguiente forma: el mensaje
para poder ser enviado es medido y luego codificado por el aparato emisor,
acto seguido, el aparato receptor lo decodifica y reproduce. El
perfeccionamiento y desarrollo de la tecnologa y las comunicaciones cada vez
ms hace posible que la digitalizacin comprenda mayor cantidad de
informacin, porque permite que sea almacenada en memorias de pequeo
tamao y adems utilizarla pero ya no materialmente, sino que a travs de las
redes informticas a las cuales se puede acceder desde cualquier lugar del
mundo en tiempo real. Pudiendo ser enviada instantneamente a cualquier
lugar y reproducirla sin detrimento de su calidad, de manera permanente.

En esta era de la informacin no existen lmites para circular por el
mundo, especialmente gracias a Internet, el que se ha encargado de producir
un efecto muy interesante en las personas que tienen acceso a l: la posibilidad
de aumentar su conocimiento y mejorar la productividad desde una perspectiva
econmica. Sin embargo, no se ha producido la tan proclamada
democratizacin de la informacin, ya que el acceso a la misma sigue estando,
en la mayora de los casos, en las mismas manos en las que se encontraban
132

con anterioridad a la sociedad de la informacin y el desarrollo tecnolgico que
ha trado consigo esta nueva era.
74


Sabemos que Internet es una de las principales puertas de acceso a la
informacin siendo hoy en da el mejor ejemplo de la sociedad de la
informacin. El trmino internet ha sido llamado de diversas formas
75
y que en
palabras sencillas se refiere a un medio para transmitir bloques de informacin.

Internet es el medio o soporte de informacin en el que reside y
se ejecuta el software de computadora y dentro del cual fluyen las
comunicaciones electrnicas. Es un espacio de informacin virtual en
red, accesible desde cualquier nodo, desde cualquier ordenador, lo que
permite, a su vez, la interactuacin y el intercambio de informacin de
todos los nodos conectados a la misma red.
76


Faustino Gudn sintetiza que este mundo digital est a la vez en todas
partes y en ninguna parte, pero no est donde viven los cuerpos
77
. Concluye
que ser en el ciberespacio el lugar donde se radicarn en el futuro los Palacios
de Justicia junto con la informacin de los procesos judiciales.


74
12E3( 2au#a. Internet( so'iedad de #a in!or"a'i$n y dere'*o a #a in!or"a'i$n. En; +IC6( 4ari#ina
D'oordinadoraE. Dere'*o de #as nue&as te'no#o%.as. 8uenos Aires. Edi'iones de #a +o''a. 2//7. )0%.74.
75
A#%unos e@e")#os son; auto)ista de #a in!or"a'i$n( 'ieres)a'io( Tor#d Tide Te( red de redes(
te#araFa de #a in!or"a'i$n( et'.
76
12E3( 2au#a. o) Cit.( )0%. 75.
77
AUDCN +odr.%ue: L 4a%ariFos( Faustino. 1a ad"inistra'i$n de @usti'ia di%ita#i:ada. 8ar'e#ona. Edi'iones
EH)erien'ia ,.1. 2//8. )). 31
133

Por otro lado, es relevante el desarrollo de las telecomunicaciones que
ha impulsado fuertemente al mundo empresarial y tambin como hemos visto a
la sociedad completa. Las nuevas tecnologas tienen un real inters en la unin
que tienen con las telecomunicaciones, debido a la evidente apertura que tiene
hacia el mundo. En consecuencia, el impacto que generan en mbitos como el
laboral, comercial, social, econmico, poltico, cultural, por nombrar algunos,
hace necesario que el Derecho no est ajeno de ellas y se preocupe de analizar
y regular esta nueva realidad en la que nos encontramos inmersos.

4.2- Informtica.

Como hemos venido estudiando, la informacin es el instrumento que
nos permite individualizar problemas, idear y aplicar soluciones, por este motivo
la rapidez en que esa informacin sea recogida, almacenada, transmitida y
distribuida, pasa a ser la labor de la informtica.

Normalmente se usan variados trminos
78
para referirse al impacto de
las tecnologas de la informacin y comunicaciones en la vida diaria, e incluso,
la influencia que generan en el desarrollo social. Desde ya debemos decir que

78
A#%unos de #os t?r"inos Gue e# #en%ua@e )o)u#ar uti#i:a indistinta"ente son; in!or"0ti'a( te#e"0ti'a(
o!i"0ti'a y 'iern?ti'a.
134

muchos de estos trminos no estn correctamente empleados y es por eso que
es necesario que demos un breve anlisis a alguno de ellos para poder sentar
las bases en donde comenzaremos un estudio ms profundo.

4.2.1- Ciberntica:

Fue definida por Norbert Wienner en 1948, como la ciencia del control y
la comunicacin en los animales y en las mquinas. En esencia, el trmino se
centra en las reglas generales de cmo buscar la informacin y posteriormente
tratarla para poder aplicarla a los objetivos preestablecidos.

4.2.2- Informtica:

Se entiende como la ciencia del tratamiento automtico de la informacin
y es utiliza con grandes fines comerciales e intereses particulares. Esta palabra
se construye a partir de las palabras informacin y automtica,

con el objeto de designar las ciencias y las tcnicas de la
comunicacin que intervienen en la recopilacin y utilizacin de datos a
fin de elaborar decisiones, de lo que se concluye que la informtica es
una disciplina que incluye diversas tcnicas y actividades relacionadas
con el tratamiento lgico y automtico de la informacin.[] Es necesario
que la misma se encuentre asentada en un soporte o medio fsico que la
135

contenga y, que el mismo, incluya un sistema por el que dicha
informacin pueda ser recuperada rpidamente.
79


Claramente en el mundo jurdico, el uso de todas estas nuevas
tecnologas, con el paso del tiempo han ido cambiando las formas de pensar de
los juristas y hasta del mismo legislador, quienes las han incorporado en sus
actividades, gracias a las facilidades que otorga en el tratamiento de la
informacin (datos, sonidos, imgenes, entre otros). Por esta razn, debemos
estar conscientes de estos cambios pero sin despreocuparnos de los problemas
del mundo jurdico, desde la perspectiva del desarrollo tecnolgico.

Como vemos la informtica es un concepto ms restrictivo que el de
ciberntica, pues mientras ste se refiere a los sistemas generales de los
sistemas de informacin, aquel se centra en la investigacin del tratamiento
automtico y racional de la informacin. Junto a la informtica se encuentran las
comunicaciones, que facilitan de sobremanera la rapidez en el tratamiento de la
informacin, adems de posibilidad de interconexin entre los diversos aparatos
informticos. Esta asociacin tiene el nombre de telemtica, la cual surge de la
evolucin de la telecomunicacin y de la informtica. Esta disciplina abarca, el
estudio, diseo, gestin y aplicacin de las redes y servicios de
comunicaciones, para el transporte, almacenamiento y procesado de cualquier

79
DI 4A+IIN6( +osa. Dere'*o In!or"0ti'o. 2J edi'i$n a'tua#i:ada. Asun'i$n. Editora 4aren ,.A. 2//5.
)). 46
136

tipo de informacin, incluyendo el anlisis y diseo de tecnologas y sistemas de
conmutacin.
80


Hoy en da todos estos trminos que hemos tratado quedan englobados
bajo el concepto de Tecnologas de la Informacin y Comunicacin (TIC).

4.2.3- Informtica Jurdica:

Cuando la ciberntica se une al derecho, nace el trmino iusciberntica,
en donde su aspecto principal es la informtica jurdica, encargada del estudio
de todas las aplicaciones informticas en el campo del derecho. Otro trmino
que debemos distinguir es el de Derecho informtico, entendido como el
conjunto de principios y normas jurdicas que regulan la forma en que la
informtica se asienta en la sociedad y los conflictos que de ella se generan.

Dentro de la informtica jurdica se distinguen tres ramas:

- Informtica jurdica documental: Esta es la que menos depende del
cambio en el pensamiento jurdico, pues su desarrollo depende

8/
AUDCN +odr.%ue: L 4a%ariFos( Faustino. o). Cit.( 20%. 3/
137

bsicamente de los avances del hardware y del software. Esta rama
consiste en el almacenamiento, actualizacin, clasificacin, recuperacin
y distribucin de informacin jurdica.

- Informtica jurdica de gestin: Se encarga de utilizar las herramientas
informticas para ayudar en las diversas labores administrativas que
implican el desarrollo profesional del derecho.

- Informtica jurdica decisoria: Junto con la cuantificacin forman la
jurimetra. Esta informtica se dirige a dar mtodos y propuestas para
auxiliar en la labor de decisin del juez, mediante el establecimiento de
criterios cuantificables y a travs de un proceso informtico.

4.3- Aspectos generales del comercio electrnico.

Teniendo ya claros los conceptos anteriores, es posible entender el
porqu de la rpida incorporacin de las tecnologas, la informtica y las
comunicaciones en el desarrollo del comercio y la economa mundial. Tanto as
que gracias a Internet es como surge el llamado e-commerce o e-business, que
hoy se conceptualiza como la nueva economa, porque aporta nuevas riquezas
138

y formas de producir. Adems, abre a las empresas la opcin de acceder a una
difusin ilimitada en el espacio y por sobre todo a un costo reducido.

Pero antes de profundizar ms all en el tema, es necesario definir el
trmino comercio electrnico, como el intercambio telemtico de informacin
entre empresas (business to business) o entre empresas y consumidores
(business to consumer), que da lugar a una relacin comercial, consistente en
la entrega en lnea de bienes intangibles o en un pedido electrnico de bienes
tangibles.
81


Como vemos esta nueva economa se identifica bsicamente por su
marcado carcter global, que se representa claramente en el comercio exterior,
donde las partes
82
se relacionan a distancia (entre ausentes) y las
convenciones que acuerden a travs de medios electrnicos o similares, sern
vlidas tanto en una etapa precontractual como en la formacin del
consentimiento. Otra caracterstica del comercio electrnico es la preferencia
por bienes intangibles (finanzas, informacin, servicios, videos, imgenes entre
otros); y por ltimo, la cada vez mayor interconexin telemtica, sta ltima,

81
-I-ENA 1ei&a( +enato. Co"er'io e#e'tr$ni'o( !ir"a di%ita# y Dere'*o. ,e%unda edi'i$n a'tua#i:ada.
,antia%o. Editoria# -ur.di'a de C*i#e.2//5. )).28
82
A )esar de Gue se "en'ione en "u'*os 'asos dentro de# 'o"er'io e#e'tr$ni'o so#o a #as re#a'iones
entre e")resas y estas 'on #os 'onsu"idores( es i")ortante seFa#ar Gue no dee entenderse
restri'ti&a"ente sino Gue deen in'or)orarse ta"i?n #as re#a'iones Gue *ay entre #as e")resas y e#
%oierno Dusiness to %o&er"entE( %oierno y 'onsu"idores D%o&er"ent to 'onsu"erE( y 'onsu"idores
entre s. D'onsu"er to 'onsu"erE.
139

claramente vinculada con el desarrollo de las TIC, porque migra del tradicional
papel a una plataforma electrnica.

Todos estos elementos conllevan a que las empresas puedan acceder de
mejor forma a la informacin comercial sin necesidad de tener un contacto
directo entre ellas como oferentes o demandantes de bienes y servicios. Esta
comunicacin se logra por la transferencia telemtica de datos y de documentos
estandarizados, por medio de los sistemas computacionales de informacin que
se organizan por modelos o formatos previamente acordados entre los
usuarios. As, por ejemplo, es posible que cualquier computador pueda
identificar el contenido de un mensaje, lo que acarrea una mejor cobertura y
mayor velocidad en las transacciones comerciales.

4.3.1- Contratacin electrnica.

Con lo que hemos expuesto, estamos en condiciones de poder abordar
el tema de la contratacin electrnica. Solo sealaremos los aspectos ms
relevantes, sin profundizar en demasa en ellos, porque implicara alejarse del
objetivo de este trabajo.

14/

En primer lugar, es necesario hacer la siguiente distincin:

1. Contratacin informtica: Es la que tiene como objeto y prestacin por una de
las partes un bien o servicio informtico, o ambos. De ac se derivan los
contratos informticos.
2. Contratacin electrnica: Aquella que se realiza a travs o con ayuda de
medios electrnicos
83
en cualquier etapa de la contratacin, de ac se derivan
los contratos electrnicos.

Este tipo de contratacin, como ya hemos anticipado, se caracteriza
porque las partes no estn fsicamente presentes, se utilizan medios
electrnicos y la existencia de convenciones. Como vemos, estamos frente a un
tema contractual donde operan las reglas generales del Cdigo Civil (art.1445)
y los principios generales del derecho. Por otro lado posee principio especficos
(equivalencia funcional, neutralidad tecnolgica, entre otros) que le permiten
distinguirse del resto, los que ms adelante analizaremos de forma particular.



83
1os "edios e#e'tr$ni'os no #os dee"os 'ir'uns'riir a #os 'o")utadores( sino Gue entender#o de
!or"a a")#ia( in'#uyendo )or e@e")#o; "edios "a%n?ti'os( $)ti'os o si"i#ares( te#e!on.a( te#e&isi$n
di%ita#( !aH( internet y sus ser&i'ios( et'.
141

4.3.2- Requisitos de los contratos electrnicos.

Ahora centrmonos en los requisitos de todo contrato y que tambin
operan en los contratos electrnicos, que son: la capacidad, el consentimiento y
el cumplimiento de solemnidades.

1) La capacidad: En este requisito operan las reglas generales civiles, pero
surge el gran problema de cmo determinarla. Sabiendo que este contrato se
produce entre ausentes, entonces, las soluciones a las que se han llegado son,
por un lado a travs de los convenios de legitimacin (netamente contractual), y
por otro a travs de normas sobre atribucin de datos que consiste en entender
cuando un mensaje proviene de determinada persona
84
.

2) El consentimiento, operarn las reglas generales mientras las partes no
convengan otra forma. Recordemos, que la oferta debe manifestarse, ser
completa y seria; y en cuanto a la aceptacin, sta debe manifestarse, ser
oportuna y pura y simple.

84
De esta !or"a( #a #ey "ode#o de 'o"er'io e#e'tr$ni'o de #a UNCII+A1 en su art.'u#o 13 seFa#a tres
'asos( e# )ri"ero 'uando e# "ensa@e )ro&iene de #a "is"a )ersona Gue #o *a en&iado< e# se%undo( #as
)artes *an )a'tado 'uando se entender0 Gue e# "ensa@e *a sido en&iado D#a eHisten'ia de )ersona
"andatada )ara a'tuar o e# 'aso de un siste"a auto"0ti'o )ro%ra"ado )ara Gue a'tuar en no"re de
?#E< )or 5#ti"o( en Gu? 'asos e# re'e)tor tendr0 dere'*o a atriuir Gue e# "ensa@e !ue en&iado )or Guien
di'e en&iar#o D)or e@e")#o( a)#i'a #os )ro'edi"ientos Gue *an a'ordado )re&ia"enteE.
142

En la oferta electrnica, el oferente tiene deberes de informacin, acuse
recibo y seguridad. El primero comprende distintos aspectos como indicar el
medio tecnolgico que se usa, individualizacin del oferente, la forma de
aceptar la oferta, el producto o servicio que se oferta y los aspectos legales; el
segundo tema, se refiere a determinar la validez de la recepcin de un
determinado mensaje de datos
85
. Por ltimo, la seguridad, es el deber de
informar sobre los aspectos en que no tiene control el oferente, en
consecuencia no responde por ellos.

Un tema que ha sido materia de varios anlisis a la formacin del
consentimiento electrnico, es decir, la determinacin del tiempo (cundo) y
lugar (dnde) en el cual se produce. El tiempo determina aspectos como las
condiciones de validez de un contrato, la legislacin que le es aplicable y en
algunos casos los cmputos de los plazos de la prescripcin. Ac es importante
distinguir la contratacin que hay entre presentes (rige un criterio fsico, en que
las personas estn en un mismo lugar o su comunicacin sea instantnea) de la
que sucede entre ausentes (opera a la vuelta del correo, pero que respecto a
los correos electrnicos se hace difcil su aplicacin), porque en esta ltima

85
E# art.'u#o 14 de #a #ey "ode#o de 'o"er'io e#e'tr$ni'o de #a UNCII+A1( seFa#a Gue e# a'use re'io
o)era 'uando e# e"isor #o so#i'ite o #o *aya a'ordado )re&ia"ente 'on e# re'e)tor. Ade"0s indi'a
a#%unos 'asos en Gue se )resu"e esa re'e)'i$n.
143

aparecen distintas teoras para lograr su determinacin, as podemos
mencionar los siguientes:

- Teora de la aceptacin: Exige que el destinatario de la oferta la haya
aceptado, aunque sta sea ignorada por el oferente. Esta teora es la
que adopta nuestra legislacin, la que se recoge en el artculo 101 del
Cdigo de Comercio.
- Teora de la expedicin: Refiere que la aceptacin se haya enviado al
oferente.
- Teora de la recepcin: Refiere que la aceptacin sea recibida por el
oferente.
- Teora del conocimiento: Requiere que el oferente tome conocimiento de
la aceptacin de su oferta.

El lugar, por su parte, permite fijar la competencia de los tribunales de
justicia y en consecuencia, la legislacin que le es aplicable. En este punto,
primar lo que las partes hayan pactado. En caso contrario, operarn las reglas
generales, que dependiendo de la legislacin aplicable, utilizar la teora de la
recepcin, que lo fija en el domicilio del oferente; o la teora de la aceptacin,
que fija el lugar en el domicilio del aceptante. En nuestro pas opera el artculo
104 del Cdigo de Comercio, que adopta la teora de la aceptacin.
144

3) Las Solemnidades: Las formalidades en el mundo electrnico tienen un
gran problema, porque muchas de ellas no se pueden cumplir por medios
electrnicos. Un claro caso son aquellos actos en que la ley exige
comparecencia personal. La solucin, aunque parcial (como ms adelante
veremos), se logra por medio de la firma electrnica, la que otorga certeza
respecto de las personas que firman, otorgndole el mismo valor que un
contrato firmado en soporte de papel.

A pesar de todos los beneficios que hemos venido mencionando y
analizando, desde los inicios del comercio electrnico y ms an hoy, el tema
de la seguridad y confidencialidad de las transacciones ha sido una recurrente
preocupacin por las empresas y usuarios. Este tema ha logrado ser salvado
por la utilizacin de mecanismos de identificacin electrnica, en base a
mecanismos de encriptacin (que posteriormente desarrollaremos), como son
las firmas electrnicas y certificados digitales, que han permitido una amplia
masificacin del comercio electrnico a travs del mundo.




145

4.4- La ley de firma electrnica.

Nuestro pas no se ha quedado atrs de todas las transformaciones en el
mundo tecnolgico, el que ha tenido una notoria y rpida incorporacin en el
mbito econmico y comercial. Por eso, siguiendo el ejemplo de distintos
pases, se hizo cargo de este tema a travs de la dictacin de la Ley N19.799
sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de
dicha firma, promulgada el 12 de abril de 2002 y publicada en el Diario Oficial
con fecha 12 de mayo del mismo ao.

4.4.1- Principios informadores de la regulacin del documento y firma
electrnica.

Ya sabemos que esta ley tiene como objetivo principal estimular el uso
de las redes para el intercambio electrnico de informacin, que no solo se
centra en el mbito econmico sino que busca una aplicacin general en todas
las reas de la actividad humana. Por eso se reconocen distintos principios
enumerados en el artculo 1de la Ley N19.799 que indican el marco jurdico
en que se estructura nuestra ley, y ser as compatible con la realidad
internacional.
146

4.4.1.1- Libertad de prestacin de servicios:

En nuestro pas existe plena libertad en la prestacin de los servicios de
certificacin de la firma electrnica, porque no se exige un control o autorizacin
previa de la autoridad. Excepcionalmente es exigida respecto de la firma
electrnica avanzada, siendo necesario acreditarle a la autoridad que se cuenta
con todos los sistemas, programas informticos, instalaciones y recursos
humanos necesarios para otorgar dicha firma. Una vez acreditado se cuenta
con plena libertad en su emisin.

4.4.1.2- Libre competencia:

La libre competencia viene a complementar el principio anterior, ya que
se preocupa de que el Estado no intervenga en este mercado con el fin de
favorecer arbitrariamente a alguno de los distintos prestadores entregando de
esta forma a los usuarios el privilegio de elegir al que otorgue mejor calidad de
servicio, estndares de seguridad y precios.



147

4.4.1.3- Compatibilidad internacional:

Este principio viene a imponer a nuestra legislacin la adopcin de
categoras reconocidas en otras latitudes, con el objeto de estandarizar los
sistemas a nivel mundial. Claramente a medida que ms usuarios adopten las
mismas tcnicas y exista convergencia entre las tecnologas, habr una mayor
valoracin y seguridad de la firma y del documento electrnico.

4.4.1.4- Neutralidad tecnolgica:

Est dirigida a evitar la obsolescencia que podra acarrear alguna
regulacin o norma que adoptara una determinada tecnologa. Nuestra ley no
se circunscribe a ninguna tecnologa, lo que permite que las instituciones
permanezcan en el tiempo a pesar de los cambios tecnolgicos.

4.4.1.5- Equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel:

Es el principio ms importante, porque no deja duda respecto al valor
jurdico que tiene el documento electrnico, en consecuencia, los actos jurdicos
que consten en l, salvo contadas excepciones que estudiaremos, tienen igual
148

valor que aquellos que constan en papel, tanto en las relaciones entre privados
como los actos del Estado. As est recogido expresamente:

- Artculo 3 inciso 1: Los actos y contratos otorgados o celebrados por
personas naturales o jurdicas, suscritos por medio de firma electrnica,
sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que
los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y
contratos se reputarn como escritos, en los casos en que la ley exija
que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que
la ley prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por
escrito.

- Artculo 7: Los actos, contratos y documentos de los rganos del
Estado, suscritos mediante firma electrnica, sern vlidos de la misma
manera y producirn los mismos efectos que los expedidos por escrito y
en soporte de papel.
Con todo, para que tengan la calidad de instrumento pblico o
surtan los efectos propios de ste, debern suscribirse mediante firma
electrnica avanzada.

4.4.2- La firma electrnica.

Las firmas son mecanismos ideados para la identificacin de las
personas que concurren a la suscripcin de algn documento y que
estampadas en l, sealan aceptacin de los trminos que ste contiene o el
carcter de obligarse en tal sentido.

La firma manuscrita consta normalmente del nombre, los
apellidos y la rbrica de una persona, que la plasma en los escritos para
acreditar que procede de l mismo y para autorizar u obligarse con su
149

contenido. Aunque en la prctica esta firma puede quedar convertida en
un rasgo ilegible, su virtualidad, no sujeta a formalismos, radica en
vincularse con exclusividad a una persona, que al incluirla
indisociablemente con el documento es prueba de aceptacin y
autora.
86


Tal como se ha sealado previamente, el rpido desarrollo del comercio
electrnico y el uso de las TIC, han generado no pocos problemas en cuanto a
la agilidad de las transacciones comerciales, sobre todo al momento de
determinar si la prestacin del consentimiento a travs de estos medios ha sido
hecha de forma vlida. Claramente existe desconfianza por parte de la sociedad
en el comercio electrnico, motivada bsicamente por la sensacin de falta de
seguridad. Precisamente es este aspecto en donde la firma electrnica tiene
como fin, dotar a las transacciones y comunicaciones electrnicas de seguridad
y confianza en un doble aspecto, tanto jurdico u objetivo como subjetivo,
tendiente a vincular los trminos de firma electrnica con el de firma manuscrita.

Las firmas electrnicas consisten en la aplicacin de algoritmos de
encriptacin a los datos o un resumen de ellos, que solo sern reconocibles por
el destinatario, el que adems, podr comprobar la identidad del emisor, la
integridad del documento, su autora y autentificacin. De este modo, para
lograr alcanzar la seguridad de la que hablamos, se seala que es necesario
garantizar los siguientes elementos
87
:

86
8A++UI,6 +ui:( Car#os. 1a 'ontrata'i$n e#e'tr$ni'a. 37 edi'i$n. 4adrid. DMVIN,6N. 2//6. 20%. 389
87
Estos e#e"entos to"an 'o"o ase e#e"entos )ro)ios de #a in%enier.a in!or"0ti'a.
15/

- Autenticidad: Que el emisor del mensaje sea quien dice ser.
- Integridad: El mensaje no sufra alteraciones desde su emisin hasta su
recepcin.
- No repudio: Evitar que el emisor niegue con posterioridad el envo del
mensaje.
- Confidencialidad: Solo el receptor pueda acceder al contenido del mensaje.

Por estos motivos se seala que la firma electrnica es ms segura e
inimitable que la manuscrita y puede aportar adems la autora, conformidad,
integridad, identidad, atributos, autenticidad, datacin, fecha, lugar, destino y
autentificacin del documento al que est vinculada.
88


Ahora bien, el trmino firma electrnica comprende a los diversos
mtodos que procuran garantizar los elementos que acabamos de mencionar y
lograr en consecuencia, la identificacin electrnica por un lado y la dotacin de
seguridad jurdica a las comunicaciones y transacciones electrnicas, por otro.
De esta forma, podemos decir que la firma electrnica no es una firma, sino un
procedimiento electrnico que puede cumplir una funcin anloga,
transformndose sta en su nica similitud con la firma manuscrita. Por ltimo,
la firma electrnica tiene una caracterstica muy importante que la diferencia

88
8A++UI,6 +ui:( Car#os. 6). Cit.( )0%. 387
151

completamente de la manuscrita, el hecho de que los documentos a los cuales
firma, les otorga la garanta de confidencialidad o integridad.

El legislador nacional define a la firma electrnica, en su artculo 2 letra f)
como firma electrnica y letra g) como firma electrnica avanzada. La distincin
se dirige a reconocer que no todos los mecanismos de firmas electrnicas
garantizan los parmetros de seguridad, por esta razn el legislador adopta
esta postura dualista.

a) Firma electrnica (Art. 2 letra f): cualquier sonido, smbolo o proceso
electrnico, que permite al receptor de un documento electrnico
identificar al menos formalmente a su autor.

Como vemos, el nico requisito es que el receptor sea capaz de
identificar formalmente al emisor, por ejemplo: que se indique solamente el
nombre al pie del mensaje electrnico o la firma manuscrita digitalizada.

b) Firma electrnica avanzada (Art. 2 letra g): aquella certificada por un
prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular
mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule
nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la
deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del
152

titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su
autora.

En este tipo de firma concurren cuatro requisitos:

1. Estar certificada por un prestador acreditado: Solo pueden emitirla los
prestadores acreditados por el Estado.
2. Ser creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo
control: Pretende garantizar que el documento fue firmado por el
titular de la firma.
3. Permitir deteccin de cualquier modificacin: Se busca proteger la
integridad del mensaje.
4. Verificar la identidad del titular: Que se garantice que el titular de la
firma sea quien dice ser.

La firma electrnica se construye en virtud de un sistema de
criptografa
89
consistente en la proteccin de datos por medio de su
transformacin matemtica a un formato ilegible, mediante la aplicacin de
algoritmos conocidos solo por el emisor y el receptor del mensaje. Este tipo de

89
1a 'ri)to%ra!.a es N#a 'ien'ia Gue uti#i:a #as "ate"0ti'as )ara en'ri)tar y desen'ri)tar in!or"a'i$n(
esto es trans!or"ar #a in!or"a'i$n en !or"as a)arente"ente ininte#i%i#e y de&o#&er#a a su !or"a
ori%ina#.O DE 1A 4A3A Aa:"uri( IFi%o. Una )ri"era "irada a #a #ey NJ 19.799. PEn #.neaQ Art.'u#os
Funda'i$n Fueyo
R*tt);SSTTT.!unda'ion!ueyo.ud).'#Sarti'u#osSini%oWdeW#aW"a:aS!ir"aX2/e#e'troni'a.)d!U P'onsu#ta; 1
de "ar:o de 2/12Q
153

encriptacin es simtrica, porque consiste en una misma clave secreta conocida
tanto por el emisor como por el receptor.

La firma electrnica avanzada, por su parte, se construye en pares de
claves, una pblica, conocida por todos y otra privada, conocida solo por el
titular y con la cual crea la firma. Por este motivo se entiende que sean claves
complementarias, porque lo que una encripta solo la otra puede desencriptar.

Para generar esta firma
90
primero se debe obtener una versin resumida
del mensaje, lo que se logra por la aplicacin al mensaje de un algoritmo
conocido como hash, siendo llamado de igual forma este resumen; as,
cualquier modificacin que sufra el mensaje, generar un resumen distinto y en
consecuencia, ser notado al momento de confrontarlo con el mensaje. El paso
siguiente, consiste en que el emisor aplique su clave o llave privada al hash,
generndose en este momento la firma electrnica avanzada (el hash cifrado).

El receptor recibe tanto la firma electrnica avanzada como el mensaje,
los cuales deben verificarse aplicando la clave pblica del emisor. Slo
mediante la comparacin del hash recibido y descifrado y el hash obtenido por
la aplicacin de la clave pblica al mensaje, ser posible percatarse de que la

9/
C6UI6 Ca#&iFo( +oerto. ,er&i'io de 'erti!i'a'i$n de !ir"a e#e'tr$ni'a y #ire 'o")eten'ia. Ed.
Co#"ares. Aranada. 2//8. )).34 y ss.
154

transformacin de los datos del mensaje ha sido hecha por la clave privada del
emisor correspondiente a su clave pblica.

Por ltimo, hay que sealar que lo importante de este tipo de firma
electrnica se centra en su sistema de claves pblica y privada, el que
garantizan la autenticidad, no repudio e integridad del mensaje. Estas claves o
llaves deben reunir ciertos requisitos:

1- No puede obtenerse la clave privada a partir de la clave pblica.
2- No pueden existir dos o ms personas con el mismo par de claves.
3- No puede obtenerse la clave privada copiando el procedimiento de
generacin de claves.

4.4.3- Los certificados de firma electrnica y el Prestador de servicios de
certificacin.

En trminos sencillos, los certificados de firma electrnica son
documentos electrnicos, otorgados por un tercero de confianza, que asevera
la correspondencia que existe entre la clave pblica del firmante (persona
natural o jurdica) y su respectiva clave privada, y adems que el firmante es
155

quien dice ser. Nuestra ley
91
lo define como certificacin electrnica que da fe
del vnculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creacin de la
firma electrnica. Claramente estos certificados son muy importantes, porque
se dirigen a dar seguridad respecto a la distribucin de las claves y la
identificacin de los titulares de las firmas electrnicas.

Las menciones que deben contener estos certificados se sealan en el
artculo 15 de la ley:

a) Cdigo de identificacin nico del certificado.
b) Identificacin del Prestador de Servicio de Certificacin.
c) Datos de identidad del titular.
d) Plazo de vigencia.

El encargado de emitir estos certificados es una tercera parte de
confianza, que se constituye como ente certificador, conocido como Prestador
de Servicios de Certificacin (ahora PSC). Hay que dejar claro que su principal
actividad es la emisin de certificados, tanto los de firma electrnica como de
firma electrnica avanzada. Estos ltimos, solo pueden ser otorgados por los
PSC que estn autorizados por la entidad acreditadora, que en nuestro pas
es la Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin. Ante ella debe

91
Art.'u#o 2 #etra E(1ey NJ 19.799
156

demostrarse que se brindan los requisitos tcnicos y humanos para otorgar los
certificados que exigen la ley y su reglamento.

4.5- El documento electrnico y su valor probatorio.

Ya analizamos en el captulo anterior los conceptos de documento e
instrumento y las diferencias que entre ellos existen. Teniendo presente aquello,
nos centraremos en esta parte solamente en el documento electrnico y su
valor probatorio.

El documento electrnico, al igual que el documento tradicional posee
una escrituracin y un contenido, pero entendidos desde una perspectiva
distinta, gracias al impacto de las tecnologas
92
. Como vemos, el concepto
tradicional de documento ya no se circunscribe solamente al papel y la
escrituracin, sino que hoy en da contempla otros soportes y registros que lo
contienen como tal. Es por este motivo, que es cada vez ms comn or que el
papel va a tender al desuso para dar paso al documento electrnico, que se

92
N1os do'u"entos e#e'tr$ni'os )oseen #os "is"os e#e"entos Gue un do'u"ento es'rito en so)orte
)a)e#; aE 'onstan en un so)orte "ateria# D'intas( disYette( 'ir'uitos( '*i)s de "e"orias( redesE< E
'ontienen un "ensa@e( e# Gue est0 es'rito usando e# #en%ua@e 'on&en'iona# de #os d.%itos inarios o its(
entidades "a%n?ti'as Gue #os sentidos *u"anos no )ueden )er'iir dire'ta"ente< 'E est0n es'ritos en
un idio"a o '$di%o deter"inado< y( dE )ueden ser atriuidos a una )ersona deter"inada en 'a#idad de
autor "ediante una !ir"a di%ita#( '#a&e o ##a&e e#e'tr$ni'a.O -I-ENA 1ei&a( +enato. o). Cit.( )0%.172
157

caracteriza por contener informacin en cualquier forma de mensaje de datos
93
,
sean stos voz, imagen y/o texto.

En la doctrina existe discusin respecto de como se conceptualiza este
documento. Algunos lo hacen de manera estricta, donde consideran
indispensable para su lectura la intervencin de mquinas para la traduccin de
los signos o lenguaje en que se encuentra estructurado el mensaje; otros en
cambio de una forma amplia, donde sealan que estos documentos pueden ser
ledos por el hombre de una forma directa, ya que no solo es necesaria la
intervencin de la mquina. Sin profundizar ms all en esta discusin, hay que
concordar que, los documentos electrnicos propiamente tales son aquellos
generados por y a travs de un medio automatizado y pueden adems estar
memorizados en dispositivos susceptibles de ser ledos por los mismos.
94
En el
mismo tenor lo hace nuestro legislador, en el artculo 2 letra b) de la ley N
19.799
95
, optando por un trmino amplio de documento electrnico que incluye
a aquellos que carecen de firma. Si bien esto ha sido criticado por parte de la
doctrina, la cual seala que solo pueden presentarse en juicio, como prueba
documental, los documentos electrnicos que hayan sido firmados

93
+INCN C0rdenas( Eri'Y. 4anua# de Dere'*o de Co"er'io e#e'tr$ni'o y de Internet. 8o%ot0. Centro
Editoria# Uni&ersidad de# +osario. 2//6. )0%.45
94
CANE16( C.< A++IEIA Cort?s( +.< 46MA Aar'.a( +.< +646( +. E# Do'u"ento E#e'tr$ni'o. As)e'tos
2ro'esa#es. Pen #.neaQ +e&ista C*i#ena de Dere'*o In!or"0ti'o.
<*tt);SSTTT.dere'*oin!or"ati'o.u'*i#e.'#SindeH.)*)S+C9DISarti'#eS&ieTArti'#eS1/674S1/952U
P'onsu#ta; 1 de "ar:o de 2/12Q
95
Art. 2 #etra dE Do'u"ento e#e'tr$ni'o; toda re)resenta'i$n de un *e'*o( i"a%en o idea Gue sea
'reada( en&iada( 'o"uni'ada o re'iida )or "edios e#e'tr$ni'os y a#"a'enada de un "odo id$neo )ara
)er"itir su uso )osterior.
158

electrnicamente, esta concepcin cambia tras la publicacin de la ley N
20.217 de 12 de Noviembre de 2007, que analizaremos ms adelante.

4.5.1- Caractersticas del documento electrnico.

Ya dimos algunos lineamientos respecto al documento tradicional, ahora
bien, para entender el documento electrnico, tendremos que analizarlo en
razn de las caractersticas esenciales del primero y como se manifiestan estas
en el mundo digital. As, se analiza:

a) Materialidad del documento y su finalidad de representacin de un hecho
o acontecimiento.
b) Garanta de permanencia e inmutabilidad.

Para algunos, estos elementos no los cumplen los documentos electrnicos,
bsicamente porque seran susceptibles de alteracin, no existe diferencia entre
el original y la copia, y por considerarse que no seran escritos. Nuestro
legislador, no distingue entre ambos tipos de documentos, siendo factible hablar
de equiparacin, lo que se ocurre en el proceso de homologacin.
96



96
CANE16( C.< A++IEIA Cort?s( +.< 46MA Aar'.a( +.< +646( Ide". P'onsu#ta; 1 de "ar:o de 2/12Q
159

Retomando lo que sealamos en un comienzo, las caractersticas
esenciales del documento electrnico son:

1. La escritura: Los documentos electrnicos se encuentran escritos en un
lenguaje binario (combinacin de 1 y 0), inentendible para el ser humano,
pero descifrado a travs de mquinas o computadores. De esta forma se
representan, imgenes, videos, sonidos y textos, no siendo razonable
hacer distinciones odiosas entre documentos tradicionales con los
electrnicos, pues estn escritos pero en un lenguaje diferente.

2. Alterabilidad: El documento electrnico al igualmente al que se encuentra
en soporte de papel, es susceptible de sufrir alteraciones, y por este
motivo siempre ser necesario tomar todas las medidas de seguridad
necesarias para resguardar su naturaleza documental y contine siendo
inalterable, legible y permanente en el tiempo.

3. Las Copias: En este aspecto, claramente existe una diferencia entre el
documento tradicional y el electrnico, porque en este ltimo es muy
difcil lograr determinar cul es el original y cul es la copia. Adems, no
tiene mucho sentido hacerlo porque a fin de cuentas lo que importa es
asegurar la autora e integridad del documento.

16/

4.5.2- Valor probatorio de los documentos electrnicos.

Nuestro legislador, en la ley de firma electrnica, ha valorado de manera
especial al documento privado electrnico, esto claro, sin dejar de lado al
rgimen general ya estudiado en el captulo anterior. De esta forma, sus
artculos 4 y 5
97
sealan lo siguiente:

a) Documento pblico electrnico: Deben necesariamente ser firmados por
firma electrnica avanzada y adems llevar un fechado electrnico.

Del mismo modo, el artculo 342 del Cdigo de Procedimiento
Civil, en su numeral 6 reconoce como instrumento pblico a los
documentos electrnicos firmados con firma electrnica avanzada. Es
muy relevante la equivalencia que hace la ley entre el instrumento
pblico definido en el artculo 1699 del Cdigo Civil y el del artculo 4 de
la ley N 19.799, ya que equipara la intervencin del competente

97
Art. 4; 1os do'u"entos e#e'tr$ni'os Gue ten%an #a 'a#idad de instru"ento )5#i'o( deer0n sus'riirse
"ediante !ir"a e#e'tr$ni'a a&an:ada.
Art. 5; 1os do'u"entos e#e'tr$ni'os )odr0n )resentarse en @ui'io y( en e# e&ento de Gue se *a%an &a#er
'o"o "edio de )ruea( *ar0n de se%uirse #as re%#as si%uientes;
1.L 1os seFa#ados en e# art.'u#o anterior( *ar0n )#ena )ruea de a'uerdo 'on #as re%#as %enera#es( y
2. 1os Gue )osean #a 'a#idad de instru"ento )ri&ado( en 'uanto *ayan sido sus'ritos 'on !ir"a
e#e'tr$ni'a a&an:ada( tendr0n e# "is"o &a#or )roatorio seFa#ado en e# n5"ero anterior. ,in e"ar%o(
no *ar0n !e res)e'to de su !e'*a( a "enos Gue ?sta 'onste a tra&?s de un !e'*ado e#e'tr$ni'o otor%ado
)or un )restador
a'reditado.
En e# 'aso de do'u"entos e#e'tr$ni'os Gue )osean #a 'a#idad de instru"ento )ri&ado y est?n
sus'ritos "ediante !ir"a e#e'tr$ni'a( tendr0n e# &a#or )roatorio Gue 'orres)onda( de a'uerdo a #as
re%#as %enera#es.
161

funcionario con la funcin de la firma electrnica avanzada, la cual pasa
a otorgar garantas suficientes al documento para que este sea
considerado como pblico. De esta forma, sabemos que aplicarn las
reglas generales respecto a su valoracin, pero nos surge una
interrogante muy importante en cuanto a cmo se deben incorporar al
juicio, tema que analizaremos en un momento.

b) Documento privado electrnico: Debemos distinguir si se encuentra
firmado con firma electrnica avanzada o no:

i- Con firma electrnica o carece de ella: Tendrn el valor probatorio de
documento privado, en razn de las reglas generales.
ii- Con firma electrnica avanzada: Tiene el mismo valor que el
instrumento pblico, pero no lo transforma en tal. Respecto de la fecha,
no se valora como instrumento pblico a no ser que conste por fechado
electrnico realizado por un prestador acreditado.

A pesar de que exista este marco jurdico que legitim la utilizacin de
los documentos electrnicos, en la prctica no exista la confianza para usarlos
como medios probatorios. Esta situacin se trat de subsanar tras la dictacin
de la ley N20.217 en el ao 2007, la cual incorpor los artculos 342 N6 y
162

348 bis al Cdigo de Procedimiento Civil, ya que vino a facilitar la presentacin
en juicio de los documentos electrnicos, resolviendo aspectos poco claros en
la legislacin procesal y sustantiva, bsicamente en lo relativo a la
incorporacin, produccin, objecin y valoracin de los mismos.

El primero de ellos se encuentra regulado en el nmero 2 del ttulo XI del
Libro II, donde se hace una referencia a pie de pgina de los artculos 4 y 5 de
la ley N 19.799, reconociendo expresamente como instrumento pblico al
documento electrnico suscrito mediante firma electrnica avanzada. Se puede
entender innecesaria la inclusin de este numeral, toda vez que el documento
electrnico en cuanto documento original queda comprendido dentro del
nmero 1 de este artculo, sin perjuicio de ello, el nuevo numeral debe
interpretarse desde la ptica en que ese documento electrnico sea capaz de
producir resultados. En consecuencia, entendiendo que hace referencia al
continente en que se acompaa el documento (electrnico, ptico, magntico,
etc.) en atencin a la materialidad del expediente, ya que en el caso que el
documento electrnico se materialice a travs de la impresin, pasarn a operar
cualquiera de los otros numerales del artculo 342
98
.


98
C1UNE, 4uFo:( A#e@andro( 2/11. 1a no'i$n de do'u"ento e#e'tr$ni'o y e# art.'u#o 348 is de# C2C. Pen
#.neaQ. R*tt);SSTTT.iusno&u".'o"STord)ressS#aLno'ionLdeLdo'u"entoLe#e'troni'oLyLe#Larti'u#oL348L
isLde#L')'S U P'onsu#ta; 1 de no&ie"re de 2/12Q

163

El segundo, aplica a los instrumentos electrnicos privados suscritos con
firma electrnica simple y aquellos que carecen de firma, estableciendo que una
vez presentado este documento el Tribunal dictar una resolucin citando a las
partes a una audiencia especial de percepcin documental, que tiene las
siguientes particularidades:

- El Tribunal al igual que en otros medios de prueba, solo hace un examen
de admisibilidad formal, lo que no significa un reconocimiento tcito de la
calidad de instrumento del documento electrnico, ya que el examen de
fondo se realiza en la sentencia definitiva. Dicha audiencia tiene como
finalidad pronunciarse sobre la autenticidad del documento.
- La audiencia se celebrar al sexto da, lo que en opinin de algunos
autores
99
genera una serie de problemas tericos que no fueron

99
6er% seFa#a en este sentido( Gue es )osi#e a'o")aFar a #a de"anda un do'u"ento e#e'tr$ni'o
!ir"ado 'on una !ir"a e#e'tr$ni'a si")#e( deiendo e# triuna# 'on!erir tras#ado a #a de"anda y 'itar a
#as )artes a #a audien'ia de )er'e)'i$n do'u"enta#. En di'*a o)ortunidad #a )arte de"andada )uede; iE
o@etar e# do'u"ento )or !a#ta de autenti'idad o( iiE no *a'er nada. En este 5#ti"o 'aso( a# en'ontrarse
dentro de# t?r"ino de e")#a:a"iento )odr0 a#e%ar #a !a#sedad o !a#ta de inte%ridad de# do'u"ento. En
esta audien'ia Gue se ##e&ar0 a 'ao dentro de# t?r"ino de e")#a:a"iento( )uede de'retarse )ruea
'o")#e"entaria de autenti'idad( #o Gue a#tera #a sustan'ia'i$n re%u#ar de# @ui'io ordinario y )uede
%enerar 'onse'uen'ias i")ortantes en 'aso de Gue e# do'u"ento sea re'ono'ido( ya Gue )uede ser
'onsiderado de ta# i")ortan'ia Gue *a%a inne'esario %enerar "0s )rueas( #o%rando Gue e# @ui'io
ter"ine anti'i)ada"ente. 2or otro #ado esta audien'ia no i")ide Gue e# de"andado o)on%a
eH'e)'iones di#atorias( ya Gue a5n est0 'orriendo e# t?r"ino de e")#a:a"iento( es as. 'o"o )uede
o'urrir Gue se ten%a )or re'ono'ido un do'u"ento e#e'tr$ni'o !ir"ado 'on !ir"a si")#e y a #a &e: se
a'o@a una eH'e)'i$n di#atoria 'on e!e'tos )er"anentes( #o Gue i")edir.a #a )rose'u'i$n de# @ui'io.
2or otro #ado seFa#a Gue )uede )resentarse di'*o do'u"ento e#e'tr$ni'o *asta e# &en'i"iento de#
t?r"ino )roatorio( "o"ento en e# 'ua# se 'itar0 a #a audien'ia Gue se 'e#erar0 una &e: ini'iada #a
eta)a de oser&a'iones a #a )ruea( y en e# 'aso Gue se de'rete )ruea 'o")#e"entaria #a )arte
a!e'tada 'are'er0 de o)ortunidad )ara e"itir sus oser&a'iones a #a "is"a. Es "0s si di'*a )ruea se
eHtiende "0s a##0 de #os 1/ d.a 'onte")#ados en e# art.'u#o 43/ de# C2C y &en'ido e# t?r"ino de
164

previstos por el legislador, bsicamente en relacin a los artculos 348.
Dicho artculo no menciona la forma en que debe desarrollarse la
audiencia, slo seala que debe apercibirse a la parte que presenta el
documento electrnico para que concurra con los medios electrnicos
necesarios para una adecuada percepcin por parte del Tribunal, de lo
contrario dicho documento se tendr por no presentado.
- En relacin al artculo 255 del Cdigo de Procedimiento Civil, si se fueren
a acompaar los documentos al momento de presentar la demanda, esta
norma tiene una aplicacin general por estar regulada dentro del juicio
ordinario y por este motivo supletorio para las materias que no tengan
una regla especial, como sucede respecto de los documentos
electrnicos.
- Aunque no est contemplado en la norma, se debe levantar un acta que
tendr alto grado de suficiencia (da, hora, lugar, nombre, direccin de

oser&a'iones a #a )ruea e# triuna# 'itar0 a o.r senten'ia se *ayan o no )resentado es'ritos( eHistan o
no di#i%en'ias )endientes y no se ad"itir0n es'ritos ni )rueas de nin%5n %?nero.
En se%unda instan'ia es )osi#e rendir )ruea *asta antes de #a &ista de #a 'ausa( #a Gue no se
sus)ender0( )ero e# triuna# no )odr0 !a##ar #a 'ausa sino &en'ido e# t?r"ino de 'ita'i$n( si *ay #u%ar a
e##a. 2ero siendo este un do'u"ento e#e'tr$ni'o )ri&ado sus'rito 'on !ir"a si")#e( 'itadas #as )artes a #a
audien'ia de )er'e)'i$n y Gue e&entua#"ente se de'rete )ruea 'o")#e"entaria( ##e&ar0 a Gue #a 'ausa
)ierda su estado de re#a'i$n y sa#%a de #a ta#a( a#terando e# nor"a# desarro##o de# )ro'edi"iento.
2or 5#ti"o( seFa#a res)e'to de# -ui'io ,u"ario Gue )resentada #a de"anda se 'itar0 dentro de Guinto d.a
*0i# des)u?s de #a 5#ti"a noti!i'a'i$n( )ero si se a'o")aFa a #a de"anda un do'u"ento e#e'tr$ni'o
)ri&ado sus'rito 'on !ir"a e#e'tr$ni'a si")#e( i")#i'ar.a Gue #a audien'ia de )er'e)'i$n se 'e#erar.a a#
d.a si%uiente de# 'o")arendo )ri"iti&o( e# Gue tiene )or o@eto Gue se &enti#e en esa o)ortunidad toda
a#e%a'i$n( in'idente 'on'i#ia'i$n.O
68E+A M>ZE3( 9?'tor( Un desastre )ro'esa# DDo'u"ento e#e'tr$ni'o Arts. 342 NJ 6 [ 348 is C.2.C.E( en
+e&ista A'tua#idad -ur.di'a( NJ 18( D@u#io 2//8E( ).242 y ss.
165

los que intervinieron y lo que se reproduce o explica en ella) para dejar
constancia de la celebracin de la audiencia. El acta toma relevancia
cuando los documentos electrnicos no pueden materializarse a travs
de su impresin ya sea completa, parcial, o en caso que el Tribunal no
cuente con los medios tcnicos para su percepcin, deba desplazarse al
lugar donde se encuentren.
- En el caso que el documento sea objetado, el Tribunal dispone de una
prueba complementaria de autenticidad a travs de peritos, nombrados
conforme a las reglas generales, que de acuerdo al tenor de la norma
deben ser al menos dos.
100
En cuanto al resultado de esta prueba
complementaria de autenticidad, surge un aspecto interesante en el
mbito probatorio, ya que la opinin del perito prevalecer sobre la del
Juez, es decir, bastar esta pericia para tener por reconocida u objetada
la autenticidad del instrumento. Ac no se aprecia el dictamen de peritos
conforme a la sana crtica, contemplado en el Artculo 425 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
- El plazo de impugnacin se comienza a computar desde la fecha de
celebracin de la audiencia de percepcin documental. En cuanto a las
causales de impugnacin, aplican las mismas de los instrumentos en
soporte de papel.


1//
En este )unto( 9?'tor 6er% seFa#a Gue a# ser esta )ruea de 'ar0'ter !a'u#tati&o y 'o")#e"entario(
no eHistir.a in'on&eniente #e%a# )ara uti#i:ar otros "edios de )ruea.
166

CAPITULO V
PROPUESTAS DE MODERNIZACIN: EL REGISTRO INMOBILIARIO
ELECTRNICO

5.1- Firma electrnica y Derecho Registral.

En nuestro pas en el ao 2002, momento en el cual se legisl sobre el
uso de la firma y documentos electrnicos, su uso fue acogido de muy buena
forma tanto en el mundo privado como tambin por los organismos del Estado.
A pesar de esto, en variadas oportunidades durante su discusin en el
Congreso, fue recurrente analizar la factibilidad de implementar esta ley en los
actos y contratos solemnes, como los instrumentos pblicos y escrituras
pblicas en particular; adems de la funcin notarial en su otorgamiento. No se
desconoci la importancia y necesidad, de que en un futuro cercano la
implementacin del documento y la firma electrnica tanto en la funcin notarial
como en la de los Conservadores de Bienes Races se debiera abordar, pero se
argument que un cambio de este carcter implicara grandes y profundas
reformas lo cual escapaba del objetivo de la ley, razn por la cual se decidi
excluir temporalmente el anlisis de este tema en este mbito. A pesar de ello,
se permiti su uso respecto de los documentos pblicos emanados de la
167

Actividad de la Administracin del Estado, lo cual qued regulado de forma
especial en el ttulo II de la Ley.

En este sentido la ley deja de forma expresa excluida ciertas materias lo
que se constata en su artculo 3
101
, objeto de varios anlisis durante la
discusin de la ley. Si bien en un principio abre la puerta para la utilizacin de la
firma electrnica tanto para documentos privados como pblicos, excluye
aquellos en que la ley exige una solemnidad, pero no cualquiera sino las
especiales indicadas en dicho artculo. En su inciso primero, se establece la
regla general en donde los actos y contratos celebrados por medio de firma
electrnica tendrn igual valor y producirn los mismos efectos que los
celebrados por escrito y en soporte de papel. Sin perjuicio de ellos en el inciso
segundo se establecen las excepciones, que anticipbamos, enumerndose
tres situaciones:

1/1
Art.'u#o 3\; 1os a'tos y 'ontratos otor%ados o 'e#erados )or )ersonas natura#es o @ur.di'as( sus'ritos
)or "edio de !ir"a e#e'tr$ni'a( ser0n &0#idos de #a "is"a "anera y )rodu'ir0n #os "is"os e!e'tos Gue
#os 'e#erados )or es'rito y en so)orte de )a)e#. Di'*os a'tos y 'ontratos se re)utar0n 'o"o es'ritos( en
#os 'asos en Gue #a #ey eHi@a Gue #os "is"os 'onsten de ese "odo( y en todos aGue##os 'asos en Gue #a #ey
)re&ea 'onse'uen'ias @ur.di'as 'uando 'onstan i%ua#"ente )or es'rito.

1o dis)uesto en e# in'iso anterior no ser0 a)#i'a#e a #os a'tos o 'ontratos otor%ados o
'e#erados en #os 'asos si%uientes;
aE AGue##os en Gue #a #ey eHi%e una so#e"nidad Gue no sea sus'e)ti#e de 'u")#irse "ediante
do'u"ento e#e'tr$ni'o<
E AGue##os en Gue #a #ey reGuiera #a 'on'urren'ia )ersona# de a#%una de #as )artes( y
'E AGue##os re#ati&os a# dere'*o de !a"i#ia.

1a !ir"a e#e'tr$ni'a( 'ua#Guiera sea su natura#e:a( se "irar0 'o"o !ir"a "anus'rita )ara todos
#os e!e'tos #e%a#es( sin )er@ui'io de #o esta#e'ido en #os art.'u#os si%uientes.
168

1- Los actos y contratos en que la ley exige una solemnidad, que no
pueda ser cumplida mediante documento electrnico.
2- En los que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las
partes.
3- Los relativos al derecho de familia.

Las razones para excluirlas se basaron fundamentalmente en la realidad
tecnolgica existente en ese momento en el pas, pero dejando en claro que el
ideal es que la firma electrnica tuviere una aplicacin universal.
Particularmente respecto de los actos o contratos que requieren solemnidad no
verificable por documento electrnico, por ejemplo la inscripcin de una
compraventa de inmuebles o todos aquellos que requieran inscripcin en
registro especial, se seal an no era posible su verificacin mediante
documento y firma electrnica atendido que deban realizarse otras
modificaciones legales y conceptuales
102
. Por un lado la necesidad de crear un
sistema de registro electrnico para los Conservadores y Notarios, y por otro
lado hacer modificaciones orgnicas al Cdigo Orgnico de Tribunales, al
Reglamento del Conservador de Bienes Races y a otras leyes, lo que dilatara
mucho la tramitacin de la ley. Por estos motivos, se hace una exclusin
temporal de las escrituras pblicas, aunque no expresamente, sealndose que

1/2
2ara a)roar esta #ey o)ero e# )rin'i)io "ini"a#ista( es de'ir( re%u#ar e# ".ni"o ne'esario 'on #a
!ina#idad de des)a'*ar )ronto e# )roye'to( y no rea#i:ar una "odi!i'a'i$n %#oa# a todo e# siste"a
'ontra'tua# i")erante en ese "o"ento.
169

cuando el sistema estuviera en condiciones de operar a nivel notarial o para
practicar alguna inscripcin en particular, el Ejecutivo enviar un proyecto para
incluir el uso de la firma y documento electrnico a la compraventa de bienes
races.

Por el ao 2006, la Excelentsima Corte Suprema intent hacerse cargo
de aquellos actos y contratos que la propia ley excluye, por no ser susceptibles
de cumplirse sus solemnidades por medio de dicha firma. Para tales efectos, en
uso de sus facultades econmicas, dict el Auto Acordado sobre uso de
documento y firma electrnica por Notarios, Conservadores y Archiveros
Judiciales.

5.2- El Auto Acordado y sus errores.

Cuando se dict este Auto Acordado, lo primero que se pens fue que se
estaba dando paso a las escrituras pblicas electrnicas, pero esto se alej
17/

mucho de la realidad y con diversos errores conceptuales, tal como lo seala el
profesor Renato Jijena
103
:

- En primer lugar la ley N 19.799 en su artculo 9 permite que las
autoridades y funcionarios de un rgano del Estado emitan y generen sus
propios certificados y firmas electrnicas pudiendo ser acreditados por sus
propios Ministros de Fe, y en el caso en que tcnica o econmicamente resulte
ms conveniente contratarlo con alguna empresa certificadora acreditada, lo
cual pueden hacer. Segn el profesor, Jijena el Auto Acordado
104
, obliga a
Notarios, Conservadores y Archiveros a contratar con empresas certificadoras
que los avalen, lo que conlleva a cuestionar y restar valor a la funcin de
Ministros de Fe pblica y auxiliares de la administracin de justicia, que por ley
poseen. A nuestro juicio esta norma no es del todo antojadiza, porque si bien
los Ministros de fe de los rganos del Estado pueden certificar las firmas de sus
funcionarios y autoridades, el rol que cumplen es equivalente al Prestador de
Servicios (PSC) de Certificacin, situacin que no sucedera respecto de

1/3
-I-ENA 1ei&a( +enato. Fir"a e#e'tr$ni'a y Dere'*o +e%istra# en C*i#e. ,ore #os errores de un Auto
A'ordado. Pen #.neaQ +e&ista de Dere'*o In!or"0ti'o A#!aL+edi R*tt);SSTTT.a#!aLredi.or%SnodeS9/14U
P'onsu#ta; /2 de se)tie"re de 2/12Q
1/4
2ri"ero; 1os Notarios( Conser&adores y Ar'*i&eros -udi'ia#es titu#ares( su)#entes e interinos( )odr0n
uti#i:ar !ir"a e#e'tr$ni'a )ersona# y eH'#usi&a( #a Gue deer0 ser a&an:ada y a tra&?s de un )restador
a'reditado de ser&i'ios de 'erti!i'a'i$n( de 'on!or"idad 'on #o dis)uesto en #a 1ey 19.799 y su
re%#a"ento( deiendo 'u")#ir 'on #os si%uientes reGuisitos adi'iona#es;
aE =in'u#ar #os datos de &eri!i'a'i$n de #a !ir"a a #a identidad de# auHi#iar( 'ar%o Gue sir&e y #a 'a#idad
en Gue #o *a'e( se%5n #os 'asos( as. 'o"o e# territorio en e# 'ua# e@er'e su 'o")eten'ia< y(
E Bue tiene 'o"o !ina#idad #a sus'ri)'i$n y otor%a"iento de do'u"entos e#e'tr$ni'os en e@er'i'io
de #a !un'i$n notaria#( 'onser&atoria o de ar'*i&ero( se%5n 'orres)onda.
171

Notarios, Conservadores y Archiveros, quienes estaran certificando su propia
firma, por este motivo el Auto Acordado encomienda tal funcin a los PSC a
quienes se le tiene que acreditar la calidad de titular de firma electrnica
105
a
travs de la certificacin hecha por el Secretario de la Corte de Apelaciones
respectiva. No nos cabe duda que la labor de certificacin de firma electrnica
podra realizarla perfectamente cada Corte de Apelaciones o un organismo
dependiente del Poder Judicial, para que de esta forma no lleguemos al ilgico
de pensar que en el mundo digital los funcionarios pblicos solo puedan dar fe a
travs de una entidad privada, lo cual pone en riesgo la funcin de estos
auxiliares de la administracin de justicia.
- No contempla aquellos instrumentos que carecen del carcter de
pblicos, pero donde igualmente es necesaria la intervencin del funcionario
pblico, por ejemplo una declaracin jurada firmada ante un Notario Pblico. En
este sentido el Auto Acordado solo regula el uso de firma electrnica avanzada
no previendo la posibilidad del uso de otros tipos de sistemas de identificacin
(firma electrnica simple) como la huella digital, los sistemas biomtricos, las
claves de acceso, entre otros, para esos casos en que los instrumentos no se
relacionan con el otorgamiento de instrumentos pblicos.

1/5
,e%undo; 1os )restadores a'reditados de ser&i'ios de 'erti!i'a'i$n de !ir"a e#e'tr$ni'a a&an:ada s$#o
)odr0n e"itir 'erti!i'ados Gue autentiGuen #as !ir"as e#e'tr$ni'as de Notarios( Conser&adores y
Ar'*i&eros -udi'ia#es( ya sean( titu#ares( su)#entes e interinos Den ade#ante Otitu#ares de !ir"a
e#e'tr$ni'aO( )ara e!e'tos de este Auto A'ordadoE( 'uando estos #es *ayan @usti!i'ado #a autenti'idad de
#os datos de &eri!i'a'i$n de !ir"a "ediante 'erti!i'a'i$n de #a 'ondi'i$n de ta#es e"itida )or e# ,e'retario
de #a Corte de A)e#a'iones res)e'ti&a( o Guien #o ree")#a'e.
172

- Existe un error al sealar que la empresa proveedora del software
respalda la firma electrnica generada por el funcionario pblico, ya que
solamente respalda la identidad de quien firma (Ministro de fe). En otras
palabras, desconoce qu documento ha sido firmado electrnicamente, pero
sabe, al momento de verificar ese documento en sus registros, quien dice estar
firmando.
- En relacin al numeral sptimo
106
el profesor Jijena Leiva, seala que
existe un error e incluso ilegalidad, ya que se est otorgando mrito probatorio y
dando carcter de copia de documento electrnico a las impresiones de los
mismos en formato papel, lo cual solo puede ser otorgado a travs de una ley y
no de un Auto Acordado.
A nuestro juicio esta norma se orienta a respetar el principio de
equivalencia de soportes establecida en la ley de firma electrnica y de esta
forma evitar confusiones entre una copia de documento electrnico en formato
electrnico respecto de esa misma copia pero materializada en un formato
papel. En este sentido se debe tener claro que deja de ser un documento
electrnico propiamente tal y pasa a ser un instrumento comn, pero para evitar
que con ese traslado pierda su carcter, valor y efectos, la norma exige la
intervencin del Notario, Conservador y Archivero con el solo efecto de dejar

1/6
,?)ti"o; 1as 'o)ias Gue 'onsten en un do'u"ento e#e'tr$ni'o eH)edido )or e# Notario autori:ante
de# do'u"ento "atri: no )erder0n su 'ar0'ter( &a#or y e!e'tos( )or e# *e'*o de su tras#ado a )a)e#( en #a
"edida Gue di'*o tras#ado #o e!e't5e e# Notario( Conser&ador o Ar'*i&ero -udi'ia# a# Gue se #e *uieren
re"itido( Gui?n !ir"ar0 e# do'u"ento *a'iendo 'onstar su 'ar0'ter y )ro'eden'ia.
173

constancia del hecho del traslado. La intervencin de este funcionario es
prescindible porque no genera ninguna alteracin al documento impreso,
adems igualmente el documento impreso puede ser verificado
electrnicamente por medio de su respectivo cdigo que no variar por el solo
hecho de su impresin.
- Critica la valoracin de plena prueba que se le otorga a una tecnologa
comprada a una empresa, a la cual solo le basta obtener una acreditacin
administrativa ante el Ministerio respectivo. Concordamos en que el Auto
Acordado olvida que en nuestra legislacin la plena prueba slo nace de la
actuacin presencial de un Ministro de Fe en la firma de un documento
determinado.
107

- El numeral quinto
108
del Auto Acordado da la opcin de solicitar la
inscripcin y anotacin marginal de los ttulos y documentos transmitidos por va
electrnica en los Registros llevados por Notarios, Conservadores y Archiveros
Judiciales. Pero con la expresa mencin de que solo procese respecto de
aquellas solicitudes de inscripcin y documentos que ingresan por esta va al
Conservador. Esto lo podemos entender bsicamente debido al efecto que tiene

1/7
-I-ENA 1ei&a( +enato. Ide".P'onsu#ta; /2 de se)tie"re de 2/12Q
1/8
Buinto; 2odr0 so#i'itarse #a ins'ri)'i$n o anota'i$n de #os t.tu#os o do'u"entos trans"itidos )or &.a
e#e'tr$ni'a en #os +e%istros ##e&ados )or #os Notarios( Conser&adores y Ar'*i&eros -udi'ia#es( en tanto
aGue##os sean sus'ritos 'on !ir"a e#e'tr$ni'a a&an:ada )or e# Notario autori:ante o #a autoridad
'o")etente Gue #os *aya e"itido.
1as so#i'itudes de ins'ri)'i$n de t.tu#os y do'u"entos Gue in%resen a# Conser&ador )or &.a
e#e'tr$ni'a( se anotar0n en e# res)e'ti&o +e)ertorio )or ri%uroso orden de )resenta'i$n de a'uerdo a #as
nor"as )re&istas en e# art.'u#o 43/ de# C$di%o 6r%0ni'o de Iriuna#es y I.tu#o III de# +e%#a"ento de
Conser&ador de 8ienes +a.'es.
174

la inscripcin en nuestro pas, en cuanto produce la tradicin del dominio y los
dems derechos reales constituidos en l.
- Tanto en el numeral cuarto, pero de forma ms clara en el octavo
109
, el
Auto Acordado otorga competencias de Derecho Pblico, que no tienen relacin
con el uso de firmas y certificados electrnicos, porque faculta al Notario, para
corroborar la identidad de quien firme electrnicamente (persona que ya est
respaldada anteriormente por la empresa certificadora) un documento de la
misma naturaleza que previamente ha generado el Notario. Se ha de sealar
que durante la discusin de la ley N 19.799, se descart al Notario en la
cadena de validacin y verificacin de las firmas electrnicas, lo que por va de
un Auto Acordado se le asigna y por esta razn el profesor Jijena Leiva seala
que esta facultad del Notario es ilegal. En este punto por nuestra parte creemos
que la funcin del Notario, en este caso, es solamente verificar de que quien
est firmando electrnicamente es efectivamente el titular de dicha firma, ya
que puede suceder que quien lo haga sea una persona distinta y que por el solo
hecho de tener en su poder el dispositivo de firma electrnica y conocer la clave

1/9
Cuarto; 1os titu#ares de !ir"a e#e'tr$ni'a( en e# 0"ito de sus !un'iones y 'o")eten'ia( )odr0n e"itir
e#e'tr$ni'a"ente( "ediante e# uso de !ir"a e#e'tr$ni'a a&an:ada( todos #os do'u"entos Gue #a #ey
)er"ita( es)e'ia#"ente 'o)ias autori:adas de instru"entos )5#i'os y )ri&ados( do'u"entos
)roto'o#i:ados( 'erti!i'a'iones de !ir"as di%ita#es esta")adas en su )resen'ia( )rotestos y
'onstata'iones de *e'*o y 'erti!i'a'iones re!eridas a re%istros y a'tua'iones.
6'ta&o; En #os 'asos en Gue e# Notario autori'e una !ir"a di%ita# esta")ada en su )resen'ia( deer0 dar
!e de *a?rse#e a'reditado #a identidad de# !ir"ante en #os t?r"inos esta#e'idos en e# C$di%o 6r%0ni'o
de Iriuna#es.
175

privada del titular
110
. En este sentido el Notario no valida la firma, sino que
solamente se encarga de verificar que quien firma es el titular, debiendo dejar
constancia de este hecho ms como medida de precaucin ante eventuales
fraudes.

5.3- La seguridad jurdica y la tecnologa.

Como ya lo hemos dicho, uno de los temas centrales al momento de
plantear el uso de tecnologas en el campo de los registros notariales y del
Conservador, es que tanta seguridad nos ofrecen al momento de optar por ellas
frente al sistema tradicional, porque si no hay seguridad no hay confianza y la
confianza en el sistema es la base de la contratacin electrnica. Los datos
intercambiados [] y las aplicaciones que los intercambian necesitan de
medidas de aseguramiento que proporcionen un sistema fiable
111
. De esta
misma forma, el sistema tradicional vigente hoy en da ha sabido solucionar a
medida que pasa el tiempo los conflictos que se generan al momento de

11/
A di!eren'ia de #a !ir"a "anus'rita( donde ?sta no se )uede a#e@ar "0s a##0 de# a#'an'e de nuestras
)ro)ias "anos( en #a !ir"a e#e'tr$ni'a esa $rita desa)are'e y a*ora Guien )osea e# dis)ositi&o
e#e'tr$ni'o y 'ono:'a #a '#a&e )ri&ada )odr0 !ir"ar e#e'tr$ni'a"ente( no *aiendo es)a'io )ara dis'utir
#a &a#ide: de #a !ir"a.
111
8A++UI,6 +ui:( Car#os. o). Cit.(. )0%.6/1
176

incorporar alguna herramienta, avance o modificacin al sistema,
112
en
aspectos de seguridad, fe pblica, valor probatorio, entre muchos ms.

Un claro caso, cuando estamos en el mundo informtico y del cual ya se
habl es el de las firmas electrnicas, donde se plantean problemas de
seguridad jurdica (como la elaboracin y efectos del documento) y de
seguridad tcnica (comunicacin del mensaje), los que se han armonizado
hasta ahora, a travs del uso de los sistemas de criptografa asimtrica.

Como vimos en el segundo captulo, existe el sistema de notariado latino
y uno anglosajn, que mirado desde la perspectiva de seguridad que brindan,
podemos caracterizarlos en que el primero otorga una seguridad preventiva o

112
Un uen e@e")#o de esto #o res'ata 4ar.a -os? =ie%a( e# 'ua# )asa"os a re)rodu'ir;
NUna an?'dota Gue nos i#ustra esta a!ir"a'i$n data de# aFo 1914( en Gue #a A#ta Corte de -usti'ia di't$ #a
A'ordada NJ 4/3( e# 6 de no&ie"re de ese aFo( )reo'u)ados )or #a uti#i:a'i$n de #a "0Guina de es'riir
en #os 2roto'o#os Notaria#es( )ro*iiendo su uso )ara #as "atri'es de #as es'rituras )5#i'as y
)er"itiendo #a uti#i:a'i$n de #a "is"a 5ni'a"ente )ara eH)edir #as )ri"eras 'o)ias.
1os ar%u"entos uti#i:ados )or #a Corte en ese "o"ento !ueron #os si%uientes;
1\. ,e ado#e'.a de !a#ta de uni!or"idad en #as tintas y de #a )osii#idad de dete'tar ina#terai#idad en #as
es'rituras( Gue era )osi#e en #as es'rituras a "ano DDe'reto 31S12S1858E. M esto era &erdad( ya Gue #a
tinta a:u#Lne%ro Nde uena 'a#idadO Gue se uti#i:aa en esa ?)o'a 'o"en:aa siendo de un tinte a:u#(
)ero 'a"iaa su 'o#or a ne%ro 'on e# trans'urso de# tie")o( de !or"a ta# Gue era !0'i#"ente dete'ta#e
#a rea#i:a'i$n de inter#ineados( )or e@e")#o.
2\. Bue 'ontra&en.a #o dis)uesto )or #a #ey 28S/6S1958 art.'u#o 1( Gue esta#e'.a Gue #os 2roto'o#os
deen !or"arse en 'uaderni##os enteros de 5 )#ie%os 'ada uno D#a )ri"era !o@a #i%ada 'on #a 1/\E. 1a
"0Guina reGuiere *o@as sue#tas o Gue se 'onser&en en )#ie%os se)arados( #o Gue resu#ta !0'i# de )erder y
de 'o"eter error en #os )#ie%os.
3\. Bue e# art.'u#o 34 de #a 1ey de Ii"res y 2a)e# ,e##ado autori:aa e# uso de #a "0Guina de es'riir(
)ero s$#o se re!er.a a #as 'o)ias de #as es'rituras )5#i'as.O
=IEAA( 4ar.a -os?. E# Notario en #os tie")os de# Internet. PEn #.neaQ
R*tt);SSTTT.e#notariado.'o"Si"a%esWdSnoti'iasWar'*i&osSE#NotariadoEnIie")osDeInternet.)d!U
P'onsu#ta; /4 de ,e)tie"re de 2/12Q
177

de evitacin del riesgo; y el segundo una econmica, donde deben recurrir a la
contratacin de seguros para poder resguardarse de eventuales deficiencias en
el sistema. Por este motivo, no es extrao que se presenten mayores
complicaciones en el sistema anglosajn, porque no cuentan con el mismo
concepto de Notario y Conservador del que tenemos nosotros, al cual le afecta
cualquier aspecto que atente contra la seguridad jurdica y la fe pblica. Por eso
la utilizacin de la firma electrnica por estos ministros de fe se ha contemplado
de forma muy restrictiva, bsicamente centrados en mejorar la rapidez de
determinadas gestiones.

Dentro de este mismo tema, desde que comenz a aplicarse el sistema
de firma electrnica, no se ha dado mayor cabida a otro tipo de sistemas de
identificacin que permitiran otorgar mayor agilidad en determinadas gestiones
que no requeriran del uso de firma electrnica avanzada por parte de todas las
personas. As, es como se ha hablado de la biometra
113
, que permite identificar
a las personas por algn rasgo propio y nico de ella, brindando seguridad por
un lado, ya que dificulta mucho la suplantacin y adems no se puede olvidar, a

113
N#a io"etr.a( 'onsiste en ana#i:ar ade'uada"ente ras%os )ersona#es de #os seres &i&os( 'uyos
)atrones son 5ni'os )ara )oder identi!i'ar#os de !or"a sin%u#ari:ada. Co"o )or e@e")#o; #os ras%os
!isio#$%i'os o de 'o")orta"iento )ersona#es; *ue##a da'ti#ar( re'ono'i"iento de ADN( %eo"etr.a de #a
ore@a( de #a 'ara( de #a "ano( &enas de #a "ano( iris y retina o'u#ares( "o&i"iento de# 'uer)o( e# ti"re y
'ara'ter.sti'as de #a &o:( )u#sa'iones( sintaHis( %ra!o#o%.a en #a es'ritura "anua# o en #as te'#as
"e'ano%r0!i'as( !ir"a( %esto o "o&i"iento 'or)ora#es u otros 'o"o an0#isis de# sudor o de# o#or( et'.O
8A++UI,6( Car#os. o) Cit.( )0%. 6/8
178

pesar de esto su gran inconveniente pasa por la probabilidad de que ocurran
falsas aceptaciones o falsos rechazos.

Por ltimo, no est dems indicar la implementacin en nuestro pas en
el ao 2013 de la nueva Cdula de Identidad y Pasaporte Electrnico, el que
adems de permitir la identificacin de una persona, permitira guardar
informacin relevante de la misma en un chip, como sus datos biogrficos y
biomtricos, todos ellos con la mismos parmetros de seguridad utilizados en
los Estados Unidos de Amrica y Europa. Claramente, nos podemos percatar
que este es un primer paso para que progresivamente nuestro documento de
identidad nos permita actuar en las distintas instituciones pblicas y privadas e
incluso incorporar una firma electrnica, pero primero se debe ser cauto e ir
analizando detenidamente como opera este nuevo documento, ya que la
seguridad que brinde abrir la posibilidad de incorporarle ms funciones. Pero
esto no se detiene ac, porque debe ir acompaado de una importante
inversin para implementar las herramientas tecnolgicas, incentivar su uso por
las personas y capacitar a los funcionarios para una correcta utilizacin.

Aunque esto suene muy novedoso, ya en el ao 1999 en Finlandia se
implement una tarjeta electrnica de identificacin que comprenda
bsicamente los mismos puntos que acabamos de mencionar, pero que no tuvo
179

mucho xito, ya que en vez de ser una herramienta, se transform en un
obstculo para el desarrollo de la Sociedad de la Informacin.
114


5.4- El Prestador de Servicios de Certificacin (PSC) frente al Notario.

El establecimiento de los PSC ha hecho surgir variadas crticas desde el
mundo notarial latino, bsicamente porque se considera, por algunos, que
pasan a ocupar en el mbito electrnico una funcin similar a la del Notario.

Claramente todo el desarrollo del comercio electrnico surgi y se ha
desarrollado gracias a capitales privados principalmente en los Estados Unidos
de Amrica y de ah se ha expandido rpidamente al resto del mundo. No es
extrao que para nosotros exista desconfianza en cuanto a la seguridad de las
transacciones que se realicen en el mbito electrnico, porque quien otorga la
seguridad en este mbito es una autoridad certificadora o tercero de confianza,

114
As. #o seFa#$ #a 6CDE; N1as so#u'iones t?'ni'as de.an se%uir "0s Gue anti'i)ar #a de"anda )or
ser&i'ios. 2or e@e")#o e# %oierno Fin#and?s introdu@o un do'u"ento de identidad e#e'tr$ni'o de#
'iudadano sin ana#i:ar ade'uada"ente #a de"anda de# "er'ado o desarro##ar ser&i'ios a&an:ados Gue
uti#i:ar.an ta# tar@eta. Co"o resu#tado de e##o( *a 'reado una so#u'i$n se%ura a ni&e# na'iona# de
in!raestru'tura de autenti!i'a'i$n( )ero no *a en'ontrado usos )ara #a tar@eta ni esti"u#ado nue&os
ser&i'ios. En es)e'ia#( #os "inisterios y #as a%en'ias *an sido re'urrentes o in'a)a'es de *a'er uso de este
siste"a.O Citado )or ,AA+EN2AA( A*ti Dtradu''i$n de A#erto Cerda ,i#&aE. ,o'iedad +ed( Fir"as
e#e'tr$ni'as y ,er&i'ios E#e'tr$ni'os; Una )ers)e'ti&a Fin#andesa. . Pen #.neaQ +e&ista C*i#ena de Dere'*o
In!or"0ti'o.
R*tt);SSTTT.dere'*oin!or"ati'o.u'*i#e.'#SindeH.)*)S+C9DISarti'#eS&ieTFi#eS1/734S11//6U P'onsu#ta;
13 de se)tie"re de 2/12Q
18/

al que mal se le ha llamado cibernotario o Notario electrnico, al que han
definido como:

persona encargada de ofrecer garanta en operaciones legales, como
autoridad certificadora, especialmente prestando sus servicios en aquellos
actos notariales internacionales en los cuales la intervencin del Notario
constituye un requisito obligatorio, conciliando sus funciones de fedatario con
sus conocimientos informticos.
115


En nuestro sistema jurdico la funcin de brindar la seguridad jurdica en
los diversos actos y negocios jurdicos es del Notario, Conservador y del resto
de los Ministros de fe pblica, todos quienes gozan investidura de funcionario
pblico. El cibernotario pretende combinar esta funcin con seguridad tcnica,
debido a que los contratos firmados electrnicamente en los Estados Unidos de
Amrica, no era posible ejecutarlos en pases con sistema latino, porque dichos
documentos carecan de autenticidad
116
. Por este motivo, en el mundo latino
existe desconfianza frente a los terceros, porque no otorgan fe pblica, la
intervencin del fedatario pblico aporta garantas que el sistema de
certificacin, por su propia concepcin (anglosajona*), no puede prestar.
117


115
C6+36( 10:aro y 9E+N>NDE3( +odo#!o. Un nue&o reto )ara e# Notario; e# do'u"ento e#e'tr$ni'o. EN;
2K+E3( 1eonardo y 16+ALIA4AM6( Isidoro D'oordinadoresE. Dere'*o Notaria#. Io"o II. 1a 9aana.
Editoria# F?#iH =ide#a. 2//6. )). 2/8L 226
116
En e# siste"a #atino( #a autenti'idad es tanto !or"a# 'o"o "ateria#( esta 5#ti"a se re!#e@a en e# !ondo
de# ne%o'io do'u"entado )5#i'a"ente.
117
+EC6+DE+( E"i#io. A#%unas oser&a'iones en torno a 'ontratos e#e'tr$ni'os y !e )5#i'a. En; 4AIEU
de +os( +. y CEND6MA 4?nde: de =i%o( -. 4. D'oordinadoresE. Dere'*o de Internet. Contrata'i$n
181

Hay que superar, por tanto, esta asimilacin mental entre el
Notario electrnico y el Notario latino, porque lo nico que tienen en
comn es la usurpacin del nombre. En consecuencia hablar de Notario
electrnico puede conducir a equvocos, puesto que lo fundamental es la
labor que realiza el Notario y no el nombre empleado.
118


Teniendo claro estos argumentos, ya no nos resulta extrao que el
cibernotario cada vez ms se acerque al sistema latino con el objeto de
conseguir la, muy importante, seguridad jurdica. Por eso consideramos de
mucha relevancia dar este pequeo anlisis de las competencias y funciones
del PSC, desde una perspectiva del sistema latino y as, podamos resolver
algunas dudas y probablemente disminuir la desconfianza al uso de las
herramientas tecnolgicas, la firma electrnica e internet, por parte de los
Ministros que otorgan fe pblica.

Cabe sealar que el PSC, por su intervencin no convierte el documento
privado electrnico en uno pblico, ya que tiene una naturaleza y funcin
distinta del Notario. As reconoce Javier Gmez a los PSC
119
:


e#e'tr$ni'a y !ir"a di%ita#. Es)aFa. A+AN3ADI ,.A. 2//1. )). 117L122.
]a%re%ado )or nosotros.
118
2K+E3 DE 4AD+ID( =a#erio. Notariado( nue&as te'no#o%.as y dere'*o "er'anti#. EN; AUE++E+6( 4ar.a
-es5s D'oordinadoraE.Dere'*o )atri"onia# y te'no#o%.a. 4adrid. Edi'iones -ur.di'as y ,o'ia#es
,.A.2//7.)).513L536
119
A4E3 1a Fuente( -a&ier. As)e'tos @ur.di'oLnotaria#es de #a 'ontrata'i$n e#e'tr$ni'a. EN; DE 2AU1A(
Fran'is'o Ddire'torE. Contrata'i$n y Nue&as Ie'no#o%.as. 4adrid. Conse@o Aenera# de# 2oder -udi'ia#.
2//5. )). 77L116
182

- Es una persona jurdica que emite certificados, pero no
necesariamente tiene conocimientos jurdicos y claramente carece
completamente de la investidura de funcionario pblico.
- Participa como profesional libre en un mercado de libre competencia.
- Su funcin, es garantizar la seguridad del mensaje en tres aspectos:

1) Identidad del titular.
2) Integridad del mensaje.
3) Confidencialidad del mensaje.

En consecuencia, la facultad de dar fe pblica ha sido delegada por el
Ejecutivo en determinados funcionarios, siendo ellos los nicos a quienes les
corresponde conferir autenticidad legal a los actos jurdicos que requieran de su
intervencin.

5.5- El sistema de registro o archivo electrnico.

Como sabemos, tanto Notarios como Conservadores de Bienes Races,
son los funcionarios encargados de resguardar en sus Protocolos y Registros,
instrumentos pblicos que dan certeza de que la realidad expresada en ellos es
183

la que ocurre en los hechos. Este sistema de registro se encuentra regulado en
el Cdigo Orgnico de Tribunales a partir de su artculo 429 respecto de los
Notarios, y de los Conservadores desde el artculo 446 y su respectivo
Reglamento. Ms all de comenzar a analizar detalladamente cuales son los
distintos Registros, debemos partir recogiendo sus principales caractersticas:

- Se forman insertando las escrituras o inscripciones en el orden numrico
que les haya correspondido de acuerdo al Repertorio.
- Se llevan en papel y cada hoja llevar un nmero.
- Los Registros se deben encuadernar y empastar prolijamente.
- Son esencialmente pblicos, es as como cualquier persona est
facultada para solicitarlos.
- El respectivo ministro de fe es el encargado de la custodia y
conservacin de sus respectivos Registros y de emitir las copias de las
escrituras e inscripciones que se le soliciten.

En este ltimo punto se nota claramente la raigambre latina de nuestro
sistema y en particular el principio de matricidad, el cual estudiaremos pero
desde una perspectiva electrnica. Antes de ello, es importante dejar claro que
el establecimiento de un registro electrnico implica un proceso de
desmaterializacin, por medio del cual aquellos documentos que antes eran de
184

papel ahora son trasformados en uno electrnico, lo cual trae aparejado
diversos beneficios tanto de seguridad, tiempo y dinero, como ya se ha visto en
el mbito del comercio.

El trmino desmaterializacin resulta del todo lgico respecto de los
documentos dotados de materia, en cuanto estos han sido creados en formato
papel y luego transformados en uno electrnico, mientras que aquellos
documentos que han sido creados electrnicamente, se conocen como
documentos inmaterializados. Ya sea en uno u otro caso, siempre es necesario
que en este proceso exista por un lado una infraestructura tecnolgica que
garantice seguridad y compatibilidad tcnica, y por otro un marco jurdico que
establezca los criterios para su utilizacin.

El mecanismo que permite llevar a cabo todo este proceso de
desmaterializacin, crear documentos electrnicos y realizar operaciones con
ellos, es la figura de la Central de Registro, que naci en el mundo del
comercio, precisamente para dar solucin a los problemas que planteaba la
desmaterializacin de documentos. Esta entidad tiene como principales
funciones: la creacin y custodia de los documentos electrnicos; la
actualizacin y mantencin de un archivo con las operaciones que sobre dichos
185

documentos recaigan; la desmaterializacin de documentos; y garantizar la
seguridad del Registro.

Claramente encontrndonos en el mundo tecnolgico, un sistema de registro
electrnico es bsicamente un software, el problema surge desde el momento
en que se pretenda aplicar dicho registro en el mbito jurdico, ya que ser
necesario establecer suficiente tipificacin al respeto, no solo desde lo
tecnolgico sino que en lo jurdico y en el derecho estricto. Es as, como
EUGENIO GAETE
120
enumera distintos puntos respecto de los cuales se debe
llegar a un consenso normativamente, estos son:

1) Si nos enfrentamos a registros pblicos o secretos.
Este punto en nuestra legislacin no exige mayor anlisis, ya que los
registros tienen carcter pblico y en consecuencia, no se deben emplear
reglas de seguridad distintas en cuanto al cuidado, conservacin y proteccin
tcnica del registro, elementos tecnolgicos y aspectos de privacidad de datos
personales.

2) Determinar el sistema tecnolgico de archivo.

12/
AAEIE A6N3K1E3( Eu%enio. Instru"ento )5#i'o e#e'tr$ni'o. 27 edi'i$n. 8ar'e#ona. 86,9 ,.A. 2//2.
)0%.336 y ss.
186

Se busca la unificacin de los sistemas informticos utilizados, esto se dirige
a facilitar la utilizacin de los registros y tambin trae aparejado aspectos de
seguridad. Ya nuestra ley de firma electrnica recoge estos elementos en sus
principios de neutralidad tecnolgica y compatibilidad internacional.

3) Intervencin tcnica de terceros
Nuevamente aparece la imagen de un ente certificador, quien estar a cargo
de poner a disposicin del respectivo Ministro de fe el registro electrnico desde
un aspecto ms bien tcnico. No cabe duda que quien ostenta el carcter de
funcionario pblico es el Notario y el Conservador, a quienes se les ha confiado
el archivo y mantencin de sus respectivos registros, por este motivo es muy
discutida la participacin de estos terceros certificadores.

4) La emisin de copias.
Quien mantenga el archivo electrnico en su poder, ser el encargado de
emitir las copias, siendo ahora en formato electrnico y no en papel.

5) Requisitos mnimos de seguridad
187

Se refiere a la materialidad del archivo, es decir, su mantencin,
indestructibilidad, inaccesibilidad a los medios de archivo y por otro lado, a las
eventuales alteraciones que el Registro electrnico pueda sufrir.

Considerando todos estos puntos, un sistema de archivo electrnico deber
consistir en:

un soporte suficientemente seguro, y por ende, durable e inalterable,
que permita contener informacin debidamente encriptada, a travs de una
biblioteca organizada, una recuperacin direccionable de datos, cuya
certificacin y conservacin se encuentre a cargo de la autoridad
certificadora correspondiente, que tcnicamente sea provisto a travs del
proveedor de servicios o directamente por la CA y mediante el cual, se
puedan emitir copias electrnicas de los documentos que contiene.
121


5.6- Elementos de un sistema de archivo electrnico.

De la definicin que acabamos de dar, se desprenden los siguientes
elementos:



121
AAEIE A6N3K1E3( Eu%enio. 6). Cit.( )0%.341.
188

5.6.1- Soporte del archivo electrnico:

El soporte en trminos sencillos se define como el medio que permite el
almacenamiento de la informacin. En el mbito electrnico, la informacin es
posible memorizarla y acceder a ella por medio de estados de energa, que el
computador descifra a travs del cdigo binario.

Por otro lado, la informacin que se archiva debe tener la caracterstica de
ser permanente, haciendo necesario que el soporte donde se almacena y/o
graba la informacin hagan imposible su alterabilidad.

5.6.2- Seguridad del archivo electrnico:

Cuando pensamos en registros pblicos electrnicos destinados a dar fe,
el nivel de seguridad debe ser el mximo, garantizando de esta forma su
durabilidad, inalterabilidad e inaccesibilidad. Sin perjuicio de esto, existen
riesgos que pueden alterar la seguridad del sistema, siendo estos de dos tipos:

189

a) Voluntarios: Son actos generalmente constitutivos de delito,
provenientes de terceros con clara intencin de generar dao al
sistema de archivo, ya sea para inutilizarlos o alterarlos.

b) Involuntarios: Son aquellos riesgos asumidos que ocurren en
forma casual por fuerza mayor o caso fortuito. Dichos riesgos se
equiparan a causas accidentales provenientes de fallas de los
sistemas de hardware, del soporte de archivo, o bien por un
manejo defectuoso de ambos.

A pesar de que siempre est latente la probabilidad de que ocurran este tipo
de errores, hoy en da desde el punto de vista tcnico pueden reducirse en un
gran porcentaje gracias a la existencia de mtodos y sistemas de seguridad,
como cortafuegos y sistemas de cifrado.

5.6.3- Organizacin de los sistemas de archivo de los documentos
informticos:

Todo sistema de archivo debe estar organizado, siendo responsabilidad del
funcionario que est a cargo, la mantencin, seguridad y contar con todos los
elementos necesarios que permitan su consulta. Dicha organizacin o
19/

sistematizacin debe estar relacionada a un software que utilice tcnicas
documentales, lo cual permite preparar los soportes, su puesta en marcha y
actualizacin permanente.

En dichos soportes es donde se renen y conservan los documentos,
debiendo existir una rpida y fcil recuperacin de los datos, y de esta forma
obtener copias o revisarlos sin que exista la posibilidad de modificacin,
alteracin o algn tipo de destruccin.

5.6.4- Reproduccin de los instrumentos pblicos:

Estamos hablando de las copias de documentos electrnicos. En el caso de
los instrumentos pblicos stos se debern otorgar guardando las mismas
normas del documento en soporte papel, pero con la salvedad que por su
naturaleza hay ciertas caractersticas que requieren de una adecuacin del
estatuto jurdico.

Desde el punto de vista tecnolgico, la dacin de copias es muy simple, ya
que consiste en una simple duplicacin del documento para que pueda, de este
modo, ser archivada en un nuevo registro electrnico o simplemente hacerla
constar en papel, teniendo en ambos casos plena fuerza probatoria.
191

Independientemente de esto, el documento original siempre deber estar
disponible para su verificacin, el tema en discusin es como se logra distinguir
claramente el original de la copia.

5.7- El Registro inmobiliario electrnico.

Como veamos, el proceso de la desmaterializacin e inmaterializacin
de los documentos cada vez se est transformando en una necesidad, pero no
como consecuencia de una moda promovida por la tecnologa, sino que es
producto de la exigencia de prestar un servicio acorde a las posibilidades que
actualmente tenemos, en cuanto a tiempo, costos, integridad, seguridad y
disponibilidad. Es en este sentido que el Registro electrnico ha de despertar
en la sociedad una confianza igual o superior a su correlativo tradicional, y ello
tiene que alcanzarse mediante la aplicacin de unas seversimas medidas de
seguridad.
122


El establecimiento de un Registro electrnico tiene como principal
objetivo mejorar la funcin registral, lo cual se refleja en los siguientes puntos:

122
4AD+ID A16N,6( -uan I%na'io. Nue&as te'no#o%.as a)#i'a#es a# !un'iona"iento de# +e%istro
4er'anti# y de 8ienes "ue#es. EN; AUE++E+6( 4ar.a -es5s D'oordinadoraE.Dere'*o )atri"onia# y
te'no#o%.a. 4adrid. Edi'iones -ur.di'as y ,o'ia#es ,.A.2//7.)).558
192

- Agilizar procesos de recepcin y despacho de documentos.
- Hacer ms accesible la informacin registral.
- Incrementar la seguridad del Registro.
- Establecer sistemas de control de la actividad.

5.8- Una propuesta de modernizacin al sistema registral.

En razn de lo que hemos venido exponiendo, nos surge la inquietud de
plantear la posibilidad de establecer en nuestro pas un Registro Inmobiliario
electrnico en el Conservador de Bienes Races, y con ello, tratar diversas
interrogantes, por ejemplo: qu tcnica de registro se utilizara, como operara
la inscripcin, la entrega de certificados y su validez, las ventajas o desventajas
del Registro electrnico, qu modificaciones seran necesarias realizar, entre
otras. Estas y otras interrogantes las desarrollaremos conjuntamente con
experiencias y propuestas de legislaciones comparadas, como tambin con
proyectos que se han presentado en nuestro pas dentro de los ltimos aos.

Sin perjuicio de lo anterior, a la fecha, algunos Conservadores de Bienes
Races han iniciado la tarea de incorporar los datos de sus Registros a una
base de datos informatizada, claramente previendo el fuerte impacto que han
193

tenido y que seguirn teniendo el uso de las tecnologas en la sociedad. Estas
bases de datos tienen un doble objetivo, por un lado agilizar el despacho de
documentacin solicitada al Conservador, y por otro lado, facilitar el
conocimiento del contenido del Registro por quien desee consultarlo idealmente
a travs de internet. A pesar de que con esto se cumple el principio de la
publicidad del Registro, est presente la eventual vulneracin de garantas
constitucionales en relacin al derecho a la intimidad de las personas, ms an
hoy en da que gracias a las herramientas tecnolgicas es posible en muy poco
tiempo lograr determinar la totalidad de bienes inmuebles que cada persona
tiene inscritos a su nombre en el pas y adems obtener una serie de datos que
conciernen a las personas. Si bien el objeto de la funcin registral es la
publicidad del Registro, es importante sealar que la informacin econmica
que nos proporciona y por sobre todo organizada, facilita en demasa a
cualquiera para poder utilizarla o vincularla otras bases de datos pblicas o
privadas y en este sentido vulnerar la intimidad de las personas. Frente a estos
inconvenientes el Conservador debera asumir un rol de garante de la intimidad,
teniendo que poner mucho cuidado en que informacin de los Registros pondr
en los archivos electrnicos que estarn a disposicin del pblico en general y
adems controlar el acceso a los mismos. Estos resguardos que mencionamos
ya son tomados en otras legislaciones, a travs de la acreditacin de la
identidad del solicitante y un inters para la consulta de los Registros.

194

5.8.1- Cambio hacia la tcnica del Folio Real.

Tal como ya lo sealamos en el primer captulo de este trabajo, existen dos
tcnicas para la organizacin del Registro, una de ellas el folio personal y la otra
el real. En el primero de stos el eje de inscripcin es la persona o titular
registral, hacindose las inscripciones en los libros por orden cronolgico y
ordenndose por ndices en razn de los nombres de los titulares; el segundo
de stos, se estructura en razn del objeto, la finca o inmueble, asignndole a
cada una un registro independiente donde consta toda su historia jurdica.

La tcnica de folio personal ha sido muy criticada en el derecho comparado
en cuanto el sujeto y no el objeto del derecho es el elemento orientador y
determinante del sistema.
123
Esta tcnica presenta inconvenientes por tornar
difcil y lento el conocimiento pleno del estado jurdico de cada inmueble, ya que
las sucesivas inscripciones van quedando dispersas en los distintos Registros a
pesar de la existencia de ndices que facilitan la labor de estudio de Ttulos,
pero convirtindose casi imposible si solo se cuenta con su ubicacin. Pases
tales como: Francia (con la salvedad que hacamos gracias a su fichero
inmobiliario), Italia, Bolivia, Cuba, Ecuador, Venezuela y Chile usan actualmente
esta tcnica.

123
A6N3>1E3 Casti##o( -oe#. +e!or"a a #os Conser&adores de 8ienes +a.'es. En; +e&ista A'tua#idad
-ur.di'a( AFo 9( nJ 18 D@u#. 2//8E. Uni&ersidad de# Desarro##o( Fa'u#tad de Dere'*o. ,antia%o. )0%. 333

195


Ahora nos centraremos especficamente en el estudio de la tcnica del Folio
Real, ya que es cada vez ms comn que tanto la doctrina como en algunos
proyectos de ley
124
, dirigidos a modificar y modernizar el sistema notarial y
registral chileno, resaltando los beneficios y ventajas de la tcnica de folio real
por sobre la tcnica de folio personal. Ambos proyectos incorporan como eje
central de cambio, el uso del Folio real acompandolo del uso de Registros
electrnicos. La gran diferencia entre ellos radica en que el proyecto del ao
2008, se plantea un cambio drstico que en muchos puntos tiende a privatizar
la funcin notarial y registral, creando instituciones de fiscalizacin
dependientes del Ejecutivo y la creacin de un Portal electrnico cuya
administracin se hara a travs de licitacin. Lo que a nuestro juicio atenta
contra los principios que hemos analizado latamente, acercando nuestro
sistema a uno ms bien de carcter anglosajn.

Por su parte el proyecto presentado recientemente en el ao 2012
125
, se
hace cargo y valora nuestros principios registrales y notariales, a partir de los

124
Dos son #os )roye'tos de #ey )resentados )or e# E@e'uti&o a #a C0"ara de Di)utados y Gue a #a !e'*a se
en'uentran en tra"ita'i$n; aE 4ensa@e NJ 1234L355( +e!or"a a# siste"a re%istra# y notaria#( 8o#et.n NJ
5836L/7 de !e'*a 29 de Ari# de 2//8( E 4ensa@e NJ 171L36/( 4odi!i'a r?%i"en de no"ra"iento y
!un'iones de# siste"a re%istra# y notaria#( 8o#et.n NJ 8673L/7 de !e'*a 6 de No&ie"re de 2/12.
125
E# 2roye'to seFa#a #a "odi!i'a'i$n de# +e%#a"ento de# +e%istro Conser&atorio de 8ienes +a.'es en sus
art.'u#os;
L Art. 24; 1a anota'i$n de 'ada t.tu#o en e# +e)ertorio( deer0 seFa#ar; NJ7; N5"ero de !o#io rea# Gue
'orres)onda a# In"ue#e o a# Gue se #e asi%ne a# In"ue#e( si no #o tu&iere.
196

cuales plantea la reforma, tendiente a agilizar el estudio de ttulos y reducir los
costos del mismo, pero sin descuidar la seguridad jurdica. As, se propone
implementar de forma gradual y paralelamente al tradicional, un registro
electrnico organizado bajo la tcnica de folio real, lo que permitira con
posterioridad hacer una nueva reforma que contemple todos aquellos
problemas vistos durante su implementacin. Sin perjuicio de lo anterior, surge
la inquietud que con este Registro paralelo habra dobles inscripciones y con

L In'or)ora e# art.'u#o 51 is; E# Conser&ador deer0 'rear )ara 'ada )ro)iedad( un re%istro e#e'tr$ni'o
se%5n #a "oda#idad de# !o#io rea#( re%istro o !o#io )arti'u#ar de 'ada ien ra.: destinado a 'on'entrar su
*istoria @ur.di'a( Gue deta##e su indi&idua#i:a'i$n( des#indes( ui'a'i$n( su a'tua# y anteriores )ro)ietarios(
#as *i)ote'as( %ra&0"enes( )ro*ii'iones y toda ins'ri)'i$n( suins'ri)'i$n( 'an'e#a'i$n y anota'i$n de
Gue sea o@eto.
1as su'esi&as 'onstitu'iones( trans!eren'ias( trans"isiones( eHtin'iones o "odi!i'a'iones de
dere'*os rea#es( as. 'o"o #as )ro*ii'iones( %ra&0"enes y de"0s a'tua'iones re!eridas a# in"ue#e de
Gue den 'uenta #os re%istros )ar'ia#es( se anotar0n 'orre#ati&a"ente en ese "is"o !o#io rea# a
'ontinua'i$n de #a sin%u#ari:a'i$n de# in"ue#e( deiendo a%re%arse a este re%istro #as res)e'ti&as !o@as
di%ita#i:adas en Gue 'onsten #as 'orres)ondientes ins'ri)'iones y anota'iones.
2ara todos #os e!e'tos #e%a#es( este re%istro eGui&a#dr0 a# re%istro de )ro)iedad y a #os de"0s
re%istros )ar'ia#es Gue ##e&e e# Conser&ador.
En 'aso de una !usi$n( se asi%nar0 )ara todos #os in"ue#es !usionados e# n5"ero de !o#io de#
in"ue#e )rin'i)a# a# Gue a''eden. En 'aso de di&isi$n( )ara 'ada nue&o in"ue#e se uti#i:ar0 e# n5"ero
de !o#io de# anterior( a%re%0ndo#e tantos d.%itos 'o"o !uere ne'esario )or #a 'antidad de nue&os )redios
Gue resu#taren.
1as 'ara'ter.sti'as( reGuisitos y "en'iones Gue deer0 'ontener este !o#io y e# "odo en Gue #os
Conser&adores deer0n )ro'eder a su %enera'i$n y se%ui"iento ser0n "ateria de un re%#a"ento Gue a#
e!e'to di'tar0 e# 4inisterio de -usti'ia.
L Art. 76; Iendr0 'ada ins'ri)'i$n a# )rin'i)io( en e# "ar%en de #a i:Guierda( una anota'i$n Gue eH)rese #a
natura#e:a de# t.tu#o y e# n5"ero Gue #e 'orres)onda en e# +e)ertorio. De #a "is"a !or"a se anotar0 e#
n5"ero de !o#io rea# de# in"ue#e a# Gue se re!iera #a ins'ri)'i$n.

2or otro #ado( en #as dis)osi'iones transitorias seFa#a en su Art.'u#o 5J; 1os Conser&adores de ienes
ra.'es deer0n di%ita#i:ar toda #a in!or"a'i$n re!erente a #a *istoria de #a )ro)iedad ra.: de #os 5#ti"os
treinta aFos Gue 'onste en #os #iros Gue !ueren de su 'ar%o y *a Gue *a'e re!eren'ia e# art.'u#o 51 is de
#a #ey de# +e%istro Conser&atorio de 8ienes +a.'es( dentro de# )#a:o de tres aFos desde #a entrada en
&i%en'ia de #a )resente #ey( deiendo en'ontrarse )#ena"ente o)erati&o e# re%istro e#e'tr$ni'o de !o#io
rea# )ara todos #os in"ue#es Gue 'orres)ondiere a sus res)e'ti&os o!i'ios e# !ina#i:ar di'*o )#a:o.
1o anterior( es sin )er@ui'io de# deer de 'ada Conser&ador de )ra'ti'ar di%ita#"ente y "ediante
!ir"a e#e'tr$ni'a a&an:ada #as ins'ri)'iones( suins'ri)'iones( 'an'e#a'iones( desde e# )ri"er d.a de
&i%en'ia de #a )resente #ey.
197

ello la incertidumbre de cual Registro prevalecera en caso de discordancias
entre ellos.

La eleccin del folio real no es un simple capricho, sino que en general, tal
como analizamos latamente en el comienzo de este trabajo, los pases que
cuentan con los sistemas ms perfectos en materia de Derecho Registral
Inmobiliario como Alemania, Suiza y Espaa lo utilizan. Adems, por
nombramos otros pases estn Argentina, Austria, Per, Guatemala, Australia e
Inglaterra.

Esta tcnica requiere la adopcin del principio de tracto sucesivo mediante
el cual con la inscripcin translaticia de dominio o de los dems derechos reales
se construye la historia de la propiedad y de sus anteriores dueos. Esto solo
opera en sistemas de raigambre latina, ya que en los anglosajones, el registro
es meramente de publicidad por lo que la relacin entre unos y otros
propietarios no tiene importancia.

La unidad territorial de la propiedad no muta a travs del tiempo, ya que
cada inscripcin se basar a su vez en su ficha catastral y en el caso que
ocurra una subdivisin, cada nueva unidad constituir un nuevo folio, lo cual
constar en el Catastro. A pesar de sus incuestionables ventajas, la unidad del
198

folio ha experimentado algunas excepciones tras la aparicin de nuevas
situaciones jurdicas reales, caso de la propiedad horizontal, con distintos
tratamientos en las legislaciones frente a los problemas que acarrea la situacin
de condominio en que se encuentran las personas con determinados bienes y
servicios. Algunos concluyen, que coexiste una propiedad independiente de las
unidades, con una propiedad comn tanto del suelo como de otros elementos.
Para el efecto registral, la consecuencia es que cada unidad considerada
independiente del inmueble en su conjunto, podr ser objeto de inscripcin
separada sin perjuicio de la principal, que comprende todo el edificio- en el
Registro.
126
Otros en cambio, niegan el acceso al Registro al derecho de cada
propietario, solo autorizando una sola inscripcin de conjunto, al margen de la
cual se practican en forma de subinscripciones las transmisiones o
modificaciones de cada departamento en particular, a lo cual se agrega la
exigencia de acompaar un plano.

El Catastro es una consecuencia directa del folio real, ya que la inscripcin
se establece considerando la existencia de una unidad bsica registral, la finca.
Dicha inscripcin podr realizarse a travs de dos mecanismos, uno, en base a
una descripcin escrita del inmueble, individualizndolo, indicando su superficie,
ubicacin y deslindes; en el otro, se realiza una relacin grfica planimtrica del
inmueble, el que se adjuntar a la respectiva inscripcin. Este plano es uno

126
A6N3>1E3 Casti##o( -oe#. o). Cit.( )0%. 338
199

especial dentro de otro general, el levantamiento catastral zonificado o
territorial, que normalmente abarca al pas completo.

Habitualmente el sistema de Catastro opera separadamente del sistema de
Registro Inmobiliario, bsicamente porque posee fines diversos dentro del pas.
Por esto, para lograr el cambio del folio personal a uno real, ser necesario que
el Catastro individualice cada inmueble y proporcione oficialmente esta
informacin al Conservador de Bienes Races, quien a su vez la acompaar en
cada inmueble inscrito en sus Registros.

En el derecho comparado podemos encontrarnos ante distintas realidades
frente al Catastro. As es el caso de Australia, tanto el Registro como el
Catastro dependen de la misma oficina, existiendo en consecuencia perfecta
consistencia entre lo sealado por los encargado de los planos y el Registro. En
el caso alemn, suizo y austriaco, a pesar de tener oficinas independientes,
existe una realidad semejante a la australiana.

En Espaa, junto al Registro est el Centro de Gestin Catastral y
Cooperacin Tributaria, que lleva tanto en formato papel como electrnico los
planos de los inmuebles. A su vez el sistema registral inmobiliario se encuentra
2//

informatizado, establecindose reglas para una adecuada identificacin de las
grficas proporcionas por el Catastro.

En Argentina, si bien no existe una regulacin uniforme para todo el pas, el
Registro de la Propiedad de la Capital Federal, as como el de la Provincia de
Buenos Aires, es llevado a travs de un sistema computarizado, con similares
caractersticas al espaol. Por su parte, el Catastro se sigue mediante fichas
microfilmadas, llamadas planchetas y que se lleva por un sistema informatizado.

En Holanda, existe un caso especial, donde tanto Catastro como Registro se
encuentran en un solo organismo denominado Servicio del Catastro y Registros
pblicos, el que cumple funciones mltiples relativas a las inscripciones
registrales, pago de impuestos territoriales, confecciones de planos topogrficos
de la nacin y lo ms importante, en constituirse en marco referencial y de
coordinacin en la administracin territorial.

En Chile, la situacin catastral
127
est a cargo del Servicio de Impuestos
Internos, la cual comenz a travs de la introduccin del Rol de Avalos en el
ao 1927 por la ley N 4.174. Este sistema hasta la dcada de los sesenta

127
AAEIE Aon:0#e:( Eu%enio. E# +e%istro en #a Era In!or"0ti'a; 4oderni:a'i$n +e%istra# Co")arada. Pen
#.neaQ. R*tt);SSdo'u"entos.aeu.or%.uyS/9/S/9/LEL137L148.)d! U P'onsu#ta; 12 de di'ie"re de 2/12Q

2/1

consista en una descripcin escrita de los nombres de los propietarios,
ubicacin del inmueble, deslindes y el respectivo rol. Esto se perfeccion a raz
del terremoto de Valdivia donde la CORFO financi un plan de
aerofotogrametra que extendi el catastro tanto a propiedades urbanas como
rurales. Hoy en da esto se complementa por medio del formulario 2890 en
donde tanto Notarios como Conservadores deben informar a este servicio
pblico respecto de la enajenacin e inscripcin de bienes races, a pesar de
que la finalidad de dicho formulario sea de orden tributario.

5.8.2- Presentacin de documentos al Conservador de Bienes Races.

Actualmente el Conservador puede recibir documentos tanto en formato de
papel, como en formato electrnico con su correspondiente firma electrnica
avanzada. Como resulta del todo lgico, con el paso del tiempo ser cada vez
ms comn la presentacin de documentos por va electrnica, plantendose la
necesidad de establecer la obligatoriedad para los Notarios de enviar
electrnicamente las escrituras de transferencia de inmuebles o en que se
constituyan otros derechos reales, al Conservador de Bienes Races. Esto
agilizara el proceso de inscripcin y, velara por la seguridad jurdica y
facilitara el trfico jurdico. Como consecuencia inmediata de esta
obligatoriedad, disminuiran considerablemente los tiempos de inscripcin, ya
2/2

que al tener los ttulos en formato electrnico, el extracto que de ste se hace
para proceder a la respectiva inscripcin se agiliza considerablemente; tambin
se disminuira con la congestin en las oficinas del Conservador.

5.8.3- La prctica de la inscripcin en el Registro electrnico.

En la propuesta que hacemos, tanto las inscripciones, subinscripciones,
anotaciones, cancelaciones, entre otras, en el Registro electrnico adoptaran el
formato de documentos firmados electrnicamente por el Conservador con su
respectivo sellado de tiempo. Esta firma electrnica garantiza la integridad de
las inscripciones y/o anotaciones, protegindolas contra cualquier posible
manipulacin y del mismo modo, el sellado de tiempo asegura que la fecha de
tales asientos es la que seala y no otra, lo cual garantiza una completa
objetividad con el principio de prioridad registral y sus efectos.

En la modernizacin del sistema registral segn Gaete Gonzlez
128
ser
importante establecer una reforma en el sistema de inscripcin tendiente al
establecimiento de un catastro territorial que funcione coordinadamente con el
Conservador de manera interconectada, lo que consecuencialmente, permitira
las solicitudes de inscripciones y certificados a travs de medios electrnicos

128
AAEIE Aon:0#e:( Eu%enio. Ide". P'onsu#ta; 12 de di'ie"re de 2/12Q
2/3

por los particulares. Para el establecimiento del folio real se torna trascendental
la implementacin del Catastro, con el cual se obtiene una determinacin
precisa de todos los inmuebles inscritos con estrecho apego a la realidad.

En lo que dice relacin al efecto de la inscripcin, recordemos que en
nuestro pas es requisito, garanta y prueba de la posesin, ya que est
destinada a registrar un cambio ocurrido en el mundo real. Como sabemos
existe discusin en doctrina respecto al carcter de la inscripcin en nuestro
sistema, si es constitutivo o declarativo, respecto de lo cual podemos indicar, tal
como lo tratamos en un comienzo de este trabajo, que es constitutiva en cuanto
a su funcin pero declarativa en cuanto a sus efectos. En este sentido,
estableciendo la obligatoriedad al Notario de enviar los ttulos al Conservador
para que se practiquen las inscripciones de todos los derechos reales, nos
permitira establecer el carcter constitutivo en toda su expresin. De una u otra
forma hoy en da los particulares voluntariamente persiguen este objetivo a
travs de las denominadas instrucciones notariales, pagando el precio al
vendedor solo una vez inscrita la propiedad en el Registro de Propiedad sin
cargas o gravmenes.

En lo que no debe existir modificacin es respecto a las circunstancias
jurdicas de adquisicin del dominio, ya que la inscripcin en el Conservador de
2/4

Bienes Races trae aparejada una garanta de seguridad en el trfico jurdico.
Junto a esto no podemos desconocer los principios de nuestro sistema registral
inmobiliario, de origen latino. Este tema es muy importante sealarlo, porque
existen partidarios en nuestro pas en imponer un sistema anglosajn, el cual
como sabemos se estructura en torno a la judicializacin de las controversias,
garantizando con costosos seguros los actos y contratos.

el seguro de ttulo consiste en que a falta de una adecuada seguridad
basada en el examen de los ttulos previos, el interesado en adquirir paga un
seguro con el objeto de cubrir las posibilidades de riesgo en cuanto a que el
transmitente no sea quien legtimamente detente la propiedad de la finca, o
bien que existan gravmenes no previstos en los estudios anteriores. Para
ello, el seguro opera como garanta suficiente, indemnizando al adquirente
en caso de prdida de la propiedad
129


5.8.4- Informacin registral.

La informacin registral, en nuestro planteamiento debe ser expedida en
formato electrnico con su correspondiente firma electrnica avanzada, la cual
podr contrastarse en cualquier momento respecto de su original. Por otro lado
es indispensable establecer plataformas de informacin registral en lnea, a
travs de las cuales sea posible realizar solicitudes y remitir la informacin
contenida en el Registro electrnico. Esta situacin ya existe en varios casos,
pero promovidas de forma voluntaria por algunos Conservadores. El gran

129
AAEIE Aon:0#e:( Eu%enio. Ide". P'onsu#ta; 12 de di'ie"re de 2/12Q
2/5

desafo es lograr que todos a nivel nacional se encuentren interconectados, lo
que permitira tener acceso a los Registros en tiempo real o en su defecto, con
ruptura temporal de breve tiempo. De igual forma esa interconexin debera
hacerse extensible a un conjunto de servicios e instituciones que digan relacin
con la propiedad inmobiliaria tales como el Servicio de Impuestos Internos, el
Servicio de Registro Civil, la Tesorera, las Notaras, los Tribunales de Justicia y
el Catastro que planeamos, como tambin a quienes quieran suscribirse de
forma voluntaria para su acceso. Esta interconexin ya se aplica en distintos
pases como Canad, Austria, Espaa, Holanda, entre otros.

A raz de esto surge la duda respecto a la proteccin de los datos de los
titulares registrales, ya que si bien se garantiza por nuestro sistema el acceso a
la informacin registral, el hecho de poder hacerlo a distancia por terceras
personas y ms an facilitado por el uso de las herramientas tecnolgicas, pone
en riesgo la informacin personal y privada de terceras personas. Por este
motivo, algunas legislaciones, no por capricho, por ejemplo la espaola, han
establecido restriccin al acceso al Registro, debiendo acreditar un inters para
averiguar el estado de los bienes inmuebles.

Retomando lo relacionado al establecimiento de sistemas en lnea, podemos
observar los casos de Canad en su Provincia de Quebec, de Austria y
Guatemala:
2/6

- En Quebec, esto se inici en el ao 1995 lo que demor una puesta en
marcha de aproximadamente tres aos, con un plan de gestin dirigido a
distintos aspectos, como la administracin de los Registros y el Catastro, la
administracin pblica, los Notarios, el Poder Judicial, entre otros. En fin, se
logr establecer un Centro de Servicios electrnicos, donde se cumple con
la publicidad registral y a la vez se prestan servicios de valor agregado.
- Por su parte Austria, estableci la obligacin a los Notarios de registrar
todas las escrituras pblicas en este Archivo, lo que le implic una
delegacin estatal de diversas tareas del sector pblico (por ejemplo,
apertura de giro, liquidacin de tasas e impuestos sobre transacciones
comerciales, mantener al da el catastro, acceso al registro, entre otras), que
pueden ser consultadas a travs de terminales en el sistema de Archivo del
Notariado Austriaco.
- En Guatemala, entre el ao 1996 y 1999, su Registro General de la
Propiedad pas de un folio personal a la automatizacin con tecnologa en
sus operaciones y procesos procediendo a practicar inscripciones en
archivos electrnicos. Para lograrlo se abarcaron dos aspectos, uno
tendiente a modernizar el Archivo registral que contena todas las
inscripciones hasta la fecha, debiendo digitalizar cada folio para que luego
ese documento electrnico fuese revisado exhaustivamente y aprobado por
el Registrador. En otro aspecto, estableci un sistema de recepcin de
2/7

documentos, su digitalizacin, archivo y uso de la firma electrnica del
Registrador.

5.8.5- La firma electrnica en el procedimiento registral

Ya analizamos latamente la firma electrnica que se encuentra regulada
en nuestro pas, por lo cual solo mencionaremos las ventajas que este exige en
el procedimiento registral electrnico:

- Existira certeza tcnica respecto de la informacin que consta en el
respectivo Registro electrnico que ha sido firmado por el Conservador
que indica el certificado de firma electrnica.
- La integridad del Registro electrnico puede ser probado cientficamente
por medios tcnicos.
- El sellado de tiempo que tiene la firma electrnica avanzada permite
determinar incontrovertiblemente la fecha en que se realiza la inscripcin.
- La conservacin del Registro electrnico se realiza por procedimientos
de archivo electrnico que garantizan su disponibilidad permanente.
- La informacin del Registro electrnico, por el hecho de encontrarse
firmada con firma electrnica avanzada, garantiza la autora, fecha,
integridad, y confidencialidad gracias a la encriptacin.
2/8

- Es un medio adecuado para implementar la mayor parte de las medidas
de seguridad, lo que permite obtener la confianza de la sociedad.

Por ltimo, en este punto nuevamente es importante recordar el conflicto
que surge entre el Funcionario pblico, en este caso el Conservador, y el ente
privado Prestador de Servicios de Certificacin, en cuanto resulta anmalo que
el primero, quien tiene delegada una funcin del Estado, para ejercerla deba
disponer de una firma electrnica avanzada, facilitada por una entidad privada
(PSC). Esto nos lleva al ilgico de pensar que en el mundo digital los
funcionarios pblicos solo puedan dar fe a travs de una entidad privada. Lo
cual contradice la Ley N 19.799 segn la cual los rganos estatales pueden
tener sus propios certificadores internamente.

Sin perjuicio de lo anterior, claramente la firma electrnica avanzada no es
cualquier herramienta, ya que gracias a ella es posible desenvolverse de forma
segura en el mundo electrnico. El punto de discusin es el carcter privado de
los PSC, por ese motivo, se ha planteado la opcin de establecer uno de
carcter estatal solo para estos funcionarios pblicos, lo cual atentara con el
principio de libre competencia establecido en la propia ley de Firma electrnica
o bien desatender el Auto Acordado privilegiando la ley N19.799

2/9

5.8.6- El archivo electrnico

El objeto de archivo es toda la documentacin electrnica que se encuentre
con la firma electrnica avanzada del respectivo Conservador. El contenido del
archivo se constituye por los documentos electrnicos originales, de los cuales
se pueden obtener sus respectivas copias, que contienen un exacto contenido
y que pueden ser comprobadas mediante el sistema de hash, que ya
estudiamos. De este modo se brinda la posibilidad de comprobacin tcnica de
la exactitud del documento electrnico, haciendo desaparecer el concepto de
copia y dando lugar al concepto de original mltiple.

Ser imprescindible para poder dar cabal cumplimiento al principio de la
publicidad registral y que de esta forma cualquier persona pueda consultar este
Registro inmobiliario, ser necesario el orden y relacin de todas las
inscripciones (en trminos generales) siendo inevitable en este proceso que
opere el sistema de folio real.

A su vez, este Registro electrnico permite obtener de forma ms fcil y
rpida copias de seguridad o respaldo, lo que permite disponer de copias en
distintos lugares a un costo mucho menor, permitiendo en caso de catstrofe o
21/

desastre la reconstitucin del registro de forma inmediata. Para lograr una
eficaz gestin en el tratamiento de las copias de seguridad, es necesario:

aplicar procesos de divisin del resultado de la copia, manteniendo
en diferentes localizaciones las distintas partes y los archivos maestros
necesarios para la reconstitucin de la copia. Tales archivos maestros
deberan ser objeto de encriptacin y firma electrnica, de modo que la
recuperacin de los mismos slo pueda producirse para ciertos casos y por
ciertas personas
130


5.8.7- Registro electrnico y medidas de seguridad

Un buen sistema de seguridad implica determinar los riesgos existentes,
independientemente de los eventuales ataques de hackers o crakers, los
mayores riesgos que derivan de la negligencia de los funcionarios, de los
siniestros en las oficinas, desastres naturales e incluso desastres sociales. Ante
estas contingencias el Registro debe procurar mantener la integridad de sus
Registros y la pronta disponibilidad de los mismos. Por eso siempre ser
necesario establecer una poltica de seguridad para efectos de minimizar los
riesgos.


13/
4AD+ID A16N,6( -uan I%na'io. 6). Cit.( )0%.563( 564.
211

Una poltica de seguridad requiere de dos consideraciones importantes, una
de ellas es que la seguridad no es infalible, donde siempre existir una
probabilidad, aunque baja, de vulnerabilidad. Por eso para tener siempre ese
porcentaje reducido al mximo, es necesario mantener un constante desarrollo
y mejora de la poltica de seguridad. El otro elemento, es que dada la
complejidad del tema de la seguridad, esta debe ser implementada y su
posterior mantencin, costos de infraestructuras y tecnologas aplicables debe
ser de forma conjunta entre todos los registradores.

El Registro electrnico es ms seguro que el Registro convencional, gracias
a su especializacin tcnica. Sin embargo la percepcin social dice lo contrario
y que se acenta por el efecto que produce la prensa ante cualquier problema
aislado relacionado con el uso de las tecnologas. En este sentido, algunos
sostienen que el sistema es susceptible de colapso, ya sea por la eventual
prdida de datos contenidos en el Registro, o por la constante renovacin de
tecnologas, lo que da lugar a eventuales vulnerabilidades.

5.8.8- Otorgamiento de copias electrnicas.

Como ya lo analizamos de forma extensa en este trabajo, tanto el
documento electrnico como la firma electrnica son aceptados en nuestra
212

legislacin y del mismo modo su uso por Notarios, Conservadores y Archiveros
Judiciales. En este punto no tenemos mayores reparos ante una eventual
modernizacin del sistema Registral chileno, ya que la base de modernizacin
son estos elementos.

Actualmente es comn que las copias de inscripciones, certificados de
hipotecas y gravmenes, certificados de prohibiciones, sean solicitados por va
electrnica y remitidos de la misma forma con su respectiva firma electrnica
avanzada, que permite una posterior verificacin del documento electrnico a
travs del portal electrnico, asegurando de esta forma la integridad,
autenticidad y veracidad de la copia.

El Conservador de Bienes Races es el funcionario pblico encargado de
practicar las respectivas inscripciones en su Registro, y en consecuencia, ante
la solicitud de un tercero de una copia de ellas, es l el obligado a dar fe. En
este sentido, no existe inconveniente que el certificado sea emitido en formato
electrnico, firmado electrnicamente por el Conservador y enviado a su
destinatario a travs de los medios electrnicos, debiendo cumplir siempre con
los requisitos establecidos en la ley. Por estos motivos este certificado o copia
electrnica goza del carcter de instrumento pblico, teniendo en consecuencia
plenos efectos jurdicos y sin ninguna distincin con su smil en papel.
213


El establecimiento de un soporte electrnico de una copia de la matriz, que
idealmente sea tambin en formato electrnico, pierde sentido el hecho de estar
hablando de copia, ya que cada una de ellas por la firma electrnica avanzada
del Conservador es susceptible de ser copiada en distintos formatos, con
idnticas garantas unas de otras.









214

CONCLUSIN

El uso de las herramientas tecnolgicas en el mbito Registral por
nuestro ordenamiento jurdico nos permite pensar en la posibilidad de realizar
una modernizacin del Conservador de Bienes Races, especialmente en el
Registro de Propiedad, implementando un nuevo Registro de carcter
electrnico. Hoy ya no resulta una propuesta exagerada, porque resulta notorio
el desarrollo y perfeccionamiento de las tecnologas como tambin el masivo
uso de Internet, lo cual ha generado mayores expectativas en la sociedad
respecto de las instituciones pblicas y el servicio que se espera que ellas
presten.

Los cambios se han visto con creces en el mundo comercial, el cual nos
abri la puerta en el uso de estas herramientas de forma eficiente y segura, lo
cual ahora pretendemos replicar en el plano Registral. Sin perjuicio de ello, no
podemos olvidarnos de diversos aspectos como los principios en los cuales se
sustenta nuestro sistema; el carcter y valor de la inscripcin; y el carcter
pblico del Conservador. En este sentido, el uso de la firma electrnica
avanzada es una garanta de seguridad que debemos rescatar y resaltar,
siempre y cuando se dirija a fortalecer la certeza y seguridad jurdicas. Creemos
necesaria la existencia de un organismo dependiente del Poder Judicial
215

encargado de la certificacin de la firma electrnica de estos auxiliares de la
administracin de justicia, para que continen siendo los garantes de la
seguridad jurdica en el plano electrnico y no dependan de entes privados, de
lo contrario nos acercara de forma preocupante a sistemas anglosajones y
podramos llegar a poner en riesgo la fe pblica.

El avance tecnolgico, la implementacin de infraestructura, el
conocimiento tcnico y terico, y la cada vez mayor inversin pblica y privada,
permiten hoy en da, sealar la factibilidad de nuestra propuesta. Es ms, ya en
varias oficinas por iniciativa de algunos Conservadores, existen Registros
electrnicos estructurados en razn de la tcnica de folio real. Es esta la tcnica
a la cual debemos migrar no por un afn de copiar al resto de los sistemas, sino
por las ventajas que brinda tanto en el trabajo interno de las oficinas como para
el servicio que se presta para la comunidad, que solicita a diario la consulta de
los Registros para el estudio de los ttulos. Es fundamental que todo ello se
haga sin poner en riesgo una institucin que por ms de 150 aos se ha
caracterizado por la seguridad y certeza jurdica de la propiedad raz, en
consecuencia, las modificaciones a la conformacin de los Registros, sus
caractersticas, menciones y requisitos no deben variar en la esencia a lo que
actualmente se lleva en formato de papel, sin perjuicio de ello ser necesario
regular los aspectos ms bien formales del nuevo Registro electrnico. Dicha
216

regulacin debe tender a la forma en que los Conservadores manejarn la
informacin que ingresa a su oficio, debiendo por una parte digitalizar todas las
inscripciones que consten en los libros que fueren de su cargo y por otro lado
integrar toda esa informacin en razn del folio real, concepto que debe ser
incorporado expresamente a nuestra legislacin.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante que se tomen en consideracin
distintos aspectos que mencionamos a lo largo de este trabajo para que
efectivamente existan cambios dirigidos a la modernizacin y perfeccionamiento
del Registro. En este sentido, es recomendable que una vez tomada la decisin
de migrar a un Registro electrnico, el cambio se haga gradualmente, debiendo
tener en un principio el formato de las inscripciones tanto en soporte de papel
como electrnico, para que en la medida que aparezcan dificultades puedan ser
enmendadas sin poner en riesgo el sistema completo.

Sumado a los cambios, es necesario que exista una institucin nacida
desde mbito registral con la capacidad de unificar criterios en las eventuales
controversias que se susciten en la prctica de las inscripciones. Del mismo
modo, resulta ineludible la implementacin de un Catastro que se encuentre en
constante comunicacin con el Registro para permitir dar un fiel reflejo tanto en
217

los hechos como en el derecho de cada una de las propiedades del territorio
nacional.

Como hemos visto, desde hace ya algunos aos a la fecha existen
distintas iniciativas que buscan una modernizacin integral tanto del sistema
Notarial como Registral. No es por tanto algo inimaginable lo que se plantea en
este trabajo, un aspecto particular de modernizacin dentro los distintos que se
encuentran actualmente en discusin, solo falta que nuestro legislador
reconozca legalmente esta realidad, modificando el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races, incorporando el Registro Inmobiliario
electrnicos estructurados en base al Folio real.






218

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