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Conflito aparente de normas penais

Hellen Crisley de Barros Franco







Resumo: Este trabalho traz o resultado de uma pesquisa bibliogrfica
realizada com intuito de demonstrar que, atravs da aplicao dos princpios
que solucionam o conflito aparente de normas penais, possvel obter a
soluo ao caso concreto, considerando que, tais princpios afastam as normas
incidentes, indicam as normas penais aplicvel situao e afasta as demais,
evitando o chamando bis in idem.[1]
Palavras-chaves: Conflito. Normas. Princpios.
Abstract: This paper presents the results of a literature search performed to
demonstrate that, by applying the principles that resolve the apparent conflict
of standards, it is possible to obtain the solution to this case, considering that
these principles depart from the standards incidents, indicate the criminal laws
applicable to the situation and away from the others, avoiding calling bis in
idem.
Keywords: Conflict. Standards. Principles.
1. CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS
O conflito aparente de normas penais ocorre quando h duas ou mais normas
incriminadoras descrevendo o mesmo fato. Sendo assim, existe o conflito,
pois mais de uma norma pretende regular o fato, mas aparente, porque,
apenas uma norma aplicada hiptese.
Alguns elementos so necessrios para se caracterizar a existncia de conflitos
de normas:
a) unidade do fato, h somente uma infrao penal;
b) pluralidade de normas, duas ou mais normas, aparentemente, identificam
o mesmo fato;
c) aparente aplicao de todas as normas espcie, a incidncia de todas as
normas apenas aparente;
d)efetiva aplicao de apenas uma delas, somente uma norma aplicvel,
por isso o conflito aparente.
2. PRINCPIOS QUE SOLUCIONAM O CONFLITO APARENTE DE
NORMAS
Atravs da aplicao dos princpios que solucionam o conflito aparente de
normas, possvel obter a soluo ao caso concreto, uma vez que, tais
princpios afastam as normas incidentes e indica as normas penais que
verdadeiramente aplicvel situao, afastando as demais, e, com isso
evitando o chamando bis in idem.
2.1. Princpio da Especialidade (Lex specialis derogat generali)
O Princpio da Especialidade, majoritariamente, para os doutrinadores o
mais importante dos princpios utilizados para sanar o conflito aparente de
normas penais. Nesse sentido, para Bittencourt (LAURIA, p. 11) os demais
princpios somente devem ser lembrados quando o primeiro no resolver
satisfatoriamente os conflitos.
Para tanto, a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais
alguns, classificados como especializantes, representando mais ou menos
severidade. Entre uma norma e outra, o fato enquadrado na norma que tem
algo a mais. Com isso, o tipo penal visto como especial derroga a lei geral.
Basta comparar de forma abstrata as condies dos tipos penais, para
distinguir a norma geral da especial. Nesse sentindo, leciona Damsio que,
...o princpio da especialidade possui uma caracterstica que o distingue dos
demais: a prevalncia da norma especial sobre a geral se estabelece in
abstracto, pela comparao das definies abstratas contidas nas normas,
enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem
o mesmo fato. (apud, CAPEZ, 2010, p. 90)
A norma especial pode descrever tanto um crime mais leve quanto um mais
grave, e no , necessariamente, mais abrangente que a geral. Exemplo: o art.
123 do Cdigo Penal, que trata do infanticdio prevalece sobre o art. 121 do
Cdigo Penal, o qual cuida do homicdio, pois, o primeiro, alm dos
elementos genricos, possui os especializantes: prprio filho; durante o parto
ou logo aps; e, sob a influncia do estado puerperal. O infanticdio no
mais completo nem mais grave, ao contrrio, mais brando, no entanto,
especial.
Portanto, a norma especial prevalece sobre a geral. Para Greco (LAURIA, p.
11), a norma especial afasta a aplicao da norma geral.
2.2. Princpio da Subsidiariedade (Lex primaria derogat subsidiariae)
A norma subsidiria descreve um grau menor de violao de um mesmo bem
jurdico, ou seja, um fato menos amplo e menos grave, que definido como
delito autnomo tambm compreendido como parte da fase normal de
execuo de crimes mais grave.
Assim, sendo cometido o fato mais amplo, duas normas incidiro, a que
define o fato e a que descreve apenas parte dele. A norma primria, que
descreve o todo, absorver a menos ampla (a subsidiria), tendo em vista
que, esta cabe dentro da primeira.
A norma primria no especial, mais ampla.
Nlson Hungria elucida as diferenas entre este princpio e o da especialidade:
...a diferena que existe entre especialidade e subsidiariedade que nesta, ao
contrrio do que naquela, os fatos previstos em uma e outra norma no esto
em relao de espcie e gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais
grave que a do tipo subsidirio) excluda por qualquer causa, a pena do tipo
subsidirio pode apresentar-se como soldado de reserva, e aplicar-se
pelo residuum. (apud, LAURIA, 2010, p. 12)
Diante disso, s h que se falar em princpio da subsidiariedade quando a
norma principal for mais grave que a subsidiria. Exemplo: o crime de ameaa
(art. 147, CP) cabe no de constrangimento ilegal mediante ameaa (art. 146,
CP), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorso (art. 158, CP).
Vale salientar que, h casos em que tanto se pode aplicar o princpio da
especialidade quanto o da subsidiariedade, exemplo, o roubo e o estupro so
especiais em relao ao constrangimento ilegal, mas so mais amplos, j que
este ltimo cabe tanto num quanto no outro.
Para saber qual norma incidir, necessrio verificar qual crime foi praticado
e qual foi inteno do agente, portanto, para aplicao do princpio da
subsidiariedade, imprescindvel a anlise do caso concreto, sendo
insuficiente a comparao abstrata dos tipos penais.
Espcies:
- Expressa ou explcita: a prpria norma reconhece expressamente seu carter
subsidirio, admitindo incidir somente se no ficar caracterizado fato de maior
gravidade. Exemplo: ao definir a leso corporal seguida de morte, o art. 129,
3 do Estatuto Repressivo, afirma incidir se ...as circunstncias evidenciam
que o agente no quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo
- Tcita ou implcita: a norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-
se sua subsidiariedade. Exemplo: mediante uso de violncia, a vtima
constrangida a entregar a sua carteira ao autor. Incide aparentemente o tipo
definidor do roubo (norma primria), art. 157 do CP, e o do constrangimento
ilegal (norma subsidiria), art. 146 do CP, e, assim, sem que a lei nada diga,
prevalece o primeiro.
2.3. Princpio da Consuno (Lex consumens derogat consumptae)
Princpio segundo o qual o fato mais amplo e mais grave absorve outros
menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparao ou
execuo ou mero exaurimento.
Na consuno, h uma seqncia de situaes diferentes no tempo e no
espao, sem recorrer s normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o
mais grave absorve os demais. Esta comparao se d entre os fatos e no
entre as normas, de maneira que, o mais completo, o todo, prevalece sobre a
parte, ou seja, o fato principal absorve o acessrio, sobrando apenas a norma
que o regula.
Destarte, no a norma que absorve a outra, mas o fato que consome os
demais, fazendo com que s reste uma norma. Exemplo: um sujeito dirige
perigosamente (direo perigosa) at provocar, dentro do mesmo contexto
ftico, um acidente fatal (homicdio culposo no trnsito). Neste caso, a direo
perigosa absorvida pelo homicdio culposo, restando este ltimo crime e,
conseqentemente, a norma que o define. Com isso, evita-se o bis in idem,
pois o fato menor estaria sendo punido duas vezes.
possvel verificar a consuno, mediante trs hipteses:
- Crime progressivo: ocorre quando o agente, objetivando, desde o inicio,
produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos,
crescentes violaes ao bem jurdico. O ltimo ato, causador do resultado
pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violaes em menor
grau. Dessa forma, o agente responde pelo resultado mais grave.
Nesta hiptese, podem ser observados os seguintes elementos:
- Unidade de elemento subjetivo: desde o incio, h uma nica vontade;
- Unidade de fato: h um s crime, comandado por uma nica vontade;
- Pluralidade de atos: se houvesse um nico ato, no haveria que se falar em
absoro;
- Progressividade na leso ao bem jurdico: os atos violam de forma cada vez
mais intensa o bem jurdico, sendo os anteriores absorvidos pelo mais grave.
- Crime complexo: resulta da fuso de dois ou mais delitos autnomos, que
passam a funcionar como elementares ou circunstanciais no tipo complexo,
em que o fato complexo absorve os fatos autnomos. Exemplo: latrocnio
(roubo+homicdio), o autor responde pelo latrocnio, ficando o roubo e o
homicdio absorvidos.
- Progresso criminosa:
a) Progresso criminosa em sentido estrito: o agente inicialmente deseja
produzir um resultado, aps atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua
agresso produzindo uma leso mais grave. A distino do crime progressivo
que, enquanto neste, h unidade de desgnios, na progresso criminosa h
pluralidade de elemento subjetivo ou vontade.
Elementos observados:
- Pluralidade de desgnios: inicialmente, o agente deseja praticar um crime,
aps comet-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, demonstrando duas
ou mais vontades.
- Pluralidade de fatos: existe mais de um crime, correspondente a mais de uma
vontade. Embora haja condutas distintas, o agente s responde pelo fato final,
mais grave, ficando os demais absorvidos.
- Progressividade na leso ao bem jurdico: a primeira seqncia voluntria de
atos, provoca uma leso menos grave do que a ltima e, por isso, acaba por ele
absorvida.
b) Fato anterior (ante factum) no punvel: o fato anterior menos grave,
quando for praticado como meio necessrio para a realizao de outro mais
grave, ser por este absorvido.
STJ Smula n 17 20/11/1990. Estelionato. Potencialidade Lesiva. Quando
o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este
absorvido.
Exemplo: o agente falsifica uma carteira de identidade e com ela comete um
estelionato. Responde pelos crimes de falso (art. 297 do CP) e estelionato (art.
171 do CP), uma vez que, o documento falsificado poder ser utilizado em
diversas fraudes. Se, falsificasse a assinatura de um flio de cheque e passasse
a um comerciante, responderia apenas pelo estelionato, pois no poderia
utilizar mais a folha de cheque em outra fraude.
c) Fato posterior (post factum) no punvel: quando aps a conduta, o agente
pratica novo ataque contra o mesmo bem jurdico, apenas para tirar proveito
da prtica anterior, exemplo, aps o furto, o agente destri ou vende o que
furtou.
H que se considerar como regra que, na aplicao do princpio de conjuno,
quando os crimes so cometidos em um mesmo contexto ftico, tm-se a
absoro do menos grave pelo de maior gravidade.
2.4. Princpio da Alternatividade
Princpio aplicado quando a norma descreve vrias formas de realizao da
figura tpica, onde a ao de uma ou de todas configura crime. So os
chamados tipos alternativos, que descrevem crimes de ao mltipla.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com a determinao legal ou
regulamentar. (Lei 11.343/2006, Lei de Drogas, art. 33, caput)
Este princpio tem aplicabilidade minoritria entre os doutrinadores, uma vez
que, no h conflito entre normas, mas conflito interno na prpria norma.
Exemplo, se o agente importa herona, transporta maconha e vende pio,
cometeu trs crimes e responder por eles em concurso material[2], pois um
no tem relao com o outro. No h necessidade de se discutir
alternatividade, pois no h nexo de causalidade entre as condutas. Do
contrrio, se houver causalidade entre as condutas, haver um nico crime,
por aplicao do principio da consuno e no da alternatividade.
Assim sendo, a alternatividade a consuno resolvendo conflitos entre
condutas previstas na mesma norma e no um conflito entre normas.

Referncias bibliogrficas
LAURIA, Thiago. Direito Penal: Conflito Aparente de Normas Penais.
Disponvel em:
http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_titulo=5076&id_curso=402
&pagina=2. Acesso em: 14 set 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume I, parte geral. 14.
ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 89-100

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