Resumo: Este trabalho traz o resultado de uma pesquisa bibliogrfica realizada com intuito de demonstrar que, atravs da aplicao dos princpios que solucionam o conflito aparente de normas penais, possvel obter a soluo ao caso concreto, considerando que, tais princpios afastam as normas incidentes, indicam as normas penais aplicvel situao e afasta as demais, evitando o chamando bis in idem.[1] Palavras-chaves: Conflito. Normas. Princpios. Abstract: This paper presents the results of a literature search performed to demonstrate that, by applying the principles that resolve the apparent conflict of standards, it is possible to obtain the solution to this case, considering that these principles depart from the standards incidents, indicate the criminal laws applicable to the situation and away from the others, avoiding calling bis in idem. Keywords: Conflict. Standards. Principles. 1. CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS O conflito aparente de normas penais ocorre quando h duas ou mais normas incriminadoras descrevendo o mesmo fato. Sendo assim, existe o conflito, pois mais de uma norma pretende regular o fato, mas aparente, porque, apenas uma norma aplicada hiptese. Alguns elementos so necessrios para se caracterizar a existncia de conflitos de normas: a) unidade do fato, h somente uma infrao penal; b) pluralidade de normas, duas ou mais normas, aparentemente, identificam o mesmo fato; c) aparente aplicao de todas as normas espcie, a incidncia de todas as normas apenas aparente; d)efetiva aplicao de apenas uma delas, somente uma norma aplicvel, por isso o conflito aparente. 2. PRINCPIOS QUE SOLUCIONAM O CONFLITO APARENTE DE NORMAS Atravs da aplicao dos princpios que solucionam o conflito aparente de normas, possvel obter a soluo ao caso concreto, uma vez que, tais princpios afastam as normas incidentes e indica as normas penais que verdadeiramente aplicvel situao, afastando as demais, e, com isso evitando o chamando bis in idem. 2.1. Princpio da Especialidade (Lex specialis derogat generali) O Princpio da Especialidade, majoritariamente, para os doutrinadores o mais importante dos princpios utilizados para sanar o conflito aparente de normas penais. Nesse sentido, para Bittencourt (LAURIA, p. 11) os demais princpios somente devem ser lembrados quando o primeiro no resolver satisfatoriamente os conflitos. Para tanto, a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais alguns, classificados como especializantes, representando mais ou menos severidade. Entre uma norma e outra, o fato enquadrado na norma que tem algo a mais. Com isso, o tipo penal visto como especial derroga a lei geral. Basta comparar de forma abstrata as condies dos tipos penais, para distinguir a norma geral da especial. Nesse sentindo, leciona Damsio que, ...o princpio da especialidade possui uma caracterstica que o distingue dos demais: a prevalncia da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparao das definies abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato. (apud, CAPEZ, 2010, p. 90) A norma especial pode descrever tanto um crime mais leve quanto um mais grave, e no , necessariamente, mais abrangente que a geral. Exemplo: o art. 123 do Cdigo Penal, que trata do infanticdio prevalece sobre o art. 121 do Cdigo Penal, o qual cuida do homicdio, pois, o primeiro, alm dos elementos genricos, possui os especializantes: prprio filho; durante o parto ou logo aps; e, sob a influncia do estado puerperal. O infanticdio no mais completo nem mais grave, ao contrrio, mais brando, no entanto, especial. Portanto, a norma especial prevalece sobre a geral. Para Greco (LAURIA, p. 11), a norma especial afasta a aplicao da norma geral. 2.2. Princpio da Subsidiariedade (Lex primaria derogat subsidiariae) A norma subsidiria descreve um grau menor de violao de um mesmo bem jurdico, ou seja, um fato menos amplo e menos grave, que definido como delito autnomo tambm compreendido como parte da fase normal de execuo de crimes mais grave. Assim, sendo cometido o fato mais amplo, duas normas incidiro, a que define o fato e a que descreve apenas parte dele. A norma primria, que descreve o todo, absorver a menos ampla (a subsidiria), tendo em vista que, esta cabe dentro da primeira. A norma primria no especial, mais ampla. Nlson Hungria elucida as diferenas entre este princpio e o da especialidade: ...a diferena que existe entre especialidade e subsidiariedade que nesta, ao contrrio do que naquela, os fatos previstos em uma e outra norma no esto em relao de espcie e gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa, a pena do tipo subsidirio pode apresentar-se como soldado de reserva, e aplicar-se pelo residuum. (apud, LAURIA, 2010, p. 12) Diante disso, s h que se falar em princpio da subsidiariedade quando a norma principal for mais grave que a subsidiria. Exemplo: o crime de ameaa (art. 147, CP) cabe no de constrangimento ilegal mediante ameaa (art. 146, CP), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorso (art. 158, CP). Vale salientar que, h casos em que tanto se pode aplicar o princpio da especialidade quanto o da subsidiariedade, exemplo, o roubo e o estupro so especiais em relao ao constrangimento ilegal, mas so mais amplos, j que este ltimo cabe tanto num quanto no outro. Para saber qual norma incidir, necessrio verificar qual crime foi praticado e qual foi inteno do agente, portanto, para aplicao do princpio da subsidiariedade, imprescindvel a anlise do caso concreto, sendo insuficiente a comparao abstrata dos tipos penais. Espcies: - Expressa ou explcita: a prpria norma reconhece expressamente seu carter subsidirio, admitindo incidir somente se no ficar caracterizado fato de maior gravidade. Exemplo: ao definir a leso corporal seguida de morte, o art. 129, 3 do Estatuto Repressivo, afirma incidir se ...as circunstncias evidenciam que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo - Tcita ou implcita: a norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica- se sua subsidiariedade. Exemplo: mediante uso de violncia, a vtima constrangida a entregar a sua carteira ao autor. Incide aparentemente o tipo definidor do roubo (norma primria), art. 157 do CP, e o do constrangimento ilegal (norma subsidiria), art. 146 do CP, e, assim, sem que a lei nada diga, prevalece o primeiro. 2.3. Princpio da Consuno (Lex consumens derogat consumptae) Princpio segundo o qual o fato mais amplo e mais grave absorve outros menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparao ou execuo ou mero exaurimento. Na consuno, h uma seqncia de situaes diferentes no tempo e no espao, sem recorrer s normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve os demais. Esta comparao se d entre os fatos e no entre as normas, de maneira que, o mais completo, o todo, prevalece sobre a parte, ou seja, o fato principal absorve o acessrio, sobrando apenas a norma que o regula. Destarte, no a norma que absorve a outra, mas o fato que consome os demais, fazendo com que s reste uma norma. Exemplo: um sujeito dirige perigosamente (direo perigosa) at provocar, dentro do mesmo contexto ftico, um acidente fatal (homicdio culposo no trnsito). Neste caso, a direo perigosa absorvida pelo homicdio culposo, restando este ltimo crime e, conseqentemente, a norma que o define. Com isso, evita-se o bis in idem, pois o fato menor estaria sendo punido duas vezes. possvel verificar a consuno, mediante trs hipteses: - Crime progressivo: ocorre quando o agente, objetivando, desde o inicio, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violaes ao bem jurdico. O ltimo ato, causador do resultado pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violaes em menor grau. Dessa forma, o agente responde pelo resultado mais grave. Nesta hiptese, podem ser observados os seguintes elementos: - Unidade de elemento subjetivo: desde o incio, h uma nica vontade; - Unidade de fato: h um s crime, comandado por uma nica vontade; - Pluralidade de atos: se houvesse um nico ato, no haveria que se falar em absoro; - Progressividade na leso ao bem jurdico: os atos violam de forma cada vez mais intensa o bem jurdico, sendo os anteriores absorvidos pelo mais grave. - Crime complexo: resulta da fuso de dois ou mais delitos autnomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstanciais no tipo complexo, em que o fato complexo absorve os fatos autnomos. Exemplo: latrocnio (roubo+homicdio), o autor responde pelo latrocnio, ficando o roubo e o homicdio absorvidos. - Progresso criminosa: a) Progresso criminosa em sentido estrito: o agente inicialmente deseja produzir um resultado, aps atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agresso produzindo uma leso mais grave. A distino do crime progressivo que, enquanto neste, h unidade de desgnios, na progresso criminosa h pluralidade de elemento subjetivo ou vontade. Elementos observados: - Pluralidade de desgnios: inicialmente, o agente deseja praticar um crime, aps comet-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, demonstrando duas ou mais vontades. - Pluralidade de fatos: existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade. Embora haja condutas distintas, o agente s responde pelo fato final, mais grave, ficando os demais absorvidos. - Progressividade na leso ao bem jurdico: a primeira seqncia voluntria de atos, provoca uma leso menos grave do que a ltima e, por isso, acaba por ele absorvida. b) Fato anterior (ante factum) no punvel: o fato anterior menos grave, quando for praticado como meio necessrio para a realizao de outro mais grave, ser por este absorvido. STJ Smula n 17 20/11/1990. Estelionato. Potencialidade Lesiva. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Exemplo: o agente falsifica uma carteira de identidade e com ela comete um estelionato. Responde pelos crimes de falso (art. 297 do CP) e estelionato (art. 171 do CP), uma vez que, o documento falsificado poder ser utilizado em diversas fraudes. Se, falsificasse a assinatura de um flio de cheque e passasse a um comerciante, responderia apenas pelo estelionato, pois no poderia utilizar mais a folha de cheque em outra fraude. c) Fato posterior (post factum) no punvel: quando aps a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurdico, apenas para tirar proveito da prtica anterior, exemplo, aps o furto, o agente destri ou vende o que furtou. H que se considerar como regra que, na aplicao do princpio de conjuno, quando os crimes so cometidos em um mesmo contexto ftico, tm-se a absoro do menos grave pelo de maior gravidade. 2.4. Princpio da Alternatividade Princpio aplicado quando a norma descreve vrias formas de realizao da figura tpica, onde a ao de uma ou de todas configura crime. So os chamados tipos alternativos, que descrevem crimes de ao mltipla. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com a determinao legal ou regulamentar. (Lei 11.343/2006, Lei de Drogas, art. 33, caput) Este princpio tem aplicabilidade minoritria entre os doutrinadores, uma vez que, no h conflito entre normas, mas conflito interno na prpria norma. Exemplo, se o agente importa herona, transporta maconha e vende pio, cometeu trs crimes e responder por eles em concurso material[2], pois um no tem relao com o outro. No h necessidade de se discutir alternatividade, pois no h nexo de causalidade entre as condutas. Do contrrio, se houver causalidade entre as condutas, haver um nico crime, por aplicao do principio da consuno e no da alternatividade. Assim sendo, a alternatividade a consuno resolvendo conflitos entre condutas previstas na mesma norma e no um conflito entre normas.
Referncias bibliogrficas LAURIA, Thiago. Direito Penal: Conflito Aparente de Normas Penais. Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_titulo=5076&id_curso=402 &pagina=2. Acesso em: 14 set 2010. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I, parte geral. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 89-100