O impacto da alterao da Smula n 364 do Tribunal

Superior do Trabalho - O adicional de periculosidade

22/08/2011

O artigo 7, inciso XXIII, da Constituio Federal - CF, assegura a todos os
trabalhadores que se ativam em funo penosa, insalubre ou perigosa, seu respectivo
adicional, cada qual com o seu percentual definido em lei.

Nesta toada, o artigo 193, da Consolidao das Leis do Trabalho CLT, traz o conceito
de trabalho periculoso, como sendo aquelas atividades ou operaes perigosas, na
forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que, por sua
natureza ou mtodo de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou
explosivos em condies de risco acentuado.

Ainda, o pargrafo 01, do artigo em comento, estabelece o adicional de periculosidade
no importe de 30% (trinta por cento) sobre o salrio percebido pelo funcionrio, no
devendo ser observados os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou
participaes nos lucros. Logo, as demais verbas salariais devero ser includas para o
clculo do adicional de periculosidade, a exemplo os adicionais devido a ttulo de horas
extras.

Entretanto, diante da realidade do contrato de trabalho, o Tribunal Superior do
Trabalho - TST editou a Smula 364, constante de dois itens, a qual foi resultado
da converso das Orientaes Jurisprudenciais de n 5, 250 e 258, da Sesso de
Dissdios Individuas I (SDI-I), e lhe dada a seguinte redao:

Smula n 364 - TST
Adicional de Periculosidade - Exposio Eventual, Permanente e Intermitente

I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou
que, de forma intermitente, sujeita-se a condies de risco. Indevido, apenas, quando o
contato d-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual,
d-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs n 05 - Inserida em 14.03.1994 e n
280 - DJ 11.08.2003)
II - A fixao do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e
proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada
em acordos ou convenes coletivos. (ex-OJ n 258 - Inserida em 27.09.2002)

Desta forma, o TST colocou fim controvrsia quanto realidade das atividades
desempenhadas, sendo possvel o pagamento do adicional de periculosidade em
percentual inferior ao legal, bem como, de forma proporcional ao tempo de exposio
ao risco, desde que fosse observada tal condio em acordo ou a conveno coletiva, em
respeito ao inciso XXVI, do artigo 7, da Constituio Federal.

Entretanto, em maio de 2011, o TST, buscando proteger o empregado e desestimular as
atividades que oferecem risco vida do trabalhador, alterou a Smula 364, da SDI-I.

A alterao deu-se, particularmente, com a excluso do item II, o qual autorizava o
pagamento proporcional ao tempo de exposio.

Assim, a possibilidade de se estabelecer percentual inferior ao legal e proporcional ao
tempo de exposio ao risco, em acordos ou convenes coletivas, foi suprimida. Logo,
a empresa que ativar-se em funes periculosas dever pagar o adicional de
periculosidade integralmente, ou seja, 30% (trinta por cento) sobre o salrio do
colaborador.

Contudo, a nica exceo ao pagamento do adicional de periculosidade dar-se- caso a
exposio seja eventual, sendo esta entendida pela ocorrncia de contato fortuito ou,
sendo habitual, em perodo extremamente reduzido.

Estas duas condies excludentes do pagamento do adicional de periculosidade so
conceituadas de forma imprecisa, porque no h qualquer parmetro legal para que se
determine este ou aquele conceito.

Por ser assim, poderia ser conceituado como caso fortuito, aquele considerado eventual,
inesperado, no permanente ou intermitente, casual, ocasional, por acaso, que pode ou
no ocorrer, cujos efeitos no se podem evitar ou impedir de acontecerem.

No tocante ao tempo extremamente reduzido, este pode ser conceituado, e limitado,
como sendo o contato/trabalho que se d por poucos minutos, pois os Tribunais
Regionais Trabalhistas entendem que, ainda que o trabalhador esteja exposto a risco
vida durante 10 (dez) minutos duas vezes dia, ser devido o adicional de periculosidade,
como se v, a ttulo ilustrativo, das decises do Tribunal Regional do Trabalho da 02
Regio:

Adicional de periculosidade. "Operador de empilhadeira". Atividades que envolvem
movimentao, acondicionamento e organizao de paletes de madeira carregados com
embalagens de refrigerante. Contato com a rea de risco, assim considerados os locais
de troca ou reabastecimento dos cilindros de gs (GLP) utilizados para movimentao
da prpria empilhadeira, por tempo extremamente reduzido (de 4 a 5 minutos, duas
vezes por dia). Adicional de periculosidade indevido. (Smula 364, I, do TST). (T. 06,
RO, Ac. 20100610190. Public. 08.07.210)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPILHADEIRA A GS. TEMPO DE
ABASTECIMENTO. SMULA N 364, "I" DO C. TST. Conquanto impreciso o
conceito de "tempo extremamente reduzido", a que se refere o item "I" da Smula n
364 do C. TST, no se pode nele enquadrar o lapso de 10 (dez) minutos, duas vezes ao
dia, em que o reclamante permanecia no ambiente de risco para reabastecimento da
empilhadeira que operava, movida a gs veicular, fazendo jus, portanto, ao adicional de
periculosidade. Recurso Ordinrio a que se nega provimento. (T. 05, RO, Ac.
20100578181, Public. 02.07.2010)

Contudo, com a alterao da Smula 364, do TST, as empresas tero um grande
impacto financeiro, especialmente aquelas que exercem atividades ligadas, a ttulo
exemplificativo, energia eltrica, armazenamento de combustvel, produo de
produtos inflamveis, forosamente por terem de arcar integralmente com o pagamento
do adicional de periculosidade, ainda que o trabalhador esteja exposto ao risco por
poucos dias no ms trabalhado, como demonstrado pela deciso proferida pelo TRT da
02 Regio.

Outra questo que se apresenta a da possibilidade da aplicao imediata da Smula
364, trazendo, decerto, preocupao quanto aos acordos e convenes coletivas vigentes
que podero ser anulados neste particular, pois as empresas cumpriam e observavam o
pagamento proporcional do adicional por determinao sumular anterior.

Neste aspecto, caso haja aplicao imediata da Smula 364, do TST, fatalmente haver
afronta direta ao ato jurdico perfeito, posto no artigo 5, incisos XXXVI, da CF e ao
inciso II, do mesmo artigo, que determina: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei uma vez que smula no cria e no tem
fora de lei, levando a questo a ser dirimida pelo prprio Supremo Tribunal Federal.

O mais acertado, portanto, que se vigore e se aplique a nova redao e determinao
da Smula 364, do Tribunal Superior do Trabalho, to somente a partir da nova
negociao coletiva, mantendo-se inclume o ato jurdico perfeito, evitando-se,
inclusive, demisses em larga escala e prejuzos financeiros s empresas.

Andreas Gueratto Klepp

Tags: Adicional de periculosidade Smula 364 do TST Teixeira Fortes Advogados
Associados