CAPTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES DE LA MATERIA

El dilema es de hierro: o ponemos o!o a la ola de inmoralidad
"ol"iendo a las sa#ias ra$es me!a%$sias de n&es!ra Cons!i!&i'n
( )&e si*&e siendo el *ran pro*rama de *o#ierno para los !res
Poderes + para el p&e#lo !odo ( o #ien n&es!ro pa$s se "er,
!omado por &na onepi'n )&e- omo op&es!a a s& his!oria + a s&
sen!ido- o&par, la s&per%iie *&#ernamen!al pero de.ar,
as%i/iado al pa$s "erdadero omo si in!en!ase en!errarlo on
palpi!aiones de "ida0
L&is Mar$a 1o%%i 1o**ero
23234 5A )&6 nos re%erimos &ando ha#lamos de la Cons!i!&i'n7 :
In!rod&i'n + aepiones
Es sabido que el sistema constitucional gira en derredor de la idea de
Constitucin. Por ello, es bueno destacar que la denominacin Constitucin no
ronda en torno al concepto de Estado, ni al de Rgimen Poltico, ni al de
sistema poltico, aunque estos ltimos se encuentren presentes en su
articulacin.
Con ello pretendemos destacar que si bien el concepto de sistema
jurdico es integrador de todos los elementos que lo nutren, cuando ablamos
de sistema constitucional nos re!erimos a una realidad que, aunque es
b"sicamente compleja, posee per!iles propios de completitud que es necesario
de!inir # di!erenciar de otras realidades a!ines.
$pinan importantes autores, como %u&erger, que el %ereco
Constitucional es cada &e' menos el dereco de la Constitucin, para
trans!ormarse cada &e' m"s en el dereco de las instituciones # los regmenes
polticos, contenidos o no en el te(to de la Constitucin. Con esta tendencia se
pretende e(presar que la &o' instituciones polticas tiende a suplantar
progresi&amente el cl"sico rtulo de dereco constitucional.
Creemos nosotros que si bien el dereco constitucional, por su car"cter
integral # sistmico, se aplica a las instituciones polticas # a los regmenes
polticos, ello lo es en tanto # en cuanto estas concepciones son capturadas por
1
las reglas estatuidas en la Constitucin. )n planteamiento contrario corre el
riesgo de &olatili'ar lo jurdico, lo que resulta inadmisible, justamente en el
"mbito de los estudios que se producen principalmente en !acultades de
dereco.
Es real que deri&ado de esta posicin, surge un concepto de sistema
constitucional mas bien estricto, pero estimamos que abilitar una concepcin
por dem"s amplia, in&itara a generar un esquema de estudio demasiado
ampuloso, que no encontrara su sede adecuada en una asignatura de %ereco
Constitucional, sin mas bien en algunas de aquellas que abundan en los planes
de estudio de di&ersos pases *sociologa poltica, poltica comparada, gobierno
comparado, teora del Estado # de los sistemas polticos, etc.+
%iremos tambin, luego de estas necesarias aclaraciones preliminares,
que no creemos, pese a lo antes dico , que el estudio del sistema
constitucional se agote en el an"lisis de los te(tos constitucionales escritos, #a
que un Estado, # el dereco constitucional que ace de !undamento al ple(o
ntegro de su ordenamiento jurdico,poltico, son realidades sociales &i&as # en
mo&imiento, o sea !enmenos de con&i&encia del ombre # la mujer.
-a indica con precisin el maestro .idart Campos que lo social # lo
poltico, al igual que lo jurdico, no se montan sin sobre lo umano.
/o importante al abordar el estudio de esta materia, es poder anali'ar
el !uncionamiento real de una constitucin *tambin real+.
Ello implica delimitar la e!ecti&a articulacin # limitacin recproca del
Poder, en bene!icio de los ciudadanos que lo determinan e institu#en.
Cierto es que para conocer esta realidad, abr" que ocuparse de
mucas situaciones no jurdicas, pero no creemos ra'onable que en ese
tr"nsito, se desplace a la Constitucin del centro real del sistema
constitucional.
$ sea, que sin pretender incurrir en demasas jurdicas !ormales, emos
de centrar este "mbito de estudio en sus justos contornos0 una realidad
integradora que tiene por eje a la Constitucin
Para ir cerrando esta e(presin preliminar, diremos que de la
Constitucin se puede ablar en un doble sentido0 !ormal # material. %esde el
primero, se entiende usualmente por Constitucin a un documento legal,
escrito, en el que se recoge, sistemati'a # organi'a el sistema poltico de un
2
pas # que por eso, se torna en su le# !undamental.
Partiendo de esta acepcin, emos de notar que todos, o casi todos los
pases del mundo poseen Constitucin
1n as, cuando ablamos de Constitucin en sentido material, nos
re!erimos *incluso desde el lenguaje coloquial, de ca!+ a otra cosa0 al
!uncionamiento real de una Constitucin, a las materias que nutren su
contenido esencial
Entonces0
El %ereco Constitucional, resulta ser la rama del dereco pblico que
se ocupa del estudio del 2istema Constitucional, integrado por las normas
jus!undamentales que se re!ieren a la estructura del Estado, a la
organi'acin # la competencia de los poderes de gobierno # a los derecos,
garantas # obligaciones indi&iduales # colecti&os, as como las instituciones
que los garanti'an, como asimismo la jurisprudencia, doctrina, pr"ctica, usos #
costumbres que asientan su aplicabilidad
E(isten &arias acepciones o maneras de entender el concepto de
Constitucin, que creemos se pueden resumir, sintticamente, en las
siguientes0
Para un sector de estudiosos del dereco, la Cons!i!&i'n se
presen!a omo &na realidad .&r$dio4%ormal 0 una norma especial # suprema
*codi!icada o dispersa+ que preside la &ida jurdica # poltica de un pas, pero
que se limita a de!inir los grandes tra'os b"sicos, sin descender a las
cuestiones de detalle.
Esta norma !undamental no pretende agotar todo el dereco, ni ser la
nica !uente de juridicidad. 3al concepto, que podemos sindicar como cl"sico
nutri a las primeras constituciones *!ines del 2iglo 45666 # principios del
2iglo 464+ # sus puntos de re!erencia eran la captura de un espacio b"sico de
libertad para los ciudadanos, # una pretensin de limitacin *sobre la base de
di&isin+ del Poder.
)na &ariable de esta postura es la posicin 7elseniana, que adem"s de
considerar a la Constitucin como norma suprema o !undante, entiende al
te(to !undamental como base de la jerarqua constitucional, a modo de
cspide de la pir"mide normati&a que ella preside. Para los 7elsenianos la
Constitucin es paradigma # !uente de la juridicidad misma, # particularmente
3
una norma destinada a dejar sin e!ecto a todas las que se le opongan, #a que es
la norma que rige la produccin de toda normati&a in!erior a ella.
En trminos 7elsenianos, la Constitucin no posee car"cter poltico
alguno.
2egn la interpretacin de otro sector doctrinario, la Constitucin es
&na realidad pol$!io4or*ani8a!i"a, #a que se institu#e en la organi'acin
b"sica de un pas.
Esta concepcin pone de resalto la !uncin organi'adora #
!undamentadora de la Constitucin, que por una parte, codi!ica # ordena la &ida
poltica, # por la otra, la !undamenta # legitima
/a concepcin institucional del sistema constitucional se opone al
concepto normati&o del mismo. Predica que el conocimiento de la realidad social
en un pas determinado se logra !undamentalmente mediante el estudio de sus
instituciones. Este conte(to se aleja entonces del terreno eminentemente
normati&o para situarse en las estructuras de los poderes e intereses sociales,
polticos # econmicos que se mue&en tras el dereco pblico
Por su parte, e(isten analistas que conciben a la Constitucin como &n
medio Para limi!ar al Poder. 2e presume que el Poder es en s pernicioso
*aunque necesario+, # por ello a# que !renarlo, garanti'ando adem"s a los
ciudadanos una es!era in&iolable de derecos # libertades.
Este en!oque se encuentra nutrido por el pensamiento liberal, contrario
a toda acumulacin del Poder. Esta concepcin a sido asumida por grandes
pensadores como Cor8in, 9riedric # /oe8enstein.
%esde este espacio de pensamiento, el lmite del poder se encuentra
constituido por el %ereco, # en consecuencia la naturale'a de la Constitucin
es poltica # jurdica, re&istiendo necesariamente un car"cter jurdico # !ormal.
9inalmente a# quienes piensan que la Constitucin es la onre!a +
real on%i*&rai'n de &na Nai'n, como resultado de su istoria, o del juego
de los !actores reales de poder que en l e(isten, su estructura de clases, etc.
:o se trata aqu de identi!icar a la Constitucin con el deber ser sin con el
ser de la sociedad.
Esta concepcin emplea aqu el concepto de Constitucin en un sentido
descripti&o, pudiendo destacarse a Edmund .ur;e como principal cultor de la
4
misma. :o podemos ol&idar aqu a 9ederico /assalle, quien situado en las
antpodas de .ur;e, tambin i'o incapi en el modo sociolgico,real de
e(istir de un pueblo, ello en una !amosa con!erencia pronunciada en .erln, en
<=>?. %e!ina all /assalle a la Constitucin como el conjunto de !actores reales
de poder que rigen un pas, aclarando que cuando esos !actores se plasman en
un papel, dan lugar a una Constitucin, en sentido !ormal, # constitu#en
entonces dereco
2e preguntaba el !amoso re&olucionario alem"n !rente a su auditorio en
su inmortal con!erencia0 @En que consiste la &erdadera esencia de una
ConstitucinA
- responda0
Be aqu, pues, seCores, lo que es en esencia la Constitucin de un pas0
la suma de los !actores reales de poder que rigen en ese pas. Pero, @qu
relacin guarda esto con la Constitucin jurdicaA...se toman esos !actores
reales de poder, se e(tienden en una oja de papel, se les da e(presin
escrita # a partir de ese momento, incorporados a un papel, #a no son simples
!actores reales de poder, sino que se an erigido en dereco
%e lo e(puesto podemos deducir que para /assalle, todos los pases
tienen Constitucin real # e!ecti&a, de la misma manera que todo cuerpo tiene
una constitucin, pero en!ati'a luego de ello que lo espec!ico de los tiempos
que o# corren *en 1lemania del <=DD+ no son las constituciones reales #
e!ecti&as, sin las constituciones escritas, las ojas de papel, de lo que
deri&a el autor que los problemas constitucionales no son tanto problemas de
dereco, cuanto problemas de poder.
En una de!inicin gr"!ica, podremos indicar el siguiente resumen
conceptual0
5
PR6:C6P1/E2 1CEPC6$:E2
%E/ 3ERE6:$
2$23E:E%$RE2 E:
%$C3R6:1
C1R1C3ERE2 %E /1
1CEPC6F:
/a Constitucin es una
realidad jurdica # !ormal
7elsen,
Constitucionalistas cl"sicos
/a Constitucin es una norma
especial # suprema que
preside la &ida jurdica #
poltica del Pas,
representado la cspide del
ordenamiento jurdico
/a Constitucin es una
realidad poltica #
organi'ati&a
%u&erger /a Constitucin supera el
"mbito meramente normati&o
para acerlo e(tensi&o al
"mbito de la realidad poltica
/a Constitucin es un medio
para limitar el Poder
Cor8in
9riedric
/oe8enstein
El lmite del Poder &a a ser el
%ereco, por lo que la
naturale'a de la Constitucin
es poltica # jurdica
/a Constitucin es la
concreta # real con!iguracin
de un pas como resultado de
su istoria o del juego de los
!actores reales de Poder que
en l e(isten
.ur;e
/assalle
/a Constitucin representa el
modo sociologico # real de
e(istir de un pueblo, en
cuanto ellos se plasman en un
papel
%ebemos aclarar, luego de lo antes e(puesto, que una Constitucin en
sentido material, es una modalidad de limitacin al Poder, lle&a a cabo por
medio del dereco que a!irma # pro&ee una es!era de derecos # libertades a
!a&or de los abitantes del Estado. En su sentido !ormal, ser" el documento
que estatu#e lo antes e(puesto, pero que abr" de &alorarse en tanto # en
cuanto sea realmente obser&ado en la realidad.
:o creemos que la Constitucin sea un instrumento neutro a las
&aloraciones *polticas o no+. Por el contrario, la concebimos como una creacin
del liberalismo poltico, o# en pleno tr"nsito a un decidido e impredecible
cambio, asentado sobre la cresta de la ola del !in del milenio que brega G al
menos eso obser&amos en los tiempos que o# corren G por generar un decidido
tr"nsito de la democracia representati&a a la democracia participati&a.
6
%iremos entonces nosotros, partiendo de las especi!icaciones dadas al
respecto por el jurista argentino .o!!i .oggero, que la Constitucin sigue
siendo el gran programa de gobierno estatuido democr"ticamente para los
Poderes de Estado # para el pueblo todo, compuesto por ciertas reglas
pr"cticas declarati&as, precepti&as o imperati&as dictadas por los
representantes del pueblo en ejercicio del Poder Constitu#ente, #
necesariamente en bene!icio de sus instituidos al reglamentar el ejercicio del
Poder # consagrar los derecos # garantas considerados !undamentales para
el ser umano.
/a teora del dereco constitucional resulta entonces la erramienta
adecuada para elaborar certeramente la !isonoma del sistema constitucional
moderno, # para comprender en !orma til # e!ica' los di&ersos conceptos que
se an usado G # seguramente se utili'ar"n en el !uturo G para de!inir el
trmino constitucin
23934 Las *randes onepiones aera de las relaiones en!re Cons!i!&i'n
+ Dereho3
/uego de determinado un primer en!oque incial, que nos sita en el
concepto de constitucin *multi&oco # plural, como se &io+, nos parece
importante asumir un ni&el b"sico de enseCan'a, a !in de ilustrar G
mnimamente G acerca de las grandes concepciones que &inculan a la
Constitucin con el %ereco, en general.
:os re!erimos en esta ocasin a las di&ersas &i&encias que las culturas
jurdico,polticas m"s importantes poseen al respecto, que se &inculan con los
dos grandes modos de concebir el dereco # sus !uentes, a saber, el Comon
/a8 # el Continental Romanista.
1bordaremos en primer lugar, la denominada concepcin anglosajona,
cl"sica, cu#o primer rasgo tpico es el no,estatismo, teniendo en cuenta que la
Constitucin no nace all como un dereco distinto, segregado del resto del
ordenamiento # re!erido a la gestin pblica, sino como lgica deri&acin de los
7
principios del dereco pri&ado.
:o podemos ol&idar aqu que la Constitucin inglesa nace como resultado
de la aplicacin de los principios de dereco pri&ado a las materias
constitucionales, lle&ada a cabo por los jueces # el Parlamento.
Estas constituciones son judicialistas, pragm"ticas, usualmente parcas
en palabras # conceptos, con el presupuesto de un acuerdo pre&io sobre las
cuestiones polticas esenciales *agreement on !undamentalis+
Respecto del tratamiento de la ciencia del %ereco Constitucional en
aquellos "mbitos, ella no posee una juridicidad di&ersa a la que poseen las
restantes ramas del dereco, siendo impartida en !orma desconectada de
problemas sociolgicos # !ilos!icos, los que son estudiados en las !acultades
de Ciencias Polticas, Bistoria o Ciencias 2ociales
/a concepcin europea continental *de origen !rancesa+ tiene por rasgo
predominante el estatismo jurdico, social # poltico.Como deri&acin de lo
e(puesto, la Constitucin nace como una le# cualitati&amente distinta a aquellas
que se nutren en el dereco pri&ado, pues estos pases an abordado #
pro!undi'ado la especiali'acin en dereco pblico, di!erenciandolo
ntidamente del dereco pri&ado.
/a Constitucin es para estas sociedades una modalidad de superle# que
usualmente trata mu# super!icialmente *o no trata, simplemente+ aquellas
materias concernientes al dereco comn, e incluso deja a los Cdigos
dictados en el Parlamento por los representantes del pueblo, los principios
generales que nutren el ordenamiento jurdico.
Estas Constituciones no son, por lo comn, judicialistas, # !ueron
abitualmente m"s retricas e ideolgicas que pragm"ticas.
Respecto del tratamiento del %ereco Constitucional como ciencia #
disciplina acadmica, su car"cter a sido notoriamente m"s politico, culti&ada
en el propio "mbito de las 9acultades de %ereco, aunque como asignatura
marcadamente di!erenciada del tronco comn jurdico,pri&ado # articulada
sobre la base de la actuacin de cuestiones pre # meta jurdicas
/as dos &isiones antes indicadas ejercieron sus in!luencias en el marco
de las !ronteras que generaron los dos grandes sistemas jurdicos indicados en
p"rra!os anteriores, con 'onas de &isible coe(istencia e interaccin.
3al es el caso de 1mrica /atina, donde se pueden encontrar sistemas
8
de !uente continental europea con&i&iendo con un judicialismo importado de los
Estados )nidos de :orteamrica *nos re!erimos aqu precisamente al caso
argentino+
1n as, este reparto cl"sico !ue alterado por una tercera concepcin
aparecida en la Europa Continental, liderada por el jurista Bans 7elsen, quien
consigui idear una nue&a caracteri'acin de la Carta Eagna, partiendo de
principios tpicamente continentales *positi&ismo, no judicialismo+ aunque
alterando luego &isiblemente la !isonoma de las Constituciones europeas.
2intticamente, podemos caracteri'ar a las Constituciones 7elsenianas,
a partir de las siguientes pautas0
a+ 1ctuacin del positi&ismo jurdico, aunque con una &isible apertura
acia el %ereco 6nternacional
b+ /as Constituciones progresan acia la tendencia de ser le#es de
aplicabilidad inmediata, como normas reguladoras de las restantes
normas, a modo de base # cspide de todas las regulaciones
in!raconstitucionales
c+ 2i bien estas Constituciones no son en principios judicialistas, pre&n
modos de e&aluacin constitucional de las normas en manos de los
denominados tribunales Constitucionales que si bien no son
estrictamente judiciales en su integracin, si lo son sus
procedimientos # consecuencias
23:34 La Cons!i!&i'n omo e/presi'n del modo de ser de &n p&e#lo
:o a# dudas para nosotros, de que la norma a de ser, para no
malograrse en su e!icacia, la resultante de la realidad social en que se sita.
Con ello pretendemos en!ati'ar que una Constitucin, para ser !ormal #
sustancialmente a&alada como tal, debe ser # representar la consecuencia de la
realidad social de la que parti # a la que tambin se dirige.
Por ello, no basta acer una buena Constitucin para generar una
adecuada sociedad. /as sociedades adultas, democr"ticas # participati&as son
las que generan normas !undamentales con esas caractersticas.
2i las sociedades crecen # se democrati'an, sus constituciones
seguramente acompaCar"n # seCalar"n el tr"nsito emprendido por los
9
ciudadanos. En ese sentido, la constitucin germina con la sociedad, o no es tal.
Ella debe surgir de las circunstancias del medio # del tiempo, tornando
posible el tr"nsito de los ombres # mujeres por la oja de ruta que ella de!ine
# estructura jurdicamente.
En!ati'a 9li( /oC que la Constitucin no puede ser el producto de una
elaboracin intelectual imaginada en el marco asptico de un gabinete de
estudio, # nos alerta que una creacin semejante, aunque imbuida de la mejor
intencin, seguramente estar" destinada al !racaso
)na constitucin , aquella que nos interesa como objeto de estudio en
nuestro sistema constitucional ,, a de generarse en una sociedad con
&ocacin de mejorar, participati&amente # de modo integrado. /as e(clusiones
sectoriales an sido siempre enemigas de las buenas constituciones, que por
esencia, representan a toda la sociedad.
Pero ello no es todo. /as reglas del juego poltico que dimanan de las
constituciones tambin deben ser claras, concretas # adecuadamente de!inidas
en un sobrio conte(to de dereco.
1decuada tcnica jurdica, participacin, claridad, sobriedad. Este es el
marco que esperamos anime a la constitucin representati&a de nuestra
sociedad. 1unque de eco no sea la mejor, ni la m"s ilustrada.
Porque as es la sociedad umana. 6mper!ecta, pero per!ectible.
23;34 Tipolo*$a + lasi%iai'n de las ons!i!&iones
Como emos &isto antes, los conceptos de constitucin son &ariados, al
punto que a sostenido entre nosotros el pro!esor correntino Eario Eidn, que
se es uno de los conceptos m"s polmicos del dereco pblico. Ello a
moti&ado a los di&ersos tratadistas a intentar !ormular sus tipologas al
respecto. Ello aparece como e(plicable, teniendo en cuenta el !uerte
compromiso ideolgico que trasunta el concepto en estudio # su signi!icacin
E&aluar cual es la tipologa de una constitucin, es entonces intentar
determinar que es lo que ace que la Constitucin sea precisamente eso, # no
otra cosa.
%eterminar lo tpico de la le# !undamental, a#uda a clari!icar
de!inidamente de qu estamos ablando cuando nos re!erimos al te(to
supremo.
/as m"s importantes articulaciones enunciadas en este sentido por los
10
autores en doctrina, pueden ser descriptas segn el detalle que e(ponemos a
continuacin siguiendo a /inares Huintana # Pereira Pinto, el que en modo
alguno pretende agotar la nmina, sino o!recer al estudiante una adecuada
in!ormacin general respecto del tema0
Tipolo*$as l,sias
a+ Adol%o Posada entiende por Constitucin poltica, a la e(presin
jurdica del rgimen del Estado con respecto a la organi'acin de los Poderes o
instituciones !undamentales. 1ll encarna el autor citado el ejercicio de la
soberana # la limitacin de la accin de esos poderes en sus relaciones con la
persona umana.
2egn el jurista espaCol, las constituciones pueden ser un pacto, entre el
monarca # el pueblo, en el que se acuerdan ciertas condiciones b"sicas de
con&i&encia. 3ambin pueden ser una carta que el monarca absoluto otorga
graciosamente a sus sbditos, en la que les concede un determinado marco de
libertades o prerrogati&as. Bablaremos de estatutos !undamentales cuando
son elaborados por asambleas o cuerpos constitu#entes. 3ambin podr"n ser
imposiciones del pueblo al soberano, como consecuencia de una modalidad de
presin popular irre!renable por la !uer'a del Poder.
b+ Man&el Gar$a Pela+o sostiene por su parte que e(iste una
pluralidad de !ormulaciones del concepto de Constitucin, que agrupa en las
siguientes estructuras omogneas0
El concepto racional normati&o , a partir del cual una Constitucin es un
conjunto sistem"tico de normas que !ijan en !orma total las !unciones
!undamentales del Estado. 1 este concepto le es inerente la distincin entre
poder constitu#ente # poder constituido, #a que slo al primero de ellos le
incumbe crear o modi!icar el sistema constitucional.
Por su parte, el concepto istrico tradicional surge como una reaccin
!rente al concepto racional normati&o, o al decir de Pereira Pinto, como una
ideologa del conser&adurismo !rente al liberalismo, que se torn e&idente a
partir del 2iglo 45666 # !undamentalmente en el 2iglo 464.
%ico de otra manera, !rente a aquellos que sostienen que el te(to
!undamental es una creacin puramente istrica, concibiendo a la istoria
como una disciplina rebelde e insumisa a la ra'n # plani!icacin umana, se
11
erigen quienes argumentan que la Constitucin es producto de la ra'n, que
posee la capacidad de moldear a la istoria # plani!icar el !uturo. Esta
capacidad se plasma en la posibilidad de elaborar una norma *!undamental+, slo
modi!icable en la !orma que ella pre&.
9inalmente, el concepto sociolgico de una constitucin implica la
necesaria pro#eccin de la sociologa al "mbito de lo constitucional, basado en
que la Constitucin no es una !orma del deber ser, sino del ser, producto de
situaciones # estructuras actuales &i&enciadas en el aqu # aora.
Entiende Iarca Pela#o que esta pro#eccin del sociologismo al campo del
%ereco Constitucional relati&i'a, en una !orma m"s o menos intensa, la
poltica, el dereco # la cultura, subsumindolas en el marco de las cambiantes
situaciones sociales
c+ <erman <eller estima que la Constitucin del Estado es coincidente
con su estructura organi'ati&a, solamente en cuanto el 3e(to 2upremo es
producido mediante la acti&idad umana consciente. 1clara por ello que la
Constitucin del Estado no es un proceso, sin un producto, # sobre la base de
tal argumentacin, sostiene que slo la Constitucin normada por el dereco es
la Constitucin organi'ada.
En suma, para Beller una constitucin es real cuando son reales las
relaciones de poder que la con!orman *o sea, cuando quien recibe el te(to
constitucional, asume cabalmente su cumplimiento+
d+ =arl Shmi!! e(presa en su obra 3eora de la Constitucin que el
te(to supremo surge como corolario del asentamiento de la decisin poltica
!undamental , aclarando que el dereco encuentra su !undamento en la
&oluntad # no en la ra'n. Por ello sostiene que es decisin # no normati&idad.
6ndica por lo e(puesto el autor alem"n, que una Constitucin es &"lida
cuando dimana de un Poder Constitu#ente # se establece por su &oluntad.
%istingue a partir de all, en su tipologa, tres conceptos b"sicos de
Constitucin.
Concibe a la Constitucin, en un sentido absoluto, como la manera
concreta de ser, resultante de cualquier poder e(istente. En otros trminos,
este tipo de te(to !undamental resume a la concreta situacin de conjunto de
la unidad poltica # ordenacin social de un determinado Estado
Estima a la Constitucin, asimismo, como una manera especial de
ordenacin poltica # social, deri&ando de ello a la supremaca constitucional #
12
la subordinacin de la realidad social a tal norma !undamental.
%esarrolla asimismo 2cmitt, el concepto de una Constitucin real
din"mica, #a que para el autor citado, la Constitucin es un sistema de normas
supremas # le# de le#es, &"lida *# por ende, &igente+ cuando emana de un poder
constitu#ente # se establece por su &oluntad, que es la &oluntad poltica
*decisin poltica+ del pueblo. En consecuencia, la Constitucin real din"mica
deri&a de la unidad poltica que es retroalimentada continuamente por la
realidad social, desde una !uer'a # energa sub#acentes *decisin poltica
!undamental, titulari'ada por la Constitucin+.
e+ Tipolo*$a de <ans =elsen0 El autor austraco supone la identidad
entre el Estado # el %ereco, arribando desde all a la conclusin de que todo
Estado es un ordenamiento jurdico *sistema din"mico de normas+. %e all
in!iere la conceptuali'acin de jerarqua que asigna al concepto supremaca
constitucional por la que la Constitucin se encuentra en el &rtice de la
pir"mide jurdica del Estado.
En consecuencia, para 7elsen la Constitucin !ormal es un conjunto de
normas que solo puede ser modi!icado mediante un procedimiento especial,
institudo por la propia Constitucin, # Constitucin material es el conjunto
normati&o que asegura la creacin de normas jurdica generales *en particular,
las le#es+
Tipolo*$as modernas
!+ Para el !rancs Geor*es 1&rdea&, la Constitucin representa, sin
mas, el Estatuto que institucionali'a al Poder # da nacimiento al Estado. Es
desde esta perspecti&a, la Constitucin la que &incula el Poder a la idea del
dereco con&irtiendo al poder Poltico en institucin estatal.
E(presa .urdeau que adem"s de la de!inicin neutra de Constitucin,
e(iste otra, impuesta por el mo&imiento deri&ado de las re&oluciones !rancesa
# norteamericana, que asimila la Constitucin a una determinada !orma de
organi'acin poltica, limitati&a de la acti&idad de los gobernantes #
garanti'adora de las libertades de las personas. %e all es que distingue a un
Estado con Constitucin *todo Estado la tiene+ de un Estado Constitucional, que
es el que representa los principios antes enunciados
13
g+ Ma&rie D&"er*er sostiene que el trmino Constitucin se encuentra
ntimamente &inculado a la aparicin de los regmenes liberales, aunque !uese
usado con anterioridad, # desde larga data *Edad Eedia, 1ntigJedad Iriega+.
1!irma el cientista poltico !rancs, luego de aceptar las di!erencias
entre Constitucin !ormal # material, que el dereco constitucional es cada &e'
menos el dereco de la Constitucin para con&ertirse cada &e' m"s en el
dereco de las instituciones polticas contenidas o no en el te(to de la
Constitucin
+ Por su parte, =arl Loe>ens!ein a!irma que la istoria del
Constitucionalismo circunda la idea de la limitacin del poder Poltico por parte
del ciudadano, como asimismo la justi!icacin del uso de tal poder. /a
institucionali'acin de estas reglas constitu#e la Constitucin ontolgica de la
sociedad Estatal.
1sume /oe8enstein que a partir de las tres !amosas re&oluciones
mundiales *6nglesa, 9rancesa # :orteamericana+, la e(periencia constitucional
posibilit el establecimiento de cinco requerimientos b"sicos, que acen a la
tipologa de las constituciones, a saber
%i!erenciacin de las tareas Estatales, # su asignacin a rganos
independientes entre s
)n mecanismo para institucionali'ar la cooperacin entre los di&ersos
detentadores del Poder
)n mecanismo para e&itar los bloqueos en las !ases de cooperacin antes
enunciadas
)n mecanismo racional de re!orma constitucional, a !in de moti&ar la
adaptacin pac!ica # con!orme a dereco de la poblacin a las cambiantes
condiciones socio,polticas
6ndicar en la /e# 9undamental un e(preso establecimiento de los derecos
# libertades !undamentales de las personas # su proteccin !rente a la
actuacin abusi&a de los detentadores del poder
i+ El constitucionalista espaCol ?i%ra <eras distingue a los aspectos
b"sicos del trmino Constitucin en dos categoras.
14
/a Constitucin racional ideal acordara al ser umano !acultad para
moldear con!orme su parecer a una determinada comunidad poltica, de
con!ormidad a una plani!icacin racional pre&iamente ideada *coincide con el
concepto racional normati&o ideado por Iarca Pela#o+.
Por su parte, la Constitucin real # concreta que permite, partiendo de
supuestos #a e(istentes *poblacin, costumbres, religin, etc.+ sancionar las
le#es que acen a una mejor con&eniencia de la sociedad de que se trate
*coincidente con la tradicional istrica # sociolgica de Iarca pela#o+
j+ Entre nosotros, indica Nes!or Sa*&6s que necesariamente, cada
Constitucin es tributaria de una o m"s ideologas, dado que al estructurarse
el Poder # enunciar sus !ines, adiere en !orma ine&itable a alguna *o &arias+
concepciones ideolgicas acerca de cmo organi'ar polticamente a la sociedad.
En ese conte(to, distingue entre constituciones pro&istas de
ideologismo e(preso, que son aquellas que se de!inen ideolgicamente en !orma
clara *por caso la Constitucin de la )nin 2o&itica de <KLL, en su pre"mbulo+
1n as, ad&ierte que lo usual, es que la Constitucin calle respecto de su
ideologa, llegando en ciertos casos a pretender presentarla como un producto
neutro o desideologi'ado Esto genera la tipologa de Constituciones de
ideologismo encubierto.
Conclu#e el autor reiterando su a!irmacin inicial, en el sentido de que
toda constitucin posee un ine&itable compromiso ideolgico, el que entonces
podr" estar e(presado en el te(to, o encubierto desde su !ormulacin.
1!irmando la idea antes e(puesta, e(presa en este sentido Pablo
Ramella, que todas las Constituciones est"n animadas de una ideologa
determinada, segn los tiempos en que !ueron dictadas # que 2ampa# llama con
acierto, la dogm"tica de la Constitucin.
;+ Por nuestra parte, sostenemos que los pro!undos # &ertiginosos
cambios que sacuden al sistema constitucional de los tiempos que corren, nos
en!rentan a la perspecti&a de dos tipos de constituciones netamente
di!erenciadas0
1quellas que admiten la actuacin directa del sistema intenacional de los
derecos umanos, rati!icando normati&amente, en sus te(tos
!undamentales, la circunstancia de aber alcan'ado la persona umana, la
15
calidad # rango de sujeto de dereco internacional
/as que pri&ilegian la &igencia del sistema interno, por sobre el del %ereco
6nternacional, manteniendo las bases !undadas en la regla de la soberana
absoluta de los Estados, trasladadas a las reglas de supremaca
constitucional, en !orma prescindente de los dictados del sistema
internacional de los derecos umanos
Este criterio para elaborar una tipologa constitucional, se relaciona
pro!undamente con la &igencia del Estado de %ereco, #a que el Estado que se
ace parte en un sistema internacional de derecos umanos, conser&a su
jurisdiccin domstica en la que aloja el sistema de derecos, pero no de modo
e(clusi&o o reser&ado, sin en modo concurrente con la jurisdiccin
internacional, que tambin asume respetar # acer respetar.
Por otra parte, nos sita !rente a una nue&a &ertiente del
constitucionalismo que se per!ila en los albores de este !in de siglo,
representado por la tensin entre el %ereco Constitucional 6nternacional # los
derecos constitucionales locales. 5ol&eremos sobre el punto en captulos
ulteriores
Para !inali'ar, diremos que pese a la &igencia G a los !ines de la
enseCan'a G de la cl"sica tipologa elaborada por Iarca Pela#o, que es la que
nosotros utili'aremos predominantemente al estudiar el caso de la Constitucin
1rgentina, cabe en!ati'ar que no e(isten, segn nuestro entender tipos
puros.
Por ello, resulta recomendable, al situarnos en el estudio de una
Constitucin en particular, ablar de su tipologa predominante, # sobre ella
acentuar si se desli'a el aporte de alguna de las restantes.
Clasi%iai'n de las Cons!i!&iones
)na &e' establecida la tipologa de la Constitucin, cabe aora
adentrarnos en las di&ersas clasi!icaciones que de los te(tos !undamentales se
an o!recido en doctrina.
2iguiendo aqu al esquema elaborado por 7arl /oe8enstein,
16
distinguiremos en primer lugar a las di&isiones cl"sicas de las modernas.
%entro de las primeras, podemos encontrar las siguientes0
Cons!i!&iones esri!as + no esri!as 0 :osotros pre!erimos
distinguir entre constituciones codi!icadas # no codi!icadas. Esta era la
clasi!icacin tradicional, que pareca aberse dispuesto para distinguir el
constitucionalismo ingls, del restante. En realidad todas las constituciones son
escritas, aunque algunas de ellas, como la del Reino )nido de Iran .retaCa, es
dispersa, #a que est" enunciada en &arios instrumentos legislati&os, # no
codi!icada en un instrumento nico. %em"s est" decir que la ma#ora de las
constituciones modernas son codi!icadas.
1n las constituciones escritas, atendiendo a la naturale'a de los
rganos que las sancionaron, pueden distinguirse entre las otorgadas, tambin
llamadas cartas que pueden ser de!initi&as o pro&isionales *9rancesa,
otorgada por /uis 45666+, pactadas, que surgen como un acuerdo entre el
2oberano # sus sbditos, signi!icando siempre un rasgo de la incipiente
debilidad de la Eonarqua 1bsoluta *9rancia, <=MD, EspaCa, <=L>, etc.+, o
impuestas, como deri&acin de la soberana nacional, que pueden surgir de una
asamblea constitu#ente *Estados )nidos, <L=L+, o un re!erndum popular
*sui'a, <=LN+
Cons!i!&iones r$*idas o %le/i#les: E!ectuada por .r#ce, tiene en cuenta el
procedimiento utili'ado para la re!orma del te(to supremo. 2on !le(ibles
aquellas que pueden modi!icarse en el mismo modo # siguiendo el mismo tr"mite
procesal que la Constitucin dispone para modi!icar una le# comn.
Por su parte, las constituciones rgidas nicamente pueden re!ormarse
siguiendo determinado procedimiento, di&erso # m"s di!icultoso que aquel que
el te(to constitucional dispone para modi!icar una le# comn
%entro de esta estructura, seCala el maestro .idart Campos que tambin
e(isten las constituciones ptreas, que son aquellas que adem"s de ser escritas
# rgidas, son declaradas como irre!ormables. 1n as, sostiene el destacado
constitucionalista que no parece posible encontrar algn caso de constitucin
totalmente ptrea, debiendo reser&arse tal concepto slo para algunos
contenidos de la Constitucin, que G segn ella, no sean susceptibles de
re!orma, alteracin o supresin.
%estaca empero que podra de ablarse de un te(to constitucional
totalmente ptreo, por un perodo de tiempo en que su re!orma est proibida.
17
El pro!esor argentino aclara adem"s que los contenidos ptreos pueden
surgir e(presa o implcitamente en la Constitucin. 5ol&eremos sobre esta
cuestin en captulos ulteriores.
Clasi%iaiones se*@n la %orma de Go#ierno 0 Esta clasi!icacin carece
Bo# de &igencia, abiendo sido duramente criticada por la doctrina de los
autores *en particular por /oe8enstein+ #a que al utili'arla podemos agrupar
naciones con regmenes mu# di&ersos bajo la misma denominacin *por ejemplo
Iran .retaCa con 1rabia 2audita+, lo que G en suma Gcon!unde en ma#or grado
que el que pretende ilustrar respecto del tema en estudio
1s, desde este punto de &ista, e(isten las constituciones republicanas #
mon"rquicas.
Clasi%iai'n por la %orma de Es!ado 0 esta !orma de clasi!icacin carece
a la !eca importancia, #a que los regmenes !ederales pierden !uer'a
institucional da a da !rente al a&ance de las gestiones centrali'adas *o
desreguladas desde un Poder Central+
1s, ser"n !ederales las constituciones que estable'can la coe(istencia
de la 9ederacin con los Estados miembros que la componen o unitarias, las que
estructuren la !orma de Estado en relacin al territorio, en !orma &ertical #
centrali'ada
%entro de las clasi!icaciones modernas, podemos mencionar las
siguientes0
Cons!i!&iones ori*inarias + deri"adas: 2on originarios los te(tos
9undamentales que contienen principios !uncionales nue&os, &erdaderamente
creadores # por ello, son considerados realmente originales para el proceso
global del poder poltico. Por tal ra'n es que estas constituciones son poco
!recuentes *&. gr. Constitucionalismo !rancs # parlamentarismo brit"nico+. /as
constituciones deri&adas siguen las lneas tra'adas por algn modelo inno&ador,
con adaptacin a las realidades nacionales
Cons!i!&iones %ormales + ma!eriales: El concepto de constitucin
!ormal
solo ace re!erencia a lo surgente del te(to escrito de la Constitucin, al que
algunos autores agregan ciertos actos legislati&os directamente deri&ados del
18
te(to supremo El trmino constitucin material se re!iere en esencia a la
b"sica organi'acin del Estado. Ba a!irmado al respecto Oelline; que las
Constituciones escritas di!cilmente pueden e&itar que se desen&uel&a junto a
ellas *# an contra los designios de la Constitucin te(tual+ un dereco
constitucional no escrito, pudiendo llegar a coe(istir para este autor los
principios materiales !ormales junto con los materiales
Cons!i!&iones odi%iadas- no odi%iadas e in!ermedias: EnseCa :stor
2agues que la constitucin o!icial del siglo 44 es la codi!icada cu#as
caractersticas esenciales son la unidad, sistematicidad # organicidad. 9rente a
ellas, se erigen como raras a&is las constituciones dispersas con!ormadas en
general por &arios documentos separados *:ue&a Pelanda, 6srael+.
9rente a ellas se erige la constitucin mi(ta que se inicia como
codi!icada, pero incorpora luego apndices documentarios constitucionales o
constitucionali'a normas que alteran su !isonoma inicial *caso de 1ustria+
Cons!i!&iones de%ini!i"as + de !ransii'n: 2on de!initi&as aquellas cartas
9undamentales cuando tienden a conser&ar un sistema #a asentado. En tanto,
las de creacin o de transicin son propias de pases en &as de !ormacin, o
ideadas para a!rontar una situacin istrica co#untural *caso este ltimo, el
de la Constitucin alemana de <KNK, en su art. <N>+.
1clara 2agues al respecto, que la ma#ora de las Constituciones se
presentan como de tipo de!initi&o.
Cons!i!&iones re!ra!is!as- on!ra!o + promesa: Para 2agues, son
constituciones retratistas aquellas que se limitan a describir una realidad, sin
intentar e!ectuar correcciones sobre ella *por ejemplo, la dada por la Pro&incia
argentina de 2anta 9e, en <=<K+. 2i bien estas constituciones son e!icaces #
sinceras, tambin lo son poco inno&adoras.
/as constituciones contrato diseCan un orden jurdico # poltico
reali'able # e(igible en el presente o en un corto pla'o, cu#o cumplimiento
puede ser e(igido por el pueblo en caso de omisin o in!raccin *Estados
)nidos, <L=L+. /as constituciones promesa, en cambio, se caracteri'a por
de!inir un esquema de poder # de derecos personales # socialesdestinado a
!uturo, pr"cticamente ine(igible en la actualidad. Es generosa en la enunciacin
de prerrogati&as, aunque subordina su goce a la ulterior accin estatal. Es
abitualmente !antasiosa, terica, utopista, # , segn 2agus ,, poco leal para
con sus destinatarios.
19
Cons!i!&iones *en6ria o anal$!ias: Para el argentino Oorge 5anossi, son
constituciones analticas aquellas que e(ponen en !orma concisa, el lineamiento
general de la organi'acin del Estado, delegando en el legislador ordinario la
regulacin &ariable de la &ida cotidiana, lo que en el decir del autor citado,
!a&orece a su durabilidad. Este es el caso de la Constitucin de los Estados
)nidos de :orteamrica
Por otra parte, son constituciones genricas las que contienen un gran
nmero de disposiciones reglamentarias sobre contenidos no polticos
*econmicos. 2ociales+, lo que obliga a re!ormarlas con gran !recuencia
*Constitucin alemana de <K<K, EspaCola de <KM<+
Cons!i!&iones ne&!ras- permea#les o proli"es a la aep!ai'n del
sis!ema in!ernaional de Derehos <&manos: %ando por sentado que no
ad&ertimos o# la e(istencia de constituciones negatorias de la &igencia #
aplicabilidad del dereco internacional de los derecos umanos en sede
interna, podemos de todos modos, clasi!icarlas nosotros segn el modo en que
&iabili'an tal incorporacin0
1s, algunas constituciones son de algn modo neutras respecto de tal
decisin poltica. Estos te(tos dejan la labor respecti&a librada a los Poderes
Pblicos :acionales, aunque limitada tal aceptacin a no &iolentar los principios
surgentes de la Constitucin nacional &igente.
E(isten por otro lado, te(tos supremos permeables a la nue&a situacin
antes descripta, que son aquellas que la propician, con las limitaciones
deri&adas del orden interno, #a e(plicitadas en el p"rra!o anterior
9inalmente, nos encontramos tambin con ciertas constituciones que
siendo procli&es a la integracin de las nue&as pautas descriptas, otorgan
jerarqua constitucional al orden normati&o internacional en materia de
derecos umanos, o an lo acen pre&alecer respecto de la constitucin
misma. Es esta la tendencia de las Constituciones m"s recientes
Cabe aora resumir la e(plicacin anterior, a partir de la siguiente tabla0
CLASIAICACIBN DE LAS CONSTITUCIONES
20
CARACTERISTICAS DE
LA CLASIAICACIBN
TIPO DE
CLASIAICACIBN
AUTOR
Constitucin codi!icada # no
codi!icada
cl"sica Ed8ard Ec. Cesne# 2ait
Constituciones !le(ibles, rgidas #
ptreas
Cl"sica .r#ceQ9riedricQ%u&ergerQ7elsen
Constituciones Republicanas #
Eon"rquicas
Cl"sica /oe8enstein
Constituciones 9ederales # )nitarias Cl"sica 4i!ra Beras
Constituciones $riginarias #
%eri&adas
Eoderna 7arl /oe8enstein
Constituciones 9ormales # Eateriales Eoderna Oelline;
Constituciones Codi!icadas, :o,
Codi!icadas e 6ntermedias
Eoderna :stor 2agues
Constituciones %e!initi&as # %e
3ransicin
Eoderna :stor 2agues
Constituciones Retratistas, Contrato
# Promesa
Eoderna :stor 2agues
Constituciones Ienricas o 1nalticas Eoderna Oorge 5anossi
Constituciones :eutras, permeables
o Procli&es a la aceptacin del
2istema 6nternacional de %erecos
Bumanos
Eoderna EduardoOimne'
23C34 La Cons!i!&i'n omo l&*ar ins!i!&ional de plasmai'n de las re*las
de .&e*o de la on"i"enia demor,!ia
Ba sostenido desde siempre el querido pro!esor Eiguel 1ngel
E;me;adji"n que la Constitucin representa el eje central de una constante
tensin e(istente entre el Poder # la /ibertad. Compartimos su creencia
e(presada en el sentido de que la istoria del gnero umano se puede resumir
G de manera simpli!icada, apta para nutrir las presentes lecciones G en la luca
de estas dos magnitudes &ectoriales.
Ello as, pues el Poder intenta a&asallar a la /ibertad, en tanto que esta
ltima pretende de!ender su espacio ante los embates del primero.
%e este principio esencial podemos deri&ar, sin ma#or di!icultad, que la
Constitucin no se sanciona para de!ender al Poder, #a que este ltimo se
de!iende solo *# bastante bien, a nuestro entender+. /a Constitucin a sido
creada para de!ender los espacios de libertad.
En este conte(to, asumimos nosotros que una norma !undamental que se
precie de tal, debe respetar en su sustancia la realidad acia la que &a dirigida,
que siempre se sostendr", como premisa, en la direccin antes mencionada
21
*de!ensa de la libertad+.
En!ati'ando lo dico en p"rra!os anteriores, la Constitucin debe partir
de una realidad determinada por un espacio de libertad dado, para intentar
in!luir en ella, ampli"ndolo siempre en un sentido pro omine aunque sin
descuidar en ese tr"nsito la ingeniera del Poder, lo que implica preser&ar un
margen de maniobra a !a&or de la persona umana como !actor ntidamente
condicionante en tal diseCo.
En suma, proponemos una ingeniera de la Constitucin que se de!ina
como el resultado de una transaccin posible entre las !uer'as
preponderantes de la sociedad de que se trate, con base en una ntida
permeabilidad al cambio.
Ello generar" un te(to supremo !ruto del entendimiento participati&o,
con el nico lmite que determinan las modalidades democr"ticas de
con&i&encia # el ma#or o menor acierto de las proposiciones # argumentos en
pugna.
23D34 Es!r&!&ra de la Cons!i!&i'n Naional Ar*en!ina: Delaraiones-
derehos- de#eres + *aran!$as3 S&s #ases %ilos'%ias + s& impor!ania
pr,!ia3
/uego de las consideraciones e(puestas en los p"rra!os anteriores,
podemos ensa#ar una ubicacin de la Constitucin :acional, situ"ndola en su
tipologa predominante # enmarc"ndola luego en el "mbito de las clasi!icaciones
usuales.
Reiteramos aqu lo antes dico, en cuanto sostenamos que no e(isten en
la realidad tipos puros. E!ectuada tal sal&edad, diremos que el te(to supremo
argentino es, en cuanto a su tipologa, predominantemente racional normati&o.
Ello porque se gener a partir de la pretensin de plani!icar acia
el por&enir nuestro rgimen poltico. Coincidiendo con .idart Campos, diremos
que el racionalismo del constitu#ente argentino de <=RM no !ue abstracto ni
apriorstico, sino que tu&o un sentido de compromiso realista con todos los
elementos de la cultura social de la poca.
El art. <S de la Constitucin :acional, # sus concordancias esenciales
*arts. RS, ??, MM # cc.+ implican una clara pauta de la modalidad racional con que
el constitu#ente argentino intent articular la estructura esencial del Estado
22
1rgentino en el te(to !undamental, lo que se repite en la regulacin
constitucional de la propiedad *arts. <N # <L C.:.+ # de los principios de
legalidad, reser&a # ra'onabilidad *arts. <N, <K # ?= C.:.+
1n as, e(isten pautas de amalgama del tipo b"sico elegido por el
constitu#ente, con elementos que apuntan al istrico tradicional. Por caso, los
artculos ?K # M> del te(to supremo.
3ambin encontramos en la norma !undamental, algunas pinceladas del
tipo sociolgico, al estatuir el constitu#ente ciertas prioridades en materia de
integracin con :aciones latinoamericanas *art. LR inc. ?N+. Ellas representan
en e!ecto situaciones del aqu # aora en la realidad argentina, como resultado
de estructuras que acen a nuestra actualidad *tal el supuesto de la modalidad
de integracin de 1rgentina en el bloque regional latinoamericano denominado
EERC$2)R+
En trance de clasi!icar nuestra Constitucin :acional, podemos decir que
ella es0
CONSTITUCIBN NACIONAL ARGENTINA
escrita o codi!icada, # por ende !ormal, rgida # no ptrea, sin contenidos
ptreos, republicana, 9ederal, deri&ada, de!initi&a, contrato *# en algunos
aspectos, como el caso del art. <N bis, promesa+, analtica # procli&e a la
aceptacin del sistema internacional de derecos umanos
Delaraiones- derehos- de#eres + *aran!$as- s&s #ases %ilos'%ias +
s& impor!ania pr,!ia:
Esta seccin de las constituciones, se denomina por lo general parte
dogm"tica, lo que implica un claro resabio de &ocacin racional,normati&ista, #a
que al aberla elaborado los constitu#entes por medio de la ra'n # plasmado
en normas supremas, su resultado ser" entonces dogm"tico o sea,
insusceptible de cuestionamiento, asta que la ra'n indique una nue&a
modalidad de normacin constitucional, que reemplace a la &igente.
.idart Campos denomina a esta seccin *que en el te(to supremo
argentino comprende los primeros NM artculos+, con ma#or precisin
metodolgica, %ereco Constitucional de la /ibertad.
El sistema de la constitucin aloja all un ncleo duro que se consustancia
con los &alores predominantes del Estado de %ereco, estipulando la regla de la
23
dignidad umana como un prius insosla#able, en relacin a la dignidad,
libertad # derecos de las personas.
Esta propia parte se encarga de trasladar sus &alores a la denominada
parte org"nica de la Constitucin, con una e(presa re!erencia normati&a. 1s,
el artculo <S del te(to !undamental re'a que la nacin 1rgentina adopta para
su gobierno, la !orma representati&a, republicana # !ederal, segn lo establece
la presente Constitucin.
En el conte(to antes re!erenciado, nuestra Constitucin legisla en su
primera parte, acerca de las siguientes normas constitucionales0
<. %eclaraciones 0 concebidas en doctrina como enunciados solemnes,
decisiones polticas !undamentales o normas de organi'acin, re!eridos a
la persona, la sociedad o al Estado *pre"mbulo, arts. <, <L <S parte, M> <S
parte, etc. C.:.+
?. %erecos 0 1!irmaciones de la libertad o prerrogati&as jurdicas de las
personas, que indirectamente implican limitaciones al accionar restricti&o
de los Poderes Pblicos *arts. <N, <N bis, N< etc. C.:.+
M. %eberes 0 2on denominados por .idart Campos obligaciones
constitucionales. En trminos generales podemos indicar que cada
dereco o libertad, genera una obligacin o deber correlati&o. :osotros
utili'aremos los trminos obligacin o deber constitucional, con igual
signi!icado *art. <K in !ine, M>, N< <S p"rra!o etc. C.:.+
N. Iarantas 0 6nstituciones creadas a !a&or de la persona umana, para que
munido de ellas, pueda tener a su alcance inmediato el medio de tornar
e!ecti&o cualquiera de los derecos que enuncia la Constitucin *arts. <L,
<=, NM etc C.:.+
R. :ormas de abilitacin0 2on normas constitucionales que abilitan el
cambio pac!ico # democr"tico del te(to supremo *art. MD C.:.+
2in perjuicio de retomar en el pr(imo captulo la cuestin de las bases
!ilos!icas de los di!erentes subsistemas de derecos umanos, en ra'n de
su aparicin istrica, diremos aora que la mismsima constitucin de
9iladel!ia de <L=L, no inclua una parte dogm"tica. Ello obedeca a que los
primigenios Estados de la Con!ederacin #a aban regulado sus declaraciones,
derecos # garantas en las respecti&as cartas estaduales, con anterioridad a
la sancin de la Constitucin 9ederal.
En esas circunstancias, interpretaron los constitu#entes que no era
24
necesario garanti'ar los derecos del abitante norteamericano !rente a la
9ederacin, pues ello se daba con plenitud en las regulaciones de cada Estado
de la )nin.
1n as, # aciendo gala de su pro&erbial practicidad, el pueblo
norteamericano ad&irti a poco de su andar institucional, que resultaba
peligroso descuidar la garanta de los derecos del ciudadano !rente al posible
abuso del Estado 9ederal, # a !in de e&itar malas interpretaciones de
sobreentendidas implicitudes en temas de tamaCa importancia, es que se
incorporaron gradualmente las die' primeras enmiendas a la Constitucin
9ederal *que luego sumaron catorce+.
:uestra tradicin latina, m"s a!ecta a las normaciones te(tuales *ello an
inclu#endo la posibilidad de admitir derecos implcitos, como bien surge del
art. MM # m"s recientemente NM de la Constitucin :acional+, sumada a la
realidad de nuestras pro&incias, que al aCo <=RM distaban de aber establecido
sus Constituciones como en el caso norteamericano, nos lle& a incorporar
normas e(presas al respecto.
%iremos adem"s que el estatuto en donde constan las declaraciones,
derecos # garantas de la Constitucin :acional, surge de una decisin del
Poder Constitu#ente democr"ticamente abilitado para ello.
Enuncia Ierm"n .idart Campos al re!erirse al sistema de derecos
umanos, que la realidad que lo contiene no es un apsito que se les con!iera
por la sola circunstancia de que en el sistema a#a unas normas !ormuladas que
recono'can # declaren derecos umanos.
2i ensa#"ramos una interpretacin de las palabras del maestro, diramos
que el estudio del sistema de derecos umanos no puede reducirse , en su
sentir , al mero an"lisis de normas, #a que los preceptos normati&os dicen
algo acerca de otro algo, que siempre son conductas umanas. Por ser el ser
umano quien reali'a los &alores, la realidad de los derecos umanos no puede
prescindir de las conductas umanas # los &alores que las !undan.
Por nuestra parte, # sin perjuicio de compartir la preocupacin
ius!ilos!ica del querido maestro, entendemos con Roberto 5ernengo que los
derecos umanos, an para el caso de ser considerados e(istentes
pre&iamente como e(igencias ticas o &alorati&as, necesitan de su
incorporacin al ordenamiento jurdico positi&o, *aunque tal incorporacin
pueda no completarse en su integralidad+, para reali'arse o adquirir
e!ecti&idad
2iendo adem"s que es caracterstica del dereco positi&o, la
derogabilidad de sus normas *a di!erencia de los derecos naturales,
25
imaginados por la !iloso!a+, creemos que en un sistema jurdico moderno, con
estructura estatal, los rganos de creacin # aplicacin del dereco actan en
el marco dispuesto por las normas jus!undamentales
1s, el entramado de &alores que es propio de un sistema de derecos
umanos, irradia sus e!ectos acia toda la estructura deri&ada, desde la norma
jus!undamental positi&i'ada %e entre tales mani!estaciones, cabe detenernos
en tres de ellas, que consideramos de la ma#or importancia0
/a primera consiste en la limitacin de los contenidos posibles del
dereco comn, #a que la Constitucin como tal, e(clu#e algunos contenidos
como jus!undamentalmente imposibles, e(igiendo otros como
jus!undamentalmente necesarios. %e all deri&amos que el sistema de los
derecos !undamentales *desde la concepcin liberal de los derecos umanos
antes e(puesta+, est" materialmente determinado por la Constitucin.
/a segunda mani!estacin resulta, en el decir de 1le(#, del tipo de la
determinacin material, lo que no resultara con!licti&o si #a estu&iese
determinado de antemano que es lo debido en &irtud de las normas
jus!undamentales. /a cuestin se di!iculta #a que al poseer las normas
jus!undamentales el car"cter de principios, ello admite, # a &eces torna
necesario, el acto de ponderacin que si bien es de naturale'a racional, no
siempre conduce a soluciones un&ocas. /a traduccin de este e!ecto, indicada
en trminos llanos, nos lle&a a concluir que el sistema jurdico jus!undamental
es de car"cter abierto.
9inalmente, la tercera mani!estacin en que nos detendremos es la que
se re!iere al modo o tipo de tal apertura, pues el sistema jurdico
jus!undamental es abierto a la moral, lo que se aprecia al detenernos en la sola
lectura de los conceptos b"sicos !undamentales de libertad, igualdad, dignidad,
pa', # cultura, entre mucos otros. - estos conceptos son tambin estudiados
# anali'ados por la !iloso!a pr"ctica.
5isuali'ado el tema desde esta arista, es dable sostener que en ese
conte(to se incorporan al debate constitucional # en consecuencia, al dereco
positi&o, los principios m"s importantes del dereco racional moderno.
- aqu nos detenemos para poner especial inters en la determinacin
material que el interprete ace de las normas jus!undamentales a tra&s de la
moral, para rescatar en este punto la importancia de equilibrar las
competencias de la ponderacin que constitucionalmente poseen los Poderes
Pblicos al momento de pretenderse la actuacin de los derecos
jus!undamentales.
Es aqu en nuestro entender, que cobra &igor la idea de la imposibilidad
26
de deducir enunciados de car"cter prescripti&o a partir de e(presiones
descripti&as *!alacia de Bume+, pues en numerosas ocasiones, los encargados
de la determinacin material del sistema jurdico abierto al que nos emos
re!erido, pretenden ajustar los contornos del dereco &igente *positi&i'ado+ a
ciertas e(igencias tales como la completitud, coerencia, justicia, etc,
pretendiendo entonces demostrar que la &erdadera interpretacin de la
norma, es la presentada subjeti&amente por tal intrprete, animado por nortes
ticos o morales de los que no se pueden deri&ar consecuencias normati&as
En de!initi&a, creemos que la apertura a la interpretacin que el sistema
de derecos umanos admite, es la que no solamente puede a&alar su grado de
libertad # posibilidad de e(pansin, sino adem"s , # para el caso de
desconocerse que este sistema jurdico est" materialmente determinado por la
Constitucin , podr" acerlo encontrar con sus lmites, con riesgo de generar
su destruccin
Es a partir de esta postura esgrimida por nosotros, que destacamos las
bases !ilos!icas e importancia pr"ctica que representan los &alores
constitucionales incorporados en su parte dogm"tica, e(puestos como
contenidos jus!undamentales, determinados en el te(to supremo # a&alados a
modo de pauta de interpretacin obligatoria para los poderes pblicos, por los
instrumentos sobre derecos umanos que poseen jerarqua constitucional, a
los que nos re!eriremos en captulos anteriores con particular atencin.
Ello en el con&encimiento de que tales enunciaciones desde su
plasmacin en la primera parte de la Constitucin, junto con los otros
contenidos jus!undamentales que el te(to supremo consagra, condicionan al
resto de la estructura in!raconstitucional
23E34 Pre*&n!as- no!as + onordanias3
/as preguntas que se !ormulan a continuacin, son para moti&ar el
espritu crtico e in&estigati&o del alumno, que podr" consultar con su pro!esor
las respuestas a las mismas. Ellas G por supuesto G no ser"n un&ocasT # en ello
radica la rique'a conceptual de este apartado, cu#o objeti&o es el de generar
un marco de debate abierto # democr"tico entre alumnos # pro!esores.
23 5F&6 e%iaia !ienen las normas ons!i!&ionales7
93 5Se &mple siempre lo ordenado en &na Cons!i!&i'n7
27
:3 5C'mo de%inir$a la ,!edra al onep!o de ons!i!&i'n7
;3 5Conoe al*&na o!ra "in&lai'n en!re Cons!i!&i'n + Dereho- adem,s
de las indiadas en el ap$!&lo7
C3 5Conoe Ud3 Al*&na lasi%iai'n rele"an!e de las ons!i!&iones- )&e
p&eda a*re*ar a la n'mina o%reida en el ap$!&lo7
D3 5Cree Ud3 F&e la pos!&ra .&sna!&ralis!a es rele"an!e a %in de
es!a#leer las #ases %ilos'%ias de las delaraiones- derehos- de#eres
+ *aran!$as alo.adas en las ons!i!&iones7
1notaremos a continuacin, cierta bibliogra!a espec!ica que
consideramos de importancia a !in de pro!undi'ar en los contenidos del
captulo
<. Oimne' de Parga, Eanuel0 /os regimenes polticos contempor"neos.
Edit. 3ecnos, Eadrid, <KLN, RS edicin. *Captulo preliminar+
?. /asalle, 9erdinand0 @Hu es una ConstitucinA. Edit. Colo!n, E(ico,
<KKN, >S edicin.
M. Portantiero, Ouan Carlos0 /a transicin democr"tica e(ige un debate
constitucional. En0 ?S %ict"men del Consejo para la Consolidacin de la
%emocracia. Edit. Eudeba, .uenos 1ires,<K=L, pag.?<N.
N. .idart Campos, Ierm"n0 %ereco Constitucional Bumanitario. Edit.
E%61R, .uenos 1ires, <KK>, pag.KR # ss. *%emocracia, dereco #
pluralismo+
Respecto de las concordancias de este captulo, ellas &incular"n lo
e(puesto, con los contenidos esenciales de los instrumentos internacionales en
materia de derecos umanos, jerarqui'ados a partir de lo dispuesto en el art.
LR inc. ?? del te(to !undamental argentino.
/a Constitucin :acional 1rgentina, a partir de la re!orma del aCo <KKN,
a otorgado jerarqua constitucional a di&ersos instrumentos internacionales
relacionados con la proteccin de los %erecos Bumanos.
%entro de estos instrumentos internacionales encontramos
%eclaraciones, Con&enciones, Pactos # Protocolos. 5eremos sintticamente
cu"les son sus di!erencias.
Delaraiones3
2e denomina declaracin a aquel instrumento que tiene por objeto proclamar
28
determinados principios internacionales. Pueden o no ser tratados. 2e an incorporado a
nuestro ordenamiento jurdico con jerarqua constitucional la %eclaracin 1mericana de los
%erecos # %eberes del Bombre # la %eclaracin )ni&ersal de %erecos Bumanos.
Con"eniones3
2on aquellos contratos que los Estados celebran para crear, e(tinguir, o modi!icar
obligaciones internacionales. 3ienen la misma signi!icacin que los tratados, aunque
anteriormente a stos se los denominaba para re!erirse a actos de gran importancia poltica
<
.
:uestra constitucin recepta la Con&encin 1mericana sobre %erecos Bumanos, la
Con&encin sobre la Pre&encin # la 2ancin del %elito de Ienocidio, la Con&encin
6nternacional sobre la Eliminacin de todas las 9ormas de %iscriminacin Racial, la
Con&encin sobre la Eliminacin de todas las 9ormas de %iscriminacin Contra la Eujer, la
Con&encin contra la 3ortura # otros 3ratos o Penas Crueles, 6numanos o %egradantes, # la
Con&encin sobre los %erecos del :iCo.
Pa!os3
3enemos aqu otro trmino equi&alente a tratado, aunque en un comien'o se lo utili'
para designar a aquellos tratados de car"cter secreto
?
. 2e enuncian en la constitucin el
Pacto 6nternacional de %erecos Econmicos, 2ociales # Culturales, # el Pacto 6nternacional
de %erecos Ci&iles # Polticos.
Pro!oolos
2iguiendo a %a' Cisneros, se denomina protocolo a aquel documento en que constan
las conclusiones # los cambios de ideas entre los negociadores. Puede tratarse de un
protocolo ane(o, en caso de que de!ina o aclare cl"usulas de un tratado, tal el caso del
Protocolo !acultati&o del Pacto 6nternacional de %erecos Ci&iles # Polticos, incorporado por
nuestra constitucin # pre&iamente rati!icado por el gobierno argentino.
Ins!r&men!os In!ernaionales de Dereho 1lando03
2on meras mani!estaciones de principios generales, que si bien son aceptadas por los
gobiernos, no conlle&an obligaciones espec!icas como tales *2o!t /a8+
Ins!r&men!os In!ernaionales de Dereho A&er!e0-
2on instrumentos multilaterales de dereco internacional, # con su rati!icacin, los
Estados partcipes se comprometen e(presamente a garanti'ar los derecos incluidos en ella
# a introducir en su legislacin los derecos que se an !ormulado. Por su car"cter
obligatorio, requieren una decisin acti&a por parte de los Estados que los rati!ican *Bard
/a8+
Conordanias de los Ins!r&men!os In!ernaionales on .erar)&$a
ons!i!&ional3
Ins!r&men!o
In!ernaional3
Delarai'n
Ameriana de los
Derehos + De#eres
Delarai'n
Uni"ersal de los
Derehos <&manos3
Con"eni'n
Ameriana so#re
Derehos <&manos3
< Con!. 1nto;olet', %aniel. 3ratado de %ereco 6nternacional Pblico en 3iempo de Pa', /ibreros Editores, .s. 1s.,
<K?R, 3. 66, p"g. RM<.
? $b. Cit. P"g. RM?.
29
del <om#re3
Tipo de
ins!r&men!o3
%eclaracin. %eclaracin. Con&encin.
Aeha + l&*ar de
reai'n3
1probada en la
:o&ena Con!erencia
6nternacional
1mericana, .ogot",
MD de mar'o al ? de
ma#o de <KN=.
1doptada #
proclamada por la
1samblea Ieneral de
las :aciones )nidas
el <D de diciembre de
<KN=.
2uscrita en 2an Oos
de Costa Rica el ??
de no&iembre de
<K>K, en la
Con!erencia
Especiali'ada
6nteramericana
sobre %erecos
Bumanos. Entro en
&igencia el <= de julio
de <KL=.
Pre,m#&lo3 2i. 2i. 2i.
En&niai'n de
Derehos Ci"iles +
Pol$!ios3
2i. 2i. 2i.
En&niai'n de
Derehos Soiales3
2i. 2i. 2i.
En&niai'n de
Derehos de
Terera Generai'n3
:o. :o. :o.
En&niai'n de
De#eres de las
personas3
2i. 2i. 2i.
En&niai'n de
De#eres de los
Es!ados3
:o. :o. 2i.
Br*ano de
apliai'n3
:o. :o. /a Comisin
6nteramericana de
%erecos Bumanos, #
la Corte
6nteramericana de
%erecos Bumanos.
Tipolo*$a GDereho
d&ro o dereho
#landoH3
%ereco blando %ereco blando %ereco duro
Norma de
in!erpre!ai'n3
1rt. ?= 0 /os
derecos de cada
ombre est"n
limitados por los
derecos de los
dem"s, por la
seguridad de todos, #
por las justas
1rt. MD 0 :ada en la
presente %eclaracin
podr" interpretarse
en el sentido de que
con!iere dereco
alguno al Estado, a un
grupo o a una
persona, para
1rt. ?K 0 :inguna
disposicin de la
presente Con&encin
puede ser
interpretada en el
sentido de 0 a+
Permitir a alguno de
los Estados Partes,
30
e(igencias del
bienestar general #
del desen&ol&imiento
democr"tico.
emprender #
desarrollar
acti&idades o reali'ar
actos tendientes a la
supresin de
cualquiera de los
derecos #
libertades
proclamados en esta
%eclaracin.
grupo o persona,
suprimir el goce #
ejercicio de los
derecos #
libertades
reconocidos en la
Con&encin o
limitarlos en ma#or
medida que la
pre&ista en ella T
b+/imitar el goce #
ejercicio de cualquier
dereco o libertad
que pueda estar
reconocido de
acuerdo con las le#es
de cualquiera de los
Estados Partes, o de
acuerdo con otra
con&encin en que sea
parte alguno de
dicos Estados T c+
E(cluir otros
derecos # garantas
que son inerentes al
ser umano o que se
deri&an de la !orma
democr"tica
representati&a de
gobierno # d+ E(cluir
o limitar el e!ecto
que puedan producir
la %eclaracin
1mericana de
%erecos # %eberes
del Bombre # otros
actos internacionales
de la misma
naturale'a.
O#ser"aiones3 Rati!icada por el
gobierno argentino
por le# ?M.DRN del
aCo <K=N.
Ins!r&men!o Pa!o In!ernaional Pa!o In!ernaional Con"eni'n para la
31
In!ernaional3 de Derehos
Eon'mios-
Soiales +
C&l!&rales3
de Derehos Ci"iles
+ Pol$!ios + s&
Pro!oolo
Aa&l!a!i"o
:
3
Pre"eni'n + la
Sani'n del Deli!o
de Genoidio3
Tipo de
ins!r&men!o3
Pacto. Pacto. Con&encin.
Aeha + l&*ar de
reai'n3
1doptado por la
1samblea Ieneral de
las :aciones )nidas
el <> de diciembre de
<K>>. Entr en &igor
el M de enero de
<KL>.
1doptado por la
1samblea Ieneral de
las :aciones )nidas
el <> de diciembre de
<K>>. Entr en &igor
el ?M de mar'o de
<KL>.
1doptada # abierta a
la !irma #
rati!icacin, o
adesin, por la
1samblea Ieneral de
las :aciones )nidas,
el K de diciembre de
<KN=. Entr en &igor
el <? de enero de
<KR<.
Pre,m#&lo3 2i. 2i. 2i.
En&niai'n de
Derehos Ci"iles +
Pol$!ios3
:o. 2i. :o.
En&niai'n de
Derehos Soiales3
2i. :o. :o.
En&niai'n de
Derehos de
Terera Generai'n3
:o. :o. :o.
En&niai'n de
De#eres de las
personas3
:o. :o. :o.
En&niai'n de
De#eres de los
Es!ados3
2i. 2i. 2i.
Br*ano de
apliai'n3
Consejo Econmico #
2ocial de las
:aciones )nidas.
Comit de %erecos
Bumanos. Podr"n
designarse
Comisiones
Especiales de
Conciliacin.
Corte 6nternacional
de Ousticia.
Tipolo*$a GDereho
d&ro o dereho
#landoH3
%ereco duro %ereco duro %ereco duro
Norma de
in!erpre!ai'n3
1rt. R 0 <. :inguna
disposicin del
presente Pacto podr"
1rt. R 0 <. :inguna
disposicin del
presente Pacto podr"
:o.
M 3ratamos conjuntamente al Pacto 6nternacional de %erecos Ci&iles # Polticos # a su Protocolo 9acultati&o, #a que
ste es un ane(o de aqul. El mismo consta de <N artculos # !aculta al Comit de %erecos Bumanos para recibir #
considerar comunicaciones de indi&iduos que se allen bajo la jurisdiccin de un Estado Parte del Protocolo.
32
ser interpretada en
el sentido de
reconocer dereco
alguno a un Estado,
grupo o indi&iduo
para emprender
acti&idades o reali'ar
actos encaminados a
la destruccin de
cualquiera de los
derecos o
libertades
reconocidos en el
Pacto, o a su
limitacin en medida
ma#or que la pre&ista
en l. ?. :o podr"
admitirse restriccin
o menoscabo de
ninguno de los
derecos umanos
!undamentales
reconocidos o
&igentes en un pas en
&irtud de le#es,
con&enciones,
reglamentos o
costumbres, a
prete(to de que el
presente Pacto no los
reconoce o los
reconoce en menor
grado.
3ambin artculos ?N
# ?R.
ser interpretada en
el sentido de
conceder dereco
alguno a un Estado,
grupo o indi&iduo
para emprender
acti&idades o reali'ar
actos encaminados a
la destruccin de
cualquiera de los
derecos o
libertades
reconocidos en el
Pacto o a su
limitacin en medida
ma#or que la pre&ista
en l. ?. :o podr"
admitirse restriccin
o menoscabo de
ninguno de los
derecos umanos
!undamentales
reconocidos o
&igentes en un Estado
Parte en &irtud de
le#es, con&enciones,
reglamentos o
costumbres, so
prete(to de que el
presente Pacto no los
reconoce o los
reconoce en menor
grado.
3ambin artculos N>
# NL.
O#ser"aiones3 Rati!icado por el
gobierno argentino
por le# ?M.M<M del
aCo <K=>.
Rati!icado *tanto el
Pacto como su
Protocolo
9acultati&o+ por el
gobierno argentino
por le# ?M.M<M del
aCo <K=>.
1probada por el
gobierno argentino
mediante decreto
nro. >.?=>.
Ins!r&men!o
In!ernaional3
Con"eni'n
In!ernaional so#re
la Eliminai'n de
Con"eni'n so#re la
Eliminai'n de !odas
las Aormas de
Con"eni'n on!ra la
Tor!&ra + O!ros
Tra!os o Penas
33
!odas las %ormas de
Disriminai'n
Raial3
Disriminai'n
on!ra la M&.er3
Cr&eles- Inh&manos
o De*radan!es3
Tipo de
ins!r&men!o3
Con&encin. Con&encin. Con&encin.
Aeha de reai'n3 1doptada por la
1samblea Ieneral de
las :aciones )nidas
el ?< de diciembre de
<K>R. Entr en &igor
el N de enero de
<K>K.
1probada por la
1samblea Ieneral de
las :aciones )nidas
el <= de diciembre de
<KLK. Entr en &igor
el M de septiembre
de <K=<.
1probada por la
1samblea Ieneral de
las :aciones )nidas
el <D de diciembre de
<K=N, # abierta para
la !irma, rati!icacin
o adesin el N de
!ebrero de <K=R.
Pre,m#&lo3 2i. 2i. 2i.
En&niai'n de
Derehos Ci"iles +
Pol$!ios3
2i. 2i. 2i.
En&niai'n de
Derehos Soiales3
2i. 2i. :o.
En&niai'n de
Derehos de
Terera Generai'n3
:o. :o. :o.
En&niai'n de
De#eres de las
personas3
:o. :o. :o.
En&niai'n de
De#eres de los
Es!ados3
2i. 2i. 2i.
Br*ano de apliai'n
eIo in!erpre!ai'n3
Comit para la
Eliminacin de la
%iscriminacin Racial.
Podr" nombrarse una
Comisin Especial de
Conciliacin.
Corte 6nternacional
de Ousticia *art. ??+.
Comit para la
Eliminacin de la
%iscriminacin contra
la Eujer.
Corte 6nternacional
de Ousticia *art. ?K+.
Comit contra la
3ortura.
Corte 6nternacional
de Ousticia *art. MD+.
Tipolo*$a GDereho
d&ro o dereho
#landoH3
%ereco duro %ereco duro %ereco duro
Norma de
in!erpre!ai'n3
:o. 1rt. ?M 0 :ada de lo
dispuesto en la
presente Con&encin
a!ectar" a
disposicin alguna que
sea m"s conducente
al logro de la igualdad
1rt. <>.? 0 /a
presente Con&encin
se entender" sin
perjuicio de lo
dispuesto en otros
instrumentos
internacionales o
34
entre ombres #
mujeres # que pueda
!ormar parte de 0 a+
/a legislacin de un
Estado Parte T o b+
Cualquier otra
con&encin, tratado o
acuerdo internacional
&igente en ese
Estado.
le#es nacionales que
proiban los tratos #
las penas crueles,
inumanos o
degradantes o que se
re!ieran a la
e(tradicin o
e(pulsin.
O#ser"aiones3 1probada por el
gobierno argentino
por le# ?M.<LK del
aCo <K=R.
Rati!icada por el
gobierno argentino
por le# ?M.MM= del
aCo <K=>.
Ins!r&men!o
In!ernaional3
Con"eni'n so#re los
Derehos del NiJo3
Tipo de
ins!r&men!o3
Con&encin.
Aeha de reai'n3 1doptada por la
1samblea Ieneral de
las :aciones )nidas
el ?D de no&iembre
de <K=K.
Pre,m#&lo3 2i.
En&niai'n de
Derehos Ci"iles +
Pol$!ios3
2i.
En&niai'n de
Derehos Soiales3
2i.
En&niai'n de
Derehos de
Terera Generai'n3
:o.
En&niai'n de
De#eres de las
personas3
:o.
En&niai'n de
De#eres de los
Es!ados3
2i.
Br*ano de
apliai'n3
Comit de los
%erecos del :iCo.
Tipolo*$a GDereho
d&ro o dereho
#landoH3
%ereco duro
Norma de
in!erpre!ai'n3
1rt. N< 0 :ada en la
presente Con&encin
35
a!ectar" a las
disposiciones que
sean m"s
conducentes a la
reali'acin de los
derecos del niCo #
que puedan estar
recogidas en 0 a+ el
dereco de un Estado
Parte o b+ El dereco
internacional &igente
con respecto a dico
Estado.
O#ser"aiones3K 1probada por el
gobierno argentino
por le# ?M.=NK.
23L34 A&!oe"al&ai'n
23 En&nie + desarrolle las !res aepiones de Cons!i!&i'n )&e Ud3
Considere m,s impor!anes:
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
36
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
93 En&nie + e/plii!e las di%erenias en!re !ipolo*$a0 +
lasi%iai'n0 de las ons!i!&iones:
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
:3 En&nie + e/pli)&e la !ipolo*$a de las ons!i!&iones ela#orada por
Gar$a Pela+o:
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
3333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
;3 C&al es la !ipolo*$a en )&e p&ede inser!arse n&es!ra Cons!i!&i'n
Naional:
33333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333333
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37
CAPTULO II
El Constitucionalismo y el Derecho Constitucional
Todo pas en el cual no se respete la divisin de poderes y los
derechos individuales no tiene Constitucin!
Art" #$ de la Declaracin %rancesa de los derechos del hom&re y
del ciudadano de #'()
*"#"+El Constitucionalismo, concepto y antecedentes"
El siglo XVIII puede ser considerado, sin duda alguna, como un crisol en
el que se produjo una intensa y profunda elaboracin de ideas humanistas,
democrticas y libertarias, concretadas en algunos de los grandes movimientos
polticosociales de ese tiempo
!ales ideas se acentuaron principalmente en el pensamiento filosfico y
poltico franc"s, aunque debemos hacer notar aqu que ellas haban
evolucionado institucionalmente a trav"s de los siglos, en forma natural y
espontnea, como derivacin propia de las costumbres, tradiciones y forma de
vida del pueblo britnico #or ello, recalcamos que el importante quiebre
derivado de la $evolucin %rancesa, y la elaboracin intelectual efectuada por
sus principales pensadores &'i"yes, $ousseau, (ontesquieu, entre otros), no
pueden entenderse desarticulados del cuadro ideolgico de la "poca
En ese marco conceptual, diremos que el constitucionalismo es un
movimiento generado en "se siglo, y desarrollado principalmente durante los
siglos XIX y XX, que vincula en modo sustancial a los conceptos de *onstitucin
y +emocracia
,a denominacin democracia constitucional designa a la ve- una doctrina
poltica y cada uno de los regmenes implantados en base a ella durante las dos
.ltimas centurias, como una resultante de la democrati-acin del
constitucionalismo
/s, las democracias propias del constitucionalismo, tienen por base la
vigencia de una constitucin, aunque de especial contenido En consecuencia, la
doctrina de la democracia constitucional o del constitucionalismo, une
indisolublemente a la democracia y a la constitucin0 no concibe a la una sin la
otra
Inicialmente, las democracias contemporneas, en coincidencia con el
1
sentido etimolgico del t"rmino &12obierno del #ueblo, por el #ueblo y para el
#ueblo3 seg.n /braham ,incoln) develaban una concepcin ingenua que atentaba
contra la virtualidad y continuidad del sistema, que radicaba justamente en
identificar el sujeto con el objeto del #oder
+e all la importancia de los principios, fines y t"cnicas del
constitucionalismo y su ensamble con la democracia y el Estado de +erecho,
caracteri-ado este .ltimo por (ario 4usto ,pe-, por poseer una finalidad
personalista, con base en el reconocimiento de la dignidad humana como
5prius5, medios gen"ricos y principistas &soberana del #ueblo, imperio de la ley)
y t"cnicas jurdicas determinadas &'upremaca de la *onstitucin, +istincin
entre #oder *onstituyente y #oderes *onstituidos, ,egalidad /dministrativa,
*ontrol de la /ctividad de los 6rganos Estatales, /lternancia en el 2obierno)
!al simbiosis invita a enfati-ar que la democracia constitucional es
necesariamente, Estado de +erecho, y en sentido material, ya que no es
simplemente una forma de gobierno ,a historia, en su constante devenir nos
alerta de que toda accin interhumana e7ige conduccin, direccin, cohesin e
integracin #ero reconociendo la conflictividad habitual de esta relacin de
mando y obediencia, es la democracia constitucional la que asume el conflicto e
intenta arribar al consenso en forma participativa y no violenta
En ello radica la superioridad objetiva del constitucionalismo frente a
otros movimientos que intentaron hasta la fecha racionali-ar la realidad
poltica8 en su aptitud de racionali-ar el conflicto mediante reglas claramente
establecidas por los propios actores Ello ya que las soluciones autocrticas
intentan suprimir el conflicto, para resolverlo, y en los hechos agravan la
conflictividad hasta lmites inimaginables
,a democracia, en cambio, nutrida por la propia virtualidad de la realidad
poltica, propone soluciones a trav"s de la competencia pacfica y
orgnicamente regulada, con precisos lmites en la tutela de la dignidad
humana0 intenta canali-ar el conflicto moldeando el consenso, sin generar el
quiebre del sistema
#uesta la cuestin en sus justos t"rminos, es dable ahora sostener que
la democracia constitucional aparece hoy &a.n con todos los defectos que
2
e7hibe), como la forma ms racional y simplificada de institucionali-ar la vida
poltica, aunando la adecuada estructuracin de los poderes constituidos, con
el pluralismo en la forma del acceso y conduccin del #oder, todo ello sobre la
base del presupuesto de garanta intrnseca de la dignidad humana como valor
esencial a proteger e incrementar
*"*"+ La crisis de los postulados del constitucionalismo cl-sico"
*reemos importante destacar en forma previa que efectivamente
e7isten relaciones entre las distintas etapas de elaboracin doctrinal del
constitucionalismo, directamente imbricadas con el desarrollo que en igual
sentido tuvo el sistema de derechos humanos
'ea cual fuere la visin de "ste anlisis, el mismo no podra 9 a nuestro
entender 9 prescindir del sustrato democrtico en que estas relaciones deben
ser anali-adas, ya que a.n en crisis, la democracia resulta ser una conquista
histrica de la que un anlisis actual del sistema constitucional no puede
prescindir
$especto de los contenidos del constitucionalismo clsico, es dable
enunciar que se nutre adems de los ya e7puestos, por los aportes que
brindaron las doctrinas 1francesa3 y 1alemana3
*on respecto a la doctrina francesa, ella se hi-o presente en el perodo
5decimonnico5 del Estado de +erecho desde su doctrina de las li&ertades
p.&licas" Esta doctrina, de raigambre en la posicin iuspublicista de ese pas e
induda&le in/luencia en el constitucionalismo occidental, aparece por primera
ve- en el art : de la *onstitucin %rancesa de ;<:=, que se e7presa en este
modo0
0La loi doit prot12er la li&ert1 pu&li3ue et
individuelle contre l4oppresion de ceu5 3ui 2ouvernent0
;
!al idea central, no se aleja del concepto que 9 aceptando los planteos
Iusnaturalistas sobre los derechos humanos que haban servido a la burguesa
; ,a ley debe proteger la libertad p.blica e individual contra la opresin de aquellos que gobiernan %uente 5,es
*onstitutions de la %rance5 Ed +allo-, #ars, ;:>: /s, se menciona en la obra citada que la *onstitucin de ;<:=, al
igual que la de ;<:;,precedi de una declaracin de derechos, acentuando esta .ltima, la regla de legalidad en el orden
institucional Es del mismo perodo el denominado 5proyecto girondino5&febrero de ;<:=) que nunca lleg a concretarse
en te7to sancionado
3
para conquistar el poder, involucra el planteo positivista a fin de su
consolidacin
?aba que preservar, en tal circunstancia y frente a la accin del Estado,
una es/era de actuacin del individuo, e7igiendo al propio tiempo de aqu"l, un
rol determinado, sujeto a las debidas garantas jurisdiccionales #or ello, su
fundamento ideolgico, resulta ser el liberalismo, y su fundamento poltico, la
democracia formal
Es como derivacin de las ideas e7puestas que enuncian los
constitucionalistas franceses ms prestigiosos, al principio de la libertad , que
enmarca al primero de los derechos del hombre /s el art @ de la declaracin
de derechos, considera a la libertad en este conte7to, como la posibilidad de
hacer todo aquello que no le est prohibido
'eAala la generalidad de la doctrina la circunstancia de haber cumplido
la categora de libertad p.blica &entendida como una positivi-acin de los
derechos naturales) con su misin histrica, pero que no parece capa- de
e7plicar todo el posterior proceso de evolucin de los mismos
/dentrndonos en la doctrina alemana, introductoria de la tesis del
derecho p.blico subjetivo, resulta ser "sta la otra respuesta del liberalismo
burgu"s al nuevo proceso de conceptuali-acin de los derechos y libertades
/s como la anterior categora de libertad p.blica, esta .ltima responde
tambi"n a determinados planteos polticos y concretos intereses
'ostena en el punto Ihering, que slo puede convertirse en derecho
aquello que puede ser reali-ado ,o que no puede reali-arse nunca podr
convertirse en derecho
+e ello se deriva que el sistema jurdico convencional ha sido diseAado
con previsin de acciones tuitivas para proteger a quien ha sido afectado
arbitrariamente en el goce de su derecho
En suma, quien se encuentra go-ando de sus derechos y en esas
condiciones es turbado, tendr una accin tutelar en justicia
Bo hay duda entonces que el sustrato de proteccin de estos derechos
de la primera generacin se encuentra en el concepto de inter"s jurdicamente
tutelado
6 sea que 9 desde esta ptica 9 el Estado otorga al individuo una
titularidad jurdica p.blica, lo que implica finalmente el reconocimiento de
aquellos derechos p.blicos subjetivos desde los que el individuo puede
relacionarse con el Estado
En definitiva, y desde las estructuras seAaladas, podramos decir que el
rol de los derechos humanos de la primera generacin, y del constitucionalismo
4
clsico, en particular dentro de la democracia liberal, mas que un espritu
transformador, posee una funcin prioritariamente garantista, ,o que no
implica negar una posibilidad de motori-acin que haga derivar de esta funcin,
un rol movili-ador Ello fue lo que en definitiva, permiti generar, a partir de
los modelos liberales, los ulteriores esquemas social demcratas, como se ver
mas adelante
En este sentido e7presa /ra #inilla, que en este perodo, el Estado 5se
convierte en un simple rbitro de los intercambios sociales que, como tal,
llevado por su pretensin facilitadora, se autoaplica el principio de no9
interferencia C la legitimidad, mediante su identificacin con la legalidad, se
sacrali-a en su aspecto puramente procedimental5
/s, y entre nosotros, la constitucin primigenia de los argentinos &;>D=)
rescata el modelo demoliberal post9revolucionario en el que la 5libertad5 es
concebida como un 5prius5 siendo, como es caracterstica en el modelo
comentado, principio base de la actuacin en materia de derechos humanos, con
un claro marco normativo en los artculos ;: &reserva constitucional y limitacin
del poder del Estado) y ;E & que consagra la igualdad ante la ley) En
consecuencia, nuestro originario estatuto constitucional, reproduce las reglas
de actuacin que, a nivel universal, destacaba esta primera generacin de
derechos, seg.n ya se anali-
*"6"+El constitucionalismo social y sus repercusiones en el sistema
'abido es que a partir de la segunda post9guerra, el capitalismo, como
sistema, necesit de un 5nuevo modo5 de #acto social para implementar las
estrategias econmica, requeridas a esta altura de la cuestin como una
cuestin de supervivencia
En el diseAo de esta nueva estructura, los dirigentes de los asalariados
constituidos en sindicatos, aceptan dirimir sus reclamos en base al denominado
5convenio colectivo de trabajo5, relegando, dentro del sistema capitalista, su
rol en la 5lucha de clases5
El Estado, por su parte, ofrece subvenir a una serie de necesidades
mnimas del trabajador8 y el empresario aparece como en condiciones de
producir, alimentando al sistema, a partir de este nuevo marco convencional, en
condiciones que 9 de modo perspectivado 9 merituaran la e7istencia de un
capitalismo , nutrido de vertientes solidarias
5
+ebe ser puntuali-ado en este sentido, que normativamente, el proceso
de 5positivi-acin constitucional5 de las pautas de tal nuevo acuerdo, con inicio
en la *onstitucin me7icana de ;:;<, ha concluido su legitimacin entre
nosotros, con la reciente reforma constitucional de ;::@, que ha venido a
sanear el viciado e inconstitucional proceso reformador de ;:D<, que gener el
por todos conocido artculo ;@ 5bis5 o 5nuevo3
El sustrato de la 5solidaridad5 se haba adherido al primigenio de la
5libertad5 a fin de intentar la superacin de la regla de la 5igualdad formal5 o
5igualdad ante la ley5 y un nuevo modo poltico y social afian-aba a la
democracia que, como sistema, segua acompaAando al capitalismo,
reacondicionado a partir de los aportes del modelo *lsico9Feynesiano,
apareciendo a partir de este momento las vinculaciones entre economa y
derecho con decidida nitide-
Esta pauta de 5solidaridad5, integradora, a partir de la nocin de norma
programtica, instada luego de la reunin de los constituyentes me7icanos, el
;ro de diciembre de ;:;E, termina de definir el perfil unificador de las dos
generaciones estudiadas de +erechos ?umanos y la democracia constitucional
en sus dos vertientes &propiciadora de la libertad y solidaria en su definicin)
Evidentemente, la terminologa de este tipo normativo, apareci desde
su inicio al menos como preocupante, ya que no se ajustaba t"cnicamente a las
reglas ya enunciadas del derecho p.blico subjetivo y la libertad p.blica, los
tericos de esta nueva generacin de derechos indicaban la necesidad de
rescatar los aportes de este tipo de estructuras, ya que sus valores, principios
y normas, significan ideales por los que se debe luchar incansable e
irreductiblemente, a sabiendas de que han permitido 9 o al menos ello han
intentado 9 articular los valores de la solidaridad con los principios de la
democracia liberal
+esde la teori-acin, se acondicion la nueva realidad social,
ajustndosela t"cnicamente al modelo #ara ello, fue vital la implementacin del
concepto de 5norma programtica5 que permiti delinear la obligacin que el
#oder #.blico contraa hacia el habitante de la democracia con nuevo 5pacto
social5 que 9 sin abjurar de las reglas bsicas del Estado de +erecho 9 inclua
un conte7to de nuevas valoraciones positivi-adas, que deban ser actuadas por
gobernantes y gobernados
/ fin de afrontar este nuevo diseAo, es bueno recurrir a los anlisis
t"cnicos que han intentado clarificar la cuestin /s Vanossi nos enseAa, al
clasificar las 5normas constitucionales5, el valor y funcin de cada una de ellas
en la dinmica constitucional /bordando el concepto de 5 norma programtica5,
6
enfati-a que ellas pueden cumplir dos funciones, a saber0
; Las diri2idas a los Poderes Polticos del Estado, que son
normas 5directivas5 pues establecen o indican los objetivos
inmediatos del accionar de esos #oderes #olticos
G Las diri2idas a los int1rpretes en 2eneral7 y al Poder
8udicial7 en particular, "stas son reglas de interpretacin o
normas interpretativas, ya que prescriben los fines 5mediatos5
que el Estado debe perseguir por medio de sus rganos
*omo manifestacin de la 5polica del !rabajo5 la gama de derechos
sociales implican una notable ampliacin de los roles del Estado en su funcin
tutelar del trabajador, como asimismo una restriccin de los derechos
individuales de quienes son patrones, en beneficio del trabajador
/ partir de ello, es interpretacin conteste entre nosotros, que la norma
constitucional que consagr los 5derechos sociales5 posee carcter
predominantemente programtico, lo que significa que para que los habitantes
puedan 5actuarlos5 &desde la perspectiva de las reglas de la libertad p.blica y
el derecho p.blico subjetivo) y los jueces aplicarlos, es necesario el dictado de
leyes reglamentarias o el cumplimiento de pautas de nuevos mandatos de
valoracin, o armoni-acin, ineludibles para los #oderes #.blicos a que ellas se
refirieron
/l ocuparse del marco que ofreci el art ;@ 5bis5 desde el
constitucionalismo argentino, y ante la pregunta de cual es el valor que tales
clusulas poseen en la dogmtica constitucional /rgentina, Vanossi responde
con la enunciacin de las dos especies de clusulas que encierra el g"nero de
las normas programticas 0
#" 9especto de las 0directivas07 indica 3ue no siendo en
principio 0demanda&le0 la o&li2acin de convertir esas
competencias en derechos e5i2i&les7 la cuestin 3ueda
reducida a un pro&lema de responsa&ilidad poltica de los
le2isladores"
*" En relacin a las cl-usulas 0interpretativas07 al estar
diri2idas al 8ue:7 este de&e aplicarlas para resolver los
7
pro&lemas de interpretacin7 :an;ando las dudas 3ue se le
presenten
/.n pese a lo dicho, bueno es destacar que con el transcurso de tiempo, los
derechos econmicos, sociales y culturales permanecen en ,atinoam"rica y los
restantes antes denominados 5pases del tercer mundo3 en un nivel
5nominalista5 0 como meros programas o anhelos a ser materiali-ados en un
futuro impreciso, mientras que los pases desarrollados de Europa se han
vinculado obligatoriamente en su respeto, a trav"s de la *arta 'ocial Europea
%inalmente, para hablar de derechos econmicos, sociales y culturales en
la perspectiva de los +erechos ?umanos y constitucionalismo, cabe dejar en
claro que la evolucin del sistema en que estos derechos se imbrican, se define
al momento de la crisis de la social democracia, como de absoluto conflicto, ya
que todo este ordenamiento jurdico y la consagracin a nivel mundial y
nacional de estos derechos, se convierte en algo as como un 5 cdigo de fines5,
en el que no aparecen los medios ya que hoy, el conflicto se da entre los que se
pueden apropiar de la renta mundial y nacional de un modo casi ilimitado, y
quienes pierden cada ve- ms la capacidad de obtener la renta mnima para
subsistir
#or tal ra-n, interpretamos que la crisis de la social democracia, va de
la mano con la crisis del sistema capitalista que la sustenta, que se da al
generarse gran cantidad de personas con desempleo, que no pueden sostener la
5masa5 de pasivos, lo que no es fruto de una versin apocalptica de la vida, sino
de una nueva necesidad de estructuracin del sistema, cuyos contenidos son
bastante precisos0 reduccin de costos, sostenimiento del mercado de
capitales, etc *onsolidar este esquema en el que el patrn productivo ocupa a
poca gente, ha generado nuevas necesidades y estructuras, que adems se
acent.an a partir del creciente predominio de los poderes hegemnicos, lo que
significa hacer entrar en 5crisis5 al sistema poltico y al econmico, por falta
de cumplimiento de roles sociales
+e lo anali-ado se deriva que si bien en este perodo la democracia
formal intent ser sucedida por la democracia material sumando a los derechos
de abstencin, los derechos de cr"dito8 la necesaria legitimidad del sistema
sigue su camino erosionante, ya que al entrar en crisis el Estado 'ocial de
+erecho, y con "l la regla de la representatividad democrtica, era de
esperarse que apareciese, en el desarrollo de la teora que vincula a los
8
conceptos derechos humanos con la democracia, un nuevo diagrama a partir del
cual se pusiese de manifiesto la insuficiencia de los niveles alcan-ados en su
vigencia, a.n luego del aporte de la teora de los derechos econmicos, sociales
y culturales
!rasladando esta circunstancia a la situacin de la /rgentina de la
recuperacin de la democracia, y luego del 5paso5 dado desde la 5crisis5 del
Estado *orporativo y hacia el nuevo Estado ,iberal9Beo *onservador, cuando
tal esquema ya conmovi al mundo hace ms de una d"cada, la actual jefatura
poltica del pas ha puesto en marcha la denominada Economa #opular de
(ercado, deshaci"ndose 9 en funcin de tal intento 9 de sus empresas, y
reali-ando una poltica de ajuste para la consecucin de un plan econmico que
ha liberali-ado el 5juego5 del mercado, con duras consecuencias en el salario de
la clase trabajadora, quebrando lo que se dio en llamar la estructura del
5nuevo pacto social5, pues dentro de tal marco diseAado, se desentiende de
sus roles constitucionales en materia de seguridad social, gestando la
modificacin de determinadas leyes consideradas 5clave3 &*oncretamente, nos
referimos a la ,ey de *ontrato de !rabajo, ,ey de /ccidentes de !rabajo y
,ey de Huiebras y *oncursos), estatuyendo as a la clase trabajadora como
5variable de ajuste5 de la nueva estructura
En este punto de la cuestin, pareciese dejarse de lado la circunstancia
de que el constitucionalismo social es un perodo evolutivo de la democracia
poltica, que ha intentado enriquecer y humani-ar al constitucionalismo liberal
clsico
?a sido claro Vanossi cuando enfati- que0 ,a democracia social no
abdica de los enunciados principistas de la era democrtica y constitucional Bo
niega los postulados del constitucionalismo clsico0 la demarcacin entre la
'ociedad y el Estado, la legalidad, la representacin poltica, la separacin de
los #oderes y sobre todo, la afirmacin de la libertad como un 5prius3 de todo
el ordenamiento comunitario ,a democracia social acepta enfoques que toman
en cuenta nuevos datos de la realidad
Es decir, desde este enfoque que compartimos, no era ni es dable
entender la subsistencia de la libertad sin la igualdad +e all la importante
crisis que se patenti-a en el trnsito desde la segunda y hacia la tercera
generacin de derechos humanos 'obre todo cuando no fue decidida la
inclusin de las normas del constitucionalismo social, en compaAa de adecuadas
pautas de valoracin, que consustanciaran a los #oderes #.blicos con el modelo
que se intentaba imponer
?emos de enfati-ar en este punto, que la incorporacin definitiva de la
9
5segunda generacin de derechos5 a nuestro ple7o constitucional en ;:D< &art
;@ 5bis5) no fue acompaAada de mandatos valorativos que orientaran a los
#oderes #.blicos de la "poca, lo que oblig al #oder (oderador, a asumir frente
a ello, posiciones de interpretacin que fueron por esa ra-n, cuestionadas por
los sectores 5 conservadores5 de la sociedad, generando, en nuestro sentir, una
creciente 5 desconstitucionali-acin5 #or otra parte, la norma fundamental
pudo ser valorada a partir de cualquier criterio filosfico que esbo-ase el
int"rprete ya que en ella convivan, sin amalgama adecuada, dos generaciones
de derechos que no posean directrices claras que cohesionaran sus relaciones
*"<"+ La tercera 2eneracin del constitucionalismo y las nuevas
propuestas" Los peli2ros de la desconstitucionali:acin
$esulta una realidad que la dimensin generacional de los +erechos
?umanos y del constitucionalismo como sistema, se deriva de su carcter
histrico, como asimismo, que los derechos de la segunda generacin, surgen
como consecuencia de los e7cesos en la ideologa individualista, y crisis del
sistema econmico capitalista, como se ha visto
!ambi"n podemos dar por hiptesis acreditada, el hecho de que esta
segunda generacin de derechos no abjura de los principios connaturales al
Estado de +erecho, intentando sumar al 5sistema5 el valor 5solidaridad5, como
se ha dicho ms arriba
Ello ha motivado diversas dubitaciones y cuestionamientos
institucionales Entre ellas rescatamos, por su afinidad con la postura que aqu
sustentamos al respecto, la efectuada por Ialter *arnota al preguntarse por
el futuro que aguarda al Estado de Jienestar y a su formali-acin jurdica, el
constitucionalismo social En su sentir, el Estado de Jienestar aparece en estos
tiempos como una especie de 5entelequia5 que no ha podido proveer todo lo que
ha prometido, sumiendo a los sujetos que deseaba amparar, en la desesperan-a
y la desproteccin
/hora bien0 ante el evidente estado de crisis que aqueja al Estado
*onstitucional actual, cabe destacar que en el mbito mundial, la 5crisis
contempornea5 no es slo de la economa /s como la producida entre las dos
guerras mundiales puso en 5jaque5 al Estado ,iberal, indicando el camino de
acceso al Estado de Jienestar, con absoluta injerencia de la estructura
burocrtica del #oder del Estado, en la actualidad este modelo se ha
10
problemati-ado tambi"n, habi"ndose comen-ado el trabajo hacia formas
alternativas
Ellas van desde la pretensin de retorno a las postulaciones del 5Estado
mnimo5 en mati- de un 5crudo liberalismo5, pasando por diversos modos de
5consenso5, que e7ceden la temtica de este trabajo, pero ha de advertirse
que todas estas posiciones deben necesariamente concurrir por el apropiado
marco de consenso9disenso yKo toma de decisin que implica la generacin y
democrtica resolucin de toda crisis
#or ello, y frente al dilema de la transformacin una ve- producida la
crisis, nuestra sociedad se encuentra ante la encrucijada de un desafo
fundamental, que pasa por la reconstruccin de sus aparatos p.blicos y la
elevacin de su capacidad de gestin
+escartamos, por obvias ra-ones de legitimidad y las que se darn ms
adelante, que la democracia es el .nico marco de referencia que puede
convocar a los proyectos que impliquen transformacin profunda, obteniendo
respuestas masivas a los fines de una adecuada organi-acin
/s, enfrentando la crisis al Estado, podemos encontrar a quienes
ofre-can pautas dicotmicas entre Estado y (ercado, descartando que en la
actualidad no ha muerto el liberalismo, reapareciendo un sistema de regulacin
econmica, e7cluyente de toda intervencin estatal, que soporta y mantiene la
sociedad entera
+esde ya que el renacimiento del liberalismo econmico, seg.n esta
posicin, no se encuentra escindido de la 5crisis5 del Estado Jenefactor,
reclamando en consecuencia el liberalismo de hoy, una regresin histrica0 el
Estado prescindente
!ales intentos parecen conducir a un esquema de 5privati-acin de los
derechos fundamentales5, basado en un r"gimen de autotutela que se supona
superado por nuestro sistema poltico e institucional, a partir de la definicin
rescatada en el artculo ;@ 5bis5 de la *onstitucin Bacional 'e recuerda en
este sentido que la primera generacin de derechos, configurada como
sumatoria de aut"nticos 5derechos de defensa5 del individuo frente al #oder
#.blico, se acompaA de la segunda generacin, que meritu la e7istencia de
los denominados 5 derechos de prestacin5
/hora bien, cual es el conte7to histrico de la tercera generacin de
derechos humanos y el constitucionalismoL 0 'in perjuicio de la aparente
incone7idad que se sostiene, e7iste entre ellos, pareciera perfilarse algo as
como una plataforma, o sustrato "tico que les es com.n
'i vinculamos entonces, el planteamiento de esta nueva gama de
11
derechos, en una fuerte tendencia que revitali-a el sentido protector de la
dignidad humana, con la idea de consenso o acuerdo, a veces no consciente y no
buscado, sobre una pluralidad de concepciones que afirman la dignidad del
hombre y que encuentran a partir del trnsito a la modernidad, el campo
abonado para afirmarla desde el concepto de derechos humanos, podremos
comen-ar a tra-ar el delicado entramado que significa establecer su base de
sustento
Estos derechos, aparecidos en un conte7to del constitucionalismo
necesitado de cooperacin y solidaridad, parecen presentarse como
emergentes del desarrollo desmedido de la 'ociedad Industrial, que 9 sabido
es 9 ha causado serio impacto en el medio ambiente y la calidad de vida del ser
humano, con repercusiones a la fecha inimaginables
Esta liga-n entre la nueva generacin de derechos, y las consecuencias
del desarrollo capitalista &sin contendientes visibles, luego de la cada del
5(uro de Jerln5) nos lleva a refle7ionar acerca de la inescindible liga-n que
debe e7istir entre el desarrollo econmico y el desarrollo poltico, y a elegir
entre un capitalismo de Estado (nimo y vuelta al (ercado, o qui- otro que
rescate al hombre como protagonista
+esde all, estimamos que se debe intentar una conversin hacia las
reglas del sistema jurdico que vuelva a producir una amalgama entre 'ociedad
y Estado, que presente a la primera como decididamente pluralista y al
segundo como productor de pautas que signifiquen coordinacin y
planeamiento sin pretender con ello una pretensin de Estado !otali-ador, pero
9 definitivamente 9 recha-ando al modelo que signifique un Estado ausente o
desertor
/s, e7isten diversas corrientes que presentan, a partir de lo e7puesto,
a los derechos de la tercera generacin, en derivacin del modelo post9
industrial, como habilitantes de un fenmeno jurdico autnomo, que implica una
manifestacin jurdica de ribetes propios Bosotros adherimos a ese concepto
'e presentan tambi"n estos derechos, en el decir de *astn !obeAas,
como respuesta al fenmeno de 5contaminacin de las libertades Enuncia en
este sentido /lvare- *onde que los llamados 5derechos nuevos5 supondran la
consagracin, a nivel constitucional, de las transformaciones e7perimentadas
por el Estado *onstitucional de nuestros das
En consecuencia de lo dicho, y valga esto solo a modo de ejemplo, la
calidad de vida, el medio ambiente, la libertad informtica , las pretensiones de
usuarios y consumidores, la preservacin del patrimonio cultural e histrico de
la humanidad, la aptitud de los pueblos para integrarse al desarrollo, el
12
conjunto de e7pectativas frente a la posibilidad de manipulacin gen"tica, son
valores y 9eventualmente, a partir de su consagracin normativa en los te7tos9
derechos seriamente amena-ados y virtualmente desprotegidos con
fundamento en las categoras antes desarrolladas
#ero, como ya se dijo, no es solamente la problemtica del deterioro
econmico global, la .nica postulacin com.n que identifica a estos particulares
derechos humanos en la etapa que transita el constitucionalismo de hoy, sino
que a ella se suma la cuestin &altamente erosionante del sistema) de la 5crisis
de legitimidad democrtica
Es claro que resultara hasta 5ingenuo5 no conectar el nacimiento de esta
generacin de derechos, con la problemtica relativa a esta crisis de
legitimacin democrtica a la que aludimos, que en su formulacin 5global5 se
desentiende de fronteras y produce dosis crecientes de perplejidad en los
analistas Es as que estimamos que el problema magnifica su intensidad con la
crisis de la representacin
Bo resultar entonces e7traAo al lector, conceder que la necesidad de
la actuacin poltica en condiciones mas adecuadas para alcan-ar 5cuotas5 de
poder, haya generado una crisis en el funcionamiento democrtico de los
#artidos #olticos, que se ven obligados a 5sofocar5 cualquier tentativa de
apartamiento de la proposicin electoral ms 5potable5, acentuando hasta
llegar a sus m7imas e7presiones, el virtual 5monopolio5 en la toma de la
decisin poltica por parte de las c.pulas partidarias
Bo se nos escapa, frente a lo e7puesto, que la 5crisis5 de la democracia
representativa llega, en este mundo de la post9modernidad, mucho mas lejos
/s, los roles del parlamento moderno han sido prcticamente 5diluidos5 tanto
como agentes de control cuanto como mbito de cristalinidad de la toma de
decisin legislativa, a fin de que la opinin p.blica cono-ca acerca del modo de
la justificacin poltica de la 5toma de decisin5 por parte de sus mandatarios
!odo ello lleva a pensar a los ciudadanos, que las 5virtualidades5 de la
democracia son hoy en da inalcan-ables, descreyendo del sistema y sus
operadores
#areciera que el reto con que se encuentra esta tercera generacin de
derechos, es el de la recuperacin de la legitimidad democrtica del mismsimo
sistema constitucional, con ms alta participacin popular en el mbito del
5control de la cosa p.blica5 y el de evitar la degradacin de ciertas
estructuras, generadas a partir del avance desmedido del capitalismo, como
esquema econmico
$ecapitulando lo anali-ado, los +erechos de la !ercera 2eneracin
13
aparecen en escena, alojndose en el marco del sistema constitucional, como
consecuencia de la0
Contaminacin de las li&ertades7 a ra: de las
proyecciones del capitalismo"
Crisis de la le2itimidad en la participacin y actuacin
democr-tica
%rente a tales, y a no dudarlo, reales controversias, no podemos menos
que preguntarnos si es efectivamente comprobable que los +erechos ?umanos
de la !ercera 2eneracin puedan ser inscriptos dentro del gen"rico mbito de
los +erechos ?umanos, integrando por ende, el sistema constitucional
En este intento, hemos de enfati-ar que en el marco histrico de
plasmacin de los derechos humanos, la actual etapa se caracteri-a por un
nuevo planteamiento del problema que a ellos involucra, y vuelve a recalar
sobre la enunciacin del abuso, la crisis y la deslegitimacin del sistema, lo que
hace que estos 5 nuevos derechos 5, que atienden precisamente a esas pautas,
sean enormemente controvertidos en su e7istencia como tales, en particular
porque las propias reglas de la estructura que los contiene, no alcan-an a
acotarlos para tornarlos viables &en la dimensin que entendemos, requiere su
viabilidad)
6bs"rvese que todos estos derechos, pretenden lograr un 5freno frente
al abuso de la libertad5, marco indiscutible de las anteriores generaciones, y
adems, una solucin alternativa a la fuerte deslegitimacin del sistema
democrtico en su globalidad %rente a ello, puede lcitamente preguntarse el
lector en qu" difiere la pretensin de los derechos de 5tercera generacin5 de
los anteriores, que tambi"n pretendan poner lmites a la escalada del #oder,
como se vio0
/ ello respondemos que hoy, las consecuencias de la libertad sin lmites y
la deslegitimacin del sistema, que genera gran impotencia en los operadores
del #oder en su intento de imponerlos, pueden implicar una derivacin de
consecuencias en alguna medida 5apocalpticas5 sobre el propio 5habitat5,
frente a lo que los derechos en estudio, al pretender con su actuacin en
cabe-a de los habitantes, ms que una prerrogativa e7clusivamente individual,
imponer un respeto del 5sistema5 en que todos actuamos le incumben 5 a todos
5 y a.n 5 de diverso modo 5 , pues distinto es el marco que les da sustento, y las
consecuencias posibles que acarrea su violacin
Estimamos que la circunstancia enunciada no habilita a pensar en un
14
retroceso en la teora de los +erechos ?umanos enmarcada en el desarrollo
histrico del constitucionalismo, como la que proponemos, sino en un decidido
llamado de atencin frente a los factores que debilitan al sistema
constitucional en este estadio evolutivo &la crisis en la participacin y la
representacin poltica y la crisis en la actual estructura econmica
capitalista)
,o antes dicho, cobra sentido toda ve- que si bien es real y palpable que
el sistema constitucional, en el que se alojan las generaciones de derechos
humanos no puede ser entendido seg.n nuestra concepcin en un conte7to
diverso al de la democracia con un m7imo posible de niveles de participacin,
no es menos cierto que la propia democracia se desvirt.a sin una base de
respeto por los derechos humanos, que si bien parti de la concepcin
originaria de la libertad y se complement con la figura de la solidaridad, hoy
ms que nunca, deber sortear a quienes pretenden prescindir de la propia
democracia en el afn de sostener un sistema econmico para cuya
supervivencia , la actuacin de estos principios es 9 por llamarla de alg.n
modo9 cuanto menos, 5incmoda5
#ara ello, creemos que el sistema ha de valerse de la proyeccin social
que significar la real vigencia de los derechos de la tercera generacin, que
requerirn un mbito de actuacin aglutinante y superador de los dos
anteriores Bosotros intentamos denominarlo 0pa-5
,o antes referido, nos lleva a proponer, que la aptitud fundacional para
sostener la vigencia plena de esta nueva etapa del constitucionalismo, pasa por
otro andarivel, ya que no es la libertad, sino el freno frente al abuso, lo que
motiva su aparicin #or ello estimamos que si bien las dos primeras
generaciones de derechos humanos tuvieron su fundamento operativo en la
libertad, con el aditamento del valor solidaridad en la segunda etapa, este
nuevo perodo generacional, sin abdicar de los presupuestos anteriores, se
sustenta en un valor que hemos credo oportuno enancar en la vo- pa-
+amos por sentado que la 5pa-5 a la que nos referimos, en modo alguno
tendr connotaciones autoritarias, pues tal lnea de interpretacin merit.a el
riesgo cierto y real de hacer so-obrar el mbito de actuacin del sistema, que
es el sometimiento a las reglas del Estado de +erecho
Hui- cuadre seAalar, a esta altura, que la idea de consenso o acuerdo
que el valor pa- connota, implica un real mati- de sntesis que permitir la
comprensin de este nuevo mbito jurdico, que se proyecta en un canal
netamente diferenciado, aunque nutrido de las categoras histricas antes
e7puestas
15
Bo nos caben dudas que desde esta perspectiva, la nueva generacin de
derechos humanos viene precedida de un proceso 5universal5 que intenta su
reconocimiento, como prerrogativas 5 que tienden a una proteccin integral,
plena, amplia, de la persona humana, eje y centro del derecho, tanto p.blico
como privado
!ampoco desconoceremos desde este trabajo, la pofunda ra- que el
concepto de 5pa-5 posee en nuestro sistema constitucional, lo que nos invita a
deducir que este valor, remo-adamente adoptado ahora, no nos es e7traAo en
sus implicancias como objetivo brindado a los #oderes #.blicos
En este sentido, ya el prembulo de la *onstitucin al referirse a
5asegurar los beneficios de la libertad5 y a proveer al 5bienestar general5 esta
remarcando el sustrato de la 5pa-5 para la convivencia en el orden interno, y
a.n en el plano de las relaciones internacionales, la *onstitucin en su art G<
impone afian-ar las relaciones de pa- con las potencias e7tranjeras mediante
tratados Es indudable entonces, que este valor, como imposicin de objetivos a
los #oderes #.blicos, no estuvo ausente en nuestro constitucionalismo
primigenio
/clarado lo anterior, bueno es destacar que la versin buscada del
concepto 5pa-5 para imponerlo como valor 5fundante5 de esta tercera
generacin del sistema constitucional, posee ribetes renovados y superadores
de aquel t"rmino del constitucionalismo decimonnico, lo que nos permite
rescatarlo hoy a partir de una reformulacin que le hace cobrar el 5aggiornado5
sentido que aqu se e7presa
?oy, la convivencia democrticamente organi-ada, requiere un valor
aglutinante, que refleje 5consensos mnimos5 y 5legitimidad5 en los operadores
del consenso #or ello, bregamos por que la reforma constitucional producida en
;::@, al incluir e7plcitamente a estos derechos, no los ahogue a partir de
me-quinas interpretaciones a la hora de garanti-ar su operatividad plena, que
requiere necesariamente un modo de acceso a la justicia ampliamente
legitimante Estos nuevos derechos no pueden operar a partir de acotados
modos de acceso a la jurisdiccin, cuando de hacerlos valer en juicio se trata
*reemos en punto a este tema, que a.n los viejos odres de la constitucin de
;>D=, ofrecan pautas de contencin de las 5nuevas 5 estructuras &ello sin
perjuicio de saludar con beneplcito el cambio, a la espera de una
garanti-adora interpretacin 9 en particular judicial 9 que los habitantes
requieren se les brinde al momento de intentar actuarlos)
$ecuerde el lector que el constitucionalismo decimonnico de la primera
generacin, propugnaba 5 libertad5 con el slo lmite de la 5legalidad, y 5
16
propiedad5 con connotaciones de 5inviolabilidad5 El Estado intent agigantar su
actuacin en pos del individuo, promoviendo grados de 5solidaridad5, con
deficientes resultados que no evitaron los picos de 5crisis institucionales5 en
que hoy surgen los nuevos derechos / partir de ello, el sentimiento actual
parece ser el de detener los abusos de la libertad desmedida, que han dejado
ya marcas indelebles en el ambiente &derechos ecolgicos), y en el propio
habitante &derechos del consumidor, en particular en lo referente a los
servicios p.blicos) por lo que se intenta salvaguardar el patrimonio com.n
&derechos a la preservacin del patrimonio cultural)
!ambi"n el habitante del fin del milenio teme al avance de la t"cnica en
cuanto a sus alcances, y prev" el avasallamiento de su propia integridad
&derechos frente a los intentos de manipulacin gen"tica, derecho a la
reproduccin no coital, preservacin de su autonoma frente a quienes operan
informacin en bancos de datos)
/simismo, el ciudadano de la tercera generacin del constitucionalismo,
pretende una mejor y mayor participacin poltica frente a las debilidades del
sistema, con el fin de colaborar a su sostenimiento, pues sabe que 9 hoy por
hoy 9 solo ese mbito representa una garanta para la reali-acin de su
proclamada dignidad
Es dable suponer que el intento democrtico del fin de siglo tiende al
recupero de mbitos de libertad perdida, paradjicamente, a partir del abuso
desde la propia libertad Bo negar ahora el lector, luego de lo relatado, que
estos derechos, no son tan heterog"neos como aparecen a primera lectura, sino
que probadamente reflejan un sentido com.n que los anima
#ero, y volviendo a la materia del acpite, es necesario desentraAar el
concepto del valor 5pa-5 al que nos referimos, y que ya de alg.n modo hemos
delineado para el lector, que se patenti-a como el marco de actuacin de los
derechos de la tercera generacin
El mismo es aquel que se encuentra en proceso de aceptacin y
reconocimiento, por parte de la comunidad internacional, mediante la doctrina
y prctica, por parte de los Estados, de estos derechos, que no podr limitarse
a la mera ausencia de guerra, evitando la carrera armamentista, sino que
deber arribar a la idea de armona interior
Ello mueve necesariamente 9 seg.n nuestra interpretacin 9 a considerar
tambi"n 9 de cara a la nocin de pa-, la violencia social y econmica que se
encuentra nsita en las relaciones sociales, o en t"rminos de (oyano Jonilla0
una forma de cooperacin no violenta, igualitaria, no e7plotadora, no represiva,
entre personas, pueblos y Estados, arribando de "ste modo a la lucha no slo
17
de la abolicin de la pobre-a sino, ms a.n, a la de la consecucin del bienestar,
permiti"ndose as un real uso de la libertad
Ello as, pues en t"rminos del propio Jonilla 5El derecho a la pa- se ha ido
configurando en los .ltimos aAos no slo como un derecho a vivir en pa- en su
sentido tradicional, sino tambi"n como un derecho de sntesis, que incluye y
engloba prcticamente todos los dems derechos por cuanto su reali-acin
efectiva supone la afirmacin de todos los dems3
Es en este punto del desarrollo que estimamos prudente rescatar el
modo en que los 'res *onvencionales constituyentes intentaron enmarcar la
actuacin de estos nuevos derechos, cuando se debata la inclusin de la accin
de amparo para proteccin de los derechos de incidencia colectiva en general
*on gran preocupacin institucional, se dijo all &+iscurso del
*onvencional Jarcesat), que una caracterstica diferenciadora de estos nuevos
derechos es su sustrato material, indicndose que el mismo es la necesidad
frente al inter"s propio de la actuacin de los derechos de la primera
generacin, agregndose que esa necesidad est pensada en lo universal
Entendemos que la idea e7presada cabe perfectamente en los moldes del
concepto integrador 5pa-5 que nosotros hemos instado como marco de
actuacin del constitucionalismo de tercera generacin, desde estas pginas
*abe recalcar que no es una novedad involucrar el valor pa- con la
tercera generacin de derechos +ebemos destacar que el derecho se ve
precisado a proteger las nuevas e incipientes categoras de derechos, que
tradicionalmente no estaban suficientemente protegidos, m7ime teniendo en
cuenta que estas nuevas prerrogativas hacen a los derechos e intereses
colectivos y es aqu que cobra una dimensin particularmente significativa el
fenmeno de la pa-, porque el valor pa-, en el modo en que nosotros lo
concebimos, genera el mbito en que ser posible amalgamar esta nueva fase
del constitucionalismo con el sistema constitucional de la que es tributaria
$esumiendo lo antes e7puesto0 no ha sido fcil transitar por las etapas
histricas del constitucionalismo, y en ese trnsito se advierten como hemos
visto, importantes grados de erosin del sistema
#ero ante ese nivel de conflictividad, la solucin habr de pasar por
aportar nuevas dosis de participacin democrtica, ofreciendo al sistema
herramientas adecuadas para la tutela integral de los derechos que en ella se
insertan, acorde los niveles de desarrollo del g"nero humano
*"="+ Concepto y contenido del Derecho Constitucional" Derecho
18
Constitucional /ormal y material
*omo bien habr advertido el lector luego del estudio del captulo
anterior7 la multivocidad del t"rmino, constitucin, y sus variadas acepciones,
motivaron la produccin de varias definiciones en doctrina, de derecho
constitucional
/claramos de todos modos, que no es fundamental trabajar sobre
determinada definicin, sin adoptar una de ellas, que resulte acorde a la
interpretacin que formemos del t"rmino
#or ello hemos tomado la decisin de ofrecer un amplio marco de
opciones que 9 entendemos M habilitar una actitud de enseAan-a y aprendi-aje
intelectualmente honesta hacia el lector
$ecorreremos entonces brevemente algunas ofrecidas por importantes
constitucionalistas argentinos0
; 4oaqun V 2on-le- entiende por derecho constitucional a la rama de la
ciencia jurdica que trata del estudio de la *onstitucin de un #as, o de las
constituciones que genera
G #ara 4uan *arlos #ereira #into es la rama del derecho p.blico que tiene por
objeto estudiar las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la
organi-acin y competencia de los poderes de gobierno y a los derechos,
garantas y obligaciones individuales y colectivos, as como las instituciones
que los garanti-an, como tambi"n la jurisprudencia, doctrina, prctica, usos
y costumbres nacionales
= (ario (idn lo define como la ciencia que estudia los fenmenos polticos
juridi-ados, en tanto y en cuanto dichos fenmenos apuntan a organi-ar el
poder y sus relaciones con las libertades
@ 2regorio Jadeni define al derecho constitucional como la disciplina
cientfica que tiene por objeto el estudio de la *onstitucin y de las
instituciones polticas, est"n o no previstas en un te7to constitucional
D EnseAa el maestro Jidart *ampos que el derecho constitucional de cada
Estado es su causa formal, es decir, aquel ingrediente aglutinante que lo
informa, que le infunde organi-acin y encuadre
E #ara $afael Jielsa el derecho constitucional puede definirse como la parte
del derecho p.blico que regla el sistema de gobierno, la formacin de los
#oderes #.blicos, su estructura y atribuciones, y las declaracione,s
derechos y garantas de los habitantes como miembros de la sociedad
poltica referida al Estado y como miembros del cuerpo poltico &a ttulo de
19
ciudadanos)
< /firma #ablo $amella que derecho constitucional es la rama del derecho
p.blico que estudia la organi-acin poltica del Estado y su funcionamiento
> ?umberto Huiroga ,avi" define al derecho constitucional positivo como el
conjunto de normas jurdicas de competencia supremas e un Estado que son
elaboradas racionalmente por el constituyente
: En criterio de Bestor 'agues, el derecho constitucional es el sector del
mundo jurdico que se ocupa de la organi-acin fundamental del Estado
;N #ara 4orge Vanossi el derecho constitucional es aquella rama del derecho
p.blico que hace a la organi-acin interna de los pueblos, es decir, a la
conformacin jurdica de los Estados
;; EnseAa el profesor (iguel / EOmeOdjin que el derecho constitucional es la
disciplina jurdica especficamente referida a la *onstitucin nacional
*omo habr notado el advertido lector, nosotros habamos ya ofrecido
nuestra conceptuali-acin de derecho constitucional en el captulo primero, al
intentar especificar a qu" nos referimos cuando hablamos de *onstitucin
Hui- ahora se interprete ms acabadamente nuestra definicin, que si bien
concuerda en mucho con la elaborada por 4uan *arlos #ereira #into &nuestro
profesor de +erecho *onstitucional en la Pniversidad Bacional de (ar del
#lata, a cuya memoria rendimos aqu homenaje), posee ciertas pautas
diferenciadoras que aqu remarcaremos0
En esencia, nosotros creemos que el derecho constitucional
es la rama del derecho p.blico que se ocupa del estudio del
sistema constitucional
,uego, desarrollamos el concepto, diciendo que el mismo se
integra por normas jusfundamentales, referidas a cinco
cuestiones esenciales0
; / la estructura del Estado
G / la organi-acin y competencia de los poderes de 2obierno
= / los derechos, garantas y obligaciones individuales y colectivos
@ / las instituciones que los garanti-an
D / la jurisprudencia, doctrina, prctica, usos y costumbres que asientan
su aplicabilidad
#or lo tanto, nosotros sostenemos desde lo metodolgico, la concepcin
20
sist"mica del derecho constitucional, y asumimos que esa rama del derecho
p.blico se ocupa del estudio de normas, cuya caracterstica es que son
jusfundamentales&volveremos sobre esta cuestin ms adelante)
!ambi"n asumimos que ese estudio normativo, para ser eficiente y
organi-acional debe ocuparse de una realidad compleja y cambiante &definida
por las cinco cuestiones esenciales tra-adas), que debe ser capturada a partir
de la actuacin de los rganos democrticamente habilitados a tal fin &#oder
*onstituyente)
,a definicin e7puesta M como algunas otras indicadas en la nmina que
antecede 9 tiende a diferenciar entre derecho constitucional formal y
material C ello es importante, ya que no cualquier tra-a de papel implica
*onstitucin, como se dijo, y si nuestra rama del derecho se ocupa del estudio
de un manuscrito &o conjunto de manuscritos) equivocados, no estaremos
abordando ms que formalmente el anlisis del +erecho *onstitucional
/s las cosas, el te7to supremo habr de ocuparse de contenidos
jusfundamentales, o de lo contrario el anlisis versar solamente sobre
derecho constitucional formal
*on una modalidad dial"ctica que rescatamos, el maestro Jidart *ampos
trasunta en su definicin nuestra misma preocupacin El derecho
constitucional de cada Estado no es para "l solamente su 1cscara formal3, sin
lo que sustancialmente lo informa, lo configura como tal, su causa formal
Bo hay error aqu El formal de la definicin del maestro equivale
ciertamente, a nuestro material Jien dice en su (anual de la *onstitucin
$eformada &E+I/$, ;::<, !Q;) que el derecho constitucional material remite a
una dimensin que "l llama sociolgica, desde la teora trialista que abra-a con
coherencia acad"mica desde temprana edad
Bosotros, desde una perspectiva organi-acional y sist"mica, sostenemos
que el derecho constitucional formal se manejar con una constitucin tambi"n
formal, pero no con un sistema normativo constitucional, compuesto por normas
jusfundamentales
Este .ltimo ser el mundo del derecho constitucional material
*"="+ >etodolo2a en el ?istema Constitucional,
El m"todo implica, en toda apro7imacin cientfica, una serie de fases o
procedimientos adecuados para el conocimiento de su objeto /l trabajar sobre
el 1sistema constitucional3, podemos pretender investigar y comprender esa
21
rea del mundo jurdico Estaremos abordando el m"todo cognoscitivo
'i nuestra intencin pasa por la elaboracin, persiguiendo la adopcin de
los medios adecuados para llegar a reali-ar los fines del sistema que la
constitucin y su estructura representan, rondaremos lo que en doctrina se
denomina 1t"cnica constitucional3
?an sido seAaladas en doctrina las numerosas dificultades que presenta
la metodologa en el derecho constitucional, siendo la principal que se han dado
muy pocas indicaciones metodolgicas para las ciencias que se ocupan
gen"ricamente del estudio del Estado !ambi"n es sabido que los especialistas
del estudio de la realidad constitucional utili-an usualmente ms de una
metodologa, incurriendo en lo que se denomina dualidad o pluralidad
metodolgica
EnseAa #ereira #into que los m"todos jurdico, histrico, filosfico y
sociolgico fueron utili-ados con "7ito para el estudio de las ideas e
instituciones polticas, y sin embargo los tpicos elegidos para su consideracin
han diferido de pas en pas
#or nuestra parte, sostenemos que resulta una t"cnica adecuada aplicar
los criterios de la denominada 1teora de los sistemas3 como metodologa
idnea para el anlisis de la realidad social
Ello pues si a partir de la utili-acin del m"todo analtico comen-ramos
a desmenu-ar nuestro objeto de estudio &la realidad que abarca al derecho
constitucional, y que nosotros denominamos sistema constitucional) en
partculas cada ve- ms pequeAas, tratando de abordar cada uno de sus
componentes por separado, seguramente que en alg.n punto de ese proceso de
diseccin perderamos de vista a las relaciones que nuestro sistema mantiene
con su entorno y entre sus propios componentes, y con ello la perspectiva de
integrar al ordenamiento jurdico como concepcin global
#or el contrario, si para revertir la situacin de difuminacin que el
m"todo analtico genera consideramos que el todo a interactuar es algo ms
que la sumatoria de sus partes, e incluso llega a representar un ente distinto,
compuesto de sistemas y subsistemas que se relacionan constantemente con su
entorno, nuestras apreciaciones contarn con una perspectiva ms amplia, al
penetrar en la realidad en estudio en forma global e integradora
#ara enunciar esta idea con mayor claridad, hemos de decir que cuando
el anlisis parte de la teora de los sistemas, supera las limitaciones de que
adolecen usualmente los m"todos analticos de estudio e investigacin, ya que
en nuestra materia, proceder analtico significa que una entidad investigada
puede ser resuelta desde el estudio de sus 1partes sueltas3, aunque tal
22
enunciacin se complica a partir del propio avance de las ciencias, pues el
mismo desarrollo cientfico ha puesto en evidencia que el proceder analtico
depende de dos condiciones fundamentales0 la primera, nos sugiere que esas
partes en estudio no posean interacciones, o que las que efectivamente posean
sean muy tenues8 la segunda requiere que las relaciones descriptas por las
conductas de las partes estudiadas sean lineales
*on lo e7puesto, queremos enfati-ar tambi"n que nuestro abordaje de la
proyeccin sist"mica y organi-acional, se perfila como un m"todo de estudio, y
no como intento de justificacin de determinada realidad social
*reemos propicio efectuar esta aclaracin, toda ve- que esta teori-acin
ha sido frecuentemente cuestionada M y compartimos nosotros estos
cuestionamientos M cuando se dirigi a apoyar o justificar el proceder de
regmenes autoritarios, con fuertes contenidos de control social en los que la
concepcin de sistema ha sido la e7cusa que permiti avalar 1ciertas reglas
autoritarias3 de sometimiento de las libertades del ser humano, en funcin del
mantenimiento de la estructura del Estado, concebida como 1sistema3
Buestro abordaje, en cambio, es metodolgico, y en ese conte7to es que
pretende relacionar este tipo de pautas de comportamiento jurdico global y
sus influencias, desde una perspectiva holstica e integradora, definiendo los
mandatos y estructuras que el sistema constitucional argentino ofrece al resto
del ordenamiento jurdico, y anali-ando desde esta posicin, sus m.ltiples
relaciones
*reemos en consecuencia que si estas relaciones no se encadenan y
vinculan a fin del crecimiento de la estructura estudiada &sistema
constitucional argentino), sencillamente no habr tal sistema
Ello porque las realidades denominadas sistemas se integran
bsicamente por partes en interaccin +estacamos aqu que esta metodologa
es aplicada como efica- complemento de las clsicas, ya enunciadas, que
abordan el estudio de la realidad social, encargndose de enfrentar y anali-ar
situaciones de carcter general
#odemos deducir entonces de lo ya e7puesto, que un modo de anlisis
sist"mico implica el estudio de una realidad conformada por elementos que se
encuentran en interaccin +e all que interpretemos que todo sistema posea
las siguientes caractersticas0
'us elementos, como componentes fundamentales
,a relacin o relaciones que deben e7istir entre ellos
,a e7istencia de lmites, o interfases constituidos por el rea que
23
separa al 1sistema3 de lo circundante
'i deseamos evaluar el comportamiento de un sistema, debemos tener
presente que si el mismo e7hibe una conducta en particular, debe poseer para
ello ciertas propiedades que produ-can tal modo de actuar Esto puede
denominarse la 1organi-acin3 del sistema, que habitualmente consta de una
parte constante y otra variable
En definitiva, los presupuestos de actuacin de esta teora &objetos y
seres, no pueden reducirse mecnicamente a la adicin de sus componentes, ya
que son unidades funcionales que M por supuesto M no se caracteri-an por
implicar una complejidad desorgani-ada, sin ms bien, una complejidad
organi-ada , que se plantea los problemas que hacen a la totalidad , lo que e7ige
el trnsito intelectual por nuevas formas de pensamiento y e7presin
*reemos adecuado asimismo, presentar ahora al lector ciertas pautas de
sntesis distintivas, que en nuestro sentir, tornan al paradigma sist"mico como
m"todo ms efica- a fin del estudio y desarrollo de nuestra materia, que tal lo
interpretamos, e7cede la mera yu7taposicin de los elementos que la nutren,
para configurar una nueva visin armnica del derecho, concebido a manera de
conjunto y globalidad de organi-acin
Perspectiva desde el en/o3ue
analtico
Perspectiva desde el en/o3ue
sist1mico
Asla" ?e concentra so&re los elementos $elaciona 'e concentra sobre las interacciones
de los elementos
*onsidera la naturale-a de las interacciones *onsidera los efectos de las interacciones
'e basa en la precisin de detalles 'e basa en la percepcin global
!rabaja con modelos precisos y detallados,
aunque difcilmente utili-ables en la accin
!rabaja con modelos insuficientemente
rigurosos, para servir de base a los
conocimientos, pero utili-ables en la decisin y
en la accin
(odifica una variable a la ve- (odifica simultneamente grupos de variables
Independientemente de la duracin, los
fenmenos considerados son irreversibles
Integra los conceptos de duracin e
irreversibilidad
El enfoque resulta efica- cuando las
interacciones son lineales y d"biles
El enfoque resulta efica- cuando las
interacciones son no lineales y fuertes
*onduce a una enseAan-a por disciplinas
&yu7tadisciplinaria)
*onduce a una enseAan-a pluridisciplinaria
*"$"+ Interpretacin e inte2racin en el sistema constitucional,
24
,a importancia de la interpretacin e integracin de un sistema &por caso
el constitucional) , radica en que una ve- que ha sido individuali-ado el objeto
de conocimiento, el mismo debe hacerse efectivo, aplicarse C es all donde
surge la necesidad de recurrir a estas t"cnicas
Ca hemos puesto de manifiesto nosotros con anterioridad, que el
entramado de valores que implica la e7istencia del propio sistema
constitucional no especifica de antemano qu" es lo debido en virtud de las
normas jusfundamentales
!ambi"n aclaramos que la cuestin se complicaba al poseer las normas
jusfundamentales el carcter de principios, dado que ello requiere con
habitualidad, generar actos de ponderacin y eventualmente, de integracin,
que a.n siendo de carcter racional, no en todos los casos generan soluciones
unvocas
/.n as, debemos recalcar que pese a sostener que al hablar de
interpretacin e integracin que el sistema constitucional es abierto a la moral
el mismo se encarga de generar lmites a tales actos, cuando determina que
ciertos contenidos son jusfundamentalmente imposibles
#or ello es que hemos credo conveniente resaltar que los valores
nutrientes del sistema constitucional, conformados por el concierto de los
derechos humanos fundamentales propiciados por el Estado de +erecho,
poseen una trascendente funcin legitimadora del orden jurdico en que se
insertan
Volvemos entonces a las enseAan-as del maestro Jidart *ampos en
cuanto nos indica que los derechos humanos, integrados al orden p.blico
constitucional, o mejor a.n, alumbrando su impronta desde el mismsimo
v"rtice, hacen al principio de unidad y coherencia de dicho orden,
constituy"ndose M sin lugar a dudas M en la parte fundamental de la "tica de
nuestro tiempo
/s, es claro que desde la c.spide constitucional, los derechos humanos y
valores que les son recprocos, irradian su funcin legitimadora y e7igen su
reali-acin, tanto a los rganos de gobierno, cuanto a los habitantes de la
$ep.blica
Esto significa, en palabras llanas, que toda formulacin normativa
derivada del ple7o constitucional, deber contener su sino, garantista y pro9
hmine
Hui- esto sirva para e7plicitar en modo convincente la trascendencia
25
de incorporar M con jerarqua constitucional M al sistema constitucional
argentino, una serie de instrumentos en materia de derechos humanos 'u
misin es la de afian-ar el valor que tales normas poseen en el ordenamiento
jurdico nacional / los derechos humanos, constitucionalmente consagrados &en
modo e7plcito o implcito) se le adiciona este marco, proveniente del derecho
internacional, que enfati-a M a modo de pauta de valoracin obligatoria para los
poderes p.blicos M su potencial legitimante de una democracia que se ha de
asentar sobre lneas promisorias, positivas y garantistas
'i las disposiciones sobre derechos que contiene nuestro sistema
constitucional son multvocas y abiertas a la interpretacin, hemos de destacar
principalmente la potestad material de los magistrados y dems int"rpretes
polticos, que en el cotidiano quehacer de impartir justicia y definir decisiones
polticas, descifran y concreti-an el contenido de tales frmulas le7icales y por
ende, el contenido de los derechos
/ partir del nuevo conte7to que genera la reforma constitucional
argentina de ;::@, otorgando jerarqua constitucional a los instrumentos
enunciados en su art <D inc GG, tales normaciones internacionales apoyarn M
como marco interpretativo obligatorio M la vigencia de tal normativa
*omo se puede advertir, el desafo ms importante se dirige en los
tiempos constitucionales de hoy al sistema constitucional material, para que
con las estructuras normativas que posee, y su nueva apoyatura valorativa,
torne verdad aquello que seg.n las enseAan-as de Jidart *ampos, desde antiguo
hemos aprendido del +erecho $omano0 todo derecho est construido por causa
del hombre
/clarado lo que antecede, diremos ahora que aunque el sistema
constitucional se presente como contenido jusfundamental de m7ima
jerarqua, y tenga vocacin de reali-acin interactuada, conviene advertir que a
veces el constituyente emite normas de difcil o remota concrecin 6tras,
subordina la eficacia de las normas constitucionales a la actuacin de los
legisladores comunes
!ales son los supuestos en que la concrecin de los contenidos
jusfundamentales dependen M con las limitaciones antes e7presadas 9 de la
voluntad de los poderes constituidos
,a interpretacin, o e7"gesis constitucional, act.a ante un contenido
ambiguo, o poco preciso, intentando averiguar el sentido de la regla en
cuestin En ese trnsito, el int"rprete posee varias aristas para desplegar su
tarea, seg.n se desplieguen los distintos modos de interpretacin, a saber0
26
Interpretacin histrica frente a interpretacin literal 0 ,a primera
tiende a rescatar la voluntad o ra-n desplegada por el
*onstituyente, la segunda se atiene al te7to de la ley &bsicamente, a
diseccionar la gramtica de su construccin)
Interpretacin e7tensiva frente a interpretacin restrictiva 0 *uando
la norma constitucional e7presa en menos a lo que el constituyente
intent decir, el int"rprete puede ampliar el sentido del te7to para
as hacerlo coincidir con la voluntad e7presa el legislador /hora bien,
si el te7to fundamental e7presa en ms respecto de lo que el
legislador tuvo intencin de plasmar, puede por el contrario,
minimi-ar el conte7to literal, interpretando en modo restrictivo
Interpretacin esttica frente a interpretacin dinmica 0 en el
primer caso, el int"rprete atiende a la intencin del legislador al
momento de confeccionar la norma #ara este modo interpretativo,
los silencios implican lmites a su actuacin #or lo general esta
modalidad es reacia a incorporar por va interpretativa al derecho
elaborado consuetudinariamente ,a interpretacin dinmica, en
cambio, sit.a al legislador en el momento actual, en un intento de
continua adaptacin del te7to supremo a las realidades actuales
'agues destaca adems, un interesante modo de interpretacin, que
es la revisora / partir de ella, el int"rprete considera las
consecuencias o resultados de su actuacin, antes de actuar En este
caso, la modalidad en estudio actuar como opcin sobre la base de
preferencias, como por ejemplo, la de aplicar la interpretacin pro
hmine o el concepto de libertades preferidas
*abe aAadir a lo dicho, que al otorgar jerarqua constitucional nuestro
te7to supremo, por su artculo <D inc GG a ciertos instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos, el int"rprete de nuestro
sistema constitucional deber privilegiar la modalidad de interpretacin
orgnica o sistemtica
Ella sugiere que no hay clusulas solitarias en el mundo jurdico, y que
todas las que integran el sistema deben interpretarse en modo armnico, sin
minimi-ar o magnificar el sentido de las normas, y teniendo en cuenta
27
particularmente que el producto interpretativo debe ser .til, procurando que la
conciliacin y no la destruccin del conte7to a ser interpretado
Es en esta forma que nosotros entendemos que la *onstitucin te7tual,
con el aporte de los instrumentos mencionados, permite al int"rprete del
sistema &jurista, jue- o funcionario), reali-ar una opcin democrtica que
privilegie en todos los casos la vigencia de los derechos humanos desde un
camino seAalado por el propio te7to supremo y las nuevas pautas
interpretativas de nivel constitucional que hoy se imponen, por imperativo de la
misma *onstitucin te7tual, instando entonces a reali-ar una prctica
democrtica de la interpretacin del sistema constitucional y en particular,
desde la accin del poder (oderador
$especto de la integracin constitucional, ella consiste en aportar la
normacin ausente en el sistema constitucional, cuando el int"rprete advierte
la e7istencia de lagunas o vacos normativos
/qu el problema no radica en la ambigRedad, sino en la ausencia de
norma, dando aqu por presupuesto que el sistema constitucional no es
perfecto, cerrado y completo, sino lagunoso, con presencia de vacos o huecos
&por ello enfati-amos nosotros antes que el sistema constitucional es abierto a
la interpretacin e integracin)
,a integracin puede reali-arse en las dos siguientes formas0
/utointegracin0 ,a b.squeda se reali-a en el propio sistema
normativo
?eterointegracin0 ,a solucin se busca fuera del propio sistema
normativo
%inalmente, hemos de cerrar este punto, indicando las reglas bsicas que
seg.n la doctrina, liderada aqu por el importante constitucionalista argentino
'egundo V ,inares Huintana deben tenerse en cuenta al momento de efectuar
interpretacin o integracin del sistema constitucional Ello teniendo en cuenta
que el sistema constitucional se traduce t"cnicamente en normas de una gran
estabilidad y fle7ibilidad, redactadas en un estilo diferente al utili-ado para
las leyes ordinarias
?ablamos aqu de preceptos destinados a regir por perodos e7tensos de
tiempo, de dificultosa reforma y cuya generalidad los torna aptos para
afrontar situaciones no enteramente previstas al momento de su conformacin
/s, podemos seleccionar las siguientes reglas fundamentales en materia
de interpretacin e integracin del sistema constitucional0
28
$egla ;0 El sistema constitucional debe interpretarse tomando en
cuenta el fin asumido por su autor al proponerlo y describirlo
$egla G0 El sistema constitucional lleva en s una vocacin de
futuridad, continuidad y permanencia
$egla =0 ,as estructuras el sistema constitucional deben ser
interpretadas e integradas en forma armnica, ya que se encuentran
conectadas sist"micamente al todo que componen
$egla @0 ,a actos emanados del #oder se presumen vlidos y
constitucionales 'u descalificacin ser entonces, una estrategia de
1.ltima ratio3
*"("+ 9elaciones del sistema constitucional con otras disciplinas a/ines"
Las /uentes del sistema constitucional"
El sistema constitucional canali-a la b.squeda de lo esencial, lo
irreductible &aquellas cuestiones que de desaparecer, se llevaran consigo al
sistema) #or lo tanto, hemos credo interesante deslindar este concepto, de
las adherencias que con posterioridad a su nacimiento en los 'iglos XVII y
XVIII se le han vinculado
En principio, diremos que constitucin no es lo mismo que 1organi-acin3,
sin perjuicio de sostener que el sistema constitucional ofrece una democrtica
posibilidad de articular modos organi-acionales aptos para tornar ms
eficiente la estructura en estudio
!ampoco constitucin es t"cnicamente equivalente al concepto de 1ley
fundamental3, lo que no es bice para considerar a la constitucin como ley
fundamental de un pas Es bueno entonces recordar en este punto que el
sistema constitucional nace como anticuerpo antit"tico del absolutismo, con el
fin de limitar al #oder, ms que el de dotar M al menos en la primera etapa M a la
sociedad de leyes bsicas de convivencia
Bi siauiera la idea de *onstitucin puede asimilarse al concepto de
1Estado3 ,a diferencia entre ambos conceptos es sustancial y muy profunda,
enrai-ada en la especfica naturale-a de tales e7presiones /s es que en la
realidad el t"rmino Estado &adunado al de soberana) se utili- para articular y
fundamentar un tipo de gobierno basado en la fuer-a, y es de la esencia el
29
sistema constitucional, la repulsa a las concentraciones del #oder &ms all de
que, por va de deformaciones en el mismo, ellas se generen igualmente, como
una de sus patologa no deseadas)
/bordando ahora especficamente las relaciones del sistema
constitucional con otras ciencias, y a.n poniendo de resalto que una modalidad
de anlisis sist"mico como el que se propone, tiende a su vinculacin global con
el entorno que le circunda >las otras ciencias), ello no quita que deba
particulari-arse cules son las modalidades de tales vnculos
El sistema constitucional tiene una ntima relacin con las siguientes
disciplinas0 la ciencia poltica, el derecho administrativo, la economa poltica, la
sociologa, la historia, el derecho constitucional comparado el derecho nacional
e internacional de los derechos humanos, entre otras) !odas ellas aportan a
que nuestro sistema pueda ser concebido como una respuesta integral a la
problemtica que ofrece la materia en estudio
'on fuentes del sistema constitucional el conjunto de actos y hechos a
partir de los cuales nacen los principios jurdicos y las normas que lo
estructuran
Ellas pueden ser divididas en0 directas &las diversas constituciones, la
costumbre y el sistema internacional de los derechos humanos) e indirectas
&jurisprudencia, doctrina y derecho constitucional comparado)
%inalmente, indicaremos brevemente cuales son las fuentes del sistema
constitucional argentino, partiendo de distintos criterios de clasificacin en
doctrina &#adilla, #ereira #into, ,pe- $osas), a saber0
; %uentes nacionales y e7tranjeras0 'eran para este criterio fuentes
nacionales, el pacto %ederal de ;>=;, el /cuerdo de 'an Bicols de
;>DG, las *onstituciones Pnitarias de ;>;: y ;>GE y los proyectos de
*onstitucin de 4uan J, /lberdi y #edro +e /ngelis &ambos de ;>DG),
y fuentes e7tranjeras, la *onstitucin %ederal de EEPP, la de *hile
&;>==), 'ui-a, %rancia y la espaAola de ;>;G
G %uentes intelectuales, y 1otras fuentes30 #ara esta clasificacin, son
del grupo de las fuentes intelectuales, el pensamiento argentino, la
*onstitucin %ederal de EEPP, la *onstitucin Pnitaria de ;>GE y
las 1bases3 de 4uan J /lberdi Entre las otras fuentes se cuentan el
/cuerdo de 'an Bicols de los /rroyos, la *onstitucin chilena de
30
;>==, la obra 1El %ederalista3 de ?amilton y otros, y la obra del
franc"s +aunou
En trance de efectuar una evaluacin crtica de las fuentes del
sistema constitucional argentino, cabe subrayar que pese a su
diversidad, el mismo no ha carecido de originalidad, ya que si bien el
modelo fue en modo predominante, una derivacin del norteamericano, ha
sido idneamente adaptado a la realidad argentina, sentando bases
adecuadas a nuestros tiempos histricos fundacionales, aunque
evidentemente perfectibles, con base en los ulteriores insumos que el
propio sistema aporte para su crecimiento
*"'"+ Los principios espec/icos del sistema constitucional"
(s all de la e7istencia de los principios generales del derecho, e7isten
aquellos que son consustanciales o especficos al sistema constitucional
Bos enseAa Huiroga ,avi", desde una concepcin organi-acionista, que
cabe indicar cuatro principios bsicos que hacen a su funcionalidad, y seis sub9
principios que se integran recprocamente, a fin de poder generar una efica-
modalidad de adaptacin del todo que ellos integran
El principio de limitacin es el que se encarga de articular la interrelacin
que e7iste entre los poderes de los rganos p.blicos, con los derechos,
deberes y garantas de los particulares &instituyentes del poder) Este
principio conjuga la e7istencia de las normas de organi-acin, y las que
establecen los derechos y garantas 'u formulacin ms general y
comprensiva se halla en el art G> de la *B en cuanto dispone que los
principios, derechos y garantas reconocidos en los artculos anteriores no
podrn ser alteradas por las leyes que reglamentan su ejercicio
El principio de /uncionalidad es el centro de imputacin de todo el sistema
constitucional, ya que este debe ser funcional e integrador para ser
sistema, aunque se lo ubica despu"s del de limitacin, ya que en realidad, se
encuentra a su servicio &el sistema es funcional, para limitar el poder en
favor de los habitantes) Este principio se integra por tres sub9principios
31
que son los siguientes0 el de no concentracin o no delegacin, por el que se
asignan las debidas competencias a los rganos del #oder y deslinda las
facultades del Estado y los derechos de los particulares, el de cooperacin,
que nos alerta que los poderes p.blicos son partes coordinadas de un mismo
gobierno que deben incluso, ayudarse mutuamente8 y el de no bloqueo, por
el que el sistema debe ofrecer condiciones para no quedar estancado en
situaciones que impidan su actuacin armnica y coordinada
El principio de supremaca colabora a articular toda la estructura en sus
dos vertientes0 como soberana y como jerarqua, lo que impone interpretar
y aplicar la *onstitucin como instrumento de gobierno, generando tres sub
principios a tal fin0 el de unidad, que act.a como herramienta para la
estabilidad y persistencia del sistema constitucional, el de ra-onabilidad
por el que se ponen lmites a la habitual discrecionalidad para regular el
sistema, que poseen sus operadores y el de control, a modo de natural apoyo
a todas las enunciaciones anteriores $esulta evidente que sin control
efectivo, no e7iste la posibilidad de articular la regla de la supremaca del
sistema constitucional
El principio de esta&ilidad es el que finalmente, asegura la continuidad de
la estructura a lo largo del tiempo Impone asimismo, amoldar la
*onstitucin a las cambiantes necesidades de la vida social, seg.n su
interpretacin dinmica y evolutiva
/ los ya enunciados, pueden agregarse de /undamentalidad &el sistema
constitucional solo se ocupa de aquello que es esencial para la estructura y
funcionamiento del Estado) y el ideol2ico ya que al decir de 'agues, el
derecho constitucional es la rama ms politi-ada del ordenamiento jurdico
*reemos nosotros que el sistema constitucional argentino ha diseAado
una tra-a ideolgica en su te7to fundamental, compatible con el estado social
de derecho, lo que choca con una ambigua actuacin de sus operadores
polticos, que se internan en polticas neo9conservadoras que aparentemente
desconocen los lineamientos fundamentales que el propio constituyente ha
tra-ado
Es esta una asignatura pendiente del sistema, que deber ser superada a
fin de homogenei-ar y viabili-ar su adecuado funcionamiento
32
*")"+ Importancia de la ense@an:a y el estudio del derecho constitucional"
,a perdurabilidad del sistema requiere que se redimensione la
importancia de la enseAan-a y el estudio del derecho constitucional
*incuenta aAos de dictaduras, sa-onadas por la eventual germinacin de
democracias condicionadas, han signado al sistema constitucional argentino con
la marca de la desa-n ?emos convivido en ese duro tiempo que corri desde
;:=N hasta ;:>=, salvo raras e7cepciones, con profesores deficientemente
dotados, y estudiantes que consideraron la asignatura como un complemento
innecesario M o al menos superfluo M de su preparacin profesional
/l punto que el querido y destacado profesor, (iguel /ngel EOmeOdjin
ha llegado a definir al derecho constitucional, con dolor, como 1derecho
ficcin3
/.n as, tampoco vivimos con alegra los tiempos de la recuperacin
democrtica, donde se nos pretendi 1abrumar3 con el te7to fundamental
!odos hablaban de la *onstitucin El propio (iguel EOmeOdjin alertaba
&justamente en una obra para estudiantes secundarios, su 1/nlisis #edaggico
de la *onstitucin nacional3), que la constitucin 1no debe ser un best9seller,
porque si bien estos son "7itos de librera durante uno o varios meses, una ve-
pasado el furor inicial, nadie se acuerda de ellos3
*on lo e7puesto, queremos resaltar que la importancia del estudio y la
enseAan-a del derecho constitucional, es particularmente en estos das, un
insumo insoslayable para la fecunda actuacin del sistema
C el trabajo, comien-a a ordenarse lentamente ,a reforma a la
*onstitucin Bacional en ;::@, la ubic en sus justos t"rminos0 no se trataba
de un instrumento mgico, sin de una herramienta de gobierno que habr de
ser moldeada siempre que los tiempos de la $ep.blica lo requieran
El honor no ser entonces tener una *onstitucin prcticamente
intocada por ms de ;DN aAos, sino el de poseer la aptitud de reelaborar sus
contenidos democrticamente y sin fricciones sociales cada ve- que ello sea
necesario #orque esa carta fundamental que muchos crean invulnerable en
ra-n de no haber sido reformada por un e7tenso perodo de tiempo, era
33
justamente, todo lo contrario0 una *arta por dems frgil y manipulable, que
era constantemente violada en los hechos
Es fundamental recalcar que las personas deben formar su voluntad de
vivir democrtica y participativamente #ara afian-ar esa idea, es prioritario
poner de resalto que en esta disciplina, no cualquiera es un e7perto
Efectivamente, la 1mesa de caf"3 no debiera ser la tribuna adecuada
para generar debates constitucionalesS 6 es que todo argentino se presume
abogado constitucionalista, salvo prueba en contrarioL
Es un lugar com.n al momento de impartir nuestras clases, advertir a los
alumnos, que histricamente, los hombres y mujeres que participan en las
gestiones de gobierno, discuten all lo que antes discutieron en las
Pniversidades donde se formaron 6 sea, que si en la %acultad de +erecho,
enseAamos a e7plicar el sistema constitucional como una masa de preceptos
nacidos para ser incumplidos, "se ser el rumbo que tomarn los alumnos, luego
de recibidos
+esde la enseAan-a, debe hacerse hincapi" en el asombro frente al
incumplimiento de la *onstitucin /dems, el estudiante universitario debe
asumir que el aprendi-aje respecto del funcionamiento del sistema
constitucional, es arduo y trabajoso, requiere esfuer-os intelectuales, y una
debida profundi-acin en el posgrado
#or su parte, los alumnos deben ser ms e7igentes ,os profesores
deben estar a la altura de sus preguntas ?oy vivimos tiempos constitucionales
que han superado los esquemas clsicos de enseAan-a ,a *onstitucin ha sido
reformada, y los profesores deben estar a la altura de esa reforma #ara
criticarla o para alabarla, pero los docentes universitarios no podemos dejar de
enseAar aquello que no quisimos aprender
En ello radica nuestra necesidad de reaccin0 insistir y persistir en la
intensificacin y mejora del estudio y la enseAan-a del derecho constitucional
'abemos que los profesores y alumnos no pueden ser mejores que la
sociedad que los genera #ero hay que intentar dar un paso adelante
?oy, nuestros grandes maestros del +erecho *onstitucional configuran
una isla en este mar de mediocridad intelectual que transitamos, profesores y
alumnos del fin del milenio, de la sociedad posmoderna
+ebemos entonces, a partir de la capacitacin permanente, b.squeda de
la e7celencia y democrati-acin de la enseAan-a &particularmente desde el
mbito propicio que significa la Pniversidad #.blica) motivar y direccionar las
inquietudes institucionales de nuestros alumnos, activando asimismo y por tal
rumbo, nuestro propio crecimiento como profesores
34
*reemos nosotros que es esa la adecuada forma de intentarlo / no
dudarlo, en ello va la supervivencia del sistema
*"#A"+Bacimiento y desarrollo acad1mico del Derecho Constitucional en la
Ar2entina
En la historia constitucional del pueblo ingl"s M de referencia inevitable
para conocer la naturale-a de las variadas instituciones del +erecho
*onstitucional, que nutren al sistema constitucional moderno M e7iste un
perodo clave, que permite indagar el origen de la tratadstica constitucional de
hoy, as como su formulacin ulterior en las constituciones escritas
!al ve- la influencia preponderante de dos juristas ingleses y sus obras M
nos referimos a 'ir EdTard *oOe &;DDG9;E=@), y 'ir Iilliam JlacOstone
&;<G=9;<>N), permitan situar el origen de las primeras ctedras de +erecho
*onstitucional
%ue precisamente en *ambridge M ms que en cualquier otro lugar de
Inglaterra M donde las entonces nuevas corrientes de la $eforma fermentaron
sistemas de enseAan-a hasta entonces desconocidos
En este mbito de convulsin en las ciencias y las costumbres, que le
toc a *oOe recibir e impartir educacin Este brillante profesor sostena la
necesidad de que los estudiantes aprendieran el 1common ,aT3 en las
universidades, a trav"s de la lgica, .nica disciplina que permite diferenciar lo
verdadero de lo falso, .nico m"todo que permite resolver con "7ito cualquier
cuestin legal /s, este jurista se hace presente en uno de los dos momentos
que dan origen al +erecho *onstitucional moderno0 el histrico, suministrado
por el constitucionalismo ingl"s del 'iglo XVII
'in perjuicio de lo antes dicho, es corriente entre los estudiosos del
+erecho #oltico y *onstitucional situar la aparicin orgnica de las primeras
ctedras de +erecho *onstitucional en cabe-a de otro tratadista anglosajn
Bos referimos a 'ir Iilliam JlacOstone, quien tuvo el m"rito de haber
inaugurado desde la ctedra el estudio embrionario de lo que hoy se denomina
la ciencia del derecho constitucional
Este fue precisamente el contenido de la ctedra que a partir de ;<D>,
este gran jurista dict desde las aulas de 67ford, con el nombre 1'obre el
estudio del derecho3, que se ocupaba del anlisis de las leyes y la *onstitucin
de Inglaterra
35
+esde una perspectiva ms formal, se recuerda a la ctedra dedicada al
estudio del 1+iritto constitu-ionale cispadano e giuspubblico universale3 creada
en ;<:< en %errara casi al mismo tiempo en que se promulgaba la *onstitucin
de la $ep.blica cispadana
Este primer magisterio oficial estuvo a cargo de 2iuseppe *ompagnoni +i
,u-o y en su obra 1Elemento di diritto constitu-ionale democrtico ossa
#rincipi di giusp.bblico universale3 &Venecia, ;<:<) abord el estudio de
problemas generales realtivos al +erecho *onstitucional
Estas ctedras fueron seguidas por otra en #ava y en ;<:> por una
tercera, en Jolonia
/nota 'agues que posteriormente se inaugura en ;<:: en Jrera la
ctedra de 1+iritto pubblico constitu-ionale3
$especto de la escuela argentina de derecho constitucional la primera
ctedra de derecho #.blico se establece en la Pniversidad de *rdoba el ;: de
febrero de ;:=@, siendo la primera obra de te7to argentino sobre la materia
el +ogma 'ocialista de Esteban Echeverra, publicada en ;>=:
Bo pueden dejarse en este punto de lado los importantes aportes de
4uan J /lberdi &Jases y puntos de partida para la organi-acin poltica de la
$ep.blica /rgentina) en ;>DG, pudiendo citarse entre otros precursores a
+omingo % 'armiento, de quien rescatamos en este punto a su 1/rgirpolis3
publicada en ;>DN y sus 1*omentarios a la *onstitucin3, de ;>D=
%ue tambi"n de autora de 'armiento, la primera obra que
orgnicamente, y desde el +erecho #.blico, abord la problemtica de nuestra
materia a los fines de la enseAan-a Bos referimos a la obra 1,ecciones de
derecho constitucional3, que el sanjuanino escribi en ocasin de desempeAarse
como profesor titular de la materia en la facultad de +erecho de la
Pniversidad de Juenos /ires
,a ctedra haba sido en realidad creada en ;>DD, en ocasin en que
4uan ( 2uti"rre- era rector de la Pniversidad de Juenos /ires
Bestor 'agues indica que en realidad no puede hablarse de una
organicidad en la ctedra de +erecho *onstitucional /.n as, distingue el
desarrollo en diversas etapas
; %ormacin0 surge incluso con anterioridad al dictado de la
*onstitucin de ;>D=, con utili-acin de las obras de Echeverra y
/lberdi ,uego de la sancin del te7to fundamental se destacaron
'armiento, %lorentino 2on-le-, (anuel (ontes de 6ca, etc Esta
36
etapa se caracteri-a por la recurrencia a enfoques autctonos, con
fuertes ingredientes histricos, o la toma de bases e7positivas del
derecho nortemaericano
G *onsolidacin0 'obre la base de dos obras de gran importancia0 el
manual de la *onstitucin argentina, de 4oaqun V 2on-le- en ;>:< y
el +erecho *onstitucional /rgentino de 4uan / 2on-le- *aldern,
con ;Q edicin en ;:;< Este tramo culmina con el !ratado de la
*iencia y el +erecho *onstitucional /rgentino y *omparado, de
'egundo V ,inares Huintana, con ;Q edicin en ;:D= y las obras de
los autores 4uan *asiello y #ablo $amella, que anali-aron la derogada
reforma constitucional de ;:@:
= $eelaboracin0 cuyo m7imo e7ponente es 2ermn 4 Jidart *ampos,
de inspiracin trialista !ambi"n debemos resaltar en este perodo la
obra de ?umberto Huiroga ,avi", quien aborda su tratamiento desde
el enfoque de la teora general de los sistemas, y la !eora
*onstitucional de 4orge $ Vanossi !ambi"n, desde una proyeccin de
realismo jurdico, encontramos el buen trabajo de sistemati-acin de
B"stor 'agues &Elementos de derecho constitucional)
@ Bosotros alcan-amos a avi-orar el advenimiento de un .ltimo perodo,
luego de operada la reforma constitucional de ;::@, que podramos
denominar de internacionali-acin del derecho constitucional y
deslinde con el derecho de los derechos humanos 'in que a la fecha
e7istan obras de e7celencia que reflejen las caractersticas de esta
etapa, ms all de los l.cidos aportes que denotan los trabajos de
Jidart *ampos, B"stor 'agues, (iguel EOmeOdjin y +aniel 'absay
entre otros, advertimos que en la misma, el sistema constitucional se
abre a los confines del internacionalismo y deslinda aspectos del
derecho de los derechos humanos, que tiende a alcan-ar su
autonoma
Bo podemos olvidar M a fin de completar esta reseAa 9 que los
profesores de derecho constitucional de la argentina se han nucleado en una
entidad denominada /'6*I/*I6B /$2EB!IB/ +E +E$E*?6
*6B'!I!P*I6B/,, que seg.n lo ha e7presado su actual presidente, $icardo
?aro8 es el fruto maduro de un proceso e integracin de los
constitucionalistas argentinos
37
Este importante proceso comien-a en ;:<G, al reali-arse el ;Q Encuentro
/rgentino de #rofesores de +erecho *onstitucional, motori-ado por 4orge $
Vanossi Estos encuentros son la m7ima e7presin acad"mica de la institucin,
y su ;=Q versin se reali- en la ciudad de *rdoba, en ;::<
En ;::>, y con al apoyo de la //+* se reali- el #$I(E$
EB*PEB!$6 B/*I6B/, +E 46VEBE' #$6%E'6$E' +E +E$E*?6
*6B'!I!P*I6B/,, en la ciudad de $osario, lo que denota el crecimiento e
impulso vital del derecho constitucional en la argentina de la recuperacin
democrtica, a partir de la actuacin de sus ms nveles e7ponentes, entre los
que podemos contar a Bicols 'issini, /ndr"s 2il +omngue-, (arcelo ,pe-
/lfonsn, 2ustavo %erreyra, Vctor Ja-n, 6scar #uccinelli, /delina ,oianno
*algero #i--olo &h), y %ernando Jarroso
*"##"+ Pre2untas7 notas y concordancias"
,as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el
espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor
las respuestas a las mismas Ellas M por supuesto M no sern unvocas8 y en ello
radica la rique-a conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de generar
un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores
#" CConsidera Ud" Due se encuentra hoy vi2ente la vinculacin 3ue el
constitucionalismo 2ener entre la democracia y el Estado de DerechoE"
*" CComparte Ud" La idea de 3ue los postulados del constitucionalismo
cl-sico se encuentran hoy en crisisE
6" CEstima la c-tedra 3ue en el sistema constitucional ar2entino actual
coinciden los conceptos de derecho constitucional material y /ormalE
<" CEst- de acuerdo en la aplicacin de la metodolo2a sist1mica al estudio
del derecho constitucionalE
=" CCree Ud" 3ue los ;ueces inte2ran e interpretan los vacos del sistema
constitucional 2uardando los lmites 3ue la propia constitucin imponeE
$" C?e encuentra su pro/esor vinculado a la Asociacin Ar2entina de
Derecho ConstitucionalE De ser ello as7 su2i1rale 3ue le comente al2una
e5periencia personal en eventos de la AADC en 3ue haya tenido
participacin"
38
/notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que
consideramos de importancia a fin de profundi-ar en los contenidos del
captulo
; Jidart *ampos, 2ermn y *arnota, Ialter0 +erecho constitucional
comparado &!omo ;Q) Edit E+I/$, Juenos /ires, ;::> &en particular,
captulos ; a IV)
G *aracciolo, $icardo0 ,a nocin de sistema en la !eora del +erecho Edit
%ontamara, ("7ico, ;::@
= 4im"ne-, Eduardo #ablo0 ,os derechos humanos de la tercera generacin
Edit E+I/$, Juenos /ires, ;::< &en particular, captulo preliminar, y
captulos ;Q y GQ)
@ 4im"ne-, Eduardo y $iquert (arcelo0 !eora de la pena y derechos humanos
Edit E+I/$, Juenos /ires, ;::> &en particular, captulo II)
D ,inares Huintana, 'egundo V0 $eglas para la interpretacin constitucional
Edit #lus Pltra, Juenos /ires, ;:><
E ,oA, %"li70 *onstitucin y democracia Edit ,erner, Juenos /ires, ;:>< &en
particular, introduccin y libro ;Q)
< 'nche- %erri-, $emedio0 Introduccin al Estado *onstitucional Edit /riel,
Jarcelona, ;::=
$especto de las concordancias de este captulo, hemos decidido narrar
brevemente el proceso histrico de generacin de la */+? cuya importancia
para nosotros no solamente radica en la circunstancia de haberle dado la
reforma constitucional de ;::@ jerarqua constitucional, sino adems porque
nos integra definitivamente a un sistema supranacional de proteccin de los
derechos humanos, con rganos especficos &*omisin y *orte) a cuya
jurisdiccin y competencia nuestra Bacin se somete por decisin soberana de
su pueblo
%inalmente, abordamos el tratamiento de su clusula de interpretacin,
por considerarla un instrumento de suma utilidad para entender cual ha de ser
el marco de aplicacin de los derechos all consagrados
COBFEBCIGB A>E9ICABA ?OH9E DE9ECIO? IU>ABO?"
JProceso de ela&oracinK
39
Efectuaremos ahora un somero anlisis de los orgenes de la *onvencin
/mericana sobre +erechos ?umanos, llamado tambi"n #acto de 'an 4os" de
*osta $ica, por ser "ste el instrumento americano de proteccin de los
derechos humanos imperante en el continente, con real significancia a la hora
de la efectiva proteccin de los derechos de la persona
'ostenemos "sto debido a la competencia contenciosa que los Estados
firmantes delegaron en la *orte Interamericana de +erechos ?umanos para la
resolucin de conflictos entre los Estados y particulares, o entre Estados
entre s
Jueno es destacar que el sistema regional de derechos humanos no se
agota con la *onvencin /mericana firmada en *osta $ica, ya que tambi"n
abarca a la *arta de la 6E/, reformada por el #rotocolo de Juenos /ires en
;:E<, a la +eclaracin /mericana de los +erechos y +eberes del ?ombre de
;:@>, y a los Estatutos y $eglamentos de la *omisin y de la *orte
Interamericana
!rataremos de, en forma breve, narrar el camino hacia la creacin de la
*onvencin, el cual comien-a en la *onferencia de *ancilleres de 'antiago de
*hile del aAo ;:D:, donde se crea la *omisin Interamericana de +erechos
?umanos En la $esolucin VIII de la V $eunin de *onsulta de (inistros de
$elaciones E7teriores celebrada en 'antiago de *hile el mismo aAo, se
recomend al *onsejo Interamericano de 4urisconsultos la elaboracin de un
proyecto de *onvencin sobre derechos humanos
El *onsejo elabor un proyecto presentado por la delegacin uruguaya, la
cual luego en la segunda *onferencia Interamericana E7traordinaria reunida en
$o de 4aneiro en el aAo ;:ED presentara otro proyecto ,o mismo hara la
delegacin chilena ,os tres proyectos fueron remitidos al *onsejo de la 6E/,
quien a su ve- los remiti a la *omisin Interamericana para su evaluacin
,a *omisin prepar su opinin, la que fue remitida al *onsejo de la
6rgani-acin, quien hi-o conocer a los gobiernos sobre las enmiendas
presentadas ,uego, se encomend a la *omisin la elaboracin de un nuevo
proyecto sobre la base de las respuestas dadas por los gobiernos consultados
Este proyecto fue remitido nuevamente a los gobiernos, y fue la base de la
*onferencia Especiali-ada que se llev a cabo en *osta $ica en el aAo ;:E:,
donde, all s, se elabor el proyecto que de abrira a la firma, adhesin o
ratificacin de los Estados miembros de la 6E/
,a *onvencin fue firmada por doce Estados americanos, pero para que
entre en vigencia, era necesaria la ratificacin de al menos once pases
miembros de la 6E/, n.mero alcan-ado reci"n en el aAo ;:<>
40
/ la fecha, veintitr"s estados miembros de la 6E/ son partes en la
*onvencin, ellos son 0 /rgentina, Jarbados, Jolivia, Jrasil, *olombia, *osta
$ica, *hile, Ecuador, El 'alvador, 2renada, 2uatemala, ?ait, ?onduras,
4amaica, ("7ico, Bicaragua, #anam, #araguay, #er., $ep.blica +ominicana,
'uriname, Pruguay y Vene-uela
Entre los Estados americanos no partes en la *onvencin podemos
mencionar a Estados Pnidos de Borteam"rica , *anad y a algunos estados de
*entroam"rica
LA BO9>A DE IBTE9P9ETACIGB DE LA COBFEBCIGB A>E9ICABA"
?U I>PO9TABCIA"
?emos mencionado anteriormente el valor de los instrumentos
internacionales con jerarqua constitucional, como pautas de valoracin
obligatoria para los poderes p.blicos a modo de afian-amiento de las normas
protectoras de los derechos humanos del sistema jurdico interno /simismo,
hemos de mencionar que la *orte 'uprema de 4usticia /rgentina se ha
pronunciado al respecto, manifestando que la jurisprudencia de la *orte
Interamericana de +erechos ?umanos debe servir de gua para la
interpretacin de los preceptos convencionales ratificados por la /rgentina, e
igual criterio ha sentado respecto a los pronunciamientos de la *omisin
Interamericana de +erechos ?umanos
+e all que sostengamos que al ser la jurisprudencia de la *orte
Interamericana gua para la interpretacin de los convenios y tratados sobre
+erechos ?umanos, y al tener ellos jerarqua constitucional, ella es vlida
tambi"n como gua para interpretar a la *onstitucin Bacional
/hora bien, al momento de interpretar el #acto, hay algunas limitaciones
vedadas por la propia normativa internacional que no pueden desconocer los
Estados miembros, y que se encuentran receptadas en su artculo G:, ellas
son 0
,a imposibilidad de que los Estados #artes, grupos o
personas, supriman el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la *onvencin, o los limiten en mayor medida que la
prevista en ella &art G: inc a)8
41
Art" *) inc" aK ,
Imposibilidad
,a imposibilidad de limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las
leyes de cualquiera de los Estados #artes o de acuerdo con otra
convencin en que sea parte uno de dichos Estados &art G: inc b)8
Art" *) inc" &K ,
Imposibilidad
42
,a imposibilidad de e7cluir otros derechos y garantas que
son inherentes al ser humano y que se derivan de la forma
democrtica representativa de gobierno &art G: inc c) y,
Art" *) inc" cK ,
Imposibilidad
,a imposibilidad de e7cluir o limitar el efecto que puedan
producir la +eclaracin /mericana de +erechos y +eberes del
?ombre y otros actos internacionales de la misma naturale-a &art G:
inc d)
Art" *) inc" dK ,
43
Imposibilidad
#ara finali-ar, recalcaremos que la *orte Interamericana se ha
pronunciado en diversas oportunidades, a trav"s de sus opiniones consultivas,
sobre el artculo G: /s, ha destacado que este artculo fue redactado con la
finalidad de que no se interprete que la *onvencin tuvo por objeto suprimir o
limitar derechos, en especial, los previamente reconocidos por un Estado
!ambi"n ha seAalado que a trav"s del artculo G:, la *onvencin se opone
a restringir el r"gimen de proteccin de los derechos humanos atendiendo a la
fuente de las obligaciones que el Estado haya asumido en esa materia
44
*"#*"+ Autoevaluacin"
#" E5pli3ue como vincula el constitucionalismo a los conceptos de
Constitucin y democracia,
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""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
*" ?e@ale al2una mani/estacin visi&le de la crisis de los postulados del
constitucionalismo cl-sico7 y e5pl3uela,
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""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
6" CCu-les son las re2las /undamentales en materia de interpretacin e
inte2racin constitucionalesE
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""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
"""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
<" E5pli3ue las di/erencias entre derecho constitucional /ormal y
material,
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""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""
45
=" Desarrolle las lneas metodol2icas del derecho constitucional y sus
principios espec/icos,
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46
CAPTULO III
Elementos esenciales de una teora constitucional
En el sistema poltico del constitucionalismo, el poder est
despersonalizado separado de la persona! el poder es in"erente
al car#o e independiente de la persona $ue en un momento dado
lo e%erza
&arl Loe'enstein
El poder tiende a corromper el poder a(soluto tiende a
corromperse a(solutamente
Lord Acton
)*+*, Los conceptos de Poder Constituente, -upremaca Constitucional
Control de Constitucionalidad como elementos (sicos de una moderna
teora constitucional
Concebimos a la teora constitucional, como el mbito de conocimiento
abstracto de aquellos conceptos del sistema constitucional considerados
fundamentales. Este mbito se corresponde con el del conocimiento
especulativo.
Por ser abstracto (esto es, desentendido, por cuestiones metodolgicas,
de las experiencias particulares de cada sociedad), este mbito del saber
posee pretensin de valide universal, o al menos generaliada respecto de los
elementos sobre los que act!a.
"ediante la teora constitucional se pretende conocer la realidad del
sistema constitucional tal cual es, en sus insumos bsicos.
#esaltamos asimismo que como derivacin especfica de su desarrollo $
crecimiento, la ciencia constitucional de cada sociedad que se considera
involucrada en su generalidad, puede intentar sistematiar su ob%eto en forma
particulariada, influ$endo en el sistema constitucional en que se inserte, a
partir de los aportes que brinda la teora.
1
1
En consecuencia, $ desde la explicacin efectuada, puede deducirse que
la teora constitucional generalia metodolgicamente los grandes mbitos de
estudio que utilia la ciencia constitucional para generar un idneo
encuadramiento $ una adecuada conformacin %urdica de los fenmenos que
integran el sistema constitucional
&a indicado 'orge (anossi (con gran preocupacin, en la introduccin a
su )*eora Constitucional+) respecto del gravsimo error institucional que
significara privar a los planes de estudio de la asignatura, de los aspectos
referidos a la teora constitucional.
Ello implicara, en el sentir del destacado %urista, privar de base
metodolgica al estudio $ anlisis del derec,o constitucional positivo.
- modo de rescate de esa preocupacin, que compartimos a ms de
veinte a.os de esboada, es que ,emos de indicar al estudiante, algunos
rudimentos respecto de ciertos conceptos in,erentes a la teora
constitucional.
#especto del Poder Constitu$ente, el mismo puede ser conceptualiado
como la relacin social de mando $ obediencia a trav/s del cual la sociedad
establece la distribucin $ el modo del e%ercicio monoplico de la fuera en
ella.
En el sistema constitucional, el Poder Constitu$ente0 que en este caso se
llama reformador 0 se encuentra regulado $ encausado por la propia
constitucin, salvo en el caso que sea fundacional, o revolucionario. En tales
supuestos, la realidad constitu$ente se origina al margen del sistema
constitucional, o violando la lgica de los antecedentes que ella provee para la
,abilitacin del cambio
1a doctrina constitucionalista ,a explicitado el problema de la
supremaca constitucional $ su preeminencia por sobre el resto del sistema
constitucional, al considerar a la constitucin como base $ fuente del
ordenamiento %urdico que de ella se deriva.
En consecuencia, $ dentro de este marco conceptual, la Constitucin
debe mantener su %erarqua frente a las posibles violaciones o quebrantos.
Caso contrario, ese principio de supremaca constitucional, sera negado en los
,ec,os.
2osotros desgranamos el principio en dos matices claramente
identificables3
Como soberana, $a que as se legitima globalmente el sistema,
2
2
rec,andose su violacin
Como relacin %errquica entre normas, a partir del $a clsico
diagrama 4elseniano, en cu$a c!spide se encuentra la ran de la
existencia de todo el sistema.
Es desde esta segunda perspectiva, propicia a los fines del estudio de
nuestra materia, que se concibe a la supremaca constitucional como la
particular relacin de supra $ subordinacin en que se encuentran las
normas en un ordenamiento %urdico determinado.
-bordando a,ora el concepto de control de constitucionalidad , es
dable advertir que el mismo se deriva como un corolario de la enunciacin
de supremaca constitucional, $a que si no existe alg!n mecanismo que la
efectivice, aquella corre el riesgo de tornarse en una modalidad
meramente terica, sin sentido prctico alguno.
El mecanismo o sistema al que aludimos implican la existencia del
mentado control de constitucionalidad, que consiste en una verificacin
que tiende a detectar si el sistema constitucional ,a sido transgredido
en sus contenidos %usfundamentales, $ a emitir un pronunciamiento
afirmativo o negativo, del que derivarn ciertos efectos, que dependern
del sistema que se trate.
Por ello consideramos que esa t/cnica es un reaseguro necesario para
garantiar la supremaca de la constitucin.
Como fcilmente se puede advertir, la triloga conceptual analiada es
esencial para la existencia del sistema constitucional, $ se constitu$e en
un elemento o insumo bsico para el tratamiento de una moderna teora
constitucional.
Estamos ,ablando de tres conceptos bsicos del sistema3
5. 1as bases de su nacimiento (poder constitu$ente),
6. la motoriacin de su vigencia como c!spide del sistema
(supremaca constitucional), $
7. la t/cnica democrtica para garantiar que tal modo de vigencia
sea articulado $ garantiado (control constitucional)
)*.*, La Teora constitucional el Estado /ederal
3
3
8i bien el anlisis de la dinmica del poder poltico ,a tratado en sus
orgenes de modo prevaleciente a los controles ,oriontales (inter rganos o
intra rganos) que operan dentro del sistema constitucional, la posicin
doctrinaria liderada por 9arl 1oe:enstein incorpor el anlisis de una nueva
categora de controles, denominados conceptualmente controles verticales.
Entran ba%o esta denominacin aquellas modalidades de interaccin en el
sistema constitucional que se producen dentro del cuadro de la dinmica
poltica entre todos los detentadores del poder institudos $ la sociedad en su
totalidad.
-s, el federalismo implica desde esta ptica el enfrentamiento entre
dos mbitos de poder estatal diferentes, separados territorialmente $ que
tericamente se equilibran mutuamente. 1a existencia de fronteras federales
limita el poder de la federacin, sobre el que detentan los estados miembros,
$ viceversa.
;iremos al respecto, que %unto a la Constitucin codificada, el
establecimiento de la forma republicana de gobierno $ la existencia del
r/gimen legislativo bicameral, la aportacin ms importante que los Estados
<nidos de 2orteam/rica ,an efectuado al constitucionalismo, cuando de
naciones de gran extensin territorial se trata, ,a sido la del federalismo,
como forma de Estado relativa al territorio.
Esencialmente, en oposicin al Estado unitario de concentracin
monoltica $ vertical del Poder, el Estado federal presupone un sistema de
pluralismo territorial, en el que las diferentes actividades estatales se
distribu$en entre la federacin $ los estados miembros.
-!n luego de lo expuesto, es de destacar el evidente retroceso que la
organiacin federal de los sistemas constitucionales nacionales ,a sufrido en
el trnsito del siglo ==, como fenmeno de procedencia prcticamente
universal.
8in per%uicio de ello, es importante ,acer notar el vigoriamiento de la
estructura en el nivel internacional, pudi/ndose advertir que varios
instrumentos de este tipo detentan clusulas federales (ello en coincidencia
con el tambi/n generaliado trnsito de declinacin en el concepto clsico de
las )soberanas Estatales+).
Por otra parte, es necesario resaltar que el tema del federalismo, sigue
4
4
teniendo para nosotros gran importancia toda ve que la reforma constitucional
argentina de 5>>? ,a tendido, entre otros ob%etivos, al fortalecimiento del
r/gimen federal en la Constitucin, ,abi/ndole otorgado el constitu$ente
reformador %erarqua constitucional a ciertos instrumentos internacionales que
poseen la mentada )clusula federal+.
)*)*, Las transiciones los complementos0 de la 1ie%a teora de la
separaci2n de los poderes a la moderna di1isi2n tripartita de las
3unciones Estatales*
1a divisin de Poderes es un mecanismo propio del sistema
constitucional, destinado a impedir su concentracin absoluta, con el fin de
garantiar la libertad de los ciudadanos, distribu$endo las tres principales
funciones polticas estructuradas por la Constitucin, a otros tantos titulares
distintos, que ,an de permanecer separados $ debern fiscaliarse
mutuamente, a fin de cumplimentar el ansiado an,elo de "ontesquieu3 la
limitacin recproca del poder
El concepto de )divisin de Poderes+ ,a sido desde anta.o considerado
un aspecto fundamental para el funcionamiento del sistema constitucional.
2ace en el 8iglo =(@@, $ alcana su formulacin clsica en el 8iglo =(@@@ .
8e une luego, en ese derrotero casi indisolublemente al ideario liberal, al
punto de quedar finalmente ligado a la idea misma de constitucin.
Esta t/cnica surge ante la evidente $ notoria declinacin conceptual de
la figura del re$, como autoridad !nica para tutelar la pa general, defender el
derec,o de todos, $ asegurar la unidad del reinoA a partir del afianamiento de
su contrapunto ,istrico3 el Parlamento.
Pasa de ser 0 en @nglaterra 0 trinc,era ,istrica de la burguesa para
resistir el poder real, a constituirse en los albores de la revolucin francesa,
en sitial de ,onor donde se asentaron los representantes del nuevo soberano3
la burguesa naciente, o, seg!n lo expuso el -bad de 8i/$es3 el *ercer Estado.
Esta t/cnica vivi su espacio de esplendor, en tiempos del )e%ecutivo
declinante+, cu$o desprestigio era consecuencia del rec,ao que generaba la
monarqua absoluto en los intelectuales de la /poca.
-clara frente a lo expuesto 1oe:enstein, que el principio de la necesaria
separacin de las funciones estatales seg!n sus diversos elementos
sustanciales, $ su distribucin entre diferentes detentadores, ni es esencial
para el e%ercicio del poder poltico, ni presenta una verdad evidente $ vlida
5
5
para todo tiempo.
Es claro que la propuesta de separacin de poderes, circund un perodo
,istrico en que la burguesa naciente necesitaba edificar su espacio de
libertad frente al absolutismo monoltico de las monarquas de los 8iglos =(@@
$ =(@@@.
Pese al advenimiento de los nuevos tiempos, $ su incidencia en las
modernas formulaciones %urdicas, es destacable $ remarcable la ense.ana
que de% en esencia, la teora de la divisin de los poderes3 la b!squeda del
equilibrio de poderes deba colocar a la superior conduccin del Estado en la
le$.
Pero en esencia, la formulacin inglesa (confusin de poderes)fue ms
completa que la francesa (divisin de poderes), $a que para los britnicos el
Parlamento $ la Corona deban estar presentes a fin de asegurar la unidad $ el
equilibrio al mismo tiempo. Para los franceses, la solucin era ms drstica3 el
Poder deba contener al Poder.
-l elaborar 1oe:enstein una nueva dogmtica de equilibrio en el sistema
constitucional, de%a en claro que todas las constituciones presentan en suma,
una decisin poltica fundamental, aunque afirma tambi/n que tales decisiones
polticas son iniciadas $ conformadas por un n!mero relativamente peque.o de
personas, $a que por lo general, la gran masa del electorado no participa de la
iniciativa en las decisiones polticas fundamentales.
Es claro que desde la t/cnica del sistema constitucional, el medio
primigenio para la realiacin de la decisin poltica, es la legislacin.
-,ora bien, la e%ecucin de la decisin poltica, implica llevar a la
prctica dic,a decisin. Con un plano de accin mas amplio, es claro que la
e%ecucin de la decisin alcana todos los campos de las actividades estatales.
;e all que se pueda decir que el fenmeno ms relevante de la sociedad
estatal del 8iglo ==, sea la transformacin del Estado 1egislativo en el Estado
-dministrativo, $a que en realidad, ,o$, a los albores del fin de siglo, a la
administracin le incumbe cuantitativamente, la ma$or parte de la e%ecucin de
la decisin poltica, a lo que ,a$ que sumar la totalidad de la actividad estatal.
Con lo expuesto, alcanamos a concluir que si se aplican ,o$ las
categoras de la toma de decisin $ e%ecucin de la decisin poltica
fundamental al sistema constitucional, ella est distribuida entre los distintos
detentadores del poder, sin guardar la valla que estableca la clsica teora de
la )divisin de los poderes+.
-s, tenemos entonces que3
El parlamento participa al formular a trav/s de la legislacin, la
6
6
decisin poltica tomada, estableciendo para la comunidad las reglas
t/cnicas del que,acer social que la decisin implica
El gobierno participa en esta funcin a trav/s de la administracin,
por medio de sus autoridades $ funcionarios
1os tribunales, finalmente participarn al resolver los conflictos de
intereses que se susciten entre los particulares, $ al controlar la
legalidad en la actuacin de la administracin $ el parlamento
#esulta evidente que el e%e de la nueva estructura del sistema
constitucional, pasa por la tercera de las funciones antes explicitadas. 2os
estamos refiriendo a la funcin de control de la decisin poltica.
*eniendo presente que tanto en los tiempos que corren como en los
albores del constitucionalismo, los seres ,umanos desconfan por naturalea
de todo poder ilimitado, $ que el actual retroceso que ,o$ se observa en los
espacios de libertad del genero ,umano obedece a la carencia de los
precitados controles institucionales, bueno es resaltar aqu que3
El mecanismo ms efica para controlar al poder poltico radica en
atribuir diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del
poder, los que sin de%ar de cumplimentar sus roles con libertad $
autonoma, se encuentren obligados a cooperar para generar una voluntad
estatal vlida, pudiendo cada uno de ellos ser controlado por un rgano
distinto e independiente del que toma $ e%ecuta la decisin poltica
Es claro que desde esta perspectiva, la distribucin adecuada del
poder, sumado a la existencia de adecuadas t/cnicas de control en el
sistema constitucional, viabilia o potencia su funcionamiento adecuado $
transformador, ,acia la generacin de nuevos espacios de libertad
El alerta que sugerimos en estos tiempos de vertiginosos cambios $
principios diluidos, consiste en advertir que por lo general, el sistema
constitucional carece ,o$ de adecuados controles que acoten la decisin
final de los detentadores del poder, cuando ella violenta sus n!cleos
esenciales.
Para aclarar conceptualmente nuestra exposicin, diremos que una
moderna concepcin del funcionamiento del sistema constitucional radica
esencialmente en lograr una adecuada distribucin del poder por medio de
una idnea t/cnica de la representacin.
-s, tenemos que la realidad de los ,ec,os, ,a desplaado a la )vie%a+
7
7
teora de la divisin de poderes, a una nueva que divide entre3
5. 1a toma de la decisin poltica fundamental
6. 1a e%ecucin de la decisin poltica fundamental
7. El control de la decisin poltica fundamental
;ando por cierto que ,o$ la toma de la decisin $ la e%ecucin de la
decisin, se concentran o dilu$en entre el rgano legislativo $ e%ecutivo, sin
una adecuada demarcacin de fronteras, ,ace recaer el peso de la
efectividad del sistema, en una adecuada modalidad de control de la
decisin poltica fundamental.
Entonces, debemos ,ablar ,o$, dentro de un sistema constitucional en el
que la constitucin es el dispositivo ordenador del control al poder, de3
Controles ,oriontales 3 (entre electorado, gobierno $ parlamento)
5. Controles intrarganos
6. Controles interrganos
Controles verticales3
5. Bederalismo
6. Carantas de las libertades individuales
7. Pluralismo
El sistema constitucional de%a de crecer armnicamente cuando el
poder no se encuentra sometido a ning!n tipo de lmites $ se ,alla fuera del
alcance real de los controles polticos creados por la constitucin. -unque
ellos existan formalmente.
;estaca 1oe:enstein (a modo de llamado a la toma de conciencia
ciudadana), que la revitaliacin de la conciencia constitucional en los
destinatarios del poder D que cree con ran, diluida en la dinmica
postmoderna de los tiempos que corren 0 tiene una importancia crucial si la
sociedad democrtico0constitucional quiere sobrevivir.
En ese camino, es necesario acercar al ,abitante com!n al sistema
constitucional, transformando la democracia representativa en democracia
participativa.
E desde la participacin, nutrida con reales niveles de educacin para
el desarrollo sustentable, generar los reales espacios de control que la
8
8
democracia constitucional requiere para integrarse sist/micamente a los
requerimientos del tercer milenio.
)*4*, Los conceptos #enerales de parlamentarismo presidencialismo
su incidencia en la 3ormaci2n del ideario constitucional uni1ersal*
&a sido @nglaterra la que aport a los sistemas polticos un modelo que
sirve D desde la rbita terica0 como trnsito democrtico ideal para los
regmenes que pasan del estadio de monarquas absolutas, al de monarquas
constitucionales. Estamos ,ablando del parlamentarismo..
8e caracteria este sistema pos poseer dos elementos bsicos que lo
nutren3 un parlamento $ un gabinete, del que surge la figura del primer
ministro, $ su b!squeda esencial es la de mantener un adecuado equilibrio entre
la figura del #e$, como poderoso detentador del (antiguo) poder, $ el
parlamento, que representa al podero de la burguesa naciente (el pueblo).
En la prctica, el %efe de estado (#e$, Presidente), va cediendo
paulatinamente sus poderes al Parlamento, representado en la figura colegiada
del Cabinete, en un primer estadio evolutivo, $ luego paulatinamente en la
figura unipersonal del Primer "inistro.
En el esquema de gobierno parlamentario, el Cabinete, liderado por el
Primer "inistro e integrado por sus 8ecretarios (todos ellos salidos del
Parlamento), resulta ser el real detentador del poder poltico.
8on caractersticas del parlamentarismo3
El gobierno, o gabinete, se constitu$e por los %efes del partido
ma$oritario en el parlamento, o por los partidos que D al unirse en
coalicin D conforman la ma$ra requerida por el sistema para su
designacin.
1a decisin poltica se adopta entre el gobierno $ el parlamento.
8u peculiar modalidad de )control poltico+.
-s, el parlamentarismo lleva como nota caracterstica a la figura de los
votos de confiana $ los votos de censura, que permitirn la prosecucin del
gabinete, o su cada. Es particularidad de algunos sistemas parlamentarios, que
como contrapunto de los mentados )votos+, el Primer "inistro conserva la
potestad de la disolucin anticipada del Parlamento, en caso de recibir un voto
de censura.
9
9
En -m/rica, la insercin del sistema madre (parlamentarismo) deriv en
modalidades propias, que poco a poco evolucionaron ,acia el nacimiento de un
nuevo esquema de gobierno3 el presidencialista, caracteriado por buscar la
generacin de un modo de balance institucional, a partir de una ntida
separacin de los Poderes de Estado. Este sistema requiere D en su esencia D
que su %udicatura posea independencia absoluta de los restantes poderes de
gobierno.
;esarrollado en su forma ms acabada por el sistema constitucional de
los Estados <nidos, el Poder E%ecutivo encuentra aqu una ntida
preponderancia sobre el legislativo, gracias a los resortes con que cuenta $ la
gran capacidad de maniobra que la propia constitucin le provee.
Encontramos en este sistema de gobierno, las siguientes caractersticas
esenciales3
<n presidente con considerables poderes otorgados por la
constitucin, ,abitualmente (en sus formas puras), con control total
de la designacin de su gabinete $ la administracin del sistema.
Eleccin directa $ popular del presidente, por un perodo limitado de
tiempo, $ que no depende del voto de confiana del congreso, lo que
le otorga propia $ clara legitimacin para gobernar.
El presidente re!ne en su cabea la %efatura del gobierno $ del
Estado, pudiendo ser destituido solamente por un procedimiento
poltico de excepcin (%uicio poltico, impeac,ment)
1os legisladores poseen aqu tambi/n legitimidad democrtica
propia, $ no dependen necesariamente del partido poltico del
presidente.
8i ,ubiese que patentiar las diferencias esenciales entre ambos
sistemas, diramos que ellas son3
5. 1a rigide que el r/gimen presidencialista introduce en el sistema
constitucional (conduccin fuerte $ previsibilidad en la gestin de
gobierno), $
6. 1a ma$or flexibilidad que el parlamento introduce en el mismo (el
primer ministro siempre puede reforar su autoridad $ legitimidad
democrtica, solicitando un voto de confiana por parte del
10
10
parlamente, o D en su caso D disolvi/ndolo $ convocando a elecciones
anticipadas de parlamentarios)
7. 8i bien la consecuencia ms importante del presidencialismo es
generar la regla de que el ganador, lo lleva todo, la eleccin en un
r/gimen parlamentario, si bien puede llegar a producir una ma$ora
absoluta para un partido en particular, frecuentemente le otorga
representacin a una cantidad de partidos, con prevalencias
fluctuantes, lo que obliga a negociar $ repartir al poder a fin de
sostener al primer ministro que en definitiva se eli%a, o para tolerar
un gobierno de minora.
;iremos, a modo de balance, que en un perodo de transicin $
consolidacin democrtica como el que nos ocupa vivir en latinoam/rica, se
torna problemtica la existencia de sistemas marcadamente presidencialistas,
con altos grados de rigide. ;esde all es que no resulte inadecuado D desde
nuestra interpretacin D tender a incorporar adecuadamente, con rigor $
solide t/cnica, elementos del parlamentarismo que permitan flexibiliar el
sistema.
;e esa manera se evita D en principio D la tentacin de los autcratas de
intervenir en situaciones de rispide en la gobernabilidad del sistema, como
pretendidos moderadores del mismo.
2o queremos decir con esto que los regmenes parlamentarias consiguen
en todos los casos asegurar la estabilidad democrtica, $ la gobernabilidad del
sistema constitucional. Pero es real que el parlamentarismo provee de una gran
flexibilidad poltica a los procesos de transicin ,acia una democracia
consolidada
)*5*, La concepci2n or#anizacionista aplicada al Estado a la sociedad0 la
Constituci2n como sistema a(ierto a la 1ida, en el marco de un Estado
acti1o una sociedad prota#onista*
8eg!n se.ala el anlisis de *alcott Parsons, la Faccin ,umanaF puede ser
situada al unsono en los cuatro siguientes contextos3
5. 6iol2#ico, o sea el del organismo neurofisiolgico, con sus necesidades $
11
11
exigencias
6. Ps$uico, esto es, el de la personalidad estudiada por la psicologa.
7. -ocial, entendido como el de las interacciones entre actores $ grupos,
estudiadas por la sociologa.
?. Cultural, tal el del contexto analiado por la antropologa.
8in per%uicio de lo dic,o, ,a de rescatarse que toda accin concreta es
siempre global, definida a la ve por los cuatro contextos precitados. Brente a
ello, cabe aportar el concepto de FsistemaF como aplicacin del criterio de
integracin lgica de proposiciones generales
-s, el anlisis Fsist/micoF o FsistematiacinF, consiste seg!n Parsons,
en la transposicin del dato emprico en proposiciones generales o tericas,
dotadas de la propiedad de estar lgicamente vinculadas entre s $ de ser
interdependientes.
*ambi/n se lo ,a concebido como un continuo $ limitado comple%o o
con%unto de partes $ elementos, componentes variables, procesos, ob%etos,
atributos o factores, todos ellos denominados 0 FsubsistemasF0 en mutua
interaccin $ ordenados dinmicamente durante un perodo de tiempo
determinado.
2osotros preferimos ofrecer la definicin que en este sentido,
representa bsicamente un sistema como un con%unto cu$os elementos estn en
@nteraccin.
En definitiva, son ob%etivos de esta teora, investigar las analogas,
paralelismos, seme%anas $ correlaciones entre conceptos, le$es $ modelos de
diversas ciencias, fomentar la transferencia de conocimiento entre las
ciencias, minimiar la repeticin de los esfueros investigadores de diversos
campos, evitando p/rdidas de tiempo, estimular el desarrollo de modelos
tericos adecuados cuando se carece de ellos $ proponer la unidad de la ciencia
$ la uniformidad del vocabulario cientfico.
Ea ,emos especificado en pginas anteriores, cuales son las
caractersticas de un FsistemaF (sus elementos, las relaciones $ lmites entre
ellos).
Como podr suponerse, existe adems en todo sistema, la posibilidad de
retardos3 como resultantes de discrepancias entre unidad de tiempo $
velocidad de circulacin de los flu%os. Binalmente, las redes de
retroalimentacin permiten establecer, en su caso, las FbondadesF del sistema,
o su inoperancia como concepto global
12
12
8i pretendemos evaluar el comportamiento de un sistema, debemos
enfatiar que si el mismo ex,ibe una conducta particular, debe poseer ciertas
propiedades que producan tal modo de actuar, que podemos denominar, la
ForganiacinFdel sistema
*al esquema, es asimilable al presentado por -lice Bleet:ood Gartee,
que establece en este modo los componentes, interaccin, producto $
retroalimentacin en un sistema, tericamente enunciado seg!n el esquema que
sigue3
7E8EC9O CO:-TITUCIO:AL A8;E:TI:O
6A-E <ETO7OL=ICA 7E A:>LI-I-
?se#@n la teora #eneral de los sistemasA
3ase +
Condiciones
medio,
am(ientales?re
alidad social
circundanteA
3ase .
Tradiciones
:ormas
Interacci2n de
los actores
Actitudes
personales
1aloraci2n de
los actores
Percepci2n de
los insumos
por parte de
los actores
3ase )
En el caso, la
aptitud
3uncional de la
Constituci2n
lue#o de
operada la
re3orma
constitucional
de +BB4*
3ase 4
Pu(licidad del
producto
Percepci2n
pu(lica del
producto
8eacci2n de
los lderes de
opini2n
Implementaci2
n
Aceptaci2n
?positi1a o
ne#ati1aA
I:-U<O- CO:CE8-I=: P8O7UCTO I<PACTO
/ase 5
8ET8OALI<E:TACI=:
In3luencia del diseDo en ulteriores circunstancias del concierto
socialECaloraciones de la eFperiencia en nue1as circunstanciasEposi(ilidades
de reor#anizaci2n del sistema a partir de los aportes ?insumosA reci(idos
1uego del anlisis t/cnico que ,a precedido, cabe indicar que la
FtraspolacinF de esta teora al mundo %urdico0poltico, ,a sido frecuente, $ en
muc,os casos exitosa. 8e la ,a aplicado a la ense.ana del derec,o, $

tambi/n
13
13
al anlisis especfico del funcionamiento de la Corte 8uprema de 'usticia de los
Estados <nidos,

para no citar sino algunos e%emplos.
*ambi/n ,a sido referida como %ustificacin del tratamiento con%unto de
los temas que, enunciados en la le$ 2ro.6?.7H>, de convocatoria a reforma
constitucional, $ conocidos como el Fnucleo de coincidencias bsicas+,
generaron una ardua discusin acerca de las potestades del Congreso como
rgano constitucional preconstitu$ente
-s, se pretende al aplicar la concepcin organiacionista a la
organiacin el Estado $ la sociedad, determinar la aptitud de realiacin
funcional $ en crecimiento del sistema constitucional.
Para ello, presuponemos que la sociedad $ el estado son formas
organiadas de vida, que conflu$en a la configuracin del sistema
constitucional, en interdependencia recproca, $ con ciertos lmites que lo
diferencian del entorno. 2os interesan entonces, las formas que integran esta
realidad constitucional, $ en ese contexto las estudiaremos, se.alando sus
interacciones armnicas.
Estimamos adems que la antigua regla de divisin de poderes, configur
un sistema regulado multifuncional, $ la moderna reconversin de tal esquema
en el de distribucin $ control de funciones, implica una moderna modalidad de
autocontrol para intentar corregir los desvos del sistema.
Creemos tambi/n que no es posible concebir a la estabilidad de un
sistema, sin admitir la generacin de su progresivo $ armnico cambio.
;e all que consideremos, siguiendo al excelente esquema aportado por
Belix 1o. , que el sistema constitucional , desde su fa terica, es una
modalidad o forma abierta a la vida, en el marco de un Estado activo $ una
sociedad protagonista.
Ello, por las siguientes raones3
El mismo sistema constitucional prev/ su cambio democrtico $ en forma
participativa, cuando ,abilita su reforma parcial o total
El sistema puede ser remoado desde su propio interior, generando nuevas
formas de participacin popular $ controles recprocos de los detentadores
del Poder.
En el sistema constitucional, el Estado se presupone activo, orientador, al
servicio de las transformaciones, $ a la sociedad como protagonista de tal
desenvolvimiento. 1o p!blico $ lo privado ,an de convivir en cooperacin
activa, $ sin general bloqueos u oposiciones insalvables
1os lmites o interfases del sistema se ,an de definir entre las partes
14
14
actuantes en el mismo, con pragmatismo, sin privilegios o pre%uicios, $
participativamente
)*5*, Pre#untas, notas concordancias*
1as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el
espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor
las respuestas a las mismas. Ellas D por supuesto D no sern unvocasA $ en ello
radica la riquea conceptual de este apartado, cu$o ob%etivo es el de generar
un marco de debate abierto $ democrtico entre alumnos $ profesores.
+* GConsidera Ud* Hue eFiste al#@n elemento no desarrollado en el
captulo $ue pueda inte#rar el o(%eto de estudio de una teora
constitucionalI
.* GConsidera la ctedra $ue a@n es aplica(le la teora de la di1isi2n de
poderes para operati1izar la estructura constitucional I
)* GCree Ud* Hue realmente el sistema constitucional lue#o de operada la
re3orma de +BB4 "a lo#rado atenuar al pesidencialismoI
4* GLe parece adecuado aplicar la concepci2n or#anizacionista al Estado
a la sociedadI
-notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que
consideramos de importancia a fin de profundiar en los contenidos del
captulo
5. 1oe:enstein, 9arl3 *eora de la constitucin. Edit. -riel, Garcelona, 5>I7.
6. 1o., B/lix3 Constitucin $ democracia. Edit. 1erner, Guenos -ires, 5>IJ
7. Kuiroga 1avi/, &umberto3 Cibern/tica $ poltica. Edit. Ciudad -rgentina,
Guenos -ires, 5>IL.
?. 8antaolalla, Bernando3 El parlamento $ sus instrumentos de informacin.
Edit. E;E#8-, "adrid, 5>I6.
M. 8ola, 'uan3 1as dos caras del Estado. Edit. Planeta, Guenos -ires, 5>II
L. (anosi, 'orge3 *eora constitucional. Edit. ;epalma, Guenos -ires, 5>JM (6
tomos)
J. (anossi, 'orge3 Presidencialismo $ parlamentarismo en Grasil. Edit
15
15
Cooperadora de ;erec,o $ Ciencias 8ociales, Guenos -ires, 5>>?.
#especto de las concordancias de este captulo, ellas vincularn lo expuesto,
con un recorrido por los principales regmenes polticos del mundo, a fin de que
el estudiante posea una rpida visin comparativa de esta cuestin.
8E;<E:E- POLTICO- CO:TE<PO8>:EO-*
El siguiente cuadro nos muestra e%emplos correspondientes a los tipos
de regmenes polticos (presidencialista, parlamento monrquico $ no
monrquico) en cada uno de los continentes.
8ep@(lica
Presidencialista*
<onar$ua
Constitucional
Parlamentaria
8ep@(lica
Parlamentaria
AmJrica*
Estados <nidos, -rgentina,
<rugua$, Grasil, C,ile $ la
ma$ora d e las democracias
latinoamericanas
Canad
(Common:ealt,)
5
Ga,amas
(Common:ealt,)
Cranada
(Common:ealt,)

A3rica*
-rgelia, Egipto, #uanda "arruecos, #ep!blica de 8udfrica
Asia*
8iria, "aldivas, etc.. @ndia, 'apn. @srael 1bano, @ndia
Europa*
Portugal, Gulgaria, Croacia,
Eslovenia, Ceorgia, etc.
Cran Greta.a, Espa.a,
;inamarca, 2oruega,
8uecia, 1uxemburgo, etc.
Brancia, @talia, 1etonia
Oceana*
@ndonesia, 9iribat, etc. -ustralia(common:.)
"alasia, etc.
2auru, (anuat!
)*K*, Autoe1aluaci2n*
+* EFpli$ue por$uJ los conceptos de poder constituente, supremaca
constitucional control de constitucionalidad, son esenciales para la
articulaci2n de una moderna teora constitucional0
*****************************************************************************************************
5 1os Estados miembros del Common:ealt, estn regidos por la #eina @sabel @@ (Bebrero de 5>M6) $ su 'efe de
Estado es el Cobernador Ceneral
16
16
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*********************************************************************************************
+* -eDale cuales son las 1inculaciones ms trascendentes entre el Estado
3ederal la teora constitucional0
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*********************************************************************************************
.* 7esarrolle las 1inculaciones ms importantes entre la teora de la
separaci2n de poderes la de la di1isi2n tripartita de las 3unciones
estatales0
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*********************************************************************************************
)* -eDale cuales "an sido los principales aportes de los conceptos de
parlamentarismo presidencialismo para la 3ormaci2n del ideario
constitucional uni1ersal0
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
*********************************************************************************************
4* EFpli$ue las 1enta%as de aplicar la concepci2n sistJmicaa a la
or#anizaci2n del Estado la sociedad0
*****************************************************************************************************
*****************************************************************************************************
************************************************************************************************
17
17
CAPTULO IV
FORMA DE GOBIERNO Y FORMA DE ESTADO
CAPTURADOS POR LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL
Pero cuando no se o!"erna# s"no $ue se %anda# &or esa es&ec"e
de &er'ers"(n de )a *uer+a de $ue ,a!)a!a Bas-"a-# en-onces )o
$ue se ))a%a o!"erno# no es o-ra cosa $ue )a *uer+a en-ron"+ada#
"n$u"s"dora . corru&-ora/
Ra*ae) B"e)sa
Los &r"nc"&"os no de!en neoc"arse n" cederse nunca0 Yo $u"s"era
%or"r%e co%&ro!ando $ue Ma$u"a'e)o ,a s"do de*"n"-"'a%en-e
derro-ado &or Mon-es$u"eu0 Es-e es e) %ensa1e *"na) $ue s"e%&re
de1o en -odos %"s -ra!a1os . $ue $u"ero de1ar)es a us-edes2 no
se &uede neoc"ar )a )"!er-ad &or un &)a-o de )en-e1as/
M"ue) A0 E3%e3d1"4n
50607 C)as"*"cac"(n de )as *or%as de o!"erno2 )a de%ocrac"a d"rec-a# )a
de%ocrac"a re&resen-a-"'a . )a de%ocrac"a &ar-"c"&a-"'a
Todo gobierno, como comunidad poltica organizada, ha definido
histricamente su estructura, esto es, los rganos, que en ejercicio de sus
respectivos poderes, tiene a su cargo las funciones estatales
Ha sido conteste la doctrina en sealar la multiplicidad de
clasificaciones existentes de formas de gobierno, llegando a decir en su
tiempo elline!, que slo es posible enumerar los intentos que al respecto se
han efectuado"
#e entre las m$ltiples ofrecidas, podemos destacar como m%s
significativas a las siguientes&
'" (latn, desde su idealismo filosfico, distingua a la politeia recta )
justa
*forma pura de gobierno ) sin defecto, justa por excelencia+, de las politeias
defectuosas, que clasificaba en funcin de quien detentara el gobierno, ) si lo
haca seg$n o contra la le)"
,r%ficamente, se puede esquematizar su clasificacin en el siguiente modo&
1
POLITEIAS DEFECTUOSAS SEG8N LEYES CONTRA LEYES
Go!"erno de uno
9Monar$u:a;
Rea)e+a T"ran:a
Go!"erno de &ocos Ar"s-ocrac"a O)"ar$u:a
Go!"erno de %uc,os
9De%ocrac"a;
De%ocrac"a %enos de*ec-uosa De%ocrac"a %4s de*ec-uosa
-" .uiz% sea la clasificacin de /ristteles la m%s difundida ) conocida de
entre las denominadas 0cl%sicas1" 2lla obedece a un doble punto de vista& el
teleolgico, que entraa un juicio de valor, ) el formal, basado en el n$mero de
personas que detentan el (oder"
/s, de acuerdo con la finalidad, clasifica a las formas de gobierno en puras
e impuras, seg$n que el (oder se ejerza en beneficio general, o en beneficio
propio del gobernante respectivamente"
3especto el n$mero de gobernantes que detentan el gobierno, las formas
puras son clasificadas en& monarqua, aristocracia ) politeia
'
, ) las impuras en
tirana, oligarqua ) democracia
-
4abe aqu aclarar que para /ristteles que la degeneracin de las formas
puras en impuras, se debe a la corrupcin de las primeras, caracterizando a las
formas impuras adem%s de hacerlo por el modo en que se ejerce el gobierno
*en beneficio propio+, en las circunstancias de que en la oligarqua gobiernan los
ricos, ) en la democracia *demagogia, para nosotros+, los pobres"
,r%ficamente, se puede esquematizar su clasificacin en el siguiente modo&
TENDENCIA AL BIEN
COM8N
TENDENCIA AL BENEFICIO
DEL GOBERNANTE
,obierno de uno 5onarqua Tirana
,obierno de pocos /ristocracia 6ligarqua
,obierno de muchos (oliteia
*#emocracia+
#emocracia
*#emagogia+
7" 8a dentro de la era del constitucionalismo, podemos ubicar al aporte
de 5ontesquieu, quien trabaja sobre dos criterios de clasificacin& la
naturaleza esto es, la estructura del gobierno, ) el principio, considerado como
la fuerza vital que lo dinamiza, aclarando que cada forma de gobierno tiene su
propia naturaleza ) su propio principio, siendo 9ste $ltimo esencial para su
' #emocracia, seg$n la traduccin actual del t9rmino
- #emagogia, seg$n el sentido actual del t9rmino
2
funcionamiento"
/s, la monarqua seg$n su naturaleza es gobierno de uno slo, ) su
principio es el honor, el despotismo es el gobierno de uno solo, sin le)es ) sin
reglas, seg$n la voluntad del gobernante" :u principio es el temor"
;a 3ep$blica es para 5ontesquieu el gobierno de todo el pueblo o de una
parte de 9l" 2n el primer caso, hablaremos de una rep$blica democr%tica, ) en
el segundo de una rep$blica aristocr%tica" :i bien ambas formas se
caracterizan por la ausencia de 3e) en el gobierno,, se distancian por su
naturaleza ) su principio" 2l de la rep$blica democr%tica es la virtud, ) el de la
rep$blica aristocr%tica es la moderacin
<" (or su parte el ginebrino uan acobo 3ousseau, especifica que no
ha) forma de gobierno legtima que no sea la basada en el principio de la
soberana del pueblo" /cto seguido cataloga como legtimas a la democracia,
aristocracia ) monarqua, diferenciadas ellas solamente en quien es el
ciudadano magistrado que detenta el ejercicio del gobierno
3eiteramos ahora nosotros, lo dicho en captulos anteriores, en el
sentido de que entendemos a la democracia constitucional, como forma de
gobierno m%s adecuada para el sistema constitucional, a$n luego de haber
explicitado los modos de crisis manifiesta que ho) exhibe"
2l constitucionalismo, en su versin cl%sica, super los tiempos de
enunciacin de sistemas de gobierno a partir de la sola implementacin de la
democracia directa *duramente criticada por (latn ) /ristteles )
pr%cticamente irrealizable en los tiempos que corren+, generando la modalidad
alternativa, ) a su vez complementaria que implic la figura de la democracia
representativa"
2n realidad la democracia representativa surge en tiempos de la cada de
las monarquas absolutas, como aporte trascendente al conformar el sistema
constitucional entonces naciente" Tal esquema fue ideado por los pensadores
de la 9poca ante la necesidad de efectivizar de la mejor ) m%s adecuada forma
de la participacin del pueblo en el gobierno, en territorios extensos con
poblaciones cada vez m%s numerosas"
2l pensamiento institucional ) poltico generado por la revolucin
francesa se centra principalmente en activar los principios de libertad e
igualdad, que son asimismo, su bandera de lucha poltica ) tambi9n los dos
extremos del recorrido intelectual de la 9poca"
;a cuestin esencial, de la que se ocupa el pensador franc9s :ie)9s, era
3
la de dar consistencia institucional a esos principios, ) justamente, uno de los
caminos para lograrlo fue aplicar la igualdad a las libertades civiles ) polticas"
#e all surgi la doctrina de la representacin poltica como mejor
camino para verificar el ansiado lugar institucional de la 0voluntad general1, lo
que se acompao como vimos de una adecuada ingeniera, ideando los
rganos ) mecanismos idneos para la eficiente proteccin de la libertad, a lo
que sum la teora del (oder 4onstitu)ente, como motor de la generacin )
distribucin de los poderes constitudos"
2n consecuencia, el pensamiento del abate de :ie)9s parte de la teora
de la representacin poltica para dar forma al sistema constitucional
generado por el poder constitu)ente con base en el concepto de 4onstitucin
*escrita ) rgida+
=o ha) duda que en los contornos de esta forma de gobierno, la
delegacin del derecho del pueblo a autogobernarse, ofrece al gobernante > a
partir de la teora de la representacin, en el sistema constitucional > ttulos
suficientes para el ejercicio del poder poltico sobre las personas integrantes
del sistema"
/s, el sistema constitucional, en su base representativa, valora la
estabilidad, el consenso ) el compromiso buscando, la eficiencia del sistema a
partir de la solucin negociada de los conflictos desarrollados por la
interaccin de sus propios espacios de libertad"
Tambi9n pusimos antes de resalto que en tiempos recientes, el sistema
ha entrado en persitentes ) recurrentes modalidades de crisis, en particular
en lo que hace a sus %mbitos de representatividad"
2llo no implica otra cosa que la exteriorizacin de los cambios del
sistema, que buena o mala, es una sintomatologa propia del proceso en estudio"
2ntiende ?obbio, que estos espacios de crisis, se debieron
principalmente a las siguientes circunstancias&
;a doctrina democr%tica ide un modelo de 2stado sin cuerpos
intermedios, ) la realidad es que en la actualidad las entidades
intermedias se han tornado en poltica ) socialmente relevantes,
desplazando *al menos, parcialmente+ a los individuos del centro de la
escena del sistema"
;a doctrina democr%tica surgi originariamente como reivindicacin
de intereses liberales, como democracia representativa, en anttesis
4
al concepto de representacin de intereses
;a doctrina democr%tica no logr apartar la persistente presencia de
las oligarquas en los espacios de gobierno del sistema" =o se lleg a
la ausencia de elites, sin a la presencia de muchas elites"
2l proceso democr%tico posee ambitos de 0espacio limitado1 cuando
hablamos del manejo del poder" 2stos espacios deben ho) ampliarse
dentro del sistema, no solo a la faz participativa, sin al contexto de
la democracia social"
;a democracia no logr eliminar, desarticular, ni mucho menos
debilitar a los contrapoderes de hecho, tambi9n llamados 0poderes
invisibles1 *tales como mafias, logias, concentraciones de poderosos
fagocitantes de las estructuras cl%sicas del sistema, etc"+" /s, es
claro que ni a$n el m%s autoritario gobierno de antao concentr
tanta informacin en su poder como la que las estructuras
gobernantes el sistema constitucional de ho) obtienen sobre los
ciudadanos
;a democracia tampoco pudo prev9r tamao avance, como el asumido
por el (oder 2jecutivo respecto del ;egislativo, o el de los partidos
polticos sobre los gobernantes del sistema"
(or otra parte, el sistema se ve abrumado por los avances de la
burocracia, tecnocracia, partidocracia ) el marco de ingobernabilidad
que generan las crecientes demandas *legtimas por cierto+, efectuadas
al gobierno por sus institu)entes"
(ara no hablar del desenfenado avance del capitalismo, que sin un
contendiente visible a la fecha luego de la cada del muro de ?erln, )a
planea la posibidad de prescindir de los espacios de debate que la
democracia provee, en procura de su ma)or ) m%s concentrado
crecimiento
/$n as, ) asumiendo que el sistema democr%tico>constitucional hace
aguas por todas partes, la propuesta frente a ello no podr% ser otra que
aadir mas dosis de democracia, m%s dosis de participacin ) m%s dosis
de libertades p$blicas"
4reemos entonces de absoluta necesidad para motivar la
perdurabilidad del sistema, la apertura de canales reales de democracia
participativa, generando tr%nsitos efectivos desde los denominados
espacios de igualdad formal, a los de igualdad real, teniendo en cuenta la
5
esencia del sistema constitucional, que reposa en todos los casos sobre
el respeto de la dignidad del ser humano ) el aseguramiento de sus
espacios de libertad"
50<07 La *or%a re&u!)"cana de o!"erno2 d"'"s"(n de &oderes# &er"od"c"dad
de )os %anda-os . &u!)"c"dad de )os ac-os de o!"erno0
/adiremos a lo )a expuesto, que el sistema constitucional se encuentra
nutrido de los caracteres que hacen a la forma republicana de gobierno"
4omo ha de saber el lector, la rep$blica aporta al sistema una serie de
requisitos invalorables, al punto de haber sostenido la doctrina de los autores
que no es suficiente que a una =acin se la denomina 03ep$blica de 4uba1 o
03ep$blica de Hait1 para que se constitu)a efectivamente como tal
/s, son caracteres esenciales de la 3ep$blica, los siguientes&
:oberana popular& siguiendo la concepcin racional normativista francesa,
se considera al pueblo como titular del (oder 4onstitu)ente soberano"
#ivisin de (oderes& o en su versin actual )a enunciada, como de
distribucin de funciones en el (oder 2statal e interrelacin de sus rganos,
intenta articular el ho) )a cl%sico sistema de frenos ) contrapesos que
articula el sistema constitucional
3enovacin peridica de los gobernantes& con la regla de temporalidad en el
ejercicio de la funcin, se intenta garantizar la circulacin en la gestin,
intentando preservar al sistema de los vicios que presupone la
concentracin del poder
3esponsabilidad de los gobernantes& en el sistema constitucional, el
gobernante no solo detenta legitimidad en razn de su origen, sin
importantes grados de responsabilidad en razn de la forma de desarrollo
de su gestin" ;a responsabilidad ser% civil, poltica, administrativa, o penal
seg$n las circunstancias" :e correlaciona directamente con los insumos que
representa el car%cter electivo, ) la temporalidad en el ejercicio de los
mandatos electivos"
(ublicidad de los actos de gobierno& otro dato esencial de la rep$blica" ;os
actos de gobierno han de ser conocidos por todos" Ha dicho en este sentido
el magistrado norteamericano ;ouis ?randeis, que 0la luz del sol, es por lo
general el mejor de los desinfectantes1"
6
@gualdad ante la le)& 2sta regla ha sido un componente fundante del
constitucionalismo moderno" #e los matices de igualdad, la rep$blica
garantiza al menos, la regulacin en modo abstracto de lo prohibido )
permitido, en forma equivalente para todos los ciudadanos" Hablamos aqu
de la igualdad formal *b%sica, pero insuficiente en los tiempos que corren+
3ecalcamos tambi9n, que dentro del sistema constitucional, los valores
republicanos implican instrumentos idneos para generar su cohesin moral"
/s, la fuerza de la rep$blica romana se sostena b%sicamente en la moral
ciudadana, asentada en el cumplimiento cabal de las reglas antedichas"
4reemos que ha sido 5ontesquieu quien patentiz mejor que otros ese
hecho histrico, en su obra 0,randeza ) miseria de los romanos1, al sealar all
que consciente el pueblo del valor que posea el mentado atributo, institu)
una magistratura especial no solamente para garantizar la austeridad en las
costumbres ciudadanas, sin tambi9n para reprimir la indisciplina en la
magistratura" =os referimos a la figura de los censores quienes han sido sin
duda alguna para el autor mencionado, los reales guardianes de la salud de la
3ep$blica"
/lertamos, finalmente acerca de una connotacin crucial que la rep$blica
posee en el contexto del sistema& nos referimos al principio de la separacin de
poderes, o en t9rminos de ho), el adecuado control de las funciones e los
rganos de gobierno" Tambi9n se refiri al punto 5ontesquieu cuando
expresaba que 02l (oder debe frenar al (oder1A al (oder ha) que debilitarlo,
dividi9ndolo * o control%ndolo eficazmente, agregamos nosotros+"
50=07 De%ocrac"a cons-"-uc"ona)2 conce&c"ones0 Con-en"do *or%a) .
sus-anc"a)0 La cues-"(n de )a de*ensa de) orden cons-"-uc"ona) . )a '"da
de%ocr4-"ca en )a re*or%a cons-"-uc"ona) de 6>>50
3etomamos aqu nuestra conceptualizacin de derecho constitucional,
concebido como la rama del derecho p$blico que se ocupa del estudio de
normas cu)a caracterstica es que son jusfundamentales"
Habamos sostenido tambi9n que ese estudio normativo, para ser
eficiente ) organizacional debe ocuparse de una realidad compleja ) cambiante,
que gen9ricamente alojamos en el contexto de la democracia constitucional"
Ba de su)o que esa conceptualizacin tiende a diferenciar entre los
%mbitos del derecho constitucional formal ) material, porque como alertamos
7
no cualquier traza de papel implica constitucin"
8 de entre aquellos contenidos jusfundamentales que ho) integran el
contexto del sistema constitucional, se halla aqu9l referido a la defensa del
orden constitucional ) la vida democr%tica, expresado en una particular forma
por parte de los constitu)entes reformadores de la 4onstitucin Cederal
/rgentina, en 'DD<, que a continuacin pasamos a analizar&
#entro de las pautas expresadas por la le) de convocatoria a reforma
constitucional, =E -<"7FD
7
, la 4onvencin =acional 4onstitu)ente debati )
aprob en la ciudad de :anta Ce una norma que fue denominada 0de proteccin
al orden constitucional ) cl%usula 9tica1
(revio a adentrarnos en el an%lisis t9cnico de la norma, hemos de
explicitar que no nos es ajeno el hecho de que en muchas ocasiones, la
desarmona entre las pretensiones ideolgicas proclamadas en los textos
constitucionales ) las insuficientes respuestas brindadas en la cotidianeidad
por los 0operadores habituales1 de la 4onstitucin, incrementa en la masa de
destinatarios del (oder, la tentacin de optar por la va r%pida de escape a la
0libertad1 de un orden constitucional que no les satisface de inmediato, seg$n
lo rubricado" 2s all cuando se corre el peligro de caer en las 0panaceas
escatolgicas de las flautas m%gicas de los cazadores de ratas1
:ealamos tambi9n que en el supuesto que ahora analizamos, referido a
una norma constitucional impulsora de la proteccin del orden constitucional )
promotora de la actuacin 9tica de los ciudadanos, la cl%usula resulta ser, en
nuestro sentir, el coherente resultado de una legtima expectativa del pueblo
argentino"
Cue 9sta la primera norma que la 4onvencin 3eformadora de 'DD<,
aprob en el 0pleno1 del paraninfo santafesino" ;a aprobacin se produjo por
0aclamacin1, en la madruada del 0da del amigo1, despu9s de un esclarecedor
debate, producido en el recinto"
4omo corolario de este desarrollo preliminar, podemos expresar que el
primer tema habilitado para debate por la le) -<"7FD, se haba aprobado sin
disidencias en el recinto, con la notoria ausencia, al momento de la votacin, del
bloque constitu)ente del 56#@="
2n realidad, ) m%s all% de nuestras discrepancias con algunos de los
resultados de este proceso reformador, cremos necesario concitar apo)o a
esta nueva normativa constitucional que vuelve a rescatar como en 'GH7, el
matiz histrico que posee nuestra 4onstituciIn" 4on ello preendemos indicar
que la 0constitu)ente1 ha ofrecido principios para el futuro, que parten del
3 Sancionada el 29/12/93, promulgada el 31/12/94
8
recuerdo de lo que sucedi en el pasado, ) que el pueblo no est% dispuesto a
sepultar"
2n este sentido, es grato recordar la expresin de los propios
constitu)entes, al alegar respecto de la norma en estudio"
/s, seal la 4onvencional 3osa ;ludgar *J"4"3"+ en su insercin, que 0se
ha trabajado con absoluta conciencia de que a la democracia se la defiende da
a da, pero adem%s, en el convencimiento de que cada pas debe rescatar su
historia ) prevenir la repeticin de sus errores pasados" (or ello, la norma
propuesta no ser% una alegacin vaca de contenido, sin una exhortacin a la
ciudadana ) a los (oderes ($blicos a no claudicar ) a seguir en la senda
democr%tica, toda vez que en la /rgentina de la consolidacin democr%tica, el
pueblo tiene memoria, lo hace saber, e instru)e a los (oderes ($blicos en su
consecuencia1
Tambi9n enfatizaba el 4onvencional ?assani *J"4"3"+ 0la necesidad de
que la nueva constitucin refleje la experiencia histrica de los argentinos
frente al militarismo1
8 entendemos que es propicio aqu adentrarnos en una digresin,
poniendo de manifiesto la profunda relacin que la formulacin constitucional
en comentario posee con la actitud de los argentinos frente al militarismo"
8a sealabamos, mucho antes de esta instancia reformadora de la
4onstitucin =acional, ) frente a la perspectiva de su enmiendaA que no se
poda prescindir all de una norma que rescatase nuestra experiencia histrica
frente al 0militarismo1 ) la denominada 0doctrina de facto1, pues est%bamos
convencidos *) a$n ho) lo estamos+ de que el recuerdo es una importante arma
contra los efectos que la 0erosin en la conciencia constitucional1 produce en la
democracia de nuestros das"
2s por ello que volvemos otra vez a la cita del 4onvencional ?assani que >
de alg$n modo > reprodujo en el paraninfo santafesino nuestro sentir, al
expresar lo siguiente& 04uanto de nuestro subdesarrollo le debemos a esta
permanente alteracin institucional" 4uanto de nuestra, en muchos casos no tan
buena imagen externa, le debemos al permanente golpismo en la /rgentina,
cuantas familias argentinas han quedado mutiladas por un golpismo irracional"
Crente a esto, desde el ?loque de la J"4"3", ) seguramente desde todos los
bloques polticos, hemos trabajado para buscar un consenso mnimo, elemental,
para una norma que refleje la argentina del pasado, que seguramente no
queremos para el futuro1"
2xpresaba asimismo el 4onvencional /ntonio 4afiero *(""+, que 0se trata
de una cl%usula poco frecuente ) si se quiere, novedosa en la legislacin
9
constitucional comparada" #ebemos admitir que cada pas, en su momento ) a
su tiempo, ha tratado de tutelar su orden constitucional, conforme a sus
propios antecedentes histricos" =o existe una regla universalA cada pas ha
vivido sus vicisitudes ) ha salido a su encuentro forjando normas de defensa de
este bien tan preciado como es el orden constitucional ) el sistema
democr%tico" #ejaremos el an%lisis de este tema para el captulo pertinente, al
que remitimos"
4reemos entonces, que la 4onvencin 4onstitu)ente ha captado, desde el
principio de 0fundamentalidad1 , la regla de la defensa del orden constitucional
) la bandera del combate a la corrupcin, a fin de positivizar los siguientes
objetivos&
'" 3escatar, en la 4arta Cundamental, conductas sociales que el pueblo conoce
) rechaza
-" @mpartir reglas claras respecto de lo que el (ueblo desea que se haga, ) de
lo que desea que no se haga a 9ste respecto"
7" @ndicar una clara directiva al 4ongreso, que no habr% de ser desoda
<" 3eflejar la conciencia histrica del (ueblo /rgentino, hacia las futuras
generaciones"
4on fundamento lo antes descripto, podemos dejar sentado que este
nuevo contenido jusfundamental del sistema constitucional argentino no fue
fruto de la actuacin de 0alg$n convencional1 que en forma aislada propugnase
tal formulacin, sino que el sentir a este respecto ha sido en la 4onvencin,
generalizado"
(rueba cabal de ello lo ha sido la gran cantidad de pro)ectos
presentados, con algunas variaciones, propias de sus autores, en el sentido del
despacho que finalmente se aprob"
2l artculo sancionado bajo el =E 7K, comienza con una declaracin que
intenta preservar el valor epistemolgico que la democracia posee"
2s la asuncin de una postura jurdica frente a eventuales nuevas
posturas autoritarias" 8 a$n como preservacin de la memoria histrica, frente
a aquellas pret9ritas que motivaron el dictado de la norma&
Es-a Cons-"-uc"(n %an-endr4 su "%&er"o a?n cuando se
"n-erru%&"ere su o!ser'anc"a &or ac-os de *uer+a con-ra e) orden
"ns-"-uc"ona) . e) s"s-e%a de%ocr4-"co/
10
2l indudable car%cter de declaracin de este primer p%rrafo del artculo,
se reafirma con la lectura del informe del 4onvencional Hern%ndez, quien
refiri acerca del punto que 0;as declaraciones son enunciados solemnes que el
la 4onstitucin se hacen sobre el hombre, la sociedad ) el 2stado" 2n este
sentido, la norma tambi9n es una declaracin en el m%s alto grado, se asienta
en la dolorosa historia que vivimos ) en la profunda conviccin que tenemos
sobre la eficacia de la democracia para el tiempo por venir" 2xpresa
ampliamente el consenso de esta magna 4onvencin 4onstitu)ente )
consideramos altamente valioso que sea incorporada al texto constitucional1
4reemos que no debe verse a 9ste enunciado constitucional como una
expresin lrica o a$n utpica, desprovista de sentido jurdico alguno, )a que
seg$n nuestra visin de la cuestin, la estructura normativa en estudio intenta
establecer efectos disuasorios para quienes alienten este tipo de expectativas
en el futuro, ) a$n una lnea institucional de accin para los (oderes ($blicos
frente a este tipo de acciones, de ahora en m%s
;a norma integra tambiLn lo que se ha dado en denominar 0#erecho (enal
4onstitucional1 *integrado tambi9n por los artculos 'H, --, -D ) '-M de la
4onstitucin textual argentina+" ;a sancin se especifica ) determina en este
caso, en el -E p%rrafo del artculo"
2n definitiva a partir de ahora tres delitos distintos *el del artculo -D,
el del artculo 7K ) el del art" '-M+ ser%n pasibles de igual pena *la de los
infames traidores a la patria+ por as disponerlo la 4onstitucin, siendo la
correcta denominacin de este delito constitucional, la de atentado contra el
sistema democr%tico, que puede ser cometido tanto por aquellos que infringen
el 'E p%rrafo como los que infringen el -E p%rrafo del art" 7K del texto
supremo"
2l artculo estipula la nulidad absoluta de tales actos de fuerza e instala
la posiblidad de revisar los actos dictados por un gobierno de facto" #ispone
una modalidad de inhabilitacin a perpetuidad para sus autores e@c)u.Ando)os
de )a &os"!")"dad de "ndu)-o o con%u-ac"(n de &enas por tales hechos" :e
observa aqu otra resultante de la experiencia histrica de los argentinos,
contraria a la formulacin de indultos presidenciales, o a$n conmutaciones de
penas para quienes cometan este tipo de delitos, ntimamente ligado al respeto
a los #erechos Humanos"
/qu debemos resaltar una franca colisin entre una posible derivacin
de esta norma ) lo dispuesto por el art" <E de la 4"/"#"H", que por imperio del
art" MH inc" -- de la 4onstitucin Cederal posee jerarqua constitucional"
11
2llo as, )a que seg$n lo legislado en el 4digo de usticia 5ilitar ho)
vigente entre nosotros, tal delito podrNa ser objeto de imposicin de pena de
muerte por parte de nuestros jueces, ) ella no podra ser indultada, conmutada
o amnistiada"
(or su parte, el art" <E de la 4"/"#"H enfatiza que todo condenado a pena
de muerte tendr% derecho a estas opciones"
2s nuestro sentir, que tan franca perspectiva de colisin habr% de ser
resuelta en su caso, en perjuicio del golpista, )a que por imperio del propio art"
MH inc" -- de la 4"=" las convenciones jerarquizadas no derogan artculo alguno
de la 'E parte de la 4onstitucin
Bolviendo al artculo en s, cabe agregar que la sancin all dispuesta se
extiende respecto de quienes cometan este tipo de delitos en las (rovincias,
determinando la responsabilidad civil ) penal de sus actos, declarando que las
acciones respectivas ser%n imprescriptibles
Tambi9n indica la norma un derecho que antes poda haberse considerado
como 0implcito1 en la 4onstitucin =acional & el de resistencia, encorsetado en
la siguiente formulacin&
Todos )os c"udadanos -"enen e) derec,o de res"s-enc"a con-ra
$u"enes e1ecu-aren )os ac-os de *uer+a enunc"ados en As-e
ar-:cu)o/
2s bueno destacar cual fue el sentido que los constitu)entes quisieron
dar a este derecho" 2n este contexo, el propio miembro informante aclar el
sentido del t9rmino 0derecho de resistencia a la opresin1 al enfatizar que no
se hace referencia aqu al derecho, en su formulacin cl%sica, sin que admite
que en el pas existe una forma 0argentina1 del derecho a resistir, que no
consiste precisamente en tomar las armas, refiriendo al caso de la 0abstencin
revolucionaria1 o el 0voto en blanco1"
#e todos modos, es bueno recordar que )a en el @@ #ictamen del 4onsejo
(ara la 4onsolidacin de la #emocracia, se haba sugerido que 0debe
consagrarse el derecho a desobedecer a estos gobiernos, desconociendo la
obligatoriedad de sus actos ) sancionando a quienes lleven a cabo el hecho de
fuerza o colaborasen con 9l, ) declarando la imprescriptibilidad de estos
delitos
4on altura ha admitido el 4onvencional /u)ero *Crente ,rande+ que
0como nunca, es evidente que la principal amenaza a la democracia emerge de
nuestra propia incoherencia e inoperancia" la decadencia moral como 0clase
12
poltica1 es el principal peligro para la democracia1
8 luego de haber transcripto tal manifestacin, solo nos resta recordar
el hecho cierto de que los militares son una 0elite atenta1 que busca
constantemente indicios""" 8 estos son los indicios que la clase poltica ) la
ciudadana deben ofrecer a fin de democratizar definitivamente a nuestros
militares, quienes merecen ser objeto de un honroso reencuentro con la
ciudadana en el marco de la sociedad democr%tica que entre todos debemos
reconstruir en la /rgentina"
50507 E) *edera)"s%o co%o *or%a de Es-ado en re)ac"(n a) -err"-or"o0
@mplica la forma federal de 2stado, una modalidad de relacin entre el
poder ) el territorio, estatuida sobre la base de una peculair generacin de
descentralizacin poltica con base fsica, territorial o geogr%fica"
2sta conformacin del sistema constitucional se da al admitirse la
coexistencia de una estructura poltica de alta complejidad, en la que coexiste
un orden *el federal+ que detenta con exclusividad la soberana ) el car%cter
de sujeto de derecho internacional, con una serie indeterminada de diversos
rdenes *los estaduales, o provinciales+, que sin llegar a adquirir soberana, s
son titulares de autonoma ) pueden llegar a serlo seg$n los sistemas de un
cierto grado de personalidad internacional, limitado por la estructura federal
que los condiciona ) contiene"
2n una gr%fica sistematizacin del concepto, sostiene uan B" :ola que
esta forma de 2stado, puede ser concebida a modo de descentralizacin,
ideada en parte a priori como insumo de una teora deducida lgicamente, ) en
parte empricamente,
2l mismo responde a una serie de necesidades, en cuanto&
Hace posible la organizacin poltica racional en =aciones de grandes
espacios
3esulta particularmente idnea para salvaguardar la existencia e =aciones
culturales en el marco de una organizacin estatal"
13
(uede responder a un principio de organizacin estatal que tenga como
objeto la m%xima autonoma de sus unidades componentes"
(uede acentuarse tambi9n como una acentuacin del principio de divisin
de poderes, destinada a garantizar la libertad
:lo agregaremos en este punto, que seg$n nuestra interpretacin, el
federalismo no constitu)e una condicin necesaria para la existencia ) el
adecuado funcionamiento del sistema constitucional, si bien resulta una
interesante forma de control vertical, cuando es adecuadamente
implementada"
50B07 E) rA"%en cons-"-uc"ona) aren-"no2 "%&or-anc"a "ns-"-uc"ona) de) ar-0
6C de )a Cons-"-uc"(n nac"ona) Aren-"na . sus concordanc"as0
3eza la 4onstitucin =acional /rgentina en su artculo 'O, que&
La Nac"(n Aren-"na ado&-a &ara su o!"erno )a *or%a
re&resen-a-"'a re&u!)"cana# *edera)# se?n )o es-a!)ece )a &resen-e
Cons-"-uc"(n/
) luego, en su cl%usula transitoria 'O, que&
La nac"(n Aren-"na ra-"*"ca su )e:-"%a e "%&rescr"&-"!)e so!eran:a
so!re )as "s)as Ma)'"nas# Geor"as de) Sur . SandD"c, de) Sur . )os
es&ac"os %ar:-"%os e "nsu)ares corres&ond"en-es# &or ser &ar-e "n-eran-e
de) -err"-or"o nac"ona)0 La recu&erac"(n de d"c,os -err"-or"os . e)
e1erc"c"o &)eno de )a so!eran:a# res&e-ando e) %odo de '"da de sus
,a!"-an-es# . con*or%e a )os &r"nc"&"os de) derec,o "n-ernac"ona)#
cons-"-u.en un o!1e-"'o &er%anen-e e "rrenunc"a!)e de) &ue!)o aren-"no/
;a 4onstitucin =acional /rgentina define a nuestro pas, con varias
denominaciones alternativas, tales como&
14
=acin *arts" '"<"D,'7,'<, etc"+
3ep$blica *arts"7,'F, etc"+
2stado *arts" '< bis,,etc+
2n 'GH7 el texto oficial estatua en modo prevalente la denominacin
0confederacin argentina1, aunque la reforma constitucional de 'GKF, al
introducir el actual artculo 7H en el texto supremo, estipul cuales son los
0nombres oficiales del 2stado /rgentino1&
(rovincias Jnidas del 3o de la (lata *denominacin histrica, ho) en desuso+
3ep$blica /rgentina *denominacin usual alternativa+
4onfederacin /rgentina *otra denominacin histrica, particularmente
cada en desuso desde que el constitu)ente adopt la forma de 2stado
Cederal+
/$n as, la 4onstitucin establece que estas denominaciones pueden ser
utilizadas indistintamente para hacer referencia al gobierno ) territorio de las
(rovincias *con error, )a que en realidad deben ser utilizadas para hacer
referencia al 2stado /rgentino+
=acin /rgentina *Tiene una utilizacin institucional, )a que a diferencia de
los restantes, slo 9ste puede ser utilizado en la formacin ) sancin de las
le)es ) como ttulo oficial del presidente+ 4reemos, con :agues, que tal
distincin no tiene sentido t9cnico" /$n as, es lo que la 4onstitucin dispone
al respecto"
4on lo antes expuesto, podemos indicar que la 4onstitucin /rgentina ha
definido con claridad tanto su forma de gobierno, como su forma de estado" 2s
importante destacar que la reforma constitucional de 'DD< ha limitado en gran
forma la rigidez conceptual de la primigenia enunciacin, que postulaba al
pueblo solamente como rgano de designacin directa de algunos de sus
representantes *#iputados =acionales+"
(or ello, desde la 4onstitucin institua un r9gimen de gobierno
parcialmente representativo ) con duras limitaciones a la actuacin directa de
la poblacin, )a que su art" -- estipula al respecto, que el pueblo no delibera ni
gobierna, sin por medio de sus representantes ) autoridades creadas por la
4onstitucin"
15
2n realidad ha) que interpretar adecuadamente el sentido del art" 'O de la
4onstitucin textual" 4uando ella dice adoptar para su gobierno la forma
representativa, republicana ) federal, debemos acotar que en realidad, como
forma de gobierno establece la democracia representativa"
2l t9rmino democracia debe considerarse aqu como un sustantivo implcito,
al que el adjetivo representativa acompaa ) califica, seg$n la intencin del
constitu)ente *observamos que el t9rmino democracia reci9n se incorpora
formalmente a la 4onstitucin textual en la reforma constitucional de 'DHM, al
estatuir el art" '< 0bis1 la idea de organizacin sindical libre ) 0democr%tica1+
4uando aduna el t9rmino federal a la triloga, entendemos nosotros que el
constitu)ente estatu)e la forma de 2stado de la =acin, en relacin a su
territorio"
2l importante agregado de la reforma constitucional de 'DD< a esta
estructura, ha transitado por un doble carril& por un lado, viabiliza la eleccin
directa del presidente de la =acin *arts" D< ) ss" 4"="+, ) los :enadores
=acionales *arts"H< ) ss" 4"="+" (or el otro, institu)e en forma expresa en la
4onstitucin, la posibilidad de viabilizar formas de actuacin semidirecta de la
poblacin *arts" 7D, <F, MH inc" -- , 77 4"="+ lo que genera tres importantes
efectos en el sistema&
/cent$a el car%cter de nuestra democracia representativa, al definir
modos de eleccin directa por el pueblo de su (residente, ) :enadores
=acionales *)a se elegan de ese modo los #iputados =acionales en la
4onstitucin histrica+
#efine el tr%nsito de la democracia representativa a la participativa,
viabilizando modos de participacin popular semidirecta *iniciativa popular
de le)es, consulta popular ) otros+
4ircunscribe la prohibicin del art" -- de la 4onstitucin al solo supuesto
de la figura de la sedicin, o asonada
4onclu)endo lo expuesto, diremos que al adoptar la forma de 2stado ) de
,obierno del sistema, la 4onstitucin realiza la siguiente estructuracin&
RESPECTO DE LA FORMA DE
GOBIERNO
RESPECTO DE LA FORMA DE
ESTADO
:e define por la democracia representativa
como modalidad gen9rica de actuacin del
2stipula una clara divisin entre (oder
4onstitu)ente ) poderes constituidos,
16
sistema estableciendo con claridad que los poderes
constituidos no ejercen el (oder 4onstitu)ente
*art" 7F+
/cent$a los modos de representacin popular
en 'DD<, al instituir la eleccin directa de
(residente de la =acin ) :enadores
#istribu)e las imputaciones de poder entre la
federacin *poder constituido federal+ ) las
provincias *poderes constituidos provinciales+,
*arts" ',H,K,7', '-'P-G 4"="+
Biabiliza el tr%nsito de la democracia
representativa a la democracia participativa,
cuando incorpora los modos de participacin
popular semidirecta
2l poder constituido federal es tambi9n
desmenuzado en tres ramas independientes )
coordinadas *2jecutivo, ;egislativo, udicial,
5inisterio ($blico extrapoder+
50E07 Las re)ac"ones en-re e) Es-ado Nac"ona) Aren-"no . )a I)es"a
Ca-()"ca0 D"scus"ones en e) Conreso Genera) Cons-"-u.en-e de 6FB=# . )as
nue'as &ro.ecc"ones una 'e+ o&erada )a re*or%a cons-"-uc"ona) de 6>>50
/l tratarse el art" -do" del pro)ecto de 4onstitucin Cederal, en 'GH-,
los diputados (232Q, ;2@B/ ) 42=T2=6 mocionaron> a fin de tornar el texto
m%s explcito >, agregar que R2l ,obierno Cederal profesa el culto catlicoR o
bien que ese culto era el R$nico ) verdaderoR ) el de la ma)ora de sus
habitantes"
@ndic ,JT@2332Q a este respecto *) en r9plica a aquella postura+, que
Ral gobierno temporal, solo le incumbe promover las conveniencias sociales de
este mundo, ) respecto al otro, garantir la libertad de las conciencias )
creencias de cada unoR*cfr /ctas del 4ongreso 4onstitu)ente, pag" 'HH+"
2ste agregado fue finalmente rechazado por QJ?@3@/, enfatizando
tambi9n al respecto ,636:T@/,/, la afirmacin de neutralidad )
agnosticismo de la 4onstitucin, en los dictados de la llamada religin natural, e
insistiendo acerca de la suficiencia de la redaccin propuesta para permitir al
,obierno tener injerencia en materia religiosa"
2l artculo en cuestin se aprob sin modificaciones, pero
posteriormente ;2@B/ mocion para la agregacin de un artculo por el que se
requera profesar ) ejercer el culto catlico para poder desempear cualquier
empleo civil, siendo replicado por ,JT@2332Q, quien sostuvo que todo
funcionario, a$n no siendo catlico, deba cumplir con lo dispuesto por el art"
-do" de la 4onstitucin"
2ste agregado fue finalmente rechazado, pero en sesin posterior,
17
prosper la mocin de ;/B/@::2, inclu)9ndose * en relacin al presidente )
vicepresidente+, el requisito de pertenecer a la comunin catlica, lo que fue
aceptado por ,636:T@/,/ con el apo)o de #2; 4/5(@;;6, ,JT@2332Q,
42=T2=6 ) :2,J@, hasta ser aprobado finalmente, por unanimidad"
3ecalcamos aqu que es en la sancin del art" MK de la 4onstitucin donde
mas patente se descubre el compromiso transaccional que importan los
preceptos aludidos *materia religiosa+" 2l 4onstitu)ente uan 5ara
,JT@2332Q expres entonces su conformidad con tal adicin propuesta, Rmas
no por las razones que se haban aducido, sino porque crea que ella era un
medio indirecto de reconocer que esa religin que se impona al ,obernante,
era la religin a que perteneca la casi totalidad de la 4onfederacin
/rgentinaR*4fr" R/ctas"""Rpag" 'G-+
2sta importante cuestin fue tambi9n tocada en lo referente a la
abolicin de fueros, aclarando ,636:T@/,/ que la abolicin propuesta solo
comprenda a los fueros (23:6=/;2: ) no a los 32/;2:, o de causa"
:e acept tambi9n por unanimidad el agregado propuesto por
,636:T@/,/ respecto a la conversin de los indios al catolicismo, neg%ndose
a suprimir la atribucin que autoriza al 4ongreso para admitir o no otras
ordenes religiosas"
;o anterior nos dibuja con claridad el contexto en que el constitu)ente
originario argentino manifest las relaciones del 2stado con la @glesia, que en
forma terica pueden circunscribirse a las que explicitamos en el siguiente
cuadro&
TIPO DE RELACION
ENTRE IGLESIA Y
ESTADO
CARACTERSTICAS EGEMPLO
:/43/;@#/# @dentifica el 2stado con una
religin determinada, que se
convierte de este modo, en
religin del 2stado ) su culto,
en culto oficial" 2l 2stado
asume aqu los principios
=aciones isl%micas, 4osta
3ica *respecto de la religin
catlica+
18
religiosos de una determinada
iglesia, para determinar su
poltica estatal
:24J;/3@#/# Tipo intermedio, ) de alta
flexibilidad en su
implementacin" 2xiste alg$n
tipo de relacin entre @glesia
) 2stado, basado en el
reconocimiento del fenmeno
espiritual, manifestado como
proteccin )Po sostenimiento
3ep$blica /rgentina
;/@4@4@#/# ;os conceptos de 2stado e
@glesia se encuentran en
estos sistemas ntidamente
separados" =o ha) aqu
relaciones entre el poder
poltico ) las instituciones
eclesi%sticas" :e habla aqu
de neutralidad del 2stado en
las cuestiones de fe
(aragua) *'DD-+
#iremos que el sistema constitucional argentino institu)e en este punto
la regla de la secularidad" 2s decir, que si bien existe libertad de culto, no ha)
igualdad, )a que ha) preferencias expresas *sostenimiento+ a favor el culto
catlico, lo que le otorga a este $ltimo, un 0status jurdico1 especial"
;a jurisprudencia de nuestra 4orte :uprema de usticia ) la doctrina
ma)oritaria, han interpretado en forma restringida el verbo 0sostener1 includo
en el artculo -O de la 4onstitucin =acional, situando en t9rminos de
secularidad las relaciones entre el 2stado ) la @glesia en /rgentina, que las
circunscribe a un mero sostenimiento econmico, a trav9s de un presupuesto
anual de culto, dentro del presupuesto general de la =acin"
(odemos entonces concluir aqu que&
;a @glesia no es un poder poltico con facultad de dictar le)es de car%cter
civil
;a 4onstitucin otorga preeminencia a favor del culto catlico
2l alcance del art" -O 4"=" no es otro que el de establecer que los gastos
del culto ser%n solventados por el tesoro nacional e includos en el
19
presupuesto de culto"
;a constitucin desech la proposicin de que el catolicismo fuera
declarado la religin del 2stado ) la $nica ) verdadera
3especto de los concordatos que se celebran con la :anta :ede a fin de
viabilizar las vinculaciones antes presentadas, ellos tienen a partir de la
reforma constitucional de 'DD< una jerarqua superior a la de las le)es del
4ongreso *art" MH inc" -- 4"="+"
(ara finalizar, es bueno remarcar que a partir de la reforma constitucional
de 'DD< existen cambios sustanciales en las relaciones > que impuestas por la
4onstitucin se manifiestan entre la @glesia ) el 2stado"
2llo, )a que&
:e ha acentuado la igualdad de cultos, cuando se suprimi la obligacin
constitucional del (residente ) Bicepresidente de pertenecer al culto
catlico *art" GD 4"="+"
:e han eliminado del texto constitucional ciertas instituciones
reguladas en ella *ejercicio del patronato por parte de los poderes
legislativo ) ejecutivo ) el otorgamiento del pase de bulas ) rescriptos
pontificios o decretos de los concilios+, pero que haban cado en desuso
a partir del 4oncordato celebrado con la :anta :ede en 'DKK *lo que
tambi9n pone en su cauce constitucional a una situacin que se haba
reputado en doctrina como inconstitucional+"
:e elimin asimismo con la reforma, la potestad del 4ongreso para
autorizar el establecimiento de nuevas rdenes religiosas ) la
anacrnica ) poco feliz facultad de ese cuerpo para promover la
conversin de los indios al catolicismo" #ecimos poco feliz, no porque
nos parezca inadecuado otorgar si as lo estima la voluntad popular
un rol evangelizante al 4ongreso, sino debido en particular, a las
consecuencias histricas ) sociales que se produjeron en nombre de tal
mandato, por dem%s contrarias a la voluntad del constitu)enteA lo que
degener en los hechos, en la virtual desaparicin de nuestras
comunidades aborgenes o> al menos de su contexto cultural
diferenciado *que una sociedad pluralista debe necesariamente
respetar+"
20
=0B07 Preun-as# no-as . concordanc"as0
;as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el
espritu crtico e investigativo del alumno, que podr% consultar con su profesor
las respuestas a las mismas" 2llas por supuesto no ser%n unvocasA ) en esa
circunstancia radica la riqueza conceptual de este apartado, cu)o objetivo es el
de generar un marco de debate abierto ) democr%tico entre alumnos )
profesores"
60 HIuA o&"na Ud0de )a s"u"en-e de*"n"c"(n de) )"-era-o Gore Lu"s BoresJ
La de%ocrac"a es un a!uso de )a es-ad:s-"ca# a %enudo o-ora e) &oder
a $u"en no )o %erece/
<0 HT"ene Ud0 A)una &re*erenc"a en-re )a de%ocrac"a d"rec-a# )a
de%ocrac"a re&resen-a-"'a . )a de%ocrac"a &ar-"c"&a-"'aJ E@&):$ue)a
=0 HPor$uA cree Ud0 $ue )a re)a 1ur:d"ca de )a res&onsa!")"dad de )os
o!ernan-es es "n,eren-e a )a Re&?!)"caJ
50 HP"ensa Ud0 $ue ser4 de a)una u-")"dad )a "nc)us"(n de una nor%a co%o
e) ar-0 =E# en )a Cons-"-uc"(n Nac"ona)J
B0 HCree Ud0 $ue *ue c)aro e) ar-0 6 de )a Cons-"-uc"(n Nac"ona) cuando
es-a!)ec"( e) rA"%en cons-"-uc"ona) aren-"noJ Funda%en-e su &os"c"(n0
E0 HC(%o reu)ar:a Ud0 )as re)ac"ones en-re )a I)es"a . e) Es-ado en e)
rA"%en cons-"-uc"ona) aren-"noJ
/notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos
de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo
'" ?ielsa 3afael& #emocracia ) 3ep$blica" 2dit" #epalma, ?uenos /ires, 'DGH
-" im9nez, 2duardo& 4orrupcin ) 9tica p$blica" 2n la revista jurdica 02l
#erecho1 del -'PMP'DDM, pag" ' ) ss"
7" ;iphart, /rend& ;as democracias contempor%neas *-O 2dic" 'DD'+
<" ;oeSenstein, Tarl& Teora de la 4onstitucin" 2dit" /riel, ?arcelona, 'DG7
*en particuar, 'O parte+
H" =ino, 4arlos :antiago& Jn pas al margen de la le)" 2dit" 2mec9, ?uenos
/ires, 'DGH
21
=0E07 Au-oe'a)uac"(n07
60 HCu4) *ue e) con-e@-o &o):-"co en $ue suren )as de%ocrac"as
re&resen-a-"'asJ
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
22
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
<0 HCua)es son )os carac-eres esenc"a)es de )a Re&?!)"caJ
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
=0 Descr"!a e) sen-"do "ns-"-uc"ona) de )a c)4usu)a cons-"-uc"ona) de
de*ensa de) orden cons-"-uc"ona) . )a '"da de%ocr4-"ca 9ar-0 =E C0N0;2
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
50 HC(%o enunc"a nues-ro -e@-o *unda%en-a) a) rA"%en cons-"-uc"ona)
aren-"noJ Desarro))e e) ar-0 6C de )a C0N0 . sus concordanc"as
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
B0 HC(%o ar-"cu)a )a Cons-"-uc"(n Federa) )as re)ac"ones en-re )a I)es"a
Ca-()"ca . e) Es-ado Aren-"noJ
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
23
CAPTULO V
LA SUPREMACA Y EL CONTROL CONSTITUCIONALES
La supremaca de la Cons!uc!"n no se #a de cons!derar
su$ord!nada a las le%es ord!nar!as&&&Esas le%es % esas
consrucc!ones 'cn!cas ed!(!cadas so$re ellas) !enen solamene
un *alor rela!*o) eso es) presuponen las reser*as necesar!as
para +ue su apl!cac!"n no menosca$e o pon,a en pel!,ro los (!nes
esenc!ales de la le% suprema& Todas las consrucc!ones 'cn!cas)
odas las docr!nas ,enerales no !mpuesas por la Cons!uc!"n)
*alen en la Core s"lo en pr!nc!p!o-) sal*o la Cons!uc!"n m!sma)
+ue ella s % solo ella) *ale a$soluamene
Al(redo Or,a.
/Se #a e0ra*!ado o de1ado de e0!s!r la supremaca de la
Cons!uc!"n2 Mas $!en) ca$ra sosener +ue #a% un
reacomodam!eno de la m!sma&
3erm4n 5& 6!dar Campos
7&8&9 Supremaca e la Cons!uc!"n: (undamenos ,enerales& La supremaca
cons!uc!onal en sus dos *er!enes cl4s!cas) conce$!da como so$erana- %
como 1erar+ua-&
Es usual sostener que la existencia de una constitucin, tuvo un doble e
importante fin para la consolidacin del sistema que hemos denominado como
constitucionalismo.
Por un lado, permiti elaborar el diseo de una instancia superior, y
jerrquicamente prevalente, que no podr!a ser alterada por el accionar
cotidiano de los poderes constituidos.
Por el otro, acentu "en el marco del cumplimiento de las re#las del
Estado de $erecho% la potestad irrevisable del Estado para definir sus
pol!ticas y actuar sus potestades, en el mbito interno re#ido por la mism!sima
constitucin
&o dudamos en sostener que la #ran lucha del sistema constitucional, al
menos hasta promediar el fin de 'ste milenio, ha sido la de #aranti(ar
jur!dicamente el hecho pol!tico e la prevalencia de la )onstitucin, como eje y
1
marco del sistema, que se articula sobre la base de la or#ani(acin democrtica
de Estados soberanos que * en ese marco relacional * se vinculan a otras
&aciones, tambi'n soberanas.
Por ello es que el sistema constitucional edific con solide( el contexto
de la )onstitucin codificada, a la que califica como superley y aloja en la
c+spide de una terica pirmide que determina las jerarqu!as normativas de las
estructuras que ella crea, desde la accin de los representantes del pueblo
"constituyentes%
$esde el prisma anterior a la reciente reforma constitucional, no exist!a
duda al#una referente a la supremac!a de la )onstitucin &acional, no solo
sobre todo el sistema normativo nacional, sino tambi'n respecto de las
le#islaciones provinciales. Ello pues con base en un ordenamiento constitucional
r!#ido como el nuestro, la )onstitucin es ,ey -uprema y todas las dems
normas jur!dicas se le deben adecuar.
.s!, la doctrina constitucional ha explicitado el problema de la
supremac!a de la )onstitucin y su preeminencia, por si#nificar su estructura,
la base del ordenamiento jur!dico que de ella se deriva y al cual comunica
juridicidad.
En consecuencia, y dentro de este marco conceptual, la )onstitucin
de$e manener su 1erar+ua (rene a las pos!$les *!olac!ones o +ue$ranos.
)aso contrario, este principio de la -upremac!a )onstitucional, ser!a ne#ado en
los hechos.
$esde la ptica preanunciada, el concepto /supremac!a constitucional/
puede des#ranarse "como ya vimos%, en dos matices claramente identificables.
)omo /soberan!a/, ya que as! se le#itima #lobalmente el sistema,
recha(ndose su violacin.
)omo relacin jerrquica entre normas, a partir del ya clsico
dia#rama 0elseniano en cuya c+spide se encuentra la ra(n de la
existencia de todo el sistema de imputacin normativa.
$esde esta se#unda perspectiva, es que cobra fuer(a la ya conocida
conceptuali(acin de 1uiro#a ,avi'
,
que la define como la par!cular relac!"n
de supra % su$ord!nac!"n en +ue se encuenran las normas en un
ordenam!eno 1urd!co&
21u' ha implicado, en definitiva, la enunciacin de esa re#la3
2
1ue el Poder )onstituyente es distinto de los poderes constituidos, a los que
da existencia en el sistema, y por ende, limita, subordina y condiciona
. ra!( de la distincin antedicha, el sistema es encabe(ado por la )onstitucin,
que emana como creacin directa del poder constituyente, definiendo entonces
una fundamental re#la de coherencia, al indicar que toda prelacin se resuelve
a favor del texto fundamental.
En caso de fractura del orden de prelacin que impone la )onstitucin, la norma
o acto contrapuesto a la ley suprema se encuentra viciado de
inconstitucionalidad
)omo derivacin de estas pautas, puede concluirse que el principio de
supremac!a de la )onstitucin coincide con la re#la de la ri#ide( del texto
fundamental.
4 sea, que para predicar la supremac!a de una constitucin determinada,
el texto fundamental debe ser * en ese sistema 5 r!#ido, lo que implica que no
podr ser modificado por una ley ordinaria o acto al#uno emanado de los
poderes constituidos, sin en la forma en que la propia )onstitucin predica que
ha de ser reformada
&o podemos dejar de lado al abordar esta temtica principal, la
elaboracin referente a las obli#aciones en el $erecho )onstitucional
&o hay duda de que ellas provienen 5 directa o indirectamente, expresa
o impl!citamente 5 de la )onstitucin la que es suprema 6 aqu! es que la misma
supremac!a que nos sirve para decir que los derechos que la constitucin
reconoce alcan(an el nivel mximo de ella, nos lleva a afirmar que las
o$l!,ac!ones +ue !mpone) !enen !d'n!co ran,o&
$e ello se deriva sin conflicto, que cuando se omite el cumplimiento de un
deber impuesto por la )onstitucin, o se act+a sobre un marco
constitucionalmente prohibido, se viola al texto fundamental, y con ello a su
supremac!a.
El correlato de lo expuesto es el desarrollo de la teor!a de la
inconstitucionalidad por omisin
,
en el intento de evitar la inercia en
operativi(ar los derechos 7umanos, por parte de los Poderes P+blicos,
incumpliendo mandas constitucionales cuando ellas sur#en del propio contexto
constitucional.
8inalmente, coincidimos con 9idart )ampos en cuanto pre#ona
acertadamente que la doctrina clsica de la supremac!a constitucional ha de
ser actuali(ada, para tornarla compatible con las pautas que hoy irradia el
3
derecho internacional.
Por ello, y si bien no hay duda de que la supremac!a constitucional
convierte a la )onstitucin en estructura fundante y articuladora del orden
jur!dico estatal, es necesario arbitrar los medios jur!dicos para verificar en
qu' forma puede ella admitir la existencia de un nivel superior al propio "nos
referimos al derecho constitucional internacional%, lo que hoy se compadece
con las nuevas re#las de #lobali(acin e inte#racin que se imponen en el plano
universal.
)reemos que esta tendencia puede ser reali(ada en la prctica, y ello no
herir!a de muerte a nuestra doctrina de la supremac!a de la )onstitucin, ya
que la ley fundamental, desde el propio v'rtice del sistema, puede, en caso de
as! estimarlo una )onvencin )onstituyente, resi#nar su lu#ar de privile#io en la
pirmide sin que por ello se despoje de la supremac!a que histricamente
detent en el esquema pol!tico y jur!dico del constitucionalismo
7&;&9 Anecedenes en el derec#o e0ran1ero % su recepc!"n por la
1ur!sprudenc!a ar,en!na
En realidad, el principio o re#la de la separacin de poderes, la revisin
judicial de los actos le#islativos y particularmente la declaracin de la
supremac!a de la )onstitucin, frente a la posible colisin con otros actos
infraconstitucionales, se ha desarrollado principalmente en los Estados :nidos.
6 es l#ico que ello sea as!, pues los revolucionarios franceses,
descre!an por re#la de los jueces, quienes hab!an sido parte principal!sima de lo
que se dio en denominar el viejo r'#imen que cae con los hechos
paradi#mticos de la ;oma de ,a 9astilla y la decapitacin de ,uis <=> y ?ar!a
.ntonieta.
Por ello, las nuevas ideas en la Europa de las #randes revoluciones
pasaban por considerar a la )onstitucin como un documento en el que se
conten!an leyes pol!ticas, y defin!an cuales eran los departamentos pol!ticos
encar#ados de su interpretacin, dele#ando su custodia a la rama le#islativa del
#obierno.
$e todas maneras, la tesis contraria no fue definida en forma expl!cita
por los constituyentes norteamericanos de @ABA en el texto constittucional. .l
punto que el convencional ?adison adujo en el recinto queC
&i en las constituciones estatales, como tampoco en la federal, se ha previsto el
4
caso de desacuerdo con su interpretacinD y como los tribunales son los +ltimos en fallar,
ser!an ellos los que, rehusando o no dar efecto a la ley, le dar!an su carcter final. Esto hace
al departamento judicial superior en efecto al le#islativo, lo que nunca fue contemplado y
nunca puede ser justo
)abe sealar que en la )onvencin, se enfrentaron * en relacin a la
cuestin de la supremac!a constitucional y su #aranti(acin 5 dos posturas, que
podemos definir #rficamente en la si#uiente formaC
LA CUESTI<N =E LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y SU
RESPECTIVA TUTELA EN LA CONVENCI<N CONSTITUYENTE
NORTEAMERICANA =E 8>?>
TESIS A=UCI=A SOSTENE=OR PRINCIPAL A=@ESIONES
)uando los jueces estimen
que una ley infrin#e la
)onstitucin, no considerarn
dicha ley como vlida y la
declararn nula
Eohn ?arshall
"lue#o presidente de la )orte
-uprema de Eusticia de los
EE::%
@. -amuel .dams
"?assachussets%
F. EllsGorth ")onnecticut%
H. Iilson "Pensilvania%
J. ?artin "?aryland%
K. 7anson "?aryland%
L. Mrayson "=ir#inia%
A. Pandleton "=ir#inia%
B. $avis ")arolina del &orte%
,as leyes deben ser hechas
consciente y cautelosamente,
pero una ve( hechas no
pueden estar sujetas a
control
&o es prudente poner en
manos de nin#+n hombre el
derecho de anular una ley
pasada por una le#islatura,
pues le dar!a el control sobre
la le#islatura
?ercer
"?aryland%
@. 9enjamin 8ran0lin
"Pennsylvania%
F. Eohn $ic0inson "Pennsylvania%
H. 9edford "$elaGare%
J. -pai#ht ")arolina del &orte%
.+n as!, los estadounidenses fueron pra#mticos, y dada las diferencias
de criterios, decidieron incluir en la )onstitucin solo la re#la bsica "art!culo
L.F, que impone su supremac!a%, sin determinar quien ser!a el custodio de tan
importante enunciacin.
7istoriando acerca del ori#en del principio de la supremac!a
5
constitucional, tal como hoy se lo enuncia, podemos encontrar una influencia
importante en la opinin sentada por el ma#istrado in#l's -ir EdGard )o0e en
el c'lebre caso del $r. 9onham, en el que expres que el )ommon ,aG debe
controlar las leyes del Parlamento y a veces ju(#arlas como totalmente nulas,
porque cuando una ley es contraria al derecho y ra(n comunes, o repu#nante, o
imposible de ser ejecutada, el )ommon ,aG la controlar y determinar su
nulidad.
Por supuesto que debemos considerar a este caso, como un precedente
absolutamente aislado, y que nunca fue hasta la fecha retomado en >n#laterra,
donde se sostiene la supremac!a del Parlamento y no de su constitucin "hasta
hora% no codificada.
Netomando la cuestin en Estados :nidos, y lue#o de sancionada su
)onstitucin en @ABA, no podemos olvidar * a fin de la resea, que A cortes
estaduales hab!an sentado antes de @BOH el principio de la posibilidad de
revisin judicial de las leyes sancionadas por sus propias le#islaturas.
En el ms importante de tales precedentes ")aso 9ayard vs.-in#leton,
@&)-%, la -uprema )orte de )arolina del &orte declar que la constitucin
estatal deb!a ser considerada como la primera ley, y otras leyes que se le
opusieran eran nulas.
.+n as!, el primer caso en que la )orte -uprema de los Estados :nidos
consa#r la supremac!a de la )onstitucin "mediante el control de
constitucionalidad, efectuado por jueces federales% fue ?arbury vs.
?adison, en el que hubo de evaluarse una ley que se hab!a dictado en
contravencin a lo dispuesto en la )onstitucin, ya que ampliaba el mbito de
competencia ori#inaria de la )orte -uprema, lo que slo pod!a hacerse por v!a
de reforma constitucional.
El precedente,fue emitido en @BOH y la redaccin pertenece al entonces
Presidente de la )orte -uprema, quien era entonces Eohn ?arshall.
.ll! se sostuvo queC
&o hay alternativa. 4 bien la )onstitucin es una ley superior, no enmendable por
medios ordinarios, o est a un mismo nivel que la le#islacin ordinaria, y como otras leyes, es
6
enmendable cuando a la le#islatura le pla(ca hacerlo
-i la se#unda proposicin fuera la correcta, entonces las constituciones escritas son
intentos absurdos de la parte del pueblo, por limitar un poder de por s! ilimitable
&o queda duda entonces de que los que adoptan constituciones lo hacen
contemplndolas como la ley fundamental y superior de la &acin y, consecuentemente, la
teor!a de cada #obierno de este tipo debe ser la de que cada ley repu#nante a la )onstitucin
es nula, y que los tribunales, as! como todos los dems departamentos del #obierno, estn
obli#ados por ese instrumento
Nespecto de la recepcin de esta tendencia en nuestro medio, cabe
acotar en primer lu#ar, que nuestra )onstitucin &acional predica su
supremac!a no solamente respecto de todo el sistema normativo nacional, sin
adems sobre los sistemas provinciales, se#+n lo indica en forma expresa el
art. H@, y lo ratifica el art. KP de la )onstitucin.
Esta supremac!a tambi'n est dispuesta por el art. FA con referencia a
los ;ratados >nternacionales, por el art. FB en relacin a las leyes del )on#reso
y por el art. BL inc. FP respecto de los decretos que emite el Poder Ejecutivo.
8ue en @BBA, que nuestra )orte -uprema tuvo la primera ocasin de
evaluar la constitucionalidad de una ley que aparentemente ampliaba la
competencia ori#inaria de la )orte -uprema, y lo hi(o en el caso -ojo ")-E&
8allos HFC@@O%, aunque entendi que la ley en realidad tal norma no ampliaba su
competencia ori#inaria, y por lo tanto, no hi(o lu#ar al pedido.
El -r. -ojo era un periodista que fue detenido por la )mara de
$iputados, aduciendo que hab!a injuriado a miembros del cuerpo a partir de sus
caricaturas.
$ebido a ello, el periodista interpone una accin de habeas corpus
directamente por ante la )orte, que lo desestim, por entender que el
decisorio del )on#reso era propio de su jurisdiccin e irrecurrible ante el alto
cuerpo judicial, por v!a de apelacin.
8ue en realidad en el caso ?unicipalidad de ,a )apital cQElortondo
"@BBB% en que la )orte -uprema declar por primera ve( la inconstitucionalidad
de una ley en la .r#entina.
El planteo judicial se motiv en una ley de expropiacin que hab!a
declarado de utilidad p+blica a una franja adyacente a un terreno expropiado
para construir la actual .venida de ?ayo. -e sostuvo la inconstitucionalidad de
la declaracin de utilidad p+blica de la mentada franja de terreno, no utili(ada
en la obra que se reali(aba.
,a )orte"8allos HHC@BJ% hi(o lu#ar al planteo, sustituyendo el criterio de
7
utilidad p+blica adoptado por el )on#reso "debemos sealar aqu! que este ha
sido un caso aislado, pues como veremos ms adelante, la )orte -uprema ha
estimado, antes y despu's de este caso, que este criterio es discrecional del
)on#reso, y por lo tanto, no justiciable%
7&A&9 La supremaca de la Cons!uc!"n en el derec#o ar,en!no: el
es+uema cl4s!co % la rascendene re(orma de 8BBC: la 1erar+ua
cons!uc!onal de los !nsrumenos !nernac!onales de derec#os #umanos
enunc!ados en el ar& >7 !nc&;; de la Cons!uc!"n Nac!onal: acuac!"n de
la Con*enc!"n Nac!onal Cons!u%ene&
$esde la ptica en estudio, aparece claro que hasta la reforma
constitucional de @RRJ, nuestra )onstitucin &acional respond!a al modelo de
texto escrito, r!#ido y con carcter dualista respecto a las relaciones derecho
interno5derecho internacional, estableciendo la supremac!a del orden 8ederal
por sobre el provincial, y lue#o jerarqui(ando internamente las relaciones entre
derechos constitucionales, tratados internacionales, leyes y decretos
"por
v!a
de los arts. H@, FA, @J y FB, K, BL inc. F y sus concordancias.%
En definitiva, las conflictivas relaciones entre )onstitucin y ;ratados
>nternacionales, y entre ellos y las leyes del )on#reso, parec!an haber sido
resueltas a partir de precedentes de la .lta )orte
@
que sellaron la primac!a de
la )onstitucin &acional "art.FA% aunque poniendo a los ;ratados por encima de
las leyes del )on#reso.
$e todos modos, la interpretacin de lo enunciado a partir de las
referencias jurisprudenciales detalladas, no ha sido un!voca. )ierta doctrina,
liderada por Nodolfo 9arra, indica que los precedentes /E0me0djin/ y
/8ibraca/ avalaron la re#la de que la primac!a del $erecho >nternacional no
encuentra su fundamento en las normas internas sino que emana del propio
$erecho >nternacional
Por otra parte, $aniel 7errendorf

ha sostenido que la sentencia de
nuestra )orte 8ederal, conocida como /8ibraca/ hab!a causado un fuerte
impacto en la comunidad jur!dica revolucionando la jurisprudencia en materia
de derecho internacional p+blico y la doctrina clsica en materia de soberan!a.
1 C.S.J.N. E. 64 XXIII "Ekmekdjin s/Recurso de hecho" Julio 71!!"# E$. 14%&&% ' (dems ).4&&. XXIII# Recurso de
hecho ")i*r(c( Cons+ruc+or( S.C.,. c/Comisi-n ./cnic( 0i1+( de S(l+o 2r(nde" Julio 71!!&. E$. 134161.
8
Por primera ve(, en su decir, de un modo claro la )orte -uprema de Eusticia
admiti la supremac!a de los tratados ratificados /sobre cualquier norma
interna contraria
-in perjuicio de ello, interpretando diversamente a lo resuelto por la
)orte, 7itters

indic que tal inco#nita "la de la eventual primac!a del derecho
internacional sobre el derecho interno, #enerada a partir del pronunciamiento
/E0me0djin/%, fue despejada por ese cuerpo judicial, que un ao despues, en el
caso /8ibraca/, seal que la aplicacin del art!culo FA de la )onvencin de
=iena impone a los r#anos del Estado ar#entino asi#nar esa superioridad al
tratado internacional sobre el ordenamiento interno Duna *e. ase,urados los
pr!nc!p!os de derec#o pE$l!co cons!uc!onalD.
$e este modo, en el decir de 7itters, que aqu! compartimos , la )orte
reafirm su posicin clsica sobre la preponderancia de la )onstitucin
&acional en relacin a los ;ratados, variada ocasionalmente en el precedente
?er0 1u!mica, que bien podemos considerar un caso aislado
$e todos modos, parte de la doctrina ya ansiaba la equiparacin en ran#o
de la )onstitucin &acional a los ;ratados >nternacionales, o la lisa y llana
postura /monista
8rente al proceso reformador de la )onstitucin &acional, cabe
pre#untarnos 2cul es el /estatus/ que hoy los ;ratados en materia de
$erechos 7umanos y otros tienen en el contexto constitucional3
,a am$!,uedad o qui( de(ecuosa redacc!"n de la norma que merit+a
nuestro comentario "art. AK inc. FF del texto constitucional%, nos lleva
necesariamente a un esfuer(o interpretativo, a fin de definir el lu#ar de esos
;ratados conforme la reforma constitucional recientemente reali(ada
-in perjuicio de ello, no hemos de dejar de reconocer con )arlos &ino,
que al ser las constituciones en #eneral resultantes de compromisos entre
intereses e ideolo#!as contrapuestos, tales ne#ociaciones se re#istran
frecuentemente en normas contrapuestas o a+n contradictorias.
)on lo expuesto, pretendemos aclarar que muchas contradicciones
reflejadas en el texto constitucional no siempre son el resultado de
redacciones defectuosas, sino que en muchas ocasiones si#nifican recursos
intencionales y funcionales para hacer un compromiso entre diversas
exi#encias y permitir la adaptacin de la )onstitucin a las nuevas
circunstancias institucionales.
.+n as!, el desaf!o de su interpretacin y coordinacin no puede ser
recha(ado por quienes nos encontramos involucrados y comprometidos con el
estudio del $erecho )onstitucional y la temtica de los $erechos 7umanos.
9
,a norma expresa en lo pertinente, lo que si#ueC
Ar& >7: Corresponde al Con,reso:
!nc& ;;: Apro$ar o desec#ar raados conclu!dos con las dem4s
nac!ones % con las or,an!.ac!ones !nernac!onales % los Concordaos con la
Sana Sede& Los Traados % Concordaos !enen 1erar+ua super!or a las
le%es&
La =eclarac!"n Amer!cana de los =erec#os % =e$eres del @om$re)
la =eclarac!"n Un!*ersal de los =erec#os @umanos) el Paco Inernac!onal
de =erec#os Econ"m!cos) Soc!ales % Culurales) el Paco Inernac!onal de
=erec#os C!*!les % Pol!cos % su Proocolo Facula!*o) la Con*enc!"n
so$re la Pre*enc!"n % Sanc!"n del =el!o de 3enoc!d!o) la Con*enc!"n
Inernac!onal so$re la El!m!nac!"n de odas las (ormas de =!scr!m!nac!"n
conra la Mu1er) la Con*enc!"n conra la Torura la Con*enc!"n so$re los
=erec#os del N!Go) en las cond!c!ones de su *!,enc!a) !enen 1erar+ua
cons!uc!onal no dero,an arculo al,uno de la Pr!mera Pare de esa
Cons!uc!"n % de$en enenderse complemenar!os de los derec#os %
,aranas por ella reconoc!dos& Solo podr4n ser denunc!ados) en su caso)
por el Poder E1ecu!*o Nac!onal) pre*!a apro$ac!"n de las dos erceras
pares de la oal!dad de los m!em$ros de cada C4mara& Los dem4s
Traados % Con*enc!ones so$re =erec#os @umanos) lue,o de ser
apro$ados por el Con,reso) re+uer!r4n del *oo de las dos erceras
pares de la oal!dad de los m!em$ros de cada C4mara) para ,o.ar de la
1erar+ua cons!uc!onal Hel su$ra%ado es prop!oI
El tema pasa por desentraar cual es el si#nificado que debe
atribuirse a la expresin incluida en el art. AK inc. FF de la )arta 8undamental,
que indica, que determinados ;ratados enunciados en el texto constitucional
!enen 1erar+ua cons!uc!onal.
,as respuestas en doctrina a este interro#ante han sido variadas,
debiendo apuntarse aqu! que en ocasiones al#unas de ellas se complementan
entre s!, aunque en determinados casos, se descartan unas a otras por
opuestas. 7emos de perfilar aqu! suscintamente el estado actual de la doctrina,
y particularmente de la jurisprudencia de la )orte -uprema de Eusticia de la
&acin en la cuestin, su#iriendo finalmente nuestra postura al respecto
10
7&C&9 Pos!c!ones en docr!na % 1ur!sprudenc!a
)omen(aremos indicando una coincidencia #eneral en doctrina, al
reconocer que el constituyente ha se#uido una corriente que tiende a
imponerse en el derecho constitucional comparado, que se resume en la
tendencia a la internacionali(acin de los derechos humanos &os referimos
aqu! al fenmeno que ?auro )apeletti ha sindicado como la dimensin
transnacional del derecho y la justicia
.dentrndonos ahora en el contexto de las discrepancias
doctrinarias, indicaremos en primer t'rmino, que se#+n una posicin
minoritaria, el art. AK inc. FF ha incorporado al texto de la )onstitucin
&acional el articulado de los instrumentos internacionales de mencin, lo que
si#nifica 5desde esa postura5 que son sin ms parte de la )onstitucin, y
comparten sus re#las de -upremac!a
.s!, se#+n )olautti, la jerarqu!a constitucional de estos instrumentos
implica que son, fuera de toda duda, normas constitucionales parte de la
)onstitucin formal
)reemos que en el punto, es el maestro 9idart )ampos quien aclara la
cuestin, al referir que una cosa es incorporar a esos instrumentos,
haci'ndolos formar parte del texto supremo, y otra distinta es depararles *
desde fuera de dicho texto5 id'ntica jerarqu!a que la de la )onstitucin.5
,a cuestin no es meramente semntica o acad'mica, sino que las
consecuencias derivadas de la posicin que se adopte al respecto implica dar
diversas soluciones al planteo, ya que si tales instrumentos formasen parte de
la constitucin textual, ellos podr!an ser modificados conforme el
procedimiento establecido por el art. HO de nuestra )arta ?a#na, lo que
presentar!a una definitiva colisin con re#las primarias derivadas del derecho
internacional, a partir del que los Estados parte no pueden modificar
unilateralmente las estipulaciones contenidas en un ;ratado.5
4tra cosa es sostener 5en nuestro criterio adecuadamente 5 que en
la forma con que han sido estos instrumentos adoptados por nuestro $erecho
)onstitucional , el constituyente reformador podr!a s!, con base en el art!culo
HO, decidirse a quitarles jerarqu!a constitucional, pero no ms.5
Podemos concluir entonces que la incorporacin de ciertos instrumentos
al derecho constitucional ar#entino con jerarqu!a constitucional, no implica lisa
y llana incorporacin a la constitucin.5
Ello, de todos modos no nos sit+a sino en el principio de esta
discusin, pues descartado que fue aquello que el t'rmino /jerarqu!a
11
constitucional/ no si#nifica, cabe evaluar lo que s! ha si#nificado, circunstancia
que 5como podr ima#inarse el lector 5 tambi'n merece diversas respuestas.5
Est claro que estos instrumentos enunciados en el art. AK inciso FF
del texto supremo poseen jerarqu!a superior a las leyes
)
y tambi'n respecto
de otros ;ratados que no revistan esa jerarqu!a, aunque la duda que aqu! se
suscita es cul es la relacin que ellos poseen con el texto supremo.5
,a propia )onstitucin aclara que los instrumentos all! estipulados poseen
jerarqu!a constitucional, lo que los sit+a con claridad en el contexto de lo que la
doctrina espaola denomina /bloque de constitucionalidad/.
Perm!tasenos volver sobre esta construccin del constitucionalismo
espaol, en prrafos ulteriores. 9aste ahora esta referencia a fin de enmarcar
el contexto de nuestra elaboracin terica.5
Entonces, ya ubicados estos instrumentos fuera de la )onstitucin
textual, aunque compartiendo 5de al#una manera5 su status, cabe pre#untarnos
ahor.C 2. qu' apunta la expresin jerarqu!a constitucional3
Podr!amos responder al interro#ante, ra(onando que la expresin
implica que, desde afuera, son parte de la )onstitucin, compartiendo sus
re#las de supremac!a.5
.s! lo entiende $aniel 7errendorf
,
quien sostiene que la innovacin
de una clusula que confiere status especial a los tratados en materia de
derechos humanos, es preclara, ya que "...%coloca al derecho internacional de
los derechos humanos en el mismo sitio de la )onstitucin
-i 'sta +ltima fuera la respuesta, debi'ramos continuar ra(onando
que ellos tienen la mentada jerarqu!a constitucional "lo que si#nificar!a
compartir todas las caracter!sticas de la supremac!a de la constitucin
textual% en las condiciones de su vi#encia y adems, que no dero#an art!culo
al#uno de la primera parte de 'sta constitucin y que deben entenderse
complementarios de los derechos y #arant!as por ella reconocidas, de lo que
cabe derivarse que pueden haber distintas jerarqu!as dentro de la propia
constitucin, al inte#rar ella misma, junto con los tratados sobre $erechos
7umanos, el mentado /bloque de constitucionalidad/.5
$esde otro n#ulo, los ;ratados sobre $erechos 7umanos "ya
/inte#rados/ al texto constitucional%, no podr!an dero#ar la parte do#mtica
del texto supremo, pero qui( s! su parte or#nica, de lo que tambi'n se podr!a
inferir que la parte /do#mtica/ del texto constitucional posee un valor
superior a la /or#nica
;al planteo se presenta como arduo y su#iere la existencia de modos
de jerarqu!a intra5bloque de constitucionalidad, con formas internas de supra y
12
subordinacin que +nicamente ju#ar!an en caso de no poder lle#ar el int'rprete,
en circunstancia de conflicto normativo, a la ansiada armoni(acin.
$an por supuesto quienes as! piensan, que la parte do#mtica de la
constitucin no puede ser en modo al#uno modificada por los instrumentos de
$erechos 7umanos, los que se sometern en modo invariable a un test de no
dero#acin de las normas constitucionales incorporadas a la parte do#mtica
del texto supremo, aunque no se encontrar!a vedada la ampliacin de sus
contenidos.
$e tal interpretacin, sur#e que los >nstrumentos >nternacionales en
materia de $erechos 7umanos que poseen jerarqu!a constitucional podr!an 5 en
caso de colisin que no admita armoni(acin5 prevalecer sobre la parte
or#nica de la )onstitucin &acional.
En el marco de esta tesitura interpretativa, enfati(a -a#ues, que
tales instrumentos valen como la )onstitucin, sin formar parte de ella,
sosteniendo 5 en lo pertinente 5 que pueden prevalecer sobre normas
contradictorias de la parte or#nica de la )onstitucin, aunque no sobre las de
la parte do#mtica.
.van(a en este sentido, en forma enftica ?ar!a )ecilia Necalde de
=illar
,
al indicar expresamente el orden jerrquico del denominado bloque de
constitucionalidad, situando en primer lu#ar, a la @S parte de la )onstitucin, y
lue#o, por debajo, a los tratados que #ocen de jerarqu!a constitucional, con
fundamento en que los mismos podr!an dero#ar disposiciones de la se#unda
parte de la )onstitucin por no haberse dispuesto expresamente lo contrario,
tal como se hiciera para la primera parte de nuestra )arta ?a#na.
Por +ltimo, encaja reci'n entonces a la se#unda parte de la
)onstitucin &acional en el HS peldao del nuevo orden de prelacin normativa
que 5entiende5 existe despu's de producida la reforma constitucional de @RRJ.
.partndose parcialmente de esta posicin, sostiene el maestro
9idart )ampos

al definir la suya, que le resulta muy dif!cil admitir que la
insercin de los once instrumentos en el bloque de constitucionalidad, ten#a el
alcance de dividir a la constitucin formal en dos sectores con distinto ran#o
respecto de aquellos instrumentos, porque ello equivaldr!a a la fra#mentacin
de un texto unitario y el dislocamiento de su estructura sistemtica, optando
por una interpretacin ms sencilla, desde la que indica que /todo el articulado
completo de la constitucin formal, con la adicin de los once instrumentos
internacionales citados en el inciso FF, componen el bloque de
constitucionalidad federal, dentro del cual el conjunto !nte#ro reviste en todas
sus partes un mismo nivel jerrquico, sin que haya dentro de 'l planos
13
supraordinantes y planos subordinados.
En definitiva, afirma el querido maestro que al momento de una
eventual colisin normativa prevalecer aquella parte del /bloque de
constitucionalidad/ ms favorable a la vi#encia de los derechos humanos.
)on al#unas variaciones, respecto de la postura del maestro 9idart
)ampos, seala .ndr's Mil $om!n#ue( que

en caso de conflicto, por aplicacin
de los principios de jerarqu!a y competencia, coloca a la se#unda parte de la
)onstitucin en un plano de i#ualdad jerrquica con los instrumentos
mencionados, y para los supuestos de colisin, propone inclinar la balan(a hacia
uno + otro lado, sobre la base de la aplicacin de la re#la pro hmine, a la que
suma la opcin por el sistema de derechos que mayor proteccin ofrece a la
persona.
$esde otra ptica interpretativa, Mre#orio 9adeni

al intentar
develar el sentido de la asi#nacin de jerarqu!a constitucional a estos
instrumentos internacionales, deja en claro que ellos poseen jerarqu!a superior
a las leyes, aunque les asi#na jerarqu!a constitucional limitada, ya que tambi'n
los sit+a por encima de otros ;ratados de >nte#racin e instrumentos
internacionales mencionados en el primer prrafo del art. AK inc. FF ).&. e
intenta resolver eventuales puntos de colisin solamente entre los once
instrumentos a los que la )onstitucin ofreci su jerarqu!a, concluyendo que en
estos casos se privile#iar la norma /pro homine
9adeni no admite colisin entre la )onstitucin textual y los
instrumentos de mencin, ya que expresa que todos los derechos humanos
#o(an de reconocimiento en el texto, ya sea de modo expreso o impl!cito, por lo
que estima imposible que un ;ratado aada derecho al#uno, por estar ellos
previstos en la )onstitucin &acional.
El autor, refiere entonces que esas normas provenientes del
$erecho >nternacional, solamente precisarn ciertas modalidades bajo las que
se exteriori(a el ejercicio de tales derechos, a#re#ando adems que los
instrumentos indicados en el art. AK inc. FF ).&. tienen una jerarqu!a
constitucional limitada, disfrutando de un ran#o superior, no solamente
respecto de las leyes, sino tambi'n de los tratados de inte#racin y de los
citados en el punto anterior "se refiere a aquellos previstos en el @S prrafo
del art. AK inc. FF ).&.% adunando a ello que ante un eventual conflicto entre
ellos, tendrn preferencia los tratados sobre derechos humanos que enumera
la )onstitucin.
4tro sector doctrinario propu#na que la enunciacin de mencin slo
ha rescatado, para el texto constitucional, la re#la jurisprudencial de
14
/E0me0djin cQ-ofovich/, se#+n la cual, y como ya se dijo, los ;ratados
internacionales tienen solamente jerarqu!a superior a las leyes.
.s!, Euan )arlos 7itters ha dicho que .los ;ratados ya eran derecho
positivo desde el momento de su ratificacin por el )on#reso"...% porque
nuestra propia )orte -uprema los hab!a hecho in#resar casi a la antesala de la
propia )onstitucin, a trav's de los conocidos fallos /E0me0djin cQ-ofovich/
"@RRF% y /8ibraca/ "@RRH%.
Por eso, cree que en cuanto a su operatividad nada ha cambiado. 6
sostiene que la +nica diferencia 5y fundamental5 es que ahora tienen ran#o
constitucional "...% se les ha otor#ado jerarqu!a constitucional, pasando a
complementar la carta ?a#na sin violentar el art!culo H@ de ella.
Para esta posicin, en caso de una eventual contraposicin con la
)onstitucin, prevalecer 'sta, teniendo en cuenta que su art!culo FA dispone
que los ;ratados deben mantener conformidad con los principios de derecho
p+blico establecidos en ella
)abe adems rescatar la interesante postura expuesta por Euan
=icente -ola, para quien los instrumentos alojados en el art. AK inc.FF de la
)onstitucin, son ms una #u!a para los le#isladores que fuentes autnomas de
derechos para los habitantes, aunque advierte, que su lu#ar deb!a haber estado
en al#uno de los cap!tulos sobre $eclaraciones, $erechos y Marant!as.
.+n as!, previene que la enumeracin cumple un importante fin
didctico, ya que textos en #ran medida i#norados por la opinin p+blica sern
ahora de lectura habitual.
&o hemos de olvidar, para cerrar este resea, a quienes como
.lfredo =!tolo, propu#nan que el sistema creado por el reformador de @RRJ en
esta materia no constituye sino otra falacia
Ello por cuanto sostienen que si hubiese sido realmente la intencin
del constituyente la de conceder a los derechos reconocidos por los tratados la
misma jerarqu!a que aquellos ya incorporados en la )onstitucin, 'ste no habr!a
inclu!do la frase tienen jerarqu!a constitucional, ya que resultar!a de
aplicacin el principio #eneral, lar#amente reconocido por la jurisprudencia de
nuestro ms alto tribunal, en el sentido de que en materia de derechos, todos
aquellos enumerados, tanto expl!cita como impl!citamente en la )onstitucin
tienen i#ual jerarqu!a, y en caso de conflicto, debe procurarse aquella
interpretacin que procurando armoni(arlos, deje a ambos derechos con el
mayor efecto posible.
En la b+squeda de una ra(n de ser, respecto de aquello que no cabe
presumir como una inconsecuencia del le#islador, ha encontrado =!tolo la
15
si#nificacin de esta especial mencin, en la ratio le#is de la ley &SFJ.HOF de
declaracin de necesidad de la reforma constitucional, art. AS, que prohibi 5
no slo alterar5 sino a+n introducir modificacin al#una en los derechos
reconocidos en la primera parte de la )onstitucin.
)on referencia a la actuacin de la jurisprudencia, hemos de poner
de manifiesto dos fases en el desarrollo de su interpretacin, respecto de la
situacin de la normativa de jerarqu!a constitucional frente a la )onstitucin
textualC
En primer lu#ar, hemos de recurrir a un importante pronunciamiento
dictado en fecha A de abril de @RRK
F
, cuando al ocuparse de al#unas
disposiciones del Pacto de -an Eos' de )osta Nica, reiter una conclusin ya
esbo(ada en @RRF
H
, en el sentido de que la jurisprudencia de la )orte
>nteramericana de $erechos 7umanos de$e ser*!r de ,ua para la
!nerpreac!"n de los precepos con*enc!onales ratificados por la .r#entina.
.ll! infiri de la jerarqu!a constitucional de los ;ratados en materia
de $erechos 7umanos, que es #u!a interpretativa para el tribunal, la
jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para su
interpretacin.
$e ello, pudo cole#irse sin hesitacin, que la jurisprudencia de la
)orte >nteramericana de $erechos 7umanos es hoy (uene o ,ua para la
!nerpreac!"n de los con*en!os % raados so$re =erec#os @umanos, y al
tener ellos jerarqu!a constitucional, ella es vlida tambi'n como ,ua para
interpretar a la )onstitucin &acional
7a hecho lo propio nuestro ms alto tribunal, respecto de la opinin
de la )omisin >nteramericana de $erechos 7umanos, cuando expres que ella
debe servir de #u!a para nuestros tribunales, en lo que hace a la interpretacin
de los preceptos del Pacto de -an Eos' de )osta Nica
J
)reemos de utilidad rescatar esta toma de posicin de nuestro
superior tribunal nacional, en especial teniendo en cuenta que dicho
instrumento inte#ra y complementa hoy nuestra )arta ?a#na, en el contexto
ya mencionado del art. AK inc. FF ).&.
7oy, y ya in#resando en la se#unda fase prometida, la )orte -uprema
de Eusticia de la &acin, al ocuparse en particular, de los mentados
instrumento , ante supuestos de colisin entre ellos y la )onstitucin textual,
2 Nos referimos al precedente Giroldi, Horacio David y otro s/ Recurso de Casacin(Causa
N!2/"!#, recurso de $ec$o deducido por el Defensor %ficial, pu&' en ('D', diario del )/*/+""*',
! -utos (.me.d/i0n''', ya citado antes',
1Nos referimos a la causa 2rama/o, resuelta por la C'3'4'N' en +2 de setiem&re de +""5 (4- +""5,
67,1!"#, en su considerando N+*',
16
ha especificado desde la formulacin de dos pronunciamientos recientes
K
, el
sentido del art!culo e inciso en cuestin, definiendo su interpretacin respecto
de ciertas cuestiones que 5 como se vio 5 motivaron la #eneracin de las antes
detalladas posturas discrepantes en doctrina..5
En re#las #enerales, no se ha apartado la .lta )orte de sus
precedentes, en cuanto ha vuelto a indicar la re#la de armoni(acin, sobre la
base de presuncin de coherencia, en los desi#nios del constituyente
reformador de @RRJ, con los matices espec!ficos que ahora describiremosC
.s!, en el caso )hocobar, la )orte -uprema de Eusticia de la
&acin, sostuvo al resolver acerca de un difundido caso sobre reajustes en
movilidad previsional, que la reforma constitucional de @RRJ ha incorporado los
derechos consa#rados en ciertos ;ratados >nternacionales, como la
$eclaracin :niversal de $erechos 7umanos y la )onvencin .mericana sobre
$erechos 7umanos, que vinculan los beneficios sociales a las concretas
posibilidades de cada Estado, a#re#ando lue#o que esas referencias resultan
idneas para interpretar el alcance de la movilidad establecida en el art!culo @J
bis de la )onstitucin &acional, de modo que la atencin a los recursos
disponibles del sistema puede constituir una directri( adecuada para
determinar el contenido econmico de la movilidad jubilatoria
L
6 el complemento rescatado es relevante, ya que de la amal#ama de
la norma constitucional en cuestin "art. @J bis ).&.% e instrumentos con
jerarqu!a constitucional, que sirven de pauta de interpretacin Tobli#atoria, en
nuestro sentirU para los poderes p+blicos, se si#ue que 5 en el caso concreto,
con referencia al mbito de la se#uridad social 5 ya no hay cabida para el
voluntarismo, dema#o#ia o privile#ios que lamentablemente persisten a+n en
importantes sectores de nuestra sociedad.5
$estacamos ahora en particular, el fallo ?on#es en donde el
superior tribunal del pa!s se explaya con mayor "aunque a+n ambi#ua y
conservadora% definicin, respecto de la cuestin en estudio.5
)omien(a enfati(ando en su considerando FOS, que el art. AK inc. FF
mediante el que se otor# jerarqu!a constitucional a los tratados cuyas
disposiciones se han transcripto,

establece, en su +ltima parte que aquellos no
dero#an art!culo al#uno de la primera parte de esta )onstitucin y deben
* Nos referimos al pronunciamiento vertido en -utos C34N 8on9es, -nal:a 8' c/;'2'-' Resol'
N2!+1/"* 8'!""'<<<66 del 25/+2/+""5 y lue9o, C34N diciem&re 2),""5 C$oco&ar, 3i=to C' c/Ca/a
Nac' de >revisin para el >ersonal del (stado y 3ervicios >?&licos, @@' 3uplemento de Derec$o
Constitucional, del 2+/!/+""), pa9'+ y ss',
5 C34N Diciem&re 2),"A5 C$oco&ar, 3i=to C' c/ Ca/a Nac' de >revisin para el (stado y 3ervicios
>?&licos @@' 3uplemento de Derec$o Constitucional, del 2+ de marBo de +""),'
17
entenderse complementarios de los derechos y #arant!as por ella
reconocidos.5
$esarrolla a ren#ln se#uido tal enunciado, interpretando que no
si#nifica ni ms ni menos que un 1u!c!o de compro$ac!"n en virtud del cual el
constituyente habr!a cotejado a priori los tratados y art!culos
constitucionales, verificando que entre ellos no se produce dero,ac!"n al,una,
juicio que en su entender, no pueden los poderes constituidos desconocer o
contradecir.
$e la afirmacin antecedente, deduce la )orte -uprema que la
armona o concordanc!a enre los raados % la Cons!uc!"n) es un 1u!c!o
cons!u%ene, aclarando que por ello tales normas provenientes del $erecho
>nternacional, no pueden n! #an pod!do dero,ar la Cons!uc!"n "considerando
F@%.
)oncluye la )orte destacando que de tal modo, los tratados
complemenan las normas cons!uc!onales sobre derechos y #arant!as, % lo
m!smo ca$e pred!car respeco de las d!spos!c!ones conen!das en la pare
or,4n!ca de la Cons!uc!"nH&&&Iaun+ue el cons!u%ene no #a%a #ec#o
e0presa alus!"n a a+uella) pues no ca$e sosener +ue las normas conen!das
en los raados se #allen por enc!ma de la se,unda pare de la
Cons!uc!"n& " considerando FFS%.
Por el contrario 5finali(a5 debe interpretarse que las clusulas
constitucionales y las de los tratados tienen i#ual jerarqu!a, son
complementarias, y por lo tanto, no pueden despla(arse o destruirse
rec!procamente "considerando FFS%.
Perm!tasenos volver ms adelante sobre este +ltimo prrafo
transcripto del importante precedente del superior tribunal de justicia de la
&acin, aunque previo a destacar nuestro parecer, es bueno poner de resalto
que en esta cuestin, y se#+n nuestra lectura del caso en estudio, la )orte
-uprema ha descartado aquellas posturas que sostienen que las normas
contenidas en la nmina de instrumentos internacionales en materia de
derechos 7umanos insertos en el art. AK inc. FF ).&., se hallen por encima de la
parte or#nica de la )onstitucin textual.
)omo a ren#ln se#uido indicaremos, es nuestro parecer que la
posicin de la )orte -uprema deja ciertos interro#antes que en el futuro,
requerirn una mayor precisin conceptual, a fin de ser develados.
7&7&9Nuesra posura&
18
&osotros pretendemos ofrecer una solucin particular al conflicto
planteado, partiendo de un presupuesto interpretativo que ofrece matices
discrepantes respecto de los antes desarrollados.
&o obstante, podr advertirse que, pese a lo enunciado, existirn
al#unos puntos de equiparacin terica relacionados con ciertos elementos de
anlisis, tales comoC
la concepcin de /bloque de constitucionalidad/
,a referencia de aplicacin obli#atoria de las indicaciones de los
instrumentos de mencin "salvo colisin imposible de superar con
la constitucin textual%.
.s!, entendemos que los ;ratados sobre $erechos 7umanos no
inte#ran la )onstitucin, sino que solo !enen su 1erar+ua) en los 'rm!nos
del DesD propueso por la prop!a Cara Ma,na) +ue los !n*!a a acuar
desde un escal"n super!or) complemenando su ar!culado) a modo de paua
*alora!*a) +ue 9por su 1erar+u!.ac!"n9 resula ser de !nerpreac!"n
o$l!,aor!a para los poderes pE$l!cos +ue los apl!+uen&
>nsistimos en este modo de viabili(ar a la nueva formulacin
normativa del texto supremo, pues entendemos que ella res#uarda la re#la
ori#inaria de la /supremac!a de la constitucin textual/.
Entendemos que otra interpretacin de los alcances de la norma en
estudio, que invite a sealar que esta cate#or!a de instrumentos
internacionales se encuentre por encima, o en i#ual ran#o que la propia
)onstitucin, equiparndose a ella, o superndola en jerarqu!a, habilitar!a a
sostener que se habr!a modificado la re#la del art. HO del texto supremo, el
que reserva la funcin constituyente s"lo a una Con*enc!"n Re(ormadora +ue
de$e ser con*ocada a al e(eco por el Con,reso&
)reemos que adoptando la tesitura propuesta, salvar!amos tal
aparente desarmon!a y podr!amos arries#ar que el plexo normativo sobre
$erechos 7umanos, al i#ual que sucede en los sistemas espaol, y alemn, una
ve( adquirida tal jerarqu!a constitucional, se constituir!a, adems de texto
normativo suprale#al, en una paua de !nerpreac!"n o$l!,aor!a para los
Poderes PE$l!cos) al momeno de apl!car la Cons!uc!"n e0ual&
)on ello se quiere si#nificar que la normativa internacional sobre
19
derechos humanos "en particular, los textos expresamente enunciados por el
constituyente reformador en el art. AK inc.FF, que solo perder!an su jerarqu!a
constitucional v!a /reforma constitucional/ activada por el art. HO % ya es
derecho interno aplicable "con jerarqu!a suprale#al%.
Pero adems, !ene 1erar+ua cons!uc!onal lo que en modo al#uno
si#nifica que compartan su caracter!stica de /ley suprema/ en dele#acin que el
)onstituyente no ha hecho, sino que tal forma lin#V!stica, que no ha si#nificado
adicin al texto constitucional debe ser entendida como una ,ua
!nerprea!*a o$l!,aor!a para los poderes pE$l!cos respeco de la maer!a
de =erec#os @umanos que en cualquier caso de colisin con la constitucin
textual, habr de ceder ante ella.5
Ello as!, pues es sabido que la norma contenida en el art!culo H@ de la
)onstitucin &acional, debe 5 a+n hoy 5 coordinarse con lo dispuesto en el
art!culo FA de la propia norma fundamental, y as!, al i#ual que para el caso de la
restante le#islacin nacional, la valide( constitucional de los ;ratados y
restantes instrumentos internacionales suscriptos por el Mobierno &acional,
deben adecuarse a la norma fundamental.
. partir de tales referencias, es dable interpretar que las #arant!as
y derechos constitucionales contenidas en los ;ratados >nternacionales
firmados y aprobados por el pa!s, constituyen derecho interno directamente
aplicable, superior en jerarqu!a a las leyes del )on#reso, pero sometidas al
principio de la -upremac!a de la )onstitucin ;extual, ya que su jerarqu!a
constitucional es al solo fin "e importante fin%, como se ha dicho mas arriba, de
ofrecer pautas valorativas obli#atorias a los Poderes P+blicos.5
$e este modo, la nueva formulacin constitucional obli#ar a una
construccin terica de relaciones entre el $erecho )onstitucional y el
$erecho infraconstitucional sobre la idea directri( del principio de /unidad del
ordenamiento jur!dico/, que mandar interpretar el derecho /de fondo/ en
concordancia con la )onstitucin, por v!a de la interpretacin sistemtica que
ahora la propia norma fundamental indica
Podr!a al#+n contradictor ar#umentar frente a nuestra postura, que
a+n lue#o de lo dicho, subsiste una objecin fundamental a nuestro intento de
dar coherencia armnica al marco de la )onstitucin textual, frente a la
consa#racin de la jerarqu!a constitucional de ciertos instrumentos en materia
de derechos humanos.
Ello as!, desde que nosotros descartamos la hiptesis formulada por
quienes ori#inan relaciones de jerarqu!a intra5bloque de constitucionalidad que
admiten colisiones entre estos instrumentos y el texto fundamental, con
20
resolucin a favor de los indicados ;ratados, y a+n ms, no compartimos la
solucin de consenso

con que 9idart )ampos intenta dirimir el conflicto, se#+n
la versin de habilitacin, en todos los casos, de la norma mas favorable para la
vi#encia de los $erechos 7umanos.
.dvierta el lector que * desde nuestro punto de vista 5 cuando el
texto supremo enfati(a que tales instrumentos no dero,an arculo al,uno de
la pr!mera pare de esa Cons!uc!"n, est si#nificando, por v!a de
inferencia, mucho ms de lo que literalmente diceC
En consecuencia, si damos por cierto que el art!culo FA del texto
fundamental "que, evidentemente, inte#ra esta parte de la )onstitucin, y por
ello no puede ser dero#ado por tal normativa internacional% expresa que el
Mobierno 8ederal est obli#ado a afian(ar sus relaciones de pa( y comercio con
las potencias extranjeras por med!o de raados +ue es'n en con(orm!dad
a los pr!nc!p!os de derec#o pE$l!co esa$lec!dos en esa Cons!uc!"n, a lo
que a#re#amos que odos los enunc!ados conen!dos en la Cons!uc!"n son
necesar!amene de derec#o pE$l!co "a+n los que contiene su parte or#nica%
)
hemos de concluir que un instrumento internacional con jerarqu!a constitucional
que se contrapusiese a al#una clusula de la parte or#nica de la )onstitucin
8ederal, violentar!a 5 por inferencia 5 tambi'n su parte do#mtica,
circunstancia esta +ltima prohibida por el propio texto supremo.5
:n ar#umento adicional para sostener nuestra posicin, es el que nos
hace ponderar que no cabe desentenderse del hecho concreto de que los
art!culos de la primera parte de la )onstitucin, no solamente expresan
derechos, sino tambi'n =eclarac!ones % Pr!nc!p!os de Or,an!.ac!"n Esaal
entre los que se encuentra la trascendente enunciacin del art!culo @P de la
).&., por la que la &acin .r#entina adopta para su #obierno la forma
representativa, republicana federal, que irradia su fuer(a normativa a todo el
contexto de la )onstitucin, particularmente a su parte or#nica, que es
aquella a trav's de la cual se or#ani(a el Poder.
$ebemos enfati(ar que si bien creemos que nuestra postura posee
importantes aristas de acercamiento a la interpretacin que ha dado la )orte
-uprema de Eusticia a la cuestin, advertimos una referencia 5al menos
oscura5 en la solucin jurisprudencial.
.s!, no creemos que pueda inferirse de la expresin tienen
jerarqu!a constitucional que ambos contextos 5 la constitucin y los mentados
instrumentos 5 no puedan, en hiptesis extremas, presentar soluciones
anta#nicas o disociadoras. ,a )orte -uprema ha presupuesto un cotejo
normativo previo, efectuado por el )onvencional )onstituyente.
21
&osotros tambi'n lo presumimos, aunque concluimos del mismo que el
reformador de @RRJ no se apart de las re#las de supremac!a constitucional
dispuestas por los arts. H@ y FA ).&. sino que indic la unidad y supremac!a de
la )onstitucin textual sobre el contexto de tales instrumentos, y lue#o s!, una
misma jerarqu!a entre ellos una ve( evaluada la imposibilidad de confrontacin
normativa.
$e ello derivamos que en supuesto de colisin insalvable, cede 5 en
todos los casos 5 la normativa internacional frente a la )onstitucin textual,
sea cual fuere el prrafo de confronte.
En suma, rescatamos como dijimos antes el concepto jerarqu!a
constitucional, a fin de unificar el bloque de constitucionalidad en su posicin
relevante respecto del restante ordenamiento interno, indicando a los
mentados instrumentos, como un aporte de complemeno o$l!,aor!o a la
)onstitucin textual.
&o alcan(amos a inferir, como s! lo hace la )orte -uprema, que la
i#ualdad en jerarqu!a implica la imposibilidad de despla(arse o destruirse
rec!procamente. En suma, entendemos que i#ualdad en jerarqu!a, dispuesta por
la propia )onstitucin, no puede si#nificar i#ualdad en supremac!a.
$eberemos esperar a una hipot'tica situacin de conflicto que 5
llevada a juicio 5 intente real(ar un instrumento de jerarqu!a constitucional
frente a la parte or#nica de la )onstitucin.5
Entendemos que en tal hipot'tico supuesto, la solucin habr!a de ser
simplemente, lo que tambi'n dijo la )orte en el precedente ?on#es en su
considerando FF, aunque ampliando el concepto en su desarrollo. &o solo se
trata de que tal normativa no se #alla por enc!ma de la Cons!uc!"n, sino que
5adems5 la Cons!uc!"n es suprema a su respeco&
En este sentido, y como hemos sostenido prrafos ms arriba, y
ahora reiteramos, toda colisin de un instrumento internacional de los
enunciados en el art!culo AK inciso FF ).&., con el propio texto supremo,
deber resolverse a favor de la constitucin textual.
Por las ra(ones antes desarrolladas, concluimos que no podrn
existir matices de jerarqu!a interna entre el /bloque de constitucionalidad/
mas all de las que pudiesen sur#ir en la correlacin e interpretacin de los
diversos tratados e instrumentos incluidos en el art. AK inc. FF enre s.
Para este punto, y solamente en caso de desarmon!a imposible de
compatibili(ar "entre ellos%, es que propu#namos la solucin por medio de la
aplicacin del principio /pro hmine/ propu#nada por el maestro 9idart
22
)ampos.
?s a+n, no debe olvidarse que tales instrumentos son
complementarios de la constitucin textual. -i bien 9adeni

deduce de ello que
son re#lamentarios del texto supremo, nosotros nos apartamos de tal tesitura.
)omplementar, no quiere decir re#lamentar. 6a el $iccionario de la Neal
.cademia Espaola nos ensea que el t'rmino si#nifica /que sirve para
completar o perfeccionar al#una cosa/. -i correlacionamos su funcin
complementaria de la constitucin textual, con la implicancia no dero#atoria, es
dable sostener que, la idea de complementariedad su#iere la existencia de una
parte principal y una accesoria, y a partir de ello, lo accesorio complementa a lo
principal.
-e#uimos entonces sosteniendo, que los instrumentos sobre
derechos humanos, pese a detentar jerarqu!a constitucional, se encuentran
subordinados a una constitucin que 5 hasta la fecha 5 no se encuentran en
condiciones jur!dicas de modificar, ni a+n en caso de colisin, pese a los buenos
intentos interpretativos, sostenidos desde perspectivas de anlisis diversas,
ya apuntadas.5
)reemos en consecuencia, que no se han modificado lue#o de la
reforma constitucional de @RRJ, las re#las clsicas de supremac!a
constitucional a partir de las cuales la )onstitucin textual se mantiene
inalterable y si#ue detentando el v'rtice de la pirmide.5
-lo que ahora tales re#las se han adaptado a la idea de la
constitucionali(acin de los derechos humanos, permitiendo el acompaamiento
de estos once instrumentos con jerarqu!a constitucional que la secundan
"situndose por debajo de ella, aunque por encima del resto del ordenamiento
jur!dico ar#entino%.
)oncordamos entonces con &ilda ?edici Pa( y Edoro .lbo en cuanto
refieren que la expresin jerarqu!a constitucional no implica supremac!a
constitucional ya que es este un atributo exclusivo de la )onstitucin nacional,
la que asi#na en suma un ran#o inferior a los ;ratados
$e esta forma se armoni(a la incorporacin del art. AK inc. FF de la
)onstitucin &acional, con el hecho real de que no han variado las re#las
expresas y particulari(adas que la parte do#mtica refiere acerca de la
temtica de reforma y supremac!a constitucionales.
En resumen, nosotros pretendemos resolver el conflicto apuntado,
con una direccin diversa a la indicada por doctrinarios cuyos anlisis hemos
23
reseado en forma previa y avan(ando sobre la que estimamos una tibia
interpretacin de la )orte -uprema de Eusticia de la &acin.
@. -abemos que el propio texto constitucional nos informa que los
instrumentos internacionales reseados, en las condiciones de su
vi#encia, tienen jerarqu!a constitucional, adicionando que ellos no
dero#an art!culo al#uno de la primera parte de la )onstitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y #arant!as por
ella reconocidos.
F. $e all! inferimos que, lue#o de haberse inte#rado tales re#ulaciones
internacionales en materia de $erechos 7umanos al /bloque de
constitucionalidad/, existe una l!m!ane e0presa a su respecoC no
dero#an a la primera parte de la )onstitucin, y son su
/complemento/. ,a duda sur#e respecto de la se#unda parte de la
)onstitucin. 6 es all! donde nos apartamos de la posicin del maestro
9idart )ampos y de al#una manera, tambi'n de la sostenida por la
)orte -uprema de Eusticia de la nacin, ya que sostenemos que
e0!sen a+u planos su$ord!nados % su$ord!nanes, pues la
constitucin textual, en su inte#ridad, es suprema respecto de los
instrumentos expuestos en el art. AK inc. FF.5
H. ,le#amos a esta conclusin, como se lo vio, al discurrir que siendo
tales instrumentos complemenar!os de los derechos y #arant!as de la
primera parte de la )onstitucin, y no pudiendo dero#ar ellos art!culo
al#uno de tal seccin, la constitucin textual en su oal!dad #a s!do
preser*ada de un e*enual em$ae por pare de al,uno de esos
!nsrumenos) as la col!s!"n se produ.ca respeco de la se,unda
pare de la m!sma, ya que el art!culo @P de la )arta 8undamental al
adoptar la forma representativa, republicana, federal se,En lo
esa$lece la presene Cons!uc!"n "y no los ;ratados adicionados%,
irradia su supremac!a y vi#or hacia la se#unda parte del texto
fundamental, que desarrolla tal principio que, por esa ra(n, no puede
ser desarticulado por norma convencional al#una.5
4. -ostenemos en definitiva que el plexo normativo incorporado sobre
$erechos 7umanos, al i#ual que sucede en los sistemas espaol y
alemn, una ve( adquirida tal jerarqu!a constitucional, se constituye 5
adems de texto normativo suprale#al en una paua de *alorac!"n
o$l!,aor!a para los poderes PE$l!cos
24
En consecuencia, y retomando lue#o de lo expuesto, nuestro tema
principal, podr!amos ahora nosotros intentar un diseo comparativo de las
jerarqu!as impuestas por el sistema constitucional, antes y despu's de operada
la reforma de @RRJ.
El mismo, nos traducir!a el diseo que si#ueC
RELACI<N 5ERJRKUICA ANTES
=E OPERA=A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL =E 8BBC
RELACI<N 5ERJRKUICA LUE3O
=E OPERA=A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL =E 8BBC
)onstitucin &acional )onstitucin textual
;ratados suscriptos con &aciones
Extranjeras "$octrina de los predentes
E0me0djin y 8ibraca%
>nstrumentos >nternacionales
jerarqui(ados "art. AK inc. FF ).&.%
4tros ;ratados federales
;ratados povinciales "suscriptos con
&aciones Extranjeras%
,eyes emanadas del )on#reso 8ederal ,eyes )onvenio "art. AK inc. FP ).&.%
4tras leyes emanadas del )on#reso
federal
,e#islacin dele#ada del )on#reso
federal
$ecretos de &ecesidad y :r#encia
$ecretos emanados del P.E.&. Nestantes decretos "potestad
re#lamentaria%
-entencias Eudiciales. -entencias Eudiciales
7&L&9 =!*ersos s!semas de conrol cons!uc!onal: su an4l!s!s& 6ases
!ns!uc!onales del conrol 1ud!c!al de cons!uc!onal!dad& Maer!as
conrola$les
$ebemos clarificar aqu! la importancia del tema que habremos de
abordar en los prrafos que si#uen. Es claro que la teor!a de la supremac!a
constitucional, se deshace en el perfil de una mera expresin incumplida de
deseos, si el sistema constitucional no #aranti(a con firme(a el cumplimiento
de la principal re#la que expone.
Esto si#nifica que si el control constitucional no es posible, la supremac!a
de la )onstitucin no pasa de ser un simple enunciado.
25
Por lo tanto, todo lo anali(ado en los prrafos anteriores de este
cap!tulo, debe necesariamente complementarse con el estudio que ahora se
efectuar del conrol cons!uc!onal pues sin 'sta +ltima t'cnica, la base
antes desarrollada solo se articular!a como una concepcin romntica del
ideario racional5 normativista, que indicaba que con solo enunciar un principio
en el texto supremo, 'ste se cumplir!a.
6 la prctica institucional cotidiana nos demuestra que ello no es as!, ya
que en los albores del -i#lo <<> la efectiva vi#encia de los $erechos pasa por
su cabal #arant!a, que solo se opera a partir de un efica( sistema de controles
institucionales que permitan la supervivencia de la re#la de -upremac!a
)onstitucional.
-e trata de que cuando la )onstitucin 5 que pre#ona su indemnidad o
supremac!a 5 es violentada * act+en las defensas necesarias para retomar el
camino de la inte#ridad del sistema
>ncardinada !ntimamente al principio de la supremac!a de la constitucin
escrita y r!#idaD la t'cnica del control de la constitucionalidad tambi'n ha sido
una creacin del derecho norteamericano.
&o obstante ello * como hemos dicho antes * la constitucin
estadounidense carece de norma imperativa que obli#ue a efectuar el control
constitucional.
Por tal ra(n hemos rescatado nosotros el precedente de la -uprema
)orte de Eusticia de los Estados :nidos ?arbury vs. ?adison, en el que a
partir del ra(onamiento casi silo#!stico de su presidente ?arshall, ese cuerpo
judicial rescata el principio de la supremac!a de la )onstitucin y asumiendo
por primera ve(, su rol de Poder de Estado, se arro#a la potestad de efectuar
el respectivo control de la invocada supremac!a de la ley fundamental.
Podemos decir entonces que el control de la supremac!a de la
)onstitucin es una modalidad de defensa del sistema constitucional por la
que el r#ano encar#ado de reali(arla, constata que las estructuras
infraconstitucionales, no contrar!en la manda del texto supremo.
$e darse esta contradiccin, y una ve( constatada, ella se despla(a,
declarando la inconstitucionalidad del acto o norma en que se funda
)omo vemos, el acto de control de constitucionalidad no siempre tiene
por objeto invalidar una norma o acto infraconstitucional, pues puede ser que
ella no contrar!e a la )onstitucin.
$ems est decir que para que el control de constitucionalidad se
convierta en un insumo efectivo del sistema de que se trate, debe existir una
26
serie de condiciones que lo permitan, tales comoC
@. ,a condicin de ri#ide( del texto constitucionalC ya que si cualquier ley ordinaria
tiene aptitud para modificar la )onstitucin, la verificacin carece de base de
sustento, porque no existe inconstitucionalidad para verificar
F. ,a condicin de independencia del controlante respecto del controladoC ya que la
ineficacia del autocontrol es ms que evidente. -osten!a ,oeGenstein respecto de
esta cuestin, que otor#ar la potestad de control al mismo r#ano que #enera la
ley que va a ser controlada, es como poner un (orro al cuidado del #allinero
H. ,a condicin de fuer(a vinculante en los decisorios del r#ano encar#ado de
controlarC ya que si al momento del control de constitucionalidad, los efectos de
la decisin final del controlante son meramente indicativos, o implican slo
recomendaciones, la estructura carecer de vi#or pol!tico y eficacia.
J. . condicin de ,e#itimacin para peticionan por parte de quienes advierten el
a#ravio constitucionalC ya que si los a#raviados no pueden actuar ante el r#ano
correspondiente para reclamar por la vi#encia de la )onstitucin, el sistema de
control carecer de le#itimidad democrtica. $e all! que prediquemos en este
punto, que a mayor aptitud para reclamar la tutela constitucional, ms le#itimado
se encontrar el sistema.
K. ,a condicin de inexistencia de reas excentas de la potestad de control C ya que
en un sistema democrtico, la mayor cantidad de reas excentas del control de
constitucionalidad, hace a la menor le#itimidad del mismo.
L. ,a condicin de existencia de un mbito de libertad, jur!dicamente #aranti(ado
sobre el que se pueda pretender hacer actuar al control de constitucionalidadC ya
que como bien enuncia ?i#uel E0me0djin, la modalidad de control de
constitucionalidad sirve en cuanto acrecienta los espacios de libertad del ser
humano frente a los avances del poder que permanente se proyecta sobre ellos.
Existen diversos modos y v!as para efectuar el control, dependiendo su
articulacin y efectos, de la conformacin de cada sistema constitucional.
&osotros hemos de desechar la que indica que existen r#anos de
control de constitucionalidad jurisdiccionales, pol!ticos y mixtos, ya que
creemos que el Poder Eudicial es tambi'n un poder pol!tico, como los otros que
inte#ran la estructura constitucional.
.s! es que, se#+n el r#ano encar#ado de efectuar el control podemos
clasificar a los sistemas de control de constitucionalidad en judiciales, no
judiciales y sui #eneris
En los sistemas no judiciales, el control puede ser efectuado por el
propio Parlamento, el Poder Ejecutivo o por el electorado. Estos sistemas por
27
lo #eneral restan confiabilidad al Poder Eudicial sosteniendo que no posee
suficiente le#itimacin democrtica de ori#en, o porque la estructura judicial
es considerada por dems conservadora.
-us partidarios sostienen que todo lo que se relaciona con el control de
constitucionalidad, al tener #ran relevancia pol!tica, no puede ser competencia
del Poder Eudicial. El fundamento de esta posicin, es que se trata de contener
a los poderes p+blicos dentro de la rbita de competencia que les asi#na la
)onstitucin. En consecuencia, ese rol de tutela pol!tica e institucional "no
jur!dica% debe ser encomendado a un r#ano que detente esencialmente esa
naturale(a.
,os casos de control por el Parlamento se han dado esencialmente en
aquellas &aciones tributarias del constitucionalismo marxista5leninista, con
al#unas modalidades diferenciadoras. En determinados supuestos "9ul#aria,
)hina% el control es efectuado directamente por el parlamento, en otros, lo
hace la le#islatura desde un r#ano descentrali(ado del cuerpo "es el caso del
-oviet -upremo de la ex :nin -ovi'tica%
En los pa!ses occidentales, el Parlamento tambi'n puede hacer control de
constitucionalidad cuando dero#a una ley en ra(n de su repu#nancia a la
)onstitucin.
,os supuestos en que el control lo efect+a el Poder Ejecutivo se dan en
aquellos casos en que el presidente veta una ley por considerarla
inconstitucional.
;ambi'n puede ser efectuado el control de constitucionalidad por el
electorado, cuando tiene aptitud para dero#ar una ley aprobada por el
parlamento, invocando ra(ones de inconstitucionalidad ":ru#uay% o en forma
#en'rica, al manifestar disconformidad con la actividad de los poderes
pol!ticos, en ocasin de sufra#ar para renovacin de autoridades.
En )uba se admite tambi'n el control de constitucionalidad por accin
popular, instada por cualquier persona del pueblo, o un #rupo de personas.
,os sistemas que -a#ues denomina sui #'neris "en puridad de
conceptos, son tambi'n no judiciales% se caracteri(an por su at!pico modo de
revisar la constitucionalidad de las leyes. Entre ellos podemos citar aC
)onsejo de la Nevolucin "Portu#al%C Entre @RAJ y @RBF la constitucin
portu#uesa proclam el )onsejo de la Nevolucin, compuesto por el
Presidente y oficiales de las fuer(as armadas, con facultad de
evaluar la constitucionalidad de los proyectos de ley y leyes
aprobadas. -u decisin pose!a fuer(a dero#atoria #eneral.
28
)onsejo de los )ustodios ">rn%C Ne#ulado en su )onstitucin de @RAR,
est conformado por L telo#os y L juristas musulmanes. ;odo
proyecto debe ser aprobado por ese )onsejo antes de entrar en
vi#or. El cuerpo no slo efect+a en esa ocasin un cotejo
constitucional, sin tambi'n de su correspondencia con los principios
del >slam
)onsejo )onstitucional "8rancia%C >nte#rado por los ex presidentes de
la Nep+blica y otros nueve miembros "H nombrados por el Presidente,
H por el Presidente el -enado y H por el Presidente de la .samblea
&acional%. Ejerce usualmente un control preventivo de
constitucionalidad, pero lue#o de dictada la ,ey, a instancia de
determinados funcionarios "Presidente de la Nep+blica, Primer
?inistro, LO diputados o senadores, etc.%. -lo estn excentas de
este control, las leyes sujetas a refer'ndum.
Nespecto del control judicial de la constitucionalidad de las leyes, las
bases institucionales de esta metodolo#!a de tutela constitucional fueron
establecidas * como ya vimos * por los Estados :nidos.
El primer caso en que la )orte -uprema de Eusticia de esa &acin
consa#r el principio de la -upremac!a de la )onstitucin, mediante el ejercicio
de la potestad de control a car#o de los jueces federales, fue en el precedente
?arbury vs. ?adison que si bien ya fue mencionado al tratar la supremac!a de
la )onstitucin, ser ahora desarrollado con una mayor profundidad, atento la
importancia del precedenteC
El caso acontece a partir de las si#uientes circunstancias fcticasC el
)on#reso 8ederal de EE:: autori( al entonces presidente .dams a desi#nar
jueces de pa( en el distrito de )olumbia "Iashin#ton%. En ese contexto,
desi#na en el +ltimo d!a de su per!odo a @F ma#istrados, los que fueron
confirmados por el senado norteamericano
:no de ellos, Iilliam ?arbury, no alcan( a hacerse car#o de su puesto,
sin hasta que hab!a ya asumido el nuevo presidente de la Nep+blica ;homas
Eefferson "de distinto si#no pol!tico que el saliente%, requiriendo al nuevo
-ecretario de Estado, Eames ?adison que lo pon#a en posesin del car#o, en la
forma de estilo.
El -ecretario de Estado nie#a el pedido, a requerimiento del nuevo
primer mandatario, y es entonces que el ma#istrado le#!timamente nombrado,
29
pero arbitrariamente impedido de asumir su puesto, recurre a la justicia.
6 efect+a su reclamo en forma directa por ante la )orte -uprema, ya
que una ley entonces vi#ente "Eudiciary .ct, @RBB% acordaba competencia
ori#inaria a la )orte para expedir mandatos judiciales a fin de poner al Eue( en
funciones, ante este tipo de demoras.
,o que sucede, es que en la constitucin norteamericana, al i#ual que en
la nuestra, la competencia ori#inaria de la )orte -uprema est establecida
taxativamente en el texto supremo "art. @@A ).&.% y no puede ser modificada
sin por v!a de una reforma constitucional.
En el caso que comentamos, la competencia ori#inaria de la corte de los
Estados :nidos, lo era slo para el supuesto de diplomticos extranjeros y un
Estado local, ya que en los restantes supuestos de competencia federal, slo
pod!a conocer en #rado de apelacin.
Evidentemente, se hab!a presentado un conflicto normativo entre la
)onstitucin y una ,ey del )on#reso respecto de la competencia de la )orte
-uprema.
,a sentencia dictada por el tribunal norteamericano, decidi que pese a
ser justa la reclamacin de ?arbury "pues 'l ten!a derecho a asumir su car#o
de jue(, para el que hab!a sido nombrado%, la v!a ele#ida para hacerla efectiva
no era idnea, pues marcaba un camino procesal prohibido por la )onstitucin
8ederal.
En consecuencia el voto del jue( marshall no dero# la ley en cuestin,
pero resolvi que ella no deber!a ser aplicada. $e tal modo, se preserv el
principio de la divisin de poderes y el de las competencias le#islativas de los
Estados locales, pero se reivindic la re#la de la supremac!a de la )onstitucin
federal y la inaplicacin de una norma contraria a ella.
,a ar#umentacin del jue( ?arshall, que dio nacimiento institucional a la
re#la del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, efectuado a
pedido de parte y con efecto para los intervinientes en la contienda, puede ser
sinteti(ada en los si#uientes ar#umentos, brillantemente presentados por
-e#undo =. ,inares 1uintanaC
@. ,a )onstitucin es una ley superior
F. Por consi#uiente, un acto le#islativo contrario a la )onstitucin no es
ley
H. Es siempre deber del tribunal decidir entre dos leyes en conflicto
J. -i un acto le#islativo est en conflicto con una ley superior, la
30
)onstitucin, claramente es deber del tribunal rehusarse a aplicar el
acto le#islativo
K. -i el tribunal no rehusa aplicar dicha le#islacin, es destruido el
fundamento de todas las constituciones escritas
)reemos nosotros que el control judicial de constitucionalidad es el ms
apropiado para #aranti(ar la supremac!a de la constitucin. En principio, porque
se trata de una t'cnica estrictamente jur!dica, aunque la realice un Poder de
Estado, y por ende, un cuerpo pol!tico. Por 'l no se intenta evaluar la bondad o
conveniencia de la norma, sin +nicamente de cotejarla con la )onstitucin a fin
de verificar si la contrar!a o no.
Nespecto del modelo norteamericano, propicia una modalidad de control
judicial de constitucionalidad de tipo difuso, lo que si#nifica que cualquier jue(
puede verificar la constitucionalidad de una norma o acto. &o tenemos aqu! lo
que se denomina una ma#istratura especiali(ada encar#ada de estas
cuestiones, ya que el jue( tiene la potestad de controlar la constitucionalidad
adems de las otras que el sistema le confiere en su calidad de ?a#istrado.
8rente a este sistema, se al(a el sistema de control judicial
especiali(ado y concentrado. $iseado principalmente en el modelo que 7ans
Welsen provey para la constitucin austr!aca de @RFO, propicia la
centrali(acin del control de la constitucionalidad en un tribunal concentrado,
que opera desde fuera de los tres poderes clsicos que disea la )onstitucin.
Este sistema presupone queC
@. &o es posible el control efectivo de la constitucionalidad, si el
or#anismo controlante no puede resolver con efectos #enerales, y a+n
con potestad dero#atoria de la norma + acto contrario a la
)onstitucin.
F. El poder institucional que esta modalidad implica, requiere que el
r#ano encar#ado de reali(ar el control, se sit+e fuera de los tres
poderes de Estado, inte#rado por ?a#istrados de diversa y m+ltiple
extraccin, a fin de que representen correspondencia ideol#ica con
los cambios pol!ticos operados en la sociedad y el Estado.
H. El cuerpo encar#ado de tan importante rol debe ser especiali(ado, e
imbu!do de una definida vocacin constitucionalista.
31
Nespecto de las materias controlables, podemos decir que la doctrina
constitucionalista ha #enerado un espacio de cuestiones exenta del poder de
control que los jueces poseen en el sistema. Entre ellas podemos contar a las
cuestiones pol!ticas, las cuestiones abstractas y a la no declaracin de oficio
de la inconstitucionalidad de las normas.
,as cuestiones pol!ticas son aquellas que incumben propiamente a los
poderes pol!ticos, por encontrarse dentro de la esfera de su incumbencia. Por
tal ra(n este tipo de cuestiones han sido consideradas no justiciables, pues lo
contrario implicar!a quebrar el principio de la separacin de los poderes y el
establecimiento del #obierno de los jueces.
-eala 1uiro#a ,avi', a fin de determinar cuando nos encontramos
realmente frente a una cuestin pol!tica que ella es la que resulta de actos
pol!ticos producidos frente a situaciones nuevas.
4bs'rvese que para enfrentar estas situaciones no es posible acudir a
normas, ya que ellas no pueden prever la dinmica social "por ejemplo, la
decisin de #obierno, en el sentido de edificar escuelas, construir caminos, o
levantar hospitalesC no podr!amos decir que el poder pol!tico incurre en
inconstitucionalidad cuando toma una opcin, dejando a las otras de ladoD
aunque la decisin pudiese ser pol!ticamente errnea o inviable%.
Es entonces en este contexto que puede predicarse que una cuestin
deviene pol!tica, y por tanto, no justiciable.
.+n lue#o de lo explicado, entendemos nosotros que todos los r#anos de
#obierno obtienen su competencia por mandato de la )onstitucin. 6 siendo que
la )orte -uprema y los tribunales inferiores de la &acin poseen conocimiento
sobre todas las causas que versen sobre puntos re#idos por la )onstitucin y
las leyes de la &acin "art. @@L ).&.%, no debiera habilitarse la inhibicin del
conocimiento de ciertas causas por parte de los jueces con el pretexto
indicado.
&osotros creemos que en realidad, la decisin pol!tica, en su momento de
libertad no puede ser interferida por los jueces, cuando la situacin es nueva,
y por ende, no normada
.+n as!, si bien los jueces no pueden cuestionar la motivacin de los
hechos de #obierno, si pueden evaluar si su vestimenta jur!dica es adecuada,
porque el #obernante bien pudo haber equivocado su calificacin constitucional.
)reemos con esto, colocar a las cosas n sus justos t'rminosC los jueces
no delinean pol!ticas de #obierno, ni interfieren en ellas, pero impiden
violaciones constitucionales.
32
.s! es que como bien ha sostenido la -uprema )orte de los Estados
:nidos, en el c'lebre caso 9a0er cQ)arr "-):- HLRC:.-.@RL% cabe admitir
por excepcin y en casos de necesidad imperiosa para la vida del Estado,
cuando los valores fundamentales de la sociedad est'n en jue#o y para evitar el
desborde de la fuer(a en caso de continuar las cosas como estn, pueden
disponer los jueces un acto de #obierno frente a la contuma( ne#ativa del
#obernante a hacer respetar la )onstitucin y slo cuando no hubiera otro
camino institucional para evitarlo.
En todo caso, nosotros entendemos que una sociedad #enuinamente
democrtica y participativa, recorta y diluye los espacios de no justiciabilidad
de las cuestiones pol!ticas, por parte de los jueces, sobre todo cuando se trata
de verificar que los r#anos de la )onstitucin no se extralimiten
arbitrariamente en sus competencias, .+n as!, la pol'mica en este punto es
ardua, y se desenvuelve bsicamente por los si#uientes andarivelesC
POLMMICA ENTRE PARTI=ARIOS Y =ETRACTORES =E LA PLENA
5USTICIA6ILI=A= =E LAS CUESTIONES POLTICAS
Ar,umenos a (a*or Ar,umenos en conra
-i la justicia no interviene en estos casos,
pueden darse supuestos de dene#acin de
justicia
,a divisin de poderes no se altera, sin
ms bien se robustece cuando el poder
Eudicial controla los excesos de los
restantes
,a discrecionalidad de los poderes
pol!ticos no puede implicar descontrol
El Poder Eudicial es el moderador de los
restantes poderes de Estado.
,os Poderes pol!ticos "y no el Eudicial% son
los +nicos competentes para decidir sobre
estas cuestiones
,a intervencin de los jueces en estas
materias altera la forma republicana de
#obierno
Podr!a #enerarse un modo de #obierno de
los jueces incompatible con el sistema
democrtico
El control de los actos pol!ticos debe ser
ejercido por el pueblo al momento de votar
$iremos adems, que el efecto principal de la declaracin de
inconstitucionalidad de una cuestin denominada pol!tica, es impedir que tal
cuestin se realice, o ms bien, que el acto o norma en que ella se funda, se
aplique
&o ha de confundir el lector a las cuestiones pol!ticas con aquellas
denominadas privativas. 7abiendo ya definido a las primeras, diremos de las
se#undas que 'stas s! son previstas en la )onstitucin, pero son ejecutadas o
cumplimentadas por los r#anos indicados en las normas pertinentes, sin que
pueda controlarse su cumplimiento "por caso, el procedimiento para la
33
formacin y sancin de las leyes%. -i respecto de las primeras, puede existir
al#una duda ra(onable cuando hablamos de su judiciabilidad, en el caso de estas
+ltimas, admitir que los jueces no puedan controlarlas, es herir #ravemente el
contexto del Estado de $erecho en la sociedad democrtica.
;ambi'n se abstienen de conocer los ma#istrados, respecto de las
cuestiones que en doctrina se denominan abstractas "moot cases%. -on
aquellas que al momento de ser resueltas por los jueces, carecen de virtualidad
jur!dica, y por ende, su tratamiento en sede judicial es innecesario.
Esta modalidad requiere que la cuestin a ser anali(ada sea actual al
momento de su anlisis por los ma#istrados, y no cuando los derechos
constitucionales ya han dejado de ser afectados
Es un caso de 'ste tipo de cuestiones, la situacin que se dio con motivo
de la impu#nacin que ciertos )onvencionales )onstituyentes efectuaron
respecto del modo de votacin de n+cleo de coincidencias bsicas "en bloque,
y por la ne#ativa o afirmativa% al su#erir que se estaba cercenando la libertad
de la )onvencin )onstituyente para decidir al respecto.
.l momento de lle#ar el caso a la )orte -uprema, la )onvencin
)onstituyente hab!a votado ya su re#lamento, haciendo suya la modalidad que
hab!a indicado el )on#reso. Por tal ra(n, y sin perjuicio de la valoracin que le
hubiera merecido tal proceso a la )orte, el r#ano encar#ado de la reforma de
la )onstitucin hab!a hecho uso de su libertad para decidir el modo de votacin
que estim conveniente. ,a cuestin hab!a devenido abstracta para la justicia.
En suma, ha indicado la doctrina que el meollo de la injusticiabilidad de
las cuestiones abstractas radica en varios principios, que podemos sinteti(ar
as!C
El Poder Eudicial solo act+a ante casos judiciables
,a cuestin abstracta, demandar!a asimismo un pronunciamiento
judicial abstracto "no vinculado a un caso real y concreto%
,as sentencias no pueden ser inoficiosas e inconducentes
,a pretensin del justiciable tiene que subsistir al momento de
resolver el conflicto de intereses planteado en juicio
;ambi'n se ha abstenido el Poder Eudicial de su obli#acin de evaluar la
constitucionalidad de las normas o actos infraconstitucionales, cuando la parte
interesada no efectu peticin al#una al respecto, en un proceso, salvo que la
cuestin a resolverse afecte, por sus implicancias, a la autonom!a funcional del
34
poder Eudicial.
-in embar#o, ha hecho al#unas importantes excepciones a esa re#la, en
al#unas ocasiones, entre las que podemos destacar un sonado caso sobre
actuacin de oficio "4utonD )-E& 8allos FLACF@K% respecto de un $ecreto del
PE& que obli#aba a los trabajadores portuarios a afiliarse al sindicato +nico del
ramo para poder trabajar en tareas de estiba.
Esta re#la si#nifica, en el decir de 9idart )ampos, que en situaciones
normales, el control de constitucionalidad no prospera sin pedido de parte
interesada.
-e#uimos en este caso, a la posicin que detenta toda la doctrina de los
constitucionalistas nacionales, al indicar que el control de constitucionalidad
est dentro de la funcin de administrar justicia, y le corresponde al jue(
motu propio en la causa judicial en que act+a. Ello porque este tipo de control
hace parte esencial e ineludible de la funcin judicial de interpretacin y
defensa de la constitucin que le incumbe espec!ficamente a los jueces.
.+n as!, nuestra jurisprudencia ha sido reacia a efectuar control de
constitucionalidad sin pedido de parte.
,os ar#umentos que sustentan a ambas posturas, pueden resumirse en
los si#uientesC
=ECLARACION 5U=ICIAL =E INCONSTITUCIONALI=A=
=E OFICIO-
Ar,umenos A (a*or
H=ocr!naI
Ar,umenos en conra
H5ur!sprudenc!aI
El control de la constitucionalidad es una
cuestin de derecho que no depende de la
voluntad de las partes
,a no peticin de declaracin de
inconstitucionalidad no hace presumir
renuncia al derecho subjetivo que pudiese
estar lesionado
,a tutela de la supremac!a constitucional
es una re#la de orden p+blico, y por tanto
imperativa para los ?a#istrados.
,a declaracin de inconstitucionalidad es
una cuestin de derecho y no de hecho, y
por lo tanto, no es disponible para las
partes en contienda
Efectuar de oficio el control de la
constitucionalidad de las leyes rompe el
equilibrio de los poderes por la absorcin
del poder Eudicial en desmedro de los
otros dos
El principio de con#ruencia y bilateralidad
procesal indica que el Eue( no debe fallar
ms all de lo peticionado por las partes.
)aso contrario, introducir!a una cuestin
constitucional no tra!da a contienda,
desequilibrando el posicionamiento de los
contendientes en el marco del proceso.
-i el jue( declara de oficio la
inconstitucionalidad, rompe el principio de
35
,a re#la de administrar justicia le est
impuesta por la )onstitucin a los jueces,
por lo que no requiere peticin de parte.
la presuncin de le#itimidad de los actos
Estatales
7&>&9 El conrol de cons!uc!onal!dad en el derec#o cons!uc!onal
ar,en!no&
-i hubi'ramos de definir los principios bsicos que ri#en al control
judicial de constitucionalidad en el derecho federal ar#entino, debi'ramos
enunciar los si#uientesC
El control de constitucionalidad se inserta en la ar#entina, en el
contexto de causas judiciales "arts. @@LQ@@A ).&.%
Por re#la, el control de constitucionalidad no se reali(a en supuestos
abstractos, ni respecto de cuestiones pol!ticas. )omo contrapartida,
la declaracin de inconstitucionalidad es una cuestin privativa del
poder Eudicial
El control en causa judicial requiere instancia de parte interesada "no
procede de oficio%.
,a declaracin de inconstitucionalidad es un acto prudencial, de suma
#ravedad que constituye la ultima ratio del orden jur!dico y debe
pronunciarse solo en caso de ser manifiestamente imposible lo#rar
una interpretacin conciliadora
,a declaracin de inconstitucionalidad no dero#a a las leyes,
solamente se limita a inaplicarlas en el caso concreto
Nespecto de los controles de tipo pol!ticos, la ar#entina tuvo, entre
@BKH y hasta la reforma constitucional de @BLO, una modalidad de control
constitucionalidad preventivo, que el )on#reso de la &acin efectuaba con
relacin a las constituciones provinciales, ya que ellas antes de su entrada en
vi#encia deb!an someter sus textos al control del Poder le#islativo, que pod!a
36
exi#ir su adecuacin a lo dispuesto en el art. K ).&.
.ctualmente, tanto el )on#reso de la &acin, al dero#ar una ley, o el
Presidente al ejercer su derecho a vetarla, pueden vlidamente adoptar esa
tesitura por ra(ones de constitucionalidad.
Podemos entonces sealar que los poderes p+blicos efectivi(an el control
de constitucionalidad fuera de causas judiciales, entre otras, en las si#uientes
ocasiones
El Presidente de la &acin, al vetar una ley sancionada por el
)on#reso, si su fundamento es considerarla lesiva de la )onstitucin
El Presidente de la &acin, al re#lamentar una ley respetando la
prelacin jerrquica de la carta ma#na respecto del decreto dictado
El Presidente de la nacin, quien al asumir sus funciones, cuando
jura observar y hacer observar la )onstitucin
=icepresidente, -enadores y $iputados &acionales en cuanto juran
al asumir sus car#os, observar y hacer observar la )onstitucin
El )on#reso de la &acin, en cuanto sancionan las leyes de la
rep+blica respetando la supremac!a de la )onstitucin federal
.
Pero como se ha visto, el control de la constitucionalidad de las leyes, ha
sido asumido, por el Poder Eudicial de la Nep+blica, como facultad propia en
causas judiciales "control difuso%, con un efecto no dero#atorio de la norma en
cuestin, la que * en su caso5 slo se torna inaplicable para las partes en liti#io
"inter partes%.
Nespecto de los le#itimados para peticionar la inconstitucionalidad, ellos
sonC
@. El titular de un derecho o inter's le#!timo que pade(ca a#ravio por
una norma o acto inconstitucionales
F. El afectado,el ?inisterio Publico, las 4&Ms. de defensa o cualquier
ciudadano, para el caso de tratarse de derechos humanos de la
tercera #eneracin, y solo se intente una pretensin anulatoria de la
norma o acto que se tacha de inconstitucional.
H. El ?inisterio P+blico, el $efensor del Pueblo
Mrficamente, el tema puede ser presentado de la si#uiente maneraC
37
CONTROL =E CONSTITUCIONALI=A= EN EL =EREC@O
CONSTITUCIONAL AR3ENTINO
CARACTERSTICAS =EL
CONTROL
CLASIFICACION =E LOS
SISTEMAS =E CONTROL
OTROS PRESUPUESTOS
=EL CONTROL
,a )onstitucin ha or#ani(ado un
sistema de control de
constitucionalidad bastante complejo,
que combina matices de control
pol!tico con control jurisdiccional.
.+n as!, podemos decir que el perfil
del control de la constitucionalidad en
la .r#entina es prevalentemente
jurisdiccional, difuso, con efectos
inter partes .
Pese a importantes iniciativas al
respecto en doctrina, la .r#enmtina
parece no haber receptado a+n la
l!nea europea de creacin de
tribunales especiali(ados a fin de
efectuar el control de
constitucionalidad con efectos er#a
omnes.
Por v!a de accin y excepcinC -e
#enera la accin directa de
inconstitucionalidad cuando se
promueve un proceso autnomo a
tal efecto. ;ambi'n puede ser
hecha valer en el marco de un
proceso, la excepcin de
inconstitucionalidad, como
defensa
Efectos del controlC En el orden
federal , la re#la es que los
efectos del control de
constitucionalidad alcan(a
solamente a las partes
intervinientes en la contienda.
.l#unas provincias poseen
sistemas con efectos er#a
omnes el control de
constitucionalidad
;ipos de controlC lo es
concentrado cuando es efectuado
por un r#ano especiali(ado y
+nico "al#unas provincias
ar#entinas%. ,o es difuso cuando
lo efect+an todos los jueces "en
el caso del orden federal%
>mprocedencia del control de
oficio -e#+n la jurisprudencia
de nuestra )orte -uprema, esta
autorrestriccin importa que un
tribunal ar#entino est impedido
de controlar la constitucionalidad
si la misma no fue peticionada
expresamente por parte
interesada en el proceso
,as cuestiones pol!ticasC Existe
una porcin de la actividad
estatal en la que los ?a#istrados
se han autorrestrin#ido de
actuar. Estas son las cuestiones
pol!ticas, con el fundamento de
evitar entrometerse en la
oportunidad, m'rito o
conveniencia de la esfera de
accin de los otros poderes de
estado
,as cuestiones abstractasC son
aquellas que al momento de ser
ju(#adas, han perdido virtualidad
jur!dica. El fundamento es el de
evitar un des#aste jurisdiccional
innecesario
)on relacin a nuestro derecho p+blico provincial, all! coexisten
modalidades de control de constitucionalidad difuso, con supuestos de control
concentrado. Ensea en el punto 9idart )ampos, que en las provincias que
poseen la v!a de accin directa, el modo de control de constitucional es en esos
supuestos concentrado "por ejemplo, 9uenos .ires, )haco, -antia#o del Estero,
?isiones, &euqu'n, etc%.
Podemos destacar de entre ellas, a la provincia de ;ucuman, que
establece un ;ribunal de )onstitucionalidad.
Existen al#unas provincias, en las que el efecto del control de
constitucionalidad, cuando la v!a es directa y por tanto concentrada, posee
alcance er#a omnes y hasta a+n dero#atorio de la norma en cuestin. En estos
supuestos, queda claro que jams un tribunal provincial podr!a dero#ar con ese
efecto una ley federal
7&?&9 Pre,unas) Noas % concordanc!as&
38
,as pre#untas que se formulan a continuacin, son para motivar el
esp!ritu cr!tico e investi#ativo del alumno, que podr consultar con su profesor
las respuestas a las mismas. Ellas * por supuesto * no sern un!vocasD y en ello
radica la rique(a conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de #enerar
un marco de debate abierto y democrtico entre alumnos y profesores.
8& /Cons!dera Ud& O$solea la eora de la supremaca de la Cons!uc!"n)
(rene al a*ance del derec#o !nernac!onal de los derec#os #umanos % el
conc!ero de ,lo$al!.ac!"n) *!,ene a n!*el mund!al2
;& /Por +u' cree Ud& Kue al #a$lar de los anecedenes de la re,la de la
supremaca cons!uc!onal) no se #!.o re(erenc!a al derec#o ,r!e,o) o
EspaGol del med!oe*o2
A& /Cree Ud& Kue el s!sema de conrol 1ud!c!al de la cons!uc!onal!dad de
las le%es) ,enera en la pr4c!ca un ,o$!erno de los 1ueces-2
C& /C"mo es!ma la c4edra +ue de$e !nerprearse la re,la de la
supremaca de la Cons!uc!"n lue,o de operada la re(orma
cons!uc!onal de 8BBC2
7& /Kue op!na Ud& =e la creac!"n de un Tr!$unal Cons!uc!onal +ue se
ocupe del conrol de la cons!uc!onal!dad) con *a de acc!"n d!reca %
e(ecos er,a omnes) sus!u!*o del s!sema acualmene *!,ene en el
orden (ederal2
.notaremos a continuacin, cierta biblio#raf!a espec!fica que
consideramos de importancia a fin de profundi(ar en los contenidos del
cap!tulo
@. 9idart )ampos, MermnC El derecho de la )onstitucin y su fuer(a
normativa. Edit. E$>.N, 9uenos .ires, @RRK
F. 9idart )ampos, MermnC ,a interpretacin y el control constitucionales en la
jurisdiccin constitucional. Edit. E$>.N, @RBB.
H. 9idart )ampos, MermnC ,os ;ratados de >nte#racin. $erecho comunitario
versus derecho interno. Primac!a o no de la )onstitucin. Edit. .cademia
&acional de )iencias ?orales y Pol!ticas, 9uenos .ires, @RRK
J. Eim'ne(, EduardoC El ?EN)4-:N, la inte#racin y el rol del
constitucionalista. En revista jur!dica El $erecho del BQRQRF.
K. Eim'ne(, EduardoC ,a teor!a de la -upremac!a )onstitucional en el $erecho
39
9ritnico. En revista jur!dica ,a ,ey del FJQRQRB, pa#. @ y ss.
L. Eim'ne(, Eduardo y Niquert, ?arceloC ;eor!a de la pena y $erechos
7umanos. Edit. E$>.N, @RRB ")ap!tulos > y >>%
A. -a#ues, &estorC ,a interpretacin de los derechos humanos en las
jurisdicciones nacional e internacional. Edit. .cademia &acional de )iencias
?orales y Pol!ticas, 9uenos .ires, @RRB.
B. =anossi, Eor#eC ;eor!a )onstitucional. Edit. $epalma, 9uenos .ires, @RAL.
;P@.
. continuacin, haremos un cuadro de concordancias a fin de apreciar el
modo en que nuestra )orte -uprema de Eusticia recept, antes de operarse la
reforma constitucional de @RRJ, la re#la del carcter suprale#al de los
tratados internacionales "tesis del monismo atenuado%.
Necordamos que lue#o de operada la enmienda de @RRJ, los tratados
internacionales en #eneral y los relativos a la temtica del derecho comunitario
"si#uiendo la l!nea jurisprudencial que abajo indicaremos%, tienen jerarqu!a
superior a las leyes.
En cambio, los instrumentos que versan sobre derechos humanos,
referidos por el art. AK inc. FF de la )onstitucin, tienen jerarqu!a
constitucional
Ello, se#+n el si#uiente cuadro comparativoC
5ur!sprudenc!a
Haner!or a la
re(orma de 8BBCI
Cr!er!o de la Core Suprema de 5us!c!a de la Nac!"n
senado por esa 1ur!sprudenc!a
Cons!uc!"n Nac!onal %
Traados
Inernac!onales&
HFallo Marn-I
Nespecto de las relaciones jerrquicas entre la )onstitucin &acional y los ;ratados
>nternacionales, la jurisprudencia del .lto ;ribunal fue histricamente conteste en
reconocer primac!a a estos +ltimos sobre aquella. .s! es que sostuvo que la
)onstitucin &acional prevalec!a sobre el derecho internacional en tiempos de pa(,
como en tiempos de #uerra. "por ejemplo en el caso ?art!n%.
Fallo
MerN Kum!ca-&
Este caso fue una excepcin en los precedentes de la )orte -uprema. .ll! el .lto
;ribunal dijo que el derecho internacional prima sobre la )onstitucin ar#entina en
tiempos de #uerra.
Le%es !nernas %
Traados
Inernac!onales&
-i bien era relativamente clara la posicin de la )orte respecto de la relacin entre la
)onstitucin y el $erecho >nternacional, no lo era respecto de las leyes emanadas del
)on#reso &acional. Ello debido a que el .lto ;ribunal consideraba que no hab!a
fundamentos jur!dicos que surjan de nuestro derecho interno para otor#ar
prevalencia a la normativa internacional por sobre nuestra le#islacin.
Fallo ENmed1!an cO
Neusad- H8B??I&
Este es el precedente en el cual la )orte comien(a a definir la direccin de
interpretacin referente a la jerarqu!a de los tratados con respecto a las leyes
internas dictadas por el )on#reso, estableciendo que la necesaria aplicacin del
40
art!culo FA de la )onvencin de =iena impone a los r#anos del Estado ar#entino
asi#nar primac!a al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equival#an al
incumplimiento del tratado internacional. Esta )onvencin ha alterado la situacin del
ordenamiento jur!dico ar#entino contemplada en precedentes de esta )orte, pues %a
no es e0aca la propos!c!"n 1urd!ca se,En la cual no e0!se (undameno norma!*o
para acordar pr!or!dad al raado (rene a la le%.
-in embar#o, a pesar de lo afirmado, el ;ribunal recha( la demanda por considerar
no operativa a la )onvencin .mericana sobre $erechos 7umanos, con lo cual este
precedente no tuvo efectos concretos, perdiendo, debido a ello, relevancia jur!dica en
el tema que nos ocupa.
Fallo ENmed1!an cO
So(o*!c#-& H8BB;I&
.qu! el .lto ;ribunal vuelve a afirmar que de acuerdo a la )onvencin de =iena, nin#+n
estado puede invocar su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un
tratado. -in embar#o, considera operativo al Pacto de -an Eos' de )osta Nica 5 en el
caso, al art!culo @J que re#ula el derecho de rectificacin o respuesta 5 haciendo
lu#ar a la demanda. )omo consecuencia de ello, 'ste es el primer pronunciamiento en
el cual se hace efectivo la primac!a del derecho internacional por sobre nuestro
derecho le#islativo infraconstitucional. ,a ambi#ua decisin de la )orte hi(o
interpretar a al#unos autores que hab!a establecido la primac!a del derecho
internacional sobre el derecho interno "a+n la )onstitucin%
Fallo F!$raca-& H8BBAI&
,a )orte -uprema en este pronunciamiento sostuvo "aclarando el sentido del
precedente antes mencionado% que la necesaria aplicacin de este art!culo "el FA de
la )onvencin de =iena% impone a los r#anos del Estado ar#entino 5 una *e.
ase,urados los pr!nc!p!os de derec#o pE$l!co cons!uc!onales 5 asi#nar primac!a a
los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria.
,a importancia de este pronunciamiento radica fundamentalmente en el hecho de que
aqu! se deja bien en claro la supremac!a de nuestra constitucin, al establecerse que
se deben res#uardar los principios de derecho p+blico constitucionales como +nico
requisito para que la normativa internacional prive por sobre cualquier norma interna
contraria.
A&>&9 Auoe*aluac!"n&
8& E0pl!+ue las dos *er!enes de la supremaca cons!uc!onal) prec!sando
sus (undamenos:
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;& /C"mo *!ncula Ud& A los concepos de supremaca % conrol de la
cons!uc!onal!dad2
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41
A& =esarrolle la e*oluc!"n de las relac!ones enre la Cons!uc!"n % los
Traados Inernac!onales #asa la re(orma cons!uc!onal de 8BBC:
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C& SeGale cuales son las nue*as re,las en maer!a de supremaca
cons!uc!onal lue,o de operada la re(orma cons!uc!onal de 8BBC:
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
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7& =esarrolle las $ases !ns!uc!onales del conrol 1ud!c!al de
cons!uc!onal!dad en el orden (ederal ar,en!no:
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42
43
CAPTULO VI
El Poder Constituyente
En materia de constituciones y de ordenacin poltica de un pas,
nada slido puede ediicarse a espaldas del pue!lo"
#or$e %& Vanossi
'&(&) Concepto de Poder Constituyente& *i+ersas interpretaciones en
doctrina& ,u titularidad y e-ercicio&
Uno de los conceptos medulares de la teora constitucional resulta ser el
del Poder Constituyente, que ya hemos conceptualizado como la relacin social
de mando y obediencia a travs de la cual la sociedad establece la distribucin
y el modo de ejercicio monoplico de la fuerza en ella.
a cuestin puede reformularse en trminos m!s simples, si nos
pre"unt!semos en el punto lo si"uiente# $%uien hace y como se hacen las
constituciones&.
'llo nos sit(a precisamente en la "nesis, el ori"en del sistema
constitucional. )e discute desde all en qu consiste ese poder que sin haber
sido constituido antes, constituye a los dem!s del sistema.
*(n as, no solamente su ubicacin es discutida en doctrina, sino adem!s
si el mismo tiene al"(n tipo de lmite, o si puede distin"uirse entre su
titularidad y su ejercicio.
'n suma, debemos pre"untarnos adem!s + y principalmente + como se
vincula el Poder Constituyente al sistema constitucional.
Para ello, ensayaremos una breve tipolo"a de las posiciones en doctrina
que intentan + desde diversas ideolo"as + e,plicar el sentido y la "nesis del
concepto, se"(n el si"uiente orden#
-. Concepto racional.ideal# )e"(n la doctrina que en modo brillante
e,puso 'mmanuel )ieys /-012.-2345, el hombre es libre antes y por encima
del 'stado. 6e all deriva por inferencia que la nacin tambin lo es, al estar
compuesta de seres humanos, y si ambos son libres, pues ser! el rol
fundamental del 'stado, el de prote"er esos espacios de libertad, evitando las
1
posibles obstrucciones a su ejercicio.
)ieys presenta entonces a la nocin de poder constituyente para as
identificar al autor y responsable de la formacin de los poderes constitudos.
)u razonamiento parte del concepto de la representacin poltica, y de
all arriba a los conceptos de poder constituyente y constitucin.
6e all que la propuesta de constitucion emanada de )ieyes aparece mezclada
con lo que 7anossi denomina 8una multitud de precauciones polticas9 ideadas en
el inters que tiene la :acin en que el poder p(blico dele"ado no pueda lle"ar
jam!s a ser nocivo para sus comitentes.
6ando por sentado que para )ieyes el concepto de constitucin implicaba
solamente su parte or"!nica, reservando a la enunciacin de las declaraciones,
derechos y "arantas para la re"ulacin de la ley com(n, el concepto de poder
constituyente deba ser arbitrado para "enerar una adecuada limitacin a los
poderes constituidos.
'n suma el concepto racional del poder constituyente, lo supone como
pre . requisito de la e,istencia de un te,to fundamental, aclarando que el
mismo lo puede todo en esta materia, que jam!s ser! sometido de antemano
por una constitucin dada
;. Concepto fundacional.revolucionario# <aurice =auriou, principal
sostenedor de esta postura, parte de la conceptualizacin de una
8superle"alidad constitucional9 que incluye todos los principios fundamentales
del r"imen. 6esde una filiacin jusnaturalista, pretende superar los
contendidos 8positivistas9 del concepto 8supremaca de la constitucin9
*naliza la e,istencia de una dualidad entre el derecho del 'stado y el
derecho de la libertad primitiva, y sin establecer prioridad al"una, se conforma
con reclamar para la libertad primitiva su calidad o condicin de derecho.
Para el autor citado, el Poder Constiitiuyente pertenece a la :acin, y es
una operacin fundacional que ejercen los representantes en nombre de esta
(ltima, aclarando que en tiempos d enormalidad predomina el poder 'statal, y
en tiempos de anormalidad resur"e el derecho de la sociedad, que se rebela
contra el predominio abusivo del 'stado.
3. Concepto e,istencial.decisionista# =erman =eller act(a en el campo
liso y llano del 8ser9, y es ste el criterio que sustenta Carl )chmitt, quien
entiende que lo poltico y el momento de la decisin implican la circunstancia
poltica en que anida todo derecho.
',alta el concepto de poder en cuanto 8poder de decisin9, que lo
2
conduce ine,orablemente a la reprobacin del conte,to del liberalismo poltico
y sus tendencias de fra"mentacin del poder. Por ello condena todo atomismo
representativo, personalizando el Poder y avalando la "eneracin de una
dictadura a partir de la instauracin de un nuevo orden /lo que implica brindar
cobertura filosfica a los fundamentos del 'stado totalitario5.
'n este esquema desaparecen la separacin de los poderes y "aranta de
los derechos humanos en cuanto notas tipificantes de la or"anizacin poltica
universalizada a partir de las revoluciones francesa, in"lesa y norteamericana.
>especto de la idea de desconfianza natural del hombre, propu"na
frente a ello la decisin autoritaria, que define y crea al orden y la se"uridad.
a decisin poltica fundamental es para )chmitt neutral a los valores
/tanto puede servir para el bien, como para el mal5, ne"ando que el derecho
natural sea condicionante del derecho positivo.
'l Poder Constituyente es para )chmitt la voluntad poltica cuya fuerza
o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre el
modo y la forma de la propia e,istencia poltica, indicando de este modo la
e,istencia de la unidad del sistema poltico concebido como un todo.
1. Concepto materialista# Para esta postura, la verdadera constitucin
de un pas solo reside en los factores reales y efectivos de Poder que ri"en en
esa :acin, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas m!s
que cuando dan la fiel e,presin a los factores de poder imperantes en esa
realidad social.
:in"(n mar,ista lle"a a profesar confianza o fe en las normas
constitucionales, cualesquiera sean stas, desde el momento en que + desde esa
concepcin + la libertad del ser humano nunca queda ase"urada por la instancia
constitucional misma, sino que depende del nivel de las relaciones sociales del
poder representadas por la infraestructura y superestructura de la sociedad.
?odos los modos de 'stado de corte mar,ista tienden a lo"rar la
dictadura del proletariado, as como el 'stado liberal consa"ra la dictadura de
la bur"uesa.
)lo el comunismo, en este conte,to, suprime absolutamente la
necesidad del 'stado, al admitir que no e,iste nadie + en el sentido de clase + a
quien reprimir, a"re"ando que mientras e,iste el 'stado, no es posible suponer
la e,istencia de espacios de libertad.
@. Concepto dialctico.plenario# =eller e,presa, desde esta posicin,
que la Constitucin solamente puede ser entendida con ri"or en una acepcin
3
totalizante.
Ar!ficamente la concepcin de totalidad puede representarse del
si"uiente modo#
?B?*C6*6D CB:)?C?UCCB: :B :B><*6* E CB:)?C?UCCB: :B><*6*
a primera pertenece al plano del ser o la normalidad. 's objeto de la
ciencia de la realidad y est! formada por motivaciones naturales comunes.
a se"unda pertenece al !mbito de la normatividad, o deber ser. 's
objeto de la ciencia cultural que la estudia mediante la do"m!tica del derecho.
Para =eller es Poder Constituyente la voluntad poltica cuya poder y
autoridad est en condiciones de determinar la e,istencia de la unidad poltica
del todo, pero sin normacin, la masa humana no tiene ni una voluntad capaz de
decisin, ni un poder capaz de accin y mucho menos autoridad.
6e este modo, estatuye que en el concepto de Poder Constituyente el
elemento normativo no puede ser separado en modo al"uno del concepto de
autoridad.
:osotros creemos, si"uiendo a %uiro"a avi, que el Poder
Constituyente es una relacin social, que como tal, inte"ra el sistema
constitucional, dot!ndolo de las bases esenciales para "enerar sus
articulaciones recprocas.
'n sntesis, el Poder Constituyente es#
-. Poder # en cuanto relacin de mando y obediencia, y
;. Constituyente # en tanto relacin social de mando y obediencia, que sin
estar constituida, da forma o determina a la constitucin
Como esta relacin social resulta ser en nuestro sistema democratica, el
pueblo no puede dejar de intervenir cuando act(a este poder /por va de
plebiscito, referendum o eleccin directa, conforme lo establezca la
Constitucin5.
Para el caso en que ello no sea as, el Poder Constituyente ser!
revolucionario, ya que quebrar! la l"ica de sus antecedentes, y desarticular!
por ello, la esencia del sistema
>especto del sistema constitucional ar"entino, basado en la concepcin
racional.ideal, la titularidad del Poder Constituyente radica en el pueblo, y su
ejercicio, en los representantes del mismo.
4
>esumiendo, y sobre la base del conte,to antes narrado, el Poder
Constituyente posee las si"uientes caractersticas#
's supremo# al no depender de un poder anterior, y constitur al
sistema
's ilimitado# respecto de posibles contenciones jurdicas. )us
limitaciones ser!n en su caso, meta.jurdicas /tradiciones, historia de
los pueblos, etc.5
's e,traordinario# ya que se ejerce en situaciones de e,cepcin,
aunque la normalidad de la interpretacin constitucional puede
imponer ciertos cambios interpretativos en la cotidianeidad de la
marcha del sistema
's (nico e indivisible# porque sea cual fuese el modo en que se ejerza,
estamos hablando del mismo Poder Constituyente. 6e all deriva su
intransferibilidad
*l ser una relacin social, no es soberano. :o puede predicarse de l
que derive o no de una norma superior. 's una relacin social que
constituye el sistema o lo modifica.
'&.&) Los lmites del Poder Constituyente& La superacin de una +ie-a
distincin conceptual/ el Poder Constituyente ori$inario o deri+ado& El
Poder Constituyente undacional, de reorma y re+olucionario&
Cierto es que los analistas del derecho constitucional sostienen la
e,istencia de lmites en el poder constituyente. F ello es as, toda vez que ni la
mismsima libertad, "arantizada por el sistema constitucional es absoluta.
*l ser una realidad social, el poder constituyente fundacional est!
ciertamente condicionado por el propio proceso poltico en que se "eneraG y es
en esa confrontacin que se encuentra el real lmite de nuestro Poder
Constituyente.
Huera de esta connotacin sociol"ica, es dable decir que respecto de
este primer tipo de poder constituyente /el constitutivo de un sistema
constitucional5 se ha predicado la total ilimitacin, tanto formal como
sustancial /esto es, de procedimientos y de contenidos5.
'n realidad el Poder Constituyente ori"inario o fundacional puede
estructurar al sistema como quiera, sin restriccin al"una respecto de las
or"anizaciones que le precedieron, y con una amplia discrecionalidad en la
5
eleccin del diseIo en el sistema a ser implantado.
'nfatizamos entonces que este conte,to de ilimitacin es positivo, y no
sociol"ico
* fin de sintetizar la presente cuestin, presentamos el si"uiente
dia"rama#
0O*ALI*A* *EL PO*E%
CO1,TITU2E1TE
TIPO *E
LI0ITACI31
E#E0PLO
Hundacional u ori"inario #urdica
/no posee5
0eta
-urdica#
Cdeol"ica
<aterial
Ideol$ica # conjunto de
valoraciones de un sistema social
determinado, que efectivamente
condicional al constituyente
ori"inario. *s, este (ltimo no
puede apartarse de las
valoraciones o conocimientos
vi"entes en la sociedad que lo
"enera
0aterial . Conjunto de
condicionamientos determinantes
de la infraestructura social del
sistema, como por ejemplo# la
lucha de clases, el sistema de
produccin, la situacin
"eo"r!fica o el desarrollo
econmico
* diferencia de lo e,puesto respecto del Poder Constituyente
fundacional, el de reforma se ubica en el plano conceptual de la normatividad,
porque act(a se"(n las pautas que le ofrece el sistema constitucional ya
articulado.
'n este caso entonces, el derecho positivo ofrece numerosos supuestos
de limitacin a su accionar. *s, los lmites habituales propuestos a la
e,istencia y accionar del Poder Constituyente de reforma, pueden ser formales
/en la faz procedimental5 y en al"unos casos tambin sustanciales /cuando se
estipula la petrificacin de determinados contenidos5.
=aciendo "ala de una mayor sistematizacin, Jor"e 7anossi los divide en
autnomos /cuando provienen de la propia constitucin positiva5 y heternomos
para el caso de derivar de normas jurdicas ajenas a la Constitucin en s
misma /son los que siendo ori"inariamente e,ternos, son incorporados por la
propia constitucin5.
os lmites autnomos pueden a su vez clasificarse en procesales, que
ser!n formales en tanto y en cuanto se refieran al tr!mite a se"uir para
6
efectuar el proceso de reforma, y ser!n temporales cuando se refieran a
plazos de prohibicin dispuestos por el sistema constitucional, de cumplimiento
indispensable para proceder a la enmienda
'n cuanto a los lmites heternomos, pueden estar referidos a Pactos
federales que limitan al r"ano constituyente, a los alcances del poder
constituyente de las Provincias en un 'stado federal, la supremaca federal en
cuanto limita al poder constituyente de las provincias, y a las disposiciones de
instrumentos internacionales, en cuanto condicionen las resultantes del
sistema.
>esumiendo lo e,puesto, tenemos lo si"uiente#
0O*ALI*A* *EL
PO*E%
CO1,TITU2E1TE
TIPO *E
LI0ITACI31
E#E0PLO
6erivado, o de reforma 0eta
#urdica
Cdeol"ica
<aterial
#urdica
/es de su
esencia5
Cnterna
-. Procesal
-.-.Hormal
-.;. temporal
;. )ustancial
',terna
-. Pactos
federales
;. )upremac.
Hederal
3. Cnstrum.
Cnternac.
Lmite interno -urdico
procesal ormal/ Caso del
tr!mite a se"uir para "eneral
el proceso constituyente en
la *r"entina
Lmite interno -urdico
procesal temporal/ Caso de
la especificacin de un plazo
por el que no se puede
reformar la Constitucin
/*r"entina entre -2@3 y
-24K5
Lmite -urdico interno
sustancial e4preso/ Caso de
e,istencia de cl!usula o
contenido ptreo
Lmite -urdico autnomo
sustanti+o implcito/ a
especificacin de que el
tr!mite de reforma debe
requerir la modalidad
democr!tico.participativa de
actuacin.
:osotros a"re"aremos en este punto que para una cabal interpretacin
del problema, de la e,istencia de lmites en el poder constituyente, hemos de
separar su etapa de primi"eneidad, de sus modalidades al momento de articular
su continuidad.
Como se advierte de lo ya e,puesto, el primer concepto debe ser
estudiado por la ciencia poltica, la filosofa y la sociolo"a, al constituir una
7
idea meta jurdica. 'l poder constituyente fundacional no es un elemento
creado por el derecho, pero al instituir un sistema jurdico, el derecho
constitucional debe circunstancialmente, estudiarlo.
's en este conte,to que nosotros abordamos su an!lisis, abrazando la
conceptualizacin que propiamente ofrece Jor"e 7anossi, cuando interpreta
adecuadamente que el Poder Constituyente primi"enio o fundacional es poder
no por referirse a competencias o jurisdicciones del derecho, sin que es
potestad en cuanto fuerza social o ener"a poltica.
*s, descartaremos las ambi"uas e impropias definiciones de Poder
Constituyente ori"inario y derivado, para utilizar las de#
Poder Constituyente fundacional /cuando hablamos de la creacin de
un sistema constitucional5,
Poder Constituyente reformador /cuando hablamos de modificacin
del sistema constitucional en modo acorde a las disposiciones del
sistema5
Poder Constituyente revolucionario /cuando hablamos del cambio de
su estructura, sin se"uir las pautas que or"!nicamente ofrece el
sistema constitucional para ello5.
'llo as, pues no resulta conceptualmente claro estimar de donde deriva
el poder constituyente derivado. Bbsrvese que con especfica referencia al
poder constituyente de las Provincias en una federacin, no alcanzamos a
definir si es ori"inario y de l derivan las sucesivas reformas provinciales, o si
es derivado del orden federal, y de all e,isten sucesivas derivaciones en el
especfico !mbito de las provincias.
Creemos que tal modo de clasificar, motiva una entelequia difcil de
di"erir al momento de interpretar el conte,to del esquema en estudio. *clara
la cuestin %uiro"a avi al sostener que el poder constituyente no puede ser
consecuencia de las normas jurdicas, sino fuente de ellas.
Por ello enfatiza que carece de sentido distin"uir entre poder
constituyente ori"inario y derivado.
>especto del concepto poder constituyente revolucionario, este se
sucede cuando + desde un punto de vista jurdico + las manifestaciones del
poder constituyente no se ajustan a las re"las y condiciones estatuidas en el
sistema constitucional vi"ente, quebr!ndose en consecuencia, la l"ica de los
antecedente.
8
'llo puede ocurrir por haberse "enerado vas de hecho, insertando
insumos prohibidos en el sistema /caso del "olpe de 'stado5 o por haber
incurrido en alteraciones o demasas el r"ano o los r"anos encar"ados de la
reforma /omisiones o e,tralimitaciones en el obrar de la Convencin
Constituyente5.
)olamente en el se"undo de los supuestos puede el Poder Judicial, en su
rol moderador del sistema, habilitar por omisin la demasa constitucional. 'n
tal caso, la e,tralimitacin ( omisin se inte"rar! al sistema.
Para el caso de ejercicio de poder constituyente revolucionario como
consecuencia de la actuacin de un "obierno de facto, ello no podra
convalidarse en el sistema, tan siquiera por omisin del Poder <oderador, ya
que opera en el punto en nuestro derecho la norma de defensa del orden
constitucional y la vida democr!tica /art. 34 de la C.:.5, que declara
jusfundamentalmente prohibidos estos insumos como alimentadores del
sistema.
Cabe tambin abordar ahora, teniendo en cuenta la forma federal de
'stado en relacin al territorio que adopta el sistema constitucional ar"entino,
cu!les son las caractersticas que asume el poder constituyente en las
provincias
:o hay duda de que la federacin ar"entina deja en poder de los 'stados
provinciales, cierto poder de autodeterminacin constitucional. *(n as,
debemos considerar que nuestro sistema constitucional se encuentra en
constante funcionamiento armnico de todos sus componentes /para el caso, la
federacin y las provincias5.
Por ello solo podemos hallar en las provincias un poder constituyente
or"anizativo de sus 'stados, aunque siempre condicionado y determinado por el
orden federal reformador, e,presado en la etapa de continuidad del sistema.
9
's decir, que el poder constituyente de las provincias en un sistema
federal no puede ser 8ori"inario9 o 8fundacional9, porque las provincias son
unidades componentes de otra estructura mayor que las abarcan /la
federacin5. )u e,istencia jurdica se viabiliza /m!s all! de su pree,istencia
histrica o sociol"ica, declarada en el Pre!mbulo de la Constitucin
*r"entina5, por imperio del te,to supremo federal.
)er! entonces la Constitucin federal la que determine la e,istencia y
dimensiones del poder constituyente en las provincias, estableciendo adem!s
los lmites adecuados para la coe,istencia armnica cada provincia en el
sistema constitucional.
'llo no obsta a que las provincias posean en la realidad, cierto nivel de
determinacin, que en el te,to de -2@3 /lue"o modificado en -24K5 someta al
Poder Constituyente provincial a un control poltico que efectuaba el Con"reso
Hederal antes de que el te,to entrase en vi"encia.
'n la actualidad, y se"(n lo dispone el te,to supremo nacional, el poder
constituyente de las provincias tiene las si"uientes limitaciones#
-. *ctuacin dentro del marco de la democracia representativa y
republicana
;. Concordancia con los principios, declaraciones y "arantas de la
Constitucin :acional.
3. Aarantizar su administracin de justicia
1. Aarantizar su r"imen municipal
@. Aarantizar la educacin primaria
4. Aarantizar las autonomas municipales
'&5&) La reorma de la Constitucin 1acional Ar$entina/ An6lisis del
articulado del te4to undamental&
'l Poder Constituyente fundacional de nuestro sistema constitucional,
puede v!lidamente situarse en -2@3. *(n as, e,isten problemas respecto de la
calidad de tal poder constituyente.
Para al"unos autores /Aerm!n Lidart Campos5 el mismo fue abierto, ya
que se cierra con el acto reformador de -24K, pues en tal circunstancia se
inte"ra la federacin ar"entina con la incorporacin definitiva de la Provincia
de Luenos *ires a la misma
Btros /Carlos )anchez 7iamonte5 sostienen que tal poder constituyente
10
fue m(ltiple, o sea, estiman que la etapa de primi"eneidad del sistema se
inte"r con las dos convencionaes indicadas. 'n esta lnea de pensamiento,
sostiene )pota que un requisito para que la e,teriorizacin del poder
constituyente sea "enuina /vi"ente5, es el de la durabilidad y eso solamente
ocurre si vinculamos la Constitucin de -2@3 con su reforma en -24K.
:osotros creemos, si"uiendo aqu a 7anossi, que el acto constituyente
de -2@3 se inte"r en forma revolucionaria con la reforma de -24K, ya que
desde el punto de vista jurdico, esta primera reforma a la Constitucin
:acional presenta todas las caractersticas de un acto de ejercicio
revolucionario del poder constituyente ori"inario, por no haberse adecuado a
las re"las y condiciones que estableca el te,to vi"ente al momento del
cambio en el sistema.
*clarado lo que antecede, hemos de analizar ahora las manifestaciones
del poder constituyente reformador en el sistema constitucional ar"entino, al
haber ya situado la etapa primi"enia o fundacional del mismo.
'sta modalidad de ejercicio del poder constituyente encuentra su
fuente en nuestro derecho constitucional, en lo dispuesto por el art. 3K del
te,to supremo vi"ente /sin cambios lue"o de operada la reforma constitucional
de -MM1.5
6e all deriva que nuestro sistema constitucional si"a siendo ahora r"ido
aunque quiz! hemos de dar razn a quienes enuncian con la reciente emnienda
constitucional, el "rado de tal ri"idez se encuentra hoy atenuado por dos
factores, a saber#
-. a dbil conte,tura del actual sistema propu"nado por la
Constitucin, que requiere contar con leyes especiales /tambin
llamadas or"!nicas5 que otor"an al Con"reso de la :acin la
potestad de concluir el diseIo de ciertas estructuras
fundamentales de la Constitucin /v."r. Consejo de la <a"istratura,.
<inisterio P(blico, 6efensor del Pueblo5 que slo se consolidan a
partir de la actuacin de los poderes constitudos.
;. 'l otor"aniento de jerarqua constitucional a ciertos instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos, enunciados en el
art. 0@ inc. ;;. 6e la Constitucin Hederal
*(n as, es indudable que pese al conte,to de la reforma
11
constitucional, la redaccin del art. 3K del te,to fundamental nos
presenta un sistema constitucional de indudable ri"idez formal, tanto en
lo que hace al tr!mite a se"uir para producir la enmienda, cuanto a la
indicacin de un r"ano especial, encar"ado de realizarla.
6ice el art. 3K de la Constitucin te,tual#
Art& 57/ a Constitucin puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. a necesidad de reforma debe ser decalarada
por el Con"reso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus
miembrosG pero no se efectuar! sino por una Convencin convocada al
efecto
'sta modalidad de ri"idez se patentiza desde que torna para ello al
Con"reso de la :acin en r"ano preconstituyente, requiriendo la
actuacin de una Convencin Constituyente para efectuar la reforma en
s.
'&8&) La cuestin de la e4istencia de cl6usulas" o contenidos" p9treos en
la Constitucin/ discusiones en doctrina&
6ando por sentado que el poder constituyente reformador implica una
competencia reformadora e,cepcional o e,traordinaria del sistema
constitucional, creemos que este poder de reforma est! en condiciones /si la
constitucin as lo prev, ya que si no es as, estaramos hablando de poder
constituyente revolucionario5, de producir tanto una modificacin total cuanto
una enmienda parcial del te,to supremo.
Por tal razn, nosotros entendemos que#
-. el sistema constitucional, atento su car!cter de abierto y democr!tico ya
enunciado, no habilita implicitudes de las que deriven que al"una
estipulacin de su te,to no pueda ser reformada
;. >esulta tcnicamente poco propicio, y jurdicamente lesivo de la 8movilidad
y car!cter democr!tico del sistema9 re"ular en las Constituciones cl!usulas
o contenidos ptreos e,presos
3. 'l sistema constitucional ar"entino, atento la formulacin del art. 3K de la
Constitucin :acional y sus concordancias, no re"ula e,presamente
contenidos ptreos, tampoco los tolera implcitamente, dada la formulacin
12
de los arts. 33 y 13 de la Constitucin Hederal, ni impide la reforma total
de la Constitucin, por la va dispuesta en el mencionado artculo 3K.
Aerm!n Lidart Campos es entre nosotros el principal cultor de la tesis de
la e,istencia de contenidos ptreos en el sistema constitucional ar"entino.
)in perjuicio de rescatar nosotros la vocacin democr!tica del maestro al
propu"nar tal postura /ya que su intento es el de preservar las caractersticas
esenciales del mismo5, no creemos que tal posicin pueda + en definitiva +
"enerar las condiciones de continuidad democr!tica que se"(n el distin"uido
jurista la petrificacin ofrece al sistema.
)ostiene Lidart Campos en el punto, desde una posicin jusnaturalista
testa, que si bien la Constitucin no incluye en su te,to cl!usulas ptreas
e,plcitamente establecidas, afirma que al"unos de sus contenidos adquieren
implcitamente tal car!cter, por constitur in"redientes e,istenciales que
identifican un modo e,istencial de ser.
'llos seran#
a democracia
'l federalismo
a confesionalidad del 'stado
a reforma republicana de "obierno
>especto de ellos, y a(n teniendo presente que el artculo 3K de la
Constitucin te,tual indica que ella puede reformarse en todo o en cualquiera
de sus partes, Lidart campos acepta la posibilidad de reforma de tales
contenidos, aunque no la de supresin. B sea, que en el sentir del querido
maestro, podramos variar /como se lo hizo5 la ma"nitud o "rado de
confesionalidad de nuestro 'stado, por va de reforma, aunque no podamos
pasar a ser un estado /por ejemplo5 laico.
*(n as, asume el jurista ar"entino que al estar tales contenidos
condicionados por la estructura social subyacente de nuestra comunidad, si ella
cambia, el car!cter ptreo indicado desaparecera tambin.
Pero de todas maneras, la ar"umentacin nos si"ue "enerando reparos, que
sustancialmente se circunscriben a los si"uientes#
>especto del contenido ptreo implcito, el sistema "enera a partir de
su e,istencia focos de incertidumbre respecto de quin los
13
determinar!, y cuales son ellos, ya que su e,istencia depender! de cada
propu"nador, o m!s propiamente, de su ideolo"a.
>especto de los contenidos ptreos e,presos, diremos que tales
formulaciones conspiran contra el cambio pacfico y democr!tico del
sistema constitucional. Fa que si desechamos la va democr!tica del
cambio, solo le queda a los propu"nadores del mismo, el intento
autocr!tico. 'sto es, la va revolucionaria del proceso reformador.
Hinalmente, hemos de sostener aqu una refle,in esencial, derivada del
desarrollo que antecede# la democracia es el (nico sistema que permite salir
/democr!ticamente5 de l. Por ello los espacios del sistema constitucional
deben cuidarse da a da, a partir de su continua revitalizacin y
transformacin homo"nea y participativa.
*(n reconociendo las buenas intenciones del maestro, creemos nosotros
aqu, que el camino de la consolidacin del sistema, pasa por homo"eneizar sin
do"mas, sin petrificaciones, con la recreacin de los espacios participativos y la
docencia democr!tica.
Como de al"una manera, tambin Lidart Campos nos ha enseIado desde su
docencia cotidiana y ejemplo de vida# a partir del pensar distinto
construiremos una sociedad realmente homo"nea, consolidando as sus
contenidos esenciales.
)in necesidad de petrificarlos.
'&:&) El procedimiento de reorma a la Constitucin 1acional/ sus ases&
La actuacin de las Con+enciones Constituyentes en el ciclo ;istrico
ar$entino/ composicin, con+ocatoria, atri!uciones, duracin y lmites&
>especto al proceso reformatorio, estipulan por lo "eneral los sistemas
constitucionales tres fases o etapas para realizarlo, a saber#
Hase de iniciativa# B de declaracin. ?ambin llamada
preconstiuyente. 'n ella se establece que es necesario proceder a
la reforma, se indican las cuestiones a reformar y se impulsa el
proceso.
14
Hase de revisin # o reforma propiamente dicha. *ll la reforma se
lleva a cabo, o no, por el r"ano indicado por la Constitucin
Hase ratificatoria # tambin llamada 8de eficacia9. 'n ella se
ratifica la virtualidad del cambio, para que el mismo surta sus
efectos
:uestro sistema constitucional solamente re"ula en el orden federal dos
de las tres etapas antes enunciadas# la de iniciativa y la de revisin, ya que no
se estipula modalidad ratificatoria al"una del proceso de reforma, ni se lo
requiere como requisito para su validez.
>especto de la etapa de iniciativa, la Constitucin se la encomienda al
Con"reso de la nacin, que de este modo se transforma a estos fines, en r"ano
preconstituyente. :o aclara la Constitucin como debe trabajar el Con"reso, ni
cual ha de ser la forma de tal acto administrativo, limit!ndose a re"ular para
ello un qurum de votos.
=a sido en este sentido nuestro derecho espont!neo el que ha inte"rado
esta omisin constitucional, e lo que se si"ue que#
'l Con"reso cumple este rol actuando con cada una de sus
c!maras, por separado
a coincidencia de ambas c!maras, implica la "eneracin del
consenso que el sistema requiere para declarar la necesidad de
reforma
>especto de esta se"unda cuestin, ella ha merecido un interesante
debate en doctrina, !mbito en que se ha discutido si el acto declarativo de
necesidad de reforma tiene naturaleza le"islativa, o de otro tipo.
Cierto sector sostiene esa posicin, y por lo tanto, afirma que la
declaracin de la necesidad de la reforma constitucional debe necesariamente
instrumentarse por medio de una ey del Con"reso. Para tal caso, el proceso
debera necesariamente "uardar las pautas instrumentales que la propia
Constitucin prev respecto del tr!mite de formacin y sancin de las leyes, y
adem!s, podra ser vetada.
*(n cuando en el tr!nsito del sistema constitucional ar"entino siempre la
declaracin de necesidad de reforma se instrument por va de un acto
le"islativo /ey, o 6ecreto.ey en supuestos de "obiernos de facto en que
15
"eneraron procesos reformadores5, creemos nosotros si"uiendo aqu al
maestro Lidart Campos, que al tener el acto de declaracin de necesidad de
reforma car!cter y naturaleza poltica, el mismo es preconstituyente y no
le"islativo.
Por ende y desde la tcnica constitucional, no debiera tomar el car!cter
de un acto le"islativo, sin emitirse como una declaracin por parte de las
c!maras del Con"reso, respetando el qurum de votos que la Constitucin
especifica a tal fin. 'llo consolida adem!s la imposibilidad de veto del 'jecutivo
respecto de tal acto.
6e todas formas, si es que el Con"reso de la nacin, en su rol
preconstituyente decide instrumentar tal acto de declaracin de necesidad de
reforma con la vestimenta le"islativa, no hay duda de que no podr! obviar
se"uir los tr!mites que a tal fin dispone el te,to fundamental para la
formacin y sancin de las leyes, con el ries"o de motivar un v!lido veto
presidencial del acto.
'n suma, es ste un acto poltico cuya decisin y responsabilidad incumbe
al poder de 'stado a quin la Constitucin encomienda su dictado.
Btro problema que ha suscitado la norma constitucional en este punto,
es el referido a cual es el modo de computar el qurum especial e,i"ido por la
Constitucin /dos terceras partes, al menos, de sus miembros5.
a pre"unta es $sobre qu total de miembros de adopta el qurum
constitucional&. 'llo merece al menos, tres respuestas posibles, a saber#
-. )obre el total completo de miembros de cada c!mara del Con"reso
;. )obre el total de miembros 8en ejercicio9 de cada c!mara del
Con"reso.
3. )obre el total de miembros 8presentes9 de cada c!mara del
Con"reso.
Creemos nosotros, que a(n para el caso de que las dos c!maras del
Con"reso sesionaran a tal fin reunidas en asamblea, el qurum constitucional
para declarar la necesidad de la reforma del te,to fundamental, debe
inte"rarse por las dos terceras partes del total de los miembros de cada
c!mara, ya que como bien dice Lidart Campos, cada vez que la Constitucin ha
querido que un qurum en particular se determine sobre los miembros
presentes, as lo ha indicado e,presamente.
F ello no sucede en el art. 3K, lo que se compadece con el "rado de
16
ri"idez que nuestro sistema constitucional posee.
?ambin puede el Poder e"islativo en su rol preconstituyente, fijar un
plazo al r"ano reformador, que es la Convencin a la que lue"o nos
referiremos. 'llo no siempre ha sucedido, pero para el caso de estipul!rselo, el
mismo debe ser cumplido por la Convencin.
Btra cuestin que fue objeto de controversia + esta vez en el marco del
proceso reformador de la Constitucin nacional en -MM1 . es la referida a cu!l
es el marco de competencia que posee el Con"reso de la nacin, al momento de
establecer el temario de la reforma.
'llo pues en el proceso "estado por la ey ;1.3KM, se dispuso, respecto
de un n(cleo tem!tico que se denomin 8de las coincidencias b!sicas9 fruto de
un acuerdo entre los dos partidos polticos mayoritarios en ese entonces
/U.C.>. y Partido Justicialista5, que el mismo deba votarse en la Convencin sin
posibilidad de divisin tem!tica /en bloque5 y por la afirmativa o la ne"ativa.
a ley de declaracin de necesidad de reforma a la Constitucin
:acional, result ser la plasmacin jurdica del hecho poltico que si"nific el
denominado N*cuerdo de Blivos9, y es de destacar que su contenido ha
ratificado el concepto de Nsoberana limitadaN que deben detentar las
Convenciones que son llamadas a provocar una reforma parcial de la
Constitucin :acional.
*s, trat!ndose . como se trat . de un caso de poder constituyente
refromador no revolucionario, resulta ser la propia Carta <a"na la que a la
postre, impone las caractersticas y modalidad del cambio.
'n el caso, fue ardua la discusin referida a las fuertes pautas de
limitacin que el Con"reso impuso en su rol preconstituyente a la Convencin
>eformadora, al definir un modo especfico de votacin respecto de una
cantidad de puntos, a los que "enricamente se denomin N el n(cleo de las
coincidencias b!sicasN.
?al estructura jurdica result ser la previsin tcnica que permiti
ase"urar el cumplimiento del acuerdo habido entre radicalismo y justicialismo a
modo de estrate"ia bipartidista que indic /como se dijo5, la votacin conjunta
obli"atoria de los contenidos que lo inte"raban, de modo tal que el voto
afirmativo, aprobara toda la cuestin, y el voto ne"ativo, la desechara
tambin en su totalidad. 'l acuerdo implic tambin la prohibicin de alteracin
de la parte do"m!tica de la Constitucin, sin perjuicio de que e,istieron -4
temas de libre tratamiento.
?al novedad merit(a una toma de posicin# entendemos que el
17
Con"reso, en su rol N preconstituyenteN puede condicionar a la Convencin, y
tambin creemos que la manera de condicionamiento que se eli"i en esta
oportunidad, fu un N corsetN demasiado ajustado. Pero la Convencin posea
la (ltima palabra, pues tena la potestad de ne"ar tal cambio constitucional,
votando ne"ativamente a los contenidos del n(cleo de coincidencias b!sicas.
=ubisemos preferido menos condicionamiento, y m!s libertad para el
tratamiento tem!tico. 'videntemente la situacin poltica de la *r"entina en
-MM1 no lo permiti. Pero de ello no derivamos la ile"itimidad del proceso, sin
m!s bien marcamos la circunstancia real de que el (ltimo cambio del sistema
constitucional ar"entino producido en este milenio, se "est en un acentuado
marco de decadencia tica y moral de la sociedad que lo "ener.
'n relacin a la etapa de reforma en s, ella es encar"ada en nuestro
derecho, a un r"ano distinto, que no por ello deja de ser constitudo y limitado
por el sistema constitucional.
'ste r"ano ad hoc se llama convencin reformadora, quien ejerce en la
circunstancia el poder constituyente reformador. 'l jue"o armnico del
sistema indica la necesidad de precisar /aunque el te,to constitucional no lo
di"a5 que sea el cuerpo electoral el que deba ser convocado para ele"ir a los
convencionales constituyentes.
)ostiene Lidart Campos que a(n as, el Con"reso podra arbitrar otra
modalidad de seleccin de los convencionales /por ejemplo, determinar en
forma directa quienes ser!n los Convencionales5.
6iremos para concluir este punto que el derecho a la autodeterminacin
constitucional, a inte"rar el sistema constitucional, es b!sicamente, derivado
de la soberana popular, as que m!s sustancialmente democr!tico ser! el
sistema en la realidad, cuanto m!s cerca haya estado el pueblo de la
conformacin del mismo.
Para el caso en que el Con"reso hubiese estipulado un plazo para que la
Convencin desarrolle su tarea, e,pirado el mismo, esto "enera la autom!tica
disolucin de la Convencin. Creemos a(n as, que el Con"reso podra, a pedido
de la propia Convencin, prorro"ar razonablemente tal perodo. o que no
resulta admisible en este caso es la prro"a autom!tica de un plazo vencido.
)i por el Contrario, el Con"reso no estipula plazo, es la Convencin la que
lo estimar! /siempre sujeta a la re"la constitucional de la razonabilidad5
$Cuales son los lmites de las convenciones reformadoras&
18
-. Para quienes propu"nan su e,istencia, los contenidos ptreos
;. 'l temario, y las condiciones de votacin que el Con"reso fij en su
rol preconstituyente.
3. 'l plazo, si es que el Con"reso lo fij
>especto del temario y las condiciones de votacin, cabe aclarar que la
Convencin tiene autonoma dentro del marco de su propia competencia. Con
ello queremos decir que la Convencin podra no tratar al"uno de los temas que
le indic el Con"reso, pero no podra tratar al"(n tema ajeno a los indicados
por el Poder e"islativo.
's ejemplificativo el caso de la Convencin Constituyente de -MM1, que
no poda votar el 8nucleo de coincidencias b!sicas9, sin en bloque y por la
afirmativa o ne"ativa, pero poda tratar o n los temas habilitados para
debate.
Con lo dicho rechazamos que las Convenciones Constituyentes pudiesen
ser consideradas como 8soberanas9. )i ello all sucediera, habra interversin
de ttulo, y el poder reformador se tornara en revolucionario.
>especto de la composicin de las Convenciones, slo en una ocasin el
sistema constitucional ar"entino utiliz el criterio i"ualitario. Hue en -2@3, en
que la misma se inte"r por dos representantes por provincia. 6e all en m!s, el
utilizado fue el criterio proporcional.
a Convencin reformadora de -MM1 se inte"r con i"ual n(mero que el
total de le"isladores que el distrito Capital y las provincias envan al =.
Con"reso de la :acin
'&'&) Las reormas de (<'7, (<'', (<=<, (=8=, (=:>, (=>. y (==8&
,us contenidos y alcances&
a Convencin 8ad hoc9 de -24K# 'sta fue la primera que modific el
sistema constitucional ar"entino, con la peculiaridad de que lo hizo en ejercicio
de un poder constituyente revolucionario, toda vez que no se atuvo a las
previsiones del art. 3K de la ley fundamental que le tocaba reformar, sin a las
disposiciones del Pacto de )an Jos de Hlores /-- de noviembre de -2@M5 con el
que se sell la incorporacin de la Provincia de Luenos *ires al 'stado de la
nacin *r"entina.
'n realidad, la (nica norma constitucional que en ese entonces se aplic,
19
es la referida al n(mero de convencionales por cada provincia /se dejaba de
lado el sistema del acuerdo de )an :icol!s para la eleccin de diputados de la
Convencin de -2@3, como se dijo, adopt!ndose por analo"a con el Con"reso, el
criterio de la representacin proporcional5
'l @ de enero de -24K comenz a deliberar la Convencin porteIa,
revisora de la Constitucin :acional, conforme lo pactado en el NacuerdoN.'n
ella, sur"en dos posiciones anta"onicas #
os Convencionales que e,i"en las reformas dentro del espritu que
anima a Luenos *ires desde el -- de setiembre /<C?>', *)C:*,
7''O )*>)HC'6, )*><C':?B, JB)' <*><B, P*)?B>
BLCA*6B, >UHC:B 6' 'CO*6'5.
os Convencionales que proponen la incorporacin lisa y llana de la
Provincia a la Confederacin, sin condicionar este paso a las
reformas /L'>:*>6B 6' C>CABF':, <*>C'C:B UA*>?',
H'CP H>C*) y >B%U' P'>'O5
Hinalmente, la mayora se pronuncia en favor del NmitrismoN,
decidindose . en consecuencia . la reforma constitucional. a comisin
encar"ada del plan de reformas, trabaj desde el 4 de febrero y hasta el 3 de
abril, fecha en que el dictamen es puesto a consideracin de la *samblea.
as reformas tendieron, sin lu"ar a dudas, a afirmar la autonoma
provincial, con otros aditamento de importancia menor, que le dieron cauce
definitivo a nuestro te,to constitucional. Con duras crticas a la labor de los
Convencionales de -2@3, el miembro informante /7''O )*>)HC'65 present
el proyecto a consideracin de la *samblea
)e"(n indica Jos <ara >B)*, en 1K das se debatieron las reformas a
las que nadie se opuso verbalmente, siendo que los convencionales federales se
limitaban a votar en silencio, por la ne"ativa.
Un "rupo NconservadorN, con H>C*) a la cabeza, propuso un artculo
estableciendo al catolicismo como reli"in oficial, que fue rechazado. a
comisin encar"ada del estudio de las reformas, qued inte"rada con# 7elez
)arsfield, <itre, )armiento, Bbli"ado y <!rmol. )us trabajos quedaron
re"istrados en ocho ejemplares de N'l >edactor de la Comisin ',aminadoraN,
correspondientes a otras tantas sesiones habidas. )e trat, en definitiva, de
;@ reformas, comprendiendo el a"re"ado de 3 artculos nuevos
a misma comisin, se encar" de seIalar, pese a los iniciales dichos de
7''O, que haba se"uido un mtodo Nesencialmente conservador y
20
e,perimentalN, conteniendo NsoloN las reformas absolutamente necesarias, las
que tienen ya Nla sancin de la e,periencia, o eran consecuencia del Pacto de
noviembre.
* raz de estas reformas, el te,to fue objeto de# supresiones,
sustituciones y a"re"ados, se"(n el si"uiente detalle#
)e elimin el art. @-, que reservaba al )enado la iniciativa de reforma
constitucional, y en la atribucin del Con"reso para revisar las Constituciones
Provinciales, y efectuar juicio poltico a los Aobernadores de Provincias, como
la competencia que se otor"aba a la Corte )uprema de Justicia para entender
el los conflictos entre Poderes de una Provincia.
)e elimin adem!s la facultad del P.'.:. para decretar 'stado de )itio,
a(n encontr!ndose en sesiones el Con"reso, por solo -K das, y restricciones en
los <inistros del P.'.:. para tomar decisiones sin el consentimiento
presidencial. ?ambin se suprimi la determinacin de un n(mero fijo de
inte"rantes de la Corte )uprema de Justicia de la :acin.
as circunstancias impusieron que se dejara sin efecto el plazo de 6C'O
*QB) a los fines de declarar la necesidad de reforma constitucional,
dispuesto en el art. 3K.
>especto de las sustituciones, y se"(n enseIa Padilla, la m!s e,plicable
es la referida al cambio del art. 3ro, a fin de que Luenos *ires no quedara
autom!ticamente como Capital de la >ep(blica. )e modific tambin,
ampli!ndoselo, al art. 4to. permitiendo una aplicacin de la intervencin Hederal
que evidentemente, desvirtu el principio Hederal que la inform, en -2@3. a
sustitucin del art.24, obedece a motivaciones tcnicas /se concord el te,to
con la Constitucin norteamericana5.
>especto de los a"re"ados,las palabras intercaladas tendieron a afirmar
la uniformidad de las aduanas, limitando hasta -244 los 6erechos de
Cmportacin. 'n otros casos, tendieron a conse"uir que los 6iputados y
)enadores estuvieran consustanciados con las Provincias a las que
representaban /requisito de la residencia5. Hue importante el a"re"ado, lue"o
reflejado en la ey :ro.314, referido al principio de la Nciudadana naturalN
)e a"re"aron cuatro artculos nuevos / 3; a 345. 'l primero mencionado,
tendi a reafirmar el principio de la libertad de imprenta, alejando la accin
del Aobierno Hederal sobre ella.
'l se"undo, referido a derechos no enumerados /autora de
)*><C':?B5, refleja el contenido de la enmienda CP de la Constitucin de los
'stados Unidos. Hue posteriormente repetido y ampliado en la totalidad de las
constituciones provinciales, y habilit la incorporacin de nuevos derechos a la
21
Constitucin, por medio . principalmente . de la interpretacin din!mica que
hizo de l, la Corte )uprema de Justicia de la :acin.
'l tercero tuvo una motivacin puramente pr!ctica, ya que como
manifest 7''O )*>)HC'6 en la sesin del -ro. de mayo de -24K, los jueces
de la Corte )uprema de Justicia de Paran! no tenan nada que hacer, y
aceptaban ser miembros del )uperior ?ribunal de Justicia de 'ntre >os. ?al
situacin resulta actualmente anacrnica, pues nin"(n juez del alto tribunal, o
a(n de otro, podra ale"ar Npoco trabajoN en su despacho.
'l cuarto, propuesto en la (ltima sesin por )*><C':?B tiene
importancia, no slo por las motivaciones histricas que le informaron, sin
porque adem!s reserva el de N:acin *r"entinaN para la formacin y sancin de
las eyes.
?odas las reformas anunciadas quedaron incorporadas al te,to aprobado
por la Convencin :acional N*d.=ocN. a Constitucin, que fue firmada el -ro.
de mayo de -2@3, qued NconcordadaN el ;@ de setiembre de -24K.
a tarea de referencia, fue realizada por 6almacio 7''O )*>)HC'6.
a Convencin :acional de -244. *qu fue en realidad preponderante la
labor preconstituyente del Con"reso, ya que en este !mbito se establecieron
las re"las de que las Convenciones son soberanas, pero dentro de la rbita de
competencia que les asi"na el Con"reso, y se indic tambin la re"la de los
lmites a la competencia reformadora de la Convencin
Una caracterstica de esta Convencin reformadora es que cumpli su
cometido se"(n las previsiones formales de la ley de convocatoria,
definindose all tambin el criterio de que la actuacin de las Convenciones no
est! sujeta a nin"una modalidad de ratificacin ulterior.
os cambios se limitaron al e,amen del art. 1R y del entonces art. 40 inc.
-R en la parte referida a los derechos de e,portacin.
a Convencin :acional de -2M2# la ley de convocatoria precis
cuidadosamente las reformas a introducir# n(mero de habitantes base para la
eleccin de diputados al Con"reso :acional, re"ulacin referida al n(mero de
ministros del Poder 'jecutivo y el art. 40 inc. -R en cuanto estableca la
instalacin de aduanas libres en los territorios del sur de la rep(blica.
'n esta Convencin se enfatiz que el cuerpo no est! obli"ado a
reformar todos los puntos que se someten a su consideracin, y que ella no
tena mayor competencia que la indicada en el objeto de su convocatoria.
22
a Convencin :acional de -M1M# 'sta reforma fue convocada en un modo
tan amplio que ha sido considerada para un importante sector de la doctrina
como un supuesto de reforma total de la constitucin.
)i bien no modific la estructura b!sica de la Constitucin, la impre"n
de un profundo contenido social y econmico, "irando en relacin a los
derechos sociales, a la funcin social de la propiedad y a la re"ulacin de las
fuentes de ener"a por parte del 'stado.
)e mantuvo en vi"or desde su proclamacin y hasta su supresin por la
proclama de la denominada >evolucin ibertadora de -M@@.
Hue objeto desde su "estacin, de m(ltiples objeciones de
inconstitucionalidad.
Cabe aclarar que entre sus normas transitorias, incluy las si"uientes#
-. la necesidad de juramento de la nueva Constitucin por parte de
todos los ciudadanos que ejercan la funcin p(blica, sancionando la
falta de cumplimiento de esa obli"acin con la prdida del car"o
;. :ecesidad de solicitar nuevo acuerdo senatorial para todos los
jueces, embajadores y ministros en ejercicio y dem!s funcionarios
para quienes las leyes e,i"an tal requisito en su nombramiento
/puesta 8en comisin9 de determinados funcionarios5
3. *utorizar a las le"islaturas provinciales a adaptar sus
constituciones a la recientemente reformada /transformaron a los
r"anos le"islativos comunes en r"anos constituyentes5
a Convencin :acional de -M@0# )e llev a cabo sobre el te,to de la
Constitucin de -2@3. *unque la Convencin reformadora fue electa
popularmente, tuvo i"ualmente serios vicios de le"itimidad, a saber#
-. a convoc un "obierno de facto
;. ',isti proscripcin del justicialismo, /que entonces era fuerza
poltica mayoritaria, y pese a ello, no pudo presentarse a
elecciones5
3. a Convencin se desinte"r antes de concluir su trabajo, no
respetando ni su plazo ni su temario.
23
Como resultado del funcionamiento de esa hbrida convencin solo nos
queda el art. -1 8bis9 que incorpor en forma irre"ular al te,to supremo los
denominados 8derechos sociales9 /del trabajo, de los "remios y de la se"uridad
social5. F modific el artculo 40 inc. --.
a Convencin :acional de -M0;# )e trat de una enmienda transitoria
destinada a intentar reencauzar jurdicamente la vida poltica lue"o de la
retirada del "obierno de facto, que usurp el poder en *r"entina entre -M44 y
-M03. 6e todas maneras su vi"encia fue interrumpida por el advenimiento del
san"riento "olpe de 'stado de -M04.
Hue totalmente realizada por el "obierno de facto que la convoc, y
reincorpor /como tambin lo haba hecho la fallida reforma de -M1M5, la
eleccin directa de Presidente y 7icepresidente, con 8doble vuelta9
a Convencin :acional de -MM1# ue"o de variados e infructuosos
intentos de reforma constitucional, sucedidos a partir del aIo -M23, tanto
durante el "obierno del 6r. *HB:)C: como durante el "obierno del 6r.
<':'<, el 6ecreto :acional :ro.;0@1
-
ratifica un camino irreductible hacia la
ansiada enmienda, en el marco de la ley :acional precedente, "nesis de su
dictado, que llev el :ro. ;1.3KM
;
:o hemos de olvidar aqu, a los fines de la crnica, la discutida y
discutible convocatoria a consulta popular voluntaria, implementada por
6ecreto del P.'.:. :ro.;-2-
3
y dejada sin efecto, antes de su realizacin, en
los albores del denominado ?Pacto de Oli+os", tambin por 6ecreto del P.'.:.
:ro.;3M3
1
*s, historiando acerca de los antecedentes de producidas y frustradas
convocatorias a reforma de la Constitucin :acional, cabe mencionar los
si"uientes#
ACTO LE@I,LATIVO CI%CU1,TA1CIA POLTICA
LE@I,LA*A
Ley .:8 Con+encin Ad Aoc" de (<'7
Ley (>(B(>. Con+encin reormadora de (<''
1 30/12/93, Publ. 1/4/94
2 EDLA 1994,Bol,5-13, Sanc. 29/12/93, Promulac!"n 31/12/93
3 22/10/93, Publ!cac!"n 26/10/93
4 15/11/93, Publ. 16/11/93
24
Ley (757 Proyectada Cy no realiDadaE reorma
constitucional de (<<(
Ley 57:> Con+encin reormadora de (<=<
Ley (5&5.. Con+encin reormadora de (=8=
Ley (5&.'. *ispone la realiDacin simult6nea de la
eleccin de Con+encionales para la reorma
constitucional y la de *iputados 1acionales
para llenar +acantes e4traordinarias y de
electores de ,enador por la Capital Federal
*ec& 1acional .=&(8'B8< Fi-a el da : de diciem!re para Gue se
realicen elecciones de Con+encionales para
la reorma constitucional de (=8=&
Ley (8&878 Frustrada con+encin reormadora de (=::
Ley (8&8.8 Ampla el t9rmino de la Ley 1acional
(8&878 para la con+ocatoria a
Con+encionales Constituyentes
*ec& 1acional 5<5<B:> Con+encin reormadora de (=:>
*ec& 1acional 8577B:> Con+ocatoria para la eleccin de
Con+encionales Constituyentes
*ec& 1acional '<7=>:> 1Hmero mnimo de candidatos a
Con+encionales Constituyentes
Ley 1acional ('&<7< Con+encin reormadora Cde actoE de (=>.
*ec& 1acional .8''B<: Crea el Conse-o para la Consolidacin de la
*emocracia CGue emiti dos dict6menes en
reerencia a la reorma de la ConstitucinE
Ley 1acional .8&57= Con+encin reormadora de (==8
Ley 1acional .8&857 Inte$ra irre$ularmente la reorma
constitucional de (==8 a$re$ando el
denominado artculo perdido"
>etornando al proceso de -MM1, resulta evidente que el Aobierno
nacional intent "enerar a Ntoda costaN el acuerdo necesario para el b!sico
consenso que la reforma de la Constitucin :acional requiere. F finalmente, lo
consi"ui.
'n principio cabe pre"untarse, a esta altura del desarrollo, Por qu
consenso&
Lueno, porque como ya e,plicamos antes, el propio artculo 3K de la
Carta <a"na as lo requiere, cuando indica que la necesidad de reforma debe
ser declarada por el Con"reso, con el voto de sus dos terceras partes.
:o abriremos aqu debate acerca de cu!l es la mayora que se requiere
para acceder a tal importante habilitacin, circunstancia que ha merecido a lo
25
lar"o de nuestra historia constitucional, variadas respuestas, se"(n el correr
de los tiempos histricos y polticos, y sobre la cual hemos profundizado
p!rrafos m!s arriba, pero no cabe duda . al menos a los fines de este
desarrollo . de que a(n la interpretacin m!s permisiva /dos terceras partes de
los miembros presentes de ambas c!maras le"islativas5, implica la "eneracin
de un necesario consenso para habilitar el cambio de nuestro te,to
fundamental, que formalmente debe "enerarse en el Con"reso.
F la intencin del Aobierno Hederal fue, en todo momento, la de "enerar
tal consenso, y as lo e,plicit, en su tiempo, al emitir los considerandos del
6ecreto :acional :ro.;-2- de Convocatoria a Consulta Popular no vinculante,
cuando enunci que#
Ne,iste el convencimiento de que esa reforma debe
concretarse con consensoS...T y que para una reforma de tanta
trascendencia no es posible entender por NconsensoN el acuerdo a
que puedan arribar los diri"entes de las diversas corrientes
polticas, aunque estos ejerzan la representacin del pueblo9
'nfatizando tal ar"umentacin interpret el P.'.:. que es coherente con
nuestro sistema de "obierno, propender a la participacin de la ciudadana en la
toma de una decisin caracterizada por su trascendencia, como es la
modificacin de la Constitucin :acional, intentando entonces canalizar esa
participacin del Pueblo a travs de la mentada consulta popular, que invitara a
la ciudadana a e,presarse por s o por no a la enmienda, y en caso afirmativo,
en qu momento debera llevarse a cabo.
Cerraban los considerandos de tal 6ecreto :acional, por el mes de
setiembre de -MM3, indicando que la modalidad propuesta tena por fin, el
hecho de que los cuerpos constitucionalmente habilitados para tomar la
decisin, lo hiciesen con el debido conocimiento de la opinin popular
'n fin, sin perjuicio de tomar partido al respecto de tal convocatoria,
refiriendo su Ndudosa constitucionalidadN, cabe enunciar que su finalidad,
pretendidamente "arantista de una posicin que privile"ie la participacin
popular, a(n consultivamente, como termmetro previo a la toma de decisin
poltica por parte del r"ano competente, tampoco fue cumplida.
6e ello dio cuenta la fundamentacin del dictado del 6ecreto :acional
:ro. ;3M3, del -@U--UM3, en cuanto suspende tal consulta por la e,istencia de
26
una solicitud de la Unin Cvica >adical y el Partido Justicialista en tal sentido,
con fundamento en la posibilidad cierta de establecer coincidencias nacionales
sujetas a aprobacin popular mediante la convocatoria a elecciones de
Convencionales Constituyentes, aclarando que tales fuerzas polticas
constituyen las dos primeras minoras de la =onorable C!mara de 6iputados de
la nacin, y tambin del =onorable )enado de la :acin.
Por lo tanto, el pueblo no fue consultado al efecto. Pero obviamente, la
Nconvocatoria a Consulta PopularN "ener sus efectos. 'l NPacto de BlivosN
constituyo, a su modo, la N<oncloaN ar"entina.
o que antecede no ha sido ocioso, sino por el contrario, en nuestro sentir,
claramente demostrativo de la naturaleza poltica que una reforma
constitucional posee. 'llo as, pues todo lo posteriormente acordado por ey
del =. Con"reso :acional /aun con su evidente error de factura y
concretamente, la actuacin de la Convencin :acional Constituyente
convocada a tal fin, se encontr acotado y enmarcado por tal acuerdo poltico
previo, "enerado h!bilmente por el Poder 'jecutivo :acional, ne"ociando y
presionando a la vez a la oposicin poltica, para acceder al fin querido, para
muchos, y sin amba"es, la consecucin de la posibilidad de reeleccin inmediata
del actual presidente de la >ep(blica.
*s, la relacin de Convencionales, fue la si"uiente, de conformidad a lo
dispuesto por 6ecreto :acional :ro.;0@1# Capital Hederal /;05, Luenos *ires
/0;5, Catamarca /05, Crdoba /;K5, Corrientes /M5, Chaco /M5, Chubut/05, 'ntre
>os /--5, Hormosa /05, Jujuy /25, a Pampa /05, a >ioja /05, <endoza /-;5,
<isiones /M5, :euqun /05, >o :e"ro /05, )alta /M5, )an Juan /25, )an uis /05,
)anta Cruz /05, )anta He /;-5, )antia"o del 'stero /M5, ?ierra del Hue"o /05,
?ucum!n /--5.
?ambin, se"(n la ley de declaracin de necesidad de reforma
constitucional, la eleccin de Convencionales Constituyentes se estableci en
forma directa / sistema 6V=ont 5, la edad mnima para serlo fue de ;@ aIos
cumplidos, 1 aIos de ciudadana en ejercicio, debiendo ser natural de la
Provincia que lo elija, o con dos aIos de residencia inmediata en ella.
a incompatibilidad del car"o solo se relacion con la pertenencia del
candidato al Poder Judicial de la nacin o de las Provincias.
?uvo tambin la Convencin lu"ar determinado para sesionar /las
ciudades de )anta He y Paran!5 y plazo para cumplimentar su cometido
/noventa das a partir de la fecha de su instalacin, que fue de sesenta das
posteriores a las elecciones "enerales de Convencionales Constituyentes5.
6e esta manera cumpliment el P.'.:., con el dictado de este 6ecreto,
27
con la manda del art. 2vo. de la ley :ro. ;1.3KM, convocando a elecciones de
Convencionales Constituyentes para el da -K de abril de -MM1 /art. -ro.5 y
adoptando los mecanismos necesarios para armonizar la convocatoria con el
acto comicial ordenado, tanto para la Capital Hederal como para cada una de las
Provincias.
)e dispuso a esos fines /art. 1to.5 que en las Provincias en que se
concurriera en forma simult!nea a ele"ir Convencionales Constituyentes para la
reforma de las respectivas Constituciones provinciales, ambas secciones de
boletas deban ir separadas entre s, por medio de lneas ne"ras, que
permitiesen el doblez del papel.
'n definitiva, y a partir de la actividad desple"ada y reseIada, se
confi"ur /no sin reales tropiezos y fundadas impu"naciones5, el camino
definitivo hacia la reforma parcial de nuestra Constitucin :acional que, como
hecho de la realidad, no deja de tener una "enuina connotacin histrica.
* partir de lo antes relatado, y descartada ya la convocatoria a consulta
popular, el Poder e"islativo de la :acin, declar la necesidad de la reforma
constitucional en el marco del dictado de la ey :ro.;1.3KM
Cabe indicar aqu que se"(n creemos nosotros, la ey :ro. ;1.3KM ha sido
dictada en violacin al procedimiento de formacin y sancin de las leyes
establecido por la Constitucin, antes de su reforma en -MM1, ya que en
este caso, el )enado debi volver a "irar el proyecto que le remitiera
6iputados, y al que le introdujo una modificacin, rechazando la reduccin
del plazo de duracin de sus mandatos. 6e todos modos, la situacin
anmala fue convalidada por actuacin de la re"la de la habilitacin
constitucional, en *utos C)J: PBC:B, =ctor y otro cUP':, abril 0.
-MM1, . -MM1.C.;M-. )e recomienda la lectura de tal fallo y el posterior
N>B<'>B H'>C), *ntonio cUP': sU*mparoN julio -.-MM1 por el que se
convalida la actuacin de la Convencin Constituyente :acional al dictar su
re"lamento. 'n particular, es relevante a nuestro criterio la postura
asumida en ambos casos por el <inistro disidente H*F?.
os contenidos de la reforma constitucional de -MM1, pueden ser
des"ranados en los si"uientes tems#
a5 as propuestas "lobales de la ley de convocatoria# )obre la base de lo
dispuesto en el Nn(cleo de coincidencias b!sicasN y Ntemas habilitados por el
Con"reso nacional para su debate por la Convencin ConstituyenteN, el Poder
e"islativo, en uso de sus atribuciones preconstituyentes, ha

confi"urado dos
modalidades de trabajo posibles para la Convencin Constituyente.
28
a primera, referida al N:(cleo...N, indica e,presamente que los temas
all incluidos deben ser votados en bloque, y por la afirmativa o ne"ativa
'llo implicaba que de votarse / como se vot finalmente5 por la
afirmativa , la totalidad del N:(cleo...N sera incorporado a la Constitucin
:acional, y de votarse por la ne"ativa se hubiese mantenido en estos aspectos,
el te,to hoy vi"ente.
'l N:(cleo...Nse inte"r con los si"uientes temas#
AE Atenuacin del sistema presidencialista&
IE %educcin del mandato del Presidente y Vicepresidente de la 1acin a
cuatro aJos, con reeleccin inmediata por un solo perodo, considerando
al actual mandato presidencial como un primer perodo&
CE Coincidentemente con el principio de li!ertad de cultos, se eliminar6 el
reGuisito conesional para ser Presidente de la 1acin&
*E Eleccin directa de tres ,enadores, dos por la mayora y uno por la
primera minora, por cada pro+incia y por la ciudad de Iuenos Aires, y
la reduccin de los mandatos de Guienes resulten electos&
EE Eleccin directa por do!le +uelta del Presidente y Vicepresidente de la
1acin&
FE La eleccin directa del Intendente y la reorma de la ciudad de Iuenos
Aires&
@E %e$ulacin de la acultad presidencial de dictar re$lamentos de
necesidad y ur$encia y procedimientos para la a$iliDacin del tr6mite de
discusin y sancin de las leyes&
AE Conse-o de la 0a$istratura&
IE *esi$nacin de los 0a$istrados Federales
#E %emocin de los 0a$istrados Federales
KE Control de la Administracin pH!lica
LE Esta!lecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes Gue
modiiGuen el r9$imen electoral y de partidos polticos&
0E Inter+encin Federa
>especto de la se"unda modalidad de trabajo indicada a la
Convencin Constituyente, que se reuni a partir del ;@ de mayo de -MM1
en )anta He, ella refiere a una cierta cantidad de temas que fueron
habilitados por el Con"reso :acional para el debate en tal sede, y que a
continuacin se indican#
AE Fortalecimiento del r9$imen ederal
IE Autonoma municipal&
CE Posi!ilidad de incorporacin de la iniciati+a y de la consulta popular
como mecanismos de democracia semidirecta&
*E Posi!ilidad de esta!lecer el acuerdo del ,enado para la desi$nacin de
29
ciertos uncionarios de or$anismos de control y del Ianco Central,
e4cluida la Auditora @eneral de la 1acin&
EE ActualiDacin de las atri!uciones del Con$reso y del Poder E-ecuti+o
1acional pre+istas en los arts& '> y <' respecti+amente, de la
Constitucin 1acional&
FE Esta!lecer el *eensor del Pue!lo&
@E 0inisterio PH!lico como r$ano e4tra)poder
AE Facultades del Con$reso respecto de pedidos de inormes, interpelacin
y comisiones de in+esti$acin&
IE Institutos para la inte$racin y -erarGua de los Tratados
Internacionales&
#E @arantas de la democracia en cuanto a la re$ulacin constitucional de
los partidos polticos, sistema electoral y deensa del orden
constitucional&
KE Preser+acin del medio am!iente
LE Creacin de un conse-o econmico y social con car6cter consulti+o&
LLE Adecuacin de los te4tos constitucionales a in de $arantiDar la
identidad 9tnica y cultural de los pue!los ind$enas&
0E *eensa de la competencia, del usuario y del consumidor&
1E Consa$racin e4presa del ;a!eas corpus y del amparo&
OE Implementar la posi!ilidad de uniicar la iniciacin de todos los
mandatos eecti+os en una misma ec;a&
*clara lue"o el art. 4to de la ley :ro. ;1.3KM, que ser!n nulas de nulidad
absoluta todas las modificaciones y a"re"ados que realice la Convencin
Constituyente apart!ndose de la competencia establecida por los arts. ; y 3.
'n definitiva, el marco de prohibiciones estatuido por el Con"reso en la
ey de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, fue el si"uiente#
AE +eda de +otacin de los temas includos en el art& .do& de otro modo
Gue no uese E1 ILOLUE y por la AFI%0ATIVA o 1E@ATIVA
IE Veda de realiDar modiicaciones, dero$aciones yBo a$re$ados,
APA%TA1*O,E *E LA CO0PETE1CIA esta!lecida en los arts& . y 5
de la Ley
CE Pro;i!icin de introducir 0O*IFICACIO1 AL@U1A a las
declaraciones, derec;os y $arantas contenidos en el captulo Hnico de
la Primera Parte de la Constitucin&
b5 'l trabajo de la Convencin :acional Constituyente / )eIalado que fue
30
con precisin el marco de actuacin de la Convencin Constituyente, y lue"o de
reunida esta (ltima en )anta He
,
se "ener una discusin acerca del car!cter
vinculante o no de al"unas de las disposiciones de la ley de convocatoria, lo que
se resolvi de al"(n modo, en forma salomnica, pues sin e,pedirse sobre la
idoneidad del dictado de la ley por parte del Con"reso de la :acin, la
Convencin Constituyente, al votar su re"lamento, hizo suyas las pautas de la
controvertida ley de convocatoria, le"itimando as el accionar del "rupo
Npactista9
as autoridades de la Convencin, se"(n lo resuelto por ella en su sesin
del ;@ de mayo de -MM1, fueron las si"uientes#
P%E,I*E1TE / Eduardo 0enem
VICEP%E,I*E1TE/ Al!erto %& Pierri
VICEP%E,I*E1TE (ro/ %amn I& 0estre
VICEP%E,I*E1TE .do/ Fernando ,olanas
VICEP%E,I*E1TE 5ro/ %o!erto A& Etc;eniGue
VICEP%E,I*E1TE 8to/ 0ara Cristina @uDm6n
,EC%ETA%IO,/
,ecretario Parlamentario/ Ed$ardo %en9 PiuDDi
,ecretario Administrati+o/ #uan Estrada
,ecretario de Coordinacin operati+a/ Luis Irasesco
'l tratamiento del re"lamento de la Convencin :acional Constituyente,
se realiz entre el 3K de mayo de -MM1 y hasta el M de junio de -MM1. a
aprobacin en "eneral se efectu el 2 de junio, y en particular, el da M de
junio. Una vez aprobado el re"lamento, se comenz el trabajo de las diversas
NcomisionesN que evaluaban, a"rupados tem!ticamente, a los diversos proyectos
in"resados
?ratados los temas en las respectivas comisiones, ellas "iraban sus dict!menes
a la de N>edaccinN que lue"o de la revisin pertinente, la remita al >ecinto
para su final debate.
?odas las formulaciones, lue"o de tratadas en la Comisin de >edaccin,
retornaron al >ecinto a fin de su p(blico debate y aprobacin o rechazo.
6entro de tal marco normativo, es que se discuti la reforma a la
Constitucin :acional, que finalmente, se plasm en el te,to definitivo, dado en
la )ala de sesiones de la ciudad de )anta He, a los ;; das del mes de a"osto de
-MM1, y que tuvo que ser /irre"ularmente5 inte"rado lue"o por la ey ;1.13K.
31
'&>&) Una peculiar doctrina/ la +ia!iliDacin de las mutaciones
constitucionales" en el derec;o constitucional ar$entino& 1uestra posicin&
a 8mutacin constitucional9 puede ser conceptualizada como un cambio
en la normalidad del sistema constitucional, que + por sus efectos + afecta a su
normatividad.
a mutacin constitucional podra tambin ser concebida como una
variante de lo que conocemos como la costumbre constitucional.
)i bien este tipo de situaciones no pueden ser ne"adas como insumos /no
queridos5 o fenmenos de la propia din!mica constitucional, slo pueden ser
concebidas en el esquema que concibe el te,to fundamental, si las asumimos
como#
Cambios en la constitucin material, de car!cter permanente o
transitorio, que no son objeto de re"lamentacin al"una, y se realizan
sin que se altere la normatividad constitucional, dej!ndola de lado,
aunque formalmente vi"ente.
'llas pueden ser "eneradas por los habitantes de la :acin /cuando no
producen alteraciones en el sistema constitucional y se denominan usos
constitucionales5, o por los poderes de estado /en este caso, producen
convenciones constitucionales y "eneran efectos en el sistema al modificar la
constitucin material /aunque sin alterar a la constitucin formal5.
'llas pueden ser clasificadas en la si"uiente forma#
)on mutaciones por adicin /tambin llamadas 8praeter le"em95, aquellas
que incorporan a la constitucin formal, nuevas disposiciones que carecen que
norma constitucional que las prevea /situacin de los Partidos Polticos en el
sistema constitucional antes de operada la reforma de -MM15. 'n cambio son
mutaciones por sustraccin /tambin denominadas 8por desuso95las que definen
el fenmeno contrario al anterior. )e trata de normas de la constitucin formal
que pierden vi"encia sociol"ica /por caso, la siempre poster"ada obli"acin
constitucional dada al Con"reso de la :acin por la constitucin te,tual para
que instaure el juicio por jurados5
as mutaciones por interpretacin diversa se dan cuando los preceptos
de la constitucin formal adquieren vi"encia en un modo no indicado por la
norma que los instaur /para el caso, cuando la Constitucin habla en su artculo
;@, de fomentar la inmi"racin europea, debe leerse, fomentar la inmi"racin
(til, sea o no europea5. as mutaciones por desconstitucionalizacin son en
32
cambio, aquellas que se dan cuando toda la constitucin, o al"una parte de ella,
pierde vi"encia sociol"ica, ante un contenido opuesto no incorporado
normativamente
)on mutaciones por incumplimiento aquellas que act(an en contra de una
disposicin e,presa de la constitucin que no se encuentra formalmente
dero"ada /es el caso de la necesidad de requerir autorizacin del Con"reso por
parte del Presidente, para ausentarse de la Capital Hederal, antes de que tal
norma anacrnica se dero"ara en -MM15. Btra modalidad es la de mutacin por
imposibilidad de cumplimiento /cuando se pretenda formar el tesoro nacional
con el producido de la venta de tierras de propiedad :acional, y no e,istan ya
m!s en poder del 'stado nacional5.
?ambin encontramos el caso de la mutacin por abuso constitucional,
que se da cuando se ejerce una potestad constitucional reiteradamente en
contra del espritu que la inspira /es el caso de las prrro"as sucesivas de las
contribuciones directas, cuando la Constitucin establece que el Con"reso slo
puede disponerlas por tiempo determinado /art. 0@ inc. ;R C.:.5. Hinalmente, se
d! el supuesto de mutacin por interpretacin constitucional en el caso de que
los r"anos encar"ados de aplicar o interpretar el sistema constitucional eli"en
una de entre varias opciones e,istentes que ofrece el te,to /ello se da por
ejemplo con los nombres de la >ep(blica *r"entina, o cuando la Corte )uprema
de Justicia de la :acin ha interpretado el modo de estabilidad del empleado
p(blico, indicada por la Constitucin federal, como impropia y no como propia5
'l si"uiente cuadro
@
, "rafica los diversos supuestos, en la doctrina de
relevantes doctrinarios nacionales#
AUTO% @E%0A1
II*A%T CA0PO,
AU0IE%TO
LUI%O@A LAVIM
0I@UEL
EK0EK*#IN1
CLA,IFICACI31
<utaciones por
adicin
<utaciones 8praeter
le"em9
<utaciones por
adicin
CLA,IFICACI31
<utaciones por
sustraccin
<utaciones por
incumplimiento
<utaciones por
sustraccin
CLA,IFICACI31
<utaciones por
interpretacin
<utaciones por
imposibilidad de
cumplimiento
<utaciones por
interpretacin diversa
@ :o seria justo cerrar el an!lisis de esta interesante cuestin, sin a"radecer de veras al aporte que ha efectuado mi
e, alumno de la c!tedra ?eora Constitucional, )r. )ebasti!n 7ille"as, quien sistematiz en forma adecuada esta
cuestin, en una mono"rafa que representa ahora la base de mi desarrollo. *l estudiante )ebastian, entonces, le rindo
con la presente, un merecido a"radecimiento por su aporte
33
CLA,IFICACI31
<utaciones por
desconstitucionalizac.
<utaciones por
desuso
CLA,IFICACI31
<utaciones por abuso
constitucional
CLA,IFICACI31
<utaciones por
interpretacin
constitucional
Para finalizar, hemos de tomar partido respecto del punto. 6escreemos
de la tendencia a viabilizar doctrinariamente el concepto de mutacin
constitucional. o adecuado es que si la normalidad marcha a contrapelo de la
normatividad, la sociedad democr!tica cubra normativamente esos desfasajes,
afianzando al sistema constitucional desde el aporte participativo.
?odo uso puede de"enerar en abuso, y bien alerta <i"uel *n"el
'WmeWdji!n acerca de la posibilidad de que a partir de esta inadecuada
tendencia, las mutaciones constitucionales se tornen en las reformas del
pr,imo milenio, a partir de la usurpacin del ejercicio del poder
constituyenteG base y esencia del sistema constitucional.
a constitucin prev un medio idneo para revitalizar los insumos
des"astados del sistema# es la reforma constitucional, que lo revitaliza y
realimenta democr!tica y participativamente.
%uiz! sea en"orroso, de alto costo y hasta por dem!s lento. Pero
se es el precio que el sistema debe pa"ar para subsistir en modo eficiente,
evitando las soluciones m!"icas y r!pidas que proponen desde siempre los
cazadores de ratas...
'&<&) Pre$untas, notas y concordancias&
as pre"untas que se formulan a continuacin, son para motivar el
espritu crtico e investi"ativo del alumno, que podr! consultar con su profesor
las respuestas a las mismas. 'llas + por supuesto + no ser!n unvocasG y en esa
circunstancia radica la riqueza conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el
de "enerar un marco de debate abierto y democr!tico entre alumnos y
profesores.
34
(& OLu9 implicancia cree Ud& Gue tiene la circunstancia de conce!ir al
poder constituyente como una relacin socialP
.& OConcuerda Ud& con la airmacin de Gue es pro!lem6tica la distincin
entre poder constituyente ori$inario y deri+adoP Fundamente su
respuesta
5& OLu9 opina Ud& de la e4istencia de contenidos o cl6usulas p9treas en
las constitucionesP
8& OCree Ud& Gue es posi!le, en nuestro sistema constitucional la reorma
total de la Constitucin
:& OLu9 opina la c6tedra acerca del modo en Gue se $ener y desarroll el
proceso constituyente de (==8P
'& OConsidera Ud& adecuada la +ia!iliDacin de la doctrina de
lasmutaciones constitucionales en el derec;o constitucional ar$entinoP
*notaremos a continuacin, cierta biblio"rafa especfica que consideramos
de importancia a fin de profundizar en los contenidos del captulo
-. Lidart Campos, Aerm!n# ?ratado elemental de derecho constitucional
ar"entino. 'dit. '6C*>, Luenos *ires, -MM@ /?.7CUa reforma
constitucional de -MM15
;. Jimnez, 'duardo# a reforma constitucional de -MM1 /*spectos
histricos y labor de la Convencin :acional Constituyente5. 'dit.
)u!rez, <ar del Plata, -MM2
3. Jimnez, 'duardo# a reforma constitucional de -MM1 concebida como
8sistema9. 'n la revista jurdica 8'l 6erecho9 )uplemento de ?emas de
reforma constitucional, del ;MU4U-MM@, pa".31 y ss.
1. Jimnez, 'duardo# a reforma de la Constitucin :acional. 'n la >evista
jurdica 8'l 6erecho9 del -U0U-MM1, pa". ; y ss.
@. oI, Hli,# Constitucin y democracia. 'dit. erner, Luenos *ires, -M20
/'n particular, ibro CC5
4. <idn,, <ario# ?emas de 6erecho Constitucional. 'dit. 6el Centro,
Luenos *ires, -MM; /en particular, su captulo C75
0. )pota, *lberto# o poltico, lo jurdico, el derecho y el podr
constituyente. 'dit. Plus Ultra, Luenos *ires, -MM3.
2. 7anossi, Jor"e# ?eora Constitucional. 'dit. 6epalma, Luenos *ires -M04,
?R-
35
>especto de las concordancias de este captulo, ellas vincular!n lo e,puesto,
con los contenidos esenciales de los instrumentos internacionales
jerarquizados por el art. 0@ inc. ;; de la Constitucin :acional, en la si"uiente
forma#
EL P%OCE*I0IE1TO *E %EFO%0A *E LO, T%ATA*O,
I1TE%1ACIO1ALE, CO1 #E%A%LUA CO1,TITUCIO1AL&
Fa hemos e,plicado el procedimiento de reforma de la Constitucin
:acional, basado en su artculo 3K, y ahora nos abocaremos a analizar
someramente, en el cuadro si"uiente, las normas de los tratados
internacionales con jerarqua constitucional referidas a su reforma.
6esde ya adelantamos, que los pases si"natarios, en forma unilateral, no
pueden realizar enmiendas en los tratados de los cuales son parte . en todo
caso podr!n formular reservas, las cuales no implican de nin"una manera una
reforma ., sino que cada reforma propuesta es puesta en consideracin de
todos los estados parte para su estudio, firma, y posterior ratificacin, en su
caso.
6icho esto, tenemos tambin que tener en cuenta, que losinstrumentos
internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 0@ inc. ;;, han
adquirido jerarqua constitucional 8en las condiciones de su vi"encia9, sur"iendo
entonces el interro"ante de si una eventual reforma a al"uno de ellos, pasa
inmediatamente a "ozar de jerarqua constitucional, o si es necesaria su
jerarquizacin por parte del Con"reso :acional en la parte reformada,
mediante el procedimiento previsto en el (ltimo p!rrafo del art. 0@ inc. ;;.
>especto al tema e,isten b!sicamente dos posiciones encontradas#
-. *quella que sostiene que 8las condiciones de su vi"encia9 de un
tratado son equivalentes a las condiciones de su vi"encia
internacional. 'n virtud de esta postura, una enmienda adquiere
jerarqua constitucional una vez aceptada por nuestro pas . con la
consecuencia de que nuestra constitucin dejara de ser r"ida y
suprema, ya que habra una preeminencia del derecho internacional
sobre nuestro derecho interno . dado que 8las condiciones de la
36
vi"encia9 del instrumento internacional cambiaran, y dicho cambio
debe ser receptado por nuestro ordenamientoG y
;. Btra posicin, para la cual 8las condiciones de su vi"encia9 son las
e,istentes al momento de constitucionalizar los tratados, y en caso
de que cambien, ello en modo al"uno afecta la estructura
constitucional interna, siendo necesario para ello una reforma a
travs del procedimiento re"ulado en el artculo 3K de nuestro
te,to fundamental
?ambin diremos, que otra manera prevista para incluir derechos no
enumerados, es la creacin de Protocolos adicionales, los cuales no implican una
reforma al tratado, y se aplican slo en los 'stados partes del mismo.
'n el orden re"ional americano encontramos dos protocolos adicionales a
la Convencin *mericana sobre 6erechos =umanos# el 8Protocolo de )an
)alvador9, en <ateria de 6erechos 'conmicos, )ociales y Culturales, el cual
todava no entr en vi"encia debido a que faltan ratificaciones, y el Protocolo
>elativo a la *bolicin de la Pena de <uerte, que entr en vi"or en el aIo -MM-.
'l primero fue firmado pero no ratificado por la *r"entina, y el se"undo no fue
firmado por nuestro pas. 'speramos que en el corto plazo ello suceda.
6icho esto, veremos en el si"uiente cuadro las normas referidas a la
posibilidad de introducir modificaciones en los instrumentos internacionales
jerarquizados por el art. 0@ inc. ;; de la Constitucin :acional
Con+encin Americana
so!re *erec;os
Aumanos&
Art& >'# -. Cualquier 'stado Parte directamente y la
Comisin o la Corte por conducto del )ecretario
Aeneral, pueden someter a la *samblea Aeneral, para
lo que estime conveniente, una propuesta de enmienda
a esta Convencin. ;. as enmiendas entrar!n en vi"or
para los 'stados ratificantes de las mismas en la
fecha en que se haya depositado el respectivo
instrumento de ratificacin que corresponda al
n(mero de los dos tercios de los 'stados Partes de
esta Convencin. 'n cuanto al resto de los 'stados
Partes, entrar!n en vi"or en la fecha en que depositen
sus respectivos instrumentos de ratificacin.
Art& >> # -. 6e acuerdo con la facultad establecida en
el *rtculo 3-, cualquier 'stado Parte y la Comisin
37
podr!n someter a la consideracin de los 'stados
Partes reunidos en ocasin de la *samblea Aeneral,
proyectos de protocolos adicionales a esta Convencin,
con la finalidad de incluir pro"resivamente en el
r"imen de proteccin de la misma otros derechos y
libertades. ;. Cada protocolo debe fijar las
modalidades de su entrada en vi"or, y se aplicar! slo
entre los 'stados Partes en el mismo.
*simismo, el 'statuto de la Comisin Cnteramericana
de 6erechos =umanos, re"ula en su artculo -M las
atribuciones de dicho r"ano en materia de enmiendas
al tratado #
Art& (= / 'n relacin con los 'stados Partes en la
Convencin *mericana sobre 6erechos =umanos, la
Comisin ejercer! sus funciones de conformidad con
las atribuciones previstas en aquella y en el presente
'statuto y, adem!s de las atribuciones seIaladas en el
artculo -2, tendr! las si"uientes # e5 )ometer a la
consideracin de la *samblea Aeneral proyectos de
protocolos adicionales a la Convencin *mericana
sobre 6erechos =umanos, con el fin de incluir
pro"resivamente en el r"imen de proteccin de la
misma otros derechos y libertades, y f5 )ometer a la
*samblea Aeneral, para lo que estime conveniente, por
conducto del )ecretario Aeneral, propuestas de
enmienda a la Convencin *mericana sobre 6erechos
=umanos.
Pacto Internacional de
*erec;os Econmicos,
,ociales y Culturales&
Art& .= # -. ?odo 'stado Parte en el presente Pacto
podr! proponer enmiendas y depositarlas en poder del
)ecretario Aeneral de las :aciones Unidas. 'l
)ecretario Aeneral comunicar! las enmiendas
propuestas a los 'stados Partes en el presente Pacto,
pidindoles que le notifiquen si desean que se
convoque una conferencia de 'stados Partes con el fin
de e,aminar las propuestas y someterlas a votacin. )i
un tercio al menos de los 'stados se declara a favor
de tal convocatoria, el )ecretario Aeneral convocar!
38
una conferencia bajo los auspicios de las :aciones
Unidas. ?oda enmienda adoptada por la mayora de los
'stados presentes y votantes en la conferencia se
someter! a la aprobacin de la *samblea Aeneral de
las :aciones Unidas. ;. ?ales enmiendas entrar!n en
vi"or cuando hayan sido aprobadas por la *samblea
Aeneral de las :aciones Unidas y aceptadas por una
mayora de dos tercios de los 'stados Partes en el
presente Pacto, de conformidad con sus respectivos
procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales
enmiendas entren en vi"or ser!n obli"atorias para los
'stados Partes que las hayan aceptado, en tanto que
los dem!s 'stados Partes se"uir!n obli"ados por las
disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda
anterior que hayan aceptado.
Pacto Internacional de
*erec;os Ci+iles y
Polticos&
Art& :( # -. ?odo 'stado Parte en el presente Pacto
podr! proponer enmiendas y depositarlas en poder del
)ecretario Aeneral de las :aciones Unidas. 'l
)ecretario Aeneral comunicar! las enmiendas
propuestas a los 'stados Partes en el presente Pacto,
pidindoles que le notifiquen si desean que se
convoque una conferencia de 'stados Partes con el fin
de e,aminar las propuestas y someterlas a votacin. )i
un tercio al menos de los 'stados se declara a favor
de tal convocatoria, el )ecretario Aeneral convocar!
una conferencia bajo los auspicios de las :aciones
Unidas. ?oda enmienda adoptada por la mayora de los
'stados presentes y votantes en la conferencia se
someter! a la aprobacin de la *samblea Aeneral de
las :aciones Unidas. ;. ?ales enmiendas entrar!n en
vi"or cuando hayan sido aprobadas por la *samblea
Aeneral de las :aciones Unidas y aceptadas por una
mayora de dos tercios de los 'stados Partes en el
presente Pacto, de conformidad con sus respectivos
procedimientos constitucionales. 3. Cuando tales
enmiendas entren en vi"or ser!n obli"atorias para los
'stados Partes que las hayan aceptado, en tanto que
los dem!s 'stados Partes se"uir!n obli"ados por las
39
disposiciones del presente Pacto y por toda enmienda
anterior que hayan aceptado.
Con+encin para la
Pre+encin y la
,ancin del *elito de
@enocidio&
Art& (' # Una demanda de revisin de la presente
Convencin podr! ser formulada en cualquier tiempo
por cualquiera de las Partes contratantes, por medio
de notificacin escrita diri"ida al )ecretario Aeneral.
a *samblea Aeneral decidir! respecto a las medidas
que deban tomarse, si hubiere lu"ar, respecto a tal
demanda.
Art& (> # 'l )ecretario Aeneral de las :aciones
Unidas notificar! a todos los 'stados <iembros de las
:aciones Unidas y a los 'stados no miembros a que se
hace referencia en el artculo -- # ...f5 as
notificaciones recibidas en aplicacin del artculo -4.
Con+encin
Internacional so!re la
Eliminacin de todas
las Formas de
*iscriminacin %acial&
Art& .5 # ?odo 'stado Parte podr! formular en
cualquier tiempo una demanda de revisin de la
presente Convencin por medio de notificacin escrita
diri"ida al )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas.
;. a *samblea Aeneral de las :aciones Unidas
decidir! sobre las medidas que deban tomarse, si
hubiere lu"ar, respecto a tal demanda.
Art& .8 # 'l )ecretario Aeneral de las :aciones
Unidas comunicar! a todos los 'stados mencionados en
el p!rrafo - del artculo -0 supra # c5 as
comunicaciones y declaraciones recibidas en virtud de
los artculos...;3.
Con+encin so!re la
Eliminacin de todas
las Formas de
*iscriminacin contra
la 0u-er&
Art& .' # -. 'n cualquier momento, cualquiera de los
'stados Partes podr! formular una solicitud de
revisin de la presente Convencin mediante
comunicacin escrita diri"ida al )ecretario Aeneral de
las :aciones Unidas. ;. a *samblea Aeneral de las
:aciones Unidas decidir! las medidas que, en caso
necesario, hayan de adoptarse en lo que respecta a
esa solicitud.
Con+encin contra la
Tortura y Otros
Tratos o Penas
Art& .= / -. ?odo 'stado Parte en la presente
Convencin podr! proponer una enmienda y depositarla
en poder del )ecretario Aeneral de las :aciones
40
Crueles, In;umanos o
*e$radantes&
Unidas. 'l )ecretario Aeneral comunicar! la enmienda
propuesta a los 'stados Partes, pidindoles que le
notifiquen si desean que se convoque una conferencia
de 'stados Partes con el fin de e,aminar la propuesta
y someterla a votacin. )i dentro de los cuatro meses
si"uientes a la fecha de esa notificacin un tercio al
menos de los 'stados se declara a favor de tal
convocatoria, el )ecretario Aeneral convocar! una
conferencia con los auspicios de las :aciones Unidas.
?oda enmienda adoptada por la mayora de los 'stados
presentes y votantes en la conferencia ser! sometida
por el )ecretario Aeneral a todos los 'stados Partes
para su aceptacin. . ;. ?oda enmienda adoptada de
conformidad con el p!rrafo - del presente artculo
entrar! en vi"or cuando dos tercios de los 'stados
Partes en la presente Convencin hayan notificado al
)ecretario Aeneral de las :aciones Unidas que la han
aceptado de conformidad con sus respectivos
procedimientos constitucionales. 3. Cuando las
enmiendas entren en vi"or ser!n obli"atorias para los
'stados Partes que las hayan aceptado, en tanto que
los dem!s 'stados Partes se"uir!n obli"ados por las
disposiciones de la presente Convencin y por las
enmiendas anteriores que hayan aceptado.
Con+encin so!re los
*erec;os del 1iJo&
Art& :7 -. ?odo 'stado Parte podr! proponer una
enmienda y depositarla en poder del )ecretario
Aeneral de las :aciones Unidas. 'l )ecretario Aeneral
comunicar! la enmienda propuesta a los 'stados
Partes, pidindoles que le notifiquen si desean que se
convoque una conferencia de 'stados Partes con el fin
de e,aminar la propuesta y someterla a votacin. )i
dentro de los cuatro meses si"uientes a la fecha de
esa notificacin un tercio, al menos de los 'stados se
declara a favor de tal conferencia, el )ecretario
Aeneral convocar! una conferencia con el auspicio de
las :aciones Unidas. ?oda enmienda adoptada por la
mayora de los 'stados Partes, presentes y votantes
en la conferencia, ser! sometida por el )ecretario
41
Aeneral a la *samblea Aeneral para su aceptacin. . ;.
?oda enmienda adoptada de conformidad con el
p!rrafo - del presente artculo entrar! en vi"or
cuando haya sido aprobada por la *samblea Aeneral de
las :aciones Unidas y aceptada por una mayora de
dos tercios de los 'stados Partes. 3. Cuando las
enmiendas entren en vi"or ser!n obli"atorias para los
'stados Partes que las hayan aceptado, en tanto que
los dem!s 'stados Partes se"uir!n obli"ados por las
disposiciones de la presente Convencin y por las
enmiendas anteriores que hayan aceptado.
6ebemos a"re"ar que tanto la 6eclaracin *mericana de los 6erechos y
6eberes del =ombre, como la 6eclaracin Universal de 6erechos =umanos, no
contienen normas que prevean su reforma.
*l"unas breves conclusiones#
6el cuadro que antecede podemos e,tractar al menos las conclusiones
si"uientes#
%uienes se encuentran le"itimados para promover reformas en los
instrumentos indicados son#
os 'stados Parte. / en todos los instrumentos internacionales
estudiados5.
os 'stados Partes, la Comisin Cnteramericana de 6erechos
=umanos, y la Corte Cnteramericana de 6erechos =umanos /en la
Convencin *mericana sobre 6erechos =umanos, (nicamente5.
os r"anos que participan en el proceso de reforma son#
'l )ecretario Aeneral de las :aciones Unidas, la *samblea Aeneral
de las :aciones Unidas, y podemos mencionar a las Conferencias de
'stados Partes, en los casos en que se las prev a efectos de
estudiar y votar las reformas propuestas /en todos los instrumentos
internacionales, salvo para el caso de la Convencin *mericana 5.
'l )ecretario Aeneral de la B.'.*., la *samblea Aeneral de la B.'.*.,
42
y la Comisin *mericana de 6erechos =umanos /en la Convencin
*mericana5.
)u entrada en vi"encia se produce#
'n la Convencin *mericana, y para los 'stados Partes en ella, al
presentarse los dos tercios de ratificaciones necesarios para su
entrada en vi"encia. Para los 'stados no partes, al depositar sus
respectivos instrumentos de ratificacin.
Para otros instrumentos internacionales, al aprobarse la enmienda por
la *samblea Aeneral de las :aciones Unidas, y alcanzar los dos
tercios de las ratificaciones de los 'stados Partes /Pacto
Cnternacional de 6erechos 'conmicos, )ociales y Culturales, Pacto
Cnternacional de 6erechos Civiles y Polticos, Convencin sobre los
6erechos del :iIo5.
Cuando dos tercios de los 'stados Parte hayan comunicado la
aceptacin de la enmienda al )ecretario Aeneral de las :aciones
Unidas. /Convencin contra la ?ortura y Btros ?ratos o Penas
Crueles, Cnhumanos o 6e"radantes5.
'&=& Autoe+aluacin&
(& *esarrolle el concepto racional)ideal del Poder Constituyente/
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.& OCu6les son los lmites del poder constituyenteP E4plGuelos&
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5& OCu6les son los caracteres esenciales del poder constituyente en las
pro+incias ar$entinasP
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43
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8& *esarrolle las ases del procedimiento de reorma a la Constitucin
1acional/
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:& OCu6l es la relacin Gue e4iste entre las reormas y las mutaciones
constitucionalesP *esarrolle su respuesta&
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44
CAPTULO VII
APROXIMACIONES AL DERECHO
CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL
Antes de considerar si el orden !r"dico internacional # los
distintos $rdenes !r"dicos nacionales %or&an todos 'arte de !n
siste&a !r"dico( tene&os )!e resol*er 'ri&era&ente el 'ro+le&a
de si las nor&as deno&inadas derec,o internacional- son
real&ente derec,o- en el &is&o sentido )!e el derec,o nacional-
Hans .elsen
/0102 N!e*as relaciones entre el derec,o interno # el derec,o
internacional3 &onis&o # d!alis&o0 La c!esti$n de la 'ree&inencia el
derec,o interno o del derec,o internacional0
Es bueno dejar sentado en este punto, algo que la realidad cotidiana ha
demostrado en los hechos: el orden jurdico internacional consta por lo general
de normas incompletas, que encuentran su complementacin en el accionar
poltico y jurdico de los Estados Nacionales.
Es por ello que el derecho internacional tiene su principal significacin en
cuanto conforma un orden jurdico universal que comprende a todos los
nacionales tornando de este modo posible la coexistencia armnica de una
multiplicidad de rdenes jurdicos nacionales, al imponerles cierto modo de
regulacin de sus propias materias, que de otro modo seran reguladas
arbitrariamente por cada Estado en uso de su soberana.
En ese contexto, el monismo aparece como el resultado de un an!lisis de
las normas positivas del derecho internacional, que se refieren a los Estados
"rdenes jurdicos nacionales#. $esde esta ptica de an!lisis es que el derecho
internacional descubre su conexin "de creacin y coordinacin# con los
derechos nacionales y por lo tanto, en una b!sica propensin a la generacin de
un orden jurdico universal integrado a partir de la normacin que produce el
derecho internacional.
%or otra parte, existe la doctrina del dualismo o paralelismo jurdico por
la que el derecho internacional y el nacional son considerados dos rdenes
jurdicos separados, independientes entre s, que regulan materias
1
completamente diversas y tienen fuentes completamente distintas.
&i nos pregunt!semos cu!l es la vinculacin que esta cuestin posee con
nuestra materia, responderamos que mucha, y muy importante. Ello por
implicar el estudio de las vinculaciones entre el sistema constitucional nacional
y el internacional, una cuestin esencial respecto de la funcionalidad y
coordinacin armnica entre ambos, en estas 'pocas de integracin y
globali(acin.
En este orden de ideas es que se contraponen como dismiles y
antagnicas las ideas de monismo y dualismo.
)especto del primero, hemos de reconocer que hasta el presente ha
implicado m!s una aspiracin que una realidad, en la medida que como vimos
supone un *nico sistema jurdico universal, configurado por el derecho
internacional, al que los derechos nacionales deben someterse.
+ como tambi'n sabemos, la principal falla que este pretendido orden
internacional detenta, es su evidente falta de vocacin democr!tica y de
representacin igualitaria de todos los Estados que lo integran.
)especto del dualismo, ha sido un sistema que ha podido ser
implementado, a partir de la condicin de soberana que hasta la fecha han
detentado los Estados Nacionales "y que al filo de esta centuria, se desdibuja
notablemente#.
,s, este peculiar esquema impone un procedimiento definido para la
incorporacin del derecho internacional al !mbito interno, basado en la
actuacin soberana de este *ltimo. -as dificultades que inicialmente ha
presentado esta modalidad de incorporacin al derecho internacional por
parte del derecho interno, es la perspectiva que algunos sistemas exhiben, en
el sentido de poner en pi' de igualdad a los instrumentos internacionales,
permitiendo que la ley posterior deje sin efecto lo antes dispuesto en una
norma internacional.
, fin de intentar solucionar estos desfasajes que exhiben ciertas
estructuras dualistas, nace la tendencia del denominado dualismo atenuado que
a*n exhibiendo la necesidad de que en los sistemas de este tipo, incorporen,
por as disponerlo sus constituciones a su modo la norma del derecho
internacional, no admiten su derogacin posterior por la legislacin nacional
com*n, emanada del .ongreso.
&ostiene &absay que en la actualidad, las soluciones de derecho que los
diferentes pases democr!ticos aportan a la cuestin, pareciera situarse en un
paulatino y justo medio, principalmente sobre la base del resultado de variados
procesos que han llevado desde las estructuras Estatales, a una tendencia
2
favorable a la integracin de las mismas en amplios espacios continentales.
)especto de nuestro sistema constitucional, y como antes sostuvimos, lo
normado en los arts. //0, 1/, 23, /4 y concordantes del texto supremo "no
derogados por imperio de lo dispuesto en la reforma constitucional de /556#
generan aqu dos significados de importancia:
/. .olocar a los instrumentos internacionales, en la pir!mide jurdica,
en un plano subordinado a la .onstitucin "aunque con diversa
jerarqua seg*n se trate de aquellos referidos a $erechos 7umanos,
incluidos en el art. 38 inc. 22, y otros instrumentos internacionales
indicados en el art. 38 inc. 22 /4 p!rrafo y art. 38 inc. 26#
2. .onferir a la justicia federal, con exclusin de otros tribunales
provinciales, el conocimiento y decisin de casos regidos por estos
instrumentos.
En trance de evaluar si hemos dar preeminencia al derecho nacional o al
internacional, no podemos obviar dos circunstancias que condicionan nuestra
respuesta:
En primer lugar, el resultado de diversos procesos de integracin
regional, que han meritado flexibili(ar a las estructuras Estatales "otrora
rgidas# acerc!ndose a aquella tendencia en amplios espacios continentales. Ello
debilita notoriamente el antes inalterable concepto de la soberana estatal, que
se consustancia necesariamente con el concepto de supremaca de la
constitucin en el sistema constitucional nacional.
%or otra parte, ha sido el continuo y constante movimiento de la
comunidad internacional el que ha llevado, desde el fin de la 99 :uerra ;undial,
al afian(amiento del derecho internacional de los derechos humanos, cuya
virtualidad se ha trasladado a las regulaciones jurdicas de los sistemas
constitucionales nacionales.
Ello lleva a la necesidad de afian(ar los logros del derecho internacional,
pero alertando que los sistemas nacionales poseen por lo general, estructuras
dualistas que hay que aggiornar si se desea adecuar al sistema, lo que merita
una democr!tica y participativa discusin, que generalmente termina en
soluciones intermedias "las propias de sociedades pluralistas#.
Ello es lo que ha sucedido en el sistema constitucional argentino a partir
de la reforma constitucional de /556.
3
/0402 La s!'re&ac"a constit!cional en relaci$n al derec,o internacional en
relaci$n al derec,o internacional de los derec,os ,!&anos3 la incor'oraci$n
de ciertos instr!&entos internacionales en &ateria de derec,os ,!&anos #
s!s *inc!laciones con la Constit!ci$n # las le#es internas0 Re&isi$n0
&in perjuicio de remitir en este punto al lector a lo antes expuesto
"cuando tratamos el captulo < de esta obra,#, hemos de agregar aqu las
siguientes consideraciones:
-uego de operada la reforma constitucional argentina de /556, los
instrumentos internacionales indicados en el art. 38 inc. 22 y los que seg*n las
reglas que en tal articulado se exhiben, incorpore con posterioridad el
.ongreso "por caso, la .onvencin 9nteramericana sobre desaparicin for(ada
de personas#, poseen jerarqua constitucional.
Ello no implica que se hayan alterado las pautas de rigide( del sistema,
sin que esa denominacin torna a tales instrumentos en pautas de
interpretacin obligatoria para los poderes p*blicos argentinos.
+ ello es de gran importancia, pues desde el mentado cambio
constitucional, toda formulacin normativa derivada del plexo constitucional
deber! contener los lineamientos garantistas que impone el derecho
internacional de los derechos hunmanos.
=ui(! esto sirva para poner de resalto en modo convincente, la
trascendencia de haber jerarqui(ado a los instrumentos internacionales
indicados antes.
, los derechos humanos, constitucionalmente consagrados en la
.onstitucin "en modo expreso o implcito#, se le adiciona 'ste marco,
proveniente del derecho internacional que enfati(a a modo de pauta de
valoracin obligatoria dirigida a los %oderes %*blicos su potencial legitimante
de un sistema constitucional que comien(a lentamente a consolidarse sobre
lneas promisorias, positivas y garantistas.
&e ha dicho en este sentido, que las disposiciones sobre derechos que
contienen las constituciones de Estados de $erecho resultan ser frmulas
lapidarias y preceptos enunciativos de principios que por regla resultan ser
multvocos, destac!ndose la potestad material de los ;agistrados, que en el
cotidiano quehacer de impartir justicia, descifran y adecuan el contenido de
tales formas lexicales y por ende, el contenido de los derechos.
,s, dentro de la estructura compleja y completa del sistema garantista
4
que intenta proveer y articular nuestra .onstitucin Nacional, las novedades
introducidas por la reforma constitucional de /556, en su artculo 38 inciso 22,
podr!n hallar a partir de ahora en el poder >udicial, un fant!stico operador de
sus designios, siendo por otra parte que la legislacin derivada del texto
supremo deber! contar con tal inapreciable gua al momento de su discusin y
posterior entrada en vigor.
.omo se puede apreciar, le desafo mas duro e intenso se dirige en los
tiempos constitucionales de hoy tan devaluados por cierto ? al denominado
constitucionalismo material, para que con los contenidos jusfundamentales que
aporta, y su nueva apoyatura valorativa, torne verdad aquello que siempre
enfati(a en sus ense@an(as Aidart .ampos: todo derecho est! construido por
causa del hombre.
&abemos de todos modos, que las meras declaraciones constitucionales
pueden resultar absolutamente desdibujadas por realidades sociales
"particularmente tributarias de tendencias autoritarias#. Entendemos a partir
de ello, que los principios contenidos en nuestra constitucin federal, hoy
sublimados desde la promisoria definicin pro homine aportada por los
instrumentos indicados en su art. 38 inciso 22, han de ofrecer un espacio real
para la ampliacin de los espacios de discusin democr!tica que reclama la
sociedad argentina de hoy.
.reemos entonces, que sin haber llegado a una postura que nosotros
estimamos ideal "el monismo, liso y llano, con primaca del derecho internacional
de los derechos humanos#, la formula de consenso aportada por la reforma
constitucional de /556 propicia en esta materia, el camino hacia una adecuada
amalgama del derecho interno con el derecho internacional.
/0502 R67i&en constit!cional de los Tratados # la cost!&+re
constit!cional0 Otros actos !r"dicos internacionales0
-os instrumentos internacionales, cualesquiera que fuese la materia
sobre la que versen, son para el sistema constitucional argentino actos de
naturale(a compleja en los que intervienen particulari(adamente tanto el %oder
Ejecutivo como el %oder -egislativo, con distinto grado de protagonismo, seg*n
el instrumento que incorpore.
$iremos tambi'n que al ser concluidos por la )ep*blica, ellos integran
nuestro sistema constitucional, tornandose en parte de nuestro derecho
interno, ya que son las estructuras constitucionales las que establecen si los
5
instrumentos internacionales concluidos por los Estados integran el sistema
constitucional, y en que modo
,s, conviene diferenciar el proceso de incorporacin de los
instrumentos internacionales, de la jerarqua que ellos adquieren a partir de la
misma.
Bodos los instrumentos internacionales enunciados por la .onstitucin
Cederal "tratados concluidos con las dem!s naciones y con las organi(aciones
internacionales, y los concordatos con la &anta &ede, instrumentos relativos a
derechos humanos y tratados de integracin# ingresan al sistema
constitucional, constituy'ndose en fuente del mismo, luego de cumplimentarse
los siguientes pasos
-uego de la pertinente negociacin, que se encuentra a cargo del %oder Ejecutivo
Nacional, es a este poder de Estado que le incumbe su conclusin y firma "art. 55
inc. // ..N.#
.oncluida la etapa anterior, sobreviene la competencia del .ongreso de la Nacin,
quien se encarga de aprobar o recha(ar el instrumento, en orden a lo dispuesto
por el artculo 38 en sus incisos 22 y 26#D esto es, mediante leyes, que son
promulgadas por el %residente mediante un $ecreto
Cinalmente, se produce la etapa de ratificacin del instrumento internacional, a
cargo del poder Ejecutivo, quien se ocupa de declarar que tal instrumento "luego
de su conclusin y aprobacin# ser! tenido como jurdicamente obligatorio para
su estado "art. 55 inc. // ..N.#. ,lgunos autores a@aden la necesidad de que se
produ(ca el denominado canje de ratificaciones para consolidar la virtualidad
del instrumento internacional en el derecho interno
,*n as, el Bratado podra repugnar alguna disposicin de la .onstitucin textual,
y esa circunstancia debe y puede ser controlada en nuestro sistema, por el poder
>udicial, en su rol de E%oder ;oderadorF, declarando en su caso, la
inconstitucionalidad del mismo, o e alguna de sus cl!usulas. .aso contrario,
tambi'n le asiste al %oder >udicial un importante rol al aplicarlo, integr!ndolo
armnicamente al resto del sistema
)especto de su jerarqua, el grado m!ximo "jerarqua constitucional# lo
detentan los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
enunciados en el art. 38 inc. 22, y los restantes que sean elevados a ese rango
por parte del .ongreso de la Nacin
-os otros instrumentos enunciados por el texto fundamental "arts. 38
inc. 22 /4 p!rrafo, art. 23 y art. 38 inc. 26 ..N.#, tienen un grado de jerarqua
inferior a los nombrados en el p!rrafo anterior "superior a las leyes#
6
.reemos nosotros que los .onvenios 9nternacionales que la .onstitucin
faculta a suscribir a las %rovincias, seg*n lo dispone el art. /26 ..N. , se
encuentran en una jerarqua inferior a la que detentan en nuestro sistema
constitucional, los instrumentos antes enunciados, de car!cter federal, en
orden a lo dispuesto por el art. 1/ de la .onstitucin Cederal.
,tento la regla de las autonomas provinciales en la federacin
argentina, el texto federal nada dice respecto del modo en que se concluir!n
los convenios que la .onstitucin ha autori(ado a las %rovincias a celebrar. Ello
quedar! librado a las regulaciones provinciales, con las limitaciones dispuestas
en el mismo artculo /26.
.erraremos este punto, poniendo aqu de resalto que la costumbre
constitucional, encarnada aqu esencialmente por la labor de la jurisprudencia,
ha dotado al sistema de importantes insumos, que luego se plasmaron en la
reforma constitucional de /556.
,s, fueron los jueces de la .orte &uprema de >usticia de la Nacin los
que impusieron el criterio del dualismo atenuado en las relaciones entre la
.onstitucin, los Bratados y las leyes del .ongreso, que luego se plasm en la
reforma constitucional de /556, respecto de la jerarqua de tratados que no
versen sobre derechos humanos "casos EEGmeGdji!n cH&ofovichF, ECibracaF, y
E.af's -a <irginiaF ya anali(ados en el captulo <#.
/0802 Las relaciones e9teriores # las relaciones di'lo&:ticas3 cond!cci$n #
eec!ci$n0 Princi'ios constit!cionales orientadores de la 'ol"tica e9terior
ar7entina
.omo se vio, es el gobierno federal, y no alg*n poder de Estado en
particular, el que se encarga ? coordinada y sist'micamente? , de cumplir las
distintas funciones respecto de los instrumentos internacionales, su
aprobacin, conclusin, incorporacin y jerarqui(acin. -as relaciones
exteriores "de pa( y comercio, seg*n lo dispone el art. 23# le incumben en
forma coordinada entonces, al gobierno federal.
,*n as, y seg*n se vio, tales instrumentos no se concluyen a partir de un
solo acto. &on negocios jurdicos de car!cter complejo y requieren en
consecuencia, el cumplimiento de todo un procedimiento que comien(a con las
negociaciones y culmina cuando el Estado da su consentimiento para integrarlo
al sistema constitucional
7
-a .onvencin de <iena sobre el derecho de los Bratados ha precisado
estos pasos con claridad, y en virtud de ese proceso, las etapas que conducen a
la conclusin de un instrumento internacional, son las siguientes: negociacin,
adopcin del texto, autenticacin del texto, aprobacin por ambas .!maras del
.ongreso de la Nacin y manifestacin de voluntad del Estado ,rgentino, en el
sentido de obligarse internacionalmente.
$iremos ahora que todas estas etapas salvo la referida a la aprobacin
por parte del .ongreso de la Nacin son atribuciones del %oder Ejecutivo de
la nacin. Esto hace a la conduccin de las relaciones exteriores del pas, que
en este punto le competen casi con exclusividad al poder Ejecutivo
)especto de la poltica exterior argentina, podemos decir que ella ha
sido err!tica, con vaivenes que van desde la ubicacin institucional entre los
pases del Emundo en desarrolloF "hoy denominado !rea de las democracias
emergentes#, manifestada principalmente en el gobierno de )a*l ,lfonsn
"/5I1?/5I5#, particularmente a partir del obrar de su .anciller .aputo, hasta
el intento de situar a la ,rgentina en el !rea de las democracias consolidadas,
desde el posicionamiento del gobierno de .arlos ;enem "/5I5?./555#, con la
gestin principal de su canciller $i Bella.
,*n as, entendiendo por poltica exterior de una Nacin, a la manera de
conducir y desenvolver las relaciones p*blicas interestatales, que varan seg*n
las tendencias polticas, militares, econmicas y cientfico?tecnolgicas de cada
Estado, podemos resaltar los siguientes principios b!sicos que han guiado a la
poltica exterior de nuestro pas lo largo de su historia:
-a )ep*blica ,rgentina ha seguido en forma ininterrumpida, una
poltica exterior de solidaridad y mutuo respeto entre los pueblos
"a*n pese a los terribles conflictos internos que la sacudieron en los
tiempos recientes, poni'ndola en mano de dictadores genocidas, que
hasta llevaron a la Nacin y a sus hijos, a una cruel e innecesaria
confrontacin con :ran Areta@a, pese a las legtimas ra(ones que
motivaron la reclamacin de la que ella deriv, expresadas hoy en la
cl!usula transitoria /4 de la .onstitucin textual#
&u actitud histrica se inform siempre en los principios rectores de
justicia y fraternidad "lo que en algunas ocasiones, hasta la llev a
descuidar los propios intereses#.
&e ha consustanciado con los principios que informan el derecho
internacional en general, y particularmente con las normas y
principios que sustentan al sistema de la rgani(acin 9nternacional
8
,mericana.
7a generado y aplicado lo que se llam la doctrina $rago de la que se
deriva que el cobro compulsivo o coercitivo de una deuda compromete
la existencia misma del Estado &oberano, el cobro EmilitarF supone la
ocupacin territorial, y la ocupacin no solo es contraria al derecho
de gentes, sin tambi'n a la doctrina E;onroeF.
7a reconocido siempre a la justicia y a la fraternidad como smbolo
de su poltica interamericana
/0;02 La interde'endencia en la co&!nidad internacional conte&'or:nea0
Relaciones con $r7anos s!'ranacionales3 el Derec,o Co&!nitario o Derec,o
de la inte7raci$n # s!s 'ro#ecciones res'ecto de la s!'re&ac"a
constit!cional0
&i nos pregunt!semos que ocurre hoy con el Estado? Nacin y sus
actuales relaciones con el constitucionalismo, podramos responder que ambos
conceptos se encuentran en EcrisisF, lo que configura un marco global de
debilidad y erosin mutua.
Crente a ello se yergue el $erecho 9nternacional, rama esta que ? como
es sabido ? aparece fundada en la necesidad de la regulacin de la coexistencia
de los Estados &oberanos, a fin de satisfacer sus intereses y necesidades
comunes.
,ctualmente su perfil resulta ser ciertamente superador de aquel
concepto liminar, pues su estudio adquiere hoy un lugar privilegiado entre las
diversas ramas de la ciencia del derecho. El correlato de lo expresado, se cifra
en que la soberana Estatal se ve poco a poco vaciada de su tradicional
importancia debido al acelerado curso que ha asumido la historia reciente, en
un rumbo hacia la EsupraF y a la transnacionali(acin.
Ello no implica, por nuestra parte, negar la importancia que a*n hoy lleva
el estado nacional en el concierto de las naciones, enfati(ado como sujeto
primario del derecho internacional. No obstante lo dicho, la exclusividad o
monopolio normativo que detenta hoy el Estado?Nacin "base de la otrora
supina prevalencia de su estructura# se han perdido definitivamente.
&eg*n lo expresa EGmeGdji!n,

el concepto de &oberana, si bien ya haba
sido expresado por Aodn, ni siquiera era v!lido en la 'poca en que ese autor lo
formul, agregando luego que cada ve( m!s, el poder ilimitado que supona el
9
concepto cl!sico de soberana, fue medrando, sobre la base de la actuacin y
vigencia de los instrumentos internacionales. Ellos generaron una cada ve( m!s
tupida red de derechos y obligaciones entre los miembros de la comunidad
internacional, creando, ya en este siglo, organismos internacionales, que
medraron a*n m!s el concepto de Esoberana EstatalF.
-a universali(acin econmica, transnacionali(acin del fenmeno
ambiental, el desarrollo de la ciencia y la t'cnica, el temor ante la mortal
eficacia del armamento de destruccin masiva, los movimientos migratorios
internacionales, el crecimiento de doctrinas e EcorteF fundamentalista y
EsegregacionistaF, entre muchos otros factores que generan una necesaria
interdependencia mundial, presenta un actual e inminente punto de lmite a las
polticas Enacionales hacia adentroF que en muchos casos, se desentiende de la
regla del sometimiento del Estado al $erecho
En suma, es probable que el derecho de la integracin "econmica,
poltica y humanitaria# est' dando el golpe de gracia al concepto de soberana,
aunque creemos poco posible que este *ltimo desapare(ca en su integralidad,
ya que sigue siendo la columna vertebral de la existencia de los Estados
Nacionales.
Ello se observa con nitide(, a*n en el propio Bratado de ;aastricht, que
fu' establecido por la Jnin Europea como una remarcable innovacin en el
modo de concebir la marcha de las relaciones entre Estados.
En suma, es nuestra posicin que la realidad internacional de los
procesos de globali(acin, de los macro?espacios integrativos, de sus
tendencias y secuencias histricas, est! siendo expresada con pleno respeto a
una nocin realista y actuali(ada de la soberana nacional, que ? por supuesto ?
ha dejado de significar hoy, en los albores del fin del milenio, lo que otrora
implicaba.
En trance de abordar una perspectiva europea de la cuestin, diremos
que sobre el fin de la 99 :uerra ;undial, el funcionamiento del Estado y la vida
poltica, posean base sustancial en las constituciones y legislacin nacional.
,*n as, fue el desmoronamiento de Europa lo que aval el impulso que
implic idear un nuevo modo de ordenamiento jurdico?poltico en el Eviejo
mundoF.
-a cat!strofe que implic la generacin y consecuencias de la 99 :uerra
;undial, desacredit sustancialmente el Eviejo ordenF, cuyo elemento b!sico
consista en la absoluta soberana del Estado nacin. Kbs'rvese que en la
Europa de esos Estados, Crancia y ,lemania estuvieron en guerra tres veces en
menos de una centuria, y dos de ellas como centro de las terribles guerras
10
mundiales.
En consecuencia, desde esta base de an!lisis, la autarqua y proteccin
fragment la economa europea, causando desarreglos econmicos y fuertes
antagonismos polticos. Bambi'n la glorificacin del estado Nacin propugnada
por los EfascismosF se revel finalmente como una monstruosidad, y las voces
se al(aban en territorio europeo indicando que la insistencia en real(ar el
concepto de soberana luego de tales experiencias fallidas, a*n sin caer en los
excesos fascistas, distorsionaba y retrasaba la perspectiva poltica de la
posguerra en Europa.
Esta crtica, que enfati(aba la limitacin en el concepto de las
Esoberanas nacionalesF, se fortaleci, fue llevada adelante y aceptada por lo
que Leatherill denomin la Eresistencia anti? fascistaF, dada en Crancia,
,lemania Kccidental y los pases ocupados. %or ello, mientras la idea de limitar
las soberanas estatales en una Europa unificada se expanda en el viejo mundo,
los conceptos comen(aban a ser t'cnicamente precisados.
&e avi(oraba una .onstitucin Cederal para Europa, que ofreciese
poderes a un %arlamento Cederal, :obierno Cederal y .orte federal, relativos a
comercio, moneda, seguridad, materias impositivas, dejando que los dem!s
poderes fueran ejercidos por las instituciones de los Estados ;iembros.
.abe apuntar entonces que desde la entrada en vigor de los EBratados
de )omaF, el /M de enero de /58I, existen en ese !mbito tres comunidades
distintas, cada una de ellas basada en su propio marco convencional, las que
todava no han sido formalmente reunidas en una sola. En el Tratado de la
Uni$n E!ro'ea "Bratado de ;aastricht#, formado por los jefes de Estado o
:obierno en febrero de /552, se prev' sustituir la expresin E.omunidad
Econmica EuropeaF por la de E.omunidad Europea.
.on esta modificacin sustancial, se pretende poner de resalto el cambio
cualitativo de la ..E., que pasa de ser una pura comunidad econmica, para
tornarse en una unin poltica.
En suma, la J.E. es una Esociedad de EstadosF a la que les han sido
transferidas una serie de funciones y tareas.
, diferencia de lo que ocurre en la generalidad de las .onstituciones de
los Estados Nacionales, la .onstitucin de la J.E. no se encuentra recogida en
un documento *nico, sin que resulta conglobada en un conjunto de normas y
valores fundamentales que los responsables deben acatar imperativamente.
-os Estados se rigen en este esquema por dos principios de organi(acin
esenciales: el sometimiento al derecho "Erule of laNF# y la vigencia de la
democracia. %or ello, todas las acciones de la Jnin Europea, deben fundarse
11
jurdica y democr!ticamente para poder ser consideradas como conformadas a
estos principios antes se@alados.
,*n en ese marco de an!lisis, bueno es recordar que los mencionados
EBratados .onstitutivosF, pese a su progresivo desarrollo, no son m!s que
9nstrumentos 9nternacionales
Ellos est!n lejos de ser considerados EconstitucinF en el sentido cl!sico
del t'rmino
,
aunque en cierto modo hacia all apunten. ,s, y m!s all! de lo antes
expuesto, el d'ficit Edemocr!ticoF del sistema es prueba de las diferencias
existentes. %or ejemplo, el %arlamento Europeo, rgano soberanamente elegido,
difcilmente pueda equipararse a la fecha, al %oder -egislativo de cada uno de
los Estados ;iembros
)especto del grado de autonoma del derecho .omunitario Europeo
respecto de sus Estados ;iembros, estos *ltimos , mas bien han auto? limitado
sus poderes legislativos soberanos , creando al suscribir la normativa
comunitaria un conjunto jurdico especfico que les vincula, al igual que a sus
nacionales
&in perjuicio de lo dicho, es frecuente la friccin entre los
ordenamientos jurdicos de la J.E. y la de sus Estados ;iembros, lo que plantea
a la fecha, dos problemas centrales, que hacen a la subsistencia del propio
sistema:
la aplicabilidad directa del $erecho .omunitario
-a primaca del derecho .omunitario sobre el derecho nacional que le es
contrario
,s, el Bribunal de >usticia ha reconocido la aplicabilidad directa de
varias disposiciones del Bratado y asimismo, desde /53O, ha ampliado dicha
aplicabilidad a las disposiciones de directivas y a las decisiones destinadas a
los estados ;iembros.
)especto de la primaca del derecho comunitario, si bien el derecho
comunitario europeo escrito no posee ninguna disposicin al respecto, el
tribunal de >usticia, interpretando las disposiciones de los Bratados, ha
reconocido este principio, sin el cual no cabra la existencia seria de un
ordenamiento jurdico comunitario.
,bordando ahora una perspectiva latinoamericana del asunto si es dable
apostar al proceso actual de integracin que se gesta en nuestro cono sur,
sobre la base de las im!genes que nos dejan las frustradas polticas iniciadas al
respecto en la d'cada del P0O.
12
.reemos de todos modos, que la situacin actual es diferente de aquella,
sin perjuicio que existe la misma base com*n del multilateralismo.
Existen a tal fin, y como se lo apunt antes, diversos moldes a los que
acudir, observ!ndose con insistencia la muy bien dise@ada organi(acin de la
J.E. &abemos que el latiguillo constante y enfati(ado es que los argentinos no
podemos dejar pasar el Etren de la historiaF y debemos EalinearnosF a fin de no
quedar al margen de las nuevas estructuras, que nos presenta el ya inminente
arribo del &iglo QQ9.
$e cara a lo expuesto, damos tambi'n por cierto que ,m'rica -atina
inicia los R5O desde una posicin perif'rica frente a los grandes espacios
econmicos ya en vigor, y denotando la preocupante amena(a de caer en la
irrelevancia econmica dentro de la economa mundial. Esta situacin fue
particularmente clara respecto de Europa, por cuanto en los a@os previos al
intento del ;E).K&J), nuestra regin perdi importancia econmica relativa
para la J.E., hecho que se reflej en una cada cercana al 0OS de su
participacin en el comercio Europeo, hacia el a@o /55/.
,s las cosas, y m!s all! de EexitismosF de momento creemos necesaria la
articulacin de estrategias regionales yHo sub?regionales tendientes a superar
el enunciado estado de marginalidad, buscando nuevas fuentes de cooperacin
conjunta.
+a hemos insinuado en p!rrafos anteriores que los procesos de
integracin requieren en modo imperativo, de la generacin de un consenso
claro, explcito e informado por parte de los pueblos que se inician en el
proceso. En consecuencia, avi(oramos viabilidad y vigencia sostenida al
;E).K&J) en tanto y en cuanto se sustente en el deseo ferviente y esfuer(o
decidido de los pueblos que se articulan en tal sistema.
El T%acto de ,suncinT, del 20 de mar(o de /55/, dio nacimiento, a partir
del 1/ de diciembre de /556, al ;ercado .om*n del &ur ";E).K&J)#.Es un
dato de la realidad cientfica de nuestro tiempo, que el mercado com*n es un
concepto imbricado en aristas de car!cter econmico, aunque tampoco es
menos cierto que para su construccin se requieren frmulas institucionales,
que se corresponden a un determinado !mbito jurdico?poltico.
Jna frmula de integracin correlativa al concepto de mercado com*n,
bien podra ser en este campo, el de comunidad de Estados,. Ello conduce a la
regin de que se trate "en el caso, la que involucra a ,rgentina, %araguay,
Jruguay, Arasil y recientemente, a .hile# a comportarse de modo homog'neo,
si es que quieren mantener la coherencia poltica del TmodeloT intentado.....#
.reemos nosotros que sera errneo disminuir la importancia de los
13
factores de tipo econmico en el proceso de integracin, aunque es indudable
que en todos los casos, 'l depender! de determinadas decisiones polticas,
constituyendo ellas el eje prioritario y m!s relevante del cumplimiento de sus
objetivos.
%or tal ra(n, enfati(amos la dimensin poltica del fenmeno de la
integracin. .omo integrar es unir, juntar, adherir, la consecuencia de la
integracin, es que varios Estados han de aplicar en sus territorios, el mismo
derecho en relacin a las materias que as lo acuerden
Esta enunciacin, que a primera vista parece simplista, generalmente se
encuentra con un importante escollo, dado por un sentimiento que exteriori(a
actitudes contradictorias, desde que los Estados interesados entregan y
retienen a la ve(, potestades que constituyen la ra(n del $erecho
.omunitario.
Es en funcin de tal circunstancia que reiteramos que los procesos de
integracin exigen una clara y deliberada conciencia del rol que ella representa
para las sociedades que est!n dispuestas a transitar por sus rutas.
.reemos nosotros que el movimiento integracionista en el cono sur debe
implicar la definitiva afirmacin del modelo democr!tico para una efectiva
insercin en el marco de las relaciones internacionales
+ es desde esa arista, que los Estados Nacionales han de adaptar sus
formas constitucionales, en la medida que lo requiere el modo de integracin
propuesto"en particular, y entre nosotros, al signar el ;E).K&J)#, aunque
teniendo especialmente presente la perspectiva que requiere del compromiso
vital de cada persona, y de cada sector o entidad intermedia, con un proyecto
que debe ser ? tal nosotros lo entendemos ? mucho m!s que una simple
tendencia efectista, que culmine en la mera unin econmica o aduanera.
,s, el acto fundacional de una comunidad integrada, o en transito hacia
la integracin, se origina en un tratado marco, el que adem!s de darle
nacimiento y crear sus rganos de %oder, distribuye las potencias que le
corresponden a los mismos "ejecutiva, legislativa y judicial#, debiendo
destacarse que seg*n lneas doctrinales de primer nivel, el derecho que ellos
dicten, habra de ser supremo respecto del derecho interno de los Estados que
lo integren.
&e ha dicho respecto de este concepto, que la supremaca del derecho
comunitario frente al ordenamiento de los Estados miembros atiende a la
necesidad de evitar que algunos de estos *ltimos aten*en el impacto del
derecho comunitario, tornando as tal normativa supranacional en simple
expresin de deseos, subordinada a la voluntad del Estado miembro en
14
cuestin.
Nuestro intento, entonces, pretende rescatar la realidad constitucional
de la )ep*blica ,rgentina, luego de operada la reforma del texto supremo en
/556, frente al avance de lo que se ha dado en llamar, el T$erecho .omunitarioT
o T$erecho de la 9ntegracinT, centrando nuestra visin en el an!lisis del
funcionamiento de los rganos que conforman la estructura institucional del
;E).K&J), y modo en que los Estados miembros del sistema, han adecuado
sus constituciones a la normativa que de ellos dimane.
&i bien deben ser consideradas las angustiantes impaciencias de quienes
no quieren perder ese EtrenF, a partir del desarrollo de muy convincentes
argumentos
,
nos permitimos preguntarnos si el ajustado cronograma que
entonces se haban autoimpuesto los pases signatarios del Bratado de
,suncin, con "hoy desdibujado# punto de arribo a /558, se compadeca con las
necesidades de discusin que tambi'n posee nuestra sociedad, que implica
adaptacin de discurso y tambi'n de estructuras constitucionales que no
quiebren al modelo, sino que lo afiancen.
.reemos nosotros que este momento impone presentar una vocacin
integracionista auspiciosa, aunque nutrida de prudentes dudas ra(onables, al
recordar que a*n estamos situados en latinoam'rica del subdesarrollo, en
tiempos en que la integracin europea, con un proceso de gestacin muy lento,
reci'n ahora se est! consolidando.
&era viable entonces propiciar un tibio 'xito, que exceda el EmeroF
triunfo temporal de la conformacin de bloques, tendiendo a arribar a un
concepto de EunidadF fundado en bases solidarias, antes que un nuevo fracaso
rotundo en la materia, de cara al &iglo QQ9.
/0<02 As'ectos constit!cionales de la inte7raci$n =con es'ecial re%erencia
al +lo)!e latinoa&ericano0 Dele7aci$n de co&'etencias en $r7anos
s!'raestatales0 La c!esti$n >ederal0 El MERCOSUR
$e las primeras exteriori(aciones constitudas por este nuevo paso hacia
la consagracin del $erecho .omunitario >urisdiccional, cabe suponer que ellas
ser!n ampliadas a medida de la evolucin de la consolidacin del ;E).K&J), lo
que exige que jueces, abogados y hombres de las .iencias &ociales de los
Estados %artes tambi'n asuman los roles que el momento les impone sobre la
aludida cooperacin transnacional.
15
,hora bien, si nos posicionamos en la perspectiva de la actuacin de los
Estados miembros del %acto de ,suncin ";E).K&J)#, cabe mencionar la
experiencia de la )ep*blica ,rgentina, que en /556 aggiorn su .onstitucin,
adecuandola a los tiempos de integracin que corren
,s, desde la dimensin de la integracin, prev' el art. 38 inc. 26 de la
.onstitucin Nacional, como potestad legislativa del .ongreso, la de:
Art0 /; inc0 483
E"...#aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a
organi(aciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad que respeten
el orden democr!tico y los derechos humanos. -as normas dictadas en consecuencia,
tienen jerarqua superior a las leyesT
T-a aprobacin de estos tratados con Estados de -atinoam'rica requerir! la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!mara. En el caso de tratados con
otros Estados, el .ongreso de la nacin, con la mayora absoluta de los miembros
presentes de cada .!mara declarar! la conveniencia de la aprobacin del tratado y solo
podr! ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cada .!mara, despu's de ciento veinte das del acto declarativoT
T-a denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir! la previa aprobacin de la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!maraT.
&on 'stas las bases constitucionales que la )ep*blica ,rgentina ha
sentado en materia de integracin, previendo lo relativo a la delegacin de las
competencias de las funciones del gobierno nacional a organismos
supranacionales, estableciendo las mayoras especficas con que esos
instrumentos deber!n contar para ser aprobadas por el .ongreso.
%or otra parte, y como ya vimos antes, la )ep*blica ,rgentina sigue
sosteniendo que la .onstitucin Cederal es ley suprema, lo que reanuda la vieja
discusin entre monismo y dualismo, generando una contradiccin flagrante
entre la voluntad integracionista, expresada en el texto, y la teora de la
&upremaca .onstitucional, tambi'n enmarcada en el texto supremo.
;as all! de la existencia de buenos intentos de conciliacin de ambas
pautas normativas, con propensin a la integracin,

cabe enfati(ar que la duda
16
a*n existe, y acentuada en naciones como J)J:J,+ y A),&9-
,
que a*n no han
resuelto su posicin constitucional frente al derecho de la integracin, lo que
genera importantes desequilibrios institucionales en el sistema ;E).K&J).
%or ello se pretende, desde esta base de an!lisis, propiciar un decidido
y mayor avance hacia grados de generacin de un verdadero $erecho
.omunitario, lo que hasta hoy, no pasa de un gran interrogante afirmado sobre
el c*mulo de las buenas intenciones que han sido demostradas hasta la fecha
por los signatarios del Bratado de ,suncin.
-a problem!tica del derecho de la integracin, ha sido incorporada a
nuestra constitucin textual, luego de la reforma constitucional de /556 ?
como se vio ? a partir de la inclusin del art. 38 inc. 26.
-a incorporacin del concepto de Eintegracin regionalF y Ederecho
comunitarioF, enfrent a los convencionales reformadores de /556 con un dato
jurdico constitucional entonces en vigor, inadecuado frente a la realidad de un
mundo en tr!nsito hacia una plena globali(acin. ,s, la nocin de EintegracinF
refera a realidades que evidentemente no haban sido previstas, ni siquiera
avi(oradas por el modelo constitucional establecido en /I81, con sus ulteriores
enmiendas parciales.
Es bueno reconocer aqu que tal omisin no signific en modo alguno
recha(o, o a*n aprobacin del nuevo concepto. -os .onvencionales estaban en
presencia de un vaco normativo constitucional que exiga un esfuer(o
sostenido para lograr la integracin normativa de esta nueva realidad con el
plexo de la .onstitucin de /I81.
%artiendo de tal realidad constitucional entonces vigente, a lo que se
adunaba la interpretacin de la jurisprudencia al respecto "que les confera a
los instrumentos internacionales jerarquua superior a la de las leyes#, debieron
entonces los .onstituyentes definir, en t'rminos poltico?constitucionales, el
sentido, alcance y amplitud de la nocin de integracin, como Etema habilitadoF
en tratamiento por la .onvencin Nacional .onstituyente, lo que implic
Ereproblemati(arF la nocin y lmites del concepto EsoberanaF, poniendo en
tela de juicio ciertos axiomas que ? entre otros ? asimilaban la nocin de
soberana nacional al concepto de EEstado ,utistaF, con fronteras territoriales
rgidas y dise@adas en funcin del concepto de EdefensaF, lo que se mostraba
en contrapunto con la frontera EabiertaF o al menos Ecerrada en otros
contextosF que presupone la integracin.
Bambi'n es conveniente acotar que la .onvencin decidi ? con acierto ?
distinguir las problem!ticas que conllevan los Bratados de 9ntegracin y los
Bratados sobre $erechos 7umanos, ya que ambos implican realidades diversas
17
que requieren tratamientos diferenciados, asumiendo que los sistemas
constitucionales del nuevo milenio enfrentar!n estructuras de poder signadas
por los macroespacios, en el contexto de la cada del muro de Aerln, sin olvidar
la problem!tica latinoamericana en que se situ nuestra reforma constitucional.
,van(ando en el an!lisis, se advierte que la cuestin jurdica pasaba ? en
suma ? por evaluar cuales iban a ser las concesiones que el concepto tradicional
de soberana estatal habra de efectuar frente a las nuevas ideas propugnadas
por el constituyente reformador
Era obvio que el constituyente deba buscar la reforma normativa del
sistema, con un intento de adaptacin y armoni(acin jurdica respecto de las
normas constitucionales no factibles de reforma "en particular, los arts. 1/ y
23 de la .onstitucin, por as haberlo dispuesto el .ongreso en su rol
preconstituyente#, referidas al tema.
Jna ve( concludo el proceso reformador, el .ongreso de la Nacin se
halla constitucionalmente habilitado para aprobar ? en condiciones de
reciprocidad ? tratados de integracin que deleguen competencias y
jurisdiccin a organismos supraestatales, ello a partir de dos importantes
limitaciones:
/. que se realicen en condiciones de reciprocidad y que
2. respeten el orden democr!tico y los derechos humanos.
Bales nuevas normas tendr!n jerarqua superior a las leyes.
-a cuestin parece no presentar problemas desde su formulacin
constitucional, ya que el propio texto supremo designa a estos instrumentos un
posicionamiento de subordinacin intermedia que si bien les otorga condicin
prevalente respecto de las leyes del .ongreso que se les opongan, ella se ve
limitada por la propia .onstitucin textual y los instrumentos que tienen su
jerarqua
,*n as, esta auspiciosa incorporacin podra, al momento de ser
implementada, producir alg*n tipo de colisin con las reglas de supremaca
constitucional hoy en vigor,

que podran desembocar en alguna de estas tres
posibles opciones:
/. =ue el rgano jurisdiccional declare la inconstitucionalidad de las pautas de
integracin si ellas modificasen alguna estructura indicada en la constitucin
textual "lo que evidentemente frustrara las expectativas integracionistas tenidas
en mira por el constituyente#
18
2. =ue opere la Enorma de habilitacinF, convalidando as el proceso integracionista y
generando una modalidad de Emutacin constitucionalF
1. =ue a partir de las reglas de supremaca, propias de nuestra .arta ;agna, se
interprete que ha sido el propio constituyente quien, en uso de su legtima
potestad , decida ubicarse "frente al tema de la integracin, y luego de pasados
los tamices referidos en la propia .onstitucin#, en otra arista de la pir!mide.
;!s all! de las hiptesis ofrecidas a consideracin del lector, es bueno
destacar que el mencionado art. 38 inc. 26 de nuestra .onstitucin Nacional
tiene efectivamente en cuenta la evolucin operada en la actualidad respecto
del concierto global universal en materia de integracin de los grandes
espacios polticos y econmicos.
Es evidente, por otra parte, que la norma en estudio ha tenido
especficamente presente nuestra vocacin integracionista en el marco del
;E).K&J).
,*n as, coincidimos aqu con ;ario ;idnD en cuanto observa que la
regulacin constitucional argentina se ha quedado a mitad de camino,
limit!ndose a prescribir el car!cter supralegal de tales tratados, desde una
base jer!rquica que consideramos insuficiente a fin de construir una real y
efectiva base de derecho .omunitario.
$ebemos adunar a este ra(onamiento ?a fuer de ser sinceros ? que no se
poda avan(ar m!s, ya que la ley de declaracin de necesidad de la reforma
constitucional, no permiti en su momento a los .onvencionales alterar la parte
dogm!tica del texto supremo, en el que se encontraba "a*n hoy se encuentra#
el art. 1/, que incardinado al art. 23 y al art. /M "tambi'n vigentes a la fecha#,
impiden alterar la supremaca de la .arta Cundamental.
En suma, estimamos que la poco feli( redaccin de la norma
constitucional en estudio deja dudas sobre el efecto que tendr! en nuestra
)ep*blica la normativa a dictarse por los rganos comunitarios. Aien apunta
$aniel &absay a este respecto,, que no se sabe cual es el tipo de normas a que
se hace referencia en la disposicin en estudio, aunque infiere que debieran
ser aquellas Eresoluciones y medidasF enmanadas de los organismos
supranacionales, y no de las normaciones internas que la ,rgentina debiese
implementar para dar vigencia a tales mandatos.
Ktra cuestin que debe ser anali(ada, es la relativa al modo en que se
aprueba yHo denuncia este tipo especial de normativa.
%ara el primer caso, la .onstitucin distingue entre aquellos celebrados
19
con naciones latinoamericanas y los celebrados con otros Estados, privilegiando
la aprobacin de los primeros, para cuya aprobacin requiere la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!mara.
En cambio para el caso de ser concertados con estados no?
latinoamericanos se prev' un doble procedimiento: en principio, el .ongreso de
la Nacin declara la conveniencia de la aprobacin del instrumento, con la
mayora absoluta de los miembros presentes de cada .!mara, en tanto que la
aprobacin slo puede efectuarse con el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada .!mara, despu's de /2O das de reali(ado el
mencionado acto declarativo.
Nosotros sostenemos aqu que m!s all! de respetar la vocacin
latinoamericanista demostrada por los constituyentes de /556, que tal
romanticismo choca con un necesario pragmatismo que en este punto
preferimos acentuar.
No podemos saber si en el futuro no ser! prioritario, o m!s importante
para los intereses nacionales, vincularnos en integracin con otras regiones no
latinoamericanas, con las cuales el acercamiento es hoy constitucionalmente
m!s dificultoso. 7ubi'semos querido que la Nacin privilegiase su voluntad de
integracin en un marco que favoreciese a los intereses nacionales. No m!s
%ara el caso de la denuncia, la .onstitucin requiere la previa aprobacin
de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada .!mara.
.reemos que ello est! bien.
%ara finali(ar, hemos de resumir las siguientes conclusiones respecto del
tema tratado:
En principio, reiteramos nuestra vocacin integracionista. En particular
teniendo en vista que el derecho de la integracin se desarrolla en
consonancia con la vigencia de los derechos humanos y el orden
democr!tico de los Estados ;iembros. %or tal ra(on, es que propugnamos
su prevalencia respecto de las normaciones internas de los estados
integrados.
,centuamos tambi'n el rol que le cabe a los juristas "particularmente a los
constitucionalistas#, en el marco de la integracin. -a cuestin del dise@o
del lenguaje com*n no es aqu un punto menor: no debemos olvidar que en
este tema, llevamos ventaja respecto de otros proyectos t'cnicamente
m!s acabados y profundi(ados: el subcontinente americano posee ya ?
salvo la excepcin del Arasil

? un idioma y tradiciones jurdicas comunes.
9nsistimos en que ser!n los juristas ? principalmente ? los encargados de
20
definir si el posicionamiento integracionista en el cono sur debe implicar la
definitiva afirmacin del modelo democr!tico para una efectiva insercin
en el marco de las relaciones internacionales.
,rribando especficamente en la estructura del ;E).K&J), la
observamos fr!gil e incipiente. %or ello reiteramos que el momento actual
impone presentar una vocacin interacionista auspiciosa y decidida, aunque
nutrida de prudentes dudas ra(onables, recordando en todo momento que
nos encontramos a*n situados en la latinoam'rica del subdesarrollo. &era
viable, en consecuencia, propugnar un tibio 'xito y no dejarnos llevar por
exhabruptos triunfalistas aunque vacos de contenido, que nos sit*en
frente a un inexorable y rotundo fracaso en la materia, en el momento de
ingresar al &iglo QQ9.
.reemos que los paUses signatarios del Bratado de asuncin ",rgentina,
inclusive#, se deben a*n una seria enmienda constitucional que recoja
adecuadamente las bases del $erecho .omunitario, y en particular,
aquellla que ata@e a su prevalencia sobre el derecho de los pases
miembros, que hace a la especfica naturale(a y existencia de un mercado
com*n.
)especto de la reforma constitucional de /556, es auspicioso que nos
haya introducido en los m!rgenes del derecho comunitario. &in perjuicio
de ello, el constituyente se qued a mitad de camino. No es viable una
formula que habilite el derecho de la integracin ofreciendo a tales
marcos en el orden interno solamente jerarqua supralegal.
Entendemos que el .onstituyente se encontr con una fuerte limitacin,
desde la propia ley de declaracin de necesidad de la reforma al texto
supremo, pero tal explicacin no es suficiente. Es sabido que a diferencia de lo
que sucede con los organismos internacionales tpicos, las organi(aciones
supraestatales indicadas en el art. 38 inc. 26 ..N. tienen poderes directos y
coercitivos, no solamente sobre los Estados ;iembros, sin y
fundamentalmente sobre las poblaciones de 'stos
.
Nosotros hemos ofrecido en p!ginas anteriores, ciertas alternativas de
posibilidades futuras. &abemos adem!s, que el debate reci'n comien(a.
&eguramente la jurisprudencia flexibili(ar! los rgidos m!rgenes
constitucionales.
7ubi'semos querido una reforma franca, que habilitase en toda su
aptitud, la generacin de un auspicioso derecho constitucional de la integracin.
%or otra parte, se ha dado aqu preferencia a latinoam'rica,
21
seg*ramente, pensando en ;E).K&J).
,lcan(aba ? en nuestro criterio con que el constituyente no la
excluyera. El latinoamericanismo est! densamente arraigado en nuestros
cora(ones, y creemos que si bien era viable insertar en la .onstitucin nuestra
vocacin latinoamericanista, como proyectoD no es pr!ctico ni prudente
objetivar esos fines tornando para ello m!s rgida nuestra vocacin de
integracin con otras naciones del orbe con las que ? eventualmente ?
comulguen nuestros intereses.
-o objetable, entonces, no es la filosofa que anima al precepto, sin el
modo de su cristali(acin constitucional ya que pautas regresivas como la que
surge de la norma en an!lisis, no se compatibili(an con una Nacin deseosa de
involucrarse en un mundo globali(ado en el que la generacin de EbloquesF de
pases o regiones debe atender a precisos y especficos intereses.
Es en estos supuestos el .ongreso de la nacin el que debe marcar "sin
bloqueos o retaceos constitucionales# la aptitud de nuestra poltica
integracionista.
Cinalmente, y a*n para el caso de reformularse la poltica constitucional
en materia de integracin, con eliminacin de los escollos que en la realidad
prohiben la delegacin de ciertas porciones de nuestra soberana en este tipo
de organi(acionesD consideramos sabia y ajustada la limitacin que hoy surge
del propio texto supremo: el respeto por los derechos humanos y el respeto al
orden democr!tico.
, no dudarlo, que una poltica integracionista prescindente de estos dos
basamentos tuitivos del sistema constitucional, seguramente no tiende a la
construccin de una sociedad global mejor y debe ser descartada.
Este es en suma, nuestro posicionamiento frente a la reforma
constitucional de /556 en materia de integracin: Nos encontramos frente a un
tmido comien(o que ratifica la evidente circunstancia de que a*n resta mucho
por andar.
,*n as, somos conscientes de que es auspicioso advertir un comien(o
endere(ado por el andarivel adecuado: el constituyente ha reconocido a la
integracin como un objetivo nacional prioritario. Ello nos permite ? al anali(ar
el esquema t'cnico propuesto por la reforma de /556 ?, ser optimistas, a*n
luego de detectar serias fallas en el intento de arribar al fin institucional
propuesto.
$esarrollamos ahora las cuestiones centrales propuestas en el siguiente
ap'ndice gr!fico:
22
UNI?N EUROPEA @ MERCOSUR
=Las +ases del acerca&ientoAalea&iento
EL NIVEL
LATINOAMERICANO
EL NIVEL EUROPEO EL NIVEL
INTERNACIONAL
%olticamente, junto con la
consolidacin de la democracia,
favorecida por una relativa
estabilidad, han resurgido con
fuer(a y pragmatismo, los
movimientos de integracin
regional
El proceso de integracin
europea hi(o que se afian(ase la
presencia de la Jnin en el
mundo, y especialmente en los
pases de Europa del Este y del
mediterr!neo. -a adhesin de
Espa@a y %ortugal a la
.omunidad en /5I0, contribuy a
dar un nuevo impulso a las
relaciones entre Europa y
-atinoam'rica. -a evolucin de la
coyuntura latinoamericana ha
permitido tejer estrechos la(os
polticos y favorecer el
desarrollo de las relaciones
comerciales e institucionales
entre ambas regiones
En un momento en que la
mundiali(acin de los
intercambios tiene como reverso
el repliegue de las identidades,
es interesante para Europa y
,m'rica -atina poder acrisolar
su complementariedad
econmica y consolidar una
alian(a que se asiente sobre
valores comunes
En el %lano econmico, las
reformas macro?econmicas de
los a@os R5O crearon unas
condiciones propicias para el
crecimiento. Este viraje decisivo
pudo producirse gracias a tres
factores esenciales: el
refinanciamiento de la deuda
externa por gestiones
democr!ticas, el intento de
saneamiento de las finan(as
p*blicas, y el retorno, por ende,
de las inversiones extranjeras
-a Jnin Europea, ampliada
podra volverse algo m!s
receptiva a las justificadas
demandas latinoamericanas de
abrir sus mercados a productos
de'sta regin. ,*n as, las
perspectivas europeas est!n
cargadas de numerosas
incgnitas frente a los agudos
problemas internos de Europa
Kccidental y los interrogantes
a*n m!s serios que plantea el
futuro de la Eotra Europa tanto
tiempo dominada por la
superpotencia sovi'tica, hoy
desaparecida como tal.
El >apn, socio natural de una
,m'rica latina rica en recursos
naturales y !vida de capitales y
tecnologas, est! m!s orientado
hacia su entorno geogr!fico
directo en el continente
asi!tico. No aparece sino
parcialmente como alternativa
real para una ,m'rica -atina que
pretendiera aflojar sus fuertes
la(os con ,m'rica del Norte y
Europa Kccidental
;'xico comen( a participar en
el bloque norteamericano
integrando el N,CB,, con
estados Jnidos y .anad!,
alej!ndose inevitablemente del
resto de los pases de ,m'rica
-atina. Ktros pases como .hile
y ,rgentina tambi'n aspiran a
asociarse a este grupo, a pesar
Europa Kriental est! situada
asimismo, dentro de los crculos
conc'ntricos del poder
econmico?poltico de la Europa
Kccidental.
-as bruscas cadas burs!tiles
registradas en los pases
denominados EBigres asi!ticosF
"por caso, .orea# invitan a
fortalecer las relaciones del
>apn con el contexto
latinoamericano
23
de la distancia geogr!fica y de
las reducidas ventajas concretas
que tal asociacin parece
prometerles y que pondra en
duda, obviamente, sus planes de
integracin regional
, escala regional, los procesos
de integracin han resurgido con
fuer(a. 9nspirados en el
concepto de Eregionalismo
abiertoF, se manifiestan en el
dinamismo de los di!logos
polticos, as como en un
significativo incremento de los
intercambios intrarregionales
Europa Kriental ser! tierra de
expansin de una hegemona
alemana casi inevitable en la
regin y go(ar! ciertamente de
preferencias comerciales para
muchos productos similares a los
que puede o quiere exportar
,m'rica -atina: alimentos y
materias primas, productos de
industrias ligeras y
contaminantes.
Existen, sin embargo,
posibilidades crecientes de
complementariedad entre
,m'rica -atina y esa regin muy
densamente poblada que jugar!
sin dudas un papel mayor cada
ve( en su comercio exterior y
como fuente de capitales y
tecnologas
SISTEMAS CONSTITUCIONALES COMPARADOS
DE LOS ESTADOS MIEMBROS DEL MERCOSUR
ARCENTINA BRASIL PARACUA@ URUCUA@
NORMA
CONSTITUC
IONAL
Art0 /; inc0 483
.orresponde al
.ongreso: ,probar
tratados de
integracin que
deleguen
competencias y
jurisdiccin a
organi(aciones
supraestatales en
condiciones de
Art0 8D in %ine-3
-a )ep*blica
Cederativa del
Arasil buscar! la
integracin
econmica,
poltica, cultural y
social de los
pueblos de
,m'rica latina,
con vista a la
Art0 18;3 la
rep*blica del
%araguay, en
condiciones de
igualdad con otros
Estados, admite un
orden jurdico
supranacional que
garantice la
vigencia de los
derechos humanos,
Art0 <E Ca'0 IV
Flti&a 'arte3 E-a
)ep*blica
procurar! la
integracin social
y econmica de los
estados
latinoamericanos,
especialmente en
lo que se refiere a
la defensa com*n
24
reciprocidad e
igualdad, y que
respeten el orden
democr!tico y los
derechos humanos.
-as normas
dictadas en su
consecuencia
tienen jerarqua
superior a las
leyes "...# <er
adem!s recuadro
final del cap. <, en
que se completa la
transcripcin del
artculo 38 inc. 26
formacin de una
comunidad
latinoamericana de
naciones.
,tribuye luego al
.ongreso la
potestad de
resolver
definitivamente
sobre tratados,
acuerdos o actos
internacionales
"art. 65, /M#
de la pa(, de la
justicia, de la
cooperacin y del
desarrollo en lo
poltico, social,
econmico y
cultural. $ichas
decisiones solo
podr!n ser
adoptadas por la
mayora absoluta
de cada .!mara
del .ongreso.?
)esuelve en su art.
13 que : Bales
disposiciones
tienen jerarqua
supralegal aunque
no constitucional
de sus productos y
materias primas.
,simismo,
propender! a la
efectiva
complementacin
de sus servicios
p*blicos.
TIPO DE
GERARHUA
0
s!'rale7al 222 s!'rale7al 222
/0/02 El %ederalis&o en los instr!&entos internacionales
constit!cional&ente erar)!iIados0
-a .onvencin ,mericana sobre $erechos 7umanos, junto a otros
instrumentos internacionales osbre derechos humanos, poseen hoy por imperio
de lo dispuesto en el art. 38 inc. 22 de la ..N.en nuestro sistema
constitucional, jerarqua constitucional.
&u artculo 2I, fue incluido a iniciativa del gobierno de los Estados
Jnidos de Norteam'rica, qui(! previendo incorporarse al mismo, cosa que en
realidad no ocurri, ya que tal Nacin solo lo firm, pero no lo ha ratificado al
cierre de este trabajo, ni existen perspectivas de que lo haga en el futuro
inmediato.
25
.on el ttulo de cl!usula federal, restringe en realidad tal artculo las
obligaciones que asumen los Estados Cederales en el marco de la .onvencin.
-a norma en comentario, indica que al suscribir un Estado Cederal la
..,.$.7., su gobierno nacional debe adoptar las medidas pertinentes a fin de
que las autoridades competentes de los Estados ;iembros puedan adoptar las
disposiciones del caso para el cumplimiento de esta .onvencin.
Esta disposicin difiere notablemente de la que en igual sentido posee el
%acto 9nternacional de $erechos .iviles y %olticos "que para nosotros tambi'n
posee jerarqua constitucional#, al estatuir su art.8O que las disposiciones de
ese instrumento internacional ser!n aplicables a todas las partes componentes
de los Estados Cederales, sin limitacin ni excepcin alguna.
Esta *ltima es seg*n nuestro criterio la lnea que debe seguirse cuando
un Estado Cederal suscribe un instrumento 9nternacional, ya que la discusin
en la Cederacin debe darse previamente "generacin del consenso# o al
momento de aprobar el instrumento "particularmente en el &enado Nacional, en
donde participan las %rovincias#.
.reemos, siguiendo aqu a Bomas Auergental, que la cl!usula contenida
en el art. 2I de la ..,.$.7. es un anacronismo que se remonta a la 'poca de la
E-iga de las NacionesF, ya que muy pocos instrumentos internacionales
modernos poseer una cl!usula similar.
Ello pues se advierte que no resulta dificultoso a un Estado "por la sola
causa de ser Cederal# integrarse a un sistema internacional. -a prueba es que
la ,rgentina suscribe ese instrumento, aprob!ndolo en sede interna en /5I6,
d!ndole luego los .onvencionales .onstituyentes en /556 jerarqua
constitucional, junto a otros all enunciados, sin que ello ocasione conflictos
institucionales en la federacin.
/0J0 Pre7!ntas( notas # concordancias0
-as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el
espritu crtico e investigativo del alumno, que podr! consultar con su profesor
las respuestas a las mismas. Ellas por supuesto no ser!n unvocasD y en tal
ra(n radica la rique(a conceptual de este apartado, cuyo objetivo es el de
generar un marco de debate abierto y democr!tico entre alumnos y
profesores.
10 KH!6 o'ina Ud0 de la 'ers'ecti*a de la internacionaliIaci$n del
26
derec,o constit!cionalL
40 KDe+i$ ,a+er &odi%icado la re%or&a constit!cional de 1MM8( el
'rocedi&iento de ne7ociaci$n # concl!si$n de instr!&entos
internacionales( 're*isto en el te9to s!'re&oL >!nda&ente s!
res'!esta0
50 KH!6 o'ina de la erar)!"a )!e la re%or&a constit!cional de 1MM8 le
,a otor7ado a los tratados so+re inte7raci$nL
80 KC!:l es s! o'ini$n res'ecto de la decisi$n constit!#ente de 'rioriIar
la inte7raci$n latinoa&ericana res'ecto de a)!ella )!e nos *inc!la con
otras Naciones del &!ndoL
;0 KC!:l es la o'ini$n de la c:tedra res'ecto de la re7la en!nciada en
el art0 4J de la C0A0D0H0L
,notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos
de importancia a fin de profundi(ar los contenidos del captulo
/. >im'ne(, Eduardo: ,spectos constitucionales de la integracin. En
Aoletn de la ,sociacin ,rgentina de $erecho .onstitucional. ,@o Q99
N4/15 "Noviembre de /553#. %ag. I y ss.
2. >im'ne(, Eduardo: El ;E).K&J), l 9ntegracin y el rol del
constitucionalista. En la revista jurdica EEl $erechoF del IH5H/552,
pag. /8H/0
1. Velsen, 7ans: $erecho y pa( en las relaciones internacionales. Edit.
Condo de .ultura Econmica, ;'xico, /5I0
6. Velsen, 7ans: Beora del $erecho y del Estado. Edit. Bextos
Jniversitarios, ;'xico, /505 "en particular, .ap. <9#
8. Aidart .ampos, :erm!n: -os Bratados de 9ntegracin "$erecho
.omunitario versus derecho interno. %rimaca o no de la .onstitucin#
Edit. ,cademia Nacional de .iencias ;orales y %olticas, Auenos ,ires,
/558.
0. >im'ne(, Eduardo: -a .onvencin 9nteramericana sobre $esaparicin
Cor(ada de %ersonas. En )evista >urdica EEl $erechoF "&uplemento:
Bemas de $erecho 9nternacional, deGl/6H///558, pag./5 y ss.#.
3. $e autores varios "<ictor Aa(!n, compilaor#: 9ntegracin regional.
Edit.Cundacin Jniversitaria de &an >uan, &an >uan, /556.
I. EGmeGdji!n, ;iguel: 7acia la )ep*blica -atinoamericana. Edit. $epalma,
Auenos ,ires, /55/
27
LA EVOLUCI?N CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES ENTRE EL
ESTADO NACIONAL ARCENTINO @ LA ICLESIA CAT?LICA0
%odemos decir que las relaciones entre la 9glesia .atlica y el Estado
,rgentino se mueven dentro de dos etapas : aquella que se inicia en /I81,
hasta la celebracin del ,cuerdo con la &anta &ede en el a@o /500, y de all en
m!s hasta nuestros das, se@alando la importancia que en este punto tuvo la
reforma a la .onstitucin Nacional operada en /556, ya que derog ciertas
normas que haban cado en desuso a ra( del mencionado acuerdo.
&in embargo, los ensayos constitucionales anteriores a /I81 ya
establecan como religin de Estado a la catlica, apostlica, romana, a la que
se le deba la mayor proteccin.
En el siguiente cuadro, veremos cuales fueron las principales normas que
regularon la materia en estudio :
Constit!ci$n del aNo
1J;50
Ac!erdo con la Santa
Sede del aNo 1M<<
1
Re%or&a de la
Constit!ci$n Nacional
del aNo 1MM80
&e invoca la proteccin de $ios,
fuente de toda ra(n y justicia
"%re!mbulo#.
&e establece que el :obierno
Cederal sostiene el culto apostlico
romano "art. 2#.
&e asegura a todos los habitantes, el
derecho a profesar libremente el
culto "art. /6#.
&e asegura a los extranjeros el
derecho a ejercer libremente su
culto en el territorio de la Nacin
"art. 2O#.
&e establece que los eclesi!sticos
regulares no pueden ser miembros
del .ongreso "art. 08#.
Entre las facultades del .ongreso se
enumeraban las siguientes "art. 03#:
%romover la conversin de los indios
, ra( del ,cuerdo de /500, varias
de las normas de la .onstitucin de
/I81 se dejaron de aplicar, lo que
motiv la discusin sobre su
constitucionalidad, tema que excede
el marco del presente resumen.
9gualmente, las principales
disposiciones vigentes a partir del
a@o /500 fueron las siguientes :
El acuerdo reconoce y garanti(a a la
9glesia .atlica el libre y pleno
ejercicio de su poder espiritual, el
libre y p*blico ejercicio de su culto,
as como de su jurisdiccin en el
!mbito de su competencia, para la
reali(acin de sus fines especficos
"art. /#.
-a &anta &ede podr! erigir nuevas
circunscripciones eclesi!sticas,
En /556, entre las normas que se
haca necesario reformar se
encontraban aquellas que eran
contradictorias con el acuerdo
celebrado en /500, a efectos de
terminar con una situacin que
muchos consideraban irregular.
Estas reformas fueron las
siguientes :
-a supresin de la *ltima parte del
art. 03 inc. /5, donde se facultaba al
.ongreso Nacional para arreglar el
patronato en toda la Nacin "art. 38
inc. 22#.
-a supresin del inciso 2O del
artculo 03, que facultaba al
.ongreso a admitir rdenes
religiosas en el territorio de la
Nacin.
/ ,probado por ley /3.O12 del 21 de noviembre de /500 y ratificado por la &anta &ede y la )ep*blica ,rgentina en
)oma el 2I de enero de /503.
28
al catolicismo "inc. /8#.
,probar o desechar los concordatos
con la &illa ,postlica, y arreglar el
ejercicio del %atronato en toda la
Nacin "inc. /5#.
,dmitir en el territorio de la Nacin
otras rdenes religiosas a m!s de las
existentes "inc. 2O#.
Establece que para ser presidente
de la Nacin, se requiere pertenecer
a la comunidad catlica apostlica
romana "art. 30#.
)egula la forma del juramento al
tomar posesin del cargo de
%residente y <icepresidente de la
)ep*blica, de la siguiente manera :
E+o, N.N., >uro por $ios Nuestro
&e@or y Estos &antos Evangelios...F
"art. IO#.
Entre las facultades del %residente de
la Nacin se enumeraban las
siguientes "art. I0#:
Ejerce los derechos del patronato
nacional en la presentacin de
obispos para las iglesias catedrales,
a propuesta en terna del &enado
"inc. I#.
.oncede el pase o retiene los
decretos de los concilios, las bulas,
breves y rescriptos del &umo
%ontfice de )oma con acuerdo de la
&uprema .orte D requiri'ndose una
ley cuando contienen disposiciones
generales y permanentes "inc 5#.
En virtud del poder delegado a la
Nacin por las provincias, se
establece que 'stas no pueden
admitir nuevas rdenes religiosas
"art. /OI#.
comunicando confidencialmente al
gobierno sus intenciones "art. 2#.
%odr! tambi'n designar los
,r(obispos y Kbispos, pero antes de
proceder al nombramiento, la &anta
&ede comunicar! al gobierno
argentino el nombre de la persona
elegida a fin de conocer si tiene
objeciones de car!cter poltico que
plantear. El silencio se considera por
la afirmativa."art. 1#.
&e reconoce el derecho de la &anta
&ede de publicar en la )ep*blica
,rgentina las disposiciones relativas
al gobierno de la 9glesia y el de
comunicar y mantener
correspondencia libremente con los
Kbispos, el clero y los fieles "art. 6#.
El Episcopado ,rgentino puede
llamar al pas a las rdenes,
congregaciones y sacerdotes que
estime *tiles para el incremento de
la asistencia espiritual y la educacin
cristiana del pueblo "art. 8#.
-a supresin del inciso I del artculo
I0, mediante el cual el %residente de
la Nacin ejerca los derechos del
patronato en la presentacin de
obispos, a propuesta del &enado.
-a supresin del inciso 5 del artculo
I0, por el cual el %residente
conceda el pase o retena los
decretos de los concilios, las bulas,
breves y rescriptos.
Bambi'n se reformaron normas que
tenan por objeto, como ya
adelant!ramos, acentuar la igualdad
de cultos :
&e elimin el requisito de ser
miembro de la comunidad catlica
apostlica romana para ser
designado %residente "art. I5#.
&e elimin la necesidad de jurar
E...por $ios Nuestro &e@or y estos
&antos Evangelios...F, al momento de
asumir la presidencia de la Nacin
"art. 51#.
,simismo, se han suprimido el inciso
/8 del artculo 03 que regulaba la
conversin de los indios al
catolicismo, y la *ltima parte del
antiguo artculo /OI "hoy artculo
/20#, por el cual se vedaba a las
provincias admitir nuevas rdenes
religiosas.
%or *ltimo, se mantienen sin
reformar el %re!mbulo, los artculos
2, /6, 2O, y el antiguo artculo 08
"hoy artculo 31#.
PAISES HUE HAN RATI>ICADO LA CONVENCI?N AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS0
Estados &ie&+ros
de la O0E0A00
Rati%icaci$n de la
Con*enci$n0
Ace'taci$n de la
Co&'etencia de la
Co&isi$n 'ara
reci+ir # e9a&inar
co&!nicaciones
estatales0
Ace'taci$n de la
Co&'etencia de la
Corte0
,ntigua y Aarbuda No No No
29
,rgentina 8HO5HI6 8HO5HI6
Aahamas No No No
Aarbados 23H//HI2 No 23HO3H51
Aelice No No No
Aolivia /5HO3H35 No 23HO3H51
Arasil 28H//H52 No No
.anad! No No No
.olombia 1/HO3H31 2/HO0HI8
.osta )ica IHO6H3O 2HO3HIO
.uba No No No
.hile 2/HOIH5O 2/HOIH5O
$ominicana /OHO0H51 No No
Ecuador 2IH/2H33 26HO3HI6
El &alvador 21HOIH3I No 0HO0H58
Estados Jnidos No No No
:renada /IHO3H3I No No
:uatemala 28HO8H3I No 5HO1HI3
:uayana No No No
7ait 23HO5H33 No No
7onduras IHO5H33 No 5HO5HI/
>amaica 3HOIH3I No
;'xico 1HO6HI2 No No
Nicaragua 28HO5H35 No /2HO2H5/
%anam! 22HO0H3I No 5HO8H5O
%araguay 26HOIHI5 No 20HO1H51
%er* 2IHO3H3I 2/HO/HI/
)ep*blica $ominicana /5HO6H3I No No
&anta -uca y &an
<icente
No No No
-as :ranadinas No No No
&t. Vitts y Nevis No No No
&uriname /2H//HI3 No /2H//HI3
Brinidad y Bobago 25HO8H5/ No 25HO8H5/
Jruguay /5HO6HI8 /5HO6HI8
<ene(uela 5HOIH33 26HO0HI/
?RCANOS DEL MERCOSUR0
El siguiente cuadro expone la estructura institucional del ;E).K&J),
regulada en el %rotocolo ,dicional al Bratado de ,suncin sobre la estructura
institucional del ;E).K&J), del a@o /556. <eremos someramente las
funciones de cada uno :
30
ORCANO >UNCIONES
Conseo del Mercado
Co&Fn0
Es el rgano superior, incumbi'ndole la conduccin poltica del
proceso de integracin y la toma de decisiones para asegurar
el cumplimiento de los objetivos pertinentes y alcan(ar la
constitucin final del ;E).K&J).
Cr!'o del Mercado Co&Fn0 Es el rgano ejecutivo, y posee una labor de acompa@amiento
de las polticas emprendidas por el .onsejo, y sus resoluciones
son obligatorias para los Estados %artes del ;E).K&J).
Co&isi$n de Co&ercio del
Mercado Co&Fn
&u objetivo principal es el de velar por la aplicacin de los
instrumentos de poltica comercial com*n adoptados por los
Estados %artes para el funcionamiento de la Jnin ,duanera.
&e pronuncia mediante directivas o propuestas, las que
tambi'n resultan obligatorias para los Estados %artes.
Co&isi$n Parla&entaria
Con!nta
Es el rgano representativo de los %arlamentos de los Estados
%artes en el !mbito del ;E).K&J), siendo su rol primordial
el de procurar acelerar los procedimientos internos
correspondientes en los Estados %artes para la pronta entrada
en vigencia de los rganos del ;E).K&J), trabajando sobre
el intento de armoni(acin de las legislaciones internas de
estos estados respecto de la normativa del ;ercado .om*n.
>oro Cons!lti*o Econ$&ico
# Social
Es el que representa a los sectores econmicos ? sociales,
cumplimentando una funcin consultiva que se manifiesta a
trav's de )ecomendaciones al :rupo ;ercado .om*n.
Secretar"a Ad&inistrati*a .umplimenta tareas inherentes a labores de apoyo
administrativo, como por ejemplo, servir de archivo oficial,
reali(ar publicaciones y difundir las normas adoptadas en el
;E).K&J), organi(ar los aspectos logsticos de las reuniones
del .onsejo del ;E).K&J), del :rupo y la .omisin,
informando adem!s sobre las medidas adoptadas por cada pas
para incorporar a su ordenamiento legal las normas emanadas
de los rganos del ;E).K&J).
31
/0M0 A!toe*al!aci$n0
10 Desarrolle +re*e&ente el estado act!al de las relaciones entre el derec,o
constit!cional interno # el derec,o internacional3
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
40 E9'li)!e co&o re7!la la Constit!ci$n Nacional el 'roceso de incor'oraci$n de
los instr!&entos internacionales al siste&a3
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
50 En!ncie # desarrolle los 'rinci'ios constit!cionales orientadores de la 'ol"tica
e9terior ar7entina3
32
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
80 E9'li)!e la re7!laci$n constit!cional de las %!t!ras relaciones de la Naci$n con
or7anis&os s!'ranacionales3
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
;0 Desarrolle el &odo de re7!laci$n del %ederalis&o en los instr!&entos
internacionales erar)!iIados 'or la re%or&a constit!cional de 1MM83
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
00000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000
33
CAPTULO VIII
EL FEDERALISMO
(Como forma de Estado en relacin al territorio o como modalidad de
control !ertical al Poder Pol"tico#
$El %artido %ol"tico nacional es el instr&mento '&e m(s
efica)mente restrin*e las tendencias descentrali)adoras o
centr"f&*as '&e act+an en los sistemas federales,
-or*e R. Vanossi
/.0.1 Al*&nos conce%tos 2(sicos3 Estado $&nitario,4 $federal, 5
$a&tonmico,.
Se da el nombre de Estado federal, a aquel que se integra a su vez, por
varios componentes, denominados Estados federales (tambin se utiliza la
denominacin cantones o provincias) siendo la federacin la que posee la
soberana, reservndose a los Estados miembros un cierto grado de autonoma,
regulada ! concedida por la constitucin del sistema que adopta esa forma de
Estado"
#sualmente se reconoce que la federacin, es una forma evolutiva del
denominado sistema confederado o confederacin"
En un Estado $ederal la norma vinculante de los dos rdenes
territoriales coe%istentes en ese mbito, es la constitucin, que desde su sitial
de supremaca, otorga a la federacin el grado de soberana, reservando la
autonoma a los Estados miembros" Este esquema concede poder a la
federacin, que se e%tiende directamente &asta los ciudadanos, sin per'uicio
de la e%istencia (o pree%istencia, en un sentido &istrico) de las provincias" (
sea que los roles del )obierno $ederal son aqu omnicomprensivos, ! no se
limitan a la mera conduccin de las relaciones e%teriores
Sin per'uicio de ello, las *rovincias son en el Estado federal, ! dentro del
conte%to que marca la constitucin, due+as de regular a su modo las
instituciones ! e'ercer seg,n su parecer las funciones que el te%to
fundamental e%presamente les asigna" - esto se denomina autonoma de las
*rovincias o Estados miembros de la federacin"
*or ,ltimo, en una federacin, las provincias no poseen derec&o de
secesin (de la federacin) o nulificacin (de las decisiones emanadas del
1
gobierno federal)"
.omo &emos sostenido antes, el Estado federal se manifiesta
tcnicamente por primera vez, en el modo que lo conocemos, en el conte%to de
la .onstitucin norteamericana de /010" 2ras sus &uellas, diversos sistemas
'urdicos del mundo adoptaron con posterioridad el modelo (entre otros
-rgentina)"
En la actualidad no e%isten confederaciones propiamente dic&as, ni
tampoco Estados federales en su forma pura" ( sea que cada federalismo
ofrece sus matices ! componentes propios"
El Estado unitario, por su parte, se caracteriza por la centralizacin
poltica, con lo que en esta forma de Estado, la competencia de legislar est
dada e%clusivamente a los rganos centrales" 3e e%istir rganos locales, su
actividad ser la correspondiente a la administracin descentralizada"
-ll el sistema se organiza ba'o la ,nica conduccin, de un ,nico poder, en
un ,nico territorio"
*uede definirse al Estado unitario como aquel en el cual la organizacin
constitucional responde a una triple unidad4
3el soberano
3el *oder Estatal
3e los gobernantes
.ierto es que las sociedades comple'as de &o!, ! necesitadas de variados
modos de controles ! formas de participacin popular, tanto en el orden
&orizontal como en el vertical, &acen necesario matices que a veces no
compatibilizan con tama+a idea de descentralizacin"
Es por ello que el Estado unitario es tambin compatible con la
descentralizacin que permite 5 al menos 5 conceder cierta libertad de
decisin a las colectividades locales a,n sin llegar a alcanzar la autonoma local"
-s, podemos &ablar de Estado unitario simple, que implica la unidad de la
estructura administrativa 'unto a la poltica (irrealizable en la prctica, salvo
que se trate de sistemas peque+os) ! de Estado unitario comple'o, en el que la
accin de desconcentracin ! descentralizacin administrativa ! poltica
alcanza a alterar la fisonoma de la 6acin, dando origen a una variedad de
formas 'urdicas alternativas (esto se compadece con la estrec&a relacin que
en forma reciente &a tenido el movimiento descentralizador con las ideas
democrticas ! participativas" 3e all se pueden esperar evoluciones
progresivas &acia el Estado $ederal, #nitario simple o 7egional, seg,n lo
2
requieran las circunstancias"
El Estado autonmico Es el que integra el Estado .entral con las comunidades
autnomas"
Esta original forma de Estado adoptada en Espa+a se caracteriza porque su
.onstitucin silencia parcialmente la cuestin al no configurar directamente un
Estado $ederal, donde la participacin de los Estados 8iembros en la
formacin de la voluntad federal es un principio esencial al mismo"
En este sistema, las .omunidades -utnomas (a diferencia de lo que ocurre en
el Estado $ederal), no tienen una posicin de relativa independencia respecto
de los poderes de Estado" Esto se manifiesta con claridad en su proceso de
constitucin, que posee las siguientes caractersticas4
/" En la configuracin de sus rganos de gobierno, con importantes funciones de control, que
se reserva el Estado
9" En el proceso de asuncin de competencias, indicndose una serie de cautelas que suponen
asimismo una importante intervencin del Estado
:" ;as .omunidades -utnomas no participan en la suprema direccin del Estado, salvo a
partir de pautas polticas que no implican un verdadero tramo de poder (por e'emplo, la
presencia de Senadores comunitarios)
E%isten en Espa+a diversas clases o categoras de .omunidades
-utnomas4
;as .omunidades -utnomas privilegiadas son aquellos territorios que
debido a sus especiales circunstancias &istricas, ! por poseer un ma!or grado
de conciencia autonmica, se les reconoce el derec&o a adquirir el ma!or grado
de autonoma sin seguir los pasos que el Estado indica para las restantes, esto
es, &acer e'ercicio e%preso de la iniciativa autonmica (disposicin transitoria
9< de la .onstitucin espa+ola)" Se encuentran en esta situacin4 .atalu+a, *as
=asco ! )alicia"
;as .omunidades -utnomas de primer grado4 son territorios que sin
poder acogerse a lo dispuesto por la mentada clusula transitoria 9<, tienen la
posibilidad de alcanzar el mismo grado de autonoma que las anteriores,
reuniendo los recaudos que la .onstitucin establece para ello" (los restantes
territorios de Espa+a)"
;as .omunidades -utonmicas de segundo grado4 Son territorios que
en principio no poseen la posibilidad de tener acceso a la mentada autonoma,
salvo que cumplan con otros recaudos especiales que tambin indica la
.onstitucin (art" />1"9)" 2ambin pueden entrar en esta categora los
restantes territorios espa+oles (todo depender que cumplan con los recaudos
que a tal fin indique la .onstitucin)"
3
;o antes e%puesto nos corrobora que en Espa+a e%iste lo que se
denomina el proceso autonmico que son el con'unto de plazos, trmites
requisitos ! normas diversas que 'alonan todo el proceso de configuracin de
las comunidades autnomas"
- continuacin, resumiremos lo e%puesto a partir del siguiente cuadro
comparativo4
Ras*os
car(cter"sticos
Confederacin Estado
A&tonmico
Federacin Estado Unitario
6aturaleza de la
norma de vinculacin
*acto (de derec&o
internacional)
.onstitucin (de
derec&o interno)
.onstitucin (de
derec&o interno)
.onstitucin (de
derec&o interno)
.arcter de los
estados 8iembros
Soberanos,
directamente
vinculados a la
comunidad
internacional
Estados autnomos,
sin vinculacin
inmediata con la
comunidad
internacional"
$uertemente
condicionados por el
Estado .entral
Estados autnomos,
sin vinculacin
inmediata con la
comunidad
internacional" 2ienen
potestades e%presas
en el rea del
gobierno local en las
que no interviene la
federacin
Su actividad se limita
a roles de
descentralizacin
administrativa"
3epende tcnica !
funcionalmente del
gobierno central"
$inalidad *roteccin e%terna,
principalmente
(mnicomprensiva, con
tendencia a arribar al
estadio de la
autonoma plena por
parte de las
comunidades
(mnicomprensiva (mnicomprensiva
E%tensin del poder
del rgano , rganos
comunes
Sobre los Estados
miembros con
e%clusividad
Sobre los Estados
miembros ! la
ciudadana de todo el
pas
Sobre los Estados
miembros ! la
ciudadana de todo el
pas
6o se puede &ablar
de rganos comunes"
El Estado unitario
slo genera un centro
de imputacin
normativa directa
3erec&os de los
Estados 8iembros
6ulificacin !
secesin
-rribar a la
autonoma plena
??? ???
/.6.1 Las caracter"sticas esenciales del denominado $Poder Federal,
(federalismo 5 distri2&cin del e7ercicio del Poder#
Sin necesidad de 8istoriar acerca de las moti!aciones 8istricas '&e
ind&cen a determinados sistemas %ol"ticos a ado%tar la forma federal de
Estado4 de2emos indicar '&e %or lo *eneral4 la !ocacin de &n
asociacionismo federal s&ele !inc&larse a la !ol&ntad de !arios Estados '&e
al asociarse %refieren el $ti%o, federal al $&nitario,. En este caso la
Unidad 9acional se con7&*a con el res%eto a la di!ersidad re*ional4 5 all"
s&elen des%&ntar ciertos es'&emas com&nes a los $asociados,3
=ecindad geogrfica
.omunidad de intereses
2radicin com,n
-spiraciones futuras comunes
7elaciones de consanguinidad o com,n
ascendencia
.omunidad ling@stica
4
Se+ala aqu Aarl ;oeBenstein que la principal razn para elegir la forma
federal de Estado es la conviccin de que pese a la siempre declamada
necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra la fusin
de los Estados individuales en una organizacin estatal unitaria"
*or otra parte, el sistema federal permite vincular a la democracia con
el pluralismo ms activamente, que vincule los siguientes rdenes4 poltico,
sindical, ling@stico, Social, cultural, territorial, etc"
3e a& que el sistema federal se muestre propicio para vincular la
democracia pluralista, en forma paralela con el respeto a los diversos grupos
territoriales ! sociales, considerando que la descentralizacin en diversos
grados es un instrumento realmente ,til para amalgamar un sistema
constitucional determinado"
Enfatizamos aqu que desde la idea de la necesidad de controles
verticales al sistema constitucional, el federalismo es uno de ellos ('untamente
con la vigencia e los derec&os &umanos ! el pluralismo)"
Estos tres modos de control, son &omogneos e interact,an entre ellos"
Su punto de unin se da en la circunstancia de que todos ellos (cada uno dentro
de su esfera de pertenencia) activan la dinmica del *oder entre el nivel alto
! el nivel ba'o"
7especto del carcter vertical del control que representa esta forma de
Estado, el mismo se encuentra dado porque relaciona grupos diferentes de
instituciones gubernamentales, en un intento de limitacin al leviatn estatal"
Cueremos destacar aqu que 5 tericamente 5 el federalismo representa
la contracara del Estado unitario, monoltico ! unidireccional, presentando en
cambio como propuesta, un sistema de pluralismo territorial, en el que las
diferentes actividades se encuentran distribuidas entre la federacin ! los
estados miembros con un pivote de clara limitacin a tales diferencias4 el
orden federal es supremo respecto de los provinciales"
-s, la regla de distribucin del poder estatal entre la $ederacin ! los
Estados 8iembros, surge de la constitucin, que se muestra como e'e creador
! articulador de ambos espacios territoriales de poder"
.abe se+alar finalmente quen un Estado $ederal, conflu!en tales
poderes por esencia en el .ongreso, ! particularmente en el Senado, integrado
este ,ltimo cuerpo en forma igualitaria por representantes de todos los
Estados actuantes en la federacin"
/.:.1 El federalismo dentro 5 f&era de los Estados Unidos. El fin del si*lo
5
5 la declinacin de los federalismos arrai*ados.
*ese a lo dic&o en prrafos anteriores, bueno es recordar aquello que nos
indicaba en su tiempo &istrico el argentino Duan E" -lberdi, al alertarnos que
no es bueno concebir al federalismo como una especie de remedio mgico, lleva
siempre a las sociedades al camino de la libertad, !a que como todo
medicamento, cura o mata seg,n la enfermedad ! el enfermo que son ob'eto de
su aplicacin"
-s, ! seg,n e%plicamos antes, el federalismo es una tcnica de
descentralizacin ! control del *oder Estatal, que conlleva de por s ni a la
democracia ni a la libertad" Ello pues parece ser que muc&as de las sociedades
actuales, destru!en en su accionar, el delicado equilibrio que intentan mantener
desde la faz terica, las fuerzas centrpetas ! centrfugas que articula el
federalismo"
En trance de tratar el modelo estadounidense, bueno es recordar que su
patriotismo semntico &a elevado esa estructura tcnica a la categora de
inalienable e imperecedera, aunque &o! se encuentre all en un franco estado
de retroceso"
Este proceso se consolid fuertemente &acia la primera mitad de este siglo,
enfrentando la necesidad de supervivencia de los Estados federados con el
acrecentamiento de las regulaciones nacionales" Si bien eso es lo que sucedi
en todas las federaciones del mundo, la particularidad de los Estados #nidos,
es que en aquella nacin, la posicin de preponderancia de la federacin se
alcanz por va de la interpretacin 'urisprudencia,, ! mu! secundariamente con
el au%ilio de enmiendas constitucionales"
;as bases de cambio en tal sistema, se sustentaron principalmente en4
El *residente se transform en el e'e del podero poltico del sistema
norteamericano" Siendo elegido bsicamente a partir del accionar de los
partidos polticos nacionales, el carcter federal del denominado colegio
electoral desapareci en el presente"
El Senado &a desdibu'ado 5 sin perdido 5 su carcter originario de mbito
de representatividad de los Estados miembros
El modelo de alta concentracin industrial, de e%pansin &omognea !
sostenida, &a &ec&o perder los particularismos regionales (standarizacin
del -merican Fa! of life)
;os mbitos de autonoma estatales se pierden, al acentuarse la
dependencia de los Estados, de las subvenciones federales
El accionar nacional de los partidos polticos, &ace tambalear el
6
mantenimiento de la estructura interna de los subsistemas de cada Estado
$ederado
2odos los grupos sociales que motivan la generacin de redes
democrticas ! participativas en Estados #nidos, operan principalmente a
nivel nacional, lo que moldea al federalismo de ese pas, estandarizndolo
al punto de &acerle perder su identidad
;a conclusin que permiten formular los datos e%puestos, es que la
tendencia centralizadora de las fuerzas centrfugas del federalismo,
representadas por el poder federal, &an quebrado a las fuerzas centrpetas
que implican ! generan la e%istencia de Estados autnomos en el sistema,
quienes !a no pueden oponerse con eficacia al poder poltico de la federacin"
-,n as, esta tendencia se intenta revertir a partir de modalidades de
alianzas regionales, como contrapeso a la progresiva e implacable concentracin
de poder en el gobierno federal"
7especto de las e%periencias federales fuera de los Estados #nidos, es
dable destacar que al promediar este Siglo GG, el retroceso de la organizacin
estatal federal aparece como un fenmeno prcticamente universal, con
intensas modalidades de crisis en aquellos sistemas estatales que a,n la
conservan (debemos &acer notar aqu particularmente el caso argentino)"
Sin per'uicio de lo e%puesto, es bueno resaltar que e%isten todava
puntos altos del sistema federal, que &acen posible bregar por su
me'oramiento ! consolidacin"
-s, podemos indicar que el federalismo, como principio de distribucin
del poder, es poco compatible con esquemas autoritarios o autocrticos" Ello
porque quien es detentador e%clusivo del poder, difcilmente soporte una
coe%istencia armnica con mbitos de autonoma fuera del alcance de su
dominacin"
-dems, las dosis de democracia ! el pluralismo que requiere el sistema
constitucional de &o! (si pretende sobrevivir a sus propias falencias !
contradicciones), implican la necesidad de no seguir desconociendo que 'unto al
pluralismo poltico ! sindical, e%isten tambin modos de pluralismo ling@stico,
social, cultural, territorial, etc"
*or ello, creemos que el federalismo ofrece bases slidas para que la
democracia pluralista se desarrolle paralelamente con el respeto a los grupos
territoriales, debiendo considerarse cada vez ms la viabilidad de la
descentralizacin en diversos grados, como uno de los elementos ms ,tiles
7
para consolidar ! revitalizar el sistema democrtico"
/.;.1 El federalismo ar*entino3 s&s antecedentes 8istricos 5 las
caracter"sticas act&ales. Factores determinantes de la crisis del
federalismo ar*entino. La reforma constit&cional de 0<<; 5 el intento de
*enerar &n $federalismo de concertacin,.
Sin %retender en&nciar &n tratamiento con*lo2ante 5 com%le7o del conce%to
conocido en doctrina como $federalismo,4 creemos '&e es a'&" necesario
a%ortar &na 2re!e sistem(tica del dise=o '&e n&estra 9acin 8a %referido
instit&cionali)ar c&ando o27eti! s& forma de Estado en relacin al
territorio.
-delantamos nosotros en prrafos anteriores, nuestra creencia en el sentido
de que el $ederalismo no es condicin necesaria de la democracia" Ha &aba
e%puesto esta tesis 7einaldo =anossi en un e%celente traba'o (Situacin actual
del federalismo, 3epalma, /IJ>) que e%&ibe &o!, a ms de treinta a+os de
&aber sido escrito, una cautivante actualidad" .omo el buen vino""" es
indudable que el tiempo &a asentado la e%celente calidad de tal aporte"
7eiteramos entonces que el federalismo resulta entonces ser una tendencia
doctrinal de fundamento filosfico, referido al modo de distribucin del poder
poltico, seg,n el cual es menester que su masa total se reparta de modo tal
que no aflu!a en un solo centro o gobierno, sin entre todos los centros que
&istrica o 'urdicamente lo forman, en una medida adecuada ! proporcional a
la capacidad gubernativa de cada uno"
Esto significa que nuestra 6acin podra ser 5 tal lo vemos nosotros ?
$ederal o #nitaria, e instituirlo en su te%to constitucional sin que ello movilice
una desestabilizacin del sistema democrtico que el sistema constitucional
determina"
.on lo dic&o, presentamos aqu una discrepancia con la posicin sostenida
por el maestro Eidart .ampos, quien sostiene que el $ederalismo es en nuestro
sistema constitucional, un contenido ptreo
S" admitimos4 en cam2io4 '&e n&estra Constit&cin instit&5e tal forma de
Estado4 %or ra)ones 8istricas '&e no 8emos de desconocer4 5 '&i)(4
si*&iendo la tradicin de a'&ellos %a"ses de *ran e>tensin territorial4 '&e
en *eneral la 8an ado%tado
A+n l&e*o de lo e>%&esto4 ad!ertimos '&e tales ra)ones 8istricas '&e
$im%&sieron, en los 8ec8os esta forma de Estado al constiti&5ente
ar*entino de 0/?:4 se enc&entran 8o5 8oradadas en la realidad %or
8
%res&%&estos de act&acin de n&estra constit&cin econmica4 5 el %ro%io
%roceso %ol"tico nacional4 '&e 8an acent&ado &n creciente %roceso de
centrali)acin '&e %arad7icamente4 8a retrocedido en los tiem%os
recientes.
Ello no e!it '&e %ersistieran en n&estro federalismo real4 *randes e
im%ortantes 8eridas l&e*o del retroceso4 5 '&i)(4 acent&adas a %artir de
@l4 5a '&e se !erifican 8o5 en n&estra sociedad4 acent&ados ni!eles de
desi*&aldad4 m&5 dif"ciles de re!ertir4 5 '&e se acent+an si !is&ali)amos la
%ro2lem(tica desde las di!ersas 5 em%o2recidas realidades %ro!inciales '&e
nos %resenta 8o5 el alica"do ma%a federal ar*entino. A&i)( de2ido a '&e4
%or e7em%lo3
El :KL de la poblacin argentina, &abita en apro%imadamente el M,/L del territorio
nacional"
En los :MM Nms" Cue circundan a la .iudad -utnoma de Euenos -ires, se concentra ms
del 0ML e la oferta educativa, cultural, operaciones financieras, transacciones econmicas,
prestaciones mdicas ! otros servicios de la 6acin"
9o %odemos de7ar de a%&ntar tam2i@n la im%ortante f&er)a centrali)ante
'&e eman de la %ro%ia Constit&cin4 al refor)ar desmedidamente la fi*&ra
del %residente4 con el aditamento de la %erniciosa %resencia del art. BC
del te>to s&%remo4 8a2ilitante de la inter!encin federal.
A lo dic8o4 de2emos adicionarles ciertas ca&sas *eo*r(ficas 5 econmicas
%or todos conocidas4 tales como lo son entre otras3 la necesidad de
efect&ar &na %lanificacin de la econom"a '&e e>ceda los l"mites locales4 el
r@*imen de &nificacin de los medios de trans%orte 5 com&nicaciones4 5 D
%artic&larmente D la estr&ct&racin del sistema im%ositi!o.
Ello 8ace '&e se %resente a n&estros o7os &na !isin D al menos
desalentadora 14 8a2iendo infl&ido estos as%ectos decidida 5
%oderosamente en la *eneracin del 8o5 notorio de2ilitamiento del
federalismo ar*entino4 5a '&e &na !e) sancionada la Constit&cin en 0/?:4
s& r@*imen federal f&e de2ilitado %rimero 5 des!irt&ado des%&@s en el
dec&rso de n&estra 8istoria instit&cional4 de2ido %rinci%almente al a!ance
desmedido del %oder central en dos formas rele!antes3
/" 3el *oder E'ecutivo sobre el .ongreso, desvirtuando el poder de maniobra del Senado
9" 3el *oder .entral (federal) sobre las *rovincias, desarticuladas por su propio a&ogo
poltico ! econmico, generado a partir el accionar del mismsimo gobierno federal
*odemos, brevemente, indicar desde la doctrina de los autores, las
diversas causas de la generacin de este proceso sistemtico de licuacin del
poder de los rdenes provinciales, en nuestra federacin4
9
E6#8E7-.OP6 3E .-#S-;ES 3E ;- .7OSOS 3E; $E3E7-;OS8( -7)E62O6(
(Vanossi4 S%isso#
/" 3isciplina de los partidos polticos nacionales
9" *erodos de anormalidad constitucional
:" 3eterioro econmico de las provincias ! su dependencia financiera del 2esoro 6acional
>" .reacin ! consolidacin de los regmenes de unificacin ! coparticipacin impositiva
K" -fianzamiento del instituto presidencial
J" .recimiento del *oder de *olica nacional ! su incursin en el mbito econmico?social
0" *lanificacin econmica, ! la necesidad de una accin nacional en tal sentido
1" El problema energtico
El es'&ema ar*entino4 si*&iendo a las re*las cl(sicas '&e animan a la
conformacin de toda federacin4 in!it a la creacin de dos (m2itos de
%oder (el de la federacin 5 el de las %ro!incias#. Ean coe>istido en @l 1
a+n 8o5 lo 8acen D dos f&er)as o%&estas4 c&5o e'&ili2rio constit&5e el
%aradi*ma del federalismo ideal3
*or una parte, la fuerza centrpeta, e'ercida por la federacin, ! consustanciada con la
necesidad de efectivizacin de las altas polticas nacionales" Ella sit,a a las provincias en el
conte%to de un todo indisoluble (salvo nueva voluntad del poder constitu!ente), que ellas
integran pero no pueden desarticular per se"
3esde otra arista, los propios estados provinciales movilizan la fuerza centrifuga, que
tambin debe ser respetada Esta ,ltima llama a considerar la posicin de las provincias en
la generacin de las polticas nacionales, como efectivas ! reales partes integrantes de la
federacin"
-punta aqu Spisso que muc&as veces, ambos polos persiguen intereses
contrapuestos, lo que configura una situacin e%tremadamente comple'a, en la
que la materializacin de las finalidades comunes se visualiza como de difcil
consecucin"
Una meritacin a%arte merece la concerniente a n&estro federalismo
fiscal. En ese %artic&lar conte>to4 n&estra Constit&cin 8istrica
esta2leci &n sistema rico en matices4 al %&nto '&e no si*&e a'&" al modelo
f&ndante (Estados Unidos# recalcando4 5a '&e como 2ien indica S%isso4 el
federalismo '&e nos ri*e4 lo es se*+n lo esta2lece la %resente constit&cin
(art. 0C C.9.#. Por s&%&esta el dise=o ori*inal f&e desdi2&7ado en la
%r(ctica4 como lo !eremos m(s adelante.
Sa2emos nosotros '&e ese com%le7o c&adro de relaciones4 con %&nto de
%artida en la atri2&cin %or %arte de la Constit&cin 9acional de di!ersas
f&entes tri2&tarias entre la 9acin 5 las %ro!incias4 constit&5a '&i)( &no
de los m(s a*&dos %ro2lemas '&e el federalismo %resent a la
consideracin de la ciencia 5 la t@cnica constit&cionales.
10
Lo cierto es '&e en el dec&rso de n&estro tiem%o 8istrico4 las %a&tas
tri2&tarias de la federacin f&eron definiti!amente des2ordadas %or las
!ol&2les sit&aciones financieras de la Re%+2lica.
Este desfasa7e a%areci refle7ado d"a a d"a con m(s nitide)4 frente al
a!ance de las estr&ct&ras ca%italistas4 necesitadas de altas dosis de
concentracin econmica4 casi D animar"amos a decir D incom%ati2les con
&na d&alidad de f&entes tri2&tarias im%&estas %or el modelo constit&cional.
Si 2ien en materia de federalismo4 la reforma constit&cional de 0<<; no
8a efect&ado !ariaciones s&stanciales res%ecto del sistema !i*ente4 no
%&ede de7ar de 8acerse notar '&e las modificaciones introd&cidas 8an sido
D en n&estro criterio D %ositi!as %ara la sal&d del sistema4 en el sentido de
8a2er a%ortado 8erramientas !aliosas %ara s& re8a2ilitacin.
En %artic&lar4 se 8an 7erar'&i)ado a ni!el constit&cional4 instit&ciones '&e
antes e>ist"an desde el orden le*al4 clarificando al*&nos as%ectos '&e
antes *enera2an disc&siones res%ecto de s& constit&cionalidad.
En concreto4 la reforma 8a2ilit los si*&ientes cam2ios %&nt&ales3
Se constitucionaliz el rgimen de coparticipacin federal, instituido con fundamento en
las reglas de solidaridad social entre las provincias, ! estableciendo un rgimen de
contralor federal para el funcionamiento del mismo (aunque &o!, a ms de cinco a+os de
producida la reforma, la tan ansiada legislacin a,n no &a sido dictada)
Se intent fortalecer al Senado 6acional, &abilitndolo como mbito primario de discusin
en las cuestiones que involucran la problemtica federal (aunque el cuerpo &a variado !a su
mbito real de pertenencia, representando ms a los partidos polticos que a las provincias)
Se establece el principio de la propiedad provincial de los recursos naturales (aunque nada
se diga respecto de su aprovec&amiento
Se gener la a&ora obligacin constitucional de las provincias de asegurar la autonoma de
sus municipios, ! reglar su alcance ! contenido en los rdenes4 institucional, poltico,
administrativo, econmico ! financiero" (por ello, no se e%plica la inadmisible mora de la
*rovincia de Euenos -ires en tal sentido, que &abiendo reformado su constitucin en modo
concomitante con la federal, no &a cumplido &asta la fec&a con tan importante manda, ni
siquiera en el orden legislativo)
Se delinearon ! precisaron los contornos de la intervencin federal a las provincias,
redefinindolo como un instituto de aplicacin e%traordinaria ! poniendo su actuacin
primordialmente en manos del .ongreso ! e%cepcionalmente en manos del *oder E'ecutivo
(de todas formas, la formulacin actul a,n aparece algo ambigua, como se ver ms
adelante)
Se delimitan con claridad las competencias federal ! provincial en aquellos lugares !
establecimientos de utilidad nacional
Se le dio un carcter especial, dentro de la federacin, a la a&ora ciudad autnoma de
Euenos -ires (aunque de todas maneras, las autoridades de la federacin no &an de'ado, a
la fec&a, de ser &uspedes del nuevo mbito territorial del pas)"
7esulta de gran importancia adems la consagracin de la potestad de las *rovincias de
celebrar convenios internacionales, ! crear regiones para su desarrollo econmico ! social"
11
.reemos nosotros que sobre los dos puntos antes e%puestos (potestad
provincial de celebrar acuerdos internacionales, ! crear regiones para el
desarrollo econmico ! social), puede reedificarse nuestro federalismo, ba'o el
contorno del concepto intermedio de regin"
(bsrvese que la nueva modalidad propuesta por la .onstitucin ? sin
desarticular el sistema, !a que las regiones en modo alguno pueden sustituir la
naturaleza poltica de las *rovincias ? propugna la formalizacin de nuevas
redes polticas ! sociales que intensifiquen los mbitos de descentralizacin !
control vertical del *oder"
Sin duda que las nuevas regulaciones constitucionales en materia de
federalismo, proponen eficientes &erramientas a fin de adecuar el corrodo
sistema federal argentino a los requerimientos del tercer milenio,
mantenindose la unidad en el mbito de la gestin gubernativa estatal, aunque
con el acompa+amiento de la 5 a&ora constitucionalmente permitida ? regla de
la concertacin entre provincias (regionalismo), ! la autonoma de gestin
internacional por parte de ellas"
.on la perspectiva de un adecuado reparto de los fondos de que dispone
la federacin, atendiendo a las necesidades (proporcionales ! solidarias) de
todos sus componentes estaduales"
Efectivamente, la constitu!ente &a puesto en manos del sector poltico !
la ciudadana, formidables &erramientas" =eremos si somos capaces, como
sociedad, de manipularlas correctamente"
/.?.1 Pre*&ntas4 notas 5 concordancias.
;as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el
espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor
las respuestas a las mismas" Ellas 5 por supuesto 5 no sern unvocasQ ! en ello
radica la riqueza conceptual de este apartado, cu!o ob'etivo es el de generar
un marco de debate abierto ! democrtico entre alumnos ! profesores"
0. FConsidera &n modelo a ser se*&ido el de las com&nidades a&tnomas
12
es%a=olasG
6. FCree Ud. '&e el federalismo es %ara el sistema constit&cional
ar*entino &n contenido %@treoG F&ndamente s& res%&esta.
:. FEstima Ud. '&e realmente con el fin de este si*lo se 8a %erfilado
n"tidamente la declinacin de los federalismos arrai*adosG
;. FCree Ud. '&e la reforma constit&cional de 0<<; 8a contri2&ido a
fortalecer al federalismo ar*entino como modalidad de control !ertical
del %oder %ol"ticoG
?. Coincide Ud. con la en&meracin de ca&sales de la crisis del federalismo
ar*entino '&e 8emos desarrollado en este ca%"t&loG F&ndamente s&
res%&esta.
Anotaremos a contin&acin4 cierta 2i2lio*raf"a es%ec"fica '&e consideramos
de im%ortancia a fin de %rof&ndi)ar en los contenidos del ca%"t&lo
/" ;oeBenstein, Aarl4 2eora de la constitucin" Edit" -riel, Earcelona, /I1:"
9" 3e (tto, Ognacio4 3erec&o .onstitucional (Sistema de $uentes) Edit" -riel,
Earcelona, /II/"
:" 3e autores varios4 .omentarios a la reforma constitucional" Edit" --3.,
Euenos -ires, /IIK, .aptulo />"
>" 6atale, -lberto4 .omentarios sobre la .onstitucin" Edit" 3epalma, Euenos
-ires, /IIK, .ap"=OOO
K" Eidart .ampos, )ermn4 2ratado elemental de derec&o constitucional
argentino" Edit" E3O-7, Euenos -ires, /II> (2"=)
J" 3e autores varios4 ;e!es reglamentarias de la reforma constitucional" Edit
--3., Euenos -ires, /IIJ, pag":9/ ! ss"
13
/.B. A&toe!al&acin.
0. Esta2le)ca las diferencias esenciales entre Estado Federal 5
Confederacin3
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.............................................................................................
6. En&ncie los ras*os distinti!os del denominado $Estado A&tonmico,3
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.............................................................................................
:. C&ales son las caracter"sticas del federalismo en c&anto a la
distri2&cin del %oderG
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
............................................................................................
;. FCmo 8a e!ol&cionado el federalismo dentro 5 f&era de los Estados
UnidosG
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
............................................................................................
?. Analice 2re!emente los ras*os 2(sicos del federalismo ar*entino antes
5 des%&@s de o%erada la reforma constit&cional de 0<<;3
.....................................................................................................
.....................................................................................................
.....................................................................................................
14
.....................................................................................................
.............................................................................................
15
CAPTULO IX
EL FEDERALISMO ARGENTINO
(Desde la ptica de las realidades pr!i"ciales#
$E" la cr"l%&a 'istrica de "(estr )ederalis* se c*p"e"
tres )(er+as de i"te%raci" de &"dle disti"ta, a# ("a )(er+a
pr!e"ie"te del *edi )&sic-"at(ral. d"de la sit(aci" capitali"a
de /(e"s Aires 0(% c* pl de atracci" de las pr!i"cias. 1#
("a )(er+a idel%ica. 2(e es la dctri"a )ederal. c(3a e4presi"
*e0r siste*ati+ada 'a sid el pe"sa*ie"t rie"tal.
)("da*e"tal*e"te el de Arti%as5 c# ("a )(er+a i"str(*e"tadra.
2(e es el prces de ls pacts i"terpr!i"ciales6
Ger*7" /idart Ca*ps
89:9- Las pr!i"cias ar%e"ti"as 3 s( a(t"*&a9 La psi1ilidad de creaci"
de "(e!as pr!i"cias9 L&*ites e"tre pr!i"cias 3 ac(erds i"terpr!i"ciales9
Nuestra Constitucin denomina Provincias a las unidades polticas, o
estados miembros que componen a la federacin argentina. Esta denominacin
responde a nuestra tradicin histrica, plasmada en el prembulo del texto
fundamental, que expresamente las invoca.
Cabe aclarar tambin que seg!n di"imos antes, las provincias argentinas
no son soberanas, pero s go#an de autonoma, seg!n lo dispone el "uego
armnico de los artculos $,%&,&'' ( &'% de la Constitucin )ederal
*a preexistencia de algunas de ellas respecto de la mismsima
constitucin, es un hecho histrico, pero "urdicamente, la carta fundamental
las crea ( las sit!a en el contexto del sistema constitucional.
+s, las provincias que histricamente precedieron al Estado )ederal, (
convocaron a la Convencin Constitu(ente que le dio nacimiento "urdico,
fueron, Crdoba, *a -io"a, Catamarca, Corrientes, .endo#a, /u"u(, 0alta,
1ucumn, 0anta )e, 0an *uis, 0an /uan, 0antiago del Estero, Entre -os,
enviando cada una de ella dos representantes a la Convencin, seg!n el orden
que sigue,
1
PRO;INCIAS <IST=RICAMENTE
PREEXISTENTES A LA CONSTITUCI=N
DE :>?@
(2(e e"!iar" c"!e"ci"ales a la C"!e"ci"
Naci"al C"stit(3e"te#
REPRESENTANTES EN;IADOS A LA
CON;ENCI=N
(ds pr pr!i"cia#
Crd1a A(a" Del Ca*pill
Sa"tia% Der2(i
La Ri0a Re%is Mart&"e+
AsB R9 PBre+
Cata*arca Pedr FerrB
Pedr Ce"te"
Crrie"tes L(cia" Trre"t
Pedr Dia+ Cldrer
Me"d+a A%(st&" Del%ad
Mart&" Capata
A(0(3 Ma"(el Padilla
AsB de la D(i"ta"a
Salta Fac("d C(1ir&a
AsB M9 C(1ir&a
T(c(*7" AsB M9 Pere+
Sal(stia" Ca1al&a
Sa"ta Fe A(a" F9 Se%(&
Ma"(el Lei!a
Sa"tia% del Ester /e"0a*&" La!aisse
AsB /9 Grstia%a
E"tre R&s A(a" M9 G(tiBrre+
R(pert PBre+
Sa" L(is Del)&" <(er%
A(a" Llere"a (pr re"("cia de G"dra#
Sa" A(a" Sal!adr M9 Del Carril (pr re"("cia de
A1erast7i"#
R(pert Gd3
-especto de la Provincia de 2uenos +ires, si bien ella fue histricamente
preexistente, las actas no registran sus representantes a la Convencin
Constitu(entes 3*ahitte ( Carril4, toda ve# que si bien fueron enviados, la
secesin del ho( denominado Primer Estado +rgentino de la entonces
5Confederacin +rgentina6, el && de setiembre de &7$', implic la inmediata
cesanta de tales diputados por disposicin de la legislatura estadual
restablecida.
8ueda entonces claro que tal Provincia recin se incorpora al elenco de
las Provincias +rgentinas, regidas por la Constitucin nacional, recin en &79:,
como (a antes especificamos.
2
*as restantes provincias 3Chaco, )ormosa, Chubut, 0anta Cru#, 1ierra
del )uego, +ntrtida e ;slas del +tlntico 0ur, Neuqun, -o Negro, *a Pampa,
.isiones4 han de considerarse "uridica e histricamente posteriores a la
creacin de la confederacin.
En consecuencia, en la actualidad nuestro Estado se encuentra casi
totalmente integrado por Provincias, con excepcin de la ciudad autnoma de
2uenos +ires.
<e ella diremos que registra un status especial, Es sede de la Capital
)ederal de la -ep!blica, ( luego de la reforma constitucional de &==> se
constitu(e en un nuevo su"eto de la relacin federal argentina, diverso del
Estado )ederal ( las provincias
<e lo antes expuesto se sigue que el Estado )ederal +rgentino ha
crecido hasta la fecha por adicin, ( nunca ha disminuido por sustraccin.
;ndica 2idart Campos que al ser el federalismo una unin indestructible
de Estados indestructibles
&
, "ams podra admitirse en nuestro sistema
constitucional la secesin de una Provincia.
Nosotros creemos, siguiendo a /orge ?anossi, que ello no es as, (a que
las provincias, son en realidad indestructibles para el gobierno ordinario
3poderes constituidos ordinarios, como pauta de limitacin4, pero la voluntad
del constitu(ente puede generar esa destruccin, ( a!n desarticular el propio
sistema federal, (a que ella est deferida al pueblo de la Nacin +rgentina ( su
voluntad soberana, que no posee otras limitaciones "urdicas en el sistema
constitucional argentino, que las que expresa el art.%: de la Constitucin
)ederal
+clarado lo que antecede, hemos de sostener tambin que la propia
constitucin prev la formacin de nuevas provincias, (a que @ mediando el
consentimiento del Congreso federal ( de la *egislatura de las provincias
interesadas Apuede,
Erigirse una provincia en el territorio de otra, u otras
)ormarse de varias provincias, una sola
0e pregunta el maestro 2idart Campos si sera posible eliminar por
fusin alguna de las provincias que hemos sindicado como 5preexistentes6
-esponde, coincidente con su postura, que ello no sera posible, dada la
indestructibilidad de la federacin originaria. En consecuencia, admite este
modo de fusin, solamente respecto de las provincias creadas con
& 0entencia del chief "ustice Chase en +utos 51exas cBChite6 3D Callace D::@'$4
3
posterioridad a &79:.
Nosotros, disentimos aqu amistosamente con la sesuda interpretacin
del maestro. 1raspolando una de las tantas argumentaciones de 0i(es,
diremos que 5basta con que el pueblo quiera6... Ena legtima fusin, en el mbito
de nuestra federacin, solo requiere el acuerdo de las respectivas legislaturas
( el consentimiento del Congreso Nacional. Cumplidos esos pasos, nos
encontramos frente a un adecuado procedimiento que acerca al federalismo
con el regionalismo, sin necesidad de arribar al concepto de 5Estado unitario.
1ambin recepta nuestra constitucin la posibilidad de admisin de
nuevas provincias. Creemos que acierta 2idart Campos cuando expresa que el
"uego armnico de los artculos &% ( &'& del texto fundamental de"an abierta la
puerta que posibilita la incorporacin de nuevas provincias mediante el
procedimiento del 5pacto6 que se da en el caso de Estados soberanos que
deseen formar parte del nuestro, adicionndose como provincias.
Estima la doctrina, en general, que las nuevas provincias surgentes por
creacin del Congreso 3arts. &% ( D$ inc. &$ C.N.4 no pueden pactar con el
gobierno federal al momento de su incorporacin, como s lo hi#o la de 2uenos
+ires, al incorporarse a la misma en &79: 3ver el contexto de tal pacto en la
!ltima parte del art. %& de la C.N.4.
Ello a fin de garanti#ar la regla de igualdad "urdica de todas las
entidades territoriales provinciales integrantes de la federacin
)inalmente cabe acotar aqu que en los casos de incorporacin de nuevos
Estados a la federacin, como provincias nuevas, nos encontraramos con un
doble modo de crecimiento de la federacin, institucional ( territorial.
El siguiente esquema nos sit!a en las posibilidades de modificacin de la
federacin argentina, conforme al modelo constitucional
4
CUADRO
I
MODOS POSI/LES DE CRECIMIENTO FEDERATI;O EN LA
INCORPORACI=N DE PRO;INCIAS
CRECIMIENTO INSTITUCIONAL SIN
CRECIMIENTO TERRITORIAL
(I"crpraci" de ("a "(e!a pr!i"cia si"
creci*ie"t del Estad Federal#
CRECIMIENTO INSTITUCIONAL E
TERRITORIAL DE LA FEDERACI=N
(I"crpraci" de (" Estad S1era".
("a prci" de Bl. a la )ederaci". a tra!Bs
de (" c"!e"i. tratad pact#
Pr creaci" del C"%res. para el cas de
pr!i"ciali+arse (" a"terir territri Naci"al
(est 3a " pdr&a darse e" el )(t(r# ("a e4
Capital Federal
Pr e0ercici de )ac(ltad re%lada e" el art9 :@9 Es
el cas de eri%ir ("a pr!i"cia e" el territri de
tra ( tras
E" este cas. el i"str(*e"t de i"crpraci"
deter*i"ar7 las c*pete"cias de la "(e!a pr!i"cia
3 las 3 las atri1(ci"es (*e"res *a3res# 2(e
dete"tar7 respect de las 2(e 3a i"te%ra" la
)ederaci"
CUADRO
II
MODIFICACIONES DUE NO ALTERAN LA
FISONOMA DE LA FEDERACI=N
MODIFICACIONES DUE ALTERAN LA
FISONOMA DE LA FEDERACI=N
Creaci" de re%i"es , solo tienen fines econmicos (
sociales. No pueden alterar la fisonoma poltica (
territorial de la federacin
Pr adici"
El caso de que la
ciudad autnoma de
2uenos +ires torne su
territorio en una
Provincia 3al no ser
esta ciudad una
provincia, si su
territorio se tornase
en ella, la federacin
no pierde una provincia,
pero s gana otra4
*a ereccin de una
provincia en el
territorio de otras
8ue un Estado
soberano se incorpore
a la federacin por
medio de un 5pacto
Pr s(stracci"
*a formacin de una
sola provincia, por la
fusin de varias
3respecto de aquella o
aquellas provincias que
desapare#can en el
proceso4
Es tambin un rol del Congreso de la nacin, asignado por la
Constitucin, el de establecer los lmites interprovinciales. +s lo dispone con
5
claridad el art. D$ inc.&$ de la Constitucin, aunque la prctica constitucional
ha viabili#ado la reali#acin de arbitra"es a esos fines, en algunas ocasiones.
Creemos que es importante destacar aqu que hablar de potestad de
fi"ar lmites entre provincias, no es lo mismo que fi"arlos a las provincias.
Con esto queremos decir que no puede el Congreso de la Nacin, so
pretexto de utili#ar esta atribucin, limitar el territorio de las provincias con
litoral martimo en su lnea costera. .xime cuando ho( consagra la
Constitucin @ reafirmando este concepto @ que las provincias e"ercen el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio 3art.
&'>, !ltima parte, C.N.4.
Cierto sector doctrinario complementa la idea antes expresada,
enfati#ando que en realidad, la de fi"ar lmites interprovinciales es una
facultad que comparten las provincias con el Estado )ederal, ( en ese
contexto, no podra la legislatura nacional determinar arbitrariamente los
lmites, prescindiendo de los contextos histricos ( sociales que meritaron el
diferendo.
En realidad, creemos que la norma "usfundamental que descarta en
nuestro sistema constitucional el anto"o ( discrecionalidad del Congreso para
establecer lmites interprovinciales, es el artculo '7 de la Constitucin, que
indica la regla de la ra#onabilidad. *a potestad es entonces del Congreso, (
como todas las que le incumben, debe e"ercerse racionalmente, ( en trminos
no arbitrarios.
+Fadimos +qu a lo expuesto, que seg!n indica 2idart Campos, los
conflictos de lmites cuando slo se trata de fi"arlos, son en s mismos causas
no "usticiables, al tener en la Constitucin establecida expresamente su va de
solucin, a cargo del Congreso, al que inviste de facultad privativa para fi"arlos.
No obstante compartir nosotros A en principio A esa postura, si mediara
arbitrariedad en la decisin del Poder *egislativo, el pronunciamiento del
cuerpo podra tornarse en inconstitucional ( ese vicio s podra ser
eventualmente evaluado por el Poder /udicial, en los trminos de los arts. &&9
( &&D de la C.N.
<entro de esta estructura especificada por la Constitucin, se indica
tambin A ( en forma particularmente clara @ que las provincias no pueden
declararse ni hacerse la guerra entre s.
*a norma no admite aqu interpretaciones, (a que seg!n se impone, sus
que"as deben ser sometidas a la Corte 0uprema, que es el tribunal indicado por
la *e( )undamental como dirimente A en instancia originaria @ de los conflictos
interprovinciales.
6
Cabe apuntar que esto no es incoherente con lo antes dicho por nosotros,
en el sentido de que es al Congreso de la nacin a quien incumbe la fi"acin de
lmites entre provincias. Ello as, porque si en la causa entre provincias A pese
a versar sobre cuestiones limtrofes A la resolucin no requiere fi"arlos o
modificarlos, sin solamente "u#gar ciertas relaciones que deriven de los
limites (a establecidos, la competencia de la Corte es plena e ineludible
Ena violacin a esta manda, que pase por efectuar hostilidades de hecho,
hace incurrir a la provincia o provincias violadoras del precepto, en generacin
de un delito constitucional, consistente en producir actos de guerra civil
3asonada o sedicin4, lo que debe ser sofocado o reprimido por el Gobierno
)ederal, conforme a la le(.
*a constitucin establece tambin que los actos p!blicos (
procedimientos reali#ados en una provincia go#an de entera fe en las dems,
aunque sea el Congreso el que puede determinar cual ha de ser la fuer#a
probatoria que tales actos ( procedimientos merecen, ( los efectos legales que
producirn 3art. D C.N.4
+simismo, ( por expresa manda del texto fundamental, los derechos que
una provincia otorgue a sus ciudadanos, lo han de ser en la medida de los que en
su "urisdiccin recono#ca a ciudadanos de otras provincias 3art.7 C.N.4, siendo
por otra parte la extradicin de criminales, de obligacin recproca entre ellas.
Estas !ltimas regulaciones del sistema constitucional argentino, ponen
de manifiesto una ve# ms que las entidades provinciales no go#an de
soberana, siendo la federacin la que les impone las condiciones de igualdad (
reciprocidad entre ellas.
0e remarca, por otra parte, la unidad del territorio de la federacin, a!n
pese a la existencia de pluralidad de provincias 3ello se observa
particularmente en la eliminacin de las aduanas interiores4, exhibiendo cada
una de ellas su fisonoma autnoma, cu(a territorialidad tambin se resguarda.
+s, con la garanta federal instituida por el artculo $ de la
Constitucin, se resguarda la defensa e indemnidad de los territorios
provinciales.
Por su parte, el principio de la integridad territorial de las provincias
acrecienta sus resguardos constitucionales desde que se reform la
constitucin en &==>, debiendo rescatarse ho( en su favor el dominio ( la
"urisdiccin de 3entre otros4 de,
7
sus recursos naturales,
su subsuelo,
su mar territorial,
su plataforma
submarina,
su espacio areo, sus
ros,
sus lagos ( aguas,
sus caminos,
las islas 3cuando el lveo
es provincial4,
las pla(as marinas
las riberas interiores de
los ros
+!n as, cierta interpretacin "urisprudencial de la Corte 0uprema
que nosotros no compartimos, ha sostenido que en realidad la nuda
propiedad de los recursos es de las provincias, pero su aprovechamiento
puede ser vlidamente reali#ado por el Gobierno )ederal, con exclusin de
aquellas. 2idart Campos indica este proceso como una grave mutacin
constitucional.
Esta argumentacin aumenta nuestros recelos respecto de las
figuras de 5mutaciones constitucionales6. *a interpretacin ha sido
inconstitucional ( existen las vas polticas idneas 3"uicio poltico, por
caso4, para sancionar a los funcionarios que con su obrar violentan
groseramente la letra ( el contexto del sistema constitucional
89F9- Ls pacts de cperaci"9 Psi1ilidad de 2(e las Pr!i"cias s(cri1a"
ac(erds i"ter"aci"ales9 La c")r*aci" de $re%i"es6
1eniendo presente que el Estado )ederal +rgentino enfrenta un proceso
de integracin en el mbito regional 3.E-CH0E-4, cu(o principal socio 32rasil4
ostenta tambin ese modo de distribucin territorial, no podemos negar que en
ese mbito de desarrollo, el federalismo encuentra nuevos espacios para su
adecuacin ( expansin.
Creemos nosotros que el federalismo Aconsiderado como proceso A tiene
virtualidad suficiente para generar importantes vinculaciones entre sistemas.
+ ello debemos sumar que la integracin en s implica una modalidad de
relaciones que comprende una serie de conmponentes 3subsistemas4.
En este caso, nuestro sistema constitucional debe fortalecer sus
relaciones no solamente con el entorno internacional inmediato que lo nuclea
8
3.E-CH0E-4, sin tambin con los la#os internos, que se traban entre las
distintas comunidades 3provincias4 que lo componen territorialmente.
+sumimos aqu con .ara C. Castorini de 1arquini, que la idea de
federalismo como cooperacin se apo(a en el supuesto fundamental de
reconocer que los poderes ( funciones que e"ercen las distintas entidades de
gobierno, pueden e"ercitarse en forma compartida o concurrente.
Para ello es necesario apuntar que la funcionalidad es un elemento que
fortalece ( da esencia al federalismo, ( ello se manifiesta en la necesidad de
cooperacin.
Como vimos antes, la implementacin de la forma federal de Estado ha
tenido graves problemas para generar controles verticales adecuados del
Poder. En consecuencia, si es que queremos realmente tornar esta estructura
en un mecanismo eficiente en el contexto del sistema constitucional, debemos
utili#arlo para compensar racionalmente la actuacin ( participacin de los
rdenes provinciales con el federal. Ello pues solo as, con"ugando esfuer#os
globales para la consecucin de ob"etivos e intereses comunes, es que se
tornar posible el desarrollo federal, armoni#ado con la evolucin eficiente del
propio sistema constitucional.
+ ello le agregamos nosotros la necesidad de armoni#ar la estructura
interna para habilitar la participacin de las distintas provincias ( dems
"urisdicciones internas 3municipios, delegaciones4 en el desarrollo de los
ob"etivos interestaduales de la integracin comunitaria, coordinados (
reali#ados por el Gobierno )ederal.
+s es que nos encontramos con que la reforma constitucional de &==>,
ha ofrecido nuevas formas de articulaciones entre las provincias, a fin de
fortalecer el mbito de federalismo de concertacin del que ahora estamos
hablando, a lo que tambin se suma la expresa habilitacin para que A en ciertas
condiciones A generen acuerdos internacionales.
+s, nuestro recorrido pasar en primer lugar, por tratar el tema de la
regionali#acin, ( luego, el de las potestades provinciales para suscribir
acuerdos internacionales.
&. *a regionali#acin, Ciertos actores admiten en doctrina lo que se
dio en llamar, el Estado regional 3+mbrosini, &=%%4.
Considerado como un tipo intermedio entre el unitario ( el federal, el
estado regional se caracteri#a porque el concepto de autonoma se traslada
del estado o provincia, a la regin, asumiendo esta !ltima poderes ( potestades
ms densas, de naturale#a diversa ( ma(ores en extensin de las que
9
originariamente posean los estados.
*a doctrina nacional, sostena a!n antes de operada la enmienda
constitucional de &==>, que sin necesidad de reforma a la Constitucin (
haciendo uso de los poderes reservados de las provincias, era viable integrar
una regin formando con varias provincias, una sola 3art. &% C.N., ho( vigente4,
con el acuerdo de las legislaturas provinciales ( el consentimiento del
Congreso, lo que permitira acercarse al regionalismo sin llegar al unitarismo.
Como se ve, no se hablaba aqu del estado regional, sin de conformar
regiones dentro de un Estado )ederal, sin transformar la estructura del
Estado, permitiendo reagrupamientos sobre la base territorial ( la
complementacin econmica.
*a 5contra6 de esta postura, era que de"aba avi#orar, ante la posibilidad
de disminucin del n!mero de provincias, el debilitamiento del poder poltico
provincial en el 0enado, donde tales entidades tienen su natural
representacin.
0orteando de alguna manera estos problemas, la reforma constitucional
de &==> introdu"o un modo de regionalismo que como bien dice 2idart Campos
no intercala una estructura poltica en la tradicional organi#acin de nuestro
rgimen, el que sigue entonces manteniendo la dualidad de estado federal (
estados provinciales 3inclu(endo estos !ltimos a las municipalidades4
<e all cabe concluir que el regionalismo que avala la constitucin
federal no transforma a las eventuales regiones en interlocutores polticos
del gobierno federal, ni admite que estas !ltimas se sumen o interpongan al
reparto competencial de la federacin
Cabe preguntarse entonces, Icual es el mbito de accin que la
Constitucin ha conferido a las futuras regiones argentinasJ
0in dudas, el del desarrollo econmico ( social, en un intento de generar
un subsistema de relaciones interprovinciales para la promocin de estos
aspectos
En consecuencia, el grado de descentrali#acin que la constitucin prev
para las regiones, slo alcan#a las cuestiones mencionadas, sin llegar al plano de
las decisiones polticas, que son retenidas en este punto por las provincias.
H sea, una regin creada no puede 3salvo por la va del mecanismo de
constitucin de nuevas provincias, (a expuesta antes4, introducir
desmembramientos en las autonomas provinciales, ni en la de los municipios,
10
una ve# que ella sea determinada en sus alcances por los estados provinciales.
0in per"uicio de lo dicho, al momento de tomar la decisin de la creacin
de regiones 3lo que implicar asignarles sus ob"etivos ( polticas4, las provincias
pueden establecer rganos con facultades propias a esos fines.
0ostiene en el punto 2idart Campos3( compartimos su postura4, que la
e"ecucin de tales polticas ser competencia de cada provincia firmante del
tratado ( no de la regin en s.
Entonces, tenemos que una ve# creada la regin, en los trminos antes
expuestos,
*as provincias de cada regin, representadas por sus rganos de
decisin poltica 3+samblea de Gobernadores, Comits de .inistros,
0ecretara 1cnicas4 se reservarn la decisin de sus ob"etivos (
polticas de desarrollo, (
*as provincias integrantes de la regin, consideradas
individualmente estarn a cargo de la e"ecucin de dichos planes en
sus respectivas "urisdicciones, (a que como vimos @ detentan a!n en
el caso de regionali#acin @ su rol de interlocutores polticos con el
gobierno federal.
No nos cabe duda alguna, por otra parte, de que esta competencia 3la de
creacin de regiones4 es propia ( reservada de las provincias, sin per"uicio de
que una ve# creada la regin de que se trate, intervenga en ella, por va de
concertacin, el gobierno federal. *a va de instrumentacin de este tipo de
modalidades, ser la de los tratados inter"urisdiccionales.
Kabiendo dicho (a que la actuacin de la regionali#acin debe generarse
en nuestro sistema constitucional a partir de la concertacin, no debemos
olvidar la potestad del Congreso de la Nacin 3art. D$ inc. &= C.N.4 en materia
de promover polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo de
las provincias ( regiones.
Con ello queremos apuntar que el nuevo federalismo pretendido por el
sistema, habr de ser de concertacin ( coordinacin, entro del plano de la
relacin de subordinacin de la que luego hablaremos.
En este caso, el tra#ado regional que deber reali#ar el Congreso para la
consecucin de sus fines, deber atender con especificidad la voluntad de las
provincias, al crear regiones. Por ello, las acciones de ambos mbitos
territoriales, habrn de ser armoni#adas ( coordinadas en bien de la actuacin
global ( eficiente del sistema.
No es ocioso que al momento de indicar al Congreso esta atribucin, el
11
constitu(ente reformador ha(a especificado que ser el 0enado 3en donde
radica la representacin de las provincias4, la cmara de origen.
+s, tenemos que el sistema constitucional ha previsto una modalidad de
federalismo de concertacin, habilitante de una salida regional para el
desarrollo econmico ( social que se acompaFa necesariamente de las
siguientes pautas,
No crea un nuevo mbito de autonoma o diversa colectividad territorial.
Genera un nuevo nivel de decisin ad"etivo que tiende a dimensionar a la
nacin como totalidad, sin perder la unidad conceptual de las provincias.
Conecta a la creacin de regiones con las atribuciones del Congreso en
materia econmico@social, (a que es indudable la necesidad de un sistema de
planeamiento de corte nacional que evite la generacin de nucleamientos
regionales por motivos a"enos a la polari#acin nodal. Ello pues si no
interviene la Nacin 3en este caso, aportando en la generacin del diseFo
de las polticas globales que llevarn adelante las regiones4, podra darse el
caso de provincias marginadas del sistema regional, lo que tornara
ineficiente el nuevo insumo.
El diseFo debe leerse en forma con"unta con la norma constitucional, (a
anali#ada, que estatu(e que el dominio de los recursos naturales
corresponde a las provincias, si stos se hallan en sus territorios.
El sistema garanti#a a las provincias que generen cada regin, la decisin de
sus ob"etivos ( polticas de desarrollo ( econmico social, ( a las provincias
consideradas individualmente, la e"ecucin de dichos planes en sus
respectivas "urisdicciones.
En suma, el sistema creado por la Constitucin se funda el acuerdo o
concertacin interestatal, liberando en la cuestin a las provincias de la
imposicin autoritaria del gobierno federal, aunque moldendolo debidamente
en los intereses de planeamiento nacional, a fin de afian#ar ( no desarticular a
12
nuestro alicado federalismo.
'. *a posibilidad de celebrar convenios internacionales, *as provincias
argentinas se encuentran expresamente habilitadas luego de la reforma
constitucional de &==> para celebrar convenios internacionales.
Esta es otra manera de facilitar la integracin de los diversos
territorios de la argentina a la dinmica internacional, fortaleciendo el rol
protagnico de las provincias en el sistema
<e todas formas, el accionar provincialse halla condicionado en funcin
de las siguientes premisas de insosla(able cumplimiento,
*os instrumentos firmados no pueden ser incompatibles con la
poltica exterior de la Nacin 3bsicamente, el accionar de las
Provincias no puede entrometerse con una competencia que han
delegado al gobierno federal, cual es la conduccin de las relaciones
exteriores4
1ampoco pueden esos acuerdos colisionar con alguna de las
facultades (a delegadas por las provincias al gobierno federal 3las
acciones internacionales de las provincias no pueden entrometerse
con las atribuciones de que dispone el gobierno federal en nombre de
toda la Nacin4.
*os tratados no pueden tampoco afectar al crdito p!blico de la
Nacin 3o sea que si el convenio genera endeudamiento, lo ser
solamente del mbito provincial4
)inalmente, estas tratativas internacionales de los estados
provinciales deben ser puestas en conocimiento del Congreso de la
Nacin, lo que no implica que requieran previa aprobacin de ese
cuerpo, o que su celebracin lo sea 5ad referndum6 de lo que decida
el Congreso. 0e trata de una mera comunicacin a los fines de una
buena ordenacin de las actividades de la Nacin ( sus pertinentes
fines polticos.
<e esta forma vemos como se enla#a la facultad de las provincias de
reali#ar acuerdos entre s @ ( a!n los de integracin @ con esta nueva potestad.
1odas ellas tienden en con"unto a generar una !til ( eficiente
herramienta para el ptimo desarrollo de la gestin estadual de interrelacin,
13
poniendo de resalto un nuevo modo de actuar el federalismo en la argentina.
89@9- Las relaci"es $t&picas6 de la estr(ct(ra )ederal ar%e"ti"a 3 el
repart de c*pete"cias e"tre la )ederaci" 3 ls estads pr!i"ciales.
se%G" el siste*a de la c"stit(ci"9
En realidad, todos los sistemas federales deben, en alg!n momento,
evaluar de qu manera se distribuirn las competencias entre la federacin (
los estados miembros. *as modalidades posibles de distribucin, son tres, a
saber,
0e determina a priori, ( en forma taxativa en la constitucin, qu
potestades son de la federacin, ( cuales de los estados federados.
0e indica que los estados federados conservan todo el poder no
delegado explcitamente a la federacin por intermedio de la
constitucin
0e indica que la federacin conserva todo el poder no delegado
explcitamente a los estados miembros por intermedio de la
constitucin
El primer supuesto 3de las enumeraciones taxativas4 es generalmente
deficiente, (a que como es sabido, nunca se puede abarcar en una enumeracin
!nica ( taxativa, el c!mulo de competencias de cada uno de los rdenes. ;nvita
necesariamente a elaborar la categora de las competencias implcitas de uno (
otro orden territorial.
*os otros dos supuestos, combinan la modalidad taxativa con la residual.
+lguno de los dos rdenes confiere al oro por medio de la constitucin, todas
las potestades que expresamente no se reserva
Nuestro sistema constitucional ha optado por la frmula estatuida en
el art. &'& de la constitucin, seg!n la cual, las provincias conservan todo
14
el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno )ederal, ( el que
expresamente se ha(an reservado por pactos espaciales al momento de su
incorporacin
H sea que en el modelo argentino, han sido las provincias A inversamente
a lo que sucede en el modelo norteamericano @ las que se han reservado todas
las potestades que en modo expreso no han delegado al gobierno federal por
intermedio de la Constitucin.
*a interpretacin "urisprudencial de esta regla ha sostenido que existen
otros dos principios que completan a la disposicin enunciada en el art. &'&,
*as provincias conservan, a partir de la sancin de la Constitucin
Nacional, todos los poderes que antes tenan ( con la misma
extensin a menos que exista en el texto fundamental alguna
disposicin que restrin"a o prohiba su e"ercicio
*os actos provinciales slo pueden ser invalidados
cuando la constitucin concede al Gobierno federal un poder
exclusivo en trminos expresos,
cuando el e"ercicio de idnticos poderes ha sido prohibido a
las provincias, o
cuando ha( incompatibilidad absoluta ( directa en el e"ercicio
de los mismos por parte de las provincias.
0eFala el maestro 2idart Campos que los rasgos fundamentales de todo
estado federal, o lo que denomina sus 5relaciones vertebrales6, son las
siguientes, de subordinacin, de participacin ( de coordinacin.
*a primera de ellas, denominada relacin de subordinacin, act!a basada
en la regla constitucional de la supremaca federal. *a unidad del Estado debe
amalgamarse con la pluralidad de provincias, en este caso mediante la
subordinacin de los rdenes locales al orden federal. <e tal principio podemos
derivar que los ordenes "urdicos provinciales deben subordinarse al orden
"urdico federal.
*a relacin de participacin tiende a afian#ar la cohesin del sistema,
15
reconociendo la actuacin de las provincias en la toma de decisiones del
gobierno federal. +s el Congreso de la Nacin se compone de una Cmara de
<iputados ( una Cmara de 0enadores, estando esta !ltima compuesta por
representantes de las provincias, en forma igualitaria.
1ambin todos los modos de concertacin federal (a indicados en
prrafos anteriores, tienden a la consolidacin de esta relacin
)inalmente, la relacin de coordinacin delimita las competencias propias
de ambos rdenes territoriales, distribu(ndolas en alguna de las formas que
antes hemos explicitado
Esta distribucin puede reali#arse seg!n el clsico diseFo de 2idart
Campos, en alguno de los siguientes modos que graficamos a continuacin,
TIPO DE RELACION
COMPETENCIAL
EAEMPLOS EN LA
CONSTITUCION TEXTUAL
O/SER;ACIONES
Competencias exclusivas del gobierno
federal
;ntervencin )ederal
Estado de sitio
-elaciones internacionales
Por lo genera, las competencias
asignadas al gobierno federal, son
exclusivas de la federacin 3a!n as
pueden haber competencias exclusivas
implcitas del gobierno federal, como
es el caso del art. D$ inc.%' de la C.N.
Competencias exclusivas de las
provincias
<ictar la constitucin provincial
<ictar sus le(es procesales.
Crear regiones para el desarrollo
econmico ( social
Es importante acotar aqu la reserva
del art. &'& C.N.
Competencias concurrentes 3gobierno
federal ( gobiernos provinciales4
Crear impuestos indirectos
internos
<ictado en con"unto con el
gobierno federal, de las le(es de
bases a que se refieren los arts.
>& ( D$ inc. &D C.N.
*os dos mbitos 3el provincial ( el
federal4 poseen la misma habilitacin
para e"ercerlas
Competencias compartidas por el
estado federal ( las provincias
)i"acin de la Capital)ederal.
Creacin de nuevas provincias

Ellas reclaman para su e"ercicio, una

doble decisin integratoria 3del
estado federal ( de cada provincia
participante4
Competencias prohibidas a las
prvincias
Casos de los arts.&'9 ( &'D C.N. En lneas bsicas, coinciden con las
competencias exclusivas del gobierno
federal
Competencias excepcionales del
estado federal
Establecer impuestos directos
por parte del Congreso, cuando la
defensa, seguridad com!n ( el
bien general lo exigen, ( por
tiempo determinado 3art. D$ inc.
' C.N.4
Kistricamente, una ve# e"ercidas han
tendido a tornarse en permanentes, lo
que implica una grave violacin al
sistema constitucional, al haber
consentido el Poder .oderador estas
circunstancias
Competencias excepcionales de las
provincias
<ictar los cdigos de fondo ( de
derecho com!n, hasta que ellos
sean dictados por el Congreso
Nacional
+rmar buques de guerra o
levantar e"rcitos en el caso (
con los recaudos dispuestos en el
art. &'9 C.N.
-ealmente, asumen su carcter de
excepcin.
16
0in per"uicio del rescate de esta importante ( didctica clasificacin de
2idart Campos, bueno es resaltar aqu que existe ho(, ( ms a!n luego de
operada la reforma constitucional de &==>, una nueva predisposicin en la
organi#acin de la federacin argentina ( A consecuentemente A de sus
principios fundantes.
Ena de las cuestiones sobre las que debemos hacer hincapi, (
particularmente en estos tiempos de vertiginosos avances hacia planos de
integracin comunitaria, es que los procesos integrativos no pueden
desentenderse, sin ms bien integrar al federalismo.
Ello no debe entenderse como una manifestacin meramente terica, (a
que como es sabido, la puesta en marcha de las reglas "urdicas de la
integracin invita a sus operadores 3el gobierno federal4 a centrali#ar ms a!n
al poder poltico, con la excusa de direccionarla adecuadamente. Esta
circunstancia, perfectamente factible, puede terminar en una total
desacreditacin de las comple"as 3( alicadas4 realidades provinciales que ho(
exhibe nuestra federacin.
Por ello, una de las nuevas pautas en materia de federalismo, es la que
invita a acentuar la autonoma de las provincias, hacindolas participar
activamente en estos procesos 3particularmente en su generacin4.
+s, se articularn sin duda en estos mbitos de integracin en que
nuestro pas parece decidido a embarcarseL nuevas ( variadas 5relaciones
federales6 que hacen a la dinmica de los mismos en un mbito de globali#acin
ineludible.
Por ello, creemos adecuado que la Constitucin ha(a acentuado las
potestades provinciales en materia de regionali#acin, ( sus facultades de
trabar relaciones internacionales, lo que las posicionar en planos de venta"a
relativa, al momento de insertarse en las discusiones que imponen los procesos
integrativos, homogenei#ando sus fuer#as con las que desde siempre insufla el
gobierno federal.
+s, creemos nosotros que a las relaciones clsicas en materia de
federalismo, ( a fin de que ellas no se dilu(an en el contexto de un 5clsico
trpode6 3que pese a su utilidad pasada, ho( aparece un tanto desvenci"ado4,
debiramos aFadirle las siguientes,
*a relacin de concertacin, al haberse acentuado, desde la reforma
constitucional de &==>, la posibilidad de las provincias de concertar tratados,
podemos sostener ahora que nuestro federalismo tiene sustento en esta
17
relacin, que vincula ms fuertemente ahora a los dos rdenes de la
federacin, al momento de vincularnos con otras naciones. Creemos entonces
nosotros que la concepcin de federalismo cooperativo o concertado encuentra
ahora apo(o en el texto constitucional, aportando herramientas para intentar
revertir la tendencia del federalismo dual 3que enfrenta, por oposicin, a los
dos rdenes territoriales del sistema4.
Esta relacin se acent!a tambin al momento de indicar las pautas que
habr de tener la tan esperada legislacin en materia de coparticipacin 3art.
D$ inc. 'M4, ( por supuesto, al propugnar la formacin de regiones para el
desarrollo econmico ( social.
*a relacin de lealtad federal, Enunciada por Castorina de 1arquini como
principio, resulta por dems significativa, en el intento de revitali#ar un
comportamiento @ por parte de los dos rdenes territoriales de la federacin
argentina @, tendiente a mantener la unin nacional.
Esta relacin se torna real ( efectiva en tanto ( en cuanto el gobierno
federal se debe abstener de toda medida que lesione o restrin"a a los
intereses provinciales, ( estos !ltimos deben poner todo su esfuer#o para
propender a la unidad nacional, desde su posicin de autonoma en la
federacin. En esta forma, el concepto 5unin6, no se torna en 5uniformidad6,
sin en leal colaboracin.
Ello as, pues la diversidad de cada realidad provincial, hace en gran
medida a la eficiencia de la unidad nacional propuesta por la federacin, ( un
beneficio real, (a que fortifica las modalidades de controles verticales que el
federalismo ofrece al sistema constitucional.
89H9- La %ara"t&a )ederal 3 la i"ter!e"ci" )ederal9
Kemos visto (a que el federalismo para ser efica# e integrador, ha de
tender realmente a la 5unin nacional6 o a la integracin territorial del sistema
constitucional a partir de la vigencia e interaccin de sus diversas realidades
locales. Por ello, la garanta federal act!a como 5catali#ador6 del sistema, (a
que tiende a preservar la integridad e cada provincia en funcin del
mantenimiento de la existencia poltica de la totalidad de la federacin
3entendida como la sumatoria de todos los miembros que la integran4.
El gobierno federal, garanti#a entonces a cada provincia el goce (
18
e"ercicio de sus instituciones, siempre ( cuando la constitucin que cada una
sancione para s, re!na las condiciones exigidas en el artculo $ del texto
fundamental, que son las siguientes,
CONDICIONES PARA DUE EL GO/IERNO FEDERAL GARANTICE A CADA
PRO;INCIA EL GOCE E EAERCICIO DE US INSTITUCIONES
(Gara"t&a )ederal#
8ue la constitucin provincial se dicte ba"o el sistema representativo
( republicano
8ue su dictado sea acorde a los principios, declaraciones ( garantas
de la constitucin federal
8ue asegure la administracin de "usticia, el rgimen municipal
3desde &==>, garanti#ando la autonoma de los municipios4 ( la
educacin primaria
Esta garanta que la Constitucin establece para las provincias, ( que
debe ser cumplida por parte del gobierno federal, se impone como lgica
consecuencia de la eleccin 3en el sistema constitucional argentino4 de la forma
federal de Estado.
<e aqu podemos derivar un derecho ( un deber recproco ( correlativo
entre los estados provinciales ( el nacional, el Estado Nacional debe preservar
a los estados miembros en su existencia, ( a su ve# mantener su integridad. *as
provincias, por su parte deben colaborar en la consolidacin de la federacin
3de tal unin, estatuida por la propia Constitucin Nacional depende su propia
existencia4 ( en ese camino tienen el derecho a que su propia existencia les sea
reconocida ( respetada.
H sea, que el artculo $ de la Constitucin, a la ve# que condiciona el
poder constitu(ente de las provincias 3a!n el fundacional, porque las provincias
son "urdicamente creadas ( determinadas por el texto fundamental federal4,
les garanti#a ( prev su plena autonoma, en un camino dual para afian#ar la
integracin territorial ( un adecuado control del poder.
Ello as, dado que de no existir los dos polos antes mencionados
3federacin ( provincias4 no existira el sistema federal de estado en relacin a
nuestro territorio.
<erivada entonces del principio de subordinacin, concluiremos
19
expresando que la garanta federal representa el aseguramiento, por parte del
Estado de la integridad, autonoma ( subsistencia de las provincias, como parte
del todo armnico que implica la existencia de federacin como
unidad.
EntoncesL grficamente, tenemos que,
CONCEPTUALICACI=N
DE LA GARANTA
FEDERAL
EEAMPLOS DE
DE/ERES DE OMISI=N
DUE COMPRENDE
EAEMPLOS DE
DE/ERES DE
ACTUACI=N DUE
COMPRENDE
Es una obligacin constitucional
tendiente a garanti#ar la
existencia misma ( autonoma de
las provincias, a fin de
resguardar la indemnidad de la
federacin como integralidad
-espeto, por parte de la nacin,
de las autonomas provinciales
No perturbar la marcha de la
vida institucional de las
provincias
Proveer efectivamente lo
conducente para el adelanto (
prosperidad de las provincias.
)i"ar sus lmites en los trminos
indicados por el art. 9D inc.&>
-esolver sus que"as, en los
trminos del art. &:= C.N.
+mparar a las provincias en que
corre peligro la forma
republicana de gobierno
0i nos preguntsemos ahora como se hace efectiva la garanta
federal antes explicada, habramos de contestar, por medio de la
intervencin federal, que en ese contexto resulta ser una garanta de
funcionalidad del federalismo argentino.
*as provincias pueden ser ob"eto, en su cotidiano devenir
institucional, de determinados peligros o deficiencias en su funcionamiento,
que perturban no slo a su existencia sin adems a la integracin armnica
de la federacin.
Ello puede dar lugar a la necesidad de intervencin del gobierno
federal en resguardo tanto de la federacin a modo de concepto integral,
como de la existencia de la provincia en la que el disloque o distorsin se
produce.
<e all podemos concluir que la federacin puede intervenir en el
territorio de las provincias, a modo de sancin o castigo cuando ella no
cumple con las obligaciones que le impone el art. $ C.N. (a estudiado, o a
modo de colaboracin o auxilio, para el caso de que una provincia se
encuentre en alguno de los supuestos enunciados en el art. 9 C.N.
*a Constitucin dispone que es al gobierno federal que incumbe
20
intervenir en el territorio de las provincias, aunque es potestad del
Congreso la de disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad
de 2uenos +ires.
Exista antes de operada la reforma constitucional de &==>, una
discusin respecto de cual era el poder de Estado al que la Constitucin le
conceda la potestad de intervenir. *a "urisprudencia, haciendo una correcta
interpretacin de las facultades implcitas del Congreso de la Nacin, haba
interpretado que slo al poder *egislativo le incumba decidir la
intervencin, con veda expresa respecto del poder E"ecutivo.
0in per"uicio de ello, promediando este siglo, el avance de este !ltimo
Poder de Estado determin que se admitiese 3en una modalidad de
5mutacin constitucional francamente inadmisible4 la posibilidad de
determinar la intervencin "udicial en modo indistinto, por parte del poder
*egislativo o del Poder E"ecutivo.
Creemos oportuno, acercar esta estadstica, que refiere a tiempos
anteriores a la reforma constitucional de &==>, ( posteriores a la
reimplantacin de la democracia en argentina, en &=7%
PRO;INCIA E PODER
ESTADUAL
INTER;ENIDO
ORGANO FEDERAL
DUE DETERMIN= LA
INTER;ENCI=N
AIO DE LA
INTER;ENCI=N
Pr!i"cia de T(c(*7". e" tds
s(s pderes
Poder E"ecutivo, en receso del
Congreso 3<ec. &:%B=&4
:88:
Provincia de Catamarca, Poder
/udicial. 0e ampli luego a los
restantes poderes provinciales
Poder E"ecutivo. 3<ec.$99B=& (
D&'B=&4.
:88:
Provincia de Corrientes, Poder
E"ecutivo. 0e ampla luego al
poder /udicial
Poder E"ecutivo. 3<ec. '>&B=' (
&>>DB='
:88F
Provincia de 0antiago del Estero,
en sus tres Poderes
Poder *egislativo. 3*e( '>.%:94
:88H
*a reforma constitucional de &==> intent a partir de lo
3ambiguamente4 dispuesto en los arts.D$ inc.%& ( == inc. ': que la facultad
es propia del Poder *egislativo ( slo excepcionalmente 3en caso de su
receso4 puede adoptarla el poder E"ecutivo, aunque debe convocar
simultneamente al Congreso para su tratamiento.
<ecimos que la norma es ambigua, (a que no aclara que la facultad del
E"ecutivo es en estos casos, excepcional. *a norma no veda con nfasis la
21
posibilidad de que el Presidente decrete la intervencin federal cuando el
Congreso est en funcionamiento, ni define que la le( del Congreso, que
modifique un decreto del presidente en ese sentido, no puede ser vetada.
Creemos que la buena senda habr de ser integrada por el Poder
.oderador, atendiendo principalmente a la efectivi#acin plena de la
relacin de lealtad federal que debe animar al sistema.
Existen en nuestro sistema, varios tipos de intervencin federal, que
pueden clasificarse en funcin del modo de intervencin, el poder de estado
al que le incumbe establecerla, ( de las causas que la motivan, ( que hemos
intentado sistemati#ar en el cuadro que sigue,
INTER;ENCI=N FEDERAL
SEGJN EL MODO DE
INTER;ENCI=N
SEGJN EL PODER DE
ESTADO AL DUE LE
INCUM/E
ESTA/LECERLA
SEGJN LAS CAUSAS
DUE LA MOTI;AN
De $)ici 6 , por el Gobierno
)ederal, sin requerimiento de las
provincias, para garanti#ar la
forma republicana de gobierno o
para repeler invasiones
exteriores3aunque ellas tambin
pueden requerirlo por ese
motivo4
A re2(isici" de las
a(tridades c"stit(&das,
para sostenerlas o restablecerlas
si hubiesen sido depuestas por
sedicin o invasin de otra
provincia
Pr el Pder le%islati! , es la
regla. El Congreso es
habitualmente, el 5Gobierno
)ederal6 a que se refiere el art.
9 C.N...
Pr el Pder E0ec(ti! , es la
excepcin. 0lo puede hacerlo en
el caso de receso del Congreso, (
debe convocarlo en forma
simultnea para el tratamiento
de ese decreto. *a decisin
ulterior del Congreso, en el
sentido de de"ar sin efecto tal
medida, no debiera poder ser
vetada 3aunque la Constitucin,
lamentablemente nada dice al
respecto4
Para garanti#ar la forma
republicana de gobierno,
alterada en la provincia
Para repeler invasiones
interiores
Para sostener o restablecer a
las autoridades provinciales
si han sido destituidas o
amena#adas por sedicin
3dentro del territorio
provincial4 o invasin de otra
provincia
En realidad, podemos sinteti#ar en cuatro, las situaciones que pueden
motivar una intervencin federal, en dos supuestos por decisin exclusiva
del gobierno federal, ( en otros dos, a peticin de las autoridades
provinciales.
*as que son de resorte exclusivo del gobierno federal, pueden
22
desgranarse en estos dos supuestos,
a4, por encontrarse alterada la forma republicana de gobierno, o no
haber observado el gobierno provincial, las exigencias que le impone el art.
$ C.N.
Existe alteracin de la forma republicana de gobierno si no se
observa la divisin de poderes, o se violaran los derechos ( garantas
consagrados en la Constitucin Nacional, se desconocieran los principios de
periodicidad en las funciones electivas, la publicidad en los actos de
gobierno o la responsabilidad de los funcionarios.
1ambin corresponde en este punto la intervencin federal para el
supuesto de no asegurar la provincia el rgimen municipal, la administracin
de "usticia o la educacin primaria.
b4, Para el caso de existir invasin exterior, la que es provocada
cuando fuer#as militares extran"eras invaden el territorio de alguna
provincia
*as situaciones de intervencin federal que pueden generarse a
peticin de las autoridades de cada provincia, son las siguientes,
a4, Para sostener o restablecer a las autoridades provinciales, en el
caso en que ellas hubiesen sido depuestas por la sedicin.
b4, En caso de que una provincia hubiese sido invadida por otra !
otras.
<ebe ser aclarado que en la historia constitucional argentina, han
sido muchos los casos de intervencin federal, que A por supuesto A han
recorrido todo el camino de los diversos supuestos contemplados en la
norma fundamental. Es ms, muchas de las veces, las motivaciones fueron en
realidad meramente 5polticas6 ( encubiertas ba"o la denominacin de alguno
de los supuestos legales, pudindose computar, hasta promediada la dcada
del N7:, aproximadamente ':: supuestos de intervencin federal.
Ello ilustra adecuadamente acerca de la desnaturali#acin @ en la
prctica poltica argentina @ de este recurso, que originariamente concebido
para garanti#ar la convergencia ( cohabitacin dentro de la federacin, se
23
convirti paulatinamente en uno de los principales instrumentos que el
gobierno federal utili# para acentuar la dependencia poltica ( econmica
de las provincias.
Esta situacin se acentu a partir del avance del poder E"ecutivo
para declarar por s la intervencin federal, ( la exhorbitante ampliacin de
las facultades del interventor federal, que la prctica constitucional
tambin ha consentido.
Cabe ahora anali#ar acerca del poder de Estado al que incumbe
disponer la intervencin federal. Kabamos dicho (a que seg!n el art.9 de la
C.N., es el gobierno federal el que interviene en territorio de las provincias.
Ka quedado en claro tambin que despus del aFo &='= 3en el caso
5Hrfila6 resuelto por la Corte 0uprema de /usticia de la Nacin4, que el
Congreso de la Nacin es habitualmente el 5gobierno federal6 a sus fines.
Por lo tanto, se exclu(e de este trmite, al poder /udicial.
+!n as, la reforma constitucional de &==> ha constitucionali#ado la
irregular prctica de involucrar al Poder E"ecutivo en el acto de declaracin
de la intervencin federal, aunque limitando su intervencin solamente para
el caso de darse la excepcional circunstancia de encontrarse el Poder
*egislativo en receso.
<ebemos aFadir a lo (a dicho, que como lo ha dispuesto la Corte
0uprema de /usticia de la Nacin desde sus tempranos precedentes 3&7=%4,
la intervencin federal en las provincias A en todos los casos indicados por
la Constitucin A resulta ser un acto poltico, por su naturale#a, cu(a
resolucin incumbe a los poderes polticos nacionales.
En este sentido, el acto declarativo de la intervencin federal es en
s causa no "udiciable, ( el Poder /udicial no podra determinar la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de esa decisin.
Coincidimos con 2idart Campos en cuanto sostiene que esa modalidad
de 5no "udiciabilidad6, debe quedar circunscripta a las causas o motivos que
se invocaron para fundar la intervencin, pero deben ser "udiciables las
cuestiones referentes a la competencia el rgano que debe intervenir.
Ena ve# decidida la intervencin federal, la designacin del
interventor federal, es de resorte exclusivo del Poder E"ecutivo.
Hbsrvese que la Constitucin lo impone expresamente en el artculo
== inc. D 5in fine6.
Esta es otra de las circunstancias que pone de resalto la
inconveniencia de que el presidente, en caso alguno, determine la
intervencin federal, (a que la sabia correlacin del sistema de la
24
constitucin, determina que un rgano 3legislativo4 establece la
intervencinL el otro 3e"ecutivo4 designa e instru(e al interventor, ( un
tercer rgano 3el "udicial4 define el eventual control de constitucionalidad
en la articulacin de tal decisin poltica 3(a que ella en s es no "usticiable4.
0i existe una urgencia que pase por el receso del Congreso, el
Presidente debiera convocarlo de inmediato para que sea ste cuerpo el que
determine la viabilidad o no del dictado de este acto extremo, ( no
efectuar la declaracin per s <efinitivamente, estimamos que ha sido
infortunada la atribucin que el art. == inc.': de la C.N. otorga al
Presidente de la Nacin.
El marco de atribuciones del interventor depende esencialmente de,
El acto concreto de la intervencin federal.
*a finalidad de la intervencin federal.
El alcance que le asign a la intervencin federal el rgano que la
dispuso.
*as instrucciones precisas ( concretas que el Poder E"ecutivo le
imparta al interventor designado.
Ena ve# designado, el interventor federal recibe usualmente las
instrucciones del caso, de parte del ministro poltico del gabinete, que es el
.inistro del ;nterior.
+!n as, el funcionario tornado en interventor es representante directo
del Presidente, con el primordial deber de respetar la Constitucin ( las le(es
de la provincia intervenida 3porque la intervencin federal no extingue la
personalidad "urdica de las provincias4, siempre que ellas no se encuentren en
colisin con el derecho federal de la intervencin 3(a que en tal caso, el
interventor se encuentra preservando la supremaca de la Constitucin4.
0us facultades estn usualmente determinadas en el acto de la
intervencin, aunque es de uso que durante el perodo de la intervencin
federal en una provincia, el delegado federal asume las funciones esenciales
del gobierno local 3teniendo en cuenta el poder poltico que se intervino4.
<ebemos destacar tambin que siendo el interventor un funcionario
nacional, sus actos ( responsabilidades quedan fuera de la "urisdiccin de las
disposiciones legales de carcter local.
Es decir que A como bien lo ha acentuado la "urisprudencia A los
interventores se concept!an en estos casos como funcionarios nacionales, ( por
ende, su"etos a la "urisdiccin federal para el "u#gamiento de los delitos que
25
pudieran cometer en el desempeFo de sus cargos.
*a intervencin federal, como (a lo hemos dicho, se dispone A seg!n el
caso @ en uno, dos o los tres poderes provinciales. En virtud de ello, pueden
presentarse las siguientes alternativas,
PODER PRO;INCIAL
INTER;ENIDO
FUNCION DEL INTER;ENTOR
FEDERAL
Pder le%islati!
0e disuelve la legislatura. Podr el interventor dictar
los decrteos@le(es necesarios para el cumplimiento
de sus roles 32idart Campos seFala que el poder
legislativo del interventor puede estar condicionado
en ciertos casos, por el gobierno federal, debiendo
entonces requerir autori#acin previa o aprobacin
posterior para legislar4
Pder E0ec(ti!
El gobernador cesa en su cargo ( es reempla#ado por
el interventor
Pder A(dicial
El interventor no suplanta a los "ueces, ni e"erce sus
funciones, sin que reorgani#a el Poder /udicial de la
provincia, removiendo ( designando a otros 3si se
encuentra en pi la legislatura ( el poder E"ecutivo,
ellos no pierden sus roles constitucionales, por lo que
sern esos rganos los que debern designar a los
nuevos magistrados4
<ebido a la aciaga experiencia que en ciertas ocasiones han de"ado las
intervenciones federales a las provincias, estas !ltimas han incluido en sus
constituciones algunas disposiciones defensivas, cu(a valide# A en tanto el acto
de intervencin tiene base ( sustento en la propia Constitucin A es
decididamente inconstitucional.
No puede por ello de"ar de seFalarse el sentido de las mismas, que
representan anhelos de las provincias frente a muchos de los atropellos de que
han sido ob"eto, so pretexto de la implementacin de esta figura.
+!n con lo dicho, nos agrada de entre ellas, pudiendo llegar a sostenerse
su constitucionalidad, aquella que invita a la revisin "udicial ulterior de los
actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de las normas locales
preexistentes 3Neuqun, .isiones4.
89?9- Ls l(%ares de 0(risdicci" )ederal, i""!aci"es a partir de la
re)r*a c"stit(ci"al de :88H9 Ls $e"cla!es6 e" las pr!i"cias9 Ls
territris Naci"ales9-
El artculo D$ en su inciso %: de la C.N. establece que es rol del
26
Congreso de la Nacin el de e"ercer una legislacin exclusiva en el territorio de
la Capital de la Nacin. En realidad ( como bien sostiene 2idart Campos, a
partir de la consagracin del estatus autonmico de la Ciudad de 2uenos +ires,
el Congreso solo habr de legislar para su mbito especfico con el concreto
ob"etivo de garanti#ar los intereses del estado federal.
En realidad, el Congreso de la Nacin resulta ser la legislatura local para
aquellos territorios que a!n no hubiesen adquirido autonoma. Por tal ra#n,
mientras coexistan en un mismo lugar fsico 3como ho( lo hacen4 la Ciudad
+utnoma de 2uenos +ires ( la Capital de la -ep!blica, las atribuciones del
Congreso se limitarn en este sentido en virtud de las atribuciones reconocidas
a esa ciudad por el art. &'= C.N. ( seg!n lo dispone la Clusula 1ransitoria 7M
del texto supremo.
+hora bien, existen enclaves o lugares que la federacin posee 3por
diversas ra#ones, como por e"emplo compra, o cesin4, en territorio de las
provincias. +ll se empla#an establecimientos llamados de 5utilidad nacional6.
*a doctrina se ha preguntado frente a esta peculiar situacin, si las
provincias conservaban en tales lugares sus poderes de polica e impositivos,
toda ve# que la antigua redaccin de la norma le encomendaba al Congreso la
competencia de dictar una legislacin exclusiva en los lugares en cuestin.
*a evolucin de la cuestin hasta operarse la reforma constitucional de
&==> era la siguiente,
Sit(aci" 0(r&dica de ls $e"cla!es6 2(e la )ederaci" psee e" las
pr!i"cias para sit(ar esta1leci*ie"ts de (tilidad "aci"al
(e!l(ci" 0(rispr(de"cial 'asta la re)r*a c"stit(ci"al de :88H#
&7$%@&=97 &=97@&=D9 &=D9@&==>
Esos lugares no quedaban
federali#ados.
*a exclusividad de la
legislacin del Congreso de la
Nacin se limitaba a la
materia especfica del
establecimiento all creado.
0ubsista en lo dems en ese
lugar la "urisdiccin provincial
*a "urisdiccin federal en
esos lugares se consider
amplia ( exclusiva en esos
lugares, tanto para legislar
como para e"ecutar ( "u#gar
-etorna la interpretacin
anterior en forma sostenida,,
consolidando una continuidad
que abri paso a la frmula
de la constitucin reformada
en &==>
)inalmente, la reforma constitucional recepta la 5buena senda6
"urisprudencia, aunque con algunos matices,
En primer lugar, adecua la formulacin constitucional, al indicar con
claridad que tal legislacin ser la necesaria 3( no exclusiva4.
27
Elimina tambin la expresin constitucional de que esos establecimientos
se empla#an en lugares sometidos a compra o cesin en las provincias.
)inalmente, pone las cosas en claro, al enfati#ar que la legislacin del
Congreso para esos lugares quedar sometida a los fines especficos del
establecimientos ( particularmente, que las provincias ( los municipios
conservan sus poderes de polica e impositivos, en tanto no interfieran en
el cumplimiento de los fines tenidos en cuenta al generarse tal enclave
0e pregunta 8uiroga *avi si al suprimirse del texto constitucional la
exigencia histrica de que la Nacin adquira derechos sobre esos enclaves por
5compra6 o 5cesin6, se puede admitir que en lo sucesivo la Nacin confisque
esos territorios a las provincias, sin indemni#arlas. +cto seguido disipa tal
duda, indicando que la clusula constitucional del art. &'> C.N. que le otorga a
las provincias el dominio originario de sus recursos naturales, inhibe tal
posibilidad.
En consecuencia, ha de quedar en claro que sin consentimiento provincial
no pueden instalarse nuevos establecimientos nacionales en las provincias.
-especto de los denominados 5territorios nacionales6, la Constitucin le
asigna atribucin al Congreso de la Nacin 3art. D$ inc.&$4 para determinar por
le( su organi#acin, administracin ( gobierno.
+!n as, cabe acotar que dicha norma es ho( inaplicable, (a que no
quedan territorios nacionales pendientes de provinciali#acin, salvo el caso de
la +ntrtida +rgentina, que a la fecha se halla ba"o el paraguas regulatorio del
denominado 51ratado +ntartico6, de &=$=, suscripto oportunamente por
nuestro pas.
-especto al territorio de las ;slas .alvinas, se refiere a ellas la clusula
transitoria &M C.N. de la que hablaremos en su oportunidad, aunque de alguna
manera pueden considerarse ambos provinciali#ados 3.alvinas ( +ntrtida4, si
se estima que la de .alvinas es una de las 5islas del +tlntico 0ur6 que
integran, "unto a la +ntrtida, la !ltima provincia argentina, conformada en
&==& 3la de 1ierra del )uego, +ntrtida e ;slas del +tlntico 0ur4.
89K9- El rB%i*e" *("icipal se%G" la c"stit(ci" te4t(al9 Ls *("icipis e"
el c"te4t de la C"stit(ci" 'istrica (:>?@# 3 la trasce"de"cia de la
28
re)r*a c"stit(ci"al de :88H9
*a institucin del rgimen municipal fue establecida en la Constitucin
histrica de &7$% como condicin ineludible para que las provincias gocen de su
autonoma, pero no se haba definido en ella tal rgimen ni enumerado sus
facultades ( recursos.
No nos queda duda alguna de que tal ambigOedad 3o deliberada
imprecisin4 facilit la centrali#acin administrativa, erosionante en gran
medida de nuestro federalismo.
0us efectos fueron, en la prctica histrica,
*imitar la competencia municipal en el sistema
.anipular la organi#acin, ( a!n la eleccin de las autoridades
municipales
Generar la reduccin de sus naturales fuentes de recursos
El municipio argentino qued en los hechos, supeditado al accionar de un
poder superior que trab su accin, redu"o el campo de sus iniciativas e impidi
la organi#acin de sus servicios p!blicos. )rente a esta realidad histrica, la
reforma constitucional de &==>, consagra la autonoma de las municipalidades,
como corolario de un trnsito "urisprudencial tendiente a revertir una situacin
que ciertamente, conspiraba contra la revitali#acin del federalismo argentino.
En este sentido, el constitu(ente reformador ofreci coertas directivas
institucionales que deben ser adoptadas por las provincias en sus
constituciones, en el sentido de que es su deber el de asegurar la autonoma
municipal, debiendo reglar en ese contexto, su alcance ( contenido en los
siguientes rdenes,
;nstitucional
Poltico
+dministrativo
Econmico
)inanciero
+l integrar el mencionado artculo &'% de la Constitucin, el captulo
referido a los 5gobiernos de provincia6, creemos nosotros que los mentados
recaudos encuadran en la concepcin de 5forma republicana de gobierno6,
indicada en el art. & C.N. +mbas normas son complementarias, de modo que las
provincias argentinas estn constitucionalmente obligadas a adecuar sus
constituciones en el sentido del complemento indicado.
29
<e lo expuesto, derivamos que el concierto normativo expuesto, precisa
con exactitud aquellos aspectos de la autonoma que no pueden ser sosla(ados
por las provincias.
*amentablemente, la reforma producida a la constitucin de la provincia
de 2uenos +ires en &==>, no recept tal mandato, en una evidente mora
constitucional inadmisible, cu(os efectos han sido evaluados en forma diversa
por la doctrina nacional.
+s, podra indicarse que tal omisin se subsana por el propio imperio de
lo dispuesto en el art. &'% del texto supremo federal, aunque esta posicin
ofrece una solucin incompleta de la cuestin, (a que el texto federal, a fin de
no avan#ar sobre competencias que constitucionalmente no le son propias, slo
le indic a las provincia la manda que ellas deben cumplimentar
Por tal ra#n, nosotros creemos que es necesaria una reforma
constitucional o al menos una adecuacin legal en la Provincia de 2uenos +ires
toda ve# que la Constitucin Nacional impone a las provincias asegurar la
autonoma municipal.
<estacamos aqu que el pertinente dictamen de comisin, del que luego
se deriv el art. &'% C.N. 3NP &', de la Comisin de -gimen )ederal, sus
Economas ( +utonoma .unicipal4, fue remitido a la Comisin de redaccin el
&> de "ulio de &==>. El tratamiento del tema fue habilitado por el art. %P punto
b de la le( '>.%:=. En suma, el debate respectivo se dio en la pertinente
5comisin6, desde la que se opt por declamar la autonoma de las
municipalidades, per dele%a"d a cada Pr!i"cia la re%la*e"taci" de s(
alca"ce 3 c"te"id
Con esto queremos indicar que aquellas provincias argentinas que una ve#
operada la reforma constitucional de &==>, no hubiesen cumplido con la manda
constitucional de garanti#ar la autonoma de las municipalidades habidas en su
seno, podran cumplir con tal obligacin 3de ra# constitucional, sin dudas4, a!n
sin reforma a sus textos supremos estaduales, por otros medios que bien
pueden ser de carcter legislativo. *o inadmisible es que no se de solucin al
problema.
Q por supuesto, lo deseable es que tal importante consagracin sea
debidamente receptada en cada constitucin provincial.
89L9- La c(esti" de la $ci(dad capital6, s( 'istria 3 rB%i*e"
c"stit(ci"al 3 le%al9 La ci(dad de /(e"s Aires, s( a(t"*&a 3 e"tidad
pl&tica9
30
Es esta cuestin, una de aquellas que necesariamente ha de estudiarse a
la lu# de nuestros antecedentes histricos. No ha( dudas que la ho( ciudad
autnoma de 2uenos +ires adquiri desde el primer momento, una importancia
singular, al punto que una ve# constituido el ?irreinato del -o de la Plata, fue
su capital.
Pese a que la vocacin capitalina de la ciudad de 2uenos +ires apareca
como 5natural6, luchas ideolgicas, intestinas e intereses localistas ( del
interior, se oponan tena#mente a la consagracin institucional de esa
circunstancia, lo que recin se logra con el acuerdo de &77:.
En ese aFo, gracias a la decisin de Nicols +vellaneda, se cumple la
indicada tra(ectoria, pese las numerosas tentativas de ubicarla en otro lugar.
El marco social en que se produce la federali#acin de 2uenos +ires, fue
bastante peculiar, *uego de las elecciones que consagran a /ulio -oca como
Presidente de la Nacin, Carlos te"edor se levanta en armas, en seFal de
protesta. El entonces Presidente 3saliente4 Nicols +vellaneda resuelve en la
emergencia, fi"ar la residencia de las autoridades nacionales en 2elgrano. En el
interir, la minora de la Cmara de <iputados 3adicta a +vellaneda4 se instala
tambin en 2elgrano, ( declara cesantes a los diputados que no haban
concurrido a las sesiones reali#adas en ese pueblo.
El senado, que tambin responda al presidente saliente, se instala en
dicho pueblo ( entonces se sanciona la *e( que estableca a 2elgrano como sede
provisoria de la Capital de la -ep!blica.
)inalmente, ( en ese duro clima, se sancionan dos le(es 3&:'=B&:%:@
&77:4 declarndose capital de la -ep!blica al municipio de la ciudad de 2uenos
+ires, a los que luego se adicionan los municipios de )lores ( 2elgrano.
+s, hasta el momento de operarse la reforma constitucional de &==>, la
ciudad de 2uenos +ires fue el distrito federal en el que situ la capital de la
federacin. No era una provincia, pero participaba como distrito en la eleccin
del Presidente de la Nacin, eligiendo adems <iputados ( 0enadores
nacionales.
*a "urisprudencia haba sostenido respecto de la situacin "urdica de
este peculiar distrito de la federacin, que,
No era un poder, ni tampoco una de las entidades soberanas o
autnomas que integran nuestro sistema republicano, representativo (
federal
31
0u rgimen se hallaba organi#ado como uno de orden local, propio e
independiente, a seme"an#a del adoptado por las provincias.
El artculo $ C.N. en lo que respecta al rgimen municipal, era aplicable
solamente a las provincias, ( no rega para la Capital )ederal
1odos los tribunales de "usticia de la Capital federal, tenan el
carcter de nacionales, (a que la distincin entre federal ( local slo se
aplica en las provincias.
El Presidente era su "efe inmediato ( local, siendo su(a la atribucin de
designar intendente de la capital )ederal
*uego de operada la reforma constitucional de &==>, esta situacin ha
variado sustancialmente, al tra#ar un peculiar diagrama de su autonoma ,
previendo la acumulacin de un status dual, que involucra tambin su rol de
capital federal de la -ep!blica. -ecordamos entonces que el territorio de la
ciudad no se encuentra ahora totalmente federali#ado como antes, sin
solamente por la circunstancia de situarse all el gobierno federal
El e"e esencial de esta nueva estructura "urdica, es el de otorgar un
gobierno autnomo a la ciudad de 2uenos +ires, con facultades propias en
materia de legislacin ( "urisdiccin.
En consecuencia, el territorio de la ciudad no es federal ni federali#ado.
<e ello podemos derivar que luego de &==> nuestra estructura federal
se afian#a sobre un diseFo que involucra al propio gobierno federal, a las
provincias, a los municipios ( a la ciudad de 2uenos +ires.
Creemos con 2idart Campos que la ciudad de 2uenos +ires es un
municipio federado, porque en su carcter de ciudad, go#a de una importante
modalidad de autonoma instituida directamente por la Constitucin, siendo por
ello su"eto de la relacin federal.
<e tal relacin deriva concretamente, la circunstancia de haberse
dictado esta ciudad su estatuto organi#ativo, que nosotros hemos de llamar
mas propiamente @ siguiendo a nuestro amigo +ndrs Gil <omngue# A
Constitucin de la ciudad autnoma de 2uenos +ires
Grficamente, podemos enunciar el siguiente esquema que resume
nuestro desarrollo,
SITUACION AURDICA DE LOS INTEGRANTES
DE LA RELACI=N FEDERALEN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL ARGENTINO
32
G1ier" Federal Pr!i"cias M("icipis Ci(dad de /(e"s
Aires
Entidad poltica,
soberana. 0u orden
"urdico es supremo
respecto de los
restantes incardinados
en la federacin
Es uno de los su"etos
de la relacin federal
Go#an de autonoma
plena
0on su"etos de la
relacin federal
*as provincias deben
garanti#ar su
autonoma, por expresa
disposicin de la
Constitucin )ederal
No son su"etos
6directos6 de la
relacin federal, (a
que los interlocutores
del gobierno federal
son las provincias, ( en
su caso, la ciudad de
2uenos +ires
No alcan#a la categora
de provincia, pero
posee un rgimen
autonmico intermedio
otorgado ( garanti#ado
directamente por la
Constitucin
Es sede del gobierno
federal
+ll ha( "urisdiccin
federal parcial, 3en
sentido institucional (
competencial4
0u territorio no es
federal ni
federali#ado..
Es su"eto de la relacin
federal
89>9- Pre%("tas. "tas 3 c"crda"cias9-
*as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el
espritu crtico e investigativo del alumno, que podr consultar con su profesor
las respuestas a las mismas. Ellas A por supuesto A no sern unvocasL ( en ello
radica la rique#a conceptual de este apartado, cu(o ob"etivo es el de generar
un marco de debate abierto ( democrtico entre alumnos ( profesores.
:9 MC"sidera Ud9 !7lida la a)ir*aci" 2(e i"dica 2(e el )ederalis* " es
c"dici" para la e4iste"cia del siste*a c"stit(ci"alN
F9 MD(e pi"a Ud9 de la a)ir*aci" de 2(e las pr!i"cias ar%e"ti"as s"
'istrica*e"te pree4iste"tes a la )ederaci". per 0(r&dica*e"te 'a"
sid creadas pr la C"stit(ci"N
@9 MEsti*a Ud9 2(e la 'a1ilitaci" c"stit(ci"al para 2(e las pr!i"cias
cree" re%i"es pdr7 a)ia"+ar el )ederalis* e" la ar%e"ti"aN
H9 MCi"cide Ud9 c" la pi"i" de 2(e l(e% de perada la re)r*a
c"stit(ci"al de :88H se 'a" O c(a"t *e"s O alterad las re%las
t&picas de la estr(ct(ra )ederal ar%e"ti"aN
?9 MCree Ud9 2(e el )ederalis* ar%e"ti" se e"c(e"tre real*e"te e"
33
crisisN F("da*e"te s( resp(esta9
K9 MD(B 1ala"ce 'ar&a Ud9 de la aplicaci" de la )i%(ra de la i"ter!e"ci"
)ederal e" el siste*a c"stit(ci"al ar%e"ti"N
L9 MEst7 Ud9 de ac(erd c" el estat(s a(t"*ic act(al de la ci(dad de
/(e"s AiresN F("da*e"te s( resp(esta9
+notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que
consideramos de importancia a fin de profundi#ar en los contenidos del
captulo
&. ?anossi, /orge, 0ituacin actual del federalismo. Edit. <epalma,
2uenos +ires, &==>
'. Castorina de 1arquini, .ara Celia, )ederalismo e integracin. Edit.
E<;+-, 2uenos +ires, &==D
%. /imne#, Eduardo Pablo, +postillas acerca de una reforma
constitucional que no pudo ser. En -evista /urdica El <erecho,
suplemento de temas de reforma constitucional 3'M parte4,
''B=B&==$, pag.>D ( ss.
>. Gil <omngue#, +ndrs, Constitucin de la Ciudad +utnoma de
2uenos +ires 3un recorrido crtico4. Edit. EE<E2+,2uenos +ires,
&==D.
$. *pe# +lfonsn, .arcelo, Constitucin de la Ciudad +utnoma de
2uenos +ires comentada. Edit. Estudio, 2uenos +ires, &==D
9. Presidencia del K. 0enado de la Provincia de 2uenos +ires,
)ederalismo ( centrali#acin en el discurso de *eandro N. +lemB*a
capitali#acin de 2uenos +ires. Edit. <ireccin de ;mpresiones de
Estado, *a Plata, &=79
-especto de las concordancias de este captulo, hemos decidido narrar
brevemente el proceso histrico ( poltico a partir del cual las provincias
argentinas han receptado en sus constituciones la figura de la intervencin
federal
Kemos comentado (a en el presente captulo, que las provincias han
agregado a sus constituciones disposiciones defensivas, a modo de prevencin
de los abusos que pudieren acontecer durante una intervencin federal.
<i"imos tambin que el acto de intervencin tiene base ( sustento en la
propia Constitucin Nacional, por lo que estas disposiciones pueden ser
tachadas de inconstitucionales, (a que regulan una materia delegada al
34
gobierno federal.
0in embargo echaremos un vista#o a las regulaciones existentes @
aclarando que no todas las constituciones provinciales poseen una norma sobre
intervencin federal @ tratando de ver cules son los puntos en com!n, ( cules
sus peculiaridades.
*a caracterstica que aglutina a casi todas las normas en estudio, es la
tendencia a sancionar aquellos actos del interventor federal que sean
contrarios a la constitucin provincial, o a sus le(es. +s lo establece, por
e"emplo, la constitucin de Entre -os.
1ambin se repite en ellas que los nombramientos efectuados por los
interventores durante su gestin son transitorios, cesando al finali#ar la
intervencin. En e"emplo lo encontramos en la constitucin de /u"u(.
El siguiente cuadro muestra las caractersticas generales ( algunas
particularidades ,
INTER;ENCION
FEDERAL
MD(B esta1lece la "r*aN E0e*pls9
S1re la !alide+ de ls
acts e)ect(ads pr el
i"ter!e"tr )ederal9
*os actos que el interventor
practique durante el desempeFo
de su funcin, sern vlidos para
la provincia, si hubieren sido
reali#ados de acuerdo con su
constitucin ( sus le(es.
+s lo prevn ,
Entre -os 3art. %>4.
0antiago del Estero 3art. >'4.
*a -io"a 3art. &74.
0an /uan 3art. &%4.
/u"u( 3art. $4.
Chaco 3art. 94.
*a Pampa 3art. $4.
0anta Cru# 3art. 94.
Chubut 3art. &94.
Neuqun 3art. =4.
-o Negro 3art. &%4.
.isiones 3art. $4.
)ormosa 3art. %'4.
1ierra del )uego 3art. 94.
Ciudad +utnoma de 2uenos
+ires 3art. $4.
S1re la d(raci" de ls
"*1ra*ie"ts e)ect(ads
pr el i"ter!e"tr )ederal9
0e establece la transitoriedad
en la gestin de los funcionarios
( empleados designados durante
la intervencin federal.
+s lo prevn ,
*a -io"a 3art. &74.
0an /uan 3art. &%4.
/u"u( 3art. $4.
*a Pampa 3art. $4.
Chubut 3art. &94.
-o Negro 3art. &%4.
1ierra del )uego 3art. 94.
Ciudad +utnoma de 2uenos
+ires 3art. $4.
35
S1re el tip de acts 2(e
p(ede reali+ar el
i"ter!e"tr )ederal9
Puede reali#ar slo aquellos
actos de carcter
administrativo e"ecutados
durante el perodo de la
intervencin.
+s lo prevn ,
Entre -os 3art. %>4.
0antiago del Estero 3art. >'4.
*a -io"a 35excepto los que
deriven del estado de
necesidad6, art. &74.
-o Negro 35excepto los que
deriven del estado de
necesidad6, art. &%4.
Neuqun 3art. =4.
)ormosa 3art. %'4.
1ierra del )uego 3art. 94.
Otras pec(liaridades9
*a constitucin de /u"u(
establece la responsabilidad por
los daFos que causaren el
interventor federal ( dems
funcionarios designados por
ste, cuando cumplieren de un
modo irregular sus funciones.
*a constitucin de /u"u(
tambin tiene una norma
protectora del Poder /udicial de
su provincia, que establece que
en caso de que se disponga la
cesanta de magistrados o
funcionarios, en aquellas
intervenciones que no
comprendieran al Poder /udicial,
se les deber promover la accin
de destitucin correspondiente
seg!n la Constitucin. En caso
contrario corresponde
reintegrarlos a sus funciones. *a
constitucin de .isiones es
anloga en este sentido.
8989 A(te!al(aci"
:9 E4pli2(e e" 2(e c"siste el estat(s de a(t"*&a 2(e la C"stit(ci"
c")iri a la ci(dad de /(e"s Aires,
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
36
F9 Desarrlle el c"te4t 3 *dalidades de ls pacts de cperaci" 2(e
el siste*a c"stit(ci"al per*ite reali+ar a las pr!i"cias,
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
@9 A"alice 3 desarrlle las relaci"es $t&picas6 de la estr(ct(ra )ederal
ar%e"ti"a. 3 a2(ellas i"crpradas desde el *arc de la re)r*a
c"stit(ci"al de :88H,
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
H9 E4pli2(e e" 2(e c"siste la de"*i"ada $%ara"t&a )ederal6,
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
?9 Desarrlle la )i%(ra de la i"ter!e"ci" )ederal desde el *d de
i"ter!e"ci". el pder del Estad al 2(e el i"c(*1e esta1lecerla 3 las
ca(sas 2(e la *ti!a",
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
99999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999999
37
CAPTULO X
LA FORMACIN DE RECURSOS DEL ESTADO FEDERAL
Todo gobierno debe tener poder batante para dar entero
!"#p$i#iento a $a ob$iga!ione %"e e $e i#ponen & de %"e e
reponab$e' La renta on e$ prin!ipa$ reorte para $$e(ar eto
ob)eto* e$e#ento in e$ !"a$ $a #+%"ina de$ Etado %"edar,a
para$i-ada.
/en)a#,n 0orotiaga
12'1'3 Lo re!"ro de$ Etado Federa$4 di(era !$ae 5trib"tario*
#onetario & de !r6dito p7b$i!o8' E$ teoro 9edera$4 " 9or#a!i:n'
La base de la eficiencia en la actuacin del sistema constitucional, est
dada principalmente por la circunstancia de que ste pueda proveer en modo
adecuado a sus gastos, con los fondos que l mismo genera.
Resulta obvio destacar la necesidad de la existencia de los recursos
pblicos, toda vez que el Estado debe afrontar gastos pblicos para atender a
las necesidades colectivas de la sociedad en que se inserta.
odemos entonces conceptualizar al gasto pblico como una erogacin
monetaria, autorizada por le! ! realizada por autoridad competente ! cu!o fin
es el inters colectivo
"rficamente, podemos decir que#
CONCEPTUALI;ACIN DEL 0ASTO P</LICO
=>"6 e e$ gato p7b$i!o? =>"i6n* & en %"6 t6r#ino
rea$i-a e$ gato p7b$i!o?
=C"+$ e $a 9ina$idad de$
gato p7b$i!o?
E "n dee#bo$o* e#p$eo o
"ti$i-a!i:n de dinero* por parte
de$ Etado* para $a !o#pra de
biene e!on:#i!o o er(i!io
Debe er rea$i-ado por $a
a"toridad !o#petente para
@a!er$o 5En "n ite#a
de#o!r+ti!o* er+ a%"e$$a
a"tori-ada pre(ia#ente por $e&
para adoptar de!iione
re$ati(a a gato de$ Etado8
S" 9ina$idad e en todo $o
!ao* $a tenden!ia a $ograr e$
bienetar genera$* por $a (,a de
$a ati9a!!i:n de $a
ne!eidade p7b$i!a'
En realidad, la $onstitucin se limita a enunciar los recursos %de
variada especie& que conforman el denominado 'esoro federal ! luego
distribu!e la potestad tributaria entre la (acin ! las provincias.
or ello, creemos nosotros que debe efectuarse la siguiente distincin
de los recursos con que constitucionalmente cuenta el Estado federal#
CLASIFICACION DE LOS PRINCIPALES RECURSOS
DEL ESTADO FEDERAL
RECURSOS TRI/UTARIOS RECURSOS NO TRI/UTARIOS
I#p"eto
5Son trib"to
en $o %"e e$
@e!@o
i#ponib$e no e
(in!"$a !on
ning"na
a!ti(idad
etata$ re$ati(a
a$
!ontrib"&ente8
Interno &
eAterno
Dire!to e
indire!to
Coparti!ipab$
e & no
!oparti!ipab$
e
Na!iona$e &
pro(in!ia$e
Taa
%El )ec)o
imponible se
vincula con la
prestacin por
parte del
Estado de un
servicio pblico
que afecta al
contribu!ente,
sin necesidad
de que este
ltimo reciba
beneficio alguno
inmediato en
virtud de su
prestacin&
'asas de
*usticia
'asas de
inscripcin
en registros
oficiales
Contrib"!ione
%'ributos cu!o
)ec)o imponible
se relaciona con
beneficios que
los individuos o
grupos sociales
de los que el
contribu!ente
forma parte,
reciben por la
realizacin de
obras
estatales&
$ontribucin
por me*oras
$ontribucin
devialidad
+onetarios ! de
crdito pblico
Emprstitos
Emprstitos
forzosos
,ubsidios
Renovacin
de deudas
mediante
bonos
atrimoniales
%El patrimonio
estatal se
integra con los
bienes
pertenecientes
al dominio
pblico !
privado del
Estado&
-enta,
permiso de
uso o
locacin de
tierras de
propiedad
nacional %en
realidad de
todos los
bienes de
propiedad
nacional&
rovenientes de
actividades
industriales !
comerciales del
Estado.
$orreos
'elgrafos
'elfonos
'ransporte
de personas
'ransporte
de cargas
roduccin !
comercio de
bienes
.s/, el poder tributario del Estado implica su competencia o posibilidad
*ur/dica de crear o exigir tributos con relacin a personas o bienes que se
encuentran en la respectiva *urisdiccin, siendo el tributo, la detraccin que
como derivacin del poder tributario se efecta respecto de determinada
porcin de riqueza de los contribu!entes, ! a favor del Estado.
Los convencionales de 0123, tuvieron que resolver el importante
problema concerniente a la formacin del tesoro nacional atendiendo por una
parte, a la urgencia de la necesaria consolidacin de la nacin en el marco del
sistema ideado, ! respetando 4 a su vez 4la existencia autnoma de provincias
que a esa fec)a !a se encontraban fuertemente endeudadas ! empobrecidas,
teniendo en cuenta que el engrana*e esencial de la estructura %5uenos .ires !
su puerto& an no se incorporaba al concierto de la (acin federal.
6na nota esencial de la tcnica empleada por nuestros constitu!entes en
el punto, )a sido que ellos plasmaron en el texto constitucional un esquema
diverso al norteamericano, o al propuesto por el propio .lberdi, cu!a esencia
pas por el fortalecimiento del poder del gobierno central, indicando en el
mentado art.7 %en una enumeracin no taxativa, como se puede observar de la
lectura del cuadro anterior&, los recursos con que contar/a.
Ellos son los fondos del tesoro nacional, que se integra segn el
mencionado art/culo, con#
0. El producto de los derec)os de
exportacin e importacin
8. La venta o locacin de tierras
de propiedad nacional
3. La renta de correos
7. Las dems contribuciones que
impone el $ongreso de la (acin
%equitativa ! proporcionalmente
a la poblacin&
2. Los emprstitos ! operaciones
de crdito que decrete el
$ongreso %para urgencias de la
nacin, o para empresas de
utilidad nacional&
'odo ese cmulo de recursos de que dispone el gobierno de la
federacin, debe ser conglobado con la posterior atribucin de competencias
que se le asigna luego al $ongreso (acional, por el art/culo 92 %atribuciones del
$ongreso&, con la salvedad expresa en el punto, de la reserva constitucional
que las provincias efectuaron por v/a del art.080 $.(.
$on claridad meridiana expone erez "uil)ou las tres notas que
sobresalieron en ,anta :e al momento de discutir la cuestin de la
conformacin del 'esoro nacional.
El propsito de establecer un sistema federal, aunque ba*o el *ido
de un gobierno nacional o central fuerte, dndose por cierto que las
rentas son el principal resorte para conseguir tal finalidad
Ese gobierno central, debi adems ser fuerte financieramente para
enfrentar las necesidades propias del incipiente ! dificultoso
trnsito de la organizacin nacional, lo que implicaba adems atender
los compromisos pendientes ! futuros de las provincias
(uestra $onstitucin, como se di*o, se apart del modelo
norteamericano, fortaleciendo al gobierno central, desde una
enumeracin expresa de los recursos con que )abr/a de mane*arse %no
)emos de olvidar aqu/ que el recurso ms importante con que por
aquellos tiempos contaba la federacin, era el del mane*o de los
derec)os de importacin ! exportacin, expresamente conferidos al
gobierno federal&
Existen tambin, como vimos al inicio de ste cap/tulo, otros recursos
enunciados en la $onstitucin como integrantes del 'esoro nacional adems de
los tributarios%que sern luego analizados con particular atencin&.
'odos ellos pueden ser calificados como no tributarios %venta ! locacin
de tierras de propiedad nacional, rentas de correos, emprstitos ! operaciones
de crdito establecidas por el $ongreso&.
.cto seguido, los analizaremos brevemente#
;erec)os de importacin ! exportacin# Estos derec)os eran de suma
importancia al momento del dictado de la $onstitucin de 0123, !a que prove/an
a 5uenos .ires %! por carcter transitivo al resto del pa/s& con )olgura,
)abiendo sostenido al respecto 5en*am/n "orostiaga, que eran estos ingresos lo
nico que quedaba al gobierno federal para )acer frente a todas las
obligaciones que se le impon/a.
En este contexto, la $onstitucin federal facult %art. 92 inc. 0<& al
$ongreso para legislar sobre aduanas exteriores %nacionales& ! establecer los
derec)os de importacin ! exportacin.
,i bien debido a conflictos )istricos de la nacin, 5uenos .ires se
mantuvo separada entre 0123 ! 01=> del resto del pa/s, conservando en tal
etapa el monopolio de la que entonces era su aduana, finalmente se allan a
incorporarse, aunque pactando que por cinco a?os, la $onfederacin le
garantizace su presupuesto de 012@, su deuda interior ! exterior
;e lo antes expuesto se sigue que fueron las provincias, a fin de
consolidar la unin nacional, ! luego de sangrientas luc)as, las que cedieron al
gobierno federal, su ms consistente recurso.
-inculado a ste tema, surge el referido al de la circulacin territorial !
econmica de los bienes, que involucra a la cuestin del Apea*eB. ,in per*uicio
de ello, )emos de tratar la cuestin al analizar la constitucin econmica, en el
$ap/tulo CDC de esta obra, al que remitimos.
-enta ! locacin de tierras# En una visin restrospectiva del tema,
)emos de resaltar la poca importancia que )a tenido este recurso para la
formacin del 'esoro nacional. Entiende erez "uil)ou que ello se debi a la
gran tardanza en delimitar las tierras pblicas de la (acin, pues )asta 0117
no se pudo saber a ciencia cierta cules eran ellas. E a posteriori, con la
/ntegra provincializacin de la Repblica, poco fue el territorio de que pudo
disponer la (acin para alimentar al 'esoro nacional.

Renta de $orreos# Este recurso no solamente fue enunciado en el art. 7<
$.(. sin que adems la $onstitucin confiere particularmente al oder
Legislativo una especial atribucin, en el sentido de arreglar ! establecer los
correos generales de la (acin %art. 92 inc. 07, que en su anterior versin, del
art. =9 inc. 03, se refer/a a arreglar ! establecer las postas ! correos
generales de la (acin&.
Fuiz el sentido del constitu!ente )a!a sido, ms que el de indicar un
recurso del Estado (acional, el de concederle un virtual monopolio de este
servicio pblico, de tanta importancia para el desarrollo de una nacin.
Es claro que 4 como bien ense?a erez "uil)ou 4 la indicacin
constitucional solo sirva en los tiempos presentes, en que el Estado se
encuentra en franca retirada, para definir con claridad que es la (acin frente
a las provincias quien presta el servicio interprovincial de correos, siendo ella
la que debe fi*ar las tarifas pertinentes.
En suma, debe interpretarse del *uego armnico de las clusulas
constitucionales indicadas, que el producto de la prestacin del servicio pblico
de correos integra tambin el tesoro federal, ! aunque su incidencia sea
realmente menor, su afectacin est constitucionalmente definida, por lo que
no podr/a ser destinado a otras necesidades que no sean las de integrar el
tesoro (acional.
or nuestra parte, creemos que el servicio del correo es pol/tica e
institucionalmente de inters nacional relevante, por lo que no debiera
admitirse su privatizacin, o 4 en caso de )acerlo 4 ser/a menester efectuar un
frreo seguimiento por parte del $ongreso de la nacin
12'B'3 /ae !ontit"!iona$e de $a trib"ta!i:n4 $ega$idad* no
!on9i!atoriedad* ig"a$dad* 9ina$idad* ra-onabi$idad' La retroa!ti!i(idad
9i!a$'
.tendiendo a)ora el tema de los recursos tributarios con que cuentan la
federacin ! las provincias, cabe exponer aqu/ que los gravmenes o tributos
son los principales ! ms genuinos recursos con que cuenta un Estado
democrtico.
El denominado Apoder tributario del EstadoB admite entonces diversas
definiciones aunque todas ellas apuntan en definitiva, a la posibilidad *ur/dica
por parte del Estado, de crear ! exigir tributos a la poblacin, con relacin a
personas o bienes que se )allan en la respectiva *urisdiccin.
Los tributos se clasifican usualmente en impuestos, tasas !
contribuciones especiales. Es sta una clasificacin moderna, adoptada con
ma!or o menor rigor por los autores ! las legislaciones tributarias, aunque
desconocida para los constitu!entes fundacionales argentinos. ;e all/, que el
texto de 0123 emplee la palabra AcontribucionesB como sinnimo del trmino
AimpuestosB, ! en algunas ocasiones describa a los tributos como Aderec)osB.
.n as/, ! ms all de la denominacin utilizada cuando )ablamos de
tributos, es importante poner de resalto que la potestad fiscal del sistema
constitucional argentino est limitada por ciertas reglas constitucionales que
)abremos de exponer ! desarrollar en los prrafos que siguen#
a&# El primer principio al que nos )abremos de referir, es el de $ega$idad *
que se consustancia con el latinazgo Anullum tributum sine legeB
$on ello se debe entender que no es posible en el sistema democrtico
establecer un tributo sin por medio de una le!, que slo puede ser creada por
el $ongreso de la (acin.
Este es una de las reglas ms relacionadas con el constitucionalismo
liberal decimonnico, al residir su base institucional en que en que los tributos
implican avances del oder sobre la libertad de los individuos, o ms
propiamente, sobre su patrimonio. En consecuencia, en un estado democrtico
de derec)o, ser la le! la que determine el ob*eto ! la cantidad de prestacin
que vincular a la materia imponible para aplicar luego el impuesto en un monto
determinado, que tambin definir la le! %expresin predominante del rgano
legislativo, constituido por representantes directos del pueblo&
.s/ lo dispone el art/culo 09 de la $.(. cuando enfatiza que Aslo el
$ongreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 7B ! el 92 en
muc)os de sus incisos, pero particularmente cuando de*a en claro que es el
$ongreso el cuerpo que por le!, fi*a el presupuesto nacional, ! aprueba o
desec)a la cuenta de inversin %art. 92 inc. 1&.
Este principio resulta ser una aplicacin concreta ! espec/fica de la
pauta general que impone el art. 0@. 8< prrafo de la $.(. en el sentido de que
nadie puede ser obligado a )acer lo que la le! no manda ni privado de aquello
que la le! no pro)ibe.
La premisa de legalidad en la determinacin del tributo est
espec/ficamente indicada, en el sentido de que no se )abla aqu/ de Acualquier
modalidad de potestad legislativaB, sin de le! del $ongreso, con ingreso
particularizado por la $mara de ;iputados de la (acin para su tratamiento
%art. 28 $.(.&, salvo la relativa a coparticipacin federal, que posee carcter
comple*o, es precedida de ciertos acuerdos provinciales, ingresa por el ,enado
(acional a su tratamiento ! no puede ser vetada ni reglamentada por el poder
E*ecutivo%art. 92 inc. 8<$.(.&. +s adelante nos expla!aremos con detenimiento
sobre este tipo espec/fico de legislacin
'ampoco puede versar la iniciativa popular de le!es, sobre pro!ectos que
versen sobre esta temtica, tal lo impone el art. 3@ de la $.(.
(o puede )aber entonces en nuestro sistema constitucional, vlida !
legal creacin de impuestos por Adecreto de necesidad de urgenciaB%art. @@
sub. 3<$.(.& o legislacin delegada %art. 9= $.(.& ! la determinacin ! creacin
dl tributo le incumbe siempre al oder Legislativo, cualquiera sea el orden
territorial de su creacin %(acin, provincias, municipios o la ciudad autnoma
de 5uenos .ires&.
.clara con razn 5idart $ampos que tambin es necesaria la existencia
de le! para establecer exenciones fiscales, con inicio en la $mara de
;iputados
En consecuencia de lo expuesto, diremos que el principio de legalidad
requiere que#
El tributo sea creado por le!, emanada del oder Legislativo de la
*urisdiccin de que se trate
Fue esa le! establezca con claridad#
0. cul es el )ec)o imponible,
8. los su*etos obligados al pago,
3. la base para su determinacin,
7. fec)a de pago, exenciones,
2. infracciones ! sanciones !
=. rgano competente para percibir el pago
b&# El segundo principio que trataremos, ser el de ig"a$dad 9i!a$.
'ambin )ablamos aqu/ de una aplicacin espec/fica de la regla general
de la igualdad ante la le!, impuesta por la $onstitucin (acional. El art. 0= de la
$.(., presenta la idea general, indicativa de que la igualdad es la base del
impuesto ! la carga pblica.
erez "uil)ou se?ala esta idea como un principio de contenido, aunque es
5idart $ampos quien precisa el concepto al se?alar que a partir de este
principio no pueden )aber discriminaciones arbitrarias o irrazonables en el
establecimiento de categor/as de contribu!entes ni en el monto que stos
sufragan.
Esta idea central por nosotros expuesta, se abona a partir de lo dispuesto por
el art. 7 $.(. que )abla de las contribuciones que Aequitativa !
proporcionalmenteB a la poblacin imponga el $ongreso, el art. 92 inc. 8< $(. El
texto fundamental tambin califica a las contribuciones directas que
excepcionalmente puede imponer ese cuerpo como Aproporcionalmente igualesB.
. ello debemos a?adir asimismo a idea de Aigualdad real de
oportunidades ! de tratoB del art. 92 inc. 83 $.(. ! la formidable )erramienta
que el texto supremo pone a disposicin de los )abitantes, cuando garantiza la
posibilidad de recurrir a la accin de amparo contra toda forma de
discriminacin %que lgicamente, inclu!e a la que se motiva en razones de
determinacin impositiva&.
Es real que el camino de nuestra *urisprudencia al precisar este
principio, )a sido errtico, ! )asta a veces contradictorio. .n as/, nosotros
podemos se?alar que la proporcionalidad no est referida al nmero de
)abitantes, sin a la riqueza gravada, de tal forma que dado el caso de igual
capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el gravamen debe ser, en
las mismas circunstancias, igual para todos los contribu!entes
Reforzando lo expuesto, diremos tambin que la regla de la igualdad
admite la discriminacin entre contribu!entes, siempre ! cuando el criterio de
determinacin de las distintas categor/as sea razonable. .simismo, el tributo
no de*a de ser razonable porque sea progresivo. $on todo, no debemos olvidar
que la igualdad fiscal exige la uniformidad ! generalidad, ! en consecuencia, de
este principio se deriva la pro)ibicin de que el $ongreso establezca tributos
territorialmente diferentes.
c&# En tercer lugar, encontramos el principio de no !on9i!atoriedad o
equidad. uede inferirse su existencia de la expresa manda del art. 7 $.(. , al
establecer que el 'esoro nacional se integra tambin con las AdemsB
contribuciones que equitativa ! proporcionalmente imponga el $ongreso.
El impuesto puede afectar 4 de )ec)o lo )ace 4 una porcin del
patrimonio de los ciudadanos, pero la $onstitucin pone un l/mite a tal exaccin,
cuando veda la confiscacin. G sea# el tributo es equitativamente impuesto si
no violenta la garant/a de la propiedad dispuesta por el art. 09 $.(.
El l/mite entre la exaccin legal ! la confiscacin inconstitucional )a sido
evaluado a travs del tiempo por nuestra *urisprudencia. Ha dic)o al respecto
nuestra $orte ,uprema de Iusticia, que tal criterio no puede ser frreamente
uniforme, !a que las diversas circunstancias del pa/s ! la variable relacin de
determinadas especies de impuestos con el bienestar general que se )a de
promover mediante tales instrumentos de gobierno para alcanzar el bienestar
general, pueden *ustificar que la determinacin del mencionado l/mite var/e en
ms o en menos.
;e todas maneras, )a! consenso en doctrina ! *urisprudencia, respecto
de que el gravamen que absorbe ms del 33J de la materia imponible 4 cuando
sta es capital ! no renta 4 es inconstitucional, !a que lesiona el derec)o a la
propiedad, constitucionalmente consagrado.
Explica 5idart $ampos que este principio adquiere una peculiar
importancia en materia de tasas, !a que para determinar su monto es necesario
4 ante todo 4 tener en cuenta que la recaudacin total de la tasa tiene que
guardar una razonable equivalencia con el costo tambin total del servicio
prestado efectivamente a partir de ella.
'ambin )a! que admitir la alegacin de confiscacin, cuando la
superposicin o acumulacin de varias contribuciones fiscales que gravan a un
mismo contribu!ente exceden el l/mite por encima del que se considera
inconstitucional un tributo.
d&# El denominado principio de 9ina$idad exige que todo tributo atienda a
la consecucin del inters general. $on ello queremos decir que el tributo no se
establece para enriquecer sin ms las arcas del Estado, sin para generar un
beneficio colectivo, comn o pblico.
,on contestes aqu/ la *urisprudencia ! la doctrina, en cuanto sostienen
que toda limitacin a la propiedad de los ciudadanos, debe estar fundada en el
bienestar general
"rficamente, podemos sostener que#
MODOS DE ACTUACION DEL PRINCIPIO
DE FINALIDAD IMPOSITICA
EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL AR0ENTINO
Tipo de gra(+#en A!t"a!i:n de$ prin!ipio de 9ina$idad
I#p"eto ,i bien aqu/ el contribu!ente no recibe 4 en
forma directa 4 beneficio alguno, la exaccin
debe responder a un fin de inters pblico
'asa .qu/ debe )aber una prestacin estatal que
beneficie al contribu!ente, como
contraprestacin de la exaccin %la tasa debe
ser en trminos generales, equivalente al costo
del servicio prestado&
$ontribucin En este supuesto, el contribu!ente retribu!e
la prestacin de un servicio especial, !a que su
propiedad )a obtenido un ma!or valor
%plusval/a& a partir de una actividad estatal
%aqu/ tambin el beneficio no debe exceder al
monto de la contribucin exigido por el
Estado&
Respecto del principio de ra-onabi$idad, si bien es en realidad especifico
del sistema constitucional argentino, enunciado en forma genrica en el art. 81
de la $.(. creemos importante acentuar aqu/ su vinculacin con la materia
fiscal. 5ien expone 5idart $ampos que este principio vincula a los anteriores en
forma sistemtica e integradora.
.s/, no cabe duda de que con base ! en derredor del art. 81 de la
$onstitucin (acional, en con*unto con los arts. 0=, 09,33, la doctrina ! la
*urisprudencia de la $orte ,uprema )a construido la teor/a de la razonabilidad
de las le!es, como garant/a innominada del sistema.
Rescatamos en consecuencia, la regla de la razonabilidad en la seleccin
de categor/as a fin de determinar el tributo, como as/ tambin la razonabilidad
que debe primar al momento de la ponderacin en materia tributaria.
En suma, la le! tributaria )a de ser como toda norma legal, razonable# las
discriminaciones %para gravar sin lesin de la igualdad&, deben ser razonablesK !
el monto de las cargas tambin debe ser determinado en forma razonable a fin
de no violar la propiedad privada de los )abitantes