La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de

diciembre de 2009 recoge un supuesto muy similar al vuestro, en el

que un teleoperador realizaba llamadas a sus compaeros, externas a
aspectos laborales, que es despedido por la empresa. Pues bien, su
despido es calificado como procedente, por incumplimiento de
rdenes del empresario:

"1. El trabajador ha venido prestando servicios para la empresa,
del sector de Contact Center. Con fecha 1 abril 2009 el trabajador
recibi carta de despido disciplinario, del siguiente tenor literal: "La
direccin de esta empresa le comunica por medio de la presente, que
ha tomado la decisin de rescindir su contrato de trabajo procediendo
a su despido disciplinario. Los hechos y motivos que fundamentan
esta decisin empresarial vienen determinados por una serie de
actitudes, que nos han llevado a considerar su relacin laboral con
esta empresa como insostenible.
() ha estado abusando de la confianza que en todo momento la
empresa haba depositado en usted, as como que ha transgredido
la buena fe contractual, al estar utilizando material de
empresa para uso distinto a la de la relacin laboral. Puesto
que desde esa fecha, ha estado realizando llamadas a sus
compaeros de trabajo, para un fin totalmente diferente al de
la relacin laboral y con quebrantamiento de los deberes de
lealtad y fidelidad, llegando a causar de este modo un grave
perjuicio hacia la empresa. Puesto que la interrupcin en el
desarrollo del trabajo con llamadas externas a aspectos laborales,
produce desorganizacin, desconcentracin y falta de diligencia en el
puesto de trabajo, lo que produce un grave perjuicio hacia la
empresa, ya que se deja de llamar a clientes que estn pendientes de
ser atendidos. Siendo especialmente trascendente para nuestra
empresa que tiene por objeto la distribucin de productos de telefona
utilizando las tcnicas de telemarketing. Si no alcanzamos unos
objetivos mnimos de ven tas, nuestros clientes nos abandonan, en
beneficio de nuestros competidores. En las escuchas de las
llamadas, se puede comprobar que en ningn momento tienen
un fin laboral, puesto que en ellas usted se pone a cantar o hacer
comentarios que no tienen nada que ver con su puesto de trabajo.
Usted en todo momento era consciente, ya que ha sido
advertido previamente, de que las llamadas son grabadas con
carcter valorativo y formacional, puesto que usted en el
primer da de la relacin contractual con la empresa, firm un
documento que recoga el conocimiento y consentimiento para
que cualquier llamada realizada desde las instalaciones de
MANLUI COMUNICACIONES SL pueda ser escuchada y grabada
con carcter valorativo o formacional. Al igual que tambin ha
sido advertido y puesto en su conocimiento, que "no est permitido
realizar ningn tipo de llamadas personales desde su puesto
de trabajo, se utilizar exclusivamente para llamadas a
clientes". Siendo en ese caso la forma de actuar la siguiente:
avisar a su coordinador para realizar la llamada externa desde
el puesto de la propia coordinadora. (Norma recogida en el
acuerdo con los representantes de los trabajadores "DECALOGO
TELEMARKETING") Este hecho, no ha sido un hecho puntual, puesto
que usted, desde el da 26 de febrero, las ha estado realizando de
forma diaria. Para acreditar la causa adjuntamos el listado con
todas las llamadas que ha realizado a sus compaeros desde el
da 26 de Febrero, donde se puede observar tanto a que puestos ha
estado llamando, como a que hora y cual ha sido la duracin de
estas. Quedando adems, a su entera disposicin en la empresa las
grabaciones de las llamadas. Los hechos sealados constituyen
un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte,
tipificad y contemplado como justa causa de despido en
aplicacin del arto 54.2 del Estatuto de los Trabajadores en su
apartado d) 'por la trasgresin de la buena fe contractual, as
como el abuso de confianza en el desempeo del
trabajo."Asimismo viene recogido en el arto 70 del Convenio
colectivo de Contact Center, que en su apartado 4 califica como muy
grave "la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el
hurto o robo, tanto a compaeros de trabajo como a la empresa o a
terceros relacionados con el servicio durante el desempeo de sus
tareas o fuera de las mismas."

El Tribunal Supremo afirma que la desobediencia, como causa
legal de despido que tipifica el artculo 54.2.b/ET, se
caracteriza por la directa y grave contradiccin a una orden
del empresario, dada en base al poder rector que le reconoce
la ley, sujeta a las exigencias de la buena fe y puede derivar
de una conducta intencional, maliciosa o de la omisin de la
diligencia necesaria, incluso sin necesidad de reiteracin.

Ahora, el comportamiento del trabajador encaja en la doctrina
expuesta, toda vez que desoy el requerimiento especfico que la
empresa le dirigi de forma legtima.

Como veis, se trata de un caso similar al vuestro, en el que exista
una prohibicin por parte de la empresa, y la trabajadora la incumple.

En este sentido, es necesario sealar que para la imposicin de una
sancin o incluso para justificar un despido con base, en este caso,
en la utilizacin abusiva del telfono mvil, es necesaria una
prohibicin o instruccin previa por parte de la empresa que prohba
su uso, lo cual es perfectamente posible.

As, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 26
de noviembre de 2012 declara:

() La recurrente afirma que el uso del mvil es abusivo,
excesivo y desproporcionadamente largo, sin embargo, no
consta probado que diera instrucciones sobre uso o abuso ni
que limitara el tiempo de llamadas, y sin otros hechos que los
que constan probados, que la recurrente no discute, la Sala no puede
entender acreditados los hechos de dejacin de funciones, o de uso
para fines distintos para el que fue facilitado el mvil, puesto que
desconocindose el contenido de las conversaciones, no puede
presumirse por la mera duracin de stas, que las mismas fuera
siempre y durante la totalidad de los minutos que se imputan, por
causas ajenas al trabajo. El recurrente, en este sentido, hace
supuesto de cuestin y presume el uso para fines distintos al trabajo
y de forma superior a la permitida, sin que ninguno de ambos hechos
hayan quedado probados, como tampoco se acredita perjuicio
econmico alguno para la empresa, por lo que procede confirmar la
resolucin recurrida en todos sus extremos y desestimar el recurso.

Esta sentencia trata sobre un trabajador que es despedido por un
uso abusivo y excesivo del mvil. No obstante, no exista prohibicin
alguna por parte de la empresa, por lo que el despido fue declarado
improcedente.

No ocurre lo mismo en vuestro caso, pues tal y como sealis,
exista una previa advertencia mediante una circular a toda la
plantilla, de las consecuencias de un uso indebido de los medios
materiales de la empresa. Entendemos, en vuestro caso, que la
circular ha sido enviada ya a los trabajadores y es ya conocida por
estos.

Por tanto, en vuestro caso, el despido estar plenamente justificado.
Adems, entendemos que, por el tipo de trabajo, los trabajadores son
conscientes de que las llamadas pueden ser grabadas y escuchadas
para su valoracin, e incluso puede que en vuestra empresa los
trabajadores firmen, al inicio de la relacin laboral, un documento
prestando su consentimiento a tal efecto.

En este sentido, y a efectos de hacer uso, como prueba, de esas
grabaciones, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
de 9 de mayo de 2008 establece:

Si bien es cierto que desde una perspectiva procesal han de
inadmitirse en juicio las pruebas ilcitas que se obtienen con
vulneracin de derechos fundamentales , en el presente caso
no concurre dicha situacin pues se imputa tal defecto a la
grabacin de sonido en la que se escucha la conversacin del
actor con una compaera y con una clienta, debiendo
sealarse que no se invoca por el trabajador el
desconocimiento de que sus conversaciones eran grabadas, de
hecho es el medio de trabajo utilizado y la esencia de su
propio trabajo el contactar por telfono con los clientes y
conoce de antemano que dichas conversaciones quedan
grabadas por los medios tcnicos de la empresa, igualmente,
resulta que toda conversacin que mantenga en el mbito de trabajo
aparece reflejada en dichos mecanismos por lo que lo conoce el actor
y la propia compaera si bien a esta no se la graba pues, oda la
grabacin obrante en los autos, la conclusin que se extrae de forma
clara y palmaria es que se grava lo que el actor emite a travs del
mecanismo que usa y lo que recibe por el sistema -clientes-,
apareciendo solo voces de fondo pero no una grabacin de
conversacin entre las personas del centro de trabajo, salvo con los
clientes, por lo que lo nico que queda debidamente registrado son
las expresiones del propio trabajador, por, ello no existe vulneracin
del derecho al secreto de las comunicaciones entre el actor y su
compaera de trabajo pues no existe tal grabacin en sentido
intromisorio en la conversacin, lo grabado es la voz del actor y las
voces de fondo existentes en el lugar y no inteligibles, ni siquiera una
conversacin con una controladora aparece grabada.

No puede aceptarse que el actor se encuentre en una conversacin
privada sino realizando su trabajo, por lo que ningn derecho al
secreto en su ejecucin le ampara. Por ltimo resaltar dos datos a la
hora de mantener la licitud de la prueba articulada. Por un lado, nos
encontramos ante medidas pblicas, manifiestas y que no han tenido
ningn tipo de ocultamiento, por otro lado que la medida carece de
relevancia a los efectos constitucionales, puesto que no est
incidiendo en una intromisin directa al mbito particular del
trabajador, sino al desarrollo de su operativa, dentro de esa
actuacin, por lo tanto se trata de un medio proporcionado a
los efectos de la fiscalizacin que pretende, el control que se
realiza de la actividad laboral, y por ello se considera lcita la
grabacin, por lo que la utilizacin de tal medio probatorio no
conlleva vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo ello, entendemos que, en vuestro caso, s es posible hacer
uso de esas grabaciones para probar, en su caso, un posible despido
basado en la desobediencia y transgresin de la buena fe del
trabajador.

En todo caso, entendemos que la circular debe recoger la
comunicacin hacia los trabajadores que las citadas llamadas,
adems de ser grabadas para valorar la calidad del servicio, sern
asimismo revisadas para analizar la productividad de los
trabajadores. Algo similar.