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Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
VOLUME 234
ANO 26
ABRIL/MAIO/JUNHO 2014
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
Revista do Superior Tribunal de Justia - n. 1 (set. 1989) -. Braslia : STJ, 1989 -.Periodicidade varia:
Mensal, do n. 1 (set. 1989) ao n. 202 (jun. 2006), Trimestral a partir do n. 203 (jul/ago/set. 2006).
Repositrio Ofcial da Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Nome do editor varia:
Superior Tribunal de Justia/Editora Braslia Jurdica, set. 1989 a dez. 1998; Superior Tribunal
de Justia/Editora Consulex Ltda, jan. 1999 a dez. 2003; Superior Tribunal de Justia/ Editora
Braslia Jurdica, jan. 2004 a jun. 2006; Superior Tribunal de Justia, jul/ago/set 2006-.
Disponvel tambm em verso eletrnica a partir de 2009:
https://ww2.stj.jus.br/web/revista/eletronica/publicacao/?aplicacao=revista.eletronica.
ISSN 0103-4286.
1. Direito, Brasil. 2. Jurisprudncia, peridico, Brasil. I. Brasil. Superior Tribunal de Justia (STJ).
II. Ttulo.
CDU 340.142 (81) (05)
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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Diretora
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Superior Tribunal de Justia
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MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Diretora
Revista
SUPERIOR
TRIBUNAL
DE JUSTIA
Resoluo n. 19/1995-STJ, art. 3.
RISTJ, arts. 21, III e VI; 22, 1, e 23.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Plenrio
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gilson Langaro Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Ari Pargendler
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto (Corregedor Nacional de Justia)
Ministra Ftima Nancy Andrighi (Diretora da Revista)
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Joo Otvio de Noronha (Diretor-Geral da ENFAM)
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Humberto Eustquio Soares Martins (Corregedor-Geral da Justia Federal)
Ministra Maria Tereza Rocha de Assis Moura
Ministro Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Agostinho Beneti
Ministro Jorge Mussi
Ministro Geraldo Og Nicas Marques Fernandes
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministro Mauro Luiz Campbell Marques
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Raul Arajo Filho
Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino
Ministra Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Ministro Sebastio Alves dos Reis Jnior
Ministro Marco Aurlio Gastaldi Buzzi
Ministro Marco Aurlio Bellizze Oliveira
Ministra Assusete Dumont Reis Magalhes
Ministro Srgio Luz Kukina
Ministro Paulo Dias de Moura Ribeiro
Ministra Regina Helena Costa
Ministro Rogerio Schietti Machado Cruz
Ministro Nef Cordeiro
CORTE ESPECIAL (Sesses s 1 e 3 quartas-feiras do ms)
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Ari Pargendler
Ministro Francisco Falco
Ministra Nancy Andrighi
Ministra Laurita Vaz
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Humberto Martins
Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Ministro Herman Benjamin
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Jorge Mussi
Ministro Og Fernandes
PRIMEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Humberto Martins (Presidente)
PRIMEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente)
Ministro Ari Pargendler
Ministro Arnaldo Esteves Lima
Ministro Benedito Gonalves
Ministro Srgio Kukina
SEGUNDA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Mauro Campbell Marques (Presidente)
Ministro Humberto Martins
Ministro Herman Benjamin
Ministro Og Fernandes
Ministra Assusete Magalhes
SEGUNDA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)
Ministro Luis Felipe Salomo (Presidente)
TERCEIRA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Villas Bas Cueva (Presidente)
Ministra Nancy Andrighi
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino

QUARTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Raul Arajo (Presidente)
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministra Isabel Gallotti
Ministro Antonio Carlos Ferreira
Ministro Marco Buzzi
TERCEIRA SEO (Sesses s 2 e 4 quartas-feiras do ms)

Ministro Jorge Mussi (Presidente)
QUINTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Marco Aurlio Bellizze (Presidente)
Ministra Laurita Vaz
Ministro Jorge Mussi
Ministro Moura Ribeiro
Ministra Regina Helena Costa
SEXTA TURMA (Sesses s teras-feiras e 1 e 3 quintas-feiras do ms)
Ministro Sebastio Reis Jnior (Presidente)
Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Ministro Rogerio Schietti Cruz
Ministro Nef Cordeiro
Ministra Marilza Maynard*
* Desembargadora convocada (TJ-SE)
COMISSES PERMANENTES
COMISSO DE COORDENAO
Ministro Humberto Martins (Presidente)
Ministro Jorge Mussi
Ministro Raul Arajo
Ministro Benedito Gonalves (Suplente)
COMISSO DE DOCUMENTAO
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente)
Ministro Luis Felipe Salomo
Ministro Sebastio Reis Jnior
Ministra Isabel Gallotti (Suplente)
COMISSO DE REGIMENTO INTERNO
Ministro Joo Otvio de Noronha (Presidente)
Ministro Og Fernandes
Ministro Marco Aurlio Bellizze
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Suplente)
COMISSO DE JURISPRUDNCIA
Ministra Maria Tereza de Assis Moura (Presidente)
Ministra Nancy Andrighi
Ministro Herman Benjamin
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Mauro Campbell Marques
Ministro Moura Ribeiro
MEMBROS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
Ministra Laurita Vaz (Corregedora-Geral)
Ministro Joo Otvio de Noronha (Efetivo)
Ministra Maria Tereza de Assis Moura (1 Substituto)
CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL (Sesso 1 sexta-feira do ms)
Ministro Felix Fischer (Presidente)
Ministro Gilson Dipp (Vice-Presidente)
Ministro Humberto Martins (Corregedor-Geral da Justia Federal)
Membros Efetivos
Ministra Maria Tereza de Assis Moura
Ministro Herman Benjamin
Desembargador Federal Cndido Artur M. Ribeiro Filho (TRF 1 Regio)
Desembargador Federal Sergio Schwaitzer (TRF 2 Regio)
Desembargador Federal Fbio Prieto de Souza (TRF 3 Regio)
Desembargador Federal Tadaaqui Hirose (TRF 4 Regio)
Desembargador Federal Wildo Lacerda Dantas (TRF 5 Regio)
Membros Suplentes
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Ministro Sidnei Beneti
Ministro Jorge Mussi
Desembargadora Federal Neusa Maria A. da Silva (TRF 1 Regio)
Desembargador Federal Poul Erik Dyrlund (TRF 2 Regio)
Desembargadora Federal Ceclia Maria Piedra Marcondes (TRF 3 Regio)
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado (TRF 4 Regio)
Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Jnior (TRF 5 Regio)

SUMRIO
JURISPRUDNCIA
Corte Especial ............................................................................................................. 17
Primeira Seo ............................................................................................................. 61
Primeira Turma ......................................................................................................... 109
Segunda Turma ......................................................................................................... 185
Segunda Seo ........................................................................................................... 245
Terceira Turma .......................................................................................................... 287
Quarta Turma ............................................................................................................ 371
Terceira Seo ............................................................................................................ 501
Quinta Turma ............................................................................................................ 531
Sexta Turma ............................................................................................................... 611
NDICE ANALTICO ........................................................................................................................................... 713
NDICE SISTEMTICO ...................................................................................................................................... 731
SIGLAS E ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 737
REPOSITRIOS AUTORIZADOS E CREDENCIADOS PELO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ............................................................................................................ 743
Jurisprudncia
Corte Especial
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE
SENTENA N. 1.807-RJ (2013/0339946-5)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Associao Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE
Advogado: Dagoberto Jose Steinmeyer Lima e outro(s)
Agravante: Federao Nacional de Sade Suplementar - FENASAUDE
Advogado: Sergio Bermudes e outro(s)
Agravado: Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS
Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF
Requerido: Desembargador Federal Relator do Agravo de Instrumento n.
00115106120134020000 do Tribunal Regional Federal da 2
Regio
EMENTA
Agravos regimentais na suspenso de liminar e de sentena.
Suspenso de poltica pblica preventiva da Agncia Nacional de
Sade Suplementar quanto comercializao de produtos mal
avaliados. Grave leso ordem e sade pblicas confgurada. Suspenso
deferida. Agravos regimentais desprovidos.
I - Consoante a legislao de regncia (v.g. Lei n. 8.437/1992
e n. 12.016/2009) e a jurisprudncia deste eg. Superior Tribunal de
Justia e do col. Pretrio Excelso, somente ser cabvel o pedido de
suspenso quando a deciso proferida em ao movida contra o Poder
Pblico puder provocar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas. Precedentes do eg. STJ.
II - In casu, causam grave leso ordem e sade pblica as
decises que, adentrando seara tcnica de regulao do mercado
de sade suplementar, modifcaram forma de execuo de poltica
pblica preventiva da ANS quanto suspenso de comercializao de
produtos (planos de sade) mal avaliados pela autarquia federal.
III - O Poder Judicirio, quando instado a se manifestar acerca
de algum ato administrativo, deve agir com cautela, nos termos da
legalidade. Na hiptese, o princpio da legalidade indica que, at que se
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comprove tecnicamente o contrrio, dever prevalecer a presuno de
legitimidade do ato administrativo da ANS consistente na suspenso
de comercializao de produtos avaliados negativamente.
Agravos regimentais desprovidos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento aos agravos regimentais, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi,
Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto
Martins, Herman Benjamin, Napoleo Nunes Maia Filho, Sidnei Beneti, Jorge
Mussi, Og Fernandes e Raul Arajo votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Licenciada a Sra. Ministra Maria Tereza de Assis Moura.
Convocado o Sr. Ministro Raul Arajo.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Braslia (DF), 19 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 26.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravos regimentais interpostos
pela Associao Brasileira de Medicina de Grupo - ABRAMGE e pela Federao
Nacional de Sade Sumplementar - FENASADE, em face de deciso
monocrtica proferida por esta Presidncia s fs. 407-415, que deferiu o pedido
de suspenso dos efeitos das rr. decises de antecipao de tutela proferidas em
agravos de instrumento que tramitam perante o eg. Tribunal Regional Federal da
2 Regio e o eg. Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
Na origem, a ABRAMGE ajuizou ao ordinria em face da Agncia Nacional
de Sade Suplementar - ANS requerendo, em breve sntese, a no aplicabilidade da
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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medida administrativa de suspenso temporria de comercializao de alguns
de seus produtos (planos de sade). A FENASADE, por sua vez, ajuizou ao
cautelar inominada requerendo, em termos gerais, aquilo que foi postulado pela
ABRAMGE.
Os pedidos feitos em primeira instncia foram denegados, o que ensejou
a interposio de agravos de instrumento perante os eg. Tribunais Regionais
Federais da 3 e 2 Regies, que obtiveram a antecipao da tutela pleiteada
para suspender a execuo da poltica pblica realizada pela autarquia federal no
sentido de suspender a comercializao de planos considerados irregulares.
Sustentou a ANS, em seu pedido suspensivo, que a suspenso temporria
de comercializao, caso se identifique alguma irregularidade contratual,
econmico-fnanceira ou assistencial, possui carter cautelar e preventivo, e
independente da aplicao de sano ou multa (f. 8), e que as rr. decises
atacadas causariam grave leso ordem e sade pblicas, na medida em que, no
intuito de proteger as operadoras de planos de sade, terminaram por impedir
a execuo de poltica pblica de defesa dos interesses dos consumidores,
contratantes de planos de sade, que permanecero expostos a severos riscos
assistenciais, que resultam da inobservncia das normas editadas pela Agncia
Reguladora que determinam uma atuao tempestiva e efcaz do citado agente
econmico (fs. 42-43).
O pedido de suspenso foi deferido. Da os presentes agravos regimentais
interpostos pela ABRAMGE e pela FENASADE, s fs. 753-790 e 893-918,
respectivamente.
Em suas razes, a ABRAMGE aduz que a deciso ora agravada no
observou os requisitos essenciais ao deferimento da suspenso da liminar ora
comentada, haja vista que no est plenamente caracterizada a ocorrncia de
grave leso ordem, segurana, sade ou economia pblica, tal como
determina o artigo 4, da Lei n. 8.437/1992, tampouco foi levado em conta o
carter excepcional da medida (fs. 765-766).
Alega que, apesar dos atos administrativos gozarem da presuno de
legitimidade, este princpio relativo e deve ser analisado em harmonia com
os demais do ordenamento jurdico, em especial, o do devido processo legal e o
da ampla defesa, sob pena de legitimar a prtica de atos abusivos pelos Agentes
Administrativos (f. 766).
Afrma, neste sentido, que ainda que se pretenda indevidamente encartar
a conduta das operadoras sob o regramento das sanes administrativas, o
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que se admite, apenas por amor ao argumento, considerada a ausncia de
substrato conclusivo quanto prtica de ato ilegal, no se pode aceitar a
penalidade aplicada pela agravada ANS, em razo da ausncia de indicao de
parmetros proporcionais e razoveis compatveis em intensidade e extenso ao
cumprimento dos objetivos legais (f. 768).
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada, a fm de julgar
improcedente o pedido formulado pela ANS (f. 790).
J a Federao Nacional de Sade Suplementar - FENASADE, em suas
razes, destaca que deve ser restabelecida a deciso do TRF da 2 Regio,
determinando que a ANS no considere, na avaliao da garantia de
atendimento, as reclamaes que tenham sido respondidas pelas operadoras
de plano de sade e em relao s quais a agncia reguladora tenha opinado
no sentido do encaminhamento para a realizao de diligncias (abertura de
processo administrativo), enquanto no houver um juzo conclusivo no sentido
de que foi cometida infrao por parte da operadora de plano de sade (fs.
895-896).
Afrma que a deciso nada tem de atentatria coletividade, s polticas
pblicas de regulao do setor e higidez do sistema de sade suplementar (f.
896).
Sustenta, ainda que a v. deciso agravada, ao suspender a efccia da
liminar do e. TRF da 2 Regio, desconsiderou os fundamentos apresentados no
decisum impugnado e na ao cautelar que o ensejou (fs. 330-369), e, com base
nica e exclusivamente na argumentao panfetria e divorciada da realidade
apresentada pela ANS, suspendeu a liminar concedida (f. 899).
Salienta que a matria tratada neste pedido de ndole constitucional,
confgurando-se, assim, o descabimento do pedido de suspenso formulado
perante esse eg. Superior Tribunal de Justia (f. 901).
Resume seu inconformismo ao dizer que o cmputo das reclamaes
enviadas para abertura de processo administrativo no far com que os resultados
da avaliao refitam a realidade, pois, segundo se alega, ao computar as
reclamaes que ainda sero apuradas em processo administrativo, a ANS acaba
por computar reclamaes improcedentes (f. 917).
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada ou o provimento do
agravo, a fm de que se decline da competncia desta Corte para o eg. Supremo
Tribunal Federal, revogando-se a deciso concessiva da suspenso de liminar
(f. 918).
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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A Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, ofereceu impugnao
aos agravos regimentais, s fs. 935-957 e 960-996. Na impugnao ao agravo
interposto pela ABRAMGE, destaca a agravada a importncia de sua atuao
na regulao do mercado de sade suplementar, aduzindo, em sntese, que
a manuteno dos efeitos das d. decises em exame inviabilizar a execuo
de atribuio cometida na Lei de Planos de Sade ANS, de importncia
fundamental para coibir comportamento oportunista das operadoras de planos
de sade, que agrava o risco vida e sade de um universo expressivo de
brasileiros [...] (f. 940).
Afrma, ainda, que como demonstrado na petio que inaugurou este
requerimento de suspenso, a alegao da agravante equivocada, porquanto
a ANS somente considera as demandas dos consumidores, para efeito do
programa de acompanhamento e avaliao da garantia de atendimento, aps
regular procedimento administrativo, no qual a operadora notifcada para
apresentar suas razes e documentos que balizaram a deciso de negativa da
cobertura, ou aqueles relacionados verifcao se a liberao do procedimento
ocorreu dentro dos prazos mximos estabelecidos na norma regulamentar (f.
943).
J na impugnao oferecida em face do agravo regimental interposto pela
FENASAUDE, afrma a autarquia que sua atuao visa proteo do interesse
dos consumidores, e que sua atuao preventiva contribui para a reduo de
litgios no que diz respeito chamada judicializao da sade (f. 966).
Sustenta, em suas razes, que a poltica pblica desenvolvida pela autarquia
suspende a comercializao de produtos mal avaliados, e que as operadoras
buscam limitar as atribuies da Agncia Reguladora, para que se enquadre em
um modelo arcaico de atuao estatal, despido de instrumentos de interveno
mais cleres para enfrentamento de anormalidades verifcadas no mercado
regulado e para evitar a consumao de leso ao direito dos consumidores,
contratantes de planos de sade (f. 970).
Aduz, ainda, a competncia desta col. Corte para anlise do feito, tendo em
vista que a controvrsia frmada tem ndole infraconstitucional, especialmente se
levada em considerao a Lei n. 9.656/1998.
Requer, ao fnal, reafrmando a existncia de grave leso ordem e sade
pblicas, o desprovimento do agravo.
Por manter a deciso agravada, submeto o feito col. Corte Especial.
o relatrio.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Os recursos no merecem prosperar,
porquanto os agravantes no trouxeram argumentos novos aptos a infrmar as
premissas que nortearam a r. deciso ora recorrida.
Transcrevo, oportunamente, para elucidao da controvrsia, o seguinte
excerto da deciso reprochada, in verbis:
Em casos como o presente, em que se discutem questes tcnicas atinentes
normatizao no mbito da Agncia Nacional de Sade Suplementar - ANS, mostra-
se, em princpio, invivel o deferimento de liminar sem um mbito robusto de
cognio.
Todavia, entendo que a requerente logrou xito, em sua exordial, na
comprovao de que as r. liminares combatidas adentraram em seara na
qual no poderia o Judicirio, imiscuindo-se na forma como deveria se dar a
execuo das normas que regulamentam o tema envolvido na presente quaestio,
consubstanciadas na Resoluo Normativa n. 226/2010 e na Instruo Normativa n.
42, de 26 de fevereiro de 2013.
Transcrevo, oportunamente, o seguinte excerto da r. deciso proferida pelo
em. Desembargador do eg. TRF da 2 Regio, que bem defne o tema:
(...)
Verifca-se, pois, que, pela redao do artigo 6, inciso I, da Instruo
Normativa n. 42, de 26 de fevereiro de 2013, situaes nas quais ainda no
foi constatada negativa indevida de cobertura, mas apenas determinando
o encaminhamento para a abertura de processo administrativo para apurar
eventual infrao, sero consideradas negativamente para fns de avaliao
da garantia de atendimento.
(...)
No se revela razovel, portanto, que, mesmo sem estarem esgotadas as
possibilidades de defesa da operadora de plano de sade e sem que haja
a constatao da irregularidade, haja computao de pontos negativos na
avaliao da garantia de atendimento aos benefcirios pela operadora de
plano de sade, sobretudo porque, nos autos do processo administrativo,
ainda sero feitas diligncias, garantindo o contraditrio e ampla defesa
operadora.
Nesse diapaso, afigura-se mais consentneo com o ordenamento
jurdico a manuteno do disposto no artigo 7, 2, da Instruo
Normativa n. 38, de 24 de maio de 2012, que exclua do objeto da avaliao,
para fns de acompanhamento da garantia do atendimento, as reclamaes
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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que no foram objeto de anlise, que tenham sido objeto de anlise pela
necessidade de realizao de diligncias e que tenham sido objeto de
anlise pela no obrigatoriedade de cobertura. (f. 312)
Tal deciso foi parcial e posteriormente reconsiderada, em r. deciso cujo
dispositivo colaciono a seguir:
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de reconsiderao
formulado pela agravada, a fm de reduzir o mbito da medida liminar
anteriormente deferida, para manter da excluso da avaliao de
garantia de atendimento, to somente, as reclamaes que tenham sido
respondidas pelas operadoras de plano de sade e em relao s quais a
agncia reguladora tenha opinado no sentido de encaminhamento para
a realizao de diligncias, enquanto no houver um juzo conclusivo no
sentido de que foi cometida infrao por parte da operadora de plano de
sade. (f. 325)
Observe-se que, conforme alegado pela requerente, a referida poltica pblica
constitui importante instrumento garantidor da sade dos contratantes de
planos de sade (...), e que impede que um consumidor desavisado ingresse
em plano de sade que apresente histrico de negativas de cobertura ou de
descumprimento de prazos estabelecidos pela ANS para atendimento. (f. 6)
A autarquia refora tal argumento ao afrmar que o que prev a norma editada
pela ANS um procedimento resumido, quase cautelar, mas rpido e eficaz
para apurao de reclamaes de negativas de atendimento praticadas pelas
operadoras (f. 23).
Alm disso, deve-se frisar que, segundo a requerente, a partir de uma
reclamao de um consumidor, abrem-se duas linhas de atuao da autarquia:
uma de deflagrao de processo sancionador, e outra de monitoramento e
avaliao de garantia de atendimento dos benefcirios daquela operadora.
E esta segunda frente, objeto da irresignao da ora interessada, a meu ver, no
se d maneira isolada ou arbitrria, uma vez que, conforme alegado na inicial
do presente incidente, Com base em um dado individual, a reclamao de um
consumidor, a ANS avaliar se aquele comportamento ocorreu de forma isolada,
ou se existe uma reiterao daquela conduta, submetendo tais dados a um
clculo previsto de forma objetiva na Instruo Normativa DIPRO n. 42/13, que
redundar na atribuio de indicador da operadora (IO), que permitir mensurar
se a atuao daquele agente regulado est em conformidade com seu porte,
levando em conta faixas de comparao com mediana apurada junto ao mercado
de sade complementar. (f. 10)
Desta forma, tenho que r. decises impugnadas alteraram aspectos de
procedimentos internos da Agncia que, certamente, nasceram para proteger
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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com maior efccia o consumidor em importante aspecto da vida, qual seja, a
sade. Ressalte-se que, quando se fala em sade, a agilidade no atendimento
no deve ser desconsiderada, sob nenhuma hiptese, j que pode confgurar a
diferena entre eventual sucesso ou insucesso do tratamento.
Acredito, pois, que as r. decises impugnadas, ao determinarem a reviso
de normas que avaliam o desempenho das operadoras de planos de sade
em razo das reclamaes efetuadas pelos beneficirios, atentaria contra o
princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos, causando, por
conseguinte, grave leso ordem pblica e, em ltima anlise, sade de uma
imensa coletividade.
Assevere-se que o Poder Judicirio deve ser instado a se manifestar sempre
que houver ameaa de leso a direito, atuando para a soluo das lides a
ele submetidas. Contudo, dever faz-lo com cautela, nos estritos termos da
legalidade. E, no presente caso, tenho que o princpio da legalidade indica que,
at que se comprove tecnicamente o contrrio, dever prevalecer a presuno
de legitimidade do ato administrativo praticado pela Agncia Nacional de Sade
Sumplementar - ANS.
A propsito, cito precedente da col. Corte Especial que, no exerccio do juzo
de ponderao entre os bens jurdicos tutelados pela legislao de regncia, deu
prevalncia ordem pblica, em sua acepo administrativa, consubstanciada no
princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos:
Pedido de suspenso de medida liminar ajuizado pela Agncia Nacional
de Energia Eltrica. Reajuste da tarifa de energia eltrica. Presuno de
legitimidade do ato administrativo. At prova cabal em contrrio, prevalece
a presuno de legitimidade do ato administrativo praticado pela Agncia
Nacional de Energia Eltrica - Aneel. Agravo regimental provido.
(AgRg na SLS n. 1.266-SP, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJe de
19.11.2010).
Portanto, na hiptese, parece-me ser mais consentneo com o interesse pblico
o reconhecimento de tal presuno, resguardando-se, principalmente, a proteo
sade, mas tambm privilegiando a ordem pblica sob o vis administrativo.
Assim, faz-se necessrio ressaltar o impretervel juzo de ponderao que
deve ser realizado na espcie, sob o qual a ordem pblica possui destaque,
notadamente em sua acepo administrativa. Assevero, novamente, a
importncia de se reconhecer a legitimidade dos atos administrativos, como
forma mais condizente de defesa do interesse pblico, especialmente em se
tratando de sade pblica, como o caso que aqui se apresenta.
Reafirmo, pois, meu anterior posicionamento de que, na hiptese, os
em. desembargadores prolatores das rr. decises em agravo de instrumento
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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imiscuiram-se indevidamente em funo administrativa da ANS, de forma a
gerar grave leso ordem pblica.
Alm disso, tenho como demonstrado, por conseguinte, que as rr. decises
atacadas pelo presente incidente suspensivo tiveram o condo de atingir a
coletividade sob o aspecto da sade pblica, tendo em vista a possibilidade de
que, mantidas as referidas decises, a ANS no pudesse mais regular, de forma
efciente, o mercado de sade suplementar.
Finalmente, tenho que no merece prosperar o argumento da
FENASADE acerca da eventual incompetncia desta eg. Corte para
anlise do feito, uma vez que a matria aqui tratada reveste-se de natureza
infraconstitucional, mormente no que se refere anlise das Leis n. 9.956/1998
e 9.961/2000, bem como normas regulamentares acerca da atuao da agncia
reguladora.
Alm disso, insta consignar que a Reclamao n. 16.546-RJ, ajuizada na
col. Suprema Corte pelos agravantes em face da deciso ora agravada, teve sua
medida liminar denegada, em r. deciso do em. Ministro Joaquim Barbosa, da
qual colaciono, oportunamente, o seguinte trecho:
Sem prejuzo de exame mais aprofundado por ocasio do julgamento de
mrito, considero ausentes os requisitos que ensejariam a concesso da medida
pleiteada.
Na pendncia do desfecho do controle judicial dos atos da agncia
interessada, h o confito de duas pretenses hipoteticamente legtimas: de um
lado, o direito das associadas reclamante de exercerem atividade econmica
lcita sem a interferncia despropositada do Estado e, do outro, as aes de
fscalizao para garantia de oferta de servios adequados aos padres legais,
como disponibilidade e efcincia.
Segundo dados de amplo conhecimento, o quadro pende em desfavor do
consumidor dos planos de sade. Confra-se.
No Estado de So Paulo, ao menos 79% dos consumidores tiveram algum
problema relacionado aos planos de sade nos ltimos 24 meses (REOLOM,
Mnica. 79% tm problemas para usar plano de sade, diz Datafolha: A
principal reclamao sobre o atendimento em prontossocorros, que
corresponde a 80% das questes relatadas. 2013. Disponvel em: <http://exame.
abril.com.br/seu-dinheiro/saude/noticias/79-temproblemas-para-usar-plano-de-
saude-diz-datafolha>. Acesso em: 17 out. 2013).
Por outro lado, nesse mesmo estado, 30% dos consumidores foram obrigados
a pagar por atendimento mdico ou a utilizar a rede pblica de sade devido
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
28
inefcincia das operadoras (MOREIRA, Marli. Piora o atendimento mdico
por meio dos planos de sade: O levantamento mostra que a deteriorao do
atendimento levou 30% dos pacientes a pagar por servios particulares ou a
procurar o Sistema nico de Sade. 2013. Disponvel em: <http://exame.abril.
com.br/brasil/noticias/piora-oatendimento-medico-por-meio-dos-planos-de-
saude>. Acesso em: 17 out. 2013).
Diante dessa situao, a cautela recomenda a manuteno do ato da agncia-
interessada, ao menos nesse momento de exame inicial.
Ante o exposto, indefro o pedido para concesso da medida cautelar pleiteada.
(Rcl n. 16.546-RJ/STF)
Ante o exposto, mantenho a deciso de fs. 407-415 por seus prprios
fundamentos, e nego provimento aos agravos regimentais.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE LIMINAR E DE
SENTENA N. 1.854-ES (2014/0026050-0)
Relator: Ministro Presidente do STJ
Agravante: Jander Nunes Vidal
Advogado: Aloir Zamprogno Filho e outro(s)
Agravado: Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo
Interessado: Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo
EMENTA
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena.
Grave leso ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como
sucedneo recursal. Prazo de afastamento de prefeito superior a 180.
Peculiaridades concretas. Pedido de suspenso indeferido. Agravo
regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a
utilizao do pedido de suspenso exclusivamente no intuito de reformar
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
29
a deciso atacada, olvidando-se de demonstrar concretamente o grave
dano que ela poderia causar sade, segurana, economia e ordem
pblicas.
II - Consoante a legislao de regncia (v.g. Lei n. 8.437/1992
e n. 12.016/2009) e a jurisprudncia deste Superior Tribunal e do c.
Pretrio Excelso, somente cabvel o pedido de suspenso quando a
deciso proferida contra o Poder Pblico puder provocar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas.
III - In casu, o agravante no demonstrou, de modo preciso e cabal,
a grave leso ordem e economia pblica, sendo insufciente a mera
alegao de que o afastamento cautelar do cargo de prefeito teria o condo
de provocar prejuzos ao Poder Pblico. Precedente do STJ.
IV - No se desconhece o parmetro temporal de 180 (cento
e oitenta) dias concebido como razovel por este eg. Superior
Tribunal de Justia para se manter o afastamento cautelar de prefeito
com supedneo na Lei de Improbidade Administrativa. Todavia,
excepcionalmente, as peculiaridades fticas, como a existncia de
inmeras aes por ato de improbidade e fortes indcios de utilizao
da mquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar
o andamento das investigaes, podem sinalizar a necessidade de
alongar o perodo de afastamento, sendo certo que o juzo natural da
causa , em regra, o mais competente para tanto.
V - A suspenso das aes na origem no esvaziam, por si s,
a alegao de prejuzo instruo processual, porquanto, ainda que
a marcha procedimental esteja paralisada, mantm-se intactos o
poder requisitrio do Ministrio Pblico, que poder juntar novas
informaes e documentos a serem posteriormente submetidos ao
contraditrio, bem assim a possibilidade da prtica de atos urgentes
pelo Juzo, a fm de evitar dano irreparvel, nos termos do art. 266 do
CPC.
Agravo regimental desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
30
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler, Nancy Andrighi, Laurita
Vaz, Joo Otvio de Noronha, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins,
Maria Tereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Sidnei Beneti, Jorge Mussi
e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justifcadamente, os Srs. Ministros Francisco Falco e Napoleo
Nunes Maia Filho.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Braslia (DF), 13 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Gilson Dipp, Presidente
Ministro Felix Fischer, Relator
DJe 21.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de agravo regimental interposto
por Jander Nunes Vidal, prefeito afastado do Municpio de Maratazes-ES,
em face de deciso, por mim proferida, que indeferiu o pedido de suspenso
anteriormente formulado.
Conforme relatado na deciso agravada, o agravante pretende a suspenso
de decises monocrticas nos autos de trs Agravos de Instrumento, proferidas
pela eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhs Ferreira, do eg. TJES,
que manteve o afastamento cautelar do alcaide do exerccio de suas funes,
conforme determinado em provimentos liminares de primeira instncia.
Tambm se insurge contra deciso do eminente Presidente do eg.
Tribunal local que deferiu parcialmente pedido suspensivo apenas para limitar o
afastamento ao total de 300 (trezentos) dias.
Na origem, diversas aes por ato de improbidade administrativa foram
ajuizadas pelo Ministrio Pblico, lastreado em documentos e depoimentos,
nas quais pleiteou, entre outras medidas, o afastamento do ora agravante do
cargo de prefeito, ao argumento de que o alcaide faria parte de organizao
criminosa que, desde o incio de seu primeiro mandato, fraudava processos
licitatrios visando benefciar seus familiares e parceiros polticos, ocasionando
enriquecimento ilcito e considervel prejuzo ao errio municipal.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
31
Lastreado em elementos informativos documentais e orais, o Juzo da
Comarca de Maratazes, aps uma enxurrada de aes por Ato de Improbidade
Administrativa, e considerando estarem presentes a base ftica e os requisitos
legais pertinentes, deferiu o pedido liminar, para afastar o requerente do cargo
de Prefeito da municipalidade, com fundamento no art. 20, p.u., da Lei n.
8.429/1992, concluindo que a bem da coletividade e do errio, deve ser deferida
a medida (f. 52).
Contra tais pronunciamentos, em sede de Agravo de Instrumento, a em.
Relatora indeferiu o pedido de efeito suspensivo, ao fundamento de que indicia-
se nos autos que o prefeito ru, maestro regente da mquina pblica - inclusive
em relao ao corpo operacional -, tem se valido dos cargos comissionados e das
funes para construir panorama favorvel, sit venia verbo, s supostas fraudes
investigadas (f. 255).
Em pedido de suspenso de liminar aviado paralelamente, o em.
Desembargador-Presidente da eg. TJES reconsiderou sua anterior deciso e
deferiu a pretenso apenas para limitar o afastamento do prefeito em mais 120
(cento e vinte) dias.
Veio-me, ento, o pedido suspensivo contra as decises que afastaram o
prefeito do cargo, e tambm aquela emanada da Presidncia do eg. TJSP que
manteve o afastamento por mais 120 (cento em vinte dias). O pleito foi por
mim indeferido nos seguintes termos:
In casu, o requerente no obteve xito na efetiva comprovao do alegado dano
causado a qualquer dos bens tutelados pela lei referida. O Prefeito afastado da
citada municipalidade aponta leso ordem pblica apoiando-se, para tanto,
no desacerto do r. ato decisrio que determinou o seu afastamento e no prazo
determinado pelo eg. TJES para seu retorno.
Sem embargo, verifico que a linha de argumentao desenvolvida pelo
requerente, a ttulo de justifcar a suspenso da liminar, no logrou demonstrar a
caracterizao de grave leso aos interesses tutelados pela legislao de regncia.
Na presente senda, no se mostra vivel o exame do acerto ou desacerto do
decisum questionado, no podendo o incidente ser utilizado como sucedneo
recursal a fm de se verifcar se houve ou no obedincia a determinada legislao.
Em que pese a possibilidade de realizao de um juzo mnimo de delibao
sobre os termos da deciso, o pedido de suspenso deve, essencialmente, aferir
se a deciso impugnada efetivamente pode causar grave leso aos bens jurdicos
tutelados pela legislao de regncia (ordem, sade, segurana e economia
pblicas).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
32
O presente instrumento judicial, a bem da verdade, no deve substituir os
recursos processuais adequados, at porque, consoante a sedimentada
jurisprudncia desta eg. Corte, no h que se analisar, no pedido extremo de
suspenso, em regra, a legalidade ou ilegalidade das decises proferidas. Neste
sentido:
Agravo regimental. Suspenso de segurana. Municpio. Contrato
administrativo. Onerosidade contratual. Matria de mrito. Impossvel o
exame na via eleita. Leso ordem e economia pblicas. Demonstrao.
Ausente.
- Suspenso de liminar s oportuna quando houver perigo de leso a bens
jurdicos protegidos no Art. 4 da Lei n. 4.348/1964.
- [...].
- No se admite, em suspenso, discusso sobre o mrito da controvrsia.
(AgRg na SLS n. 846-SP, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, DJe de 7.8.2008).
Agravo regimental. Suspenso liminar. Indeferimento. Ausncia de leso
aos bens jurdicos tutelados pela norma de regncia.
1. O pedido de suspenso de liminar no tem natureza de recurso.
instrumento processual de cunho eminentemente cautelar e de natureza
excepcional, no qual no se examina o mrito da causa principal nem
eventual erro de julgamento ou de procedimento.
2. A leso ordem jurdica h de ser examinada nas vias recursais
ordinrias.
3. [...].
4. O pedido de suspenso no pode ser utilizado como via de atalho para
modifcar deciso desfavorvel ao ente pblico.
Agravo no provido.
(AgRg na SL n. 116-MG, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de
6.12.2004).
Por fm, vale destacar julgado emanado da eg. Corte Especial que versou o
mesmo tema tratado no presente feito, e corrobora a orientao ora frmada:
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena. Grave leso
ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como sucedneo recursal.
Pedido de suspenso indeferido. Ao de improbidade. Prefeito municipal.
Afastamento do cargo. Agravo regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a utilizao
do pedido de suspenso exclusivamente no intuito de reformar a deciso
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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atacada, olvidando-se de demonstrar o grave dano que ela poderia causar
sade, segurana, economia e ordem pblicas.
II - In casu, os agravantes no demonstraram, de modo preciso e cabal, a
grave leso ordem pblica, sendo insufciente a mera alegao de que a
manuteno do decisum atacado teria o condo de provocar prejuzos ao
Poder Pblico. Precedentes do STJ e do STF.
III - O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao por atos de
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso
aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental desprovido
(AgRg na SLS n. 1.662-MA, Corte Especial, de minha Relatoria, DJe de
1.2.2013).
Agravo regimental. Suspenso de liminar e de sentena. Ao de
improbidade. Prefeito municipal. Afastamento do cargo.
- Na linha da jurisprudncia da Corte Especial, os temas de mrito da
demanda principal no podem ser examinados na presente via, que no
substitui o recurso prprio. A suspenso de liminar e de sentena limita-se
a averiguar a possibilidade de grave leso ordem, segurana, sade e
economia pblicas.
- O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao por atos de
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso
aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental improvido.
(AgRg na SLS n. 1.047-MA, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 17.12.2009).
Exsurge dos autos que as decises que determinaram o afastamento do
requerente do cargo de prefeito, alm de encontrar permisso no art. 20 da Lei
n. 8.429/1992, possuem fundamentao idnea, estando amplamente lastreadas
em elementos de convico documentais e orais colhidos durante a investigao
ministerial. Confra-se:
De um lado, excesso de cargos comissionados e funes pblicas
temporrias, caracterizados pela subordinao, em maior ou menor
escala, aos interesses do chefe do executivo. De outro, reduzido nmero
de cargos efetivos, retirando a independncia do funcionalismo pblico
e sua capacidade de se insurgir contra os desmandos da administrao
municipal. No bastasse o pequeno nmero de cargos dessa natureza,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
34
aqueles que os ocupam, conforme relatado acima, tornam-se vtimas de
achaques e presses de toda ordem ao se opor a prticas ilegais e imorais,
a ponto de, pasmem, pedirem exonerao de seus cargos efetivos (f. 421)
No se desconhece o parmetro temporal de 180 (cento e oitenta) dias
concebido como razovel por este eg. Superior Tribunal de Justia para se
manter o afastamento cautelar de prefeito deferido com supedneo na Lei de
Improbidade Administrativa. Entrementes, no se trata de prazo peremptrio
e improrrogvel, eis que as peculiaridades fticas de cada caso podem indicar
a necessidade de alongar o perodo de afastamento, sendo certo que o juzo
natural da causa , em regra, o mais competente para tanto.
No h que se falar, tambm, que a suspenso das aes, por si s, esvaziam a
alegao de prejuzo para a instruo processual, porquanto, ainda que a marcha
procedimental esteja paralisada, mantm-se intactos o poder requisitrio do
Ministrio Pblico, que poder juntar novas informaes e documentos a serem
posteriormente submetidos ao contraditrio, bem assim a possibilidade da
prtica de atos urgentes pelo Juzo, a fm de evitar dano irreparvel, nos termos
do art. 266 do Cdigo de Processo Civil.
Impende referir, por derradeiro, que durante o perodo relativo ao afastamento
cautelar do Prefeito, a municipalidade ser representada pelo seu Vice-Prefeito,
sucessor provisrio do alcaide, o que denota que o Municpio poder desenvolver
as polticas pblicas previstas pelo governo local e dar andamento s atividades
inerentes Chefa do Poder Executivo municipal.
Ante o exposto, indefro o pedido suspensivo.
em face deste ltimo pronunciamento que se volta o presente agravo
regimental.
De incio, o agravante reitera os argumentos lanados na inicial do pedido
suspensivo, alegando em sntese que o afastamento do prefeito por um perodo
total de 300 (trezentos) dias causa grave leso ordem pblica e viola o prazo
de 180 (cento em oitenta) dias utilizado como parmetro pela jurisprudncia
desta eg. Corte, sob pena de confgurar verdadeira e ilegal cassao do mandato
e subverter o regime democrtico ancorado na soberania popular retratada nas
urnas.
Refora que a suspenso das aes de improbidade determinada pelo
Juzo de piso, a pretexto de aguardar pronunciamento do eg. TJES sobre a
constitucionalidade da prerrogativa de foro dos prefeitos para responder tais
demandas, exclui as razes do afastamento do alcaide do exerccio de suas
funes, porquanto ausente qualquer prejuzo para a instruo do processo, cuja
marcha se encontra paralisada.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
35
O agravante faz juntar documentos (reportagens e declaraes partidrias)
pelos quais pretende demonstrar a desordem pblico-administrativa em que se
encontra o municpio de Maratazes durante o perodo de seu afastamento.
Alega que os programas sociais iniciados quando estava em exerccio no
esto atendendo adequadamente a coletividade, notadamente a distribuio de
medicamentos e alimentos populao carente, a m prestao de servios de
sade, a queda substancial na renda do comrcio local como refexo da baixa
movimentao turstica do balnerio, alm de assdio moral a funcionrios por
parte do prefeito em exerccio.
Requer, ao fnal, a reconsiderao da deciso agravada e, subsidiariamente,
o provimento do presente recurso para suspender os efeitos da deciso proferida
na origem.
Por manter a deciso agravada, submeto o feito eg. Corte Especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): O ato decisrio recorrido deve ser
mantido por seus prprios fundamentos.
Em que pese o esforo argumentativo desenvolvido, tenho que no assiste
razo ao recorrente.
Isso porque o afastamento do titular do cargo de prefeito no implica na
descontinuidade administrativa municipal que o agravante quer fazer crer, uma
vez que, em tal situao, a administrao entregue ao sucessor legal do agente
poltico.
Nesse ponto, no se pode conceber que o substituto alado ao cargo de
Prefeito, em razo do afastamento de seu titular, esteja despreparado para
assumir o posto e dar continuidade aos servios pblicos essenciais, sob pena
de esvaziar a essncia poltica do Vice-Prefeito, que existe no mundo jurdico
justamente para substituir ou suceder o Chefe do Poder Executivo em caso de
afastamento ou vacncia, o que, em sua maioria e por variadas razes, ocorre
sem qualquer planejamento.
No ponto, destaco o recente julgado emanado desta eg. Corte Especial, no
qual se afrmou que O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base
no art. 20, pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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por atos de improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave
leso aos bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental na suspenso de liminar e de sentena. Grave leso
ordem pblica. Inexistncia. Indevida utilizao como sucedneo recursal. Pedido
de suspenso indeferido. Ao de improbidade. Prefeito municipal. Afastamento
do cargo. Agravo regimental desprovido.
I - Na linha da jurisprudncia desta Corte, no se admite a utilizao do pedido
de suspenso exclusivamente no intuito de reformar a deciso atacada, olvidando-
se de demonstrar o grave dano que ela poderia causar sade, segurana,
economia e ordem pblicas.
II - In casu, os agravantes no demonstraram, de modo preciso e cabal, a grave
leso ordem pblica, sendo insufciente a mera alegao de que a manuteno
do decisum atacado teria o condo de provocar prejuzos ao Poder Pblico.
Precedentes do STJ e do STF.
III - O afastamento temporrio de prefeito municipal, com base no art. 20,
pargrafo nico, da Lei n. 8.249/1992 e decorrente de investigao por atos de
improbidade administrativa no tem o potencial de, por si, causar grave leso aos
bens jurdicos protegidos pela Lei n. 8.437/1992.
Agravo regimental desprovido (AgRg na SLS n. 1.662-MA, Corte Especial, de
minha Relatoria, DJe de 1.2.2013).
No merece abrigo o argumento segundo o qual o afastamento do alcaide
acarreta insegurana jurdica e paralisao das atividades administrativas at a
defnio sobre o desfecho judicial. Isso porque a incerteza e a provisoriedade so
inerentes a qualquer medida cautelar, sempre amparada em juzo perfunctrio,
embora se exija maior prudncia e rigor na anlise dos pressupostos legais na
hiptese de suspenso ftica de mandato eletivo, o que restou sufcientemente
atendido, no caso em apreo, pelos doutos julgadores de piso.
A suposta ausncia de conduta prejudicial instruo processual, por
parte do ora agravante, no refete das decises a que visa atacar. Ao revs, os
pronunciamentos, tanto da 1 quanto da 2 instncia de julgamento, so dotados
de amplas e concretas razes que tornam intacta a legitimidade democrtica das
ordens judiciais impugnadas.
Repita-se exausto, na excepcional e estreita via do pedido suspensivo,
no se avalia o acerto ou desacerto da deciso, mas to somente a existncia
inequvoca de grave leso aos bens jurdicos tutelados pela legislao de regncia.
De mais a mais, no de logrou demonstrar que a alegada queda no
movimento turstico e prejuzo ao comrcio local, bem assim a eventual
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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defasagem no atendimento de servios pblicos, tm relao direta e imediata
com o afastamento do prefeito do exerccio de suas funes. Descortina-se dos
documentos acostados aos autos que a ausncia de planejamento antecipado e
organizao para a realizao de eventos festivos durante o vero 2013/14 no
decorreu de pura desdia do prefeito em exerccio, tendo em vista que Desde
setembro as festividades estavam proibidas enquanto um acordo feito com o
Ministrio Pblico para melhorar o atendimento de sade no fosse cumprido
(f. 925).
Tambm no se pode atribuir nova gesto toda a responsabilidade pela
m prestao de servios pblicos atinentes sade e educao municipal, o
que aparentemente j vinha h muito causando graves prejuzos sociais. No se
olvide que o prefeito afastado investigado tambm por suspeita de fraude e
direcionamento de contrato para merenda escolar.
Portanto, se no h a efetiva comprovao de dano a qualquer dos bens
tutelados pela lei de regncia, no se revela processualmente vivel buscar a
reforma do r. decisum proferido na origem atravs do pedido suspensivo.
Assim, a pretenso do agravante, ainda que por via transversa, a reviso
das rr. decises proferidas na origem. Tal circunstncia, entretanto, ultrapassa
os limites em que deve se fundamentar o pedido de suspenso, cujo objetivo
precpuo o de afastar a grave leso aos bens jurdicos tutelados pelo art. 4 da
Lei n. 8.437/1992.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
o voto.
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO RECURSO ESPECIAL
N. 1.266.318-RN (2011/0166398-3)
Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Relator para o acrdo: Ministro Sidnei Beneti
Recorrente: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Recorrido: Geraldo Jos da Cmara Ferreira de Melo
Advogado: Mariana Amaral de Melo e outro(s)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
38
EMENTA
Execuo fscal. Parcelamento. Arts. 10 e 11, 2 parte, da Lei n.
11.941/2009 Princpio da isonomia constitucional (CF, art. 150,
II) no violado. Questo de ordem julgada. Constitucionalidade.
Inconstitucionalidade afastada.
1.- O parcelamento do crdito tributrio, com fundamento nos
arts. 10 e 11, 2 parte, da Lei n. 11.941/2009, c.c. art. 151, VI, do Cd.
Tributrio Nacional, no determina o cancelamento da penhora ou
o desbloqueio de bens, consequncia liberatria reservada pela lei
apenas a dbitos cuja penhora de bens em execuo judicial ainda no
se tenha realizado quando do parcelamento.
2.- A distino legal entre dbitos ainda no garantidos por
penhora judicial e dbitos cuja execuo fscal j tenha sido ajuizada,
com penhora realizada, no ofende o princpio constitucional da
isonomia tributria (CF, art. 150, II), antes a reafrma, pois subjacente
o princpio de que o favor legal pode tratar diferentemente situaes
ftico-jurdicas designais, de modo que a distino pode ser feita por
lei ordinria, sem necessidade de Lei Complementar.
3.- Questo de ordem de arguio de inconstitucionalidade
afastada, declarando-se a constitucionalidade dos arts. 10 e 11, 2 parte,
da Lei n. 11.941/2009, c.c. art. 151, VI, do Cd. Tributrio Nacional,
retornando os autos Turma de origem para prosseguimento do
julgamento como de Direito.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
prosseguindo no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Sidnei Beneti
rejeitando a arguio de inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pelos
Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon, Nancy Andrighi, Laurita Vaz,
Joo Otvio de Noronha, Humberto Martins, Maria Tereza de Assis Moura
e Herman Benjamin, e o voto divergente do Sr. Ministro Arnaldo Esteves
Lima acolhendo a arguio de inconstitucionalidade, acordam os Ministros
da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, por maioria, declarou a
constitucionalidade dos arts. 10 e 11, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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Lavrar o acrdo o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Votaram com o Sr.
Ministro Sidnei Beneti os Srs. Ministros Ari Pargendler, Eliana Calmon,
Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Joo Otvio de Noronha, Humberto Martins,
Maria Tereza de Assis Moura e Herman Benjamin. Vencidos os Srs. Ministros
Relator e Arnaldo Esteves Lima.
No participaram do julgamento os Srs. Ministros Gilson Dipp e Jorge
Mussi.
Impedido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Francisco Falco.
Braslia (DF), 6 de novembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Felix Fischer, Presidente
Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 17.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, III, a da
Constituio Federal, contra o acrdo do TRF da 5 Regio que determinou o
desbloqueio de valores depositados em dinheiro ou em fundos de investimentos
do recorrido, tendo em vista a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio
pelo parcelamento da dvida. Eis a ementa do julgado:
Tributrio e Processual Civil. Execuo fscal. Adeso ao parcelamento previsto
na Lei n. 11.941/2009. Suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. Art. 151
do CTN. Desbloqueio de ativos fnanceiros. Possibilidade.
- Com efeito, consoante a inteligncia do art. 151, VI, do CTN, a formalizao
de parcelamento da dvida hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, motivo pelo qual se impe a suspenso do feito executivo, enquanto
durar o parcelamento, at que a dvida seja plenamente quitada pela parte
devedora.
- Manuteno do decisum de fs. 118-120 que determinou o desbloqueio dos
valores depositados em dinheiro ou em fundos de investimentos, referentes
ao Processo n. 2004.84.007500-7, sob o fundamento de que o dbito objeto da
execuo se encontrava com a exigibilidade suspensa, face formalizao do
parcelamento da dvida, nos termos previsto no art. 151, VI, do CTN.
- Agravo de instrumento provido (fs. 141).
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2. Em primeiro grau, aps o bloqueio de valores do executado por meio
do BACENJUD, foi noticiado ao Juzo o pedido de incluso no parcelamento
de que trata a Lei n. 11.941/2009, requerendo o contribuinte a liberao do
dinheiro bloqueado. O MM. Juiz de primeiro grau indeferiu o pedido, pelos
seguintes fundamentos:
De acordo com a Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009, A opo pelos
parcelamentos de que trata esta Lei importa confsso irrevogvel e irretratvel
dos dbitos em nome do sujeito passivo na condio de contribuinte ou
responsvel e por ele indicados para compor osreferidos parcelamentos,
confgura confsso extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei n.
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, e condiciona o sujeito
passivo aceitao plena e irretratvel de todas as condies estabelecidas
nesta Lei (art. 5). O mesmo Diploma estabelece, por sua vez, que Os depsitos
existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou parcelados nos termos desta
Lei sero automaticamente convertidos em renda da Unio, aps aplicao das
redues para pagamento a vista ou parcelamento (art. 10).
Na hiptese dos autos, a confsso irrevogvel, feita sem ressalvas, foi efetuada
posteriormente ao bloqueio, informando o documento de fs. 77-80 que este - o
bloqueio - ocorreu, de fato, aos 2 de setembro de 2009, um dia antes da adeso ao
parcelamento legal. Embora no formalizada ainda a penhora, no resta dvida
de que a localizao de crditos e seu bloqueio ordem do Juzo, depois de
mais de cinco anos do ajuizamento da execuo, seguida da confsso do dbito,
impedem a liberao dos valores, especialmente se com isso no concorda a
credora, discordncia, alis, compreensvel, a considerar os valores bloqueados -
mais de 560 mil reais - com aqueles juntados com a notcia do parcelamento - 50
reais por dbito parcelado, ao menos at a consolidao.
No vislumbro viabilidade liberao do bloqueio.
(...).
Tal precedente deixa claro que a simples adeso ao parcelamento no implica
a possibilidade de liberao de bloqueios BACENJUD.
Diante do exposto, indefro o pedido liberatrio de fs. 55-56, ordenando a
transferncia dos crditos bloqueados para contar a ser aberta no Posto CEF desta
Seo Judiciria, onde permanecero at converso em renda da Unio.
Aguardem-se informaes da Fazenda acerca da ofcializao do parcelamento
e da definio do seu saldo devedor, aps as dedues previstas na Lei n.
11.941/2009 para converso (Lei n. 11.941/2009, art. 10 e pargrafo nico) (fs.
106-108).
3. Dessa deciso foi interposto Agravo de Instrumento pelo devedor, com
pedido de antecipao de tutela, para a liberao dos valores bloqueados, pleito
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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atendido pelo Relator (fs. 121-122); posteriormente, foi dado provimento ao
Agravo, pelos fundamentos acima sumariados.
4. No presente Apelo Nobre, a Fazenda Nacional sustenta violao aos
arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 e 151, VI do CTN, sob o argumento de que
o parcelamento da dvida suspende apenas o curso da execuo, no havendo
previso de levantamento da garantia. Alega-se que o bloqueio dos valores foi
realizado antes do parcelamento.
5. Os referidos dispositivos legais assim dispem:
Art. 10 - Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
parcelados nos termos desta Lei sero automaticamente convertidos em renda
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento a vista ou parcelamento.
Pargrafo nico - Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor do
dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
levantado pelo sujeito passivo.
Art. 11 - Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam os
arts. 1, 2 e 3 desta Lei:
I no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada;
Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
(...).
VI o parcelamento.
6. Apresentadas contrarrazes (fs. 154-172), o recurso foi admitido na
origem (fs. 173).
7. Em 28.2.2012, a Primeira Seo acolheu Questo de Ordem para
submeter o presente feito Corte Especial, em obedincia ao disposto na
Smula Vinculante n. 10 do colendo STF, para decidir sobre eventual ofensa ao
princpio da isonomia ou da igualdade tributria (art. 150, II da CF) (fs. 182-
183 e 194-195).
8. O Ministrio Pblico Federal, em parecer ofertado pelo ilustre
Subprocurador-Geral da Repblica Wallace de Oliveira Bastos, manifestou-se
pelo provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, nos termos da
seguinte ementa:
Recurso especial. Execuo fscal ajuizada pela Fazenda Nacional. Deciso do
Juzo de 1 grau que indeferiu o pedido de liberao dos valores bloqueados
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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atravs do sistema BACEN JUD. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu provimento
ao agravo de instrumento interposto. Recurso especial fundado no art. 105, III, a da
Constituio Federal. Alegao de violao aos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009
e art. 151, VI do CTN. Demonstrao. Orientao frmada por essa Colenda Corte
no sentido de que o parcelamento da dvida no autoriza o levantamento da
garantia da execuo at a quitao integral do dbito. Precedente. Parecer pelo
provimento do Recurso Especial ora analisado (fs. 188).
9. o relatrio.
VOTO
Ementa: Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal suspensa
pelo parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009 (art. 151, V
do CTN). Arts. 10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.041/2009.
Inadmissibilidade da manuteno do bloqueio de ativos fnanceiros
da empresa executada ou converso imediata em renda da Unio.
Penhora no concretizada. Ofensa ao princpio da igualdade tributria
(art. 150, II da CF), uma vez que para os no executados, a garantia
ou o arrolamento de bens dispensada. Bloqueio durante todo o
perodo do parcelamento, que pode chegar a 180 meses. Grave risco
atividade econmica e ao prprio cumprimento do parcelamento.
Declarao de inconstitucionalidade. Controle difuso. Arguio de
inconstitucionalidade julgada procedente.
1. O voto condutor do acrdo recorrido no se manifestou
numericamente sobre as disposies da Lei n. 11.941/2009; todavia,
ao reformar a deciso de primeiro grau, louvando-se no art. 15I, VI
do CTN para dizer possvel e desejvel o desbloqueio dos valores
em dinheiro depositados em Juzo, por estar a exigncia do crdito
tributrio suspensa, bem como ao fazer meno, na ementa, de que
houve adeso ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009, o
Colegiado de origem afastou a sua aplicao ao caso concreto e
dirimiu a questo constitucional a ser aqui enfrentada, qual seja, se o
parcelamento tributrio implica (ou no) na manuteno da garantia
ofertada em momento anterior ao seu deferimento, o que, ao meu
sentir, sufciente para caracterizar o prequestionamento, permitindo
a esta Corte analisar a tese jurdica sob os fundamentos legais que
entender aplicveis hiptese.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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2. No desconheo a orientao que se frmou na Primeira Seo
desta Corte de que o parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009
suspende o curso da execuo, mas no acarreta a desconstituio da
garantia dada em juzo antes da adeso ao parcelamento. Precedentes:
REsp n. 1.229.028-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
18.10.2011; AgRg no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min. Humberto
Martins, DJe 24.6.2011.
3. A manuteno desse bloqueio e mesmo a converso imediata
do depsito em renda da Unio, ainda que para abater parte da
dvida, ofende o princpio da isonomia tributria; irrazovel, para
dizer o mnimo, que um contribuinte executado pelo Fisco ao qual
prestou garantia, depois ingressando no parcelamento, tenha situao
menos favorvel do que aquele que no sofreu a execuo; esses
dois contribuintes, nessa hiptese, so igualmente devedores, nota
peculiar que os equipara e os torna merecedores do mesmo tratamento
perante a Administrao; ora, se aquele outro que prestou a garantia
permanecer com o seu patrimnio constrito, mesmo tendo aderido ao
parcelamento, ver-se- em posio desvantajosa para competir com
outro.
4. A desequiparao entre esses dois contribuintes d-se por
uma circunstncia absolutamente fortuita, e a fortuidade, como se
sabe, serve para surpreender e espantar, mas no serve para criar
discriminaes, que s so legtimas se tiverem por suporte uma
circunstncia permanente e razovel.
5. A interpretao que vem sendo dada ao CTN (art. 151, VI) e
Lei n. 11.941/2009 (atual Lei do PAES) coloca contribuintes de uma
mesma exao, ambos, em tese devedores, em situaes absolutamente
indiscrepantes, com um deles suportando um nus que para o outro
no existe, o que certamente no se coaduna com o art. 150, II da CF,
por isso a inconstitucionalidade dos arts. 10 e 11, I, segunda parte, da
Lei n. 11.941/06.
6. O princpio da igualdade tributria deve ser entendido com
largueza e esprito livre, para contemplar hipteses outras daquelas
relacionadas to somente imposio tributria equnime, situao
em que normalmente invocado, merecendo ser aplicado a todas
as relaes em que se verifque uma discriminao entre sujeitos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
44
contribuintes que se encontram em condies fticas ou jurdicas
semelhantes.
7. Fere a lgica do razovel permitir o parcelamento, mas negar
ao executado a possibilidade de levantar dinheiro bloqueado ou
penhorado, mormente ante a possibilidade de quitao da dvida em
at 15 anos ou 180 meses como permite a prpria Lei n. 11.941/2009,
sendo injusto e desproporcional a mantena de dinheiro bloqueado
ou a sua imediata converso em renda a favor da Unio, privando
a empresa, mormente as menores, de valer-se desses recursos para
honrar seus compromissos e at mesmo o parcelamento efetuado.
8. As normas benfcas, como a que institui o parcelamento
tributrio, merecem interpretao de forma a efetivar o benefcio por
ela veiculado, sob pena de serem incuas e descriminalizantes e no
atenderem sua fnalidade.
9. As leis que versam sobre parcelamento ou moratria tributria
objetivam, em ltima ratio, o equacionamento da questo fnanceira
e oramentria do Estado, com o estmulo ao pagamento de tributos
pelos contribuintes mediante certas benesses, e sem o aviltamento de
suas capacidades produtivas, mantendo ntegra a atividade econmica;
incluir um tal dispositivo legal que veda o levantamento da garantia
nesses casos vai de encontro inteno da norma.
10. Arguio de inconstitucionalidade julgada procedente.
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. O
acrdo recorrido teceu as seguintes consideraes:
Com efeito, consoante a inteligncia do art. 151, VI do CTN, a formalizao
de parcelamento da dvida hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, motivo pelo qual se impe a suspenso do feito executivo, enquanto
durar o parcelamento, at que a dvida seja plenamente quitada pela parte
devedora.
Presente, portanto, o receio de leso grave e de difcil reparao.
(...).
Ante o exposto, dou provimento ao Agravo de Instrumento para manter o
decisum de fs. 118-120 que determinou o desbloqueio dos valores depositados
em dinheiro ou em fundos de investimentos, referentes ao Processo n.
2004.84.007500-7, sob o fundamento de que o dbito objeto da execuo se
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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encontrava com a exigibilidade suspensa, face fomalizao do parcelamento da
vdia, nos termos previstos no art. 151, VI do CTN (fs. 138-139).
2. Inicialmente, preciso dirimir questo processual de suma importncia
ao conhecimento do prprio Recurso Especial, qual seja, a referente ao
prequestionamento; h muito esta Corte posiciona-se a favor do chamado
prequestionamento implcito, isto , admite-se o Recurso Especial quando a
questo federal foi debatida e apreciada pelo acrdo a quo, embora sem meno
expressa a dispositivos legais (REsp n. 1.151.758-RS, Rel. Min. Massami Uyeda,
DJe 10.10.2011 e REsp n. 1.100.394-PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.10.2009).
3. O voto condutor do acrdo recorrido no se manifestou numericamente
sobre as disposies da Lei n. 11.941/2009; todavia, tanto a deciso do MM.
Juiz de primeiro grau, que indeferiu o desbloqueio dos valores apreendidos
por meio do BACENJUD, quanto as contrarrazes da Fazenda Pblica a elas
fzeram meno como fundamento para o indeferimento do pedido de liberao
da garantia do executado.
4. Ao meu sentir, ao decidir louvando-se no art. 15I, VI do CTN para
dizer possvel e desejvel o desbloqueio dos valores em dinheiro depositados em
Juzo, por estar a exigncia do crdito tributrio suspensa, bem como ao fazer
meno, na ementa, de que houve adeso ao parcelamento previsto na Lei n.
11.941/2009, o Colegiado de origem afastou a sua incidncia ao caso concreto
e dirimiu a questo federal a ser aqui enfrentada, qual seja, se o parcelamento
tributrio implica ou no na manuteno da garantia ofertada, o que, ao meu
sentir, sufciente para caracterizar o prequestionamento, permitindo a esta Corte
analisar a tese jurdica sob os fundamentos legais que entender aplicveis
hiptese.
5. Como afrmei, a questo a ser apreciada por esta Corte Especial refere-
se possibilidade de lei ordinria dispor sobre os efeitos da garantia dada pelo
contribuinte diante da suspenso do crdito tributrio executado em razo do
parcelamento; isso porque, a Lei n. 11.941/2009 estabelece que as garantias
oferecidas ou as penhoras efetuadas em execuo fiscal no so liberadas,
mesmo depois de parcelado o dbito tributrio.
6. O art. 151, VI do CTN, por sua vez, includo pelo LC n. 104/2001,
apenas previu o parcelamento como mais uma das hipteses de suspenso
da exigibilidade do crdito tributrio, nada disciplinando sobre o destino das
garantias/penhoras ofertadas/efetuadas em casos de execuo fscal j ajuizada,
competindo a Lei n. 11.941/2009 esmiuar essa delicada questo, como
autorizado pelo art. 155-A do Cdigo Tributrio.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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7. A Primeira Turma entendeu que esse conflito s se dirime pela
Constituio Federal, porque a admisso da tese de que a referida lei ordinria
(Lei n. 11.941/2009) no poderia dispor sobre esses efeitos do parcelamento
implicaria na sua no aplicao aos casos concretos, o que, nos termos da
Smula Vinculante n. 10, s pode ser feito por meio da declarao de sua
inconstitucionalidade.
8. de se ter mente, ainda, o disposto no art. 150, II da CF, que consagra o
princpio da isonomia tributria, pois, nos termos do prprio art. 11, I, primeira
parte, da Lei n. 11.941/2009, os parcelamentos requeridos, de ordinrio, no
dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens.
9. Inicialmente, destaco que a Constituio Federal no exige que todas
as questes relacionadas tributao sejam veiculadas por Lei Complementar,
embora afrme, no inciso III do art. 146, que compete Lei Complementar
estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, exemplifcando, nas
alneas seguintes, as matrias que deveriam ser obrigatoriamente veiculadas
por essa lei especial, quais sejam: defnio de tributos, suas espcies, fatos
geradores, bases de clculo, contribuintes, adequado tratamento tributrio s
cooperativas, obrigao tributria, lanamento, crdito tributrio, decadncia e
tambm prescrio tributria.
10. A defnio de que outras matrias poderiam ser enquadradas como
normas gerais de legislao tributria questo que permeou significativos
debates doutrinrios, havendo certo consenso de que devem se referir a
princpios, fundamentos ou diretrizes para o exerccio da tributao aptas a
serem aplicadas uniformemente para todos os contribuintes, sendo certo que
a Lei Complementar que as veicular deve estar em conformidade formal e
material com o texto constitucional (MARTINS, Ives Gandra da Silva, Sistema
Tributrio Nacional na Constituio de 1988, 5 edio, So Paulo: Saraiva, 1998
e CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributrio. 27
edio, So Paulo: Malheiros, 2011).
11. A jurisprudncia do STF j afirmou que a observncia de normas
gerais em matria tributria imperativo de segurana jurdica, na medida em que
necessrio assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possvel
estabilizar legitimamente expectativas. Neste contexto, gerais no signifca genricas,
mas sim aptas a vincular todos os entes federados e os administrados; ademais,
nem toda contraposio entre lei ordinria e lei complementar se resolve no plano
constitucional. Dentre outras hipteses, a discusso ser de alada constitucional se o
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
47
ponto a ser resolvido, direta ou incidentalmente, referir-se existncia ou inexistncia
de reserva de lei complementar para instituir o tributo ou estabelecer normas gerais em
matria tributria, pois a Constituio que estabelece os campos materiais para o rito
de processo legislativo adequado (RE n. 433.352-AgRg, e RE n. 228.339-AgRg,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 28.5.2010).
12. Guiado por estas consideraes, ouso afrmar que a instituio de
nova hiptese de suspenso de crdito tributrio deveria mesmo, como o foi,
ser veiculada por lei complementar (art. 146, III, b da CF c.c. o art. 97, VI do
CTN); todavia, dispensam essa exigncia as questes relacionadas simplesmente
forma ou aos procedimentos de execuo do crdito tributrio, bem como
quelas relativos ao seu parcelamento.
13. Tanto que assim foi feito: a LC n. 104/2001 instituiu o parcelamento
como mais uma hiptese de suspenso do crdito tributrio (art. 151, VI do
CTN); referiu, todavia, no art. 155-A, que a forma e as condies de sua concesso
sero estabelecidas em lei especfca; destarte, os arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009,
por terem sido institudos por meio de lei ordinria, s por isso, no podem ser
tidos por inconstitucionais.
14. No desconheo o entendimento veiculado por diversos julgados de
ambas as Turmas da Primeira Seo de que o parcelamento previsto na Lei n.
11.941/2009 suspende o curso da execuo, mas no acarreta a desconstituio
da garantia dada em juzo antes da adeso ao parcelamento. Confram-se os
seguintes julgados:
Processual Civil e Tributrio. Inexistncia de violao ao art. 535 do CPC.
Execuo fiscal. Manuteno da indisponibilidade de valores via Bacenjud
efetivada antes da adeso do contribuinte a parcelamento tributrio.
Possibilidade. Interpretao do art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009.
1. O acrdo recorrido analisou todas as questes necessrias ao desate da
controvrsia, s que de forma contrria aos interesses da parte. Logo, no padece
de vcios de omisso, contradio ou obscuridade, a justifcar sua anulao por
esta Corte. Tese de violao do art. 535 do CPC repelida.
2. Esta Corte possui entendimento pacfco no sentido de que o parcelamento
tributrio possui o condo de suspender a exigibilidade do crdito, porm no
tem o condo de desconstituir a garantia dada em juzo. Precedentes: AgRg
no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
24.6.2011; AgRg no REsp n. 1.208.264-MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira
Turma, DJe de 10.12.2010.
3. Na espcie, o Tribunal de origem, apesar de reconhecer que o parcelamento
tributrio possui o condo de suspender o curso da execuo, com a respectiva
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
48
manuteno das garantias do crdito fscal, concluiu pela impossibilidade da
manuteno do bloqueio de valores do devedor por meio do Bacenjud, sob o
fundamento de que a onerosidade imposta ao executado revela-se intensa, pois,
de modo diverso da penhora sobre bens corpreos tais como imveis e veculos,
em que o devedor fica como depositrio e continua com a posse do objeto
corpreo, os valores bloqueados tornam-se de imediato indisponveis, privando-
se o titular, na prtica, de todos os direitos atinentes ao domnio (e-STJ f. 177).
4. Ocorre que o art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009 no prev que a manuteno
da garantia encontra-se vinculada a espcie de bem que representa a garantia
prestada em Execuo Fiscal. Dito de outro modo, seja qual for a modalidade de
garantia, ela dever fcar atrelada Execuo Fiscal, dependendo do resultado
a ser obtido no parcelamento: em caso de quitao integral, haver a posterior
liberao; na hiptese de resciso por inadimplncia, a demanda retoma o seu
curso, aproveitando-se a garantia prestada para fns de satisfao da pretenso da
parte credora (REsp n. 1.229.025-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
julgado em 22.2.2011, DJe 16.3.2011).
5. Recurso especial parcialmente provido (REsp n. 1.229.028-PR, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe 18.10.2011).
Processual Civil. Tributrio. Execuo fiscal. Garantia do juzo. Valores
bloqueados. Sistema Bacenjud. Adeso a parcelamento. Liberao.
Impossibilidade. Inteligncia do art. 11, I, da Lei n. 11.941/2009. Bens do
scio gerente. Ausncia de prequestionamento. Nome constante na CDA.
Redirecionamento. Possibilidade. Art. 135 do CTN. nus da prova. Anlise de
conceitos e princpios constitucionais. Inviabilidade. Competncia do STF.
1. Esta Corte tem entendimento pacifcado de que o parcelamento de crditos
suspende a execuo, mas no tem o condo de desconstituir a garantia dada
em juzo. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.208.264-MG, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 21.10.2010, DJe 10.12.2010; AgRg no
REsp n. 1.146.538-PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
4.3.2010, DJe 12.3.2010; REsp n. 905.357-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 23.4.2009.
2. A distino feita pela empresa executada entre indisponibilidade e penhora
no prospera. A uma, porque a jurisprudncia do STJ remete-se a garantia
dada em juzo, no se limitando penhora. A dois, porque o art. 11, I, da Lei n.
11.941/2009 no prev que a manuteno da garantia encontra-se vinculada a
espcie de bem que representa a garantia prestada em Execuo Fiscal. Dito de
outro modo, seja qual for a modalidade de garantia, ela dever fcar atrelada
Execuo Fiscal, dependendo do resultado a ser obtido no parcelamento: em
caso de quitao integral, haver a posterior liberao; na hiptese de resciso
por inadimplncia, a demanda retoma o seu curso, aproveitando-se a garantia
prestada para fns de satisfao da pretenso da parte credora (REsp n. 1.229.025-
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22.2.2011, DJe
16.3.2011).
3. A tese de que a restrio no deveria ter recado sobre bens do scio
indevidamente includo na lide no comporta conhecimento pela ausncia
de prequestionamento, e porque a prpria agravante/executada reconhece,
na sua pea inicial, que o nome do scio constava na CDA, o que possibilita o
redirecionamento da execuo, conforme pacfca jurisprudncia.
4. Se no ocorreu nenhuma das hipteses do art. 135 do CTN, cabe ao
executado fazer prova do alegado, em momento oportuno (embargos do
devedor), e no em autos de agravo de instrumento, que aborda questo diversa.
5. Descabe ao STJ examinar na via especial, sequer a ttulo de
prequestionamento, eventual violao de dispositivos ou princpios
constitucionais, pois tarefa reservada ao Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.249.210-MG, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe 24.6.2011).
15. Data venia, ouso divergir da concluso acima, amparado por razo
de ordem constitucional calcada na inteligncia do princpio da isonomia
ou igualdade tributria, que exsurge do art. 150, II da CF como garantia
fundamental do contribuinte.
16. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio impede a cobrana
do respectivo montante, alm de vedar a oposio desse crdito para o fm,
por exemplo, de compensao de ofcio pela Administrao ou negativa de
expedio de certido de regularidade fscal (art. 206 do CTN). A suspenso
retira a situao de inadimplncia do contribuinte, que, para todos os efeitos
legais, deve ser considerado em situao regular.
17. A suspenso pode ocorrer antes mesmo do lanamento e, portanto,
no pressupe a existncia de crdito tributrio no sentido que lhe deu o CTN
(de crdito lanado) e, nesse caso, embora no impea esse mesmo lanamento,
impe o adiamento de qualquer medida tendente a sua cobrana e interrompe
o prazo prescricional, por constituir reconhecimento inequvoco do dbito, nos
termos do art. 174, parg. nico, IV do CTN.
18. Nesse sentido, exemplifcadamente, pode ser citado o seguinte julgado
desta Corte:
Tributrio. Compensao de ofcio pela Secretaria de Receita Federal de valores
pagos indevidamente a ttulo de PIS e COFINS a serem restitudos em repetio
de indbito, com valores dos dbitos tributrios consolidados no programa
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
50
PAES. Impossibilidade. Art. 151, VI, do CTN. Suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio. IN SRF n. 600/2005 e 900/2008. Exorbitncia da funo regulamentar.
(...).
7. A suspenso da exigibilidade do crdito tributrio impede qualquer ato
de cobrana, bem como a oposio desse crdito ao contribuinte. que a
suspenso da exigibilidade conjura a condio de inadimplncia, conduzindo o
contribuinte situao regular, tanto que lhe possibilita a obteno de certido
de regularidade fscal (REsp n. 1.130.680-RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 28.10.2010).
19. O parcelamento, mesmo antes da LC n. 104/2001, que expressamente
o incluiu como uma das hipteses de suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio, j era considerado uma subespcie de moratria (postergao do
prazo para o pagamento da dvida concedida pelo credor ao devedor); por isso se
dizia que produzia esse mesmo efeito suspensivo.
20. Ressalto que h os que entendem, inclusive, que o parcelamento
constitui verdadeira transao ou novao (art. 156, III e 171 do CTN), pois,
muito embora no extinga propriamente o crdito tributrio, impe concesses
mtuas entre as partes, com a Fazenda Pblica reduzindo multas e juros e
dispensando garantias e o contribuinte confessando a dvida, desistindo de
impugnaes judiciais e administrativas e comprometendo-se a pagar as
prestaes no valor e prazo estipulados; dessa forma, o parcelamento faria com
que a obrigao tributria primitiva desaparecesse, dando lugar a outra, com
valor e prazo de vencimento prprios (CARAZZA, Roque Antnio - A extino
da punibilidade no parcelamento de contribuies previdencirias descontadas, por
entidades benefcentes de assistncia social, dos seus empregados, e no recolhidas no
prazo legal. Questes conexas, in Revista dos Tribunais, v. 728, jun/1996, p. 443-
450).
21. Embora se faam crticas a esse entendimento, pois segundo outros
doutrinadores, o parcelamento altera apenas as condies de pagamento do
tributo (mantidas as mesmas partes e objeto), a questo certamente no se
resolve com a simples afirmao de que o parcelamento apenas suspende
a exigncia do crdito fscal, fcando as garantias ou penhoras j ofertadas/
efetivadas atreladas ao referido dbito, enquanto no houver a quitao integral
da dvida.
22. Para alm da dicotomia entre suspenso ou extino da obrigao
tributria, deve-se perquirir se a manuteno dessa constrio ou
indisponibilidade por longo perodo ou a converso imediata do depsito
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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em renda da Unio juridicamente aceitvel, isto , se est em conformidade
com o ordenamento jurdico tributrio, que tem seus princpios defnidos na
Constituio Federal.
23. Destarte, se o deferimento do parcelamento pode se dar at mesmo
antes da declarao do crdito tributrio, e se, para a sua concesso, no se
exige o oferecimento de garantia alguma, como expressamente prev o art. 11,
I, primeira parte, da Lei n. 11.941/2009, mostra-se inconcebvel a negativa de
levantamento daquela eventualmente j ofertada no mbito da execuo fscal,
especialmente e principalmente quando esta contempla dinheiro.
24. A manuteno desse bloqueio e mesmo a converso do depsito em
renda da Unio ofende o princpio da isonomia tributria; irrazovel, para
dizer o mnimo, que um contribuinte executado pelo fsco, que prestou garantia,
depois ingressando no parcelamento, tenha situao menos favorvel do que
aquele que no sofreu a execuo; esses dois contribuintes, nessa hiptese, so
igualmente devedores, nota peculiar que os equipara e os torna merecedores do
mesmo tratamento perante a Administrao.
25. Ao meu sentir, a nota caracterstica da igualdade exatamente o fato
de os contribuintes serem ambos devedores do fsco, pouco importando que
um deles tenha sido executado ou no; essa situao ftica e fortuita, no os
diferencia, pois o importante para fns de exegese do art. 150, II da CF a
igualdade marcada pelo fato de serem devedores. Assim, se aquele que prestou a
garantia permanecer com o seu patrimnio constrito, mesmo tendo aderido ao
parcelamento, ver-se- em posio desvantajosa para competir com outro.
26. A desequiparao entre esses dois contribuintes d-se por uma
circunstncia absolutamente fortuita, e a fortuidade, como se sabe, serve para
surpreender e espantar, mas no serve para criar discriminaes, como ensina
o Professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO; qualquer
discriminao s legtima, se tiver por suporte uma circunstncia permanente
e razovel.
27. A interpretao que vem sendo dada ao CTN (art. 151, VI) e Lei n.
11.941/2009 (atual Lei do PAES) coloca contribuintes de uma mesma exao,
ambos, em tese devedores, em situaes absolutamente discrepantes, com um
deles suportando um nus que para o outro no existe, o que certamente no se
coaduna com o art. 150, II da CF.
28. O princpio da igualdade tributria deve ser entendido com largueza
e esprito livre, para contemplar hipteses outras daquelas relacionadas to
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
52
somente imposio tributria equnime, situao em que normalmente
invocado, merecendo ser aplicado a todas as relaes em que se verifque uma
discriminao entre sujeitos contribuintes que se encontram em condies
fticas ou jurdicas semelhantes.
29. Fere a lgica do razovel permitir o parcelamento, mas negar ao
executado a possibilidade de levantar dinheiro bloqueado ou penhorado,
mormente ante a possibilidade de quitao da dvida em at 15 anos ou 180
meses como permite a prpria Lei n. 11.941/2009. Pergunta-se: no caso de
bloqueio ou penhora em dinheiro, este fcar disposio da Fazenda Nacional
durante todo esse perodo? justo que o dinheiro bloqueado seja imediatamente
convertido em renda a favor da Unio, privando a empresa, mormente as
menores, de valer-se desse capital indispensvel para honrar seus compromissos
e at mesmo o parcelamento efetuado?
30. O bloqueio de dinheiro ou aplicao financeira pode prejudicar
imensamente a atividade empresarial, inviabilizando, inclusive, o cumprimento
do prprio parcelamento. Repito no ser razovel exigir do contribuinte o
pagamento das parcelas e, ao mesmo tempo, priva-lo de seus recursos fnanceiros;
as normas benfcas, como esta que instituiu o parcelamento tributrio, merecem
interpretao de forma a efetivar o benefcio por ela veiculado, sob pena de
serem incuas e descriminalizantes e no atenderem sua fnalidade.
31. As leis que versam sobre parcelamento ou moratria tributria
objetivam, em ltima ratio, o equacionamento da questo financeira e
oramentria do Estado, com o estmulo ao pagamento de tributos pelos
contribuintes mediante certas benesses, mas sem o aviltamento de suas
capacidades produtivas, mantendo ntegra a atividade econmica; incluir um tal
dispositivo legal que veda o levantamento de dinheiro bloqueado, nesses casos,
vai de encontro inteno da norma.
32. indispensvel haver uma relao de adequao e de proporcionalidade
para admitir-se a desequiparao de contribuintes em situao de inadimplncia
e o discrmen no pode ser arbitrrio, como no caso em que se releva ao absoluto
a s existncia de execuo, colocando uns em situao muito mais onerosa do
que outros ou mesmo em relao ao Fisco.
33. Na hiptese, o Juiz de primeiro grau determinou, pelo sistema
BACENJUD, o bloqueio da quantia de R$ 700.464,10 (setecentos mil,
quatrocentos e sessenta e quatro reais e dez centavos). Foram bloqueados R$
565.286,97 (quinhentos e sessenta e cinco mil, duzentos e oitenta e seis reais e
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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noventa e sete centavos), em 2.9.2009, quantia assaz expressiva. No dia seguinte
o ora recorrido aderiu ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009.
34. Segundo a deciso de primeiro grau, a penhora no foi concretizada (fs.
107). Quanto a esse ponto, cumpre anotar que a doutrina vem entendendo que
o bloqueio prvio no se confunde com a penhora. Confra-se o ensinamento do
Professor HUMBERTO THEODORO JNIOR:
O legislador diz que o juiz poder determinar a indisponibilidade at o valor
indicado na execuo. Mas prudente que o juiz sempre o faa, pois esta pr-
penhora (bloqueio prvio) assegura a eficcia da futura constrio, evitando
saques furtivos do devedor titular da conta (Curso de Direito Processual Civil, v. 2,
cit., p. 326).
Recebida a informao do bloqueio bancrio, o escrivo dever lavrar o
respectivo termo de penhora, do qual dever ser intimado o executado na pessoa
do seu advogado ou, em ltimo caso, pessoalmente, na forma dos artigos 652,
1 e 4 e 475-J, 1 O arresto executivo eletrnico converte-se em penhora neste
momento (DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da; BRAGA, Paula
Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, v. 5. 2. ed. rev., ampl. e
atual. p. 607).
35. Assim, no caso concreto, sequer seria aplicvel o art. 11, I, parte fnal da
Lei n. 11.941/2009, pois no concretizada a penhora.
36. Ante o exposto, pelo meu voto, declaro a inconstitucionalidade dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009. o voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- O presente caso foi submetido a esta
Corte Especial em Questo de Ordem provocada no julgamento pela 1 Seo
no julgamento de Recurso Especial, para exame da constitucionalidade dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009, os quais, segundo o voto do E.
Relator, ofenderiam o princpio constitucional da isonomia tributria (CF, art.
150, II), por a suspenso do crdito tributrio retirar a situao de inadimplncia
do contribuinte, que deveria, em consequncia, ser declarado em situao regular
e, consequentemente, deveria ser tambm desconstituda a penhora realizada.
O enfoque da matria simplifca-se no mbito desta Corte, vista do
j exaustivo debate perante a 1 e a 2 Turmas pressupondo, evidentemente,
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a j meditao constitucional subjacente, no mbito das aludidas Turmas
componentes da 1 Seo deste Tribunal, com ativa e respeitada participao,
inclusive, do Min. Relator, o E. Min. Napoleo Maia.
O Recurso Especial foi interposto pela Fazenda Nacional contra acrdo
do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte, proferido no Agravo
de Instrumento n. 100.925-RN - Tribunal Regional Federal da 5 Regio,
Relator o E. Des. Federal Paulo Gadelha, acrdo esse que, dando provimento
a Agravo de Instrumento interposto pelo ora Recorrido, reformou deciso de
1 Grau e determinou o desbloqueio de ativos fnanceiros penhorados pela ora
Recorrente contra o Recorrido, devedor fscal, ante o fato da adeso, por este,
ao parcelamento previsto na Lei n. 11.941/2009, suspendendo-se a exigibilidade
do crdito tributrio (art. 151 do CTN).
2.- Meu voto diverge do Voto do E. Relator e d provimento ao Recurso
Especial da Fazenda Nacional, pedindo escusas ao E. Relator e renovando
manifestao do mais profundo respeito ao entendimento de S. Exa.
3.- Preliminarmente, meu voto no via vivel a declarao da
inconstitucionalidade (por pretendida ofensa CF, art. 150, II) dos arts.
10 e 11, I, segunda parte, da Lei n. 11.941/2009 por esta Corte, contra a
Fazenda Pblica, nica recorrente, que, evidentemente, no pleiteou o
julgamento de inconstitucionalidade. Assim, julgamento que proclamasse a
inconstitucionalidade, ainda que incidental, constituiria reformatio in pejus em
desfavor da ora Recorrente assinalando-se que a matria no foi trazida nem
mesmo pelas contra- razes do Recurso Especial (e-STJ, fs. 155-172). No vi
possibilidade de esta Corte, desbordando de sua competncia constitucional,
conhecer, ex-of cio, em carter de controle difuso de constitucionalidade, da
matria constitucional, caso conclusse pela declarao de inconstitucionalidade.
Haveria ofensa ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa
(CF, art. 5, LV), tomando de surpresa a Fazenda, ora Recorrente.
4.- Ingressando, contudo, na questo de fundo, deve ser afastada, data
venia, a cogitada inconstitucionalidade sustentada pelo voto do E. Relator,
decorrente do disposto nos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 os quais, como
se ver, mantendo a garantia da penhora em execues j ajuizadas, diante do
parcelamento, no ofendem o princpio da isonomia tributria (CF, art. 150,
II), nem necessitando, esses comandos legais, de ser institudos por intermdio
de Lei Complementar (cf, art. 146, III, b, C.C. art. 97, VI, do CTN), porque a
reserva legal no vai alm da necessidade de lei ordinria, diante da diversidade
de situaes jurdicas subjacentes.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
RSTJ, a. 26, (234): 17-59, abril/junho 2014
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Com efeito, referidas disposies legais, instituindo a faculdade de
obteno de parcelamento do crdito tributrio, estabelecem o seguinte:
Art. 10. Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
parcelados nos termos desta Lei sero automaticamente convertidos em renda
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento vista ou parcelamento.
Pargrafo nico. Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor do
dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
levantado pelo sujeito passivo.
Art. 11. Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam os
arts. 1, 2 e 3 desta Lei:
I - no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada.
E o art. 151 do Cdigo Tributrio Nacional dispe:
Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
(...)
VI o parcelamento.
Como se v, os art. 10 e 11 da Lei n. 11.941/2009 apenas autorizam
o parcelamento, no determinando a suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio.
E, ainda como se depreende dos dispositivos transcritos, o art. 151 do
Cd. Tribut. Nacional suspende a exigibilidade do crdito tributrio, mas o faz
excetuando o disposto a hiptese constante do art. 11 supra transcrito da Lei
n. 11.941/2009, isto , o caso em que j houver penhora em execuo fscal
ajuizada.
Isso quer dizer que, j tendo havido penhora em execuo fscal ajuizada,
a exigibilidade do crdito tributrio no se suspende, quer dizer, repita-se,
permanece ele intacto, normalmente exigvel.
Essa a distino expressa que a lei faz, e pode, sem ofensa constitucional,
faz-lo, no restando espao construo interpretativa, como realizada pelo
acrdo do Tribunal de origem, que fulmina essa exigibilidade, em contrariedade
frontal ao que para ela expressamente previsto pela lei.
Consequncia da exigibilidade a penhora, no tocante s execues fscais
ajuizadas, garantindo a Fazenda Pblica credora.
Em suma, incide sobre a hiptese em julgamento a regra que vem da velha
mxima, de que in claris cessat interpretatio.
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56
E no ocorre infringncia ao princpio da isonomia constitucional, pois o
que a lei realiza e, repita-se, pode faz-lo ao regrar a faculdade de obteno
do parcelamento, distinguir entre situaes diversas, ou seja, a em que ainda
no haja penhora ante o ajuizamento da execuo fscal, e a em que j exista
a penhora, e, com a dvida, portanto, judicialmente garantida, em caso em
que, evidentemente, a resistncia ao pagamento tenha mais intensamente
se patenteado tanto que a Fazenda teve de ajuizar e trilhar o muitas vezes
tormentoso procedimento de chegar concretizao da penhora.
5.- No sentido da no suspenso da exigibilidade, ou seja, da
constitucionalidade, e, consequentemente, de manuteno da penhora, vm os
julgados, em sentido contrrio, referidos alis pelo eminente Relator, (REsp n.
1.229.028-PR, Relator Min. Mauro Campbell Marques, e AgrReg no REsp n.
1.249.210-MG, Relator Min. Humberto Martins).
Na mesma concluso, ajuntem-se outros precedentes concluindo que,
mesmo se suspensa a exigibilidade, a penhora no pode ser levantada (REsp
n. 1.251.499-SC, Relator Min. Herman Benjamin; REsp n. 1.208.264-MG,
Relator Min. Hamilton Carvalhido).
6.- Os argumentos constantes do acrdo recorrido e chancelados pelo
respeitado voto do E. Relator, com maior respeito, no se sustentam, porque:
a) Da suspenso do crdito tributrio diante do parcelamento para
devedores que ainda no tenham tido seus bens penhorados no se extrai a
concluso de inconstitucionalidade da manuteno da penhora referente a
devedores que j tenham sido acionados e tenham tido bens submetidos
penhora.
A lei estabelece efetivamente, sem ofensa isonomia constitucional, a
distino objetiva entre uma e outra espcie de devedor, e a lei expressa pode
assim distinguir, no podendo a distino ser nulifcada por interpretao que
desfaa do direito de garantia da Fazenda, ora recorrente.
Repita-se que a razo de ser da distino, realizada pela lei, estremando as
situaes, est em que o devedor que ainda no chegou a ser acionado revela-se,
em princpio e concretamente, menos recalcitrante ao adimplemento da dvida
tributria do que o devedor que j chegou a ter contra si processo de execuo e
penhora, devedor que, este ltimo, certamente ter dbito mais antigo, tanto que
lhe foi possvel antes o questionar, inclusive em processo administrativo pois, a
dvida, cuja execuo fscal j anteriormente levou realizao da penhora.
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
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A garantia, no caso desse segundo devedor, o que j tem penhora contra si,
deve realmente ser tratada com maior cautela, em prol da Fazenda Pblica.
b) Volte-se a afrmar que no h quebra de isonomia na distino realizada
pela lei, porque as situaes so ftico e juridicamente diferentes, no caso do
devedor cujos bens no teriam sido penhorados, e do devedor j executado, com
penhora efetivada contra si.
c) No se pode, pelo fato de algum ter direito sem determinada garantia,
concluir que outrem, em situao diversa, j garantida, tenha, por isonomia
constitucional, idntico direito, com a consequncia de perda da garantia.
A distino das situaes jurdicas leva diferena de tratamento das
consequncias. Trata-se, em suma, de aplicao da antiga e conhecida lio de
RUI BARBOSA, na clebre Orao aos Moos na Velha e Sempre Nova
Academia, a Faculdade de Direito de So Paulo, de que a regra da igualdade
no consiste seno em aquinhoar desigualmente os desiguais na medida em que
se desigualam.
7.- O caso veio a julgamento pela Corte Especial em Questo de Ordem
suscitada pela E. 1 Turma, limitada inconstitucionalidade e nos limites desta foi
o julgamento. Nesse sentido frmaram com exatido os Votos dos E. Ministros
que acompanharam a divergncia contida no presente voto.
Rejeitada a arguio de inconstitucionalidade trazida pela Questo de
Ordem, deve o processo retornar D. 1 Turma, para prosseguimento do
julgamento, como for de Direito.
8.- Pelo exposto, em Questo de Ordem, rejeita-se a arguio de
inconstitucionalidade e, em consequncia, declara-se a constitucionalidade dos arts.
10 e 11, 2 parte, da Lei n. 11.941/90.
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: 1. A presente arguio visa a declarao
de inconstitucionalidade dos arts. 10 e 11 da Lei n. 11.941, de 2009, a seguir
transcritos:
Art. 10. Os depsitos existentes vinculados aos dbitos a serem pagos ou
parcelados nos termos desta Lei sero automaticamente convertidos em renda
da Unio, aps aplicao das redues para pagamento a vista ou parcelamento.
(Redao dada pela Lei n. 12.024, de 2009) n. 12.865, de 2013)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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Pargrafo nico. Na hiptese em que o valor depositado exceda o valor
do dbito aps a consolidao de que trata esta Lei, o saldo remanescente ser
levantado pelo sujeito passivo.
Art. 11. Os parcelamentos requeridos na forma e condies de que tratam
os arts. 1, 2 e 3 desta Lei: (Vide Lei n. 12.865, de 2013)
I no dependem de apresentao de garantia ou de arrolamento de bens,
exceto quando j houver penhora em execuo fscal ajuizada; e
II no caso de dbito inscrito em Dvida Ativa da Unio, abrangero
inclusive os encargos legais que forem devidos, sem prejuzo da dispensa prevista
no 1 do art. 6 desta Lei.
A teor do voto do relator, as aludidas normas seriam incompatveis com o
art. 150, II, da Constituio Federal, in verbis:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - (...)
I I - instit uir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao
profssional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao
jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos.
2. A pretendida inconstitucionalidade resultaria do tratamanento desigual
a contribuintes em dbito com a Fazenda Nacional:
a) no caso do art. 10, porque o parcelamento no poderia ser integral,
vista da imediata conversibilidade em renda da Unio dos depsitos judiciais; e
b) na hiptese do art. 11, porque o deferimento do pedido de parcelamento
implica, para os contribuintes sujeitos execuo judicial, a subsistncia da
penhora j realizada, enquanto para os demais contribuintes, inclusive em
relao queles que respondem execuo fscal sem penhora aparelhada, no
h exigncia de garantia ou de arrolamento de bens.
3. Salvo melhor juzo, a converso dos depsitos judiciais em renda da
Unio como efeito do pedido de parcelamento tem sua justifcativa.
O pedido de parcelamento tem como pressuposto a eventual incapacidade
fnanceira para honrar o dbito fscal. Ora, se parte do dbito foi objeto de
depsito judicial, o parcelamento s se justifca em relao ao remanescente da
Jurisprudncia da CORTE ESPECIAL
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dvida. Os contribuintes que no depositaram judicialmente todo ou parte do
dbito no esto na mesma situao, a denotar que desigualdade de tratamento
no h.
4. J a pretendida inconstitucionalidade do art. 11 parece mais
desarrazoada. Quem quer que tenha sido juiz no primeiro grau de jurisdio
sabe quanto difcil aparelhar a execuo fscal com penhora sufciente de bens.
No se concebe, por isso, que a lei obrigasse a Fazenda Nacional, nessa situao
privilegiada, mas rara, a abrir mo de uma garantia que ordinariamente de
penosa consecuo. Da a razo do discrime. O contrrio poderia estimular
condutas de m-f, porque livre da constrio de bens, o devedor poderia, aps o
parcelamento, deixar de cumpri-los e distrair aqueles.
Voto, por isso, no sentido de rejeitar a arguio de inconstitucionalidade.
Primeira Seo
AO RESCISRIA N. 4.315-MA (2009/0155412-6)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Revisor: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Autor: Unio
Ru: Rosa Amlia Gonalves de Castro - Esplio
Advogado: Edmar Teixeira de Paula e outro(s)
Representado por: Rita de Cssia Martins Andrade - Inventariante e outros
Requerido: Estado do Maranho
EMENTA
Ao rescisria. Violao a literal disposio de lei. Improcedncia.
O direito pretoriano criou a expresso desapropriao indireta
para caracterizar um estado de fato, decorrente de apossamento
administrativo, no qual, por fora da afetao do bem ao domnio
pblico, s resta ao proprietrio a indenizao que receberia se o
imvel tivesse sido expropriado segundo o processo previsto em lei.
Nessa ao de indenizao, os juros compensatrios que
remuneram o proprietrio pela perda da posse fuem a partir da
ocupao do imvel, e tem como base de clculo o valor da avaliao.
Nada importa, por mais longo que seja, o perodo decorrido entre
a ocupao e a data da avaliao do imvel no processo judicial, porque
o tempo a penaliza o esbulhador que poderia ter evitado a onerao se
tivesse ajuizado a ao de desapropriao stricto sensu na poca prpria.
Pedido improcedente.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, julgar improcedente a ao rescisria, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. A Sra. Ministra Eliana Calmon e os Srs. Ministros Arnaldo
Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Mauro Campbell
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
64
Marques, Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Braslia (DF), 11 de dezembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 18.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Trata-se de ao rescisria ajuizada pela
Unio visando resciso do acrdo proferido pela Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justia no Recurso Especial n. 864.422, DF, relatora a Ministra
Eliana Calmon, cuja ementa a seguinte:
Administrativo. Desapropriao indireta. Arts. 12 da Lei n. 8.629/1993 e 12
da LC n. 76/1993 no prequestionados. Interpretao do art. 26 do Decreto-Lei
n. 3.365/1941: indenizao contempornea avaliao. Juros compensatrios
a partir do apossamento. Expurgos infacionrios: fundamentao defciente.
Smula n. 284-STF. Verba honorria. Smula n. 7-STJ.
1. Aplicao da Smula n. 282-STF em relao aos arts. 12 da Lei n.
8.629/1993 e 12 da LC n. 76/1993 por ausncia de prequestionamento.
2. A prova pericial deve espelhar a situao ftica encontrada no momento
de sua elaborao. Entretanto, em se tratando de desapropriao indireta, a
contemporaneidade da avaliao sofre restries.
3. Em nome do princpio da justa indenizao no se pode indenizar o
expropriado por benfeitorias no realizadas por ele, mas decorrentes de ato
estatal superveniente perda da posse (obras de urbanizao e infra-estrutura
como saneamento, gua e energia eltrica), situao inexistente poca da
ocupao.
4. Na desapropriao indireta, os juros compensatrios devem incidir a
partir do apossamento (Smula n. 114-STJ).
5. Pedido de aplicao de expurgos inflacionrios no analisado ante
a defcincia da fundamentao (ausncia de alegada ofensa a lei federal ou
dissdio jurisprudencial). Smula n. 284-STF.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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6. Majorao da verba honorria que encontra bice na Smula n. 7-STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
A teor das razes, in verbis:
A pretenso de resciso tem como suporte o art. 485, inciso V, do Cdigo
de Processo Civil, uma vez que se objetiva afastar da deciso de condenao
ao pagamento de indenizao a determinao de incidncia de juros
compensatrios desde a data da ocupao, pois isto ofende literal disposio de
lei, uma vez que a indenizao foi fxada em valores contemporneos avaliao
(percia), e tambm porque no houve deciso ou prova no processo a respeito
do termo inicial do apossamento administrativo, o que torna incerto, e de forma
bastante desfavorvel Unio, a sentena.
A incidncia de juros compensatrios, por mais de trs dcadas, a comear
de um apossamento no determinado no processo, sobre valor que somente em
1993 foi fxado, e a partir da realidade de mercado desse ano de 1993, ofende
principalmente o disposto no artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e o inciso
XX1V do art. 50 da Constituio Federal, mas ofende, ainda, de forma literal
o disposto no pargrafo nico do art. 460 do CPC e dispositivos da lei civil
relativos mora, uma vez que os juros destinam-se a compensar o proprietrio
pela perda antecipada da posse, pela perda dos frutos que se aufere com o imvel,
no podendo transmudar-se, contudo, em forma de enriquecimento sem causa,
o que ocorre ao incidirem sobre valores de data futura ao incio de incidncia.
Os tribunais superiores pacifcaram jurisprudncia quanto ao cabimento
de juros compensatrios desde a imisso na posse do bem expropriado at o dia
do pagamento, e, em se tratando de desapropriao indireta, desde a ocupao
do imvel.
A propsito, foram editadas as Smulas n. 69, 113 e 114 do STJ e Smula
n. 164 do STF.
Concluso no sentido de que os juros so devidos desde a imisso na posse
do imvel ou desde a ocupao foi defnida a partir do entendimento de que
os juros compensatrios destinam-se a compensar o proprietrio pela perda
antecipada da posse, e que, somente assim, garante-se indenizao justa.
Inicialmente a jurisprudncia se assentou no sentido de que os juros teriam
por fm compensar o proprietrio pelos frutos que deixou de auferir do imvel,
o que se mostrava mais consentneo com o preceito constitucional da justa
indenizao.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
66
No obstante, houve desvirtuamento do entendimento, que passou a
propugnar serem devidos os juros pelo simples despojamento antecipado da
posse, sem se considerar se houve ou no privao de frutos, o que logicamente
no poderia ocorrer em se tratando de imveis improdutivos, no utilizados pelo
proprietrio.
(...)
Contudo, o entendimento jurisprudencial no sentido de que os juros
incidem desde a ocupao no se frmou sob o pressuposto que incidiriam sobre
valor atual da indenizao (atual = data percia # data do apossamento), pois isto
de forma bastante clara ofende ao princpio constitucional da justa indenizao,
nas hipteses em que tempo longo transcorre entre a ocupao e a data da
percia.
Ora, a deciso que se busca desconstituir estabeleceu a incidncia dos juros
compensatrios a partir da data da ocupao do imvel, sem considerar, porm,
que na base de clculo o valor de indenizao considerado era o valor atual
do imvel, valor fxado em percia realizada na dcada de 90, enquanto que a
ocupao no foi nem mesmo indicada, mas a depender da data do ajuizamento
da ao, teria ocorrido antes do fm da dcada de 80.
Com a determinao de incidncia de juros compensatrios sobre esse
valor atual desde a ocupao, o STJ ofendeu principalmente e de modo fagrante
o artigo 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e o inciso XXIV do art. 50 da
Constituio Federal.
Ofendeu o art. 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, pois deixou de considerar
que se pretende com esse dispositivo legal possibilitar correspondncia entre o
que perdeu o expropriado e o valor da indenizao, correspondncia que foi
imaginada como passvel de ser implementada em se garantindo indenizao
contempornea avaliao, em poca em que no se imaginava proliferar
desapropriao indireta.
No caso da desapropriao indireta, a aplicao justa e constitucional do
art. 26 do decreto-lei dever levar em conta o valor do imvel no momento do
desapossamento administrativo.
Isto foi feito parcialmente na deciso fnal do processo de desapropriao,
mas apenas com a desconsiderao das benfeitorias. Frise, contudo, que mesmo
com o abate de valor que corresponderia s benfeitorias, o valor da indenizao
permaneceu contemporneo percia.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
67
Assim, na fxao do termo inicial de incidncia dos juros compensatrios,
houve desconsiderao de que para o imvel, no momento da percia, fxou-se
valor atual, determinando-se retroagir os juros desde o a ocupao.
Em virtude disso, o captulo da condenao referente aos juros est a
gerar situao absurda, de ofensa no apenas ao dispositivo legal, mas tambm
ao principio da justa indenizao, previsto no inciso XXIV do art. 50 da
Constituio Federal, pois o valor da indenizao passa a ser no o valor que
torne indene o que perdeu o desapropriado supostamente na dcada de 70, por
ser valor de data futura o da indenizao, ao mesmo tempo que o valor se torna
exponencial, pois sobre ele passam a incidir juros retroativamente, e, assim,
logicamente, o valor da indenizao deixa de ser contemporneo ao da avaliao,
para se tornar algo muito superior a isso.
Este captulo da deciso fnal do processo ofende, ainda, o princpio da
razoabilidade e, o da proporcionalidade, alm de agredir o senso comum, ao
permitir que incidam juros de quase 12% ao ano, por mais de trs dcadas (se
contados desde a dcada de 70 - sobre o que se discorrer mais adiante), quando
o valor do imvel foi fxado em valores correntes na dcada de 90.
(...)
De outro lado, h que se considerar que no se fez prova no processo a
respeito da data do apossamento administrativo, que certamente no pode ser
confundida com a data de edio de normas prevendo a desapropriao pelo
Estado do Maranho do domnio til de imveis inseridos na rea de seu
interesse para a constituio de parcelamento.
No se fazendo prova a respeito, o acrdo do STJ se torna inexequvel no
tocante incidncia de juros compensatrios, pois no ponto a deciso fnal do
processo e incerta, o que vedado pelo pargrafo nico do art. 460 do CPC.
Observe-se que a prova a respeito da data do apossamento era de interesse
e competia ao autor da ao e, portanto, em no sendo feita, isto no pode ser
imputado em desfavor da Unio. Ademais, tratava-se de prova que deveria ter
servido demonstrao da existncia do direito, e, conseqentemente, somente
poderia ser feita na fase cognitiva do processo.
Inexistindo a prova, no h que se atrasar ainda mais o processo, em que
incidem pesados juros, para que ao autor se faculte dela se desincumbir em outro
momento processual que no a instruo.
Sendo assim, certo que no houve acertamento a respeito de apossamento
administrativo, o que constitui em razo forte para a resciso do julgado,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
68
proferindo-se nova deciso em que se afaste a pretenso de incidncia dos juros
compensatrios desde o apossamento administrativo.
Ora, como se verifica claramente que a condenao, quanto a juros
compensatrios, no certa, h ofensa direta ao pargrafo nico do art. 460 do
CPC.
Considere-se, de outro lado, que o entendimento a respeito da incidncia de
juros compensatrios do Recurso Especial n. 864.422, DF, est a desconsiderar,
ainda, a mora da expropriada no ajuizamento da ao, mora que ao contrrio de
lhe prejudicar est a lhe proporcionar enriquecimento sem causa, pois permitiu
o atraso na realizao da percia, mas no lhe impossibilitou receber juros
compensatrios desde a ocupao, o que est em dissonncia com os princpios
gerais do direito a respeito de mora.
Todas essas razes confrmam a impropriedade de se impor Unio os
juros compensatrios desde a ocupao, pois com isto se enrique ilicitamente o
expropriado para o qual se mostrou um negcio vantajoso no promover a ao
por quase duas dcadas da primeira manifestao formal de interesse do Estado
do Maranho no imvel.
De outro lado, destaque-se que a mora relevante para a fxao de juros
compensatrios, pois se estes objetivam compensar o expropriado pelo tempo
em que no utilizou o imvel, o fagrante desinteresse do expropriado em
promover a ao deve servir a incutir no Tribunal a impresso de que em nada
o imvel aproveitava ao expropriado, que por longo tempo se desinteressou por
obter qualquer indenizao pela expropriao.
Ademais, h que se considerar a respeito tambm que no se pode esquecer
que esses juros so resultado de construo jurisprudencial, no havendo previso
legal a seu respeito at a segunda metade da dcada passada. Portanto, compensar
possvel perda da disponibilidade de imvel por juros no previstos em lei
quando da propositura da ao, em percentual em completa desconformidade
com a conjuntura econmica, promove injusta e inconstitucional indenizao.
Portanto, a fixao de juros compensatrios a partir do apossamento
administrativo ofende, ainda, o disposto no artigo 396, e pargrafo nico do art.
397 do Cdigo Civil, ofensa fagrante, que constitui em mais um motivo para a
resciso do julgado.
Advirta-se, por fm, que a Unio no ajuza a ao contra jurisprudncia
pacfca do Tribunal, considerando que as smulas que prevem como devida
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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a incidncia de juros compensatrios desde a ocupao no tem como certa
a base de clculo formada com , valores de indenizao de perodo bastante
posterior ao apossamento. E, portanto, no exatamente contra entendimento
jurisprudencial ou smula de jurisprudncia que se insurge a Unio (f. 02-19).
O Esplio de Rosa Amlia Gonalves de Castro contestou a ao (f. 991-
1.029), alegando (a) a decadncia do direito de ajuizar o pedido de resciso e (b)
a inexistncia de violao a dispositivo de lei.
Articuladas as alegaes fnais (f. 1.067-1.067), o Ministrio Pblico
Federal opinou pela extino do processo, sem julgamento do mrito, em razo
do decurso do prazo de 2 (dois) anos para o ajuizamento da ao rescisria (f.
1.069-1.074).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): 1. As premissas da presente ao
rescisria so as de que o acrdo rescindendo violou literalmente o art. 5, inc.
XXIV da Constituio Federal, o art. 460 do Cdigo de Processo Civil e o art.
26 do Decreto-Lei n. 3.365, de 1941.
O ajuizamento tempestivo, nos termos da Smula n. 401 do Superior
Tribunal de Justia o prazo decadencial da ao rescisria s se inicia quando
no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
Com efeito, o ltimo pronunciamento judicial foi a homologao, pelo
Supremo Tribunal Federal, da desistncia do recurso extraordinrio, cujo
trnsito em julgado se deu em 10 de agosto de 2007 (certido de f. 895).
A demanda foi proposta em 10 de agosto de 2009 (f. 02).
2. No mbito do recurso especial, o Tribunal no decide matria
constitucional, de modo que no pode, por via traversa, faz-lo em sede de ao
rescisria.
Consequentemente, o tema constitucional s pode ser enfrentado no foro
prprio.
3. A teor do art. 460, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, a
sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
No caso, o acrdo rescindendo determinou a incidncia dos juros
compensatrios a partir da ocupao do imvel.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
70
A ocupao do imvel fato certo, embora ainda indeterminado, de jeito
que nada impede possa ser identifcado na fase da execuo de sentena.
Nessas condies, nenhuma ofensa h no julgado literalidade do art. 460,
pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.
4. Finalmente, acerca do termo inicial dos juros compensatrios, a ao
investe contra jurisprudncia sumulada do Tribunal.
Nos termos do enunciado da Smula n. 114 dispe que os juros
compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir da ocupao,
calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Toda a argumentao da Autora parte de um sofsma: o de que o Ru est
fazendo de sua demora em ajuizar a ao de desapropriao indireta um meio de
enriquecer sem justa causa.
Quem prope uma ao antes do decurso do prazo prescricional ajuza a
demanda no tempo certo. Trata-se de um trusmo, que em se tratando de ao
de desapropriao indireta assume maior relevncia porque o autor faz o que o
ru estava obrigado a fazer e no fez.
A desapropriao indireta criao pretoriana, que na sua origem
transformou uma ao de reivindicao, ajuizada por proprietrio esbulhado, em
ao de indenizao; providncia forada pelo fato de que, afetado ao domnio
pblico, o imvel no pode ser restitudo ao patrimnio particular, mesmo que
essa destinao tenha se dado ao arrepio do devido processo legal. A ao de
indenizao, impropriamente chamada de ao de desapropriao indireta, -
nada mais - o meio de ressarcir a propriedade ilegalmente espoliada pelo Estado.
No caso, a demora entre a data da ocupao e a data da avaliao do imvel
- que tanto incomoda a Autora - constitui, portanto, responsabilidade sua, que
no deveria ter se apossado do imvel sem ajuizar ao de desapropriao stricto
sensu.
Voto, por isso, no sentido de julgar improcedente o pedido, condenando
a Autora ao pagamento dos honorrios de advogado base de 20% (vinte por
cento) sobre o valor da causa e das custas judiciais.
VOTO-REVISO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Consoante se verifca do relatrio
lanado nos autos pelo eminente Ministro Ari Pargendler, a Unio pretende,
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
71
com base no art. 485, V, do CPC, rescindir o acrdo proferido pela Segunda
Turma nos autos do REsp n. 864.422-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, assim
ementado (f. 881e):
Administrativo. Desapropriao indireta. Arts. 12 da Lei n. 8.629/1993 e 12
da LC n. 76/1993 no prequestionados. Interpretao do art. 26 do Decreto-Lei
n. 3.365/1941: indenizao contempornea avaliao. Juros compensatrios
a partir do apossamento. Expurgos infacionrios: fundamentao defciente.
Smula n. 284-STF. Verba honorria. Smula n. 7-STJ.
1. Aplicao da Smula n. 282-STF em relao aos arts. 12 da Lei n. 8.629/1993
e 12 da LC n. 76/1993 por ausncia de prequestionamento.
2. A prova pericial deve espelhar a situao ftica encontrada no momento
de sua elaborao. Entretanto, em se tratando de desapropriao indireta, a
contemporaneidade da avaliao sofre restries.
3. Em nome do princpio da justa indenizao no se pode indenizar o
expropriado por benfeitorias no realizadas por ele, mas decorrentes de ato
estatal superveniente perda da posse (obras de urbanizao e infra-estrutura
como saneamento, gua e energia eltrica), situao inexistente poca da
ocupao.
4. Na desapropriao indireta, os juros compensatrios devem incidir a partir
do apossamento (Smula n. 114-STJ).
5. Pedido de aplicao de expurgos inflacionrios no analisado ante
a defcincia da fundamentao (ausncia de alegada ofensa a lei federal ou
dissdio jurisprudencial). Smula n. 284-STF.
6. Majorao da verba honorria que encontra bice na Smula n. 7-STJ.
7. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.
A autora sustenta, em sntese, que o acrdo rescindendo, ao determinar
a incidncia dos juros compensatrios a partir da data da ocupao do imvel,
violou literalmente o disposto nos arts. 26 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, 5,
XXIV, da Constituio Federal, e 460 do CPC, por entender que, na base de
clculo o valor de indenizao considerado era o valor atual do imvel, valor
fxado em percia realizada na dcada de 90, enquanto que a ocupao no foi
nem mesmo indicada, mas a depender da data do ajuizamento da ao, teria
ocorrido antes do fm da dcada de 80 (f. 9e).
Ao fnal, postula a desconstituio do acrdo rescindendo e, em novo
julgamento, o afastamento da incidncia dos juros compensatrios desde a
ocupao sobre valores contemporneos percia.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
72
Citado, o Esplio de Rosa Amlia Gonalves de Castro apresentou contestao.
Sustenta, a decadncia do direito da autora de propor a presente ao rescisria,
pois o acrdo rescindendo transitou em julgado em 26.4.2007 e a ao foi
ajuizada aps mais de dois anos. No mrito, alega que no restou confgurada
qualquer violao ou ofensa lei, uma vez que embasado na interpretao
prevalente poca da deciso hostilizada (f. 1.009e).
Foram apresentadas razes fnais (fs. 1.037-1.059e e 1.060-1.067e).
O Ministrio Pblico Federal, em parecer do Subprocurador-Geral da
Repblica Wallace de Oliveira Bastos, opina pela extino do feito sem resoluo
do mrito, nos termos do art. 267, IV, do CPC (fs. 1.069-1.074e).
o relatrio.
Dos autos, verifico que, contra o acrdo proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, a r interps recurso especial (fs. 768-780e) e
extraordinrio (fs. 794-805e), tendo em ambos postulado a incidncia de juros
compensatrios a partir da data da ocupao do imvel.
Inicialmente, quanto ocorrncia ou no da decadncia, cumpre realar que
o ltimo pronunciamento judicial corresponde homologao da desistncia do
recurso extraordinrio no Supremo Tribunal Federal, cujo trnsito em julgado se
deu em 10.8.2007 (f. 895e).
A presente rescisria, por sua vez, foi protocolada em 10.8.2009 (f. 02e),
dentro, portanto, do binio legal e em conformidade com o Verbete Sumular n.
401-STJ, do seguinte teor: O prazo decadencial da ao rescisria s se inicia
quando no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
Quanto alegada violao a dispositivo constitucional, cedio que a
via especial no servil a esse propsito. Nessa linha: O STJ tem concludo
pela impossibilidade de se discutir, em Recurso Especial, a infringncia ao art.
485, V, do Cdigo de Processo Civil, quando se aponta ofensa a dispositivos
constitucionais, sob pena de usurpao da competncia do STF (AgRg no
AREsp n. 9.684-RN, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
5.9.2011).
No que concerne ao termo inicial dos juros compensatrios, a matria no
comporta maiores discusses no mbito deste Superior Tribunal, uma vez que
o seu entendimento est consolidado no Enunciado Sumular n. 114-STJ, que
dispe: Os juros compensatrios, na desapropriao indireta, incidem a partir
da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao, corrigido monetariamente.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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No caso concreto, parece claro que a demora no ajuizamento da ao de
desapropriao, bem como dos consectrios fnanceiros da advindos, constitui
nus que deve ser imputado unicamente Unio. Afnal, a desapropriao
indireta caracterizada como verdadeiro esbulho possessrio, sem a necessria
garantia do contraditrio e do devido processo legal (REsp n. 1.097.980-
SC, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 1.4.2009), a qual, na
lio de MARAL JUSTEN FILHO, retrata uma prtica ilcita, abusiva e
inconcebvel num Estado de Direito (Curso de Direito Administrativo. 9 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais: 2013. p. 672).
Ante o exposto, julgo improcedente o pedido de resciso.
o voto.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL N.
1.030.597-MG (2009/0175152-8)
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Embargante: Construtora Lincoln Veloso Ltda
Advogados: Ricardo Luz de Barros Barreto
Marcelo Ribeiro de Almeida e outro(s)
Embargado: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA
Processual Civil. Tributrio. Embargos de divergncia em recurso
especial. Acrdo do STF em sede de repercusso geral. Juzo de
retratao. Art. 543-B, 3, CPC. IRPJ e CSLL. Demonstraes
financeiras. Ano-base 1989. Correo monetria. Declarao de
inconstitucionalidade do art. 30 da Lei n. 7.799/1989 e do art. 30,
1, da Lei n. 7.730/1989 pelo STF. Reviso da jurisprudncia do STJ.
Aplicao do IPC para o perodo.
1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade
do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do art. 30 da Lei n. 7.799/1989
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
74
(normas que veiculavam a indexao da correo monetria das
demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989, para efeito da
apurao do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica e Contribuio
Social sobre o Lucro Lquido, no mbito do Plano de Estabilizao
Econmica - Plano Vero) em sede de repercusso geral no RE n.
242.689 RG-PR.
2. Desse modo, aplicando-se o juzo de retratao previsto
no art. 543-B, 3, do CPC, e retirados os dispositivos declarados
inconstitucionais do mundo jurdico, faz-se necessria a reviso da
jurisprudncia deste STJ para concluir-se que a correo monetria
das demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989 dever tomar
como parmetro os termos da legislao revogada pelo Plano Vero.
Sendo assim, considerando que at 15 de janeiro de 1989, a OTN
j era fxada com base no IPC e que somente no prprio ms de
janeiro, por disposio especifca da Lei n. 7.799 (artigo 30, declarado
inconstitucional), seu valor foi determinado de forma diferente (NCz$
6,92), e tambm que a BTN criada passou a ser fxada pelo IPC,
dever ser aplicado o IPC para o perodo como ndice de correo
monetria, consoante o art. 6, pargrafo nico, do Decreto-Lei n.
2.283/1986 e art. 6, pargrafo nico do Decreto-Lei n. 2.284/1986 e
art. 5, 2, da Lei n. 7.777/1989.
3. Os ndices do IPC aplicveis so aqueles consagrados pela
jurisprudncia do STJ e j referidos no REsp n. 43.055-0-SP (Corte
Especial, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, julgado em 25.8.2004) e nos
EREsp n. 439.677-SP (Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Martins,
julgado em 16.9.2006), quais sejam: ndice de 42,72% em janeiro de
1989 e refexo lgico de 10,14% em fevereiro de 1989.
4. Embargos de divergncia providos.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas, o seguinte
resultado de julgamento: A Seo, por unanimidade, conheceu dos embargos e
deu-lhes provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Assusete Magalhes, Srgio
Kukina, Ari Pargendler, Arnaldo Esteves Lima, Herman Benjamin, Napoleo
Nunes Maia Filho e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Braslia (DF), 23 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 30.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de embargos de
divergncia em recurso especial que retornaram para julgamento pelo rgo
colegiado desta Primeira Seo do STJ aps a interposio do recurso
extraordinrio em razo do disposto no art. 543-B, 3, do CPC, para juzo
de retratao frente ao julgado proferido no RE n. 242.689 RG-PR em sede de
repercusso geral.
Em julgamento embargos de divergncia interpostos pela Construtora
Lincoln Veloso Ltda. contra acrdo da Primeira Turma, da relatoria do Ministro
Luiz Fux, que reconheceu ser a OTN/BTNF o ndice aplicvel correo
monetria das demonstraes fnanceiras do ano-base de 1989, para fns de
apurao da base de clculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica, consoante
a seguinte ementa (e-STJ fs. 379-389):
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Violao ao art. 535 do CPC.
Inocorrncia. Prescrio afastada no 2 grau. Exame do mrito. Possibilidade.
Artigos 512 e 515 do CPC. Supresso de instncia. Inocorrncia. Demonstraes
fnanceiras. Ano-base de 1989. OTN/BTNF. Jurisprudncia consolidada na Primeira
Seo.
1. Inexiste ofensa ao art. 458 e 535 do CPC, quando o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e sufciente sobre a questo
posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um,
os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham
sido sufcientes para embasar a deciso.
2. Afastada a prescrio decretada no juzo singular, pode o tribunal ad
quem julgar as demais questes suscitadas no recurso, ainda que no tenham
sido analisadas diretamente pela sentena e desde que a causa encontre-se
sufcientemente madura. Precedentes da Corte (EREsp n. 89.240-RJ, Rel. Min.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
76
Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 10.3.2003; EREsp n. 299.246-PE, Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, DJ de 20.5.2002).
3. A OTN/BTNF o ndice aplicvel correo monetria das demonstraes
financeiras do ano-base de 1989, para fins de apurao da base de clculo do
Imposto de Renda da Pessoa Jurdica (Precedentes da Primeira Seo: EREsp n.
228.227-RS, publicado no DJ de 4.9.2006; EREsp n. 439.172-SC, publicado no DJ de
19.6.2006; EREsp n. 673.615-RJ, publicado no DJ de 13.3.2006; e EREsp n. 649.719-
SC, publicado no DJ de 19.12.2005).
4. Recurso especial provido.
Opostos sucessivos embargos de declarao, ambos foram rejeitados (e-STJ
fs. 402-409 e 416-421).
Em suas razes, sustenta a embargante a legalidade da aplicao do IPC
para correo monetria das demonstraes fnanceiras de janeiro de 1989
diante expressa previso legal contida nos Decretos-Leis n. 2.284/1986 e
2.235/1987.
Indica como dissidentes acrdos da Primeira Seo, dentre os quais
destaca-se:
Tributrio. Imposto de renda de pessoa jurdica. Demonstraes fnanceiras.
IPC. ndices de janeiro e fevereiro de 1989. Refexo lgico.
1. O entendimento da Primeira Seo desta Corte no sentido de que aplica-
se o IPC, no percentual de 42,72%, relativo correo monetria no ms de
janeiro/89 que produz efeitos refexos relativamente ao ms de fevereiro/1989.
Embargos de divergncia providos. (EREsp n. 439.677-SP, Primeira Seo, rel.
Ministro Humberto Martins, DJ 25.9.2006)
Por fm, postula o conhecimento e provimento dos presentes embargos de
divergncia, a fm de que prevalea a tese adotada nos paradigmas indicados.
Por deciso proferida nas e-STJ fs. 444-445, admiti o processamento dos
embargos.
Impugnao nas e-STJ fs. 449-463.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): Em julgamento no
dia 23.11.2013 dos RE n. 208.526-RS; RE n. 256.304-RS; RE n. 215.811-SC e
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
77
RE n. 221.142-RS, cujo resultado entendeu-se por bem aplicar ao RE n. 242.689
RG-PR, este ltimo em sede de repercusso geral, o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do
art. 30 da Lei n. 7.799/1989 (normas que veiculavam a indexao da correo
monetria das demonstraes fnanceiras no perodo-base de 1989, para efeito
da apurao do Imposto de Renda da Pessoa Jurdica e Contribuio Social
sobre o Lucro Lquido, no mbito do Plano de Estabilizao Econmica -
Plano Vero), de modo que o julgamento dos presentes embargos de divergncia
dever ser realizado tendo como premissa a inexistncia dessas normas no
mundo jurdico.
As referidas normas assim estavam dispostas:
Lei n. 7.730/1989
Art. 30. No perodo-base de 1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo
monetria das demonstraes financeiras de modo a refletir os efeitos da
desvalorizao da moeda observada anteriormente vigncia desta Lei.
1 Na correo monetria de que trata este artigo a pessoa jurdica dever
utilizar a OTN de NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos).
[...]
Lei n. 7.799/1989
Art. 30. Para efeito da converso em nmero de BTN, os saldos das contas
sujeitas correo monetria, existentes em 31 de janeiro de 1989, sero
atualizados monetariamente tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,92.
1 Os saldos das contas sujeitas correo monetria, atualizados na forma
deste artigo, sero convertidos em nmero de BTN mediante a sua diviso pelo
valor do BTN de NCz$ 1,00.
2 Os valores acrescidos s contas sujeitas correo monetria, a partir de
1 de fevereiro at 30 de junho de 1989, sero convertidos em nmero de BTN
mediante a sua diviso pelo valor do BTN vigente no ms do acrscimo.
A sua declarao de inconstitucionalidade foi assim noticiada no
Informativo STF n. 729, de 18 a 22 de novembro de 2013, in verbis:
Plano Vero: IRPJ e correo monetria de balano - 11
So inconstitucionais o 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 [Art. 30. No perodo-
base de 1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo monetria das
demonstraes fnanceiras de modo a refetir os efeitos da desvalorizao da
moeda observada anteriormente vigncia desta Lei. 1 Na correo monetria
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
78
de que trata este artigo a pessoa jurdica dever utilizar a OTN de NCz$ 6,92
(seis cruzados novos e noventa e dois centavos)] e o art. 30 da Lei n. 7.799/1989
(Para efeito de converso em nmero de BTN, os saldos das contas sujeitas
correo monetria, existente em 31 de janeiro de 1989, sero atualizados
monetariamente, tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,62. 1 Os
saldos das contas sujeitas correo monetria, atualizados na forma deste artigo,
sero convertidos em nmero de BTN mediante a sua diviso pelo valor do BTN
de NCz$ 1,00. 2 Os valores acrescidos s contas sujeitas correo monetria, a
partir de 1 de fevereiro at 30 de junho de 1989, sero convertidos em nmero de
BTN mediante a sua diviso pelo valor do BTN vigente no ms do acrscimo). Essa
a deciso do Plenrio que, em concluso de julgamento e por votao majoritria,
proveu recursos extraordinrios em que se discutia a constitucionalidade dos
citados preceitos. As recorrentes, sociedades empresrias, pleiteavam o direito
correo monetria considerada a infao do perodo, nos termos da legislao
revogada pelo chamado Plano Vero - v. Informativos n. 426, 427 e 671.
RE n. 208.526-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 208.526)
RE n. 256.304-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 256.304)
Plano Vero: IRPJ e correo monetria de balano - 12
Preliminarmente, por maioria, o Tribunal conheceu os recursos, vencidos, no
ponto, os Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, Presidente, que entendiam
que as decises recorridas fundar-se-iam em interpretao de legislao
infraconstitucional, o que ensejaria ofensa indireta Constituio. No mrito, o
Plenrio considerou que o valor fxado para a OTN, decorrente de expectativa
de infao, alm de ter sido aplicado de forma retroativa, em ofensa garantia do
direito adquirido (CF, art. 5, XXXVI) e ao princpio da irretroatividade (CF, art. 150, III,
a), fcara muito aqum daquele efetivamente verifcado no perodo. Reputou
que isso implicaria majorao da base de incidncia do imposto sobre a renda
e criao fctcia de renda ou lucro, por via imprpria. Alm disso, consignou que
no teriam sido utilizados os meios prprios para inibir os efeitos infacionrios,
ante a obrigao tributria, em afronta aos princpios da capacidade contributiva
e da igualdade (CF, artigos 145, 1, e 150, II). Asseverou que essa fixao
realizara-se sem observncia da prpria base de clculo do aludido imposto. A
Corte aduziu, ainda, que se deixara de observar o direito introduzido pela Lei n.
7.730/1989 - a afastar a infao e a revogar o art. 185 da Lei n. 6.404/1976 e as
normas de correo monetria de balano previstas no Decreto-Lei n. 2.341/1987
-, porquanto a retroatividade implementada incidiria sobre fatos surgidos em
perodo no qual inexistente a correo. Assentou que isso implicaria situao
gravosa, ante o surgimento de renda a ser tributada. Mencionou, tambm, o
efeito repristinatrio da declarao de inconstitucionalidade, a restaurar a efccia
das normas derrogadas pelos dispositivos ora reputados inconstitucionais. Os
Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski fzeram ressalva no sentido de
no caber ao STF estipular o ndice aplicvel. Vencidos os Ministros Dias Tofoli,
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
79
Luiz Fux e Gilmar Mendes, que desproviam os recursos. Anotavam que seria
defeso ao Judicirio substituir-se ao Legislativo para fxar ndices de correo
monetria diversos daqueles estabelecidos em lei. Salientavam, tambm, que a
alterao do critrio legal para a indexao das demonstraes fnanceiras das
pessoas jurdicas, nos moldes em que realizada pela legislao questionada, no
seria equiparvel a majorao de tributo. Registravam, tambm, no haver direito
constitucional observncia de determinado ndice de correo monetria.
RE n. 208.526-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 208.526)
RE n. 256.304-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 256.304)
Plano Vero: IRPJ e correo monetria - 1
luz do entendimento esposado no julgamento do RE n. 208.526-RS e do RE
n. 256.304-RS (v. em Plenrio), concludos nesta assentada, o Tribunal declarou a
inconstitucionalidade do 1 do art. 30 da Lei n. 7.730/1989 e do art. 30 da Lei
n. 7.799/1989. Em consequncia, deu provimento a recursos extraordinrios para
reconhecer aos recorrentes o direito correo monetria considerada a infao
do perodo nos termos da legislao revogada pelo chamado Plano Vero. A Corte
reputou que a base de clculo do IRPJ seria a renda da pessoa jurdica, ainda
que em jogo contribuio social incidente sobre o lucro, o imposto sobre o
lucro lquido e o adicional do imposto de renda estadual, que a Corte declarara
inexigvel por falta de regulamentao constitucional. Assinalou que, inexistente
renda, no seria concebvel imposto de renda, e anotou que o legislador editara
as leis impugnadas para afastar as consequncias da infao, ao dispor sobre
a elaborao do balano patrimonial. Assim, previra a incidncia da correo
monetria nos moldes legais citados. Consignou que o legislador estabelecera,
ainda, o registro em conta especial das contrapartidas dos ajustes de correo
monetria e a deduo, como encargo, no perodo-base do saldo da conta, se
devedor, e o acrscimo ao lucro real do saldo da conta, se credor. Explicitou
que a disciplina legal teria por objetivo afastar a repercusso da inflao no
perodo que, desconsiderada, apresentaria resultados discrepantes da realidade.
Ressaltou, entretanto, que resultara na cobrana de tributo no sobre a renda,
mas sobre o patrimnio. Nesse sentido, sublinhou o fator de indexao escolhido,
a OTN, cujo valor implicara desprezo infao do perodo e fora aplicado de forma
retroativa, o que agravaria o quadro. Destacou, no particular, o art. 44 do CTN (A
base de clculo do imposto o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda
ou dos proventos tributveis).
RE n. 215.811-SC, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 215.811)
RE n. 221.142-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 221.142)
Plano Vero: IRPJ e correo monetria - 2
Os Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski ressalvaram que se
deveria aplicar o ndice acertado de correo, sem, no entanto, fix-lo neste
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
80
momento. Os Ministros Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Tofoli e Gilmar Mendes
registraram o posicionamento pessoal, mas se curvaram deciso frmada pelo
Colegiado nos precedentes acima referidos. Por fm, o Plenrio, por maioria,
resolveu questo de ordem, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, no sentido
de aplicar o resultado deste julgamento ao regime da repercusso geral da
questo constitucional reconhecida no RE n. 242.689 RG-PR (DJe de 23.2.2011),
para fns de incidncia dos efeitos do art. 543-B do CPC. Vencido, no ponto, o
Ministro Marco Aurlio, relator, que entendia necessrio aguardar-se o julgamento
do extraordinrio no qual reconhecida a repercusso geral, tendo em vista que os
recursos ora julgados teriam sido interpostos em data consideravelmente anterior
ao surgimento do instituto.
RE n. 215.811-SC, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 215.811)
RE n. 221.142-RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. (RE n. 221.142)
Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento
no sentido de autorizar o julgamento imediato de causas que versem sobre a
mesma matria, independentemente da publicao ou do trnsito em julgado do
paradigma. Neste sentido:
Agravo regimental no recurso extraordinrio com agravo. Consumidor.
Telefonia. Cobrana de pulsos alm da franquia. Controvrsia de ndole
infraconstitucional. Repercusso geral rejeitada pelo Plenrio virtual no RE n.
777.749 QO-RG. Tema n. 274 da gesto por temas da repercusso geral.
1. A controvrsia sub examine, j foi objeto de anlise desta Suprema Corte,
nos autos do RE n. 777.749 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 26.4.2011,
oportunidade em que o Plenrio recusou o recurso extraordinrio ante a ausncia
de repercusso geral, visto que a questo versa sobre matria infraconstitucional.
O julgado restou assim ementado: Recurso. Extraordinrio. Incognoscibilidade.
Plano de previdncia privada. Resgate das contribuies. ndices de correo.
Questo infraconstitucional. Precedentes. Ausncia de repercusso geral. Recurso
extraordinrio no conhecido. No apresenta repercusso geral o recurso
extraordinrio que, tendo por objeto questo de resgate de contribuio de
plano de previdncia privada, versa sobre matria infraconstitucional.
2. A existncia de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte
autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matria,
independentemente da publicao ou do trnsito em julgado do paradigma.
Precedentes: ARE n. 686.607-ED, Rel. Min. Dias Tofoli, Primeira Turma, 3.12.2012
e ARE n. 707.863-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe
20.11.2012.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE n. 656.073 AgR-MG -
Minas Gerais, Primeira Turma, Relator Min. Luiz Fux, DJe-077 divulg 24.4.2013
public 25.4.2013)
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
81
Consoante narrativa dos autos, do cotejo realizado entre o disposto no art.
30 da Lei n. 7.799/1989 e o Decreto-Lei n. 2.283/1986, quando da transio
entre o OTN e o BTN, houve um signifcativo expurgo da parcela real de
correo monetria apurada no perodo respectivo, implicando desrespeito ao
direito dos contribuintes de corrigirem suas demonstraes fnanceiras com base
em ndices que refetissem a real infao do perodo.
O valor da OTN originou-se da expectativa de infao reinante no dia 15
de janeiro de 1989, data da decretao do chamado Plano Vero. A infao
era medida com base nas coletas de preos praticados entre o dia 15 do ms
anterior e o dia 14 do ms de referncia. Da a escolha do dia 15 de janeiro de
1989 para servir de base ao chamado choque de preos, naquela oportunidade.
Ocorre que a ltima coleta de preos tinha abrangido somente o perodo de
15.11.1988 a 14.12.1988, dela resultando o IPC de 28,79% que, por sua vez,
foi utilizado na apurao da OTN de janeiro de 1989, a chamada OTN cheia,
cujo valor atingiu Cz$ 6.170,17 (NCz$ 6,17).
Sendo assim, o perodo de 15.12.1988 a 14.1.1989 fcou margem da
coleta de preos e, conseqentemente, no deu sua contribuio obteno do
valor da OTN de janeiro/1989, situao que no foi solucionada com o uso da
OTN Fiscal, cujo valor atingia, no dia 15.1.1989, NCzS 6,92.
Posteriormente ao dia 15.1.1989, foi concluda a coleta de preos do
perodo faltante, e o nmero ofcial obtido do IPC foi expressivo: 70,28%.
E tal ndice no foi considerado de nenhuma forma nos clculos dos valores
das OTNs. Conseqentemente, fcou caracterizado o prejuzo que todos os
contribuintes do Imposto de Renda teriam pela aplicao do artigo 30, da Lei
n. 7.799/1989, s recentemente declarado inconstitucional, ocasionando uma
carga tributria muito superior quela que seria devida caso o referido valor da
OTN de janeiro/1989 tivesse sido apurado corretamente.
Desse modo, retirados os dispositivos declarados inconstitucionais do
mundo jurdico, Faz-se necessria a reviso da jurisprudncia deste STJ no
sentido de que a correo monetria das demonstraes fnanceiras no perodo-
base de 1989 dever tomar como parmetro os termos da legislao revogada
pelo Plano Vero. Sendo assim, considerando que at 15 de janeiro de 1989,
a OTN j era fxada com base no IPC sendo que somente no prprio ms
de janeiro, por disposio especifca da Lei n. 7.799 (artigo 30, declarado
inconstitucional), seu valor foi determinado de forma diferente (NCz$ 6,92),
e tambm que a BTN criada passou a ser fxada pelo IPC, dever ser aplicado
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
82
o IPC para o perodo como ndice de correo monetria, consoante o art. 6,
pargrafo nico, do Decreto-Lei n. 2.283/1986 e art. 6, pargrafo nico do
Decreto-Lei n. 2.284/1986 e art. 5, 2, da Lei n. 7.777/1989.
Observo que a segurana no RE n. 208.526-RS foi concedida para aplicar
a interpretao judicial j consagrada legislao revogada pelo Plano Vero
(Pelas razes acima, conheo do pedido formulado neste extraordinrio e o
acolho para, reformando o acrdo formalizado na origem, conceder a segurana,
reconhecendo recorrente o direito correo monetria considerada a infao
do perodo nos termos da legislao revogada pelo chamado Plano Vero,
conforme, alis, veio a ser consagrado em diversos pronunciamentos concernentes
caderneta de poupana, ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio e a
emprstimos feitos a muturios trecho do voto do Min. Marco Aurlio, Relator
do RE n. 208.526-RS).
Tal no podia ser diferente, pois inadmissvel o reconhecimento da
duplicidade de ndices de correo monetria por este STJ para um mesmo
perodo, quer se trate de obrigao civil ou tributria. Ou seja, no se pode ter
como vlido em direito tributrio o percentual de 28,79% para janeiro de 1989
(OTN de NCz$ 6,17) quando o mesmo j foi afastado pelos precedentes do
STJ para as dvidas civis.
Outrossim, o julgado proferido pelo STF excluiu a incidncia de ndice
do IPC que implique em OTN igual ou inferior a NCz$ 6,92 pois este o
valor contido nos artigos de lei declarados inconstitucionais. O Plenrio do
STF considerou que o valor fxado em lei para a OTN fcara muito aqum
daquele efetivamente verifcado no perodo, o que implicou majorao da base
de incidncia do imposto sobre a renda. Invivel, portanto, a fxao da OTN
em NCz$ 6,17, como pretende a Fazenda Nacional, com amparo na Circular
BACEN n. 1.401, de 29 de dezembro de 1988, pois entregaria ao contribuinte
situao pior que a anterior declarao de inconstitucionalidade.
Alis, de ver que o ato normativo do Banco Central no se sobrepe ao caput
do art. 30, da Lei n. 7.730/1989, que determina que a correo monetria refita
os reais efeitos da desvalorizao da moeda (Art. 30. No perodo-base de
1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo monetria das demonstraes
fnanceiras de modo a refetir os efeitos da desvalorizao da moeda observada
anteriormente vigncia desta Lei) e regra semelhante contida no caput do
art. 3, da Lei n. 7.799/1989 (Art. 3 A correo monetria das demonstraes
fnanceiras tem por objetivo expressar, em valores reais, os elementos patrimoniais
e a base de clculo do imposto de renda de cada perodo-base).
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
83
Sendo assim, os ndices do IPC aplicveis so aqueles consagrados pela
jurisprudncia do STJ e j referidos no REsp n. 43.055-0-SP (Corte Especial,
Rel. Min. Slvio de Figueiredo, julgado em 25.8.2004) e nos EREsp n. 439.677-
SP (Primeira Seo, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 16.9.2006), quais
sejam: ndice de 42,72% em janeiro de 1989 e refexo lgico de 10,14% em
fevereiro de 1989, no se aplicando o mencionado ndice de 70,28% ou o ndice
de 28,79%.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos de divergncia, nos termos
da fundamentao.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.372.243-SE (2013/0069928-0)
Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Relator para o acrdo: Ministro Og Fernandes
Recorrente: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
Recorrido: Eletrojulio Comrcio e Representaes Ltda - Massa falida
Representado por: Jos Odoni de Campos - Administrador
Advogado: Hansley Rodrigues dos Santos
EMENTA
Tributrio e Processual Civil. Recurso especial representativo
da controvrsia. Art. 543-C do CPC. Resoluo n. 8/2008 do STJ.
Execuo fscal ajuizada contra pessoa jurdica empresarial. Falncia
decretada antes da propositura da ao executiva. Correo do polo
passivo da demanda e da CDA. Possibilidade, a teor do disposto
nos arts. 284 do CPC e 2, 8, da Lei n. 6.830/1980. Homenagem
aos princpios da celeridade e economia processual. Inexistncia de
violao da orientao fxada pela Smula n. 392 do Superior Tribunal
de Justia.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
84
1. Na forma dos precedentes deste Superior Tribunal de Justia,
a mera decretao da quebra no implica extino da personalidade
jurdica do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem
exclusivamente personalidade judiciria, sucedendo a empresa em
todos os seus direitos e obrigaes. Em consequncia, o ajuizamento
contra a pessoa jurdica, nessas condies, constitui mera irregularidade,
sanvel nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2, 8, da Lei n.
6.830/1980 (REsp n. 1.192.210-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 4.2.2011).
2. De fato, por meio da ao falimentar, instaura-se processo
judicial de concurso de credores, no qual ser realizado o ativo e
liquidado o passivo, para, aps, confrmados os requisitos estabelecidos
pela legislao, promover-se a dissoluo da pessoa jurdica, com a
extino da respectiva personalidade. A massa falida, como se sabe,
no detm personalidade jurdica, mas personalidade judiciria isto
, atributo que permite a participao nos processos instaurados pela
empresa, ou contra ela, no Poder Judicirio. Nesse sentido: REsp n.
1.359.041-SE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado
em 18.6.2013, DJe 28.6.2013; e EDcl no REsp n. 1.359.259-SE, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
2.5.2013, DJe 7.5.2013.
3. Desse modo, afgura-se equivocada a compreenso segundo a
qual a retifcao da identifcao do polo processual com o propsito
de fazer constar a informao de que a parte executada se encontra em
estado falimentar implicaria modifcao ou substituio do polo
passivo da obrigao fscal.
4. Por outro lado, atentaria contra os princpios da celeridade
e da economia processual a imediata extino do feito, sem que se
facultasse, previamente, Fazenda Pblica oportunidade para que
procedesse s retifcaes necessrias na petio inicial e na CDA.
5. Nesse sentido, de se promover a correo da petio inicial,
e, igualmente, da CDA, o que se encontra autorizado, a teor do
disposto, respectivamente, nos arts. 284 do CPC e 2, 8, da Lei n.
6.830/1980.
6. Por fm, cumpre pontuar que o entendimento ora consolidado
por esta Primeira Seo no viola a orientao fxada pela Smula n.
392 do Superior Tribunal Justia, mas to somente insere o equvoco
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
85
ora debatido na extenso do que se pode compreender por erro
material ou formal, e no como modifcao do sujeito passivo da
execuo, expresses essas empregadas pelo referido precedente
sumular.
7. Recurso especial provido para, afastada, no caso concreto, a
tese de ilegitimidade passiva ad causam, determinar o retorno dos
autos ao Juzo de origem, a fm de que, facultada exequente a
oportunidade para emendar a inicial, com base no disposto no art.
284 do CPC, d prosseguimento ao feito como entender de direito.
Acrdo submetido ao regime estatudo pelo art. 543-C do CPC e
Resoluo STJ n. 8/2008.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
prosseguindo no julgamento, por maioria, vencido o Sr. Ministro Relator,
acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia
dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Og
Fernandes, que lavrar o acrdo. Votaram com o Sr. Ministro Og Fernandes, os
Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Benedito Gonalves, Srgio Kukina,
Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima.
No participou do julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Herman Benjamin.
Braslia (DF), 11 de dezembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Humberto Martins, Presidente
Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 21.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento na alnea a do art.
105, III da Constituio Federal, objetivando a reforma do acrdo proferido
pelo egrgio TRF da 5 Regio, assim ementado:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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Processual Civil. Execuo fiscal. Matria de ordem pblica. Falncia da
empresa executada antes do ajuizamento da ao. Capacidade processual
da parte. Ausncia. Substituio do plo passivo pela pessoa do sndico
representante da massa falida. Impossibilidade. Apelao improvida e remessa
necessria prejudicada. Art. 475 do CPC.
I. Decretada a falncia da pessoa jurdica devedora ocorrida antes da
propositura da ao no caso de redirecionamento da execuo, qual pretende
a apelante, e sim de extino do processo, qual determinou o juiz a quo.
II. Constatada a falncia da pessoa jurdica devedora, antes do ajuizamento
da execuo fscal, mostra-se hialina a impossibilidade de regularizao do plo
passivo da demanda, no havendo que se falar em substituio da parte pelo
representante da massa falida.
III. No presente caso, a empresa Executada Eletrojulio Comercio e
Representaes Ltda massa falida teve a sua falncia decretada em 28.4.1997,
antes do ajuizamento do executivo fscal que, ocorreu 23.7.1998. Logo a ao
executiva (deveria ser proposta contra a massa falida da empresa, na pessoal do
seu representante legalmente institudo, que no caso, seria parte legtima para
fgurar no polo passivo da demanda e no em face da empresa falida. No merece
retoque a sentena proferida pelo juzo monocrtico, que extinguiu o feito sem
resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, IV e VI, do CPC.
V. Em relao remessa oficial determinada pelo juzo monocrtico, o
presente caso no se enquadra em quaisquer das hipteses do art. 475 do CPC, o
qual, por estabelecer prerrogativa processual em favor da Fazenda Pblica, deve
ter sua interpretao fxada de modo restritivo. Dessa forma, apenas a sentena
proferida contra a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a
que julgar procedentes embargos execuo fscal, est sujeita ao duplo grau
obrigatrio.
VI. Negar provimento apelao e julgar prejudicada remessa necessria (fs.
156).
2. Os Embargos Declaratrios opostos (fs. 160-161), foram desprovidos
(fs. 163-167).
3. Nas razes do seu Apelo Nobre, alega a recorrente violao ao art. 535
do CPC, porquanto a Corte de origem no teria se manifestado sobre questes
relevantes ao deslinde da controvrsia; sustenta, ainda, ofensa ao art. 267, IV e
VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC, aos seguintes argumentos:
Sendo assim, e como a empresa no deixa de existir pelo simples fato de ter
tido sua falncia decretada, o correto o ajuizamento da ao executiva contra a
mesma, sendo que, em tal tipo de situao, tanto o falido quanto o sndico tero
interesse em opor embargos execuo. O falido, por defender interesse prprio,
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RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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ou seja, de que no deve as quantias em cobrana, e, assim, reduzir o passivo
da massa falida, proporcionando ao mesmo a obteno de uma concordata
suspensiva. O sndico, por defender interesse de terceiros, quais sejam, os demais
credores, fazendo jus ao recebimento dos emolumentos que lhe so pagos pela
defesa da massa falida.
A nica diferena prtica no que se refere decretao da falncia das
empresas que, a partir de ento, toda e qualquer penhora deve ser realizada no
rosto dos autos falimentares (fs. 174).
4. Sem contrarrazes, o recurso foi admitido na origem (fs. 180-181).
5. O Douto MPF, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da
Repblica Wallace de Oliveira Bastos, opinou pelo desprovimento do recurso, com
base na Smula n. 392-STJ, de acordo com a seguinte ementa:
Recurso especial. Execuo fiscal ajuizada pela Unio. Exceo de pr-
executividade. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu negou provimento
apelao da Unio para manter sentena que extinguiu sem julgamento de
mrito a execuo em comento com base no art. 267 IV e VI do CPC. Recurso
especial fundado no art. 105 III a da Constituio Federal. Arguio de afronta ao
art. 535 do CPC. Descabimento. Acrdo regional que apreciou os pontos omissos
indicados pela embargante todavia para adotar orientao contrria ao interesse
da recorrente. Jurisprudncia dessa Colenda Corte. Arguio de Violao aos arts.
267 IV e VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC. No demonstrao. Empresa que teve sua
falncia decretada antes do ajuizamento da execuo fscal. Impossibilidade de
alterao da certido de dvida ativa para a substituio da parte executada pelo
representante da massa falida. Inteligncia da Smula STJ n. 392. Precedentes.
Parecer pelo no provimento do recurso especial ora examinado (fs. 240).
6. o que havia de relevante para relatar.
VOTO
Ementa: Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal. Violao
ao art. 535 do CPC. Inocorrncia. Falncia da empresa executada
decretada antes do ajuizamento da execuo fiscal. Imperiosa a
habilitao do crdito tributrio na falncia (arts. 186 e 187 do CTN).
Irrenunciabilidade do privilgio fazendrio. Ilegitimidade passiva da
sociedade. Alegao de mero excesso de formalismo. Impossibilidade
de alterao da CDA em relao ao sujeito passivo. Smula n. 392-
STJ. Precedentes desta Corte Superior. Recurso especial da Fazenda
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Nacional a que se nega provimento. Julgamento sob o rito do art. 543-
C do CPC e Resoluo n. 8-STJ.
1. Os crditos fazendrios so habilitados na falncia de forma
extra-concursal, ou seja, sem concorrncia com outros credores, tendo
sua frente apenas as dvidas trabalhistas e as de acidente do trabalho,
de modo que essa prerrogativa orna efcazmente as pretenses fscais;
os arts. 186 e 187, ambos do CTN, so enfticos ao estabelecer essa
preferncia.
2. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento
cumulativo de trs condies igualmente relevantes, quais sejam:
(a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a
legitimidade das partes; essas so as condies da ao do ponto de
vista da sua ordinariedade, porquanto nas aes especiais exige-se,
ainda, o requisito da justa causa, como nas iniciativas sancionadoras
em geral.
3. Na presente execuo fscal, ajuizada pela Fazenda Nacional,
no foi preenchido o requisito da legitimidade passiva da parte
acionada, haja vista que o processo foi movido contra a empresa
devedora, quando deveria ter sido promovida em face da sua Massa
Falida, porquanto a decretao da sua quebra foi anterior propositura
da execuo.
4. A Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente
e pelas dvidas da empresa, mas a jurisprudncia do STJ - inclusive
sumulada no Verbete n. 392 - no admite que a alterao do CDA,
aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito passivo da obrigao.
5. A Fazenda Pblica pode substituir a Certido de Dvida Ativa
(CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando se tratar de
correo de erro material ou formal, vedada, porm, a modifcao
do sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ). Precedentes:
AgRg no REsp n. 1.362.137-DF, Min. Rel. Humberto Martins, DJe
2.5.2013; REsp n. 1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 9.3.2012.
6. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento,
conforme parecer do douto MPF. Acrdo submetido ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/2008.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Preliminarmente,
no que se refere ofensa ao art. 535 do CPC, no h como acolher a alegada
violao, visto que a lide foi resolvida com a devida fundamentao, ainda que
sob tica diversa daquela almejada pela ora recorrente.
2. Destaca-se ainda que, tendo encontrado motivao suficiente para
fundar a deciso, no fca o rgo julgador obrigado a responder, um a um,
os questionamentos suscitados pelas partes, mormente se notrio o carter de
infringncia do julgado. Nesse sentido:
Administrativo. Processual Civil. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Ao rescisria julgada improcedente pelo Tribunal de origem. Art. 535,
II, do CPC. Contrariedade. Inexistncia. Princpios constitucionais. Violao. Exame.
Impossibilidade. Lei federal. Indicao. Ausncia. Smula n. 284-STF. Matria local.
Impossibilidade. Smula n. 280-STF. Agravo no provido.
1. Tendo o Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre
as questes postas nos autos, assentando-se em fundamentos sufcientes para
embasar a deciso, no h falar em afronta ao art. 535, II, do CPC, no se devendo
confundir fundamentao sucinta com ausncia de fundamentao (REsp n.
763.983-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 28.11.2005).
2. No cabe ao STJ, em sede de recurso especial, conhecer da alegada ofensa
de princpios constitucionais (REsp n. 1.240.170-PR, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 15.4.2011).
3. defciente de fundamentao o recurso especial em que a tese de afronta
chamada teoria do fato consumado no acompanhada da indicao do
respectivo dispositivo de lei federal malferido. Incidncia da Smula n. 284-STF.
4. Em recurso especial invivel o exame de lei local, ainda que necessrio
para aferio de suposta ofensa ao art. 485, V, do CPC. Nesse sentido: AgRg no Ag
n. 1.346.142-MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1.12.2010.
5. Agravo regimental no provido (AgRg no AREsp n. 12.346-RO, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, DJe 26.8.2011).
3. Quanto ao mrito, a primeira observao que me cabe fazer - e nisso
ponho a maior enfse - a de que o julgamento deste recurso de forma alguma diz
respeito a qualquer tentativa do contribuinte de evadir-se da obrigao fscal; o
de que se trata , to s e apenas, da defesa contra o processo, ou seja, a insurgncia
do devedor exclusivamente quanto ao modo como se est processando a execuo.
4. Tambm devo sublinhar que, da minha parte, no h nenhuma aluso
ao intuito de benefciar, de qualquer forma, o devedor: apenas registro que a
Fazenda Pblica no precisa - e mesmo no deve - se valer de execuo fscal contra
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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devedor pr-falido, porquanto lhe assiste ( Fazenda Pblica) o poderoso privilgio
de simplesmente habilitar o seu crdito na falncia e esse privilgio, penso eu, deve ser
mantido e preservado, sendo mesmo irrenuncivel.
5. Como se sabe, eminentes Ministros, os crditos fazendrios so
habilitados na falncia de forma extra-concursal, ou seja, sem concorrncia com
outros credores, tendo sua frente apenas as dvidas trabalhistas e as de acidente
do trabalho, de modo que essa prerrogativa orna efcazmente as pretenses fscais;
os arts. 186 e 187, ambos do CTN, so enfticos ao estabelecer essa preferncia:
Art. 186 - O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for sua
natureza ou o tempo de sua constituio, ressalvados os crditos decorrentes da
legislao do trabalho ou do acidente de trabalho.
Art. 187 - A cobrana judicial do crdito tributrio no sujeita a concurso de
credores ou habilitao em falncia, recuperao judicial, concordata, inventrio
ou arrolamento.
6. O que me pareceu, neste caso, que a Fazenda Pblica estaria abrindo
mo daquele privilgio, o que no se afgura compatvel com as prerrogativas
fazendrias; por qual razo optaria a Fazenda Pblica pela execuo fscal,
quando referido privilgio lhe confere uma posio evidentemente muito mais
vantajosa?
7. Contudo, o fato de eu no entender essa postura da Fazenda Pblica
- pois quando fui, com muita honra, Procurador Fiscal do Estado do Cear,
reinvindicava sem transigncias todos as prerrogativas fazendrias - certamente
no signifca qualquer empecilho ao seu emprego pelos ilustres Procuradores da
Fazenda Nacional.
8. Quanto ao mrito recursal, observa-se que, conforme lies prezavelmente
indiscrepantes dos mais eminentes doutrinadores processuais, o exerccio do
direito de ao pressupe o implemento cumulativo de trs condies igualmente
relevantes, quais sejam: (a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse
de agir; e (c) a legitimidade das partes; deve-se apenas anotar que essas so a
condies ordinrias da ao, porquanto, nas aes chamadas de especiais, exige-se,
ainda, a justa causa, como se sabe, tal como ocorre, por exemplo, nas aes penais
condenatrias e na ao de improbidade, e nas aes sancionadoras em geral.
9. No caso em apreo, v-se que no foi preenchido o requisito da
legitimidade passiva da parte acionada, haja vista que o processo de execuo fscal
foi ajuizado contra a empresa devedora, quando deveria ter sido promovida em
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face de sua Massa Falida, porquanto a sua decretao foi anterior propositura da
execuo, e portanto, a massa falida a responsvel pelo patrimnio remanescente
e dvidas da empresa. Nesse exato sentido a jurisprudncia do STJ, inclusive
recentssima, da lavra de eruditos Julgadores, em sintonia, alis, com a orientao
sumulada desta Corte Superior:
Tributrio e Processual Civil. Execuo fscal. Scio-gerente. Responsabilidade
tributria. Falncia. Exigibilidade de bens. Redirecionamento.
(...).
3. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimnio social que
responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Com a quebra, a massa
falida responde pelas obrigaes a cargo da pessoa jurdica at o encerramento
da falncia, s estando autorizado o redirecionamento da Execuo Fiscal caso
fque demonstrada a prtica pelo scio de ato ou fato eivado de excesso de
poderes ou de infrao a lei, contrato social ou estatutos.
4. Agravo Regimental no provido (AgRg AREsp n. 128.924-SP, Rel. Min. Min.
Herman Benjamin, DJU 3.9.2012).
Processual Civil. Violao do art. 535. Inexistncia no caso. Prequestionamento.
Falta. Smula n. 211-STJ. Execuo fscal. Falncia da empresa executada antes do
ajuizamento da ao. Ilegitimidade passiva.
1. Considerando-se que a matria tida por omitida sequer foi devolvida
apreciao da Corte de origem em sede de apelao, inexiste omisso a justifcar
o pretendido reconhecimento da ocorrncia de violao do art. 535 do CPC.
2. O contedo normativo contido nos arts. 2, 8, da LEF, e 284, do CPC, no
foi, em nenhum momento, enfrentado no aresto recorrido. Carece o recurso
especial, nesse ponto, do obrigatrio prequestionamento. Incidncia da Smula
n. 211-STJ.
3. O exerccio do direito de ao pressupe o preenchimento de suas
condies, quais sejam: a) a possibilidade jurdica do pedido; b) o interesse de
agir; e c) a legitimidade das partes. No caso em anlise, no foi preenchido o
requisito da legitimidade passiva, uma vez que a ao executiva foi ajuizada
contra empresa cuja decretao de falncia ocorrera antes da inscrio em dvida
ativa. A demanda deveria ter sido proposta em face da massa falida.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso, no provido
(REsp n. 1.359.259-SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 13.3.2013).
10. No que se refere ao direcionamento puro e simples da execuo contra a
massa falida independentemente da substituio da CDA sob a alegao de que
tal exigncia seria excesso de formalismo, deve-se registrar que no assim que a
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jurisprudncia desta Corte entende a matria; na verdade, alterar o ttulo executivo,
no pleno curso da execuo fscal, para modifcar o seu sujeito passivo, no encontra
amparo ou abono no CTN e na Lei n. 6.830/1980, que so os dois principais
diplomas que instituem as garantias do devedor, nessa espcie de execuo, e nem
no magistrio da doutrina jurdica.
11. exatamente nesse sentido que a Smula n. 392-STJ orienta o
entendimento da espcie, proclamando que a Fazenda Pblica pode substituir a
Certido de Dvida Ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando
se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modifcao do sujeito
passivo da execuo; deve-se entender que essa diretriz prestigia o que outrora
se chamava de estabilidade da relao processual, cuja fnalidade era a de evitar
que as partes pudessem, no trmite da ao, alterar qualquer elemento central
da postulao, para no se introduzir no processo judicial a viso meramente
administrativa da sua conduo.
12. Por oportuno, vejam-se os seguintes exemplares jurisprudenciais,
alis recentssimos, como dito, desta diretriz judicante, por sinal relatados por
Julgadores desta Corte, cujos votos so portadores de elementos de formao da
nossa opinio jurdica:
Processual Civil e Tributrio. Multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC.
Afastamento. Smula n. 98-STJ. Execuo fscal. CDA. Substituio ou emenda.
Impossibilidade na espcie. Alterao do sujeito passivo da obrigao. Smula n.
392-STJ.
1. Afasta-se a multa do art. 538, pargrafo nico, do CPC, na hiptese em que
h oposio de embargos de declarao com fns de prequestionamento, nos
termos da Smula n. 98-STJ.
2. O acrdo recorrido encontra-se em consonncia com a jurisprudncia
pacfca desta Corte, no sentido da possibilidade de se emendar ou substituir a
CDA por erro material ou formal do ttulo, at a prolao da sentena, desde que
no implique modifcao do sujeito passivo da execuo, segundo disposto na
Smula n. 392 do STJ. Assim, em se tratando de modifcao do sujeito passivo
da obrigao tributria, tal como ocorreu na espcie, no h como se proceder a
substituio da CDA no presente feito.
3. Alterar a concluso do acrdo recorrido, a fm de verifcar se houve ou no
o ajuizamento de nova execuo contra o atual proprietrio do imvel, implica
adentrar no suporte ftico-probatrio dos autos, o que atrai a incidncia da
Smula n. 7-STJ.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp n.
1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 9.3.2012).
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RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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Processual Civil. Tributrio. Agravo regimental no agravo em recurso especial.
Execuo fiscal. CDA. Requisitos de validade. Reviso dos fundamentos do
acrdo. Smula n. 7 do STJ. Substituio da certido da dvida ativa, antes
da prolao da sentena, na hiptese de correo de erro formal ou material.
Possibilidade. Smula n. 392 do STJ. Entendimento assentado no julgamento do
REsp n. 1.045.472-BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC.
1. A aferio dos requisitos essenciais validade da CDA demanda o reexame
do conjunto ftico-probatrio dos autos, o que invivel em sede de recurso
especial ante o bice da Smula n. 7 do STJ.
2. Entendimento deste Tribunal no sentido de que: A Fazenda Pblica pode
substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos,
quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modifcao do
sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ). (REsp n. 1.045.472-BA, Rel. Min.
Luiz Fux, DJ de 18.12.2009, julgado sob o regime do artigo 543-C do CPC).
3. Agravo regimental no provido (AgRg nos EDcl no AREsp n. 616-SE, Rel. Min.
Benedito Gonalves, DJe 29.6.2011).
Alterao do sujeito passivo da obrigao tributria. Impossibilidade.
1. O Tribunal de origem decidiu a questo em conformidade com a orientao
firmada neste Pretrio no sentido de que possvel a substituio da CDA,
antes da prolao da sentena, quando se tratar de correo de erro material ou
formal, sendo invivel, entretanto, a alterao do ttulo executivo para modifcar
o sujeito passivo da execuo, no encontrando, tal providncia, amparo na Lei
n. 6.830/1980 (AgRg no Ag n. 771.386-BA, 1 Turma, Min. Denise Arruda, DJ de
12.12.2006). Precedentes: REsp n. 829.455-BA, Min. Castro Meira, DJ de 7.8.2006 e
AgRg no Ag n. 732.402-BA, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 28.4.2006.
2. Recurso especial a que se nega provimento (REsp n. 750.248-BA, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJU 19.6.2007).
13. A natureza rgida dos requisitos da CDA isso deve ser bem enfatizado
uma garantia do devedor executado, posta, como se sabe, por meio de
legislao de hierarquia complementar, qual seja, o art. 203 do CTN, dispondo
que a omisso de qualquer dos requisitos previstos no termo de lanamento do tributo
ou o erro a eles relativos so causa de nulidade da inscrio e do processo de cobrana
dele decorrente.
14. Comentando esse dispositivo do CTN com a percucincia que lhe era
caracterstica, o Ministro Aliomar Baleeiro sublinhava que se trata de dispositivo
timbrado de severidade, e assinalava, com preciso, o seu sentido praticamente
absoluto, dizendo o seguinte:
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A nulidade do art. 203 de ordem formal e, sendo o executivo fscal regulado
em lei especfca, o Dec.-Lei n. 960/1938, no obstante o art. 76 deve admitir
a aplicao subsidiria das normas do CPC, parecem-nos incabveis, nesse
particular, as disposies que revelam a nulidade por falta de prova do prejuzo
de quem as alega. O art. 203 peremptrio: - omissa ou errada a inscrio,
fatalmente ocorrer a nulidade, salvo se sanada for at a sentena de primeira
instncia (Direito Tributrio Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, 1971, p. 559).
15. Mesmo os juristas que no so muito afeitos aos formalismos,
reconhecem claramente que, em muitos casos, como o dos requisitos dos
atos jurdicos administrativos que produzem efeitos contra os particulares, a
observncia rigorosa dos elementos formalizadores do ato considerada por
eles como essencial e indispensvel; essa , por exemplo, a observao que faz
o Professor HUGO DE BRITO MACHADO (Comentrios ao CTN, vol.
III, So Paulo, Atlas, 2005, p. 859); enfatizando mais o aspecto processual deste
problema, o jurista uruguaio Professor EDUARDO COUTURE observava
que, em matria de processo, a forma ouro.
16. A Professora MARIA HELENA RAU DE SOUZA faz coro a esse
entendimento, chamando a ateno para a circunstncia de que a emenda ou a
substituio da CDA se subordina incontornavelmente a delimitaes processuais
e materiais (CTN Comentado, So Paulo, RT, 2005, p. 854), ou seja, no se
trata de providncia que possa ser tomada a qualquer tempo e por qualquer
motivo, porque, se fosse assim, a segurana do devedor fscal executado seria
drasticamente reduzida.
17. Essa dico normativa do art. 203 do CTN deve ser entendida na sua
dimenso garantstica, isto , como um dique ao poder executrio da Fazenda
Pblica no como um canal anteposto atividade fazendria, dada a sua
fortssima carga constrictiva, cujo geral reconhecimento no tem opositores de
tomo.
18. Uma das explicaes que se pode adiantar para a importncia desse
dispositivo que a Fazenda Pblica o nico credor civil que pode produzir,
por si s, ou por sua prpria e autnoma atividade, o ttulo executivo que
instrumentar a sua pretenso executria (art. 142 do CTN); exatamente
por isso que esse ttulo cercado de tantas cautelas em favor e resguardo
do devedor, pois, se assim no fosse, poder-se-ia imaginar que o credor fscal
poderia constituir o seu crdito de forma praticamente ilimitada e tambm emitir
o seu ttulo com igual liberdade de procedimento.
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19. A defesa do executado fscal, como se sabe, somente pode ser exercida
com rduo e ingente esforo patrimonial, por isso que a aceitao da iniciativa
executria fazendria era submetida a rigoroso teste de admissibilidade, o outrora
chamado juzo preliminar, e somente aps a sua superao se legitimava a
temvel constrico sobre o patrimnio do devedor.
20. Deve-se anotar, porm, que aquela nulidade pode ser sanada at a
deciso de primeira instncia, mediante a substituio da CDA nula, devolvendo-
se ao sujeito passivo, ao acusado ou ao interessado o prazo para a defesa que,
neste caso, fca limitada parte modifcada do ttulo executivo.
21. Reitere-se que se trata, neste caso, de norma de garantia, cuja funo
precisamente a de resguardar os direitos subjetivos do devedor fscal; essa
orientao foi, exaustivamente, assinalada pelo STJ, tanto que houve a edio da
Smula n. 392-STJ, que assegura a imutabilidade do sujeito passivo nas demandas
executivas fscais, como meio disciplinador do poder executrio do Fisco, o nico
credor repito que pode, sozinho, produzir o ttulo executivo.
22. Esta uma oportunidade para se refletir sobre a necessidade de
reforamento do juzo de admissibilidade da execuo f iscal, que no deve ser
limitado apresentao isolada da CDA, podendo o Julgador exigir que lhe
venha apensa, por exemplo, a comprovao do lanamento fscal em nome do
executado, tal como se faz na execuo forada de duplicata sem aceite, na qual se
exige a nota fscal com o recibo do comprador da mercadoria ou do tomador do servio;
essa salutar providncia evita execues indevidas ou mesmo abusivas.
23. Se o executado, por exemplo, no participou do processo administrativo
de lanamento e, portanto, no est definida, na via administrativa, a sua
obrigao fscal, como poder ele se defender da exigncia executria, a no ser
com a onerosa e sacrifcante submisso garantia do juzo, com evidentes prejuzos
operacionais? Mas isso apenas um breve alvitre, uma sugesto que no
merecer maiores atenes; todavia, a prova do lanamento est em poder da
Administrao, que poder, comodamente, exibi-la ao Juiz.
24. Nesse exato sentido o magistrio dos mais ilustres doutrinadores,
assinalando a importncia desse aspecto, conforme se visualiza, por exemplo, na
seguinte lio do Professor HUGO DE BRITO MACHADO:
O interesse pelo tema resulta da constatao de que autoridades da
Administrao Tributria se tm manifestado no sentido de que a intimao do
responsvel, dando cincia a este da lavratura do auto de infrao, tem apenas
a finalidade de viabilizar a incluso de seu nome no termo de inscrio cm
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Dvida Ativa do crdito que vier a ser apurado, para viabilizar a propositura,
tambm contra ele, da ao de execuo fscal correspondente, ou para viabilizar
o redirecionamento desta, se for o caso. Em outras palavras, a intimao do
responsvel tem a finalidade de atribuir a este, validamente, a condio de
responsvel tributrio, para que deste possa ser exigido o pagamento do crdito
respectivo.
Segundo dizem algumas autoridades da Administrao Tributria, a intimao
do responsvel no tem o objetivo de assegurar a este a oportunidade para
impugnar a exigncia fiscal. O sujeito passivo da obrigao tributria no
procedimento administrativo de lanamento tributrio seria somente o
contribuinte contra o qual c lavrado o auto de infrao, e somente este, portanto,
teria o direito de impugn-lo e recorrer de decises contra ele proferidas.
O equvoco de tal evidncia que talvez losse mesmo desnecessrio escrever
este estudo. No obstante, como acreditamos na boa-f de quem o afirma,
resolvemos enfrentar a questo na esperana de que, uma vez esclarecido o
equvoco. essa prtica ilegal deixe de ocorrer, c assim teremos contribudo na
construo de uma relao tributria mais saudvel, na qual sejam respeitados
os direitos fundamentais dos cidados, enlre eles o direito de defesa. Direito que
se destina a proteger qualquer pessoa contra agresses a sua liberdade e a seu
patrimnio (O Responsvel Tributrio e o Direito de Defesa no Procedimento
Administrativo, Rev. Dialtica de Direito Tributrio no. 160, So Paulo, Dialtica,
2009, p. 43).
25. A Smula n. 392 do STJ foi proposta, como todos sabemos, pelo
eminente Ministro Luiz Fux e tem mais de dez processos que a justifcaram
poca de sua edio, no ano de 2009. Nesses mais de quatro anos de sua vigncia
outros inmeros processos foram igualmente julgados com fundamento no seu
enunciado, que veda, expressamente, a alterao de sujeito passivo nas execues
fscais.
26. Cabe ressaltar que se para deixar de aplicar ao caso em apreo a dita
Smula, deve esta douta Seo com a devida vnia propor, se assim entender,
a reviso da jurisprudncia que deu suporte sua edio, respeitando as normas
regimentais pr-defnidas no art. 125 e seus pargrafos, conforme abaixo se
transcreve:
Art. 125 Os enunciados da smula prevalecem e sero revistos na forma
estabelecida neste Regimento Interno.
1 Qualquer dos Ministros poder propor, em novos feitos, a reviso
da jurisprudncia compendiada na smula, sobrestando-se o julgamento, se
necessrio.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
97
2 Se algum dos Ministros propuser reviso da jurisprudncia compendiada
na smula, em julgamento perante a Turma, esta, se acolher a proposta, remeter
o feito ao julgamento da Corte Especial, ou da Seo, dispensada a lavratura do
acrdo, juntando-se, entretanto, as notas taquigrfcas e tomando-se o parecer
do Ministrio Pblico Federal.
3 A alterao ou o cancelamento do enunciado da smula sero
deliberados na Corte Especial ou nas Sees, conforme o caso, por maioria
absoluta dos seus membros, com a presena de, no mnimo, dois teros de seus
componentes.
4 Ficaro vagos, com a nota correspondente, para efeito de eventual
restabelecimento, os nmeros dos enunciados que o Tribunal cancelar ou alterar,
tomando os que forem modifcados novos nmeros da srie.
27. Anoto, fnalmente, que no parecer da lavra do ilustre Subprocurador-
Geral da Repblica Wallace de Oliveira Bastos, o MPF ressalta com o esmero
costumeiro daquele rgo, a impossibilidade de se alterar o sujeito passivo da
demanda pelo bice da Smula n. 392-STJ:
No caso dos autos a pretenso da recorrente encontra bice na Smula STJ n.
392 cuja redao assim dispe:
A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a
prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material
ou formal, vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo.
ver que ao tempo da constituio do crdito tributrio e sua inscrio em
dvida ativa j havia sido decretada a falncia da empresa devedora razo pela
qual a execuo deveria ser ajuizada em face do representante da massa falida
- sendo descabido administrao alterar o polo passivo da demanda para o
prosseguimento da execuo ante a dico do enunciado sobretranscrito.
Esse Colendo STJ analisando caso semelhante ao dos presentes autos frmou
entendimento no sentido da impossibilidade de alterao no polo passivo da
demanda conforme a orientao trazida pela Smula STJ n. 392 (fs. 243).
28. O raciocnio que faz no caso em apreo o mesmo quando o exequente
pleiteia o redirecionamento do executivo fscal contra o esplio da pessoa fsica
falecida, sendo que esta Corte Superior de Justia em inmeras oportunidades
j assentou que se o falecimento do contribuinte ocorrendo depois de ele
ter sido devidamente citado nos autos da execuo fiscal pode ocorrer o
redirecionamento; no entanto, caso o devedor tenha falecido antes mesmo
da constituio do crdito tributrio, deve o exequente interpor a cobrana
executiva, diretamente, contra o esplio, j que este passa a ser o responsvel
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
98
pelos bens eventualmente deixados pelo falecido. Nesse sentido, veja-se alguns
exemplares desta diretriz judicante:
Processual Civil. Execuo fscal proposta contra devedor j falecido. Carncia
de ao. Ilegitimidade passiva. Alterao do plo passivo da execuo para
constar o esplio. Impossibilidade. Smula n. 392-STJ.
1. O exerccio do direito de ao pressupe o preenchimento de determinadas
condies, quais sejam: a) a possibilidade jurdica do pedido; b) o interesse de
agir; e c) a legitimidade das partes. No caso em anlise, no foi preenchido o
requisito da legitimidade passiva, uma vez que a ao executiva foi ajuizada
contra o devedor, quando deveria ter sido ajuizada em face do esplio. Dessa
forma, no h que se falar em substituio da Certido de Dvida Ativa, haja vista
a carncia de ao que implica a extino do feito sem resoluo do mrito, nos
termos do art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil. O redirecionamento pressupe
que o ajuizamento tenha sido feito corretamente.
2. Mesmo quando j estabilizada a relao processual pela citao vlida do
devedor, o que no o caso dos autos, a jurisprudncia desta Corte entende
que a alterao do ttulo executivo para modifcar o sujeito passivo da execuo
no encontrando amparo na Lei n. 6.830/1980. Sobre o tema, foi editado
recentemente o Enunciado n. 392-STJ, o qual dispe que a Fazenda Pblica
pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de
embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a
modifcao do sujeito passivo da execuo.
3. Naturalmente, sendo o esplio responsvel tributrio na forma do art. 131,
III, do CTN, a demanda originalmente ajuizada contra o devedor com citao
vlida pode a ele ser redirecionada quando a morte ocorre no curso do processo
de execuo, o que no o caso dos autos onde a morte precedeu a execuo.
4. Recurso especial no provido (REsp n. 1.222.561-RS, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 25.5.2011).
Processual Civil e Tributrio. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Execuo fscal. CDA expedida contra pessoa falecida anteriormente
constituio do crdito tributrio. Nulidade. Acrdo recorrido em sintonia com a
jurisprudncia do STJ. Smula n. 83-STJ.
1. O redirecionamento contra o esplio s admitido quando o falecimento
do contribuinte ocorrer depois de ele ter sido devidamente citado nos autos da
execuo fscal, o que no o caso dos autos, j que o devedor apontado pela
Fazenda Pblica falecera (6.4.1983) antes mesmo da constituio do crdito
tributrio (IPTU e TSU do ano de 2001). Precedentes: REsp n. 1.222.561-RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.5.2011; AgRg no REsp
n. 1.218.068-RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 8.4.2011;
REsp n. 1.073.494-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.9.2010.
2. Agravo regimental no provido (AgRg no AREsp n. 178.713-MG, Rel. Min.
Benedito Gonalves, DJe 27.8.2012).
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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29. A decretao de falncia representa ou prefgura a morte da pessoa
jurdica, quando quem passa a responder pelas suas dvidas o seu acervo,
assim como acontece com a morte do contribuinte, que tem o seu esplio para
responder por suas dvidas, no limite da herana deixada pelo falecido.
30. Diante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial interposto
pela Fazenda Nacional, mas sublinhando, com vivas cores, que pelo meu voto
no proponho a extino do crdito tributrio, mas to s reconheo que a
sua execuo se deve fazer pelo modo previsto nos arts. 186 e 187 do CTN,
porquanto no me animo a subtrair ou a reduzir o alcance de qualquer privilgio
da Fazenda Pblica; ademais, a Smula n. 392-STJ deve ser observada.
31. Registre-se, ainda, tratar-se de recurso representativo da controvrsia,
sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC, determina-se, aps a publicao
do acrdo, a comunicao Presidncia do STJ, aos Ministros dessa Colenda
1 Seo, aos Tribunais Regionais Federais, bem como aos Tribunais de Justia
dos Estados, com fns de cumprimento do disposto no pargrfo 7 do art. 543-
C do CPC (arts. 5, II, e 6, da Resoluo n. 8/2008).
32. como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de recurso especial interposto pela
Fazenda Nacional, com base na alnea a do permissivo constitucional, com vistas
reforma do acrdo proferido pelo eg. Tribunal Regional Federal - 5 Regio,
assim ementado:
Processual Civil. Execuo fiscal. Matria de ordem pblica. Falncia da
empresa executada antes do ajuizamento da ao. Capacidade processual
da parte. Ausncia. Substituio do plo passivo pela pessoa do sndico
representante da massa falida. Impossibilidade. Apelao improvida e remessa
necessria prejudicada. Art. 475 do CPC.
I. Decretada a falncia da pessoa jurdica devedora ocorrida antes da
propositura da ao no caso de redirecionamento da execuo, qual pretende
a apelante, e sim de extino do processo, qual determinou o juiz a quo.
II. Constatada a falncia da pessoa jurdica devedora, antes do ajuizamento
da execuo fscal, mostra-se hialina a impossibilidade de regularizao do plo
passivo da demanda, no havendo que se falar em substituio da parte pelo
representante da massa falida.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
100
III. No presente caso, a empresa Executada Eletrojulio Comercio e
Representaes Ltda massa falida teve a sua falncia decretada em 28.4.1997,
antes do ajuizamento do executivo fscal que, ocorreu 23.7.1998. Logo a ao
executiva (deveria ser proposta contra a massa falida da empresa, na pessoal do
seu representante legalmente institudo, que no caso, seria parte legtima para
fgurar no polo passivo da demanda e no em face da empresa falida. No merece
retoque a sentena proferida pelo juzo monocrtico, que extinguiu o feito sem
resoluo do mrito, com fulcro no art. 267, IV e VI, do CPC.
V. Em relao remessa ofcial determinada pelo juzo monocrtico, o presente
caso no se enquadra em quaisquer das hipteses do art. 475 do CPC, o qual, por
estabelecer prerrogativa processual em favor da Fazenda Pblica, deve ter sua
interpretao fxada de modo restritivo. Dessa forma, apenas a sentena proferida
contra a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, bem como a que julgar
procedentes embargos execuo fscal, est sujeita ao duplo grau obrigatrio.
VI. Negar provimento apelao e julgar prejudicada remessa necessria. (e-
f. 156)
Embargos de declarao rejeitados (e-fs. 160-161 e 163-167).
Nas razes do recurso especial, sustenta o ente fazendrio a existncia de
violao do art. 535 do Cdigo de Processo Civil, na medida em que a Corte de
origem no teria emitido juzo de valor a respeito de questes fundamentais ao
adequado julgamento da controvrsia.
Aduz, ainda, ofensa ao disposto nos arts. 267, incs. IV e VI, do Cdigo de
Processo Civil, 45 e 51 do Cdigo Civil.
Nessa esteira, salienta:
Sendo assim, e como a empresa no deixa de existir pelo simples fato de ter
tido sua falncia decretada, o correto o ajuizamento da ao executiva contra a
mesma, sendo que, em tal tipo de situao, tanto o falido quanto o sndico tero
interesse em opor embargos execuo.
O falido, por defender interesse prprio, ou seja, de que no deve as quantias
em cobrana, e, assim, reduzir o passivo da massa falida, proporcionando ao
mesmo a obteno de uma concordata suspensiva.
O sndico, por defender interesse de terceiros, quais sejam, os demais credores,
fazendo jus ao recebimento dos emolumentos que lhe so pagos pela defesa da
massa falida.
A nica diferena prtica no que se refere decretao da falncia das
empresas que, a partir de ento, toda e qualquer penhora deve ser realizada no
rosto dos autos falimentares. (e-f. 174)
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
101
No h contrarrazes apresentadas (e-fs. 180-181).
Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo no provimento do recurso
especial, tendo em vista a orientao fxada pela Smula n. 392 deste Superior
Tribunal de Justia. O opinativo encontra-se assim ementado:
Recurso especial. Execuo fiscal ajuizada pela Unio. Exceo de pr-
executividade. Acrdo do Eg. TRF-5 Regio que deu negou provimento
apelao da Unio para manter sentena que extinguiu sem julgamento de
mrito a execuo em comento com base no art. 267 IV e VI do CPC. Recurso
especial fundado no art. 105 III a da Constituio Federal. Arguio de afronta ao
art. 535 do CPC. Descabimento. Acrdo regional que apreciou os pontos omissos
indicados pela embargante todavia para adotar orientao contrria ao interesse
da recorrente. Jurisprudncia dessa Colenda Corte. Arguio de Violao aos arts.
267 IV e VI do CPC e arts. 45 e 51 do CC. No demonstrao. Empresa que teve sua
falncia decretada antes do ajuizamento da execuo fscal. Impossibilidade de
alterao da certido de dvida ativa para a substituio da parte executada pelo
representante da massa falida. Inteligncia da Smula STJ n. 392. Precedentes.
Parecer pelo no provimento do recurso especial ora examinado. (e-f. 240)
O recurso especial foi submetido, inicialmente, a julgamento pela Col.
Segunda Turma, altura em que foi acolhida questo de ordem para que o
respectivo processamento passasse a adotar o procedimento estatudo no art.
543-C do Cdigo de Processo Civil.
O Relator, em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, vota pelo no
provimento do recurso, concluindo seu julgamento nestes termos:
Diante o exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional, mas sublinhando, com vivas cores, que, pelo meu voto, no
proponho a extino do crdito tributrio, mas to s reconheo que a sua
execuo se deve fazer pelo modo previsto nos arts. 186 e 187 do CTN, porquanto
no me animo a subtrair ou a reduzir o alcance de qualquer privilgio da Fazenda
Pblica; ademais, a Smula n. 392-STJ deve ser observada.
Pedi vista para melhor exame da matria.
Em sntese, o voto do em. Relator est assim delineado (e destaco as
seguintes passagens):
2. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento cumulativo de
trs condies igualmente relevantes, quais sejam: (a) a possibilidade jurdica
do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a legitimidade das partes; essas so
as condies da ao do ponto de vista da sua ordinariedade, porquanto nas
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
102
aes especiais exige-se, ainda, o requisito da justa causa, como nas iniciativas
sancionadoras em geral.
3. Na presente execuo fscal, ajuizada pela Fazenda Nacional, no foi preenchido
o requisito da legitimidade passiva da parte acionada, haja vista que o processo foi
movido contra a empresa devedora, quando deveria ter sido promovida em face da
sua Massa Falida, porquanto a decretao da sua quebra foi anterior propositura
da execuo.
4. A Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente e pelas dvidas
da empresa, mas a jurisprudncia do STJ - inclusive sumulada no Verbete n. 392 - no
admite que a alterao do CDA, aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito
passivo da obrigao.
5. A Fazenda Pblica pode substituir a Certido de Dvida Ativa (CDA) at a
prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material
ou formal, vedada, porm, a modifcao do sujeito passivo da execuo (Smula
n. 392-STJ). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.362.137-DF, Min. Rel. Humberto
Martins, DJe 2.5.2013; REsp n. 1.299.078-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe 9.3.2012.
6. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento, conforme
parecer do douto MPF. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resoluo STJ n. 8/2008.
Srs. Ministros, a questo ora submetida a esta Colenda Seo foi
recentemente apreciada, por ocasio do julgamento do Recurso Especial n.
1.359.237-SE (tambm de relatoria do em. Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho), cujo acrdo, proferido por unanimidade e publicado em 16 de setembro
deste ano, encontra-se assim ementado:
Recurso especial. Tributrio. Execuo fscal. A falncia da empresa executada
fora decretada antes do ajuizamento da execuo. Ilegitimidade passiva da
sociedade. Alegao de excesso de formalismo. Impossibilidade de alterao
da CDA em relao ao sujeito passivo. Smula n. 392-STJ. Recurso especial da
Fazenda Nacional a que se nega provimento.
1. O exerccio do direito de ao pressupe o implemento de trs condies,
quais sejam: (a) a possibilidade jurdica do pedido; (b) o interesse de agir; e (c) a
legitimidade das partes.
2. No foi preenchido o requisito da legitimidade passiva da parte acionada,
haja vista que o processo de execuo fiscal foi ajuizado contra a empresa
devedora, quando deveria ter sido promovida em face da sua Massa Falida,
porquanto a sua decretao foi anterior propositura da execuo, e portanto,
a Massa Falida a responsvel pelo patrimnio remanescente e dvidas da
empresa.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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3. A jurisprudncia do STJ - inclusive sumulada - no admite que a alterao
do CDA, aps ajuizada a execuo fscal, alcance o sujeito passivo da obrigao: a
Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da
sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal,
vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo (Smula n. 392-STJ).
4. Recurso Especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento.
No aludido precedente (sobretudo a teor dos itens 2 e 3), notrio que o
tema tratado naquela ocasio , precisamente, o mesmo ora em exame, tendo
esta Primeira Seo concludo pela impossibilidade de alterao da CDA (no
que tange indicao do sujeito passivo), aps ajuizada a execuo fscal, sendo
permitida, to somente, a correo de erro material ou formal, em conformidade
com a orientao da Smula n. 392 do Superior Tribunal de Justia.
Ocorre, todavia, que, examinando outros precedentes desta Corte, localizei
julgado da relatoria do em. Ministro Herman Benjamin e proferido pela
Segunda Turma para o Recurso Especial n. 1.192.210-RJ, em sentido diverso.
Naquela assentada, a Colenda Segunda Turma assim ponderou (acrdo
publicado em 4.2.2011):
Processual Civil. Execuo fscal. Empresa executada. Falncia decretada antes
da inscrio da dvida ativa. Alterao do sujeito passivo. Inexistncia. Mera
retifcao. Possibilidade.
1. O Tribunal de origem extinguiu a Execuo Fiscal, sob o fundamento de que
a falncia da empresa havia sido decretada antes da inscrio em dvida ativa,
razo pela qual seria vedada a substituio da CDA, por implicar modifcao do
sujeito passivo.
2. A mera decretao da quebra no implica extino da personalidade jurdica
do estabelecimento empresarial. Ademais, a massa falida tem exclusivamente
personalidade judiciria, sucedendo a empresa em todos os seus direitos e obrigaes.
3. Em conseqncia, o ajuizamento contra a pessoa jurdica, nessas condies,
constitui mera irregularidade, sanvel nos termos do art. 284 do CPC e do art. 2, 8,
da Lei n. 6.830/1980.
4. equivocado o entendimento de que a singela retifcao do plo processual
(para fazer constar a informao de que a parte devedora se encontra em estado
falimentar) implique modifcao ou substituio do sujeito passivo da obrigao
fscal.
5. Atenta contra os princpios da celeridade e da economia processual a imediata
extino do feito, sem que se d, previamente, Fazenda Pblica oportunidade para
que providencie as retifcaes necessrias na petio inicial e na CDA.
6. Recurso Especial provido. - grifos acrescidos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
104
Verifco, a partir da leitura do voto do Relator do feito sob julgamento, que
o em. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho consignou, em seus fundamentos,
que a modifcao do polo passivo afrontaria a orientao frmada pela Smula
n. 392 do STJ.
Com a devida vnia, entretanto, quer me parecer que no estaramos
violando a orientao fxada pela referida Smula, porquanto no alteraramos,
exatamente, o polo passivo da execuo, mas, to somente, como bem mencionou
o em. Ministro Herman Benjamin ao relatar o Recurso Especial n. 1.192.210-
RJ, (...) a corrigir a informao relativa condio do sujeito passivo (isto , em
estado falimentar).
Note-se, nesse mesmo sentido, que, a teor dos precedentes deste Tribunal,
a decretao da falncia no implica extino da personalidade jurdica da
empresa. Por meio da ao falimentar, instaura-se processo judicial de concurso
de credores, no qual ser realizado o ativo e liquidado o passivo, para, ao fnal,
em sendo o caso, promover-se a dissoluo da pessoa jurdica, com a extino da
respectiva personalidade. A massa falida, como se sabe, no detm personalidade
jurdica, mas apenas personalidade judiciria isto , atributo que permite a
participao nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela, no Poder
Judicirio. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e obrigaes, a
pessoa jurdica.
Desse modo, a regularizao ora proposta no implicaria alterao
do sujeito passivo da relao processual como ocorreria, por exemplo, se
estivssemos substituindo a pessoa jurdica executada por outra. Na realidade, a
hiptese mais se aproximaria da retifcao da denominao do sujeito passivo
apontado como executado, sendo plenamente aplicvel a regra do art. 284 do
CPC.
Outro no o entendimento que se extrai do disposto no art. 51 do Cdigo
Civil (tambm indicado nas razes do recurso especial como violado), segundo
o qual: Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao para seu
funcionamento, ela subsistir para os fns de liquidao, at que esta se conclua.
Em outras palavras, a sentena que decreta a falncia apenas estabelece o
incio da fase do juzo concursal, ao fm do qual, ento, ocorrer a extino da
personalidade jurdica. No h, portanto, no caso concreto, dois ou mais entes
com personalidade jurdica a concorrerem legitimidade passiva da execuo,
mas estamos diante de uma pessoa jurdica em estado falimentar.
Nesse sentido, trago colao o seguinte precedente:
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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Processual Civil, Civil e Tributrio. Recurso especial. Execuo fscal. Falncia.
Indicao do devedor sem a meno massa falida. Vcio sanvel. Substituio da
CDA. Desnecessidade.
(...)
3. A pessoa jurdica j dissolvida pela decretao da falncia subsiste durante seu
processo de liquidao, sendo extinta, apenas, depois de promovido o cancelamento
de sua inscrio perante o ofcio competente. Inteligncia do art. 51 do Cdigo Civil.
(REsp n. 1.359.273-SE, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acrdo
Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 14.5.2013)
4. O simples fato de no ter sido includo ao lado do nome da empresa executada
o complemento massa falida no gera nulidade nem impe a extino do feito por
ilegitimidade passiva ad causam. A massa falida no pessoa diversa da empresa
contra a qual foi decretada a falncia. No h que se falar em redirecionamento nem
mesmo em substituio da CDA. Trata-se de mera irregularidade formal, passvel de
saneamento at mesmo de ofcio pelo juzo da execuo.
5. No caso dos autos, a impossibilidade de extino do feito ainda mais
patente porque a execuo fscal foi ajuizada apenas 20 dias aps o decreto de
falncia, ou seja, possvel, e mesmo provvel, que a Fazenda Pblica exequente
nem tivesse cincia desse fato.
6. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.359.041-SE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
18.6.2013, DJe 28.6.2013)
Processual Civil. Embargos de declarao no recurso especial. Acrdo
embargado assentado em premissa ftica evidentemente equivocada. Execuo
fscal. Empresa executada. Falncia decretada antes do ajuizamento da execuo.
Alterao do sujeito passivo. Inexistncia. Mera retificao. Possibilidade.
Acolhimento dos embargos.
(...)
2. No caso, esta Turma decidiu com base em premissa ftica evidentemente
equivocada, na medida em que entendeu que a falncia da empresa executada
teria sido decretada em momento anterior inscrio em dvida ativa dos crditos
objeto desta execuo fscal, quando, na realidade, fato incontroverso nos autos
a decretao da falncia da executada ocorreu antes do ajuizamento da execuo
fscal, porm aps as inscries em dvida ativa.
3. Esta Turma, ao julgar o REsp n. 1.192.210-RJ (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
de 4.2.2011), deixou consignado que a mera decretao da falncia no implica
extino da personalidade jurdica da empresa. Por meio da ao falimentar,
instaura-se processo judicial de concurso de credores, onde ser realizado o ativo e
liquidado o passivo, para, ao fnal, em sendo o caso, promover-se a dissoluo da
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
106
pessoa jurdica, com a extino da respectiva personalidade. A massa falida no
detm personalidade jurdica, mas apenas personalidade judiciria - isto , atributo
que permite a participao nos processos instaurados pela empresa, ou contra ela,
no Poder Judicirio. Trata-se de universalidade que sucede, em todos os direitos e
obrigaes, a pessoa jurdica. Portanto, no se trata de alterao do sujeito passivo.
Na realidade, a hiptese mais se aproxima da retifcao do sujeito passivo apontado
como ru, requerido ou executado, de modo que plenamente aplicvel a regra do
art. 284 do CPC. Em outras palavras, h simples irregularidade na petio inicial, de
modo que vedada a decretao da extino do feito sem que a parte seja intimada
para providenciar a retifcao.
4. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para dar
provimento ao recurso especial.
(EDcl no REsp n. 1.359.259-SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 2.5.2013, DJe 7.5.2013) - grifos acrescidos
Como bem ponderado pelo em. Ministro Herman Benjamin, ao relatar o
Recurso Especial n. 1.192.210-RJ, em outras palavras, h simples irregularidade
na petio inicial, de modo que vedada a decretao da extino do feito sem
que a parte seja intimada para providenciar a retifcao.
Por outro lado, para alm se promover a correo da petio inicial, ,
igualmente, necessrio retifcar-se a CDA , o que me parece autorizado, luz
do disposto no art. 2, 8, da Lei da Execuo Fiscal.
Desse modo, tenho que a extino do processo sem resoluo de mrito,
no caso dos autos, sem que a Fazenda Pblica fosse intimada para exercer a
faculdade prevista no art. 2, 8, da Lei n. 6.830/1980 no s viola o disposto
no art. 267, incs. IV e VI, do CPC, assim tambm os princpios da celeridade e
economia processual.
Por fm, oportuno lembrar que, ao assim decidir, no estaramos a romper
com a orientao frmada pela Smula n. 392 desta Corte, mas to somente
inserir o equvoco ora debatido na extenso do que podemos compreender
por erro material ou formal, e no como modifcao do sujeito passivo da
execuo, expresses essas empregadas pelo referido precedente sumular.
Ante o exposto, pedindo vnia ao em. Relator, dou provimento ao recurso
especial da Fazenda Nacional, para, afastada, no caso concreto, a tese de
ilegitimidade passiva ad causam, determinar o retorno dos autos ao Juzo de
origem, a fm de que, facultada exequente a oportunidade para emendar a
inicial, com base no disposto no art. 284 do CPC, d prosseguimento ao feito
como entender de direito.
como voto.
Jurisprudncia da PRIMEIRA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 61-108, abril/junho 2014
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VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Discute-se neste recurso especial se a
execuo fscal promovida contra pessoa jurdica com falncia j decretada, sem
mencionar a sua condio de massa falida, pode ensejar a extino do feito por
ilegitimidade passiva do devedor.
Entendo que no.
A decretao da falncia, no obstante dissolva a sociedade empresria (art.
1.097 c.c. o art. 1.044 do Cdigo Civil) e promova o afastamento do empresrio
de suas atividades (art. 75 da Lei n. 11.101/2005), no induz a imediata extino
da pessoa jurdica devedora.
Doutrinariamente, sabe-se que a massa falida possui, apenas, personalidade
judiciria, para o fim de legitimar o sndico a promover, no interesse dos
credores, a administrao de universo de direitos e obrigaes deixadas pelo
falido. Essa legitimao, no entanto, no induz a extino da personalidade
jurdica do devedor.
Com efeito, a pessoa jurdica j dissolvida pela decretao da falncia
subsiste durante seu processo de liquidao, sendo extinta, apenas, depois de
promovido o cancelamento de sua inscrio perante o ofcio competente. o
que se retira da literalidade do art. 51 do Cdigo Civil, in verbis:
Art. 51. Nos casos de dissoluo da pessoa jurdica ou cassada a autorizao
para seu funcionamento, ela subsistir para os fns de liquidao, at que esta se
conclua.
1 Far-se-, no registro onde a pessoa jurdica estiver inscrita, a averbao de
sua dissoluo.
2 As disposies para a liquidao das sociedades aplicam-se, no que
couber, s demais pessoas jurdicas de direito privado.
3 Encerrada a liquidao, promover-se- o cancelamento da inscrio da
pessoa jurdica.
Frise-se que a adjetivao do devedor mediante o acrscimo da expresso
falido decorre de efeito da sentena que tem por objetivo, to somente, dar
publicidade acerca do momento da quebra (art. 99, VIII, da Lei n. 11.101/2009).
Lado outro, o fato de a exequente no indicar a aludida expresso na pea
exordial no infrma a obrigaes do sndico de representar judicialmente a
massa falida (art. 22, III, c, da Lei n. 11.101/2009).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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No se pode confundir legitimidade ad causam com representao
processual. Assim, proposta a demanda contra pessoa falida, seus efeitos
em relao a massa somente se produziro se praticados na pessoa de seu
representante legal (sndico).
Ponderados esses elementos, concluo que o ajuizamento de execuo fscal
contra a pessoa jurdica devedora sem a meno da expresso massa falida
no importa erro quanto identifcao do sujeito passivo, mas, apenas, mero
equvoco que diz respeito sua representao processual, que, como tal, pode
ser sanado durante o processamento do feito. Outrossim, a extino da execuo
por essa irregularidade constitui excesso de formalismo que atenta contra o
princpio da instrumentalidade das formas.
No se trata, pois, de substituio ou emenda da Certido de Dvida Ativa
ou de redirecionamento da execuo fscal, razo por que, salvo melhor juzo,
entendo que no caso de aplicao da Smula n. 392-STJ, segundo a qual: A
Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao
da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou
formal, vedada a modifcao do sujeito passivo da execuo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, acompanhando a
divergncia inaugurada pelo eminente Ministro Og Fernandes.
o voto.
Primeira Turma
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 31.798-PE
(2010/0055268-0)
Relator: Ministro Srgio Kukina
Recorrente: lvaro Pereira de Souza
Advogado: Emerson Davis Lenidas Gomes
Recorrido: Estado de Pernambuco
Procurador: Henrique Luiz de Lucena Moura e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Servidor pblico. Processo disciplinar. Excesso
de prazo para concluso. Falta de fundamentao da instruo.
Inocorrncia. Ampla defesa e contraditrio. Adequada observao das
garantias constitucionais.
1. A prorrogao dos trabalhos da comisso processante
encontrou amparo no art. 220 do Estatuto dos Funcionrios Pblicos
do Estado de Pernambuco (Lei n. 6.123/1968) que, embora disponha
quanto dissoluo da comisso, no impe nulidade aos atos j
praticados. Ademais, a dilao temporal que o impetrante questiona se
deu em seu prprio benefcio, no sendo razovel nem moralmente
lcito que queira obter proveito, inquinando de nulidade uma deciso
que buscou apenas preservar suas garantias constitucionais.
2. O recorrente no cuidou de demonstrar, como seria de rigor,
algum prejuzo que a prorrogao dos trabalhos tenha causado sua
defesa. Da incidir sobre a espcie o princpio do pas de nullitt sans
grief. Ademais, esta Corte tem reiteradamente afrmado que o excesso
de prazo no processo administrativo disciplinar no , s por si, causa
de nulidade.
3. Ao contrrio de outras aes, que admitem a dilao probatria,
a concesso da ordem no mandado de segurana reclama prvia e
inequvoca demonstrao do direito que a parte diz ter.
4. No caso ora apreciado, a argumentao do impetrante no foi
corroborada pelas provas documentais carreadas aos autos. Ausente,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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assim, a certeza quanto aos fatos alegados nas razes recursais, no se
revelou o direito lquido e certo, apto a justifcar a concesso da ordem.
Recurso ordinrio a que se nega provimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia, prosseguindo o julgamento, aps o voto-
vista do Sr. Ministro Ari Pargendler, por unanimidade, negar provimento ao
recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Ari Pargendler (voto-vista), Napoleo Nunes Maia
Filho e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
No participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima
(RISTJ, art. 162, 2, primeira parte).
Braslia (DF), 15 de agosto de 2013 (data do julgamento).
Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 12.9.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Srgio Kukina: Cuida-se de recurso ordinrio em mandado
de segurana, interposto por lvaro Pereira de Souza, com fundamento no art.
105, II, b, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de Justia de
Pernambuco, assim ementado:
Direito Processual Civil. Mandado de segurana. Lei Estadual n. 6.425/1972
(Estatuto da Polcia Civil de Pernambuco). Preliminar de decadncia. Rejeitada.
Preliminar de inadequao da via eleita. No conhecida. Processo administrativo
disciplinar realizado sem mcula de ilegalidade ou irregularidades. Ausncia de
direito lquido e certo. Denegao da segurana por unanimidade.
1. No h que se falar em decadncia do direito de impetrar Mandado de
Segurana, posto que no decorrido o prazo de 120 dias entre a publicao do
ato demissional e a impetrao do writ;
2. O Processo Administrativo Disciplinar, realizado por rgo Colegiado,
observou todos os comandos legais, de forma a no haver nulidade ou
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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irregularidades, culminando com a penalidade de demisso prevista na Lei n.
6.425/1972. Presentes os requisitos administrativos necessrios validade do ato;
3. Ausncia de direito lquido e certo;
4. unanimidade, denegou-se a segurana.
Consta dos autos, fs. 2.579 a 2.581, que o impetrante ocupou o cargo de
agente de polcia civil do Estado de Pernambuco, do qual foi demitido aps
processo administrativo disciplinar, com origem em representao do Ministrio
Pblico Estadual, pela prtica de atos ilcitos penais e administrativos.
Consta ainda, f. 2.581, a existncia de sentena penal condenatria, que
imps ao impetrante pena de recluso e de perda do cargo pblico, embora
ataque, neste feito, apenas a regularidade do procedimento administrativo.
As razes recursais, que basicamente reiteram as teses da impetrao,
insistem na invalidade do processo disciplinar, que estaria eivado das seguintes
nulidades: (i) excesso de prazo para concluso; (ii) falta de fundamentao da ata
de instruo; e, (iii) violao do direito de defesa e do princpio do contraditrio.
Contrarrazes ao recurso, apresentadas pela Procuradoria Geral do Estado,
s fs. 2.576 a 2.592.
O Ministrio Pblico Federal, nos termos do parecer s fs. 2.636 a 2.644,
manifesta-se pela manuteno do acrdo recorrido.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): Conforme se colhe dos autos, o
suporte ftico em que se deu a impetrao de origem pode ser assim delineado:
o impetrante foi demitido do cargo de agente da Polcia Civil do Estado de
Pernambuco aps processo administrativo, instaurado pelo Corregedor-Geral
da Secretaria de Defesa Social, com origem em denncia formulada pelo
Ministrio Pblico Estadual.
Pesam contra trs policiais, militares e civis, dentre os quais o ora
recorrente, acusaes de crimes de concusso e de abuso de autoridade, inclusive
j existindo sentena penal condenatria (f. 2.581), na qual foi-lhe imposta
recluso e, tambm, a perda do cargo pblico.
Contra os fatos que lhe so imputados no se insurge o recorrente,
nem tampouco contra a sentena penal condenatria que lhe imps as penas
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
114
de recluso e de perda do cargo pblico. O que ataca, neste feito, apenas a
regularidade do procedimento administrativo paralelamente instaurado e que,
na esfera administrativa, resultou na sua demisso.
Com esse fm, reedita agora as mesmas teses brandidas na impetrao,
apontando, mais uma vez, nulidades supostamente verifcadas na conduo do
referido processo disciplinar.
Assim, a argumentao que se examina, reproduo que da pea exordial,
j foi sufcientemente repelida pelo bem fundamentado acrdo recorrido,
pelo que, em tese, seria bastante para mant-lo que se reproduzissem aqui seus
sustentculos de fato e direito.
Todavia, em homenagem ampla devolutividade que caracteriza o recurso
ordinrio, passa-se ao (re)exame das trs teses da impetrao que, repita-se, so
as mesmas apresentadas nas razes recursais.
I - Do excesso de prazo.
A primeira das supostas nulidades apontadas pelo impetrante decorrido
do excesso de prazo para concluso dos trabalhos da comisso processante
que, segundo alega, foi instaurada em 26 de julho de 2006 e deveria ter sido
dissolvida em 26 de novembro daquele ano, por fora do disposto no art. 221 da
Lei Estadual n. 6.123/1968 (f. 2.549 a 2.551).
No h, s por isso, nulidade.
Primeiramente, porque a prorrogao dos trabalhos da comisso, como
apontou o acrdo atacado, encontra amparo no art. 220 do Estatuto dos
Funcionrios Pblicos do Estado de Pernambuco (Lei n. 6.123/1968), que dispe:
Art. 220 - O inqurito dever estar concludo, e decidido, no prazo de noventa
dias, a contar da data da publicao do ato ou portaria de designao da
comisso, prorrogvel por quinze dias, em caso de fora maior.
(Redao alterada pelo art. 1 da Lei Complementar n. 47, de 23 de janeiro de
2003 - informao obtida junto ao stio da Assembleia Legislativa do Estado de
Pernambuco na Internet).
Depois, o artigo que o impetrante invoca para sustentar a tese de nulidade,
o art. 221, tem a seguinte redao:
Art. 221 - Se, nos prazos estabelecidos no artigo anterior, no for concludo o
inqurito, considerar-se- automaticamente dissolvida a comisso, devendo a
autoridade proceder a nova designao na forma do Art. 219.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
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Como se verifca, embora o regramento disponha quanto dissoluo
da comisso, no impe nulidade aos atos j atos praticados que, como atos
administrativos que so, conservam-se sob presuno de legalidade.
Acrescente-se, ainda, que os documentos juntados inicial contm, f.
1.891, a cpia da ata da reunio, realizada em 23 de outubro de 2006, na qual
a comisso processante, cujos trabalhos j haviam superado a fase instrutria,
deliberou pela necessidade de prorrogao a fm de atender o prazo de defesa
e, em seguida, a confeco do relatrio conclusivo, observado o princpio
constitucional do contraditrio e da ampla defesa. Com efeito, decidiu-se
pela prorrogao dos trabalhos at 9.12.2006 (f. 1.921). Essa prorrogao,
entretanto, foi atacada pelo servidor sindicado (fs. 2.155 a 2.158) em 4 de
dezembro de 2006, quando ainda no havia apresentado a defesa administrativa
(f. 2.156) cujo prazo fnal se esgotava.
Logo, a dilao temporal que o impetrante questiona se deu em seu prprio
benefcio, no sendo razovel nem moralmente lcito que queira obter
proveito, inquinando de nulidade uma deciso que buscou apenas preservar suas
garantias constitucionais.
No bastasse isso, o recorrente no cuidou de demonstrar, como seria
de rigor, algum prejuzo que a prorrogao dos trabalhos tenha causado sua
defesa. Da incidir sobre a espcie o princpio do pas de nullitt sans grief.
Por fm, esta Corte tem reiteradamente afrmado que o excesso de prazo
no processo administrativo disciplinar no , s por si, causa de nulidade.
A propsito:
Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Demisso. Policial
rodovirio federal do quadro de pessoal do Departamento de Polcia Rodoviria
Federal do Ministrio da Justia. Exigncia de dinheiro a motoristas. Descabimento
do mandado de segurana para confrontar provas e efetuar dilao probatria.
Prova pr-constituda no caracterizada. Portaria inaugural. Requisitos. Excesso
de prazo. Absolvio no processo criminal por falta de provas.
[...]
- O excesso de prazo para o encerramento do processo administrativo
disciplinar, por si, no acarreta nulidade, cabendo ao interessado comprovar
prejuzo ao direito de defesa, o que no ocorreu nestes autos.
[...]
Mandado de segurana denegado.
(MS n. 16.815-DF, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seo, DJe 18.4.2012)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
116
Por essas razes, no h como acolher a alegao de nulidade por excesso
de prazo.
II - Da alegao de falta de fundamentao, e;
III - Da alegao de violao aos princpios da ampla defesa e do
contraditrio.
Porque, no caso, apresentam-se sujeitas aos mesmos fundamentos, passa-se
ao tratamento, em conjunto, das duas alegaes restantes.
No que tange alegao de nulidade, diz o impetrante, verbis:
E, por esta falta de fundamentao, e at por fundamentao contraditria
e no revelada em fatos concretos, que se arguiu, tambm, a nulidade da
instruo, por no conceder ao funcionrio o direito de saber, concretamente,
em que base de fatos se apoiava a acusao os frutos de seus indiciamentos,
considerando-se que no se articulam em que momentos, dos depoimentos
colhidos, teriam se verifcado as ocorrncias que lhes foram imputada, mas to
somente limitando-se a mencionar folhas dos autos, sem indicao concreta da
realidade tpica. (f. 2.554, sic)
E, mais adiante, arremata:
Inexistindo, portanto, a demonstrao, fiel e cabal, de acurado exame e
estudo das provas existente nos autos, que levem a concluso chegada aos
indiciamentos, at porque no demonstrados cabalmente, tambm por esse
prisma, deve ser declarada a nulidade do processo, pois evidente que, sem uma
acusao formal e delineada, a defesa se fez foradamente, restando frontalmente
prejudicada. (f. 2.555).
Porm, da farta documentao que o prprio impetrante juntou aos autos
possvel concluir pela improcedncia do que disse.
Dentre as muitas provas documentais que infrmam as teses da impetrao,
colhe-se, por exemplo, parecer emitido pela Procuradoria Consultiva do Estado,
manifestando-se, ainda nos autos do processo administrativo disciplinar, pela
regularidade do procedimento adotado, ocasio em que registrou:
Pois bem. Compulsando-se, detidamente, todos os 11 volumes dos autos
administrativos em referncia, constata-se que o Processo Administrativo
Disciplinar foi regularmente instaurado, nos moldes da Portaria n. 249/2006-Cor.
Ger./SDS, publicada no Dirio Ofcial do Estado na edio n. 140, de 26 de julho
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
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de 2007, e que tramitou com a rigorosa observncia das garantias do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, sob o palio do soberano
comando do artigo 5, inciso LV, da Constituio Federal e de acordo com as
normas infraconstitucionais aplicveis espcie, destacando-se que:
(a) logo no incio do processo administrativo, os suso-identifcados Agentes de
Polcia, destinatrios das acusaes, foram formalmente notifcados da instaurao
do processo administrativo e dos seus termos, sendo instados, desde ento (ou
seja, desde o incio processo) a acompanharem todos os atos processuais e a
tomarem cincia de todos os documentos constantes dos autos;
(b) foram carreados aos autos cpia integral dos autos de priso em fagrante,
peas do Inqurito Policial, da denncia do Ministrio Pblico e do processo penal
a que esto respondendo os retro-aludidos Agentes de Polcia, referentemente
aos fatos objeto do Processo Administrativo em anlise;
(c) na instruo do feito, h, ainda, vistorias, termos de entrega, laudos periciais,
conferindo, inclusive, os devidos elementos concernentes materialidade dos
delitos noticiados, alm do que foram colhidos, na devida forma, depoimentos e,
tambm, informaes ofciais;
(d) os Agentes de Polcia destinatrios das acusaes foram instados a
acompanhar todos os atos do processo, sendo notifcados previamente para tal
fm, e se fzeram presentes, inclusive acompanhados de advogados, que lhes
patrocinaram a ampla defesa, registrando-se, ainda, a presena de representante
do SINPOL (sindicato dos policiais civis do Estado de Pernambuco) em audincias;
(e) o relatrio de indiciamento examinou, detalhadamente, todos os elementos
de prova trazidos aos autos e, aps o relatrio de indiciamento, foi oportunizada
aos indiciados a apresentao de defesa escrita, diante dos termos do dito
relatrio e da instruo processual realizada;
(f ) considerando, enfm, todos os elementos de prova e alegaes constantes
dos autos, eis que, ento, a competente Comisso, mais uma vez fazendo uma
exposio detalhada dos respectivos fundamentos, exarou o relatrio final,
mantendo o indiciamento pronunciado;
(g) o Exmo. Sr. Corregedor Geral da Secretaria de Defesa Social, recebendo
o relatrio fnal da competente Comisso, com os autos administrativos, no
se limitou a laconicamente homolog-lo, mas sim, tambm examinando todos
os elementos de prova e alegaes coligidos aos autos, exarou sua deciso,
robustamente fundamentada, no sentido de homologar as concluses da
Comisso de Inqurito, homologao que, enfm, tambm fora pronunciada pelo
Exmo. Sr. Secretrio de Defesa Social.
Afgura-se, dessarte, diante do rigoroso cumprimento de todas as etapas do
devido processo legal, plenamente observadas as garantias do contraditrio
e da ampla defesa, e, enfm, cumprido um robusto procedimento instrutrio,
com a coleta de elementos de prova convincentes, conclui-se que, seguindo-
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
118
se as concluses da competente Comisso de Inqurito, consoante foram
homologadas pelo Exmo. Sr. Corregedor Geral da SDS e pelo Exmo. Sr. Secretrio
de Defesa Social, os autos administrativos em referncia devem, sem retardo,
ser encaminhados a Douta Procuradoria de Apoio Jurdico-Legislativo, a fm de
elaborar os atos de demisso dos indiciados Agentes de Polcia Civil Antnio
Carlos da Silva Maciel (QAPC I, matricula n. 160.224-1), Jos Maria da Silva (QAPC
I, matricula n. 152.468-2) e lvaro Pereira de Souza (QAPC l, matrcula n. 130.374-
0), para que o Excelentssimo Senhor Governador do Estado, por seu turno,
subscreva tais atos, a serem devidamente publicados no Dirio Ofcial do Estado.
Recomenda-se que, adotada a providncia suso- aludida, a Corregedoria
Geral da Secretaria de Defesa Social, recebendo os autos administrativos j com
a publicao dos atos de demisso, tambm sem retardo, requisite do Exmo.
Sr. Comandante Geral da Polcia Militar de Pernambuco informaes quanto
ao processo administrativo afeto ao soldado PM PE Marconde Ferreira de Brito,
matrcula n. 9.202-8, envolvido nos mesmos fatos, adotando-se as medidas
necessrias devida concluso do referido processo.
Vale referir, por oportuno, que, independentemente de ainda estar em
tramitao a ao penal, o ato de demisso h de ser - sim - exarado, sem
retardo, ante a concluso, nos moldes retro-aludidos, do Processo Administrativo
Disciplinar, no havendo falar-se em aguardar a concluso do processo penal,
porquanto, por fora do princpio da independncia das instncias, no h bice
algum, in casu, a que se aplique a sano administrativa decorrente do devido
processo legal administrativo, como assim j se pronunciou esta Procuradoria
Consultiva, nos termos do Parecer n. 220/2007 (cpia anexa), da lavra do
eminente Procurador Professor Flvio Germano de Sena Teixeira e devidamente
homologado pela Douta Chefa desta Procuradoria Consultiva.
Recomenda-se, enfim, que a Corregedoria Geral da Secretaria de Defesa
Social, cumpridas as providncias retro-indicadas, envie cpia integral dos autos
administrativos ao Exmo. Sr. Representante do Ministrio Pblico responsvel pela
ao penal a que respondem os indiciados acima referidos. (fs. 2.382 a 2.385).
O teor desse documento de se registrar rebate, tambm, as alegaes
de cerceamento de defesa e de violao do princpio do contraditrio imputadas
comisso processante.
Pois bem, ao contrrio de outras aes, que admitem a dilao probatria,
a concesso da ordem no mandado de segurana reclama prvia e inequvoca
demonstrao do direito que a parte diz ter.
Nesse sentido:
Agravo regimental. Recurso ordinrio em mandado de segurana.
Administrativo. Servidor pblico estadual Sergipe. Direito a percepo e
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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incorporao de gratifcao. Inexistncia de direito lquido e certo. Ausncia
de prova pr-constituda e de argumentos relevantes. Deciso mantida por seus
prprios fundamentos. Agravo regimental no provido.
[...]
5. Com efeito, ante a falta de demonstrao de direito lquido e certo a tutelar
a pretenso exposta no mandamus, deve ser obstada a presente irresignao,
porquanto a via do mandado de segurana no admite dilao probatria, tendo
em vista que no comporta fase instrutria, sendo necessria a juntada de prova
pr-constituda apta a demonstrar, de plano, o direito alegado.
6. Agravo regimental no provido.
(AgRg no RMS n. 38.448-SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 6.11.2012)
No caso ora apreciado e ainda que a tomasse por verossmel a
argumentao do impetrante no foi corroborada pelas provas documentais
carreadas aos autos.
Ausente, portanto, a certeza quanto aos fatos alegados nas razes recursais,
no se revelou o direito lquido e certo, apto a justifcar a concesso da ordem.
Impe-se, por isso, a denegao da segurana, tal como feita pelo acrdo
recorrido, razo pela qual deve ser mantido, negando-se provimento ao presente
recurso ordinrio.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Ari Pargendler: A espcie reprisa situao tpica, em que
algum - detido - acusa policial pela prtica de maus tratos (e-stj, f. 400) e de
extorso (e-stj, f. 700), enquanto este se diz vtima da acusao irresponsvel de
um delinquente j apenado criminalmente (e-stj, f. 2.346). Ambas as verses
so possveis, tanto que se repetem no cotidiano, mas a veracidade de uma
e de outra no esto em causa nesta via. O presente mandado de segurana,
articulado em boa tcnica, situa as questes deduzidas no mbito formal do
processo disciplinar que resultou na demisso do impetrante (e-stj, f. 32), forte
em que seria nulo (a) porque a comisso processante excedeu o prazo legal para
ultim-lo (e-stj, f. 09-10), (b) porque deixou de indicar os fatos relacionados
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
120
s condutas punidas (e-stj, f. 11-14) e (c) porque no observou o princpio que
assegura a ampla defesa do indiciado (e-stj, f. 15-24).
O excesso de prazo na concluso do processo disciplinar no inibe a
Administrao Pblica de punir infraes cometidas pelo servidor. O
indeferimento da oitiva de testemunhas ou o fato de que deixaram de ser ouvidas,
em razo da ausncia do procurador do indiciado, aquelas que compareceram
no abalam a concluso do Tribunal a quo de que a defesa foi exercida com a
maior amplitude; essas circunstncias s constituiriam causa de anulao do
processo disciplinar se fosse evidenciado que so testemunhas presenciais, e
que nessas condies o depoimento delas teria fora para alterar o respectivo
desfecho. Finalmente, o que foi reconhecido pela comisso processante tem
tudo a ver com a pena de demisso, in verbis:
Restou provado dentro dos autos que os imputados supranominados no
dia 29.5.2006, utilizando a viatura Gol branco de placas frias KLB-1358-PE,
abordaram o senhor Jos Rubens Aparecido de Siqueira, que naquele momento
estava dirigindo o seu veculo Fiat Siena, de placa KKT-3027-PE, prenderam-
no ilegalmente, apreenderam o seu veculo e uma certa quantidade de jias
avaliadas em torno de R$ 75.000,00, levaram-no para a DPRR, colocaram-no
numa cela, espancaram-no, leses constatadas em laudo pericial, exigiram a
quantia de quinze mil reais para solt-lo e no dar andamento aos procedimentos
legais, foram at a CEF-Cais do Apolo, para que Jos Rubens sacasse o dinheiro
e o entregasse para SD Marconde que o repassaria para os imputados que
estavam de frente daquela agncia, fato que causou a priso em fagrante do
SD Marconde por ofciais desta Corregedoria e a fuga dos imputados daquele
local da ocorrncia. No percurso compreendido entre a DPRR at a Agncia
da CEF-Cais do Apolo, o imputado Alvaro foi pilotando o veculo Fiat Siena
na companhia de Jos Rubens e do SD Marconde, escoltada pela viatura Gol
branco dirigido por Jos Maria em companhia do outro imputado Maciel. O
veculo Fiat Siena de Jos Rubens, aps o ocorrido de frente a Caixa Econmica
Federal do Cais do Apolo, nesta cidade, teve de ser rebocado da frente daquela
agncia bancria, em face de sua chave ter fcado em poder do imputado Alvaro.
Fizeram uso indevido da viatura destinada DPRR no horrio do expediente
com placas frias, causando transtorno Administrao Pblica e denegrindo a
imagem da Instituio Polcia Civil, em face, inclusive, da divulgao dos fatos
em diversas oportunidades pela imprensa (e-stj, f. 2.216).
Voto, por isso, no sentido de negar provimento ao recurso ordinrio.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
121
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 32.322-SC
(2010/0105547-4)
Relator: Ministro Srgio Kukina
Recorrente: Holdarina Antunes de Menezes
Advogado: Airton Cezar de Menezes e outro(s)
Recorrido: Estado de Santa Catarina
Procurador: Francisco Guilherme Laske e outro(s)
EMENTA
Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor estadual.
Mdico. Vencimento. Jornada. Direito no existente. Acrdo
recorrido mantido. Recurso no provido.
1. Existindo fel correspondncia entre a remunerao prevista
no edital do concurso, aquela prevista em lei e a efetivamente recebida
pela recorrente, nada mais lhe devido.
2. Apenas ao mdico com regime de trabalho de quarenta horas
que no o caso da recorrente devida a remunerao em dobro.
Assim, a norma invocada pela impetrante, o art. 22, 2, da LC
Estadual n. 323/2006, no apenas infrma o direito que disse ter, mas
e principalmente impe a imediata rejeio de sua pretenso, tal
como o fez o Tribunal de origem, nos termos do acrdo recorrido.
3. Ainda que assim no fosse, e mesmo que o edital indicasse
valores acima dos previstos em lei, no poderia a norma editalcia
prevalecer sobre as disposies legais, como quer a recorrente. que
o edital, como ato administrativo normativo que , deve se sujeitar
ao ordenamento jurdico, de onde tira a sua validade. Se a disposio
constante do instrumento convocatrio contraria a lei, padece de vcio
de objeto e, portanto, nula. Em outras palavras, no lei que se curva
ao ato administrativo, mas este que se submete quela. Inteligncia
do art. 2, pargrafo nico, alnea c da Lei n. 4.717/1965.
4. Recurso ordinrio a que se nega provimento.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
122
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao
recurso ordinrio em mandado de segurana, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleo Nunes Maia Filho
(Presidente) e Benedito Gonalves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Braslia (DF), 13 de agosto de 2013 (data do julgamento).
Ministro Srgio Kukina, Relator
DJe 19.8.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Srgio Kukina: Cuida-se, na origem, de mandado de
segurana impetrado por Holdarina Antunes de Menezes, servidora estadual,
apontando como autoridade coatora o Secretrio de Sade do Estado de Santa
Catarina.
Diz que ingressou no servio pblico estadual mediante concurso para
ocupar o cargo de mdica e que no est recebendo o vencimento bsico que lhe
seria devido, conforme fora estipulado no edital do respectivo certame.
A pretenso foi parcialmente acolhida, por maioria de votos, pelo Grupo
de Cmaras de Direito Pblico do Tribunal de Justia de Santa Catarina, nos
termos do acrdo assim ementado:
Administrativo. Servidor pblico. Concurso. Edital que fixa valor de
vencimentos e auxlio-alimentao. Jornada de vinte horas semanais. Vinculao
dos candidatos e da Administrao. Concesso parcial da segurana. Agravo
regimental prejudicado. (f. 227).
A segurana foi concedida apenas para retifcar os valores pagos a ttulo de
auxlio-alimentao. Os Desembargadores vencidos votaram pela denegao da
ordem.
A deciso foi embargada de declarao, mas os embargos foram rejeitados
(fs. 278 a 285).
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
123
A recorrente, reeditando as teses da impetrao, insiste no que acredita
ser seu direito lquido e certo de ter dobrada a sua remunerao para equipar-
la ao valor correspondente carga de quarenta horas semanais, embora deva
permanecer cumprindo apenas o equivalente a vinte horas.
O Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazes ao recurso (fs. 330
a 341), nas quais defendeu a manuteno do acrdo recorrido, sustentando, em
sntese, que o valor recebido pela apelante o que fxou a lei de regncia para o
Mdico, com jornada de trabalho correspondente a 20 horas semanais. Inexiste
lei atribuindo recorrente o direito de receber o dobro do que est atualmente
recebendo e em nenhum momento trouxe a recorrente a Lei que fxou a sua
remunerao nos valores que pretende receber (fs. 340 e 341).
O Ministrio Pblico Federal, pelo parecer de fs. 353 a 358, manifesta-se
pelo no provimento do recurso ordinrio.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Srgio Kukina (Relator): Em que pese a argumentao da
recorrente, o acrdo recorrido no merece reparos.
Conforme apontou o Tribunal de origem, a jornada de trabalho foi fxada
em 20 horas semanais e o vencimento mensal em R$ 770,81 (R$ 638,81 a ttulo
de vencimentos e R$ 132,00 de auxlio-alimentao) conforme Nvel ONS 13,
Referncia A da tabela de unidade de vencimento dos cargos de provimento
efetivo da Lei Complementar Estadual n. 81/1993 (fl. 229) e, adiante,
acrescenta: em momento posterior ao Edital, adveio a Lei Complementar
Estadual n. 323/2006 que alterou a Lei Complementar Estadual n. 81/1993 e
estabeleceu que os vencimentos do Nvel ONS 13, referncia A, passariam a ser
de R$ 1.200,00 (f. 230).
Com efeito, so esses os valores fixados na cpia do instrumento
convocatrio (f. 49) e nos contracheques (fs. 73 e seguintes) que a prpria
impetrante juntou inicial. Portanto, existindo fiel correspondncia entre
a remunerao prevista no edital do concurso, aquela prevista em lei e a
efetivamente recebida pela recorrente, nada mais lhe devido.
Ademais, a norma local que invocou para abrigar sua pretenso, o art. 22,
2, da LC Estadual 323/2006 (f. 11), norma hoje revogada, dispunha, in verbis:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
124
Art. 22. A jornada de trabalho dos servidores da Secretaria de Estado da Sade
de 30 (trinta) horas semanais, devendo ser cumprida em regime de 6 (seis) horas
dirias ou em escalas ou turnos ininterruptos, de acordo com a necessidade de
servio, a ser determinada pela administrao de cada unidade:
I - em escala de 6 (seis) horas dirias;
II - em escala contnua de 12 (doze) horas; e
III - em escala mista de 6 (seis) horas dirias e/ou escala de 12 (doze) horas
dirias, de forma intercalada.
[...]
2

O disposto neste artigo no se aplica competncia de Mdico, com


regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, que perceberem 02 (dois)
vencimentos de profssionais mdicos de 20 (vinte) horas semanais, os quais
sero extintos ao vagarem. (f. 231).
Ora, apenas ao mdico com regime de trabalho de quarenta horas que
no o caso da recorrente devida a remunerao em dobro. Assim, a norma
invocada pela impetrante, o referido art. 22, 2, da LC Estadual n. 323/2006,
no apenas infrma o direito que disse ter, mas e principalmente impe a
imediata rejeio de sua pretenso, tal como o fez o Tribunal de origem, nos
termos do acrdo recorrido.
Ainda que assim no fosse, e mesmo que o edital indicasse valores
acima dos previstos em lei, no poderia a norma editalcia prevalecer sobre as
disposies legais, como quer a recorrente.
que o edital, como ato administrativo normativo que , deve se sujeitar ao
ordenamento jurdico, de onde tira a sua validade. Se a disposio constante do
instrumento convocatrio contraria a lei, padece de vcio de objeto e, portanto,
nula. Em outras palavras, no a lei que se curva ao ato administrativo, mas este
que se submete quela.
o que se extrai do art. 2, pargrafo nico, alnea c da Lei n. 4.717/1965,
verbis:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades mencionadas no
artigo anterior, nos casos de:
(...) incompetncia;
c) Ilegalidade do objeto;
(...)
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as
seguintes normas:
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
125
(...)
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violao de lei, regulamento ou outro ato normativo;
Por fm, registro no existir diferena substancial entre a hiptese ora
examinada e aquela recentemente julgada pela E. Segunda Turma desta Corte,
cujo acrdo recebeu a seguinte ementa:
Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Servidor pblico
aprovado para o cargo de mdico. Vencimento e jornada de trabalho. Ausncia de
direito lquido e certo.
1. Trata-se na origem de mandado de segurana contra ato do Secretrio de
Estado da Sade de Santa Catarina e do Diretor de Recursos Humanos desta
Secretaria, almejando a concesso de ordem liminar que garanta a imediata
majorao do seu vencimento bsico, seus devidos reflexos e o auxlio
alimentao, conforme previsto no edital e nas Leis Complementares n. 81/1993 e
323/2006, alm da cominao de multa diria a ser convertida em seu benefcio,
em caso de descumprimento da ordem.
2. A parte recorrente-impetrante sustenta ser servidora pblica, mdica
especialista em Psiquiatria, com carga horria de vinte horas semanais, recebendo
vencimento bsico de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), que corresponde a
remunerao dos demais servidores de outros cargos pblicos com carga horria
de quarenta horas semanais. Irresignada com a deciso que concedeu apenas
parcialmente a segurana pleiteada, requer o reconhecimento de de que seu
vencimento corresponde ao patamar de quarenta horas semanais, no valor de R$
2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais).
3. Conforme consta dos autos, o edital no qual se baseou a contratao do
recorrente previu o vencimento bsico no valor de R$ 770,81 (vencimento +
auxlio-alimentao) para diversos tipos de cargos pblicos da Secretaria de
Sade do Estado (f. 45). No entanto, enquanto a maioria dos servidores possua
carga horria de 40 horas semanais, o cargo de mdico possua jornada de
trabalho de 20 horas semanais - percebendo o mesmo vencimento dos demais
(f. 46).
4. Posteriormente, a Lei Complementar Estadual n. 323/2006 alterou a
remunerao dos servidores civis, incluindo o cargo de mdico, para R$ 1.200,00.
5. Alm disso, a LC n. 323/2006 estabeleceu que a jornada de trabalho dos
servidores da Secretaria de Estado da Sade seria de 30 (trinta) horas semanais,
com exceo dos mdicos, que possuiriam o regime de trabalho de 20 ou 40
horas semanais, sendo que, para os mdicos com dupla jornada (40 horas), a lei
previu o percebimento de dois vencimentos.
6. Dessa forma, a jornada de 20 horas semanais do servidor pblico mdico
equipara-se jornada de 40 horas semanais dos outros profissionais. E, em
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
126
conseqncia disso, se servidores de outros cargos recebem R$ 1.200,00 numa
jornada de 40 horas, o mdico recebe o mesmo vencimento numa jornada de 20
horas semanais.
7. Ausente o direito lquido e certo alegado pelo recorrente, pois equivocada a
afrmao de que, tendo sido contratado para receber o vencimento equivalente
ao cargo de quarenta horas, deveria receber R$ 2.400,00 (ou seja, dois vencimentos
do cargo de 20 horas).
8. Recurso ordinrio em mandado de segurana no provido.
(RMS n. 31.864-SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe
2.2.2012)
Com essas consideraes, impe-se negar provimento ao presente recurso
ordinrio. Custas ex lege.
como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 44.619-SC
(2013/0411658-0)
Relator: Ministro Benedito Gonalves
Recorrente: Jos Ricardo da Silva Pacheco
Advogados: Tiago de Salles Oliveira
Rafael Dutra de Carvalho
Recorrido: Estado de Santa Catarina
Procurador: Ktia Simone Antunes Laske e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Administrativo. Recurso em mandado de
segurana. Servidor pblico. Processo administrativo disciplinar. Pena
de demisso. Inassiduidade permanente. Prazo prescricional. Termo a
quo. Cessao da permanncia.
1. O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado de Santa
Catarina (Lei n. 6.745/1985) enquadrou, expressamente, a infrao
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
127
disciplinar perpetrada pelo recorrente como de carter permanente
e estabeleceu que o prazo prescricional da ao disciplinar em se
tratando de ilcitos permanentes punidos com demisso de 5 (cinco)
anos, tendo como termo a quo o dia em que cessar a permanncia.
2. No caso concreto, a inassiduidade do recorrente iniciou-se com
o fm do perodo de licena para tratar de interesses particulares que
lhe fora concedido pela Administrao (19.12.2000) e permaneceu
at o seu efetivo retorno ao trabalho em 20.6.2007, sendo este o marco
inicial da contagem do prazo prescricional. No h falar, portanto,
em prescrio do Processo Administrativo Disciplinar, haja vista
que a Portaria que determinou a sua instaurao foi publicada em
31.12.2007, antes do decurso do prazo prescricional, devendo, por
conseguinte, ser mantida a sano aplicada.
3. Recurso ordinrio no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento ao recurso ordinrio em mandado de segurana,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina,
Ari Pargendler e Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Braslia (DF), 27 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 7.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso em mandado
de segurana interposto por Jos Ricardo da Silva Pacheco contra acrdo
oriundo do Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, cuja ementa est
consignada nos seguintes termos (f. 489):
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
128
Mandado de segurana. Servidor pblico. Processo administrativo
disciplinar. Licena sem remunerao concedida por prazo pr-derterminado.
Reapresentao do servidor mais de seis anos depois de encerrada a licena
usufruda. Inassiduidade permanente. Aplicao do art. 137 da Lei n. 6.745/1985
(Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado). Contagem do prazo
prescricional a contar do trmino da permanncia infracional. Aplicao do art.
150, 1, b, da Lei n. 6.745/1985. Prescrio no-caracterizada. Ordem denegada.
O Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado (Lei n. 6.745/1985) contm
previso especfica para o termo a quo da prescrio, em caso de infrao
disciplinar de carter permanente, como o a inassiduidade, iniciando tal prazo
apenas no dia em que cessar a permanncia (art. 150, inc. II, 1, alnea b), o que,
em relao moldura ftica destes autos, descaracteriza a prescrio.
Nas razes recursais defende-se que fagrante a incidncia da prescrio
da ao disciplinar, eis que o direito abstrato de punir da Administrao
convalesceu em concreto, pois o ius puniendi s poderia ter sido exercido dentro
do prazo prescrito em lei, qual seja, at 5 anos depois do 31 dia de faltas
injustifcadas ao servio por parte do recorrente, dia em que o ilcito se tornou
conhecido da autoridade competente.
Contrarrazes s fs. 542-547.
Parecer do Ministrio Pblico Federal pelo no provimento do recurso s
fs. 565-566.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Cuida-se, na origem,
de mandado de segurana com pedido de liminar impetrado contra ato do
Governador do Estado de Santa Catarina que demitiu o recorrente por
inassiduidade permanente.
No caso, o recorrente alega que obteve, em 19.12.1994, licena sem
remunerao (perodo de seis anos) para tratar de assuntos particulares,
afastando-se legalmente do seu cargo. Em 19.12.2000 expirou o prazo da
licena pleiteada, sem, no entanto, ter recebido qualquer tipo de notifcao
comunicando o trmino do perodo da licena, de modo que em 20.6.2007
apresentou-se e requereu formalmente sua reintegrao ao servio pblico.
Somente aps ter demonstrado seu nimo de voltar ao cargo, depois de
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
129
decorridos mais de 6 (seis) anos do fm do perodo da licena (sem remunerao)
concedida, a Administrao, em 31.12.2007, instaurou Processo Administrativo
Disciplinar que resultou na aplicao da pena de demisso por inassiduidade
permanente. Sustenta que, como a licena que lhe foi concedida fndou-se em
19.12.2000, a contagem do prazo prescricional iniciou-se no dia 19.1.2001 e
encerrou-se em 19.1.2006.
O cerne da controvrsia reside, ento, em saber se, na situao em comento,
ocorrera ou no a prescrio do Processo Administrativo Disciplinar.
De incio, observa-se que o ato impugnado encontra amparo nas
disposies da Lei Estadual n. 6.745/1985 - Estatuto dos Servidores Pblicos
Civis do Estado de Santa Catarina.
Com efeito, os arts. 37 e 150 da citada Lei assim estabelecem:
Art. 137 - So infraes disciplinares, entre outras defnidas nesta Lei:
[...]
II - punveis com demisso simples:
[...]
2 - inassiduidade permanente;
3 - inassiduidade intermitente;
[...]
Pargrafo nico - Considera-se inassiduidade permanente a ausncia ao
servio, sem justa causa, por mais de 30 (trinta) dias consecutivos; e inassiduidade
intermitente, a ausncia ao servio sem justa causa, por 60 (sessenta) dias,
intercaladamente, num perodo de 12 (doze) meses.
[...]
Art. 150 - Prescreve a ao disciplinar:
I - em 02 (dois) anos, quanto aos fatos punidos com repreenso, suspenso, ou
destituio de encargo de confana;
II - em 05 (cinco) anos, quanto aos fatos punidos com a pena de demisso, de
cassao de aposentadoria ou de cassao de disponibilidade, ressalvada a
hiptese do art. 152, deste Estatuto.
1 - O prazo de prescrio comea a correr:
a) do dia em que o ilcito se tornou conhecido de autoridade competente para
agir;
b) nos ilcitos permanentes ou continuados, do dia em que cessar a permanncia
ou a continuao.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
130
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, infere-se que a legislao
estadual, de forma expressa, enquadrou a infrao disciplinar perpetrada pelo
recorrente como de carter permanente e estabeleceu que o prazo prescricional
da ao disciplinar em se tratando de ilcitos permanentes punidos com demisso
de 5 (cinco) anos, tendo como termo a quo o dia em que cessar a permanncia.
Assim, como o perodo de licena para tratamento de interesses particulares
concedido pela Administrao ao recorrente fndou em 19.12.2000, a apontada
permanncia somente cessou com o seu retorno ao trabalho em 20.6.2007,
sendo este o marco inicial da contagem do prazo prescricional.
No h falar, portanto, em prescrio do Processo Administrativo
Disciplinar, haja vista que a Portaria n. 749-PMSC, que determinou
a sua instaurao, foi publicada em 31.12.2007, antes do decurso do prazo
prescricional, devendo, por conseguinte, ser mantida a sano aplicada.
Isso posto, nego provimento ao recurso ordinrio.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.174.811-SP (2010/0005931-0)
Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima
Recorrente: Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda
Advogado: Marcelo Salles Annunziata e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA
Tributrio. Recurso especial. Imposto de importao. Concesso
de ex tarifrio. Mercadoria sem similar nacional. Pedido de reduo
de alquota. Reconhecimento posterior do benefcio fscal. Mora
da Administrao. Princpio da razoabilidade. Aplicao. Recurso
especial conhecido e provido. Sentena restabelecida.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
131
1. A concesso do benefcio fscal denominado ex tarifrio
consiste na iseno ou reduo de alquota do imposto de importao,
a critrio da administrao fazendria, para o produto desprovido
de similar nacional, sob a condio de comprovao dos requisitos
pertinentes.
2. O princpio da razoabilidade uma norma a ser empregada
pelo Poder Judicirio, a fm de permitir uma maior valorao dos atos
expedidos pelo Poder Pblico, analisando-se a compatibilidade com o
sistema de valores da Constituio e do ordenamento jurdico, sempre
se pautando pela noo de Direito justo, ou justia (Fbio Pallaretti
Calcini, O princpio da razoabilidade: um limite discricionariedade
administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003).
3. A injustifcada demora da Administrao na anlise do pedido
de concesso de ex tarifrio, somente concluda mediante expedio
da portaria correspondente logo aps a internao do bem, no pode
prejudicar o contribuinte que atuou com prudente antecedncia,
devendo ser assegurada, em consequncia, a reduo de alquota do
imposto de importao, nos termos da legislao de regncia.
4. A concesso do ex tarifrio equivale uma espcie de
iseno parcial. Em consequncia, sobressai o carter declaratrio
do pronunciamento da Administrao. Com efeito, se o produto
importado no contava com similar nacional desde a poca do
requerimento do contribuinte, que cumpriu os requisitos legais para a
concesso do benefcio fscal, conforme preconiza o art. 179, caput, do
CTN, deve lhe ser assegurada a reduo do imposto de importao,
mormente quando a internao do produto estrangeiro ocorre antes
da supervenincia do ato formal de reconhecimento por demora
decorrente de questes meramente burocrticas.
5. Recurso especial conhecido e provido. Sentena restabelecida.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleo Nunes Maia Filho
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
132
(Presidente), Benedito Gonalves e Srgio Kukina votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Ari Pargendler.
Assistiu ao julgamento o Dr. Luis Augusto da Silva Gomes, pela parte
recorrente: Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda.
Braslia (DF), 18 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Relator
DJe 28.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima: Trata-se de recurso especial
interposto por Goodyear do Brasil Produtos de Borracha Ltda em desfavor da
Fazenda Nacional, com fundamento no art. 105, inciso III, letras a e c, da
Constituio Federal, em que se insurge contra acrdo do Tribunal Regional
Federal da 3 Regio assim ementado (f. 416e):
Tributrio. Imposto de importao. Mercadoria abandonada. Incio do
despacho aduaneiro antes da pena de perdimento. Possibilidade. Aplicao do
nico do artigo 18 da Lei n. 9.779/1999. Portaria Camex posterior ao fato gerador.
Irretroatividade.
1. De acordo com as normas legais vigentes, a mercadoria importada que
permanece noventa dias aps a descarga sem incio do procedimento de
despacho aduaneiro, gera dano ao errio, punido com a perda de perdimento.
Contudo, o importador pode, nessa hiptese, antes de aplicada a pena, iniciar
o procedimento de despacho mediante o cumprimento das formalidades legais
e o pagamento dos tributos incidentes na importao, alm dos juros, multas e
demais despesas. A lei, porm, considera ocorrido o fato gerador e devidos os
tributos nada data do vencimento do prazo de permanncia da mercadoria no
recinto alfandegado (art. 18, pargrafo nico da Lei n. 9.779/1999).
2. Na hiptese, havia lei expressa, vlida e eficaz para o caso, ou seja, a
impetrante importou mercadoria, no procedeu ao seu desembarao e, antes
de ser-lhe decretado o perdimento, pretendeu iniciar o despacho aduaneiro,
inserindo-se na hiptese do pargrafo nico do artigo 18 da Lei n. 9.779/1999.
3. A demora na apreciado do pedido de ex-tarifrio e a inrcia administrativa
quanto ao pedido de prorrogao do prazo de permanncia da mercadoria, no
suspendem ou interrompem o prazo para o desembarao aduaneiro.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
133
4. A concesso do benefcio pela Portaria Camex n. 8/2005 no tem efeitos
retroativos para abarcar fatos geradores anteriores e que se submetiam a regra
prpria e expressa.
5. No h que se falar na aplicao dos artigos 72 e 73 do Decreto n. 4.543/2002
(Regulamento Aduaneiro), que regra geral para as importaes regulares. No
caso, no houve o desembarao, a mercadoria se sujeitava pena de perdimento,
e foi iniciado o despacho nos termos do artigo 18 da Lei n. 9.779/1999. Afastar
a sua aplicao seria criar regra de exceo que no encontra amparo legal,
implicando em tratamento tributrio diferenciado que viola os princpios da
legalidade e da isonomia.
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (fs. 441-447e).
A recorrente alega que a rejeio dos embargos de declarao deu-se
mediante ofensa ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC e divergncia em
relao jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, porquanto no teriam
sido sanadas omisses relevantes para o julgamento da causa, concernente
aplicao do disposto no art. 12 do Decreto-Lei n. 2.472/1988, de forma, ainda,
a satisfazer o requisito do prequestionamento.
Narra que protocolou, em 23.6.2004, pedido de concesso de ex tarifrio,
para o equipamento denominado Sistema Integrado de Alta Produo de
Lminas para fabricao de pneumticos radiais, a fm de obter reduo da
alquota do imposto de importao de 14% (catorze por cento) para 2% (dois
por cento), ao argumento de que o bem no teria similar nacional. Importou o
produto em 18.12.2004, o qual permaneceu no recinto alfandegado pelo prazo
de 90 (noventa) dias, at 18.3.2005. Em 30.3.2005, quando j superado o prazo,
foi editado ato reconhecendo a concesso do benefcio para o equipamento, de
modo que a autoridade impetrada exige a alquota sem a reduo obtida.
Sustenta que a denegao da segurana pelo Tribunal de origem, que
reformou a sentena que havia concedido a ordem, contrariou o disposto
nos arts. 1 do Decreto-Lei n. 37/1966 e 72 e 73 do Decreto n. 4.543/2002
(Regulamento Aduaneiro), ao argumento de que a regra a incidncia dos
tributos em vigor na data do registro da Declarao de Importao. Defende
que no deve ser literal a interpretao do art. 18 da Lei n. 9.779/1999, o qual,
antes da aplicao da pena de perdimento, concede o prazo de at 90 (noventa)
dias para permanncia da mercadoria importada no recinto alfandegado.
Defende, ainda, haver negativa de vigncia ao disposto nos arts. 12 do
Decreto-Lei n. 2.472/1988 e 116 e 117 do CTN, alegando que o registro da
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
134
Declarao de Importao - DI, que caracteriza o incio do despacho aduaneiro,
estava a depender de expedio de ato administrativo do rgo competente
para autorizar o tratamento tributrio para o equipamento da espcie, de
interesse para a economia do Pais, em consonncia com a poltica aduaneira e de
comrcio exterior (f. 467e).
Segue afrmando que o fato gerador do tributo fcou na dependncia da
concesso do ex tarifrio, havendo, assim, condio suspensiva a determinar a
ocorrncia do fato tributvel somente a partir do momento em que publicada a
Resoluo CAMEX n. 8/2005 (f. 469e).
Argumenta, por fm, haver divergncia em relao ao acrdo proferido
pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nos autos do Apelao Cvel n.
2003.04.01.014432-9, que se apresentaria totalmente contrrio e divergente do
acrdo recorrido.
Requer a anulao do acrdo recorrido, ou sua reforma, a fm de que seja
julgado procedente o pedido formulado na inicial.
A Fazenda Nacional, embora intimada, no apresentou contrarrazes (f.
526e).
O recurso especial no foi admitido e subiu por fora de deciso proferida
pela eminente Ministra Denise Arruda nos autos do Ag n. 1.105.742-SP (fs.
559-561e).
O Ministrio Pblico Federal, pelo Subprocurador-Geral da Repblica
Washington Bolvar Jnior, opina pelo no provimento do recurso (fs. 580-584e).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (Relator): Inicialmente, tendo o
Tribunal de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questes
postas nos autos, assentando-se em fundamentos sufcientes para embasar a
deciso, no h falar em afronta ao art. 535 do CPC, no se devendo confundir
fundamentao sucinta com ausncia de fundamentao (REsp n. 763.983-RJ,
Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 28.11.2005).
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia j decidiu que a
particularidade de cada caso afasta, em regra, a possibilidade de confgurao da
similitude ftica para demonstrao de divergncia interpretativa no tocante ao
disposto no art. 535 do CPC. Nesse sentido, refro-me ao seguinte julgado:
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
135
Processual Civil. Embargos de divergncia. Agravo regimental. Paradigmas
originrios de Turma da mesma Seo e de Seo diversa. Ciso do julgamento
dos embargos de divergncia com primazia da Corte Especial. Art. 266 (segunda
parte) do RISTJ. Hiptese de uma mesma questo. Competncia do rgo
superior. Ofensa ao art. 535 do CPC no contexto de admissibilidade do recurso
especial. Inviabilidade. Inexistncia de similitude ftico-jurdica entre os arestos
confrontados.
1. Mantm-se na ntegra a deciso recorrida cujos fundamentos no foram
infrmados.
2. Quando suscitada a divergncia entre paradigmas de Turmas da mesma
Seo e de Seo diversa daquela de que provm o aresto embargado, ocorre
a ciso do julgamento com primazia da Corte Especial (art. 266, segunda parte,
do RISTJ). Todavia, em se tratando de uma mesma questo, ainda que tenha
sido indicado paradigma de Turma da mesma Seo, alm daqueles oriundos de
Turmas de Sees diversas, a competncia para o julgamento ser do colegiado
mais amplo.
3. O Superior Tribunal de Justia frmou o entendimento de que, em sede de
embargos de divergncia, a apreciao de dissenso quanto ao art. 535 do CPC
requer que as questes tratadas nos arestos confrontados sejam as mesmas, visto
que as particularidades de cada caso afastam a existncia de dissdio.
4. Em embargos de divergncia, vedada a alterao das premissas que
levaram a deciso embargada a concluir pela inexistncia de ofensa ao art. 535
do CPC.
5. No se caracteriza o dissenso interpretativo ante a dessemelhana entre os
arestos em confronto.
6. Agravo regimental desprovido. (EAg n. 901.062-SP, Rel. Min. Joo Otvio de
Noronha, Corte Especial, DJe 26.9.2011)
Desse modo, rejeito o pedido de nulidade do acrdo recorrido por ofensa
ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC.
Narram os autos que a recorrente protocolou, em 16.6.2004, na Secretaria
de Desenvolvimento da Produo, do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria
e Comrcio Exterior, pedido de concesso de ex tarifrio para o equipamento
denominado Sistema Integrado de Alta Produo de Lminas (fl. 110e)
para fabricao de pneumticos radiais, visando obter reduo da alquota do
imposto de importao de 14% (catorze por cento) para 2% (dois por cento),
assero de que o bem no teria similar nacional.
oportuno registrar que a concesso do benefcio fscal denominado ex
tarifrio consiste na iseno ou reduo de alquota do imposto de importao,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
136
a critrio da administrao fazendria, para o produto desprovido de similar
nacional, sob a condio de comprovao dos requisitos pertinentes.
Em 8.10.2004, a recorrente recebeu atestado de inexistncia de similar
nacional, conferido pela Associao Brasileira de Indstria de Mquinas e
Equipamentos - ABMAQ e pelo Sindicato Nacional da Indstria de Mquinas
- SINDMAQ, instruiu o pedido com referido atestado e procedeu compra do
bem em referncia em dezembro daquele ano.
O produto importado, conforme consta da sentena, composto por diversos
componentes, custou o equivalente a US$ 13.976.233,00 (treze milhes,
novecentos e setenta e seis mil, duzentos e trinta e trs dlares americanos) (f.
111e).
A mercadoria atracou no Porto de Santos em 18.12.2004 e permaneceu
no recinto alfandegado pelo prazo mximo de 90 (noventa) dias, antes que fosse
aplicada a pena de perdimento, conforme a Lei n. 9.779/1999 e o Decreto-Lei
n. 1.455/1976, verbis:
Dispe a Lei n. 9.779/1999:
Art. 18. O importador, antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria
na hiptese a que se refere o inciso II do art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455, de 7
de abril de 1976, poder iniciar o respectivo despacho aduaneiro, mediante o
cumprimento das formalidades exigidas e o pagamento dos tributos incidentes
na importao, acrescidos dos juros e da multa de que trata o art. 61 da Lei n.
9.430, de 27 de dezembro de 1996, e das despesas decorrentes da permanncia
da mercadoria em recente alfandegado.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se ocorrido o
fato gerador, e devidos os tributos incidentes na importao, na data do vencimento
do prazo de permanncia da mercadoria no recinto alfandegado (grifos nossos).
Preconiza, por sua vez, o Decreto-Lei n. 1.455/1976:
Art. 23 Consideram-se dano ao errio as infraes relativas s mercadorias:
(...)
II importadas e que forem consideradas abandonas pelo decurso do prazo de
permanncia em recinto alfandegados nas seguintes condies:
a) 90 (noventa) dias aps a descarga, sem que tenha sido iniciado o seu
despacho;
(...)
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
137
1 O dano ao errio decorrente das infraes previstas no caput deste artigo
ser punido com a pena de perdimento das mercadorias.
Antes do transcurso do prazo de 90 (noventa) dias, que se daria em
18.3.2005, a recorrente solicitou, em 7.3.2005, prazo adicional de permanncia
da mercadoria, de modo a evitar a caracterizao do abandono. No entanto,
alm de ter obtido resposta da autoridade tributria, foi expedida em seguida,
em 28.3.2005, a denominada Ficha de Mercadoria Abandonada, para fns
do disposto no pargrafo nico do art. 18 da Lei n. 9.779/1999, quer dizer,
com a fnalidade de caracterizar como ocorrido o fato gerador do imposto de
importao no trmino do prazo de 90 (noventa) dias, qual seja, 18.3.2005.
Logo aps, em 24.3.2005, foi, finalmente, concedido o ex tarifrio,
mediante expedio da Resoluo CAMEX n. 8, publicada em 30.3.2005, que
reduziu a alquota do bem em referncia de 14% (catorze por cento) para 2%
(dois por cento) (f. 151e). Em 4.4.2005, buscou a ora recorrente dar incio ao
despacho aduaneiro da mercadoria, sem xito, no entanto (f. 157e), sendo-lhe
exigidas a alquota sem a reduo, bem como multas decorrentes do abandono
da mercadoria por prazo superior ao permitido. Da a impetrao do mandamus.
Para o Tribunal de origem, em resumo, de acordo com o art. 18, pargrafo
nico, da Lei n. 9.779/1999, o fato gerador teria ocorrido em 18.3.2005, aps o
transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de permanncia do bem importado no
recinto alfandegado, de modo que no teria como incidir a alquota reduzida de
2% (dois por cento), que entrou em vigor posteriormente, em 30.3.2005, data da
publicao da Resoluo CAMEX n. 8/2005.
No entanto, pelas peculiaridades do caso em exame, divirjo do entendimento
adotado pelo acrdo recorrido, por entender cabveis interpretao sistemtica
dos dispositivos de regncia e incidncia do princpio da razoabilidade, de modo
que devem ser restabelecidos os efeitos da sentena concessiva da segurana,
prolatada pela Juza Federal Alessandra Nuyes Aguiar Aranha, que bem
delineou (fs. 294-295e):
Examinando acuradamente as provas juntadas, verifco que a Impetrante no
concorreu para o atraso na aprovao do ex-tarifrio, mantendo-se no aguardo
da soluo final a cargo dos rgos pblicos competentes. Malgrado tenha
se concretizado aps esgotado o prazo legal de permanncia de mercadoria
importada em recinto alfandegado, alm de j ter que suportar os altos custos
da armazenagem, no se mostra razovel impor ao benefcirio do regime, antes
de pronunciamento formal quanto dilao de prazo, que o retardamento deva,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
138
ainda, sujeit-lo alquota mais elevada, tornando, alis, intil todo o processo
desenvolvimento at a concesso do ex referente ao bem j depositado, e cujo
procedimento foi defagrado de maneira diligente pelo importador mais de seis
meses antes da chegada do equipamento no Pas.
Contemplando hiptese como a que ora se apresenta, tratando-se de situao
jurdica, o prprio Cdigo Tributrio Nacional reputa ocorrido o fato gerador
desde o momento em que esteja defnitivamente constituda (inc. II, art. 116), a
qual, in casu, aperfeioa-se como o registro da declarao de importao (art. 73,
I, do Decreto n. 4.543/2002), quando j em vigor a Resoluo CAMEX n. 8/2005.
Nesse sentido, mostra-se oportuna a meno regra do art. 12 do Decreto-Lei
n. 2.472, de 1.9.1988. Embora dirigida autoridade fazendria, traz balizamentos
referentes ao seu poder discricionrio de autorizar o desembarao aduaneiro,
com suspenso de tributos, de mercadoria objeto de iseno ou reduo do
imposto de importao concedida por rgo governamental ou decorrente de
acordo internacional, quando o benefcio estiver pendente de aprovao ou de
publicao do respectivo ato.
oportuno registrar que a regra geral a da ocorrncia do fato gerador dos
tributos federais incidentes sobre a operao de importao na data do registro
da Declarao de Importao - DI, nos termos do art. 73, inciso I, do Decreto n.
4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro), vigente poca dos fatos em discusso
nos presentes autos.
Ressalto, ainda, que esse entendimento no se alterou com a supervenincia
do Decreto n. 6.759/2009, que revogou o Decreto n. 4.543/2002, consoante
atesta a seguinte ementa:
Processual Civil e Tributrio. ICMS. Importao. Fato gerador. Smula n. 661-
STF. Exigibilidade do tributo. Emisso do comprovante de importao. Ocorrncia
de vcios no julgado. Aclaratrios acolhidos, com efeitos infringentes.
(...)
3. O despacho aduaneiro, que se inicia na data do registro da Declarao de
Importao, o procedimento pelo o qual verifcada a exatido dos dados
declarados pelo importador em relao a mercadorias importadas, com vistas
ao desembarao aduaneiro, que o ato pelo qual registrada a concluso da
conferncia aduaneira, nos termos do art. 51 do Decreto-Lei n. 37, de 1966, com a
redao dada pelo Decreto-Lei n. 2.472, de 1988.
4. Os tributos federais incidentes na operao de importao devem ser pagos
no momento do registro da declarao de importao - DI no SISCOMEX (Sistema
Integrado de Comercio Exterior), nos termos do Regulamento Aduaneiro (Decreto n.
6.759, de 2009).
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
139
(...)
Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para conhecer
em parte do recurso especial, e nessa parte dar-lhe provimento. (EDcl no AgRg no
REsp n. 1.051.791-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.5.2011).
Na hiptese, a declarao de registro deu-se, conforme exposto na sentena,
posteriormente publicao da Resoluo CAMEX n. 8/2005. Essa a regra a
ser observada na hiptese, diante das peculiaridades do caso.
Outrossim, o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da
4 Regio, ao examinar caso anlogo, no acrdo apontado como paradigma,
conferiu interpretao aos dispositivos infraconstitucionais de regncia que deve
prevalecer na hiptese. Transcrevo a ementa do referido acrdo:
Tributrio. Imposto de importao. Importao de mercadoria sem similar
nacional. Pedido de reduo de alquota. Posterior reconhecimento do
benefcio por meio de portaria. Alegao de impossibilidade de retroatividade.
Descabimento.
1. No h falar, na peculiar hiptese dos autos, em retroatividade da Portaria
n. 153/96, do Ministrio da Fazenda, que albergou a reduo de alquota da
mquina importada pela embargante. Irretroatividade haveria se, aps
importao da mercadoria sobre a qual se pretendesse a reduo tarifria,
ingressasse o importador com o pedido, pretendendo que o seu deferimento
tambm alcanasse a anterior importao.
2. Acrescenta-se in casu o fato de ter o importador tomado todas as
providncias a fm de obter o EX tarifrio anteriormente importao, sendo
que somente aps cerca de um ano obteve a resposta de seu pleito na via
administrativa, ou melhor, obteve xito em seu pedido isencional atravs da
citada Portaria, a qual, em relao demandante, que havia protocolado o pedido
do benefcio fscal, apenas reconheceu o preenchimento dos requisitos materiais
para a sua concesso.
3. Reconhecimento da inexigibilidade dos valores relativos ao Imposto de
Importao. (TRF - 4 Regio, AC n. 2003.04.01.014432-9-RS, Rel. Desembargadora
Federal Maria Lcia Luz Leiria, Primeira Turma, DJe de 16.2.2005)
Do voto condutor do julgado, transcrevo o seguinte excerto, que bem
demonstra a interpretao que deve prevalecer a respeito dos dispositivos
infraconstitucionais que regem a matria (f. 495e):
Inadmissvel, no atual dinamismo nas transaes do comrcio internacional,
o entendimento de que a importao de um bem sem similar nacional, passvel
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
140
do benefcio da reduo de alquota do II, somente viabilizar-se-ia aps o
moroso trmite do procedimento administrativo que culminou com a edio de
portaria reconhecendo o pleito isencional do imposto, rentando desemparada a
importao que serviu para o prprio reconhecimento da reduo de alquota
do tributo, em total afronta aos princpio informadores de nosso ordenamento
jurdico, como os da proporcionalidade e da razoabilidade. Evidentemente,
se houvesse ocorrido o indeferimento do benefcio fscal, seriam exigveis os
valores relativos ao II, sem que fosse possvel invocar, a favor do contribuinte,
a impossibilidade de retroao dos efeitos da deciso, a qual, tambm nesta
hiptese, inexistiria.
Em suma, cabvel a aplicao da reduo de alquota do II sobre a mercadoria
importada, consoante reconhecida pela Portaria mencionada, porquanto o
encaminhamento do pedido do benefcio isencional foi realizado em data anterior
quela da importao do bem. Restam, pois, inexigveis os valores relativos ao II,
ora executados.
De fato, o contribuinte no pode ser prejudicado pela demora na anlise
de seu pedido de concesso do ex tarifrio, porquanto agiu de forma diligente.
As autoridades administrativas que assim no atuaram. O prprio acrdo
recorrido reconhece a demora da Administrao, mas culpa o contribuinte
por no ter se utilizado dos meios e recursos sua disposio para reverter a
situao, consoante atesta o seguinte trecho do acrdo (f. 415e):
Frente s duas situaes, demora na apreciao do pedido de ex tarifrio e
inrcia administrativa quanto ao pedido de prorrogao do prazo de permanncia
da mercadoria, a impetrante no buscou a atribuio de efeitos suspensivos, seja
administrativamente, seja judicialmente, no se podendo presumir a produo de
efeitos que no encontram amparo legal.
O contribuinte no teve qualquer culpa e estava aguardando um ato
proveniente da prpria Administrao Pblica. Formulou requerimento para a
concesso do benefcio ex tarifrio com prudente antecedncia, em 16.6.2004.
Quase 1 (um) ano depois, em 30.3.2005, foi atendido seu pleito, mediante
a publicao da Resoluo CAMEX n. 8/2005, que reduziu a alquota do
equipamento de 14% (catorze por cento) para 2% (dois por cento). Restou na
dependncia exclusiva da manifestao fnal. No havia mais nenhum ato que
estivesse sob sua responsabilidade para a concluso do procedimento.
Com efeito, a recorrente deu incio importao da mercadoria antes da
concesso, em defnitivo, do benefcio fscal requerido. Todavia, a Administrao,
por questes eminentemente burocrticas, considerando a atuao do Ministrio
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
141
da Fazenda e do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio
Exterior, alm da Cmara do Comrcio Exterior, retardou de forma indevida ao
conced-lo.
O art. 18 da Lei n. 9.779/1999, em que fundado o acrdo recorrido,
certamente dirige-se s importaes ordinrias, de modo a reconhecer, na
prpria lei, a necessidade de concesso de tempo extra em determinadas
circunstncias, certamente com a fnalidade de no punir o contribuinte, muitas
vezes pela corriqueira demora para o levantamento de toda a documentao
demandada para o desembarao aduaneiro.
No entanto, em casos de mercadoria objeto de iseno ou reduo de
alquota ou base de clculo do imposto de importao concedida por
rgo governamental, o Decreto-Lei n. 2.472/1988 prev a possibilidade
de autorizao, pelo Ministro da Fazenda, do desembarao aduaneiro com
suspenso de tributos, consoante atesta o seguinte dispositivo:
Art. 12. Nos casos e na forma prevista em regulamento, o Ministro da Fazenda
poder autorizar o desembarao aduaneiro, com suspenso de tributos,
de mercadoria objeto de iseno ou de reduo do II concedida por rgo
governamental ou decorrente de acordo internacional, quando o benefcio
estiver pendente de aprovao ou de publicao do respectivo ato.
certo que a autorizao de desembarao aduaneiro com suspenso de
tributos constitui ato discricionrio do Ministro de Estado Fazenda. Sujeito,
portanto, a juzo de oportunidade e convenincia. Porm, a injustifcada demora
da Administrao na anlise do pedido de concesso de regime ex tarifrio, por
se tratar de importao de mercadoria sem similar nacional, somente concluda
aps a internao do bem, no pode prejudicar o contribuinte que atuou com
prudente antecedncia, sob pena de fagrante e direta ofensa ao princpio da
razoabilidade.
Ensina Fbio Pallaretti Calcini (O princpio da razoabilidade: um limite
discricionariedade administrativa. Campinas: Millennium Editora, 2003, p. 146):
O princpio da razoabilidade uma norma a ser empregada pelo Poder
Judicirio, a fim de permitir uma maior valorao dos atos expedidos pelo
Poder Pblico, analisando-se a compatibilidade com o sistema de valores da
Constituio e do ordenamento jurdico, sempre se pautando pela noo de
Direito justo, ou justia.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
142
No tocante ao que seja razovel, leciona Fbio Corra Souza de Oliveira
(Por uma teoria dos princpios: o princpio constitucional da razoabilidade. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 92):
O razovel conforme a razo, racionvel. Apresenta moderao, lgica,
aceitao, sensatez. A razo enseja conhecer e julgar. Expe o bom senso, a
justia, o equilbrio. Promove a explicao, isto , a conexo entre um efeito e uma
causa. contraposto ao capricho, arbitrariedade. Tem a ver com a prudncia,
com as virtudes morais, com o senso comum, com valores superiores propugnado
em data comunidade.
Com efeito, razoabilidade compreende a faculdade que tem o homem
de elaborar proposies lgicas. O termo evoca o sentido do bom senso, da
prudncia. Relaciona-se ao que moderado, cometido, aceitvel, desprovido de
excessos.
No caso, no h como desconsiderar o pedido formulado pelo contribuinte,
assim como o xito obtido perante as autoridade competentes. No se pode
equiparar a situao do recorrente quele de quem tem seu pleito indeferido.
O contribuinte d incio ao procedimento para concesso do benefcio
fiscal, apresenta os documentos exigidos, preenche todos os requisitos
necessrios. Entretanto, por demora da Administrao, a portaria que o
reconhece publicada posteriormente importao. O requerente no se
benefcia, mas abre portas para que seus concorrentes paguem o imposto de
importao com a alquota reduzida. No h lgica. No h raozabilidade na
conduta da Administrao.
Por fm, guardadas as devidas peculiaridades, a concesso do ex tarifrio
equivale uma espcie de iseno parcial. Em consequncia, sobressai o carter
declaratrio do pronunciamento da Administrao. Com efeito, se o produto
importado no contava com similar nacional desde a poca do requerimento
do contribuinte, que cumpriu os requisitos legais para a concesso do benefcio
fscal, conforme preconiza o art. 179, caput, do CTN, deve lhe ser assegurada a
reduo do imposto de importao, mormente quando a internao do produto
estrangeiro ocorre antes da supervenincia do ato formal de reconhecimento por
demora decorrente de questes meramente burocrticas.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento a fm de
restabelecer os efeitos da sentena.
o voto.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
143
RECURSO ESPECIAL N. 1.192.332-RS (2010/0080667-3)
Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Recorrente: lbio de Mendona Senna
Advogado: Jos Alexandre Barboza Junqueira e outro(s)
Recorrido: Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul
EMENTA
Administrativo e Processual Civil. Improbidade administrativa.
Contratao de servios advocatcios com dispensa de licitao. Art.
17 da LIA. Art. 295, V do CPC. Art. 178 do CC/1916. Ausncia
de prequestionamento. Smulas n. 282 e 356 do STF. Arts. 13 e
25 da Lei n. 8.666/1993. Requisitos da inexigibilidade de licitao.
Singularidade do servio. Inviabilidade de competio. Notria
especializao. Discricionariedade do administrador na escolha
do melhor profssional, desde que presente o interesse pblico e
inocorrente o desvio de poder, aflhadismo ou compadrio. Recurso
especial provido.
1. Quanto alegada violao ao 17, 7, 8, 9 e 10 da Lei n.
8.429/1992, art. 295, V do CPC e art. 178, 9, V, b do CC/1916,
constata-se que tal matria no restou debatida no acrdo recorrido,
carecendo de prequestionamento, requisito indispensvel ao acesso s
instncias excepcionais. Aplicveis, assim, as Smulas n. 282 e 356 do
STF.
2. Em que pese a natureza de ordem pblica das questes
suscitadas, a Corte Especial deste Tribunal j frmou entendimento
de que at mesmo as matrias de ordem pblica devem estar
prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp n. 1.253.389-SP, Rel.
Min. Humberto Martins, DJe 2.5.2013; AgRg nos EAg n. 1.330.346-
RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 20.2.2013; AgRg nos EREsp n.
947.231-SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 10.5.2012.
3. Depreende-se, da leitura dos arts. 13 e 25 da Lei n. 8.666/1993
que, para a contratao dos servios tcnicos enumerados no art.
13, com inexigibilidade de licitao, imprescindvel a presena dos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
144
requisitos de natureza singular do servio prestado, inviabilidade de
competio e notria especializao.
4. impossvel aferir, mediante processo licitatrio, o trabalho
intelectual do Advogado, pois trata-se de prestao de servios
de natureza personalssima e singular, mostrando-se patente a
inviabilidade de competio.
5. A singularidade dos servios prestados pelo Advogado consiste
em seus conhecimentos individuais, estando ligada sua capacitao
profssional, sendo, dessa forma, invivel escolher o melhor profssional,
para prestar servio de natureza intelectual, por meio de licitao, pois
tal mensurao no se funda em critrios objetivos (como o menor
preo).
6. Diante da natureza intelectual e singular dos servios de
assessoria jurdica, fncados, principalmente, na relao de confana,
lcito ao administrador, desde que movido pelo interesse pblico,
utilizar da discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a
escolha do melhor profssional.
7. Recurso Especial a que se d provimento para julgar
improcedentes os pedidos da inicial, em razo da inexistncia de
improbidade administrativa.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrfcas a seguir, por maioria, vencido o Sr. Ministro Srgio Kukina, dar
provimento ao recurso especial para julgar improcedentes os pedidos da inicial,
em razo da inexistncia de improbidade administrativa, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonalves, Ari Pargendler e Arnaldo Esteves
Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 12 de novembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 19.12.2013
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
145
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. Trata-se de Recurso
Especial interposto por lbio de Mendona Senna, com fundamento na alnea
a do inciso III do art. 105 da Constituio Federal, no qual se insurge contra o
acrdo proferido pelo egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul, ementado nos seguintes termos:
Apelao cvel. Direito pblico no especificado. Ao civil pblica.
Improbidade administrativa. Municpio de Santa Vitria do Palmar. Contratao
direta de advogado pelo Sr. Prefeito municipal, com malferimento regra
constitucional da licitao, com consequente violao aos princpios de
legalidade, moralidade e impessoalidade.
Preliminar de coisa julgada material afastada, visto que o processo criminal,
julgado improcedente por falta de provas, no impede o julgamento na esfera
civil.
Impe-se a sua responsabilizao por ato de improbidade administrativa, na
medida de sua culpa, aplicando-se a penalidade de ressarcir o errio dos valores
pagos a ttulo de dirias pagas indevidamente, suspendendo os direitos polticos
e proibindo-o de contratar com o Poder Pblico pelo prazo de 05 anos.
Apelao desprovida (fs. 638).
2. Em suas razes de Apelo Especial, alega violao aos arts. 17, 7,
8, 9 e 10 da Lei n. 8.429/1992; 295, V do CPC; 178, 9, V, b do CC/1916;
10, V, VIII e IX e 12, II da Lei n. 8.429/1992, sob os seguintes fundamentos:
(a) inadequao da via eleita, por ser a Ao Civil Pblica incompatvel com a
Ao de Improbidade; (b) a pretenso punitiva do Estado estaria prescrita; (c)
inexistncia de ilcito e de ato de improbidade.
3. Contrarrazes s fs. 710-716.
4. Parecer de lavra do douto Subprocurador-Geral da Repblica, Dr.
Aurlio Virglio Veiga Rios, opinando pelo, desprovimento do Recurso Especial,
nos termos da seguinte ementa:
Recurso especial. Ao civil pblica. Improbidade. Incidncia da Smula n.
7-STJ. Contratao de servio de assessoria jurdica. Inexigibilidade de licitao.
Ausncia dos pressupostos para a contratao direta. Nulidade do ato. No
observncia da Lei n. 8.666/1993. Reparao ao errio. No ocorrncia de
prescrio.
I. O recurso especial s merece ser conhecido em relao matria enfrentada
pelo Tribunal a quo.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
146
II. O reexame da matria ftico-probatria dos autos vedado pela Smula n.
7 do STJ.
III. No caso, patente a ilegalidade da contratao do recorrente, uma vez que
no se encontram presentes os requisitos que autorizariam a inexigibilidade do
certame, impondo-lhe a nulidade do contrato celebrado.
IV. O ressarcimento ao errio no considerado sano e a ao de reparao
do dano causado ao Errio imprescritvel, conforme interpretao sistemtica
do art. 37, 5, da Constituio Federal.
V. Parecer pelo conhecimento parcial do recurso e, no mrito, pelo seu no
provimento (fs. 760).
5. o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Desume-se dos
autos que o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou, em face do
recorrente, Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa, imputando-lhe
a conduta de ter prestado servios advocatcios ao ento Prefeito do Municpio
de Chu-RS, mediante dispensa irregular de licitao, tipifcada no art. 10,
incisos V, VIII e IX da Lei n. 8.429/1992, assim descrita na inicial acusatria:
No dia 3 de fevereiro de 1997, o Municpio de Chu, representado pelo
requerido Mohamed Kassem Jomaa, frmou contrato com o requerido lbio de
Mendona Senna, para que este prestasse, conforme a clusula segunda, servios
de assessoramento jurdico, planejamento e acompanhamento institucional (fs.
35-37).
O contrato retroagiu a 1 de janeiro de 1997 e estabeleceu a remunerao
mensal de R$ 4.300,00; perdurou, por meio de sucessivos aditamentos, at o fnal
de outubro daquele ano, mas a partir de junho a remunerao foi revista para R$
3.000,00 (fs. 40-42).
Ocorre que a contratao revelou diversas ilegalidades praticadas no mbito
da Prefeitura Municipal, e que acabaram por benefciar indevidamente o segundo
demandado.
Em primeiro lugar, o contrato no foi precedido de licitao, pois, segundo
previsto na clusula sexta, esta no seria exigvel no caso, pela incidncia do
artigo 25, inciso 11, da Lei de Licitaes.
Todavia, ilegal o dispositivo.
Veja-se que o artigo 25 da Lei n. 8.666/1993 permite a inexigibilidade de
licitao para contratao dos servios tcnicos enumerados no artigo 13 do
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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mesmo diploma legal, apenas nos casos em que o profssional ostentar notria
especializao (fs. 05).
2. Inicialmente, no tocante s alegaes de ofensa aos arts. 17, 7,
8, 9 e 10 da Lei n. 8.429/1992, art. 295, V do CPC e art. 178, 9, V, b do
CC/1916, constata-se que tais matrias no restaram debatidas no acrdo
recorrido. Aplicveis, portanto, as Smulas n. 282 e 356 do STF, pois ausente o
prequestionamento, requisito indispensvel ao acesso s instncias excepcionais.
3. Ademais, em que pese a natureza de ordem pblica das questes
suscitadas (inadequao da via eleita e prescrio), a Corte Especial deste
Tribunal j frmou entendimento de que at mesmo as matrias de ordem
pblica devem estar prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp n.
1.253.389-SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 2.5.2013; AgRg nos EAg n.
1.330.346-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 20.2.2013; AgRg nos EREsp n.
947.231-SC, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJe 10.5.2012.
4. Quanto alegada violao ao art. 10, incisos V, VIII e IX Lei n.
8.429/1992, ao argumento de inexistncia de ilcito, sustenta o recorrente que a
contratao se funda nas hipteses excepcionais de inexigibilidade do processo
licitatrio, conforme fxado nos arts. 13 e 25 da Lei n. 8.666/1993, in verbis:
Art. 25 - inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,
em especial:
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei,
de natureza singular, com profssionais ou empresas de notria especializao,
vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao;
1 Considera-se de notria especializao o profssional ou empresa cujo
conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica,
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o
seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao
do objeto do contrato.
Art. 13 - Para os fns desta Lei, consideram-se servios tcnicos profssionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II - pareceres, percias e avaliaes em geral;
III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias fnanceiras ou tributrias;
IV - fscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
148
V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico.
5. Depreende-se, da leitura dos citados dispositivos, portanto, que para
contratao dos servios tcnicos enumerados no art. 13 da Lei n. 8.666/1993,
com inexigibilidade de licitao, imprescindvel a presena dos requisitos de
natureza singular do servio prestado, inviabilidade de competio e notria
especializao.
6. Da anlise dos autos, especialmente, dos fundamentos da Sentena,
conclui-se, sobre a experincia profssional e conhecimentos individuais do
recorrente que (a) exerceu a funo de Procurador do Municpio de Santa
Vitria do Palmar por sete ou oito anos, (b) acompanhou a comisso que
elaborou os levantamentos para a prestao de contas para o Municpio que
se instalava, (c) prestou servios de assessoria jurdica para algumas empresas,
(d) participou de congressos de curta durao, e (e) cursou especializao em
Direito Municipal Comparado Brasil-Alemanha vinculado ao Mestrado de
Direito Pblico na Faculdade de Direito da UFRGS.
7. Na percepo do Juiz de Primeiro Grau, em que pese ter destacado as
qualifcaes e experincias profssionais anteriores do advogado, ora recorrente,
no haveria restado demonstrado o requisito da notria especializao e
inviabilidade de competio:
No caso em anlise, est-se discutindo sobre a regularidade do contrato
frmado em 3.2.1997 entre o Municpio do Chu, representado pelo ento Prefeito,
Mohamed, e lbio para que este prestasse servios de assessoramento jurdico
planejamento e acompanhamento institucional (fs. 43-45).
A primeira irregularidade apontada pelo autor consiste na inexistncia de
prvia licitao. Segundo a pea portal, a realizao das atividades enfrentadas
por lbio no est marcada pela singularidade ou notria especializao.
Os rus justificaram a contratao em anlise sem a realizao de prvia
licitao na singularidade dos servios que seriam prestados por lbio e na vasta
experincia que este tem na rea do Direito Pblico Municipal.
(...).
Como visto, para que seja inexigvel o certame licitatrio necessria a
presena de quatro requisitos: inviabilidade de competio, previso do servio
no artigo 13, singularidade do servio, e notria especializao.
Os fatos de lbio ter desempenhado a funo de Procurador do Municpio de
Santa Vitria do Palmar por sete ou oito anos e ter acompanhado a comisso que
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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elaborou os levantamentos para a prestao de contas para o municpio que se
instalava (no impugnados pelo autor), por si s, no autorizam que se afrme que
era invivel a competio para executar o objeto do contrato entabulado com ele.
Isso porque os servios contratados (previstos na clusula segunda do
Contrato n. 005/97, f. 43) so comuns Administrao Pblica.
Nesse sentido foi o relatrio do Tribunal de Contas (fls. 109-129), no qual
constou: ao se examinar o objeto da contratao, depara-se com um elenco de
temas que praticamente afeta, de forma permanente, toda a Administrao,
descaracterizando a inviabilidade de competio como causa da incidncia da
regra exceptiva de dever de licitar com base no art. 25, II, da Lei n. 8.666/1993.
Ainda que tenha existido a necessidade de um trabalho diferenciado com
relao ao de um Procurador de Municpio j instalado, como referiu o ru
Mohamed (pois era necessrio organizar a estrutura administrativa e funcional,
formar o arcabouo jurdico e tratar sobre a partilha de bens), obrigatrio que se
reconhea que se trata de um trabalho comum a qualquer Municpio que esteja
sendo instalado.
Por outro lado, segundo os informes do processo, lbio nunca participou da
organizao de um novo municpio. Dessa forma, se foi entendido que ele tinha
condies de realizar o trabalho porque foi Procurador do Municipio-Me,
imperioso que, aplicando-se o mesmo raciocnio, entenda-se que qualquer outro
Procurador de Municpio teria condies de exercer o encargo.
Tendo em vista que, consoante o site www.cultura.gov.br, o estado do Rio
Grande do Sul tem 496 municpios, conclui-se ser grande o nmero de pessoas,
em tese, aptas para o servio almejado.
O curriculum vitae de lbio (f. 306), de outra banda, no demonstra a notria
especializao mencionada na Lei de Licitaes. Da anlise de tal documento,
depreende-se que, alm de ter exercido a funo de Procurador do Municpio,
j prestou servios de assessoria jurdica para algumas empresas e participou de
alguns congressos de curta durao, grande parte na poca da faculdade. O que
mais chama a ateno a informao de que cursou parte da Especializao em
Economia na Universidade Federal de Pelotas e, integralmente a Especializao
em Direito Municipal Comparado Brasil-Alemanha vinculado ao Mestrado de
Direito Pblico da Faculdade de Direito da UFRGS.
Saliente-se que, com essa anlise, no se afrma que Ibio no seja um bom e
competente profssional. Alis, ainda que esta Julgadora pudesse emitir opinio
sobre o trabalho desenvolvido por advogados, no poderia faz-lo com relao
ao analisado porque conhece muito pouco o seu desempenho, at porque um
advogado pouco atuante nesta Comarca.
Por outro lado, possvel que o currculo de lbio seja o da pessoa mais
indicada para atender ao objeto do contrato. No entanto, e invivel que se chegue
a tal concluso sem a possibilidade de comparar com outros currculos, como
aconteceu.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
150
Vale lembrar que, segundo dos dispositivos legais acima transcritos, considera-
se de notria especializao o profissional cujo conceito no campo de sua
especialidade (em virtude de desempenho anterior, estudos, experincias,
publicao, organizao, aparelhamento, equipe tcnica e outros requisitos
relacionados com suas atividades) permita inferir que o seu trabalho essencial
e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato.
Registre-se que a Lei no menciona que essa anlise deve ser feita no mbito
municipal. Alis, a Lei no fala em questo territorial.
Dessa forma, pouco importa o argumento sustentado por Mohamed de que,
nos municpios do Chu e Santa Vitria do Palmar, Ibio era o advogado mais
experiente e apto funo.
A realidade que, se tivesse acontecido a licitao, haveria a possibilidade de
eventuais interessados concorrerem vaga, sendo que inclusive seria possvel o
interesse por parte de profssionais de outros municpios, uma vez que o salrio
oferecido (R$ 4.300,00) muito bom, inclusive para a nossa realidade atual.
Lembre-se que tal valor foi pago por servios prestados h dez anos!
Ainda, no se pode deixar de comentar acerca da prova testemunhal
produzida, que deixou claro que havia outros advogados que, assim como lbio,
trabalhavam para o Municpio de Santa Vitria do Palmar.
E certo que havia outros profissionais aptos a exercer as funes que
foram desempenhadas por lbio, tanto que a testemunha Ruiter Canabarro
atualmente o Procurador do Municpio do Chui.
8. Sobre o tema, manifestou-se o Tribunal de origem, nos seguintes termos:
No caso concreto, restou plenamente demonstrado nos autos que o Sr. Prefeito
Municipal contratou o Sr. lbio para prestao de servio de assessoramento
jurdico sem que houvesse a necessria licitao, e tampouco caracterizando a
hiptese de incidncia de qualquer uma das causas expressamente previstas na
Lei de Licitaes.
Em que pese terem os rus justifcado a contratao sem anlise da realizao
do processo licitatrio por ter o Sr. lbio vasta experincia jurdica na rea
de Direito Pblico, e assim possibilitando a dispensa de licitao (f. 137), tais
fatos no restaram devidamente demonstrados nos autos, bem como no foi
reconhecido pelo Tribunal de Contas estes aspectos, conforme relatrio de fs.
109-129.
(...)
Assim, encontrando-se os servios prestados no justifcados, bem como a
remunerao do advogado sendo, inclusive, excessiva (R$ 4.300,00), de ser
reconhecida a irregularidade da contratao direta do advogado pelo Sr. Prefeito
Municipal, com a caracterizao do ato de improbidade inscrito no artigo 10,
inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992: (...) (fs. 642-644).
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
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151
9. Em que pese os argumentos esposados pelo Juiz de Primeiro Grau e
pelo Tribunal de origem, entende-se, na verdade, ser impossvel aferir, mediante
processo licitatrio, o trabalho intelectual do advogado, pois trata-se de prestao
de servios de natureza personalssima e singular, mostrando-se patente a
inviabilidade de competio.
10. No caso concreto, pactuou-se, no contrato celebrado, a remunerao de
R$ 4.300 (quatro mil e trezentos reais), valor que, notoriamente, no se mostra
excessivo para remunerao de um advogado. Ademais, no h elementos nos
autos que atestem o suposto excesso e discrepncia na remunerao pactuada,
ressaltando-se, ainda, ser invivel valorar se aludida remunerao encontra-se
discrepante do valor de mercado; e assim porque, a aferio do valor pago
ao advogado para prestao de servios de assessoria jurdica ao Municpio
pauta-se em critrios subjetivos - confana, singularidade dos servios -, no
havendo como extrair critrios objetivos para quantifcar a remunerao por
esses servios, de natureza intelectual.
11. Sobre o assunto, cumpre destacar as lies do ilustre professor MAURO
ROBERTO GOMES DE MATTOS:
O advogado desempenha um trabalho singular, onde a sua criao intelectual
retira do administrador pblico a necessidade de promover o certame licitatrio
para, atravs do menor preo, escolher qual seria a melhor opo para o servio
pblico contratar: A singularidade dessa prestao de servios est fincada
nos conhecimentos individuais de cada profssional da advocacia, impedindo,
portanto, que a aferio da competio seja plena, pois no se licitam coisas
desiguais, s se licitam coisas homogneas. (...) Vamos mais alm por entender
que a singularidade do advogado est obviamente interligada sua capacitao
profssional, o que de certa forma inviabiliza o certame licitatrio pelo fato de
no ser aferido o melhor servio pelo preo ofertado. Ou, em outras palavras,
os profssionais que se destacam nos vrios ramos do direito geralmente no
competem em processo licitatrio por ser totalmente invivel a sua cotao de
honorrios em face de outras formalizadas por jovens advogados em incio de
carreira. No vai nessa afrmao nenhum demrito aos jovens advogados, pois,
como sabiamente afrmado por Calamandrei, a juventude nunca melanclica
porque tem o futuro diante dela.
A singularidade (capacidade intelectual) da prestao do servio do advogado,
por si s, justifica a ausncia de competio, bem como da pr-qualificao
tambm, pois o preo da contratao no fator crucial que direciona a melhor
contratao para o ente pblico.
Contratando diretamente o advogado, no estar a autoridade administrativa
cometendo infraes e nem agindo no vcuo da lei, visto que a Lei n. 8.666/1993
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
152
no impede a aludida tomada de posio, devendo apenas o administrador
justifcar a escolha dentro de uma razoabilidade.
(...).
Por outra vertente, como j enaltecido, o art. 25 da Lei n. 8.666/1993, ao
enumerar os casos de inexigibilidade, pela inviabilidade de competio, deixou
assente que os trabalhos intelectuais, como o declinado no presente caso, fcam
fora da regra geral de competio, sendo lcito ao administrador agir movido
pela discricionariedade, visando, nica e exclusivamente, ao interesse pblico (O
Limite da Improbidade Administrativa, Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 91-92).
12. Conforme destacou o nobre Autor, a singularidade dos servios
prestados pelo advogado consiste em seus conhecimentos individuais, estando
ligada sua capacitao profssional, sendo, dessa forma, invivel escolher o
melhor profssional, para prestar servio de natureza intelectual, por meio de
licitao, pois tal mensurao no se funda em critrios objetivos (como o
menor preo). Destaca-se, ainda, nesse caso, que o fator preo no crucial para
se determinar a melhor contratao para o ente pblico.
13. Com efeito, diante da natureza intelectual e singular dos servios
de assessoria jurdica, fincados, principalmente, na relao de confiana,
lcito ao administrador, desde que movido pelo interesse pblico, utilizar da
discricionariedade, que lhe foi conferida pela lei, para a escolha do melhor
profssional.
14. Destaca, ainda, o ilustre autor MAURO ROBERTO GOMES DE
MATTOS, in verbis:
Aps a anlise da Lei de Licitao, pode-se afrmar, com certeza, de que os
servios tcnicos profssionais especializados relativos a patrocnio ou defesa
de causas judiciais ou administrativas dos advogados, independentemente de
suas qualificaes pessoais, possuem natureza singular, pelo fato da notria
especializao que a profsso em questo exige.
A intelectualidade do advogado independe da sua inscrio na OAB, no
se vincula a qualquer rtulo, tendo em vista que a advocacia um estado
permanente de criao intelectual.
Mais uma vez abrimos parnteses para registrar nossa tica proferida em
outro trabalho que se encaixa perfeitamente no presente contexto: Neste ltimo
aspecto, entendemos que a notria especializao, para efeito de exonerar a
Administrao de prvia licitao para a contratao dos servios, tem como
critrio bsico o perfl da profsso da advocacia e a intelectualidade do prestador
de servios, na forma do 1 do art. 25 da Lei n. 8.666/1993. humanamente
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impossvel dimensionar-se qual o melhor advogado do Brasil (se que possvel
tal rtulo) em virtude da complexidade jurdica que o caso comporta, bastando o
advogado possuir alto grau de especializao (op. cit., p. 93).
15. Nesse sentido j se manifestou este egrgio Superior Tribunal de
Justia:
Administrativo. Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Art. 535, II,
do CPC. Alegaes genricas. Smula n. 284-STF. Contratao de escritrio de
advocacia. Licitao. Inexigibilidade. Expressa previso legal. Servio singular
e notria especializao. Reexame de clusulas contratuais e de provas.
Impossibilidade. Smulas n. 5 e 7 do STJ.
1. Alegaes genricas quanto violao do artigo 535 do CPC no bastam
abertura da via especial, com base no art. 105, inciso III, alnea a, da CF. Incidncia
da Smula n. 284-STF.
2. A contratao de servios de advogado por inexigibilidade de licitao est
expressamente prevista na Lei n. 8.666/1993, art. 25, II c.c. o art. 13, V.
3. A concluso firmada pelo acrdo objurgado decorreu da anlise de
clusulas contratuais e do conjunto ftico-probatrio dos autos. Dessarte, o
acolhimento da pretenso recursal, no sentido da ausncia dos requisitos exigidos
para a contratao de escritrio de advocacia por meio da inexigibilidade de
licitao, esbarra no bice das Smulas n. 5 e 7-STJ. Precedentes.
4. Recurso especial no conhecido (REsp n. 1.285.378-MG, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012).
16. Confra-se tambm o precedente do Supremo Tribunal Federal:
Penal. Processual Penal. Ao penal: trancamento. Advogado: contratao:
dispensa de licitao.
I. - Contratao de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais
Superiores: dispensa de licitao, tendo em vista a natureza do trabalho a ser
prestado. Inocorrencia, no caso, de dolo de apropriao do patrimnio pblico.
II. - Concesso de habeas corpus de ofcio para o fm de ser trancada a ao
penal (RHC n. 72.830, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 16.2.1996).
17. Na hiptese em anlise, restou incontroverso que os servios foram
prestados, no havendo que se falar, portanto, em restituio dos valores
recebidos pelo recorrente, sob pena de enriquecimento ilcito do Estado.
18. Diante de todo exposto, conhece-se e d-se provimento ao Recurso
Especial para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em razo da ausncia
de ato tipifcado como mprobo. como voto.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
154
VOTO VENCIDO
O Sr. Ministro Srgio Kukina: Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho,
aqui, lendo, consultando o acrdo recorrido, vejo uma difculdade at que
antecede a discusso de fundo, na medida em que assentou o tribunal gacho,
fs. 642 do acrdo, o seguinte:
Em que pese terem os rus justifcado a contratao sem anlise da realizao
do processo licitatrio por ter o Sr. lbio vasta experincia jurdica na rea
de Direito Pblico, e assim possibilitando a dispensa de licitao (f. 137), tais
fatos no restaram devidamente demonstrados nos autos, bem como no foi
reconhecido pelo Tribunal de Contas estes aspectos, conforme relatrio de fs.
109-129.
Cumpre transcrever o que o art. 25, da Lei n. 8.666/1993, que expe as
possibilidades de inexigibilidade de licitao:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de
competio, em especial:
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no artigo 13
desta Lei, de natureza singular, com profssionais ou empresas de notria
especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e
divulgao;
1 - Considera-se de notria especializao o profssional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,
equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais
adequado plena satisfao do objeto do contrato.
A questo ftica restou bem apanhada pela Sra. Cristina Nozari Garcia, Juiza a
quo, cujos termos reproduzo, a fm de evitar tautologia:
Os fatos de lbio ter desempenhado a funo de Procurador do
Municpio de Santa Vitria do Palmar por sete ou oito anos e ter
acompanhado a comisso que elaborou os levantamentos para a prestao
de contas para o municpio que se instalava (no impugnados pelo autor),
por si s no autorizam que se afrme que era invivel a competio para
executar o objeto do contrato entabulado com ele.
Ainda que tenha existido a necessidade de um trabalho diferenciado
com relao ao de um Procurador de Municpio de um municpio j
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
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instalado, como referiu o ru Mohamed (pois era necessrio organizar a
estrutura administrativa e funcional, formar o arcabouo jurdico e tratar
sobre a partilha de bens), obrigatrio que se reconhea que se trata de
um trabalho comum a qualquer Municpio que esteja sendo instalado.
Por outro lado, segundo os informes do processo, lbio nunca participou
da organizao de um novo municpio. Dessa forma, se foi entendido
que ele tinha condies de realizar o trabalho porque foi Procurador
do Municpio-Me, imperioso que, aplicando-se o mesmo raciocnio,
entenda-se que qualquer outro Procurador de Municpio teria condies de
exercer o encargo.
Tendo em vista que, consoante o site www. cultura.gov.br, o Estado do
Rio Grande do Sul tem 496 municpios, conclui-se ser grande o nmero de
pessoas, em tese, aptas para o servio almejado.
Por outro lado, possvel que o currculo de lbio seja o da pessoa mais
indicada para atender ao objeto do contrato. No entanto, invivel que
se chegue a tal concluso sem a possibilidade de com parar com outros
currculos, como aconteceu.
Pautado nesse acertamento, em torno do contexto ftico levado em estima
pelo Tribunal de origem, que, como eu disse, incorporou tambm essa avaliao,
levada a efeito pela juza, visualizo aqui, nessa medida, um bice intransponvel
para o prprio conhecimento do recurso especial. Tenho, com todo respeito
ao eminente Ministro Relator, que esse recurso especial, tal como colocada
a questo, no encontra possibilidade de alcanar juzo de admissibilidade
positivo, por fora do bice da Smula n. 7.
Em outro ver, tambm chamo ateno, (e isso no est nos autos, uma
elucubrao absolutamente pessoal), em nossa terra ns costumamos conhecer
os nossos causdicos de maior projeo e, aqui, interessante porque, afnal,
houve a interveno de um promotor de justia e de uma juza da comarca.
Pode-se at dizer que, quem sabe, eles tiveram pouco tempo de exerccio na
regio, mas o fato que nem isso foi sufciente para fazer com que o Ministrio
Pblico, e a autoridade judiciria local detectassem essa alegada e notria
especializao do advogado, nesse caso concreto, em ordem a tornar inexigvel a
licitao.
Com base nessas consideraes, eminente Ministro Relator, que, sem
avanar para a questo de fundo, ouso discordar de V.Exa. para no conhecer do
recurso especial, por fora do bice da Smula n. 7. assim que encaminho meu
voto divergente, adiantando-o desde j.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
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RECURSO ESPECIAL N. 1.235.220-PR (2011/0026325-0)
Relator: Ministro Benedito Gonalves
Recorrente: Vivo S/A
Advogada: Cristiane Romano Farhat Ferraz e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Violao do art.
535 do CPC. No ocorrncia. PIS. Tributao pela Lei n. 10.637/2002.
Acrdo recorrido respaldado em fundamentao constitucional.
Reviso. Impossibilidade pela via do recurso especial. Variaes
cambiais de direitos de crdito e operao de swap com fnalidade
de hedge. Regime de apurao (art. 30, caput e 1, da MP n. 2.158-
35/2001).
1. Constatado que a Corte a quo empregou fundamentao
sufciente para dirimir a controvrsia, de se afastar a alegada violao
do art. 535 do CPC.
2. A questo relativa validade da tributao da contribuio
ao PIS pela Lei n. 10.637/2002 foi decidida pela instncia a quo
mediante fundamentao eminentemente constitucional, insuscetvel
de reviso pela via do recurso especial.
3. A opo pelo regime de competncia de que trata o 1 do art.
30 da MP n. 2.158-35/2001 implica a dispensa da fruio do regime
de caixa facultado no caput desse mesmo artigo, relativo apurao
e ao pagamento da exao incidente sobre as variaes cambiais de
direito de crdito no momento da liquidao da operao.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extenso,
no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
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prosseguindo o julgamento, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso
especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto-vista do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Srgio Kukina, Ari Pargendler e Napoleo
Nunes Maia Filho (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
No participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima
(RISTJ, art. 162, 2, primeira parte).
Braslia (DF), 22 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Benedito Gonalves, Relator
DJe 6.5.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves: Trata-se de recurso especial interposto
por Vivo S/A, com fulcro nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra
acrdo do Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, assim ementado (fs.
295):
Processual Civil. Apelao. Matria acobertada pela coisa julgada.
Conhecimento parcial. Tributrio. PIS. Lei n. 10.637/2002. Ilegalidade.
Inconstitucionalidade. No ocorrncia.
1. No se conhece da apelao na parte em que a impetrante se insurge quanto
a matria discutida em ao mandamental por ela intentada anteriormente,
acobertada pela coisa julgada.
2. Segundo jurisprudncia pacfca do egrgio STF, a recepo da contribuio
ao PIS, instituda pela Lei Complementar n. 7/1970, pelo art. 239 da Constituio
Federal de 1988 no importou na exigncia de emenda constitucional ou de lei
complementar para a veiculao de qualquer alterao na referida exao, a qual
pode ser feita por meio de lei ordinria e, por via de consequncia, por medida
provisria.
3. A Medida Provisria n. 66/2002, posteriormente convertida na Lei n.
10.637/2002, no ofende o disposto no art. 246 da Constituio Federal, uma
vez que no pretendeu regulamentar o art. 195, inciso I, alnea b, da Constituio
Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 20/1998, mas instituir o regime
no-cumulativo para a contribuio ao PIS, cuja previso constitucional somente
foi acrescentada pela Emenda Constitucional n. 42/2003.
4. A base de clculo da contribuio ao PIS, prevista no art. 1 da Lei n.
10.637/2002, a receita auferida pela pessoa jurdica, encontrando fundamento
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
158
na nova redao dada ao art. 195, inciso I, alnea b, da Constituio Federal, pela
Emenda Constitucional n. 20/1998, plenamente vigente data da edio do
aludido diploma legal, tratando-se apenas de impropriedade a utilizao, pelo
legislador, da expresso faturamento.
5. A previso contida no art. 8, inciso VIII, da Lei n. 10.637/2002, de submisso
das receitas decorrentes da prestao de servios de telecomunicao ao regime
cumulativo da contribuio ao PIS, previsto da Lei n. 9.718/1998, ao passo que as
demais receitas da impetrante devem ser submetidas ao regime no cumulativo,
previsto naquele diploma legal, no implicou na exigncia de dois tributos sobre
a mesma base de clculo, mas na exigncia da mesma contribuio, em relao
ao mesmo contribuinte, porm por sistemas ao recolhimento diferentes, no
havendo qualquer inconstitucionalidade em tal procedimento, o qual atende ao
disposto no art. 195, 9 e 12, da Constituio Federal.
6. Segundo jurisprudncia pacfica do egrgio STF, a anterioridade
nonagesimal conta-se da data da edio da medida provisria. Sendo a Lei n.
10.637/2002 fruto da converso em lei da Medida Provisria n. 66/2002, deve o
termo inicial da anterioridade nonagesimal ser contado da data da publicao
desta e no da data da sua converso em lei.
7. No h impedimento a que o legislador determine o pagamento de tributo
antes da ocorrncia de fato gerador que, se ainda no ocorrido, iminente.
8. A incidncia da contribuio ao PIS sobre as operaes em moeda
estrangeira e as operaes de swap com finalidade de hedge antes da sua
liquidao no ofende o conceito de renda, bem como o princpio da capacidade
contributiva.
9. Apelao no provida.
Os embargos de declarao foram rejeitados, conforme ementa de f. 312.
No apelo especial (fs. 316-353), a parte recorrente, alm de divergncia
jurisprudencial, aponta violao dos arts. 165 e 535 do CPC; 110, 116 e 117
do CTN; 30 da MP n. 2.158-35/2001 e 18 do DL n. 1.598/1977. Alega,
preliminarmente, que a Corte local no se manifestou sobre pontos importantes
para o deslinde da controvrsia. No mrito, sustenta que: (a) o acrdo recorrido
permitiu que o legislador modifcasse a defnio de faturamento, previsto na
Constituio, admitindo, assim, a majorao da base de clculo da contribuio
para o PIS pela Lei n. 10.637/2002; (b) a tributao sobre operaes em moeda
estrangeira e sobre operaes de swap com fnalidade de hedge deve ocorrer
no momento de sua liquidao, quando ocorre o fato gerador, uma vez que
sob o ponto de vista jurdico-tributrio, no h como o valor correspondente
variao cambial ativa possa ser submetido tributao pelo PIS antes da
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
159
liquidao da operao contratada em moeda estrangeira, pois, no caso, no se
trata de substituio tributria para frente conforme entendimento manifestado
no v. acrdo, mas sim mera expectativa de direito, no havendo ao contribuinte
qualquer tipo de disponibilidade daqueles valores (f. 341); e (c) o contribuinte
tem o direito de optar pelo regime de caixa quanto s operaes de hedge.
Contrarrazes s fs. 419-427.
Juzo positivo de admissibilidade s fs. 437-439.
O Ministrio Pblico opina pelo no provimento do recurso, em parecer
assim ementado (f. 474):
Tributrio e Constitucional. Recurso especial. Contribuio ao PIS. EC n.
20/1998. Base de clculo. Faturamento e receita. Lei n. 10.637/2002. Ausente
alterao de contedo, alcance ou defnio. Necessidade de lei complementar.
Matria de ndole estritamente constitucional. Operaes em moeda estrangeira e
operaes de swap com fnalidade de hedge. Opo pelo regime de competncia.
Aplicao do art. 30 da MP n. 2.158-35/2001. Impossibilidade. Antecipao
do pagamento. Ausncia de vedao legal. Divergncia jurisprudencial no
demonstrada. Similitude ftica inexistente. Parecer pelo desprovimento do
recurso especial.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Benedito Gonalves (Relator): Conforme relatado, a
recorrente busca eximir-se da tributao da contribuio ao PIS nos moldes da
Lei n. 10.637/2002, pugnando que a ela seja aplicada o regime anterior, disposto
na Lei n. 9.715/1998. Subsidiariamente, pugna para que as variaes monetrias
oriundas de direitos de crdito e os ganhos obtidos em operaes de swap com
fnalidade de hedge sejam apuradas por ocasio da liquidao dessas transaes,
nos termos do art. 30 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que a contribuinte tenha
optado pelo regime de competncia para o registro dessas operaes, na forma
do 1 do citado artigo.
Inicialmente, no que tange s matrias aduzidas neste apelo nobre,
verifco que a Corte a quo empregou fundamentao sufciente para dirimir a
controvrsia, dispensando, portanto, qualquer integrao compreenso do que
fora por ela decidido.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
160
Nessa esteira, depreende-se que o acrdo recorrido entendeu que
constitucional a Lei n. 10.637/2002, para concluir legtima a cobrana do PIS
com base no conceito de receita, conforme a alterao constitucional promovida
pela pela EC n. 20/1998, ainda que a aludida lei tenha utilizado o termo
faturamento. Decidiu, tambm, que, na espcie, no possvel condicionar a
cobrana do tributo em face das variaes monetrias e dos contratos de swap/
hedge liquidao dessas operaes, uma vez que a contribuinte no optou
pelo regime de caixa em relao a tais receitas, de que trata o art. 30, caput, da
MP n. 2.158-35/2001, mas pelo regime de competncia, nos moldes do 1
desse mesmo artigo, consignando, inclusive, que legtima a tributao antes
da ocorrncia efetiva do fato gerador (liquidao), tal como ocorre nos casos
de substituio tributria. o que se retira do julgamento dos aclaratrios (fs.
153-154):
Consoante se pode depreender, em nenhum momento restou afrmado no
julgado que os conceitos de faturamento e receita seriam equivalentes, mas
apenas que o fato de a Emenda Constitucional n. 20/1998 ter acrescentado ao
art. 195, inciso I, alnea b, da Constituio Federal a previso de incidncia das
contribuies PIS e COFINS tambm sobre a receita no implicou em violao ao
art. 246 da Constituio Federal, visto que dita alterao no foi substancial, uma
vez que faturamento e receita so conceitos afetos, embora distintos.
[...]
De fato, confrontando-se os referidos trechos do julgado, extrai-se que, no
primeiro, este afrma que houve alterao da redao do art. 195, inciso I, alnea b,
da Constituio Federal, mas que tal alterao no foi substancial, ao passo que, no
segundo, reconhece que, ainda que o art. 1 da Lei n. 10.637/2002 tenha utilizado
o termo faturamento, na verdade est se referindo ao conceito de receita,
encontrando respaldo na nova redao do aludido dispositivo constitucional.
No h falar, pois, em contradio.
Sustenta, por fim, a existncia de contradio no que diz respeito
fundamentao adotada para confirmar a tributao dos ganhos auferidos
com nas operaes de swap com fnalidade de hedge porquanto esta no teria
enfrentado os argumentos aduzidos nas razes de apelao, especialmente no
que pertine aplicao do disposto no art. 30 da Medida Provisria n. 2.158-
35/2001.
Da mesma forma, sem razo a embargante.
Primeiro, porque de contradio no se trata e, em segundo, porque a matria
foi devidamente analisada no voto condutor do julgado, o qual concluiu que,
no obstante a previso legal de incidncia das contribuies PIS e COFINS sobre
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161
as operaes em moeda estrangeira pelo regime de caixa (art. 30 da Medida
Provisria n. 2.158-35/2001), optou a impetrante pelo regime de competncia,
ressaltando, ademais, ser este o regime imposto pela legislao para as operaes
de swap.
Afasto, pois, a alegada infringncia aos arts. 165 e 535 do CPC.
Quanto ao juzo de reforma, melhor sorte no socorre recorrente.
No que diz respeito validade da tributao na forma da Lei n.
10.637/2002, observa-se que o acrdo recorrido decidiu a controvrsia
mediante fundamentao de ndole constitucional, que insuscetvel de reviso
pela via do recurso especial.
Por outro lado, a irresignao recursal tem por escopo afastar a tributao
do PIS com base na Lei n. 10.637/2002, isto , afastar a incidncia dessa norma,
ao entendimento de que a hiptese de incidncia por ela eleita, faturamento,
difere do conceito de receita e, por isso, deve ser repristinado o regime anterior.
No entanto, conforme j sedimentado pela Corte Especial, por ocasio do
julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade no REsp n. 1.135.354, DJ
28.2.2013, embora questes constitucionais possam ser invocadas pela parte
recorrida, no sistema brasileiro no cabe ao autor do recurso especial invocar tais
questes como fundamento para reforma do julgado (Min. Cesar Asfor Rocha),
pois o recurso prprio, para essa fnalidade, o extraordinrio para o Supremo
Tribunal Federal (Min. Teori Albino Zavascki).
Examino, a seguir, o reclamo relativo ao regime de escriturao e apurao
da contribuio incidente sobre as variaes cambiais dos direitos de crdito e os
resultados positivos das operaes de swap com fnalidade de hedge.
Com efeito, sustenta a recorrente que a apurao do tributo nesses casos
dever ocorrer pelo regime de caixa, ou seja, no momento da liquidao das
respectivas operaes, nos termos do art. 30 da MP n. 2.158-35/2001, que assim
dispe:
A partir de 1 de janeiro de 2000, as variaes monetrias dos direitos de
crdito e das obrigaes do contribuinte, em funo da taxa de cmbio, sero
consideradas, para efeito de determinao da base de clculo do imposto de
renda, da contribuio social sobre o lucro lquido, da contribuio para o PIS/
PASEP e COFINS, bem assim da determinao do lucro da explorao, quando da
liquidao da correspondente operao.
Pois bem, a legislao federal, via de regra, determina a utilizao do
regime de competncia para registrar e apurar os tributos incidentes sobre
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
162
as operaes realizadas pelas empresas. A esse respeito, reza o art. 177 da
Lei n. 6.404/1976: A escriturao da companhia ser mantida em registros
permanentes, com obedincia aos preceitos da legislao comercial e desta Lei e
aos princpios de contabilidade aceitos, devendo observar mtodos ou critrios
contbeis uniformes no tempo e registrar as mutaes patrimoniais segundo o
regime de competncia.
O regime de competncia, por defnio, pressupe a escriturao das
variaes patrimoniais da empresa em determinado perodo, ainda que elas
sejam efetivadas em momento posterior. o que dispe o art. 9 da Resoluo n.
1.282/2010 do Conselho Federal de Contabilidade: O Princpio da Competncia
determina que os efeitos das transaes e outros eventos sejam reconhecidos nos perodos
a que se referem, independentemente do recebimento ou pagamento.
O art. 30 da MP n. 2.158-35/2001, entretanto, excepciona essa regra geral,
ao permitir que as variaes monetrias dos direitos de crdito e das obrigaes
do contribuinte, em funo da taxa de cmbio, possam integrar a base de clculo
do IRPJ, da CSLL, do PIS/PASEP e da COFINS apenas quando da liquidao
da operao. Todavia, esse excepcional regime de caixa no decorre de imposio
legal, mas do exerccio de uma faculdade assegurada ao contribuinte, na medida
em que o 1 desse mesmo artigo garante pessoa jurdica a opo de continuar
a adotar o regime de competncia, inclusive para as receitas em questo.
Doravante, para prosseguir na anlise acerca da existncia, ou no, do
direito invocado, tenho por necessrio esclarecer as operaes financeiras
aventadas pela recorrente.
De plano, no vislumbro difculdade de identifcar que o citado art. 30 da
MP n. 2.158-35/2001 se aplica s variaes monetrias de direito de crdito
decorrente de contratos celebradas com empresas, fnanceiras ou no, sediadas
no exterior e fxados em moeda estrangeira.
Analiso, agora, se possvel aplicar tal dispositivo tambm para os
eventuais ganhos auferidos nas operaes de swap com fnalidade de hedge,
assim entendida como aquelas destinadas, exclusivamente, proteo contra riscos
inerentes s oscilaes de preo ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado: (a)
estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurdica; (b) destinar-
se proteo de direitos ou obrigaes da pessoa jurdica (art. 77, 1, da Lei n.
8.981/1995).
Para ilustrar esse tipo de operao, apoio-me em artigo de autoria do
Professor Adjunto de Direito Tributrio da UFMG, Dr. Andr Mendes
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
163
Moreira, publicado na Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 111, p. 9-11,
gentilmente por ele encaminhado ao meu gabinete para subsidiar o presente
julgamento.
Eis o exemplo contido no aludido trabalho acadmico: Na prtica usual,
esse tipo de operao, que envolve troca de ativos/indexadores (swap), CDI
por dlar americano, v.g., celebrado com uma instituio fnanceira com o
escopo de resguardar o contratante do risco cambial (hedge) inerente a obrigao
contratual por ele assumida com terceiro no exterior e em moeda estrangeira
(normalmente emprstimo). Se o real desvaloriza-se em relao moeda
estrangeira estabelecida no contrato com o terceiro e no compensado com
a atualizao do investimento pelo CDI, a instituio fnanceira que assumiu
o risco da futuao cambial (hedger) obriga-se a realizar essa cobertura. Caso
contrrio, se o real permanecer estvel ou valorizar-se e a atualizao pelo CDI
superar o valor do contrato estabelecido com o terceiro, essa diferena dever ser
paga pelo contratante ao hedger.
Nesse caso, considerando que o contrato de swap como fnalidade de hedge
pode gerar empresa direito de crdito junto hedger e que esse direito varivel
em face da taxa de cmbio da moeda estrangeira que est atrelada ao contrato
que se busca garantir, a meu sentir, tenho que os ganhos dele decorrentes
tambm podem, em tese, sujeitarem-se ao regime de caixa previsto no art. 30
da MP n. 2.158-35/2001. J em relao s operaes de swap/hedge que no
estejam atreladas variao cambial no se mostra possvel a aplicao do
regime de caixa pretendido, porquanto extrapola a previso normativa contida
nesse dispositivo legal.
Nada obstante, tenho que, na hiptese dos autos, o acrdo recorrido deve
ser mantido.
Com efeito, conforme assentado pelo Tribunal de origem, a contribuinte
optou pelo regime de competncia para a apurao do PIS sobre essas receitas,
nos moldes do pargrafo primeiro do art. 30 da MP n. 2.158-35/2001, segundo
o qual: [] opo da pessoa jurdica, as variaes monetrias podero ser consideradas
na determinao da base de clculo de todos os tributos e contribuies referidos no
caput deste artigo, segundo o regime de competncia.
Assim, pela lgica do sistema, a opo pelo regime de competncia, de que
trata o 1, implica a dispensa da fruio do regime de caixa previsto no caput
do art. 30, o qual, como visto, estabelece a apurao e o pagamento da exao no
momento do efetivo recebimento dessa receita fnanceira.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
164
Por outro lado, embora sedutora, a tese de que, na espcie, no possvel
a tributao pelo regime de competncia, ao argumento de que tais variaes
monetrias registradas na contabilidade seriam meras receitas fictcias,
pois no representariam efetiva entrada de capital na empresa e, por isso,
no confgurariam o elemento material do PIS e da COFINS, confita com
legislao de regncia.
Digo isso porque, consoante dispe o art. 9 da Lei n. 9.718/1998, as
variaes monetrias dos direitos de crdito e das obrigaes do contribuinte
so consideradas como receitas ou despesas f inanceiras, e como tais, devem ser
computadas no fnal do perodo abrangido pelo regime de competncia para fns
de apurao da base de clculo da exao em comento.
Logo, percebe-se que o acolhimento dessa tese recursal exige,
necessariamente, o afastamento do conceito normativo inserido no aludido
artigo 9, o qual caracteriza como receita fnanceira a mera variao cambial do
direito de crdito (elemento material), no condicionando a sua confgurao
ao resultado fnal obtido por ocasio da liquidao do respectivo contrato. A
propsito, reitero que o recurso especial no via processual adequada para
questionar a validade da lei federal.
Especificamente quanto ao contrato swap/hedge, consoante acima
ilustrado, observa-se que tal avena produz seus efeitos jurdicos desde a sua
celebrao, sendo que o encontro de contas que ocorre no seu termo fnal
apenas exaure o objeto do negcio jurdico. Logo, diversamente do sustentado
pela recorrente, tem-se que a liquidao do contrato no se caracteriza como
condio suspensiva para o adimplemento das obrigao assumidas para s
ento permitir a tributao da receita fnanceira, mas, apenas, encerra a avena
que fez repercutir seus efeitos desde o momento em que foi pactuada.
Importa salientar que o que aqui se discute o elemento temporal do fato
gerador e que est relacionado com os regimes de apurao elencados no art.
30, caput e 1, da MP n. 2.158-35/2001, regimes de competncia e de caixa,
sendo eles excludentes entre si. Acerca disso, est bem claro que a pretenso da
recorrente a de obter o melhor dos dois mundos, pois pretende apurar seus
ganhos cambiais pela sistemtica usual do regime de competncia, conforme sua
opo, mas recolher a exao incidente sobre as variaes ocorridas no perodo
apenas por ocasio da liquidao dos contratos (regime de caixa).
E, em que pese entenda que o caso dos autos no diga respeito cobrana
antecipada de tributo, mas ao elemento temporal do fato gerador, em face
das razes recursais, registro ainda, a ttulo de considerao extravagante, que,
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diversamente do assentado pelo recorrente, esta Corte Superior j decidiu que
legtima a cobrana antecipada do tributo no s nas hipteses de substituio
tributria, mas, tambm, no regime de normal de tributao. A esse respeito:
Processual Civil e Tributrio. ICMS. Antecipao do prazo de recolhimento.
Decreto estadual. Possibilidade. Ausncia de prequestionamento. Matria
ventilada apenas no voto-vencido. Smula n. 320-STJ.
1. legitima a cobrana antecipada do ICMS pelo regime normal de tributao
ou seja, sem substituio tributria , conforme disposto na Lei Estadual n.
8.820/1989 e no Decreto Estadual n. 39.820/1999, porquanto a antecipao
do prazo de recolhimento do tributo no modifica o fato gerador do imposto.
Precedentes do STJ.
2. Impossvel conhecer do Recurso Especial quanto legalidade da extino
do perodo de apurao do ICMS por meio de decreto, uma vez que a matria foi
ventilada apenas no voto vencido. Aplicao do enunciado da Smula n. 320-STJ:
A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao requisito do
prequestionamento.
3. Agravo Regimental no provido (AgRg no REsp 713.520-RS, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.3.2009).
Na mesma esteira: REsp n. 998.668-RS, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, Primeira Turma, DJe 5.6.2008.
Por fm, consoante bem lanado pelo Parquet, a divergncia jurisprudencial
aventada no foi satisfatoriamente demonstrada, pois, nos acrdos trazidos
divergncia, alm de no ter sido realizado o devido cotejo, as circunstncias
fticas e as peculiaridades da cada caso (opo ou no pelo regime de
competncia) diferem do aresto recorrido (f. 479).
Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso especial e, nessa extenso, nego-
lhe provimento.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.377.781-MG (2013/0090305-7)
Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
Recorrente: Estado de Minas Gerais
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
166
Procurador: Amlia Josefna Alves Nogueira da Fonseca e outro(s)
Recorrido: Telemar Norte Leste S/A
Advogado: Sacha Calmon Navarro Coelho e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Processual Civil e Tributrio. Inexistncia
de ofensa ao art. 535 do CPC. ICMS incidente sobre servios
preparatrios ao de comunicao. Segurana concedida a favor da
recorrida. Deciso transitada em julgado. Ofensa aos arts. 162, 2,
471 e 473 do CPC no caracterizada. Acrdo a quo que determinou
o levantamento de depsito administrativo realizado pela empresa
de telefonia com supedneo em lei estadual para suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio (Lei Mineira n. 6.763/1975, art. 212).
Negativa do Fisco Estadual em devolver o valor depositado calcada
na necessidade de prova do no repasse do tributo ao contribuinte
de fato. Inaplicabilidade do art. 166 do CTN. Hiptese que no se
confunde com a de repetio de indbito. Depsito vinculado ao teor
da deciso judicial transitada em julgado, que, no caso, foi favorvel
recorrida. Discusso sobre a titularidade do dinheiro depositado a
ser travada em outra sede. Dissdio jurisprudencial no caracterizado.
Ausncia de similitude ftica entre os casos confrontados. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
1. Ausentes quaisquer omisses ou contradies no aresto
recorrido, que solucionou adequadamente a controvrsia, utilizando-se
de fundamento sufciente e esclarecedor; os Embargos Declaratrios,
embora sejam um importante instrumento de aperfeioamento da
prestao jurisdicional, no se prestam para forar o Tribunal a se
manifestar sobre uma questo jurdica sob uma determinada tica, se
j se optou por outra igualmente vlida e pertinente.
2. Inexiste ofensa coisa julgada, porque a deciso indeferindo
o depsito judicial no impede o depsito administrativo; ademais,
consequncia lgica e imediata do resultado positivo da demanda para
o contribuinte a liberao da garantia ofertada, como do contrrio se
faria se a Fazenda Pblica lograsse xito na manuteno da higidez
do crdito.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
167
3. A tese suscitada pelo Estado de Minas Gerais de que o
dinheiro depositado pela recorrida no lhe pertence, j que h o
repasse do tributo recolhido pelo consumidor de direito aos
consumidores de fato; assim, o levantamento pretendido acabaria por
benefciar indevidamente quem no sofreu o encargo, importando
em enriquecimento ilcito, razo pela qual teria incidncia, no caso, o
disposto no art. 166 do CTN.
4. O ICMS destacado nas contas telefnicas e repassado aos
tomadores dos servios de telefonia (contribuintes de fato), que so
aqueles que efetivamente suportam o encargo fnanceiro do tributo.
5. Todavia, inadmissivel subsumir o caso concreto norma do
art. 166 do CTN, expressamente endereada situao de restituio
ou repetio do indbito tributrio, isto , quando h pagamento
indevido de tributo.
6. Na hiptese, ocorreu o depsito administrativo, fundado em
Lei Estadual e autorizado pela Fazenda Estadual como forma de
suspenso da cobrana do crdito tributrio, enquanto discutia-se
judicialmente a legalidade da incidncia do tributo. H uma deciso
transitada em julgado afirmando exatamente a ilegalidade dessa
cobrana, e a mesma Legislao Estadual, como frisou o acrdo
impugnado, impe a devoluo do dinheiro depositado nestes casos.
7. A discusso sobre a titularidade do dinheiro depositado deve
ser travada entre contribuintes de direito e de fato, se for o caso,
em outra sede, porquanto assentado, defnitivamente, ser indevida a
cobrana do tributo, no pertencendo o montante, portanto, ao ente
Estatal Estadual, que no pode sujeitar a devoluo prova do no
repasse, uma vez que essa condicionante no constava da Legislao
Estadual e no foi objeto de prvio acerto entre as partes, surgindo
como empecilho apenas na hora do levantamento pretendido.
8. A deciso proferida no mandamus, entendendo indevidos os
valores relativos ao ICMS sobre a instalao de linhas telefnicas e
servios similares, possui efccia plena, independente, portanto, de
qualquer outra providncia, impondo a Fazenda Pblica, mormente
em razo do teor da Legislao Estadual e do princpio da boa-f
objetiva, devolver o depsito efetuado apenas para a suspenso da
cobrana do crdito tributrio durante a discusso judicial.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
168
9. A funo do depsito instrumental, de garantia do pagamento
do tributo; ele est vinculado, portanto, deciso que vier a transitar
em julgado e, no caso, essa deciso foi favorvel ao contribuinte (REsp
n. 547.706-DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.3.2004).
10. Dissdio no comprovado eis que diversas as bases fticas das
hiptese confrontadas.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
taquigrfcas a seguir, prosseguindo o julgamento, por maioria, vencidos os Srs.
Ministros Srgio Kukina (voto-vista) e Ari Pargendler (voto-vista), conhecer
parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonalves e Arnaldo Esteves Lima votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 10 de dezembro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Relator
DJe 4.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho: 1. A Telemar Norte Leste
S/A, ora recorrida, impetrou Mandado de Segurana contra ato do Sr.
Superintendente da Receita Estadual de Minas Gerais questionando a exigncia
de ICMS sobre valores cobrados a ttulo de instalao de linhas telefnicas. No
curso da ao, peticionou nos autos requerendo autorizao para depositar
judicialmente os valores do ICMS discutido, o que foi indeferido pelo MM. Juiz
de Direito e, posteriormente, pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais em sede
de Agravo de Instrumento, com deciso transitada em julgado.
2. A segurana foi parcialmente concedida em primeiro grau, e confrmada
pelo TJMG, para se vedar cobrana do ICMS a quaisquer fatos geradores
anteriores a 30.6.1998.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
169
3. A TELEMAR, ento, interps Recursos Especial e Extraordinrio,
ocasio em que peticionou ao Exmo. Presidente do Tribunal de Justia de Minas
Gerais e juntou aos autos a guia de depsito do valor do ICMS relativo s
instalaes realizadas no perodo de apurao de setembro/1998 a maro/2000,
efetuado nos termos em que autorizado pelos arts. 212 c.c. 215 da Lei n.
6.763/1975 e 151 da C.L.T.A (Decreto n. 23.780/1984), exclusivamente para
os fns do art. 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional.
4. Esse primeiro Recurso Especial foi provido para se reconhecer a
inexigibilidade do ICMS, mesmo em relao a perodo posterior ao Convnio
n. 69/98, ocorrendo o trnsito em julgado do correspondente acrdo em
13.1.2009.
5. Retornando os autos instncia originria, postulou-se a restituio dos
valores depositados, o que, porm, foi indeferido pelo MM. Juiz de Direito, ao
argumento de que os depsitos foram efetuados administrativamente, e no em
conta judicial disposio do juzo, e, tambm, por se tratar de Mandado de
Segurana j fndo, salientando o Magistrando, ainda, restar incabvel a discusso
acerca do direito do impetrante ao levantamento de depsitos administrativos
em face das exigncias feitas pelo rgo fazendrio.
6. O Tribunal Mineiro deu provimento ao Agravo de Instrumento
interposto contra o referido decisum, em aresto assim ementado:
Agravo de instrumento. Mandado de segurana visando a afastar a exigibilidade
do crdito tributrio. Depsito administrativo para a suspenso desta. Deciso
concessiva da segurana j transitada em julgado. Pedido de levantamento dos
valores depositados indeferido na via administrativa. Novo pedido no bojo do
mandado de segurana. Via judicial. Possibilidade. Art. 213 da Lei n. 6.763/1975.
Conforme disposio legal contida no art. 213 da Lei n. 6.763/1975, se obtida a
segurana e ocorrido o trnsito em julgado da deciso que a concedeu, deve
ser garantida a restituio das quantias depositadas administrativamente ao
depositante, por no se tratar das hipteses que ensejaram bice ao deferimento
na esfera administrativa, cujas disposies esto contidas no art. 166 do Cdigo
Tributrio Nacional (fs. 359).
7. Neste Recurso Especial, aduz o Estado de Minas Gerais ofensa ao art.
535, II do CPC, porque o acrdo impugnado teria quedado silente quanto ao
objeto do Mandado de Segurana, que se limitava a questionar a incidncia
do IMCS sobre o servio de instalao de linhas telefnicas fxas, assim como
no se manifestou quanto ao trnsito em julgado da deciso que indeferiu
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
170
a realizao de depsito judicial do ICMS objeto de discusso no referido
mandamus, restando, portanto, preclusa, nos termos dos arts. 471 e 473 do CPC.
8. Afrma, ademais, que a questo referente a real titularidade dos referidos
depsitos administrativos tambm deixou de ser apreciada, no obstante
suscitada nas contrarrazes do Agravo de Instrumento interposto pela recorrida.
9. Insiste na ocorrncia da precluso, porque teria transitado em julgado a
deciso que indeferiu o pedido de depsito nos autos do Mandado de Segurana,
suscitando ofensa aos arts. 162, 2, 471 e 473 do CPC.
10. No mais, aponta contrariedade ao art. 166 do CTN, uma vez que
a recorrida teria repassado o valor do ICMS aos tomadores dos servios de
telefonia. Alega que, embora o art. 166 do CTN no se refra diretamente
aos casos de depsitos voltados para a suspenso da exigibilidade do crdito
tributrio discutido, evidente a necessidade de sua aplicao para se evitar o
enriquecimento ilcito do contribuinte de direito (em se tratando de impostos
indiretos como o ICMS), quando este, como no caso dos autos, repassa
integralmente o encargo em questo a terceiros e depois pleiteia, em nome
prprio, sua devoluo.
11. Com contrarrazes (fs. 421-438), o recurso foi inadmitido (fs. 440-
442), o que motivou a interposio do Ag n. 1.365.536-MG, Relator originrio
o ilustre Ministro Benedito Gonalves, que lhe negou provimento.
12. Por ocasio do julgamento do Agravo Regimental, ousei divergir do
ilustre Relator, entendendo que, dada a relevncia e o ineditismo da matria, era
o caso de determinar a subida do Recurso Especial apenas para melhor exame
da matria, no que fui acompanho pelos demais.
13. Foi proferida deciso na MC n. 17.653-MG conferindo efeito
suspensivo ao acrdo prolatado nos autos do Agravo de Instrumento originrio
at o julgamento do presente Recurso Especial por esta Primeira Turma.
14. o que havia de relevante para relatar.
VOTO
O Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (Relator): 1. Inicialmente,
ressalto no estarem presentes quaisquer omisses ou contradies no aresto
recorrido, que solucionou adequadamente a controvrsia, utilizando-se de
fundamento sufciente e esclarecedor; os Embargos Declaratrios, embora sejam
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
171
um importante instrumento de aperfeioamento da prestao jurisdicional, no
se prestam para forar o Tribunal a se manifestar sobre uma questo jurdica sob
uma determinada tica, se j se optou por outra igualmente vlida e pertinente.
2. Verifica-se dos autos que foi concedida a segurana reconhecendo
a inexigibilidade do ICMS sobre as operaes listadas pela ora recorrida
(instalaes de linhas telefnicas e outras), por no se tratar de servio de
telecomunicao.
3. Muito embora negado judicialmente o pedido de depsito naqueles
autos de mandamus, com supedneo na Lei Estadual n. 6.763/1975, art. 212, foi
permitido o depsito administrativo dos valores questionados, com a fnalidade
de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio.
4. Transitada em julgado a deciso reconhecendo o direito ao no
pagamento do tributo sobre os referidos servios, foi obstado o levantamento
do referido depsito pela Administrao Fazendria, porquanto impostas as
condies previstas no art. 166 do CTN, ou seja, a prova do no repasse aos
consumidores.
5. O Tribunal a quo entendeu inaplicvel referido instituto, pelos seguintes
fundamentos:
Isto porque no se trata aqui de restituio de tributo, o que deveria ser
pleiteado na via prpria de repetio de indbito, mas, sim, de devoluo de
depsito efetuado na seara administrativa, cujo permissivo legal encontrado no
art. 213 da Lei n. 6.763/1975, que dispe:
Art. 213 - Aps a deciso irrecorrvel na esfera administrativa, poder o
contribuinte optar pela compensao entre o valor depositado, se indevido,
ou a diferena, se excessiva, e o valor de tributo da mesma espcie, ou pelo
pedido de restituio.
Pargrafo nico - Em ambas as hipteses, a devoluo ocorrer no
prazo mximo de trinta dias teis, contado da data do requerimento de
restituio, e sobre o valor a ser devolvido incidiro juros, mesma taxa
incidente sobre os crditos tributrios em atraso, calculados data do
depsito at o ms anterior ao da efetiva devoluo.
Ora, h de ser salientado, ainda, que se a deciso administrativa irrecorrvel,
que reconhece por indevida a exigncia tributria, tem o condo de autorizar a
devoluo dos depsitos efetuados, no h como deixar de atribuir tal qualidade
deciso judicial que tambm assim o faz, merecendo, pelo menos neste ponto,
considerao e efeitos semelhantes.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
172
(...).
Por fim, repita-se que - no obstante tenha sido realizado o depsito na
esfera administrativa - nada obsta, quer por disposio legal expressa, quer pela
considerao dos princpios da celeridade e instrumentalidade processuais, o
pedido de expedio de ofcio autoridade fazendria, para o levantamento dos
depsitos realizado, seja deferido (fs. 362-367).
6. Chamou-se a ateno, desde o incio - e por isso a insistncia para que
o recurso fosse examinado por esta Turma com maior vagar - a tese suscitada
pelo Estado de Minas Gerais de que, em verdade, o dinheiro depositado
no pertenceria a empresa recorrida, j que h o repasse do tributo recolhido
pelo consumidor de direito aos consumidores de fato; assim, o levantamento
pretendido acabaria por benefciar indevidamente quem no sofreu o encargo,
importando em enriquecimento ilcito, razo pela qual teria incidncia, no caso,
o disposto no art. 166 do CTN.
7. certo que o ICMS destacado nas contas telefnicas e repassado aos
tomadores dos servios de telefonia (contribuintes de fato), que so aqueles que
efetivamente suportam o encargo fnanceiro do tributo.
8. Todavia, aps melhor refetir, verifco a inadmissibilidade de subsumir
o caso concreto norma do art. 166 do CTN, expressamente endereada
situao de restituio ou repetio do indbito tributrio, isto , quando h
pagamento indevido de tributo.
9. O que ocorreu foi um depsito administrativo, autorizado por Lei
Estadual como forma de suspenso da cobrana do crdito tributrio, enquanto
discutia-se a legalidade da incidncia do tributo. H uma deciso judicial
transitada em julgado afrmando exatamente a ilegalidade dessa cobrana,
e a mesma legislao Estadual, como frisou o acrdo impugnado, impe a
devoluo do dinheiro depositado nestes casos, como no poderia deixar de ser,
em razo da norma do art. 151, II do CTN.
10. A discusso sobre a titularidade do dinheiro depositado deve ser
travada entre contribuintes de direito e de fato, se for o caso, em outra sede,
porquanto assentado, defnitivamente, ser indevida a cobrana do tributo, no
pertencendo o montante, portanto, ao ente Estatal Estadual; assim, este no
pode sujeitar a devoluo desse quantum prova do no repasse, uma vez que
essa condicionante no constava da Legislao Estadual regente do depsito
e no foi objeto de prvia discusso entre as partes, surgindo como empecilho
apenas na hora do levantamento pretendido.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
173
11. Anote-se, ainda, no haver ofensa aos arts. 162, 2, 471 e 473 do
CPC, porquanto o depsito foi feito administrativamente, mediante autorizao
da Fazenda Estadual, pouco importando a existncia de deciso negando essa
pretenso (de depsito) nos autos do Mandado de Segurana.
12. desnecessria a autorizao judicial para o depsito administrativo,
mas inexiste dvida de que este fca vinculado ao resultado da demanda ajuizada
para discutir aquele dbito, no caso, ao resultado do mandado de segurana;
tanto assim, que o Fisco est impedido de executar aquele crdito, mas caso
seja vencedor na ao correspondente, aquele numerrio automaticamente
convertido em renda; dessa forma, ao contrrio, havendo ganho de causa do
contribuinte, a consequncia lgica o levantamento da quantia depositada,
ainda que este depsito tenha sido feito administrativamente. A propsito,
confra-se a seguinte lio do professor HUGO DE BRITO MACHADO:
Destino do valor depositado
Julgada a ao procedente, o valor depositado deve ser devolvido
ao contribuinte. Julgada a ao improcedente, o valor depositado deve ser
convertido em renda da Fazenda Pblica. Essa converso do depsito em renda
deve dar-se somente depois do trnsito em julgado da sentena de mrito que o
determinar.
(...)
Tem pretendido a Fazenda Nacional, em vrios casos, a permanncia do
depsito para garantir outras dvidas do contribuinte, e alguns juzes federais tm
acolhido essa pretenso. Erraram, data vnia.
Acertou a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia decidindo que
o depsito inibitrio da ao fiscal de que trata o art. 151 do Cdigo Tributrio
Nacional tem que ser devolvido ao contribuinte vitorioso na respectiva demanda. Em
respeito coisa julgada, o fsco no pode apropriar-se do depsito a pretexto de
existirem outras dvidas do mesmo contribuinte, no discutidas no processo. (...).
(Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, Vol. III, So Paulo: Ed. Atlas, 2009, p.
210-214).
13. Em concluso, no h que se falar em ofensa coisa julgada, porque a
deciso indeferindo o depsito judicial no impede o depsito administrativo;
ademais, consequncia lgica e imediata do resultado positivo da demanda
para o contribuinte a liberao da garantia ofertada, como do contrrio se faria
se a Fazenda Pblica lograsse xito na manuteno da higidez do crdito.
14. A deciso proferida no mandamus, entendendo indevidos os valores
relativos ao ICMS sobre a instalao de linhas telefnicas e servios similares,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
174
possui efccia plena, independente, portanto, de qualquer outra providncia,
impondo a Fazenda Pblica, mormente em razo do teor da legislao estadual
e do princpio da boa-f objetiva, devolver o depsito efetuado apenas para a
suspenso da cobrana do crdito tributrio durante a discusso judicial.
15. A funo do depsito instrumental, de garantia do pagamento do
tributo; ele est vinculado, portanto, deciso que vier a transitar em julgado
e, no caso, essa deciso foi favorvel ao contribuinte; entender em sentido
contrrio negar o provimento judicial, uma vez que, mesmo tendo vencido a
demanda, e possuindo uma sentena que afrma a ilegalidade da cobrana de
ICMS sobre os citados servios, acabar por via transversa, efetuando o referido
pagamento.
16. Confra-se, a propsito, o seguinte julgado desta Corte:
Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Admissibilidade. Art. 166 do
CTN. Aplicabilidade. ICMS. Deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos
do mesmo contribuinte. Smula n. 166-STJ.
(...).
3. Inexistindo pleito de repetio de indbito, afigura-se impertinente a
alegao de vulnerao ao disposto no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional,
que respeita a legitimidade para a restituio do indbito em se tratando de
tributos que, por sua natureza, comportem repercusso do respectivo encargo
fnanceiro.
(...).
5. Recurso interposto pela Empresa no conhecido. Recurso interposto
pelo Distrito Federal conhecido em parte, em nesta parte, desprovido. (REsp n.
547.706-DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22.3.2004)
17. Da mesma forma que afirma o Estado recorrente que tomar as
providncias para a devoluo do montante aos consumidores de fato, tambm
a empresa recorrida assim diz que proceder; tambm o Ministrio Pblico
poder atuar na defesa dos interesses desses consumidores, tomando as medidas
administrativas ou judiciais cabveis, se for o caso.
18. Com relao alnea c, observa-se que no h similitude ftica entre o
acrdo recorrido e os paradigmas, razo por que no caracterizado o dissenso
jurisprudencial invocado.
19. Ante o exposto, conheo parcialmente do recurso, e, nessa parte, nego-
lhe provimento.
20. o voto.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
175
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Srgio Kukina: A hiptese de recurso especial interposto
pelo Estado de Minas Gerais contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, assim ementado (f. 359):
Ementa: Agravo de instrumento. Mandado de segurana visando a afastar
a exigibilidade do crdito tributrio. Depsito administrativo para a suspenso
desta. Deciso concessiva da segurana j transitada em julgado. Pedido de
levantamento dos valores depositados indeferido na via administrativa. Novo
pedido no bojo do mandado de segurana. Via judicial. Possibilidade. Art. 213
da Lei n. 6.763/1975. - Conforme disposio legal contida no art. 213 da Lei n.
6.763/1975, se obtida a segurana e ocorrido o trnsito em julgado da deciso
que a concedeu, deve ser garantida a restituio das quantias depositadas
administrativamente ao depositante, por no se tratar das hipteses que
ensejaram bice ao deferimento na esfera administrativa, cujas disposies esto
contidas no art. 166 do Cdigo Tributrio Nacional.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados, nos termos do acrdo
de fs. 380-383. A respeito das omisses suscitadas, o Tribunal de origem assim
se manifestou (fs. 381-382):
Com efeito, a questo foi clara e extensamente analisada no acrdo, ao
entendimento de que, uma vez obtida a segurana por sentena irrecorrvel,
deve ser garantida a restituio das quantias depositadas administrativamente ao
depositante, por no se tratar das hipteses que ensejam bice ao deferimento
na esfera administrativa, cujas disposies esto contidas no art. 166 do Cdigo
Tributrio Nacional.
No especial apelo, manejado com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF,
o ente federativo aponta violao aos arts. 162, 2, 471, 473, 535, II, do CPC e
166 do CTN, aos seguintes argumentos: (I) o acrdo recorrido foi omisso, pois,
mesmo aps a oposio dos embargos de declarao, no houve manifestao
sobre as alegaes postas; (II) incabvel a interposio de agravo de instrumento
em face de despacho proferido em sede de mandado de segurana j fndo; (III)
no seria possvel a restituio de depsitos administrativos no mandado de
segurana em que se negou a possibilidade de realizao desses depsitos; (IV)
o deferimento do depsito parte agravada signifca o enriquecimento ilcito de
um contribuinte que no assumiu efetivamente os encargos tributrios.
Contrarrazes da Telemar apresentadas s fs. 421-438, postulando o
desprovimento do recurso.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
176
Na deciso presidencial local de fs. 440-442, foi proferido juzo negativo
de admissibilidade do apelo especial.
J neste STJ, o Relator originrio, Ministro Benedito Gonalves, em
deciso monocrtica, ao amparo da Smula n. 280-STF, negou provimento ao
agravo de instrumento ativado pelo Estado (Ag n. 1.356.535-MG). Por ocasio
do julgamento do respectivo regimental, o Ministro Napoleo Nunes Maia
Filho divergiu do Relator, entendendo pela subida do recurso para melhor
exame da matria, no que foi acompanhado pelos demais pares.
Ento, na sesso da Primeira Turma de 10.9.2013, o agora Ministro
Relator Napoleo Nunes Maia Filho apresentou voto conhecendo parcialmente
do especial apelo e, nessa parte, negando-lhe provimento, aos seguintes
fundamentos: (I) inexistiu violao ao art. 535 do CPC; (II) A discusso sobre a
titularidade do dinheiro depositado deve ser travada entre contribuintes de direito
e de fato, se for o caso, em outra sede, porquanto assentado, defnitivamente, ser
indevida a cobrana do tributo, no pertencendo o montante, portanto, ao ente
Estatal Estadual, que no pode sujeitar a devoluo prova do no repasse, uma
vez que essa condicionante no constava da Legislao Estadual e no foi objeto
de prvio acerto entre as partes, surgindo como empecilho apenas na hora do
levantamento pretendido; (III) A deciso proferida no mandamus, entendendo
indevidos os valores devidos ao ICMS sobre a instalao de linhas telefnicas
e servios similares, possui efccia plena, independente, portanto, de qualquer
outra providncia, impondo a Fazenda Pblica, mormente em razo do teor
da Legislao Estadual e do princpio da boa f-objetiva, devolver o depsito
efetuado apenas para a suspenso da cobrana do crdito tributrio durante a
discusso judicial; (IV) o dissdio jurisprudencial no foi comprovado, dada a
ausncia de similitude ftica entre o acrdo recorrido e os paradigmas.
Aps o voto do Relator, no que foi acompanhado pelo Ministro Benedito
Gonalves, pedi vista dos autos para melhor exame da matria.
o breve relato.
Passo a decidir.
Consta dos autos que Telemar Norte Leste S/A impetrou mandado de
segurana questionando a exigncia de ICMS sobre valores cobrados a ttulo
de instalao de linhas telefnicas. No curso do writ, o juiz de direito indeferiu
pedido formulado pela autora, em que postulava o depsito judicial do montante
em discusso.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
177
Em vista dessa negativa, a impetrante deliberou, sponte propria, em realizar
os depsitos na via administrativa, ou seja, perante a prpria Fazenda Estadual,
com o intuito de assegurar a suspenso da exigibilidade do indigitado tributo.
Sobreveio a concesso da segurana, com ganho de causa para a
contribuinte, mediante o reconhecimento da inexigibilidade do ICMS.
Passada em julgado a deciso, a TELEMAR pleiteou, ento, o levantamento
dos depsitos administrativos que antes realizara, cuja solicitao, no entanto,
quedou rejeitada pelo magistrado de piso, forte nos seguintes argumentos (f.
251):
Indefro o requerimento de fs. 598-603, visto que os depsitos foram efetuados
administrativamente, e no em conta judicial disposio do juzo.
Ademais, em se tratando de mandado de segurana j fndo, incabvel a
discusso, nessa seara, acerca do direito do impetrante no levantamento de
depsitos administrativos em face das exigncias feitas pelo rgo fazendrio,
conforme f. 676.
Dessa deciso, sobreveio o manejo de agravo de instrumento, a fnal provido
pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, possibilitando a que a
impetrante, ora recorrida, promova o levantamento dos valores depositados na
instncia administrativa.
Essa orientao foi confrmada no julgamento dos subsequentes embargos
de declarao, motivando a que o Estado interpusesse o especial agora apreciado.
Verifca-se, inicialmente, no ter havido ofensa ao art. 535 do CPC, na
medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questes
que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvrsia posta
nos autos. Ressalte-se que no se pode confundir julgamento desfavorvel ao
interesse da parte com negativa ou ausncia de prestao jurisdicional.
No mais, tenho que, pela franquia da letra a, merece prosperar a
insurgncia do Estado de Minas Gerais, devendo-se restaurar a pretrita deciso
interlocutria que indeferiu o levantamento do depsito administrativo.
Com efeito, importante destacar que o depsito dos valores no foi
realizado em juzo, mas sim na seara administrativa. Por isso mesmo, ainda
que as somas se referissem, como de fato se referem, aos crditos tributrios
discutidos nesta ao mandamental, reitere-se ter sido opo da parte
contribuinte efetuar os depsitos fora do ambiente judicial, vale dizer, margem
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
178
de qualquer interveno do juzo da causa. Logo, curial que no se poderia
exigir, dessa mesma autoridade judiciria, a emisso de provimento direcionado
ao levantamento do montante administrativamente depositado, que em nenhum
instante esteve sob sua custdia.
O caminho mais apropriado para o desate da quaestio, salvo melhor juzo,
ser o ajuizamento de ao prpria e autnoma, pela parte interessada, visando
ao levantamento dos valores espontaneamente depositados junto ao errio
mineiro.
Inexistindo, pois, no curso do subjacente mandamus, qualquer resqucio de
intermediao judicial na efetivao do reclamado depsito administrativo (ao
contrrio, houve o explcito indeferimento desse mesmo depsito no mbito
judicial), no havia espao legal para que se se ordenasse o seu levantamento
no bojo da presente ao mandamental. Da que, ao deferir o levantamento
postulado pela Telemar, o tribunal de origem, indevidamente, comportou-se
como se estivesse frente a modalidade de depsito judicial ocorrido dentro dos
autos (situao jamais confgurada), quando a hiptese, em verdade, versava
sobre depsito administrativo.
Nessa medida, o acrdo local, ao deferir o levantamento de valores
depositados administrativamente, ignorando anterior e j preclusa deciso
monocrtica que havia recusado o depsito em juzo, fez por violar, mesmo
que obliquamente, os regramentos previstos no art. 471 (Nenhum juiz decidir
novamente as questes j decididas, relativas mesma lide (...)) e no art. 473 (
defeso parte discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se
operou a precluso), ambos do Cdigo de Processo Civil.
Em tal cenrio, fca prejudicada a anlise das demais questes suscitadas.
Por todo o exposto, com as mais respeitosas vnias ao Ministro Napoleo
Nunes Maia Filho, dou parcial provimento ao recurso especial do Estado de Minas
Gerais, nos termos da fundamentao, restabelecendo a deciso monocrtica de
primeiro grau (f. 251), no que havia indeferido o levantamento dos depsitos
realizados pela impetrante na via administrativa.
como voto.
VOTO-VISTA
O Sr. Ministro Ari Pargendler: 1. Os autos do conta de que
Telecomunicaes de Minas Gerais S/A impetrou mandado de segurana contra
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
179
ato do Superintendente da Receita do Estado de Minas Gerais, visando a
inexigibilidade do ICMS sobre as parcelas cobradas a ttulo de instalao, tanto
no perodo anterior como posterior ao Convnio ICMS n. 69/1998 (e-stj, f.
82-94).
O MM. Juiz de Direito da 1 Vara da Fazenda Pblica e Autarquias da
Comarca de Belo Horizonte, MG, Dr. Antonio Srvulo dos Santos, julgou
o pedido procedente em parte para determinar que a autoridade impetrada
abstenha-se de cobrar ou aplicar, a quaisquer fatos geradores anteriores a
30.6.1998, o ICMS previsto no Convnio Confaz n. 69/98, a respeito dos
servios de instalao de linhas de telefonia fxa (e-stj, f. 104-105) - sentena
confrmada pelo Tribunal a quo (e-stj, f. 110-113).
Seguiu-se recurso especial interposto por Telecomunicaes de Minas
Gerais S/A (e-stj, f. 115-130), que foi provido pela 2 Turma do Superior
Tribunal de Justia, relator o Ministro Herman Benjamin, para reconhecer a
inexigibilidade do ICMS sobre os atos preparatrios de comunicao, mesmo
em perodo posterior ao Convnio n. 69/98 (e-stj, f. 136).
O Estado de Minas Gerais interps recurso extraordinrio, no admitido
porque o recorrente deixou de demonstrar a existncia de repercusso geral
(e-stj, f. 151).
Aps o trnsito em julgado, Telemar Norte Leste S/A requereu ao
Subsecretrio da Receita do Estado de Minas Gerais a devoluo dos valores
depositados administrativamente (e-stj, f. 237-241); no atendido, dirigiu
petio ao Juzo da 1 Vara da Fazenda Pblica de Belo Horizonte, pleiteando
o levantamento integral, em favor da impetrante, dos depsitos administrativos
vinculados ao presente feito (e-stj, f. 249).
O pedido foi indeferido base da seguinte motivao:
Indefro o requerimento de fs. 598-603, visto que os depsitos foram
efetuados administrativamente, e no em conta judicial disposio do juzo.
Ademais, em se tratando de mandado de segurana j fndo, incabvel
a discusso, nessa seara, acerca do direito do impetrante no levantamento de
depsitos administrativos em face das exigncias feitas pelo rgo fazendrio,
conforme f. 676.
Nada mais havendo a ser provido, arquive-se o feito com baixa na
distribuio (e-stj, f. 251).
Telemar Norte Leste S/A interps agravo de instrumento, provido nos
termos do acrdo assim ementado:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
180
Agravo de instrumento. Mandado de segurana visando a afastar a
exigibilidade do crdito tributrio. Depsito administrativo para a suspenso desta.
Deciso concessiva da segurana j transitada em julgado. Pedido de levantamento
dos valores depositados indeferido na via administrativa. Novo pedido no bojo do
mandado de segurana. Via judicial. Possibilidade. Art. 213 da Lei n. 6.763/1975. -
Conforme disposio legal contida no art. 213 da Lei n. 6.763/1975, se obtida
a segurana e ocorrido o trnsito em julgado da deciso que a concedeu, deve
ser garantida a restituio das quantias depositadas administrativamente ao
depositante, por no se tratar das hipteses que ensejaram bice ao deferimento
na esfera administrativa, cujas disposies esto contidas no art. 166 do Cdigo
Tributrio Nacional (e-stj, f. 359).
Sobreveio o presente recurso especial interposto com fundamento no art.
105, III, a e c, da Constituio Federal, alegando violao dos arts. 162, 2,
471, 473, 535 do Cdigo de Processo Civil e do art. 166 do Cdigo Tributrio
Nacional (e-stj, f. 389-496).
2. H um fato incontroverso nos autos, o de que, mal sucedida na tentativa
de depositar judicialmente o montante do tributo exigido pelo Estado de Minas
Gerais, Telemar Norte Leste S/A levou a efeito o depsito na via administrativa
como lhe facultava a legislao local.
Transitada em julgado a sentena que reconhecera a inexigibilidade do
tributo, o MM. Juiz de Direito indeferiu o pedido de liberao da quantia
tutelada, visto que os depsitos foram efetuados administrativamente, e no em
conta judicial disposio do juzo (e-stj, f. 251).
O tribunal a quo reformou a deciso, destacando-se no acrdo o seguinte
trecho:
(...) no obstante tenha sido realizado o depsito na esfera administrativa
- nada obsta, quer por disposio legal expressa, quer pela considerao dos
princpios da celeridade e instrumentalidade processuais, o pedido de expedio
de ofcio autoridade fazendria, para o levantamento dos depsitos realizados,
seja deferido (e-stj, f. 367).
Salvo melhor juzo, no assim. A deciso do MM. Juiz de Direito
incensurvel. O processo estava fndo, o depsito judicial no fora deferido
e, para alm da precluso que se operara, qualquer discusso a respeito estava
prejudicada pela circunstncia de que o depsito fora feito na via administrativa.
Ilegal que fosse a negativa de liberao da quantia depositada, este ato era da
autoridade fazendria, e no do MM. Juiz de Direito. Portanto, era tal ato que
deveria ter sido atacado. No se trata de questo incidente no processo, mas, sim,
de questo alheia ao processo, j decidida como tal anteriormente.
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
181
Nessas condies, tendo o acrdo recorrido contrariado o art. 162,
2, e o art. 473 do Cdigo de Processo Civil, voto no sentido de conhecer do
recurso especial dando-lhe provimento para restabelecer a autoridade da deciso
proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Maurcio Pinto Coelho Filho.
RECURSO ESPECIAL N. 1.415.108-RJ (2012/0070461-7)
Relator: Ministro Ari Pargendler
Recorrente: Organizao Ted de Servios Ltda
Advogado: talo Jos Mannarino e outro(s)
Recorrido: Municpio do Rio de Janeiro
Procurador: Flvio Rondon dos Santos e outro(s)
EMENTA
Processo Civil. Exceo de pr-executividade oposta aps a
arrematao do bem penhorado.
A exigncia de citao constitui pressuposto do contraditrio,
que garantia constitucional.
A citao no se confunde com a intimao da penhora e sua
falta causa de nulidade do processo, que se projeta alm da sentena,
podendo a invalidade ser proclamada independentemente de ao
rescisria (CPC, art. 741, I).
Acontece que a exceo de pr-executividade supe execuo
ainda no aparelhada, e na espcie ela foi oposta aps a arrematao, j
decorrido o prazo dos respectivos embargos.
Recurso especial conhecido, mas desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
182
unanimidade, conhecer do recurso especial, mas negar-lhe provimento, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves
Lima, Napoleo Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonalves e Srgio
Kukina votaram com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 4 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Ari Pargendler, Relator
DJe 13.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Ari Pargendler: Os autos do conta de que, na execuo
fscal proposta pelo Municpio do Rio de Janeiro, Organizao Ted de Servios
Ltda. ops exceo de pr-executividade alegando a nulidade do processo
por ausncia de prova da citao e de intimao pessoal para o leilo do bem
penhorado (e-stj, f. 120-127).
A exceo de pr-executividade foi liminarmente rejeitada (e-stj, f. 133 e
f. 202).
Seguiu-se agravo regimental (e-stj, f. 210-214), ao qual a Primeira Cmara
Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro negou provimento nos
termos do acrdo assim ementado:
Agravo legal em agravo de instrumento. Execuo f iscal. Manuteno do
indeferimento da exceo de pr-executividade. Mera ratifcao dos argumentos da
pea inaugural do agravo de instrumento. No foi trazido ao feito qualquer motivo
ensejador de modifcao do julgado monocrtico. Recurso desprovido (e-stj, f. 218).
Da o recurso especial interposto pela Organizao Ted De Servios Ltda.
com base no art. 105, III, a, da Constituio Federal, alegando violao do art.
214 do Cdigo de Processo Civil (e-stj, f. 229-234).
VOTO
O Sr. Ministro Ari Pargendler (Relator): A recorrente alega que o Tribunal
a quo desconsiderou a manifesta nulidade/ausncia da citao da r, ora
recorrente, que, inclusive, encontra-se expressamente certifcada pela Serventia
do douto Juzo de 1 Grau (e-stj, f. 230).
Jurisprudncia da PRIMEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 109-184, abril/junho 2014
183
Com efeito, consta dos autos certido nos seguintes termos:
Certifico e dou f que procedi em buscas na Serventia e no logrei
localizar o comprovante (AR) de citao deste feito.
Certifco ainda que diligenciei junto ao sistema IPLAN-Rio e ali no
identifquei ter sido realizada citao vlida por estes autos (e-stj, f. 201).
A esse respeito, o Tribunal a quo assim decidiu:
Certo que a exceo de pr-executividade deve ser argda para apontar
matrias passveis de serem reconhecidas de ofcio, como no presente caso.
Entretanto, conforme bem demonstrado na deciso vergastada, a qual se
encontra devidamente fundamentada e dispe com clareza que a agravante foi
intimada da penhora realizada (fs. 16) e quedou-se inerte e silente. Passados
quatro anos, quando j ocorrida inclusive a imisso na posse do imvel em
questo, apresenta a tese de que no houve adequada citao. Ocorre que fora
regular e pessoalmente intimada da penhora realizada nos autos (fs. 16). (...)
Ocorre que, como j dito acima, a matria poderia ser conhecida, se, e somente
se a agravante no tivesse se mantido silente por quatro anos e depois de todo
o desenrolar da ao, pretender a declarao de nulidade de todos os atos
processuais. Afnal, ainda est em vigor a mxima, segunda a qual o direito no
socorre a quem dorme (e-stj, f. 218-219).
Foram opostos embargos de declarao, rejeitados nos seguintes termos:
No caso concreto, a demanda refere-se ao de execuo fscal, na qual
foi deferida a penhora do imvel da Embargante, tendo a mesma conhecimento
da demanda, bem como pessoalmente intimada da referida penhora, nos idos de
2006, conforme data e assinatura opostas no mandado intimatrio de fs. 14-16
e 27-28 (e-stj, f. 227).
Salvo melhor juzo, a exigncia de citao constitui pressuposto do
contraditrio, que garantia constitucional.
A citao no se confunde com a intimao da penhora e sua falta causa
de nulidade do processo, que se projeta alm da sentena, podendo a invalidade
ser proclamada independentemente de ao rescisria (CPC, art. 741, I).
Acontece que a exceo de pr-executividade supe execuo ainda no
aparelhada, e na espcie ela foi oposta aps a arrematao, j decorrido o prazo
dos embargos.
Nesta altura, se alguma pretenso a Recorrente pode ter, no vai alm da
reparao do dano causado pelo Municpio do Rio de Janeiro, que requereu
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
184
o prosseguimento da execuo a despeito da falta de citao da Recorrida, e
pelo Estado do Rio de Janeiro, cujo Poder Judicirio incorreu em m prestao
jurisdicional.
Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, negando-lhe
provimento.
Segunda Turma
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.
359.300-PR (2013/0222356-4)
Relatora: Ministra Eliana Calmon
Relator para o acrdo: Ministro Og Fernandes
Agravante: Edi Siliprandi - Esplio e outro
Representado por: Carlos Alberto Siliprandi - Inventariante
Advogados: Carlos Alberto Siliprandi e outro(s)
Francieli Dias
Agravado: Municpio de Cascavel
Advogado: Milton Alves Cardoso Jnior e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Agravo regimental no agravo em recurso
especial. Ao rescisria. Sentena de extino do processo sem
resoluo do mrito. Cabimento em tese. Hiptese na qual a sentena
no transitou em julgado. Ausncia de interesse processual. Smula n.
7-STJ.
1. incabvel ao rescisria contra sentena ou deciso que no
decide o mrito da demanda.
2. A jurisprudncia majoritria do STJ tambm entende por
sentena de mrito rescindvel nos termos do art. 485, caput, do
CPC, a sentena extintiva do processo sem resoluo do mrito, que
se enquadra em qualquer hiptese dos incisos do sobredito art. 458
do CPC. Precedentes: REsp n. 1.217.321-SC, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Rel. p/ Acrdo Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 18.3.2013; AgRg no REsp n. 1.352.015-BA, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.10.2013.
3. Na espcie, colhe-se do acrdo em avilte que o julgado
rescindendo anulou sentena proferida em ao de desapropriao
indireta por ausncia de interveno do Ministrio Pblico.
4. H, na sentena que ingressou nos aspectos de nulidade
do processo, uma deciso de mrito que, em linha de princpio,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
188
rescindvel, conforme a jurisprudncia frmada pela Segunda Turma
nos precedentes acima colacionados.
5. O aresto impugnado (e-STJ, f. 618), entretanto, consigna
que a deciso rescindenda no transitou em julgado, reconhecendo a
ausncia de interesse processual dos autores da ao.
6. Rever tal concluses, na via eleita, medida que implica
reexame de provas, o que defeso a teor da Smula n. 7-STJ.
7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justia, Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro Og
Fernandes, a Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental,
nos termos do voto do Sr. Ministro Og Fernandes, que lavrar o acrdo.
Vencidos, quanto ao fundamento, a Sra. Ministra Eliana Calmon e o Sr.
Ministro Herman Benjamin. Votaram com o Sr. Ministro Og Fernandes os Srs.
Ministros Humberto Martins e Mauro Campbell Marques (Presidente).
Braslia (DF), 11 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Og Fernandes, Relator
DJe 19.3.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de agravo regimental interposto
contra deciso monocrtica assim ementada:
Processual Civil. Agravo em recurso especial. Ao rescisria. Descabimento
contra deciso que no decide o mrito da demanda. Acrdo em consonncia
com a jurisprudncia desta Corte. Smula n. 83-STJ.
Aduzem os agravantes, em sntese, que: a) h consenso, tanto na doutrina
como na jurisprudncia, de que decises que se constituam em pressuposto de
validade de uma sentena de mrito, ainda que versem questes meramente
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
189
processuais, podem ser objeto de ao rescisria; b) no caso, a deciso que
desafou a ao rescisria se relacionou efetivamente com o mrito da demanda,
alusivo nulidade da sentena em razo da ausncia de interveno do
Ministrio Pblico; c) a ao rescisria se mostra cabvel em hipteses em que a
questo que lhe d azo tenha se tornado preclusa por qualquer razo, inobstante
no se refra ao mrito da causa.
Requerem, ao fnal, o provimento do presente agravo regimental para o
fm de reformar a deciso do Tribunal a quo e determinar, por conseguinte, o
processamento do recurso especial indevidamente vetado na origem.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): A despeito das alegaes da
parte agravante, razo no lhe assiste, devendo a deciso agravada ser mantida
por seus prprios fundamentos.
Conquanto admita esta Corte o ajuizamento de ao rescisria contra
decises interlocutrias, assim o faz somente se versarem sobre matria de
mrito, a exemplos dos seguintes julgados:
Agravo regimental. Agravo de instrumento em recurso especial. Ao
rescisria. Requisitos. Dissdio jurisprudencial no demonstrado. Incidncia da
Smula n. 83-STJ.
1.- No tendo a parte apresentado argumentos novos capazes de alterar o
julgamento anterior, deve-se manter a deciso recorrida.
2.- A deciso interlocutria s passvel de impugnao por meio de ao
rescisria quando houver abordado questo de mrito da ao.
3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 203.279-MG, Rel. Min.
Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 23.10.2012, DJe de 8.11.2012)
Processual Civil. Ao rescisria. Acrdo proferido em agravo de instrumento.
Juzo sobre a relao de direito material. Rescindibilidade.
1. Sentena de mrito a que se refere o art. 485 do CPC, sujeita a ao
rescisria, toda a deciso judicial (= sentena em sentido estrito, acrdo ou
deciso interlocutria) que faa juzo sobre a existncia ou a inexistncia ou o
modo de ser da relao de direito material objeto da demanda.
2. Est sujeito a ao rescisria, portanto, o acrdo que indefere pedido de
redirecionamento da execuo fscal contra scio por entender inexistente a sua
responsabilidade tributria.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
190
3. Recurso especial provido. (REsp n. 784.799-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, julgado em 17.12.2009, DJe de 2.2.2010)
Recurso especial. Descabimento de ao rescisria ajuizada objetivando
a desconstituio de deciso interlocutria proferida em execuo de ttulo
extrajudicial, a despeito de deciso sobre a correo monetria e incio de sua
funcia.
1.- A jurisprudncia desta Corte admite a Ao Rescisria no caso de falsa
deciso interlocutria, isto , de sentenas substancialmente de mrito,
entendido como o ncleo da pretenso deduzida em Juzo, o que se evidencia em
situaes como a de rejeio de pedidos cumulados ou julgamento incidental de
reconveno (REsp n. 628.464-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi).
2.- A deciso que fxa termo inicial de correo monetria, entretanto, no
julga mrito, confgurando, pois, deciso propriamente interlocutria e no de
mrito travestida de interlocutria.
3.- Recurso Especial no conhecido. (REsp n. 685.738-PR, Rel. Min. Sidnei
Beneti, Terceira Turma, julgado em 24.11.2009, DJe de 3.12.2009)
Processo Civil. Ao rescisria. Pressupostos especfcos. Sentena de mrito.
Inocorrncia. Impossibilidade jurdica. Carncia.
I - So pressupostos especfcos da ao rescisria o enquadramento em uma
das hipteses legais, a observncia do prazo decadencial e a impugnao dirigir-
se contra deciso de mrito transitada em julgado.
II - Manifesta a inadmissibilidade da via excepcional da rescisria se ausente
pelo menos um desses requisitos, a ensejar a carncia da ao por impossibilidade
jurdica. (AR n. 17-MG, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seo, DJ
de 22.6.1992)
Neste ltimo precedente, o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira fez
consignar em seu voto:
Como cedio, trs so os pressupostos especfcos da ao rescisria:
a - enquadramento em uma das hipteses legais (CPC, arts. 485 e 1.030);
b - observncia do prazo bienal;
c - impugnao de deciso de mrito com trnsito em julgado.
In casu, v-se que o inconformismo se d em relao a uma deciso
interlocutria, que, em fase executiva, autorizou o levantamento, pelo ru,
do valor depositado na consignatria, tanto assim que tal deciso recebeu
impugnao recursal pela via do agravo (CPC, arts. 162, 2, e 522).
Como igualmente se sabe, a rescisria pressupe coisa julgada material (res
iudicata), o que somente ocorre em relao s sentenas de mrito (chamadas
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
191
tambm de definitivas por derivarem do verbo definir), que pem fim ao
processo, apreciando o mrito (CPC, arts. 162, 1 e 485, caput).
Como se v, imprpria a via da rescisria para o objetivo colimado pelo
autor, pelo que o tenho por carecedor da ao rescisria, que se me apresenta
inadmissvel no caso que se aprecia.
No caso, limitou-se o julgado rescindendo a anular a sentena proferida em
ao de indenizao por desapropriao indireta por ausncia de interveno do
Ministrio Pblico, no se colocando fm demanda em relao a qualquer das
partes do processo.
Estando o acrdo recorrido perfeitamente adequado jurisprudncia
desta Corte, incide o bice da Smula n. 83-STJ No se conhece do recurso
especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal se f irmou no mesmo
sentido da deciso recorrida tambm aplicvel aos recursos interpostos com
fundamento na alnea a do permissivo constitucional.
Com estas consideraes, nego provimento ao agravo regimental.
o voto.
VOTO-VENCEDOR
O Sr. Ministro Og Fernandes: Trata-se de agravo regimental interposto
contra deciso proferida pela em. Ministra Eliana Calmon, que negou
provimento ao agravo em recurso especial, considerao de que incabvel
ao rescisria contra sentena ou deciso que no decide o mrito da demanda.
Invocou a em. Relatora diversos julgados desta Corte Superior, fndando
por aplicar a Smula n. 83-STJ, segundo a qual no se conhece de recurso
especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se frmou no mesmo
sentido da deciso recorrida, o que se igualmente incide nos recursos fundados
na alnea a do permissivo constitucional.
o breve relatrio da demanda.
A questo, todavia, controversa no Superior Tribunal de Justia.
Cito, por exemplo, acrdo majoritrio desta Turma, vencedor o em.
Ministro Mauro Campbell Marques, que, na linha de pensamento de Pontes
de Miranda, tambm entende por sentena de mrito rescindvel nos termos
do art. 485, caput, do CPC, a sentena extintiva do processo sem resoluo do
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
192
mrito, que se enquadra em qualquer hiptese dos incisos do sobredito art. 458
do CPC. Eis a ementa:
Processual Civil. Recurso especial. Ao rescisria para discutir verba honorria
excessiva ou irrisria fxada pela sentena/acrdo rescindendo. Art. 20, 3
e 4, CPC. No cabimento (impossibilidade jurdica do pedido). Ausncia de
violao literal a disposio de lei. Art. 485, V, CPC.
1. O objeto do recurso especial o cabimento da ao rescisria para discutir
verba honorria excessiva (discusso sobre a possibilidade jurdica do pedido da
ao rescisria). No est prequestionada a tese de violao ao art. 20, 4, do
CPC, sob a tica de que o quantum fxado a ttulo de honorrios efetivamente
extrapola o critrio de equidade (o que se confunde com o mrito da rescisria).
Nesse ponto incide a Smula n. 282-STF.
2. Quanto alegao de ilegitimidade passiva. Se a coisa julgada no processo a
ser rescindido foi capaz de produzir efeitos na esfera patrimonial dos advogados
a ttulo de fixao de honorrios advocatcios, certamente a ao rescisria
onde fgurem as mesmas partes tambm o ser. Principalmente se verifcado,
como no caso concreto, que so advogados pertencentes ao mesmo escritrio
de advocacia que esto a representar a parte r na rescisria. O litisconsrcio a,
acaso existente, seria facultativo, ainda que unitrio.
3. H interesse de agir da Fazenda Nacional na rescisria, j que a concordncia
na expedio de precatrio no curso da execuo pelo art. 730, do CPC, movida
contra si no implica em renncia ou guarda qualquer relao com a rescisria
que ajuizou justamente para impedir o prosseguimento do feito executivo.
4. A redao do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar sentena de mrito o
fez com impropriedade tcnica, referindo-se, na verdade, a sentena defnitiva,
no excluindo os casos onde se extingue o processo sem resoluo de mrito.
Conforme lio de Pontes de Miranda: A despeito de no art. 485, do Cdigo de
Processo Civil se falar de sentena de mrito, qualquer sentena que extinga
o processo sem julgamento do mrito (art. 267) e d ensejo a algum dos
pressupostos do art. 485, I-IX, pode ser rescindida (Tratado da ao rescisria.
Campinas: Bookseller, 1998, p. 171).
5. cabvel ao rescisria exclusivamente para discutir verba honorria, pois:
A sentena pode ser rescindida, ou dela s se pedir a resciso, em determinado
ponto ou em determinados pontos.
Por exemplo: somente no tocante condenao s despesas (cf. Giuseppe
Chiovenda, La Condanna nelle spese giudiziali, n. 400 e 404), (Pontes de Miranda,
op. cit., p. 174). Precedentes nesse sentido: REsp n. 886.178-RS, Corte Especial,
Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2.12.2009; AR n. 977-RS, Terceira Seo, Rel. Min.
Felix Fischer, julgado em 12.3.2003; REsp n. 894.750-PR, Primeira Turma, Rel. Min.
Denise Arruda, julgado em 23.9.2008. Precedentes em sentido contrrio: AR n.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
193
3.542-MG, Segunda Seo, Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 14.4.2010;
REsp n. 489.073-SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
6.3.2007.
6. A ao rescisria fulcrada no art. 485, V, do CPC, cabvel somente para
discutir violao a direito objetivo. Em matria de honorrios, possvel somente
discutir a violao ao art. 20 e 3 e 4, do CPC, como regras que dizem respeito
disciplina geral dos honorrios, v.g.: a inexistncia de avaliao segundo os
critrios previstos nas alneas a, b e c, do 3, do art. 20, do CPC.
Por outro lado, se houve a avaliao segundo os critrios estabelecidos e a
parte simplesmente discorda do resultado dessa avaliao, incabvel a ao
rescisria, pois implicaria em discusso de direito subjetivo decorrente da m
apreciao dos fatos ocorridos no processo pelo juiz e do juzo de equidade da
originado. Nestes casos, o autor carecedor da ao por impossibilidade jurdica
do pedido.
7. No cabe ao rescisria para discutir a irrisoriedade ou a exorbitncia
de verba honorria. Apesar de ser permitido o conhecimento de recurso
especial para discutir o quantum fixado a ttulo de verba honorria quando
exorbitante ou irrisrio, na ao rescisria essa excepcionalidade no possvel
j que nem mesmo a injustia manifesta pode ensej-la se no houver violao
ao direito objetivo. Interpretao que prestigia o carter excepcionalssimo da
ao rescisria e os valores constitucionais a que visa proteger (efetividade da
prestao jurisdicional, segurana jurdica e estabilidade da coisa julgada - art. 5,
XXXVI, da CF/1988).
Precedentes nesse sentido: AR n. 3.754-RS, Primeira Seo, Rel. Min. Jos
Delgado, julgado em 28 de maio de 2008; REsp n. 937.488-RS, Segunda Turma,
julgado em 13.11.2007; REsp n. 827.288-RO, Terceira Turma, Rel. Min. Sidnei
Beneti, julgado em 18 de maio de 2010.
Precedentes em sentido contrrio: REsp n. 802.548-CE, Terceira Turma, Rel. Min.
Sidnei Beneti, julgado em 15.12.2009; REsp n. 845.910-RS, Primeira Turma, Rel.
Min. Jos Delgado, julgado em 3.10.2006.
8. No caso concreto a Fazenda Nacional ajuizou ao rescisria para discutir a
exorbitncia de verba honorria, o que considero incabvel (pedido juridicamente
impossvel). Sendo assim, divirjo do relator para conhecer parcialmente e, nessa
parte, negar provimento ao recurso especial.
(REsp n. 1.217.321-SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Rel. p/ Acrdo Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.3.2013) - grifos acrescidos
No mesmo sentido afirmou o em. Ministro Humberto Martins no
julgamento do AgRg no REsp n. 1.352.015-BA, DJe 18.10.2013, do qual foi
Relator:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
194
Nos termos do art. 485 do CPC, so rescindveis as sentenas de mrito
transitadas em julgado. De acordo com o art. 162, 1, do CPC, so considerados
sentenas os pronunciamentos descritos nos arts. 267 e 269 do CPC, este
elencando as hipteses de sentena com resoluo de mrito.
Todavia, o nico meio de poder se identifcar uma sentena analisando o seu
contedo.
Nas palavras da doutrinadora Teresa Arruda Alvim Wambier dizer poder
distinguir-se a sentena das demais manifestaes judiciais a partir do critrio
topolgico - como se costumava fazer, antes da reforma da Lei n. 11.232/2005
- signifcava, a nosso ver, endossar a tautologia a que se chegava pela anterior
redao do texto legal: o lugar em que se a sentena se encontra o fm do
procedimento em primeiro grau. Assim, pronunciamentos judiciais como de
indeferimento liminar da reconveno, da oposio e de outras tantas aes
incidentais, ainda que no encerrem a atividade cognitiva realizada pelo juiz
de primeiro grau, tm natureza jurdica de sentena. No efetivamente, a
circunstncia de, ocasionalmente, impor a Lei o agravo como recurso cabvel
contra determinado pronunciamento judicial que determinaria que, no caso, se
estaria diante de pronunciamento diverso de sentena. Nada impede, portanto,
seja cabvel ao rescisria contra pronunciamentos agravveis (WAMBIER,
Teresa Arruda Alvin. Recurso Especial, Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria. 2
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 483-484).
Na espcie, colhe-se do acrdo em avilte que o julgado rescindendo
anulou sentena proferida em ao de desapropriao indireta por ausncia de
interveno do Ministrio Pblico (e-STJ, f. 615).
Com a devida vnia, entendo haver, na sentena que ingressou nos aspectos
de nulidade do processo, uma deciso de mrito que, em linha de princpio,
rescindvel, conforme a jurisprudncia firmada pela Segunda Turma no
precedente acima colacionado.
O referido aresto (e-STJ, f. 618), entretanto, consigna que a deciso
rescindenda no transitou em julgado, reconhecendo a ausncia de interesse
processual dos autores da ao:
No bastasse isso, tambm resta ntida a ausncia de interesse processual pelo
fato da ao originria (338-99) no ler transitado em julgado.
Com efeito, embora os agravantes tenham coligido aos autos a certido de fs.
27, na qual consta que o Recurso Especial perante o Superior Tribunal de Justia
transitou em julgado, verifca-se que a ao originria ainda est em andamento.
E o que se extrai da consulta realizada por este Relator junto ao sitio da Assejepar
na internet.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
195
Nesse passo, ao invs de se valer da presente ao para rescindir o acrdo
deste Tribunal do qual no cabe mais recurso, os autores devero aguardar o
regular trmite da ao originria, na qual o Juiz a quo dever proceder nova
instruo probatria e proferir nova sentena.
Rever tais concluses, na via eleita, medida que implica reexame de
provas, o que defeso a teor da Smula n. 7-STJ.
Ante o exposto, acompanhando a em. Ministra Relatora, ainda que por
razes diversas, nego provimento ao agravo regimental.
como voto.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N.
463.511-SE (2014/0009626-7)
Relator: Ministro Mauro Campbell Marques
Agravante: Petrleo Brasileiro S/A Petrobras
Advogados: Hlio Siqueira Jnior
Igor Vasconcelos Saldanha
Leonan Calderaro Filho e outro(s)
Nilton Antnio de Almeida Maia
Agravado: Estado de Sergipe
Procurador: Jos Paulo Leo Veloso Silva e outro(s)
EMENTA
Processual Civil. Agravo regimental no agravo. Recurso especial.
Execuo fiscal. Substituio do bem penhorado (depsito em
dinheiro) por fana bancria. Impossibilidade. Execuo garantida
por meio de depsito em dinheiro. Cobrana do tributo questionada
por meio de embargos. Levantamento ou converso em renda que se
sujeita ao trnsito em julgado da deciso que reconhea ou afaste a
legitimidade da exao.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
196
1. A Primeira Seo desta Corte, ao apreciar os EREsp n.
1.077.039-RJ (Rel. p/ acrdo Min. Herman Benjamin, DJe de
12.4.2011), pacifcou entendimento no sentido de que, em se tratando
de execuo fscal garantida por meio de depsito em dinheiro, a sua
substituio por fana bancria, em regra, sujeita-se anuncia da
Fazenda Pblica, admitindo-se, excepcionalmente, tal substituio
quando comprovada a necessidade de aplicao no disposto no art.
620 do CPC (princpio da menor onerosidade), o que no restou
demonstrado no caso concreto.
2. No h falar em afronta ao art. 475, 3, do CPC, pois, a
despeito da sentena de procedncia relativa aos embargos execuo
fscal, somente aps o trnsito em julgado da deciso possvel o
levantamento dos valores depositados em juzo ou a sua converso
em renda da Fazenda Pblica (EREsp n. 734.831-MG, 1 Seo,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.11.2010; EREsp
n. 1.189.492-MT, 1 Seo, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de
7.11.2011).
3. Agravo regimental no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas, o seguinte
resultado de julgamento: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).
A Sra. Ministra Assusete Magalhes, os Srs. Ministros Humberto Martins
e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Og Fernandes.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.
Braslia (DF), 1 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Mauro Campbell Marques, Relator
DJe 7.4.2014
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
197
RELATRIO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de agravo regimental
(fs. 553-557) apresentado contra deciso monocrtica sintetizada na seguinte
ementa:
Processual Civil. Agravo. Recurso especial. Execuo fscal. Substituio do bem
penhorado (depsito em dinheiro) por fana bancria. Impossibilidade. Execuo
garantida por meio de depsito em dinheiro. Cobrana do tributo questionada
por meio de embargos. Levantamento ou converso em renda que se sujeita ao
trnsito em julgado da deciso que reconhea ou afaste a legitimidade da exao.
Agravo no provido.
A agravante argumenta, em sntese, que: (a) no caso, h elementos que
o diferenciam do acrdo proferido nos EREsp n. 1.077.039-RJ; (b) o caso
discutido nestes autos no trata de puro e simples pedido de liberao dos
valores constritos em penhora on line, como se fnda fosse a execuo, mas sim
de substituio da penhora por outra modalidade de garantia igualmente efcaz,
concernente na fana bancria, em nome do princpio da menor onerosidade ao
devedor.
Requer a reconsiderao da deciso agravada ou a apreciao colegiada da
controvrsia.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): O recurso no merece
prosperar.
A Primeira Seo desta Corte, ao apreciar os EREsp n. 1.077.039-
RJ (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Rel. p/ acrdo Min. Herman
Benjamin, DJe de 12.4.2011), pacifcou entendimento no sentido de que, em
se tratando de execuo fscal garantida por meio de depsito em dinheiro, a
sua substituio por fana bancria, em regra, sujeita-se anuncia da Fazenda
Pblica, admitindo-se, excepcionalmente, tal substituio quando comprovada a
necessidade de aplicao no disposto no art. 620 do CPC (princpio da menor
onerosidade), o que no restou demonstrado no caso concreto.
O referido precedente foi assim ementado:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
198
Processual Civil. Embargos de divergncia. Execuo fscal. Substituio da
penhora de dinheiro por fana bancria. Inteligncia dos arts. 9, 3, e 4, e 15,
I, da Lei n. 6.830/1980.
1. Admite-se o presente recurso, porquanto adequadamente demonstrada a
divergncia atual das Turmas que compem a Seo de Direito Pblico do STJ
a respeito da pretendida equiparao do dinheiro fana bancria, para fns de
substituio de garantia prestada em Execuo Fiscal, independentemente da
anuncia da Fazenda Pblica.
2. O legislador estabeleceu a possibilidade de garantia da Execuo Fiscal
por quatro modos distintos: a) depsito em dinheiro, b) oferecimento de fana
bancria, c) nomeao de bens prprios penhora, e d) indicao de bens de
terceiros, aceitos pela Fazenda Pblica.
3. O processo executivo pode ser garantido por diversas formas, mas isso no
autoriza a concluso de que os bens que as representam sejam equivalentes
entre si.
4. Por esse motivo, a legislao determina que somente o depsito em dinheiro
faz cessar a responsabilidade pela atualizao monetria e juros de mora (art.
9, 4, da Lei n. 6.830/1980) e, no montante integral, viabiliza a suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, II, do CTN).
5. Nota-se, portanto, que, por falta de amparo legal, a fiana bancria,
conquanto instrumento legtimo a garantir o juzo, no possui especifcamente os
mesmos efeitos jurdicos do depsito em dinheiro.
6. O fato de o art. 15, I, da LEF prever a possibilidade de substituio da
penhora por depsito ou fana bancria signifca apenas que o bem constrito
passvel de substituio por um ou por outro. No se pode, a partir da redao do
mencionado dispositivo legal, afrmar genericamente que o dinheiro e a fana
bancria apresentam o mesmo status.
7. Considere-se, ainda, que: a) o art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
estabelece padro de hermenutica (o juiz atender aos fns sociais a que ela se
dirige); b) o processo de Execuo tem por fnalidade primordial a satisfao do
credor; c) no caso das receitas fscais, possuam elas natureza tributria ou no-
tributria, de conhecimento pblico que representam obrigaes pecunirias,
isto , a serem quitadas em dinheiro; e d) as sucessivas reformas feitas no Cdigo
de Processo Civil (de que so exemplos as promovidas pelas Leis n. 11.232/2005
e 11.382/2006) objetivam prestigiar justamente a efcincia na entrega da tutela
jurisdicional, a qual deve ser prestada, tanto quanto possvel, preferencialmente
em espcie.
8. Em concluso, verifca-se que, regra geral, quando o juzo estiver garantido
por meio de depsito em dinheiro, ou ocorrer penhora sobre ele, inexiste direito
subjetivo de obter, sem anuncia da Fazenda Pblica, a sua substituio por
fana bancria.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
199
9. De modo a conciliar o dissdio entre a Primeira e a Segunda Turmas, admite-
se, em carter excepcional, a substituio de um (dinheiro) por outro (fana
bancria), mas somente quando estiver comprovada de forma irrefutvel,
perante a autoridade judicial, a necessidade de aplicao do princpio da menor
onerosidade (art. 620 do CPC), situao inexistente nos autos.
10. Embargos de Divergncia no providos.
No h falar tambm em afronta ao art. 475, 3, do CPC.
Isso porque a orientao da Primeira Seo-STJ frme no sentido de que,
por fora da regra contida no art. 32, 2, da Lei n. 6.830/1980, o levantamento
de depsito judicial ou a sua converso em renda da Fazenda Pblica, sujeita-
se ao trnsito em julgado da deciso que reconheceu ou afastou a legitimidade
da exao. O art. 32, 2, da Lei n. 6.830/1980 norma especial, que deve
prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, de modo que a converso
em renda do depsito em dinheiro efetuado para fns de garantia da execuo
fscal somente vivel aps o trnsito em julgado da deciso que reconheceu
a legitimidade da exao. Em virtude desse carter especial da norma, no
h falar na aplicao do entendimento consolidado na Smula n. 317-STJ
(EREsp n. 734.831-MG, 1 Seo, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
de 18.11.2010).
Ressalte-se que esse entendimento deve ser estendido para os valores
decorrentes de penhora on line, via Bacen-Jud, na medida em que o art. 11,
2, da Lei n. 6.830/1980, preconiza que [a] penhora efetuada em dinheiro ser
convertida no depsito de que trata o inciso I do art. 9 (EREsp n. 1.189.492-
MT, 1 Seo, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 7.11.2011).
No mesmo sentido:
Processual Civil. Agravo regimental no agravo. Recurso especial. Execuo
fscal. Execuo garantida por meio de depsito em dinheiro. Cobrana do tributo
questionada em sede de embargos execuo. Levantamento ou converso em
renda que se sujeita ao trnsito em julgado da deciso que reconhea ou afaste a
legitimidade da exao.
1. Por fora da regra contida no art. 32, 2, da Lei n. 6.830/1980, o
levantamento de depsito judicial ou a sua converso em renda da Fazenda
Pblica, sujeita-se ao trnsito em julgado da deciso que reconheceu ou afastou a
legitimidade da exao. O art. 32, 2, da Lei n. 6.830/1980 norma especial, que
deve prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, de modo que a converso
em renda do depsito em dinheiro efetuado para fns de garantia da execuo
fscal somente vivel aps o trnsito em julgado da deciso que reconheceu
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
200
a legitimidade da exao. Em virtude desse carter especial da norma, no h
falar na aplicao do entendimento consolidado na Smula n. 317-STJ (EREsp
n. 734.831-MG, 1 Seo, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.11.2010).
2. Agravo regimental no provido.
(AgRg no AREsp n. 210.113-SP, 2 Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe de 28.9.2012)
Desse modo, a despeito da sentena de procedncia relativa aos embargos
execuo fscal, somente aps o trnsito em julgado da deciso possvel o
levantamento dos valores depositados em juzo ou a sua converso em renda da
Fazenda Pblica.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental.
o voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 36.325-ES
(2011/0260275-0)
Relator: Ministro Herman Benjamin
Recorrente: Sebastio Mattos Mozine
Advogado: Ricardo Tadeu Rizzo Bicalho e outro(s)
Recorrido: Estado do Esprito Santo
Procurador: Paulo Jos Soares Serpa Filho e outro(s)
EMENTA
Administrativo. Processo disciplinar. Magistrado. Aposentadoria
compulsria. Violao de deveres. Conduta incompatvel com a
dignidade da funo. Emprstimo de terreno para guarda de veculos
destinados a desmanche. Envolvimento com integrante de quadrilha
de roubo e receptao de automveis. Pessoa que possua condenao
penal transitada em julgado por crime contra a f pblica. Execuo
da pena no juzo em que o sancionado atuava.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
201
1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurana impetrado
contra ato do Plenrio do Tribunal de Justia do Estado do Esprito
Santo, que, por maioria de votos, aplicou ao recorrente a sano de
aposentadoria compulsria, com proventos proporcionais ao tempo
de servio, nos moldes do art. 42, V, da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional - LOMAN.
2. O motivo da punio do magistrado consistiu no fato de ele
ter emprestado imvel de sua propriedade para o depsito de dois
veculos a pessoa em relao qual posteriormente se descobriu
integrante de quadrilha direcionada a roubos e furtos de carros, e que
j havia sido condenado a cumprir pena alternativa de prestao de
servios comunidade pelo crime de falsifcao de papeis pblicos,
executada por precatria no juzo em que ofciava o recorrente.
3. O Tribunal a quo denegou a Segurana, por concluir que a
medida adotada (...) apresenta-se em consonncia com a legislao
de regncia, pois a infrao imputada ao ora Impetrante causa de
aposentadoria compulsria, nos termos do inciso VIII, do artigo 42
da LOMAN (f. 1.699). Assentou ainda no visualizar qualquer
inobservncia aos postulados constitucionais do devido processo legal,
ampla defesa e contraditrio (f. 1.700).
4. No Recurso Ordinrio, a parte pleiteia a declarao de nulidade
da pena disciplinar de aposentadoria compulsria e a consequente
reintegrao no cargo de magistrado. As razes apresentadas consistem
basicamente na no observncia do princpio da proporcionalidade, por
fora de circunstncias do caso concreto e da alegada boa-f como
mvel de sua conduta. Aduz ainda que, na Ao Penal instaurada,
no fcou demonstrado qualquer indcio de ligao sua com os delitos
praticados por aquele a quem emprestou o terreno.
CONTROLE DE LEGALIDADE DA SANO
DISCIPLINAR PELO PODER JUDICIRIO
5. A apreciao acerca da observncia dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade se encontra relacionada com a
prpria legalidade do ato administrativo, de modo que no se descarta,
in abstrato, essa anlise pelo Poder Judicirio.
6. A possvel discricionariedade conferida por lei, no mbito
do poder disciplinar, h que ser compreendida como a margem de
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
202
liberdade propiciada pela norma incidente sobre um caso concreto,
por fora da presena de conceitos indeterminados, e no como hiptese
marcada por juzo de convenincia e de oportunidade.
7. Nessa linha, a Primeira Seo do STJ frmou a impossibilidade
de a Administrao Pblica, por razes discricionrias (juzo de
convenincia e de oportunidade), deixar de aplicar a pena de demisso,
quando induvidosa a ocorrncia de motivo previsto na norma que
comina tal espcie de sano (MS n. 12.200-DF, Rel. Ministro
Humberto Martins, Primeira Seo, DJe 3.4.2012).
8. In casu, a sano infigida decorre de previso que contempla
conceitos indeterminados (art. 56, II, da LOMAN), de modo que
compete ao Poder Judicirio verifcar se o motivo do ato se adequa ao
motivo legal e se o juzo feito pela Administrao desborda da margem
de liberdade porventura provocada pela fuidez dos signos contidos
naquele dispositivo.
CONTROLE DE LEGALIDADE DA APOSENTADORIA
COMPULSRIA APLICADA AO MAGISTRADO NO
CASO CONCRETO
9. A penalidade imposta encontra aplicao no art. 42, V, da
LOMAN, que autoriza sua imposio nas previses listadas no art. 56
do mesmo diploma legal.
10. Como se depreende da deciso administrativa, o Tribunal
de Justia do Estado do Esprito Santo fundamentou a sano na
constatao de conduta incompatvel com a dignidade, a honra e
o decoro da funo, por ter o recorrente violado o dever de manter
conduta irrepreensvel na vida pblica e particular (art. 35, VIII, da
LOMAN), especialmente pela mencionada negligncia e manifesta
imprudncia, ao permitir que um simples conhecido, cuja fcha policial
continha seis Inquritos e uma condenao criminal transitada em
julgado, pudesse guardar em seu imvel dois automveis adquiridos
em leilo, os quais se destinariam a desmanche por quadrilha de furto
e roubo.
11. Importa questionar se a conduta descrita se amolda ao
disposto nos arts. 35, VIII, e 56, II, da LOMAN, ainda que se tome
como verdade que o recorrente nada sabia sobre a fnalidade daqueles
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
203
veculos e sobre o envolvimento da aludida pessoa na mencionada
quadrilha.
12. Em julgamento de Mandado de Segurana contra
aposentadoria compulsria de magistrado, o STF consignou que o
Poder Judicirio deve se ater ao controle da legalidade da motivao
apresentada pela Corte Administrativa para a punio (MS n. 24.803,
Relator: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe-104 4.6.2009).
13. A previso de aposentadoria compulsria para os casos
de procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro
das funes de magistrado contempla indubitavelmente conceitos
indeterminados, alm de poder abarcar tanto a conduta dolosa quanto
a culposa, desde que a gravidade desta autorize a imposio da pena
mais grave existente para o juiz vitalcio, na ordem jurdica em vigor.
14. Impressiona o fato de o recorrente ter atuado na funo
de juiz deprecado, no cumprimento de carta expedida pela Justia
Federal para execuo de pena restritiva de direito imposta a Vonn
Ranieri Gonalves Fernandes condenado por crime contra a f
pblica , e ainda assim consentir que essa pessoa depositasse em sua
propriedade dois automveis.
15. Outro dado relevante valorado pelo Tribunal de Justia
consiste no fato de Sebastio Mattos Mozine ter inicialmente negado
em sua defesa prvia que teve cincia da aludida condenao, ao
passo que, em momento posterior, veio a afrmar, em seu depoimento
pessoal, que tivera efetivo conhecimento da pena criminal imposta
pela Justia Federal a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, e que,
inclusive, o conhecia desde o ano de 2004 (fs. 1.532-1.533).
16. Ademais, causa espanto que um magistrado tenha agido
com to grave negligncia ao se relacionar com pessoa condenada
pela Justia Criminal, a ponto de ceder terreno para guarda de dois
automveis, os quais se destinariam a desmanche por quadrilha de
carros roubados fato posteriormente descoberto , embora, conforme
por ele alegado, nem sequer soubesse onde o favorecido residia.
17. Como a aposentadoria compulsria levou em considerao
que o recorrente agiu com negligncia e manifesta imprudncia em
permitir que com o mesmo continuasse a manter contatos, ainda que
espordicos, culminando por autorizar o emprstimo do imvel de
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
204
sua propriedade para que esse alegado desconhecido, sabidamente
condenado pelo crime de falsifcao de papis pblicos, l depositasse
automveis danifcados, adquiridos em leilo, os quais, posteriormente,
foram utilizados para receptao, desmanche e adulterao de outros
automveis, conforme salientado (fl. 1.536), as medidas por ele
adotadas aps a publicidade dos fatos, a exemplo da comunicao
autoridade policial sobre o local onde se encontravam os veculos,
so insufcientes para modifcar a qualifcao da conduta culposa
anteriormente praticada.
18. Nesse contexto, o exame das razes invocadas pelo Tribunal de
Justia do Estado do Esprito Santo para a aplicao da aposentadoria
compulsria revela que o ato administrativo no extrapolou a margem
de liberdade conferida pela incidncia, in concreto, dos conceitos
indeterminados quanto incompatibilidade da ao do recorrente
com a dignidade, a honra e o decoro das funes ento ocupadas.
INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E
ADMINISTRATIVA
19. Consoante a jurisprudncia do STJ, as esferas penal e
administrativa so independentes e a nica vinculao admitida
quando o acusado inocentado na Ao Penal em face da negativa
de existncia do fato ou quando no reconhecida a autoria do crime, o
que no se afgura nos autos. Precedentes.
20. A sano disciplinar teve como motivo conduta culposa
ofensiva dignidade da funo e dos deveres de magistrado na vida
pblica e particular, de forma que a hiptese normativa autnoma
em relao aos fatos delituosos praticados pelo favorecido com o
emprstimo do terreno.
21. Ainda que houvesse denncia e absolvio por hipottica
participao do recorrente nos referidos crimes contra o patrimnio,
seria o caso de reconhecer a incidncia da Smula n. 18-STF: Pela
falta residual, no compreendida na absolvio pelo juzo criminal,
admissvel a punio administrativa do servidor pblico. Nesse
sentido: REsp n. 1.226.694-SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 20.9.2011; REsp n. 1.199.083-SP, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8.9.2010.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
205
22. Recurso Ordinrio no provido, ressalvadas as vias judiciais
ordinrias.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A
Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos termos
do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Og Fernandes,
Mauro Campbell Marques e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Dr(a). Eduardo Dantas Ramos Jnior, pela parte recorrente: Sebastio
Mattos Mozine.
Braslia (DF), 22 de outubro de 2013 (data do julgamento).
Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 5.12.2013
RELATRIO
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Ordinrio
interposto contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo
assim ementado:
Ementa: Mandado de segurana. Processo administrativo disciplinar. Aplicao
da penalidade de aposentadoria compulsria. Conduta incompatvel com as
funes de magistrado. Proporcionalidade e razoabilidade da pena imposta.
Ordem denegada.
1) Compete ao Poder Judicirio examinar a legalidade do ato administrativo
de demisso de agente pblico, bem como do processo administrativo disciplinar
que culminou na aplicao daquela penalidade, o que se no confunde com o
exame do mrito administrativo.
2) Uma vez respeitadas, na deciso administrativa, as formalidades legais,
inclusive com preservao das garantias processuais nsitas na Constituio
Federal, atinentes necessidade de motivao do ato decisrio, devido processo
legal e ampla defesa, no h que se falar em ilegalidade na atuao administrativa
capaz de justifcar a reavaliao do ato na esfera jurdica.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
206
3) Tendo a Administrao motivado seu posicionamento a respeito da real
amplitude do conceito jurdico indeterminado previsto na LOMAN como conduta
passvel de resultar na penalidade de aposentadoria compulsria, a rigor, no
seria possvel nova anlise dessa conceituao por meio do Poder Judicirio.
4) Havendo previso legal abordando a conduta imputada ao magistrado
como passvel de sofrer a sano de aposentadoria compulsria e tendo
a Administrao motivado a deciso proferida em escorreito procedimento
administrativo disciplinar, com exposio de elementos concretos extrados
da investigao empreendida, no se reputa presente na deciso colegiada
qualquer desconformidade com os vetores implcitos da proporcionalidade e
razoabilidade.
5) Ordem denegada (fs. 1.686-1.687).
Os Embargos de Declarao foram rejeitados (fs. 1.725-1.726).
Nas razes do Recurso Ordinrio, o recorrente sustenta, em sntese, que:
a) o Poder Judicirio pode apreciar a idoneidade e adequao da pena
aplicada em Processo Administrativo Disciplinar - PAD;
b) a sano imposta ofende o princpio da proporcionalidade;
c) circunstncias do caso concreto impedem a aplicao da aposentadoria
compulsria;
d) o emprstimo de imvel a terceiro que o empregou em prticas
criminosas, sem que houvesse prvio conhecimento desses fatos pelo impetrante,
no justifca a sano imposta;
e) agiu de boa-f e, assim que tomou cincia dos crimes, informou
autoridade policial sobre o emprstimo;
f ) fcou comprovado, no PAD, que ele no mantinha relao ntima de
amizade com o autor dos fatos delituosos;
g) na Ao Penal, ficou demonstrada sua efetiva colaborao para a
apurao do delito;
h) a sentena penal transitou em julgado, sem que fosse cogitada qualquer
participao de sua parte no empreendimento delitivo;
i) no se podem admitir concluses conflitantes nas esferas penal e
administrativa;
j) est confgurado o direito lquido e certo reviso da pena disciplinar.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
207
O Ministrio Pblico Federal opina pelo parcial provimento do recurso
apenas para que o Tribunal a quo reaprecie a dosimetria da sano aplicada (fs.
1.830-1.833).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Cuida-se, na origem, de
Mandado de Segurana impetrado contra ato do Plenrio do Tribunal de
Justia do Estado do Esprito Santo, que, por maioria de votos, aplicou ao
recorrente a sano de aposentadoria compulsria, com proventos proporcionais
ao tempo de servio, nos moldes do art. 42, V, da Lei Orgnica da Magistratura
Nacional - LOMAN.
O motivo da punio do magistrado consistiu no fato de ele ter emprestado
imvel de sua propriedade para o depsito de dois veculos a pessoa em relao
qual posteriormente se descobriu integrante de quadrilha direcionada a roubos
e furtos de carros, que j havia sido condenado a cumprir pena alternativa
de prestao de servios comunidade pelo crime de falsifcao de papis
pblicos, executada por precatria no juzo em que ofciava o recorrente.
A divergncia encontrada na deciso administrativa diz respeito natureza
da penalidade disciplinar. A minoria entendia cabvel a remoo compulsria,
ao passo que prevaleceu a concluso pela aplicao da pena mxima prevista em
nosso ordenamento ao juiz que possui vitaliciedade.
O Tribunal a quo denegou a Segurana, por concluir que a medida adotada
(...) apresenta-se em consonncia com a legislao de regncia, pois a infrao
imputada ao ora Impetrante causa de aposentadoria compulsria, nos termos
do inciso VIII, do artigo 42 da LOMAN (f. 1.699). Assentou ainda no
visualizar qualquer inobservncia aos postulados constitucionais do devido
processo legal, ampla defesa e contraditrio (f. 1.700).
No Recurso Ordinrio, a parte pleiteia a declarao de nulidade da pena
disciplinar de aposentadoria compulsria e a consequente reintegrao no
cargo de magistrado. As razes apresentadas consistem basicamente na no
observncia do princpio da proporcionalidade, por fora de circunstncias do caso
concreto e da alegada boa-f como mvel de sua conduta. Aduz ainda, na Ao
Penal instaurada, no fcou demonstrado indcio de ligao sua com os delitos
praticados por aquele a quem emprestou o terreno.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
208
Passo anlise das questes controvertidas.
1. Controle de legalidade da sano disciplinar pelo Poder Judicirio
A Constituio Federal consagrou o princpio da inafastabilidade do Poder
Judicirio, ao estabelecer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV).
Em razo disso, no resta dvida de que possvel ao Poder Judicirio
realizar o controle de legalidade da pena aplicada ao servidor pblico, ao fnal de
processo administrativo disciplinar.
A extenso desse controle, contudo, controvertida nas situaes em que a
norma legal confere certa margem de liberdade ao administrador.
Como adverte Jos dos Santos Carvalho Filho, o controle jurisdicional
deve alcanar todos os aspectos de legalidade dos atos administrativos, no
podendo, todavia, estender-se valorao da conduta que a lei conferiu ao
administrador. Em seguida, registra que os doutrinadores tm considerado
os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem
ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situaes que, embora com
aparncia de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder (Manual de Direito
Administrativo, 21 ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 50).
Nessa linha, a apreciao acerca da observncia dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade se encontra relacionada com a prpria
legalidade do ato administrativo, de modo que no se descarta, in abstrato, essa
anlise pelo Poder Judicirio.
Eis a causa da grande confuso que se costuma fazer em relao ao tema:
a falta de distino entre o exame da discricionariedade prevista na norma e a
efetiva existncia de discricionariedade luz de um caso concreto. Se, diante de
uma situao ocorrida no mundo dos fatos, for possvel Administrao adotar
duas ou mais medidas igualmente razoveis, ento ao Poder Judicirio vedado
dizer qual delas mais atenderia ao interesse pblico. Por outro lado, pode haver
situaes marcadas por objetiva certeza, a ponto de a fuidez do signo normativo
no se verifcar no caso concreto, quando, por exemplo, a qualquer homem
mdio for constatvel o preenchimento de pressupostos como urgncia, boa
conduta, m reputao etc.
Transcrevo, por oportuno, preciosa doutrina de Celso Antnio Bandeira de
Mello:
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
209
Com efeito, se em determinada situao real o administrador reputar, em
entendimento razovel (isto , comportado pela situao, ainda que outra
opinio divergente fosse igualmente sustentvel), que se lhe aplica o conceito
normativo vago e agir nesta conformidade, no se poder dizer que violou a lei, que
transgrediu o direito. Em assim sendo, evidentemente ter procedido dentro de
uma liberdade intelectiva que, in concreto, o direito lhe facultava. Logo, no haveria
ttulo jurdico para que qualquer controlador de legitimidade, ainda que fosse o
Judicirio, lhe corrigisse a conduta, pois a este incumbe reparar violaes de direito
e no procedimentos que lhe sejam conformes.
Induvidosamente, havendo litgio sobre a correta subsuno do caso concreto
a um suposto legal descrito mediante conceito indeterminado, caber ao
Judicirio conferir se a Administrao, ao aplicar a regra, se manteve no campo
significativo de sua aplicao ou se o desconheceu. Verificado, entretanto, que
a Administrao se frmou em uma inteleco perfeitamente cabvel, ou seja,
comportada pelo conceito ante o caso concreto ainda que outra tambm
pudesse s-lo desassistir ao Judicirio assumir estoutra, substituindo o juzo
administrativo pelo seu prprio. que a haveria um contraste de inteleces,
igualmente possveis. Ora, se a inteleco administrativa no contrariava o
direito este o pressuposto do tpico sub examine faleceria ttulo jurdico ao
rgo controlador de legitimidade para rever o ato, conforme dantes se disse
(Discricionariedade e controle jurisdicional, 2 ed., So Paulo: Malheiros, 2007, pp.
23-24, destaques no original).
O que no cabe ao juiz, portanto, substituir o administrador na escolha
atribuda a ele por lei, nos limites da competncia discricionria. Em outras
palavras, o juiz no pode invadir a margem de liberdade in concreto, na qual o
administrador pode atuar de maneira legtima.
A possvel discricionariedade conferida por lei, no mbito do poder
disciplinar, h que ser compreendida como essa margem de liberdade propiciada
pela norma incidente sobre um caso concreto, por fora da presena de conceitos
indeterminados, e no como hiptese marcada por juzo de convenincia e de
oportunidade.
Nessa linha, a Primeira Seo do STJ assentou a impossibilidade de a
Administrao Pblica, por razes discricionrias (juzo de convenincia e
de oportunidade), deixar de aplicar a pena de demisso, quando induvidosa a
ocorrncia de motivo previsto na norma que comina tal espcie de sano:
Administrativo. Servidor pblico federal. Processo disciplinar. Demisso.
Proporcionalidade e razoabilidade na sano. Verificada. Prejuzo ao errio.
Existente. Ausncia de direito lquido e certo.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
210
(...)
3. A Administrao Pblica, quando se depara com situaes em que a
conduta do investigado se amolda nas hipteses de demisso ou cassao de
aposentadoria, no dispe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa
por tratar-se de ato vinculado (MS n. 15.517-DF, Rel. Ministro Benedito Gonalves,
Primeira Seo, DJe 18.2.2011). No mesmo sentido: MS n. 16.567-DF, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 18.11.2011). No mesmo sentido:
MS n. 15.951-DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo, DJe 27.9.2011.
Segurana denegada.
(MS n. 12.200-DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seo, DJe
3.4.2012).
Parece-me que esse o sentido de recente julgado da Segunda Turma, em
que este rgo afrmou que A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
orienta no sentido de que no h que se falar na presena de discricionariedade no
exerccio do poder disciplinar pela autoridade pblica, sobretudo no que tange
imposio de sano disciplinar. Por esse motivo, possvel o controle judicial de
tais atos administrativos de forma ampla (REsp n. 1.307.532-RJ, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.4.2013, destaquei).
Com efeito, a discricionariedade da qual no se pode falar quando se
trata de poder disciplinar aquela associada a mero juzo de convenincia
e de oportunidade. Por outro lado, quando a norma contemplar conceitos
indeterminados, possvel que, in concreto, o administrador venha a dispor de
certa margem de liberdade e, portanto, de discricionariedade, entendida nesses
termos.
Na hiptese dos autos, a sano aplicada decorre de previso que contempla
conceitos indeterminados (art. 56, II, da LOMAN), de modo que compete ao
Poder Judicirio analisar se o motivo do ato corresponde ao motivo legal, ou seja,
hiptese normativa e se o juzo feito pela Administrao desborda da margem
de liberdade porventura provocada pela fuidez dos signos contidos naquele
dispositivo.
Em arremate a esse tpico, observo que o Tribunal a quo no se esquivou
de apreciar a legalidade do ato punitivo, tendo em vista a concluso de que a
medida adotada por este Plenrio apresenta-se em consonncia com a legislao
de regncia, pois a infrao imputada ao ora Impetrante causa de aposentadoria
compulsria, nos termos do inciso VIII, do artigo 42 da LOMAN (f. 1.699).
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
211
2. Controle de legalidade da aposentadoria compulsria imposta a
magistrado no caso concreto
A penalidade aplicada encontra previso no art. 42, V, da LOMAN, que
autoriza sua imposio nas hipteses listadas no art. 56 do mesmo diploma
legal. Eis o teor dos dispositivos:
Art. 42 - So penas disciplinares:
(...)
V - aposentadoria compulsria com vencimentos proporcionais ao tempo de
servio;
Art. 56 - O Conselho Nacional da Magistratura poder determinar a
aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de servio, do
magistrado:
I - manifestadamente negligente no cumprimento dos deveres do cargo;
II - de procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de suas
funes;
III - de escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou cujo proceder
funcional seja incompatvel com o bom desempenho das atividades do Poder
Judicirio.
Transcrevo, por oportuno, elucidativo fragmento de um dos votos favorveis
imposio da aposentadoria compulsria:
O contedo positivo das normas retro aduzidas revela-se indicativo, no tocante
ao comportamento, pblico e privado, que todo magistrado deve ter, capaz de
garantir a honra, a dignidade e o decoro de suas funes, preservando qualquer
mcula imagem da Magistratura Nacional.
No que pertine hiptese vertente dos presentes autos, consta da farta
prova documental colacionada no bojo dos autos, que o Requerido emprestou
um terreno de sua propriedade, localizado no Municpio de Anchieta, para que
uma pessoa de nome Vonn Ranieri Gonalves Fernandes guardasse 02 (dois)
automveis adquiridos em leilo, aps danifcados em coliso de trnsito, sendo,
posteriormente verifcado o envolvimento desse cidado e de terceiros com roubo e
furto de carros, alm de outros crimes.
A estratgia da quadrilha consistia em comprar veculos danificados de
pessoas fsicas ou atravs de leiles para, posteriormente, utilizar os chassis e
outros elementos desses automveis em outros veculos roubados ou furtados
e de idntica marca e categoria, visando promover receptao, desmanche e
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
212
adulterao nos veculos, com a utilizao de toda a estrutura material para o
exaurimento de tais atos criminosos.
Os veculos roubados e furtados, posteriormente, com os chassis j adulterados,
voltavam a circular e eram vendidos a terceiros de boa-f.
A conduta do Requerido, ora sub examen, consiste no fato de seu envolvimento,
por ter emprestado a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, possuidor de extensa
fcha criminal (fs. 124-125), um terreno de sua propriedade para a guarda provisria
de 02 (dois) desses veculos adquiridos em leilo.
Consoante se observa da leitura dos autos, Vonn Ranieri Gonalves Fernandes,
poca dos fatos, estava indiciado em 06 (seis) Inquritos Policiais pelos seguintes
crimes:
1. Inqurito Policial n. 054/1994 - acusado de dano e de apropriao indbita
(artigos 163 e 168, do Cdigo Penal);
2. Inqurito Policial n. 398/1995 - acusado de estelionato (artigo 171, do
Cdigo Penal);
3. Inqurito Policial n. 063/1999 - acusado de introduzir em circulao moeda
falsa (artigo 289, 1, do Cdigo Penal);
4. Inqurito Policial n. 88/1999 - acusado de falsifcao de papis pblicos
(artigo 293, I, do Cdigo Penal);
5. Inqurito Policial n. 384/1999 - acusado dos crimes de falsificao de
documento pblico, receptao, falsifcao de documento particular, utilizao
de documento falso, introduo de moeda falsa em circulao, falsifcao de
papis pblicos e porte ilegal de armas (artigos 297; 180; 298; 304; 289, 1; 293, I,
todos do Cdigo Penal e artigo 10 da Lei n. 9.437/1997);
6. Inqurito Policial n. 027/2000 - acusado de receptao (artigo 180, do
Cdigo Penal);
Ao exame da Ficha Criminal de Vonn Ranieri Gonalves Fernandes deduz-se
que o mesmo no era, notoriamente, homem de bem, nem muito menos de boa
conduta social, eis que sobre sua pessoa pesavam graves acusaes envolvendo a
prtica reiterada de crimes diversos.
O Requerido, em contrapartida, asseverou em sua pea de defesa, que jamais
teve conhecimento das acusaes criminais pendentes sobre Vonn Ranieiri
Gonalves Fernandes, e que, na cidade de Anchieta e Municpios arredores,
referido cidado aparentava ser pessoa de bem.
Impe-se, a propsito, trazer colao a expressa manifestao do Requerido,
consubstanciada no bojo de sua Defesa, produzida, inicialmente, s fs. 144-148,
perante o Eminente Desembargador Rmulo Taddei, Corregedor-Geral de Justia
deste Egrgio Tribunal de Justia, in verbis:
(...)
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
213
No obstante, importante salientar que, alm dos 06 (seis) Inquritos Policiais
referenciados, Vonn Ranieri Gonalves Fernandes j havia sido condenado,
pela Justia Federal, pelo crime de falsifcao de papis pblicos, cuja pena fora
convertida em prestao de servios comunitrios, fatos esses que eram de pleno
conhecimento do Magistrado, ora Requerido, tendo em vista que o mesmo foi
responsvel por determinar o cumprimento de Carta Precatria enviada pela Justia
Federal ao Juzo de Anchieta (fs. 234-308).
A propsito, conforme andamento retirado do sistema eletrnico deste prprio
Egrgio Tribunal de Justia, referida Carta Precatria foi concluso do Juiz de
Anchieta, que, poca, era o Requerido, em 7.3.2006, ou seja, 01 (um) ano antes do
acontecimento noticiado nestes autos (documento anexo - parte integrante deste
Voto).
Saliente-se que o prprio Magistrado, a despeito do consignado inicialmente
em sua Defesa, afrmou, posteriormente, em seu depoimento pessoal, s fs. 1.025-
1.026, que tivera efetivo conhecimento da condenao criminal imposta pela Justia
Federal a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, e que, inclusive, o conhecia desde o
ano de 2004 (f. 1.017), in verbis:
(...)
Em sendo assim, o contexto de tais elementos revela que mesmo o Magistrado
sabendo da condenao pelo crime de falsifcao de papis pblicos que sofreu
Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, com este no evitou manter alguns contatos
pessoais, culminando por emprestar o seu imvel para que referida pessoa
procedesse ao depsito, ainda que provisrio, de automveis danificados,
adquiridos em leilo e, posteriormente, utilizados em prtica de crimes, a teor das
razes supracitadas.
Insta frisar, ainda que o Requerido declarou em seu depoimento pessoal que
apenas superfcialmente conhecia Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, resultante
de encontros espordicos e ocasionais nos corredores do Frum de Anchieta,
nas festas e eventos pblicos da Municipalidade, e ainda nos poucos locais
que dispe a cidade para venda de alimentos e refeies (fs. 1.014 e 1.021),
evidenciando, pois, a ausncia de cuidados mnimos, no que pertine a evitar
contatos com referida pessoa.
Portanto, embora, como bem salientado pelo Eminente Desembargador Relator,
inexista provado no bojo dos presentes autos qualquer ligao do Requerido com
os atos criminosos praticados pela quadrilha, seja pela apurao das ligaes
telefnicas interceptadas na ocasio, seja, ainda, pela prova colhida na tramitao
do Inqurito Policial, inclusive nos elementos que integram os presentes autos, o certo
que no se pode olvidar que o Requerido, Magistrado, exercendo as atribuies
de seu cargo h mais de uma dcada, e que foi Defensor Pblico Estadual durante
muitos anos, conhecida Vonn Ranieiri Gonalves Fernandes.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
214
Por sua vez, o Requerido tinha cincia antes mesmo de sua priso que a pessoa
de Vonn Ranieiri Gonalves Fernandes no se tratava de pessoa idnea, tendo,
nesse sentido, agido com negligncia e manifesta imprudncia em permitir que
com o mesmo continuasse a manter contatos, ainda que espordicos, culminando
por autorizar o emprstimo do imvel de sua propriedade para que esse alegado
desconhecido, sabidamente condenado pelo crime de falsificao de papis
pblicos, l depositasse automveis danificados, adquiridos em leilo, os quais,
posteriormente, foram utilizados para receptao, desmanche e adulterao de
outros automveis, conforme salientado.
Reafrma-se, pois, ainda que no tenha sido provado envolvimento algum do
Requerido com referida quadrilha, o fato que o mesmo emprestou um imvel
seu para Vonn Ranieiri Gonalves Fernandes, o qual foi condenado pelos fatos
narrados, inclusive em Primeira Grau de Jurisdio, pelo crime de receptao (f.
865), perpetrando-se ulterior extino de sua punibilidade, em Segundo Grau de
Jurisdio, diante de seu falecimento, por homicdio (fs. 871 e 1.028-1.029).
Cumpre enfatizar, por relevante, que todos esses fatos foram amplamente
divulgados pelas mdias impressas e televisivas de todo o Estado do Esprito Santo,
envolvendo, de certa forma, a fgura de um Juiz de Direito, in casu, o Requerido.
A conduta adotada pelo Requerido, portanto, a meu sentir, data maxima
venia, no condiz com a conduta esperada e exigida de um Magistrado, tendo
praticado ato resultante de manter contatos pessoais e emprestar um bem imvel
para a pessoa estranha e desconhecida de Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, que
estava respondendo a processos de natureza penal, no mbito do Egrgio Poder
Judicirio.
O simples fato de a condenao de Vonn Ranieiri Gonalves Fernandes perante
a Justia Federal ter ocorrido em virtude de um crime de falsifcao de papis
pblicos, repisa-se, de conhecimento do Requerido, no haveria de ensejar ou
permitir a aproximao, ou envolvimento, ainda que eventual, com esse tipo de
pessoa, porquanto no comportamento que a sociedade espera e exige de um
Juiz de Direito.
Na verdade, a sociedade v o Juiz de Direito como um exemplo a ser seguido,
motivo pelo qual o Magistrado deve possuir retido de carter e inequvoco
comportamento tico, fcando sempre atento s pessoas e ao meio social com os
quais se relaciona.
(...)
Por esse fundamentos, tenho que o Requerido, seja por ingenuidade, seja
por displicncia, imprudncia ou negligncia, seja ainda por total falta de
despreocupao com a conduta que deve manter em sua vida pessoal como
forma de refetir a sua atuao profssional, descuidou da conduta irrepreensvel que
deveria perflhar na vida pblica e particular, nos termos indicados na Lei Orgnica
da Magistratura Nacional - LOMAN.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
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(...)
Em sendo assim, para as hipteses como a que se afgura presente, entendendo
cabvel espcie a incidncia da penalidade de aposentadoria compulsria,
porquanto o Magistrado, ora Requerido, no desenvolveu conduta irrepreensvel,
conforme inciso VIII, do artigo 35, da Lei n. 35/1979.
Isto posto, data maxima venia de todos quanto renem entendimento em
contrrio, entendo que o Magistrado, ora Requerido, Sebasto Mattos Mozine,
violou as normas legais consubstanciadas no artigo 35, inciso VIII, da Lei
Complementar n. 35/1979, bem como, o artigo 15, artigo 16 e artigo 37, da
Resoluo n. 60/2008, do Conselho Nacional de Justia, motivo pelo qual voto
pela aplicao da pena de aposentadoria compulsria, a teor do disposto no artigo
42, inciso V, da Lei Complementar n. 35/1979 (fs. 1.530-1.538).
Como se depreende da deciso administrativa transcrita acima, o Tribunal
de Justia do Estado do Esprito Santo fundamentou a sano na constatao
de conduta incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro da funo, por
ter o recorrente violado o dever de manter conduta irrepreensvel na vida
pblica e particular (art. 35, VIII, da LOMAN), especialmente pela mencionada
negligncia e manifesta imprudncia, ao permitir que um simples conhecido,
cuja fcha policial continha seis Inquritos e uma condenao criminal transitada
em julgado, pudesse guardar em seu imvel dois automveis adquiridos em
leilo, os quais se destinariam a desmanche por quadrilha de furto e roubo.
Para efeito da capitulao legal, entendo, em princpio, irrelevante qualquer
cogitao acerca de eventual liame subjetivo ou falta de conhecimento em
relao aos delitos perpetrados pelo benefcirio do emprstimo do terreno,
uma vez que essa circunstncia no serviu de fundamento para a imposio da
penalidade.
Importa questionar se a conduta descrita se amolda ao disposto nos arts. 35,
VIII, e 56, II, da LOMAN, ainda que se tome como verdade que o recorrente
nada sabia sobre a fnalidade daqueles veculos e sobre o envolvimento de Vonn
Ranieri Gonalves Fernandes na mencionada quadrilha.
Em julgamento de Mandado de Segurana contra aposentadoria
compulsria de magistrado, o STF assentou que o Poder Judicirio deve se ater
ao controle da legalidade das razes apresentadas pela Corte Administrativa
para a punio. Confra-se:
Ementa: Mandado de segurana. Magistrado. Aposentadoria compulsria.
Processo administrativo disciplinar. Art. 27, 1 da LOMAN. Nulidade do
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
216
procedimento. Ilicitude da prova e impossibilidade de utilizao da prova
emprestada. Atipicidade da conduta. Ausncia de fundamentao. No
confgurao. Segurana denegada.
1. O impetrante tinha cincia da sindicncia e dos fatos a ele imputados, ou
seja, ele conhecia o teor das acusaes que lhe foram feitas. Ao longo de toda a
sindicncia, exerceu com plenitude o seu direito de defesa, muito embora isso
no fosse obrigatrio nessa fase da investigao, que desprovida de carter
punitivo. Dispensada, nesse caso, a observncia da regra inscrita no art. 27, 1 da
LOMAN. Ademais, restou amplamente demonstrado o efetivo exerccio do direito
de defesa ao longo do procedimento administrativo disciplinar.
2. Legalidade da decretao, pelo magistrado de primeira instncia, da quebra
de sigilo telefnico do flho do impetrante, considerado pea-chave no esquema
de venda de habeas corpus para trafcantes de entorpecentes, j que ele no
possua prerrogativa de foro e a quebra de sigilo telefnico ocorreu na fase de
inqurito policial, aplicando-se, por conseguinte, o entendimento frmado por
esta Corte no julgamento do HC n. 81.260. 3. A revelao dos fatos relativos ao
impetrante deu-se em decorrncia de prova licitamente obtida. Inexistente,
portanto, qualquer obstculo jurdico utilizao da prova no procedimento
administrativo disciplinar, ainda mais quando cotejada com outras provas, em
especial os depoimentos de todos os envolvidos.
4. Remansosa a jurisprudncia desta Corte no sentido de que, se o ato
impugnado em mandado de segurana decorre de fatos apurados em processo
administrativo, a competncia do Poder Judicirio circunscreve-se ao exame
da legalidade do ato coator, dos possveis vcios de carter formal ou dos que
atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process
of law (RMS n. 24.347, rel. min. Maurcio Correa, DJ 4.4.2003, RMS n. 24.533 (rel.
min. Seplveda Pertence, DJ 15.4.2005), o RMS n. 24.901 (rel. min. Carlos Britto,
DJ 11.2.2005), o RMS n. 24.256-AgR (rel. min. Ilmar Galvo, DJ 13.9.2002), o RMS
n. 23.988 (rel. min. Ellen Gracie, DJ 1.2.2002) e o MS n. 21.294 (rel. min. Seplveda
Pertence, DJ 21.9.2001).
5. No voto do relator do processo administrativo disciplinar encontram-se
todas as razes pelas quais a Corte Administrativa Especial do TRF da 1 Regio
decidiu aplicar ao impetrante a pena de aposentadoria compulsria. Os votos
dos demais juzes integrantes daquela Corte corroboram e ratifcam o voto do
relator, demonstrando a plena concretizao da norma inscrita no art. 93, IX, da
Constituio Federal.
6. Segurana denegada.
(MS n. 24.803, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe-104
4.6.2009).
A previso de aposentadoria compulsria para a hiptese de procedimento
incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro das funes de magistrado
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
217
contempla indubitavelmente conceitos indeterminados, alm de poder abarcar
tanto a conduta dolosa quanto a culposa, desde que a gravidade desta autorize
a imposio da pena mais grave existente para o juiz vitalcio, na ordem jurdica
em vigor.
Impressiona o fato de o recorrente ter atuado na funo de juiz deprecado,
no cumprimento de carta expedida pela Justia Federal para execuo de
pena restritiva de direito imposta a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes
condenado por crime contra a f pblica , e ainda assim consentir que essa
pessoa depositasse em sua propriedade dois automveis.
Outro dado relevante valorado pelo Tribunal de Justia consiste no fato
de Sebastio Mattos Mozine ter inicialmente negado em sua defesa prvia que
teve cincia da aludida condenao, ao passo que, em momento posterior, veio
a afrmar, em seu depoimento pessoal, que tivera efetivo conhecimento da pena
criminal imposta pela Justia Federal a Vonn Ranieri Gonalves Fernandes, e
que, inclusive, o conhecia desde o ano de 2004 (fs. 1.532-1.533).
Vale destacar ainda que a prova pr-constituda trazida aos autos
contm depoimento prestado por Sebastio Mattos Mozine na condio
de testemunha na Ao Penal defagrada contra os integrantes da multicitada
quadrilha , em que aquele afrma o seguinte sobre Vonn Ranieri Gonalves
Fernandes:
(...) que no sabe dizer onde o acusado mora em Iconha, mas sabe onde a casa
de sua esposa, podendo fzer que l no tem espao para guardar os veculos; que
pelo que sabe o ru Vonn Ranieri se intitula construtor, podendo dizer que o mesmo
disse que construiu um prdio em Pima e que tambm o ru disse que vive da troca
de veculos; que no sabe de nada a respeito da relao do ru Vonn Ranieri com
o stio no qual os rus foram presos; que no lhe ocorreu que o ru Vonn Ranieri
pudesse estar usando a proximidade com o depoente pra esconder algum ilcito,
eis que pela sua convivncia no Frum, demonstrou ser pessoa honesta (f. 994,
destaquei).
Causa espanto que um magistrado tenha sido, no mnimo, to negligente
ao se relacionar com pessoa condenada pela Justia Criminal, a ponto de ceder
terreno para guarda de dois automveis, os quais se destinariam a desmanche
por quadrilha de carros roubados fato posteriormente descoberto , embora
nem sequer soubesse onde o favorecido residia.
Como a aposentadoria compulsria levou em considerao o fato de o
recorrente ter agido com negligncia e manifesta imprudncia em permitir que
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
218
com o mesmo continuasse a manter contatos, ainda que espordicos, culminando
por autorizar o emprstimo do imvel de sua propriedade para que esse alegado
desconhecido, sabidamente condenado pelo crime de falsifcao de papis
pblicos, l depositasse automveis danifcados, adquiridos em leilo, os quais,
posteriormente, foram utilizados para receptao, desmanche e adulterao de
outros automveis, conforme salientado (f. 1.536), as medidas por ele adotadas
aps a publicidade dos fatos, a exemplo da comunicao autoridade policial
sobre o local onde se encontravam os veculos, so insufcientes para modifcar a
qualifcao da conduta culposa anteriormente praticada.
Nesse contexto, a anlise das razes invocadas pelo Tribunal de Justia do
Estado do Esprito Santo para a aplicao da aposentadoria compulsria revela
que o ato administrativo no extrapolou a margem de liberdade conferida pela
incidncia, in concreto, dos conceitos indeterminados quanto incompatibilidade
da ao do recorrente com a dignidade, a honra e o decoro das funes ento
ocupadas.
3. Incomunicabilidade das esferas penal e administrativa
Consoante a jurisprudncia desta Corte, as esferas penal e administrativa
so independentes e a nica vinculao admitida quando o acusado
inocentado na Ao Penal em face da negativa de existncia do fato ou quando
no reconhecida a autoria do crime, o que no se afgura na hiptese dos autos.
Confram-se:
Administrativo. Ao civil pblica. Perda de cargo de promotor de justia.
Ilcito penal. Art. 316 do Cdigo Penal. Absolvio por ausncia de provas. Provas
emprestadas. Possibilidade observado o contraditrio e a ampla defesa. No
vinculao da esfera penal na esfera administrativa. Precedentes desta Corte e do
STF. Recurso especial improvido.
1. Cinge-se a controvrsia dos autos a possibilidade de decretao de perda de
cargo de promotor pblico, prtica de concusso - art. 316 do Cdigo Penal, em
caso de absolvio da prtica do crime por ausncia de provas.
2. No encontra guarida a alegao de que fere o princpio da inocncia a
utilizao de provas emprestadas, uma vez que a jurisprudncia desta Corte
assente no sentido de que observada a exigncia constitucional de contraditrio
e ampla defesa no resta vedada a utilizao da prova emprestada (REsp n.
930.596-ES, Rel. Min. Luiz fux, Primeira Turma).
3. Se a absolvio ocorreu por ausncia de provas, a administrao no
est vinculada deciso proferida na esfera penal, porquanto a conduta pode
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
219
ser considerada infrao administrativa disciplinar, conforme a interativa
jurisprudncia desta Corte, no sentido de que, a sentena absolutria na esfera
criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida a
inexistncia material do fato ou a negativa de sua autoria no mbito criminal.
Precedentes.
4. Como bem decidiu o Supremo Tribunal Federal, h hipteses em que
os fundamentos da deciso absolutria na instncia criminal no obstam a
responsabilidade disciplinar na esfera administrativa, porquanto os resduos
podem veicular transgresses disciplinares de natureza grave, que ensejam o
afastamento do servidor da funo pblica (ARE n. 664.930 AgR, Relator(a): Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16.10.2012, Acrdo Eletrnico DJe-221
divulg 8.11.2012 public 9.11.2012).
5. Demais disso, ao rgo do Ministrio Pblico no permitido presuno
de que seja probo, h de ser peremptoriamente demonstrado que sua conduta
acima de tudo isenta de cometimento de atos ilcitos.
6. Recurso especial improvido.
(REsp n. 1.323.123-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
16.5.2013).
Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Concurso
pblico. Prova de ttulos. Constatao de fraude. Excluso de candidato.
Independncia entre as esferas administrativa e penal. Prtica de atos que,
embora no constituam crime, contrariam as normas do edital do certame.
1. Mandado de segurana contra excluso de candidata ao concurso pblico
de Delegado de Polcia Civil no Estado do Cear, com fundamento no contedo
de inqurito policial, no qual se averiguava possvel prtica do crime de falsidade
ideolgica e uso de documento falso.
2. As esferas penal e administrativa so absolutamente independentes,
estando a Administrao vinculada apenas deciso do juzo criminal negando a
existncia dos fatos ou a autoria do crime.
3. Limitada a denncia possvel prtica dos crimes de falsidade ideolgica
e uso de documento falso, nada impede que, dos mesmos fatos, a despeito
de confgurarem ou no crime, advenha contrariedade s normas do edital do
certame e aos princpios que regem a Administrao Pblica.
4. No cabe ao Poder Judicirio, salvo em caso de ilegalidade, defeito de forma,
abuso de autoridade ou teratologia, adentrar no mrito do ato administrativo
revendo o juzo de convenincia e oportunidade da autoridade tida como coatora.
5. pacfca a jurisprudncia desta Corte e do Supremo Tribunal Federal no
sentido da impossibilidade de excluso de candidato de concurso pblico na fase
de investigao social em razo da existncia de ao penal ainda no transitada
em julgado.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
220
6. Diferente a situao dos autos, em que os fatos ensejadores da ao penal,
segundo o juzo discricionrio do examinador, confguram hiptese de excluso
do candidato, conforme disposio expressa do edital.
7. Recurso ordinrio em mandado de segurana no provido.
(RMS n. 37.964-CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe
30.10.2012).
Administrativo. Recurso ordinrio em mandado de segurana. Processo
administrativo para apurao de falta disciplinar. Militar do Distrito Federal.
Demisso. Absolvio na esfera penal. Ausncia de provas. No interferncia na
esfera administrativa.
1. As esferas criminal e administrativa so independentes, estando a
Administrao vinculada apenas deciso do juzo criminal que negar a existncia
do fato ou a autoria do crime. Precedentes: REsp n. 1.226.694-SP, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.9.2011; REsp n. 1.028.436-SP, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 3.11.2010; REsp n. 879.734-RS,
Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 18.10.2010; RMS n.
10.496-SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9.10.2006.
2. In casu, a sentena penal no repercute na esfera administrativa, pois o
impetrante foi absolvido por insufcincia de provas.
3. Recurso ordinrio no provido, divergindo do eminente Ministro relator.
(RMS n. 32.641-DF, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acrdo
Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 11.11.2011).
In casu, o recorrente nem sequer fora denunciado ou investigado pelos fatos
relacionados ao roubo e receptao de carros roubados.
A sano disciplinar teve como motivo conduta culposa ofensiva
dignidade da funo e dos deveres de magistrado na vida pblica e particular,
de modo que a hiptese normativa autnoma em relao aos fatos delituosos
praticados pelo favorecido com o emprstimo do terreno.
Ainda que houvesse denncia e absolvio por hipottica participao do
recorrente nos referidos crimes contra o patrimnio, seria o caso de reconhecer
a incidncia da Smula n. 18-STF: Pela falta residual, no compreendida na
absolvio pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor
pblico. Cito precedentes nesse sentido:
Administrativo e Processual Civil. Policial militar. Demisso. Absolvio na
esfera penal. Ausncia de provas. No interferncia na esfera administrativa. Falta
residual. Existncia. Smula n. 18-STF. Ato administrativo demissional mantido.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
221
1. Invivel a anlise da suposta violao do art. 535 do Cdigo de Processo
Civil quando o recorrente limita-se a alegar, genericamente, ofensa ao referido
dispositivo legal, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acrdo
recorrido. Incidncia da Smula n. 284-STF.
2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia frme no sentido de que
somente repercutem na esfera administrativa as sentenas penais absolutrias
que atestem a comprovao da inexistncia dos fatos ou da negativa de autoria.
3. In casu, a sentena penal no repercute na esfera administrativa, pois o
decreto absolutrio foi fundado na segunda parte da alnea a do artigo 439 do
Cdigo de Processo Penal Militar. Ou seja, por no haver prova da existncia do
fato, (fs. 493-e, trecho do acrdo recorrido).
4. Ademais, a demisso ocorreu tambm por infrao administrativa
residual, sufciente em si mesma para manter o ato demissional, consistente em
transgresso disciplinar de natureza grave, prevista no Regulamento Disciplinar
da Polcia Militar (Lei Complementar n. 893/2001) (f. 427-e).
5. Incidncia da Smula n. 18-STF, que assim determina: Pela falta residual,
no compreendida pela absolvio criminal, possvel a punio administrativa
do servidor pblico. Recurso especial conhecido em parte e improvido.
(REsp n. 1.226.694-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
20.9.2011).
Recurso especial. Administrativo. Divergncia jurisprudencial. Cotejo analtico.
Inexistncia. Similitude ftica. Demisso. Sentena penal absolutria. Falta
residual. Ausncia de repercusso. Smula n. 18-STF. Prescrio. Termo a quo.
Smula n. 7-STJ. Publicao. Ato demissrio.
1. No se conhece do recurso especial, com base no art. 105, inciso III, alnea
c, da CF, quando o recorrente no realiza o cotejo analtico entre acrdos que
guardem similitude ftica, nos termos dos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Civil, e 255, 1, a, e 2, do Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justia. Precedentes.
2. O Tribunal de origem constatou a existncia de falta residual no englobada
inteiramente pela absolvio penal superveniente, razo pela qual considerou a
data em que foi publicado o ato demissrio como o termo a quo para a contagem
do lapso prescricional, e no a data em que publicada a sentena absolutria,
para fns de reintegrao do militar.
3. Prevalece no direito brasileiro a regra da independncia das instncias penal,
civil e disciplinar, ressalvadas algumas excees, v.g., em que a deciso proferida
no juzo penal far coisa julgada na seara cvel e administrativa.
4. Neste sentido, a responsabilidade administrativa do servidor ser afastada
no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria,
nos termos do art. 126 da Lei n. 8.112/1990, exceto se verifcada falta disciplinar
residual, no englobada pela sentena penal absolutria. Inteligncia da Smula
n. 18-STF.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
222
5. O termo a quo da prescrio deve corresponder ao momento em que nasce
a pretenso, ou seja, ao instante em que violado o direito, segundo a Teoria da
actio nata e o disposto no art. 189 do Cdigo Civil.
6. Neste sentido, tendo em vista que ficou apurada falta residual desde o
procedimento disciplinar em que se determinou a demisso do militar e que
tal conduta remanescente no foi englobada pela ao penal superveniente,
segundo registrado pelo Tribunal de origem, de maneira insindicvel nesta
via recursal (Smula n. 7-STJ), h de se concluir que a pretenso reintegratria
deveria ter sido exercida no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da publicao do
ato demissrio.
Precedentes.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, no provido.
(REsp n. 1.199.083-SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 8.9.2010).
4. Concluso
Ante o exposto, nego provimento ao Recurso Ordinrio, ressalvadas as vias
judiciais ordinrias.
como voto.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N. 44.576-MS
(2013/0413375-6)
Relator: Ministro Humberto Martins
Recorrente: Alli Frana
Advogado: Cynthia Belchior
Recorrido: Estado de Mato Grosso do Sul
Procurador: Denis C M Castilho e outro(s)
EMENTA
Constitucional. Administrativo. Processual Civil. Servidor
estadual. Militar. Requisitos para seleo ao curso de formao.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
223
Promoo. Diferena entre homens e mulheres. Quadro de vagas
apartado. Possibilidade de preterio. Inexistncia. Amparo legal.
Competncia constitucional. Diferenciao positiva entre homens e
mulheres. Concretizao da igualdade. Precedentes do STF. Ausncia
de direito lquido e certo.
1. Cuida-se de recurso ordinrio interposto contra acrdo
que denegou a segurana ao mandamus ajuizado contra o Edital n.
01/2013, que fxa regras ao processo seletivo para o curso de formao
de sargentos da Poltica Militar do Estado do Mato Grosso do Sul. O
recorrente alega que o item III violaria o princpio da igualdade entre
homens e mulheres, fxada no art. 5, I, da Constituio Federal, uma
vez que requer menor tempo de servio s ltimas para inscrio.
2. O prprio Edital n. 01/2013 fxa quantitativo diferenciado
de vagas para homens e para mulheres no seu item 1.3, apartando,
portanto, dois conjuntos para o curso, no havendo como aventar, em
qualquer hiptese, possvel preterio de homens por mulheres.
3. Ainda que no fosse assim, a Constituio Federal autoriza
- por meio do art. 42, 1, e do seu art. 142, 3, que os Estados
e o Distrito Federal fxem normas locais sobre carreira e sistemas
de promoo, o que, no caso, foi feito pela Lei Complementar n.
53/1990, na redao dada pela Lei Complementar n. 157/2011,
cujo art. 15-B estabelece requisitos diferenciados de promoo para
militares homens e mulheres.
4. O Supremo Tribunal Federal j apreciou matria similar
e concluiu que o estabelecimento de critrios diferenciados para
promoo de militares, em razo das peculiaridades de gnero, no
ofende o princpio da igualdade. Precedentes: ED no AI n. 786.568-
RJ, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, publicado
no DJe em 16.9.2011 e no Ementrio vol. 2588-02, p. 286; AgR
no RE n. 597.539-RJ, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma,
publicado no DJe em 29.5.2009 e no Ementrio vol. 2362-09, p.
1.729; AgR no AI n. 586.621-RJ, Relator Min. Celso de Mello,
Segunda Turma, publicado no DJe em 12.12.2008 e no Ementrio
vol. 2345-05, p. 957.
Recurso ordinrio improvido.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
224
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinrio, nos
termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Herman
Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 18 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 24.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso ordinrio em
mandado de segurana interposto por Alli Frana, com fundamento no art.
105, inciso II, alnea b, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal de
Justia do Estado de Mato Grosso do Sul assim ementado (f. 189, e-STJ):
Mandado de segurana. Concurso de formao de sargentos da PM-MS. Tempo de
servio militar. Diferenciao entre sexos. Alegada ofensa isonomia. Inocorrncia.
Segurana denegada. Denega-se a segurana quando o ato atacado foi praticado
em estrita consonncia com as normas legais aplicveis espcie e com a
previso do edital que rege o concurso. A utilizao de critrios diferenciados para
promoo de militares dos sexos masculino e feminino no constitui violao do
princpio da isonomia.
Nas razes do recurso ordinrio, defende o impetrante que teria sido
violada a isonomia na formao da lista de aprovados para o o Curso de
Formao de Sargento da Polcia Militar do Estado, uma vez que o Edital n.
01/2013, publicado no DOE de 21.6.2013 teria fxado critrios diferenciados
para homens e mulheres. No cerne, insurge-se pois o item 3.1., a do Edital
fxa tempo de efetivo exerccio menor para mulheres (23 anos) como requisito
do que para os homens (26 anos). Sustenta que o art. 15-B, III, a da Lei
Complementar Estadual n. 53/1990 seria inconstitucional em face do art. 5,
caput e inciso I da Constituio Federal. Por fm, alega que a organizao militar
estadual no mais abarca um quadro feminino apartado do masculino e, assim,
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
225
no haveria sentido na diferenciao positiva para promoo das mulheres. Pede
a manuteno da gratuidade de justia (fs. 218-230, e-STJ).
Contrarrazes nas quais se alega que a diferenciao possui amparo legal
no art. 15-B, III, a da Lei Complementar Estadual n. 53/1990, com a redao
dada pela Lei Complementar Estadual n. 157/2011. Alega que o Estatuto dos
Militares do Estado est frmado de acordo com o art. 42, 1, combinado
com o art. 142, 3, X, todos da Constituio Federal. Ainda, sustenta que
o princpio da igualdade permite a diferenciao entre as pessoas, de modo a
garantir a isonomia e que no mundo do trabalho, a Carta Constitucional de
1988 lista vrios direitos atribudos s mulheres - no outorgados aos homens
- em razo de tal entendimento. Pondera que a Lei Complementar Estadual
garante a ida para a reserva das mulheres militares com menor idade do que
ocorre com os homens e que esse dispositivo evidentemente constitucional.
Finalmente, lista que a jurisprudncia do STF j defniu que a utilizao de
critrios diferenciados de promoo para homens e mulheres na Aeronutica
no fere o princpio da igualdade (fs. 236-247).
O Ministrio Pblico Federal opina pelo no provimento do recurso
ordinrio, j que haveria previso legal na distino entre os policiais do sexo
masculino e feminino, bem como porque a diferena no ofenderia o princpio
da igualdade (fs. 258-261, e-STJ).
, no essencial, o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): No deve ser provido o
presente recurso ordinrio.
O recorrente se insurge contra acrdo que denegou a segurana ao writ
of mandamus impetrado contra o Edital n. 01/2013 - Habilitao por Tempo
de Servio - Processo Seletivo Interno para Ingresso no Curso de Formao
de Sargentos da Polcia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul (fs. 34-39,
e-STJ).
No referido edital, o requisito para inscrio dos candidatos estava
focalizado no tempo de servio, defnido no item III (f. 34, e-STJ):
III - Dos Requisitos
3.1 So requisitos obrigatrios para o candidato matricular-se no CFS por
tempo de servio:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
226
a) ser detentor do cargo de Cabo PM do Quadro QPPM combatente com, no
mnimo, 26 anos de efetivo servio para o sexo masculino e 23 anos de efetivo
servio para o sexo feminino, interstcio de quatro anos ou mais na graduao de
Cabo QPPM da PMMS;
(...)
3.2 A comprovao dos requisitos acima exigidos dever ser feita mediante
apresentao de documentos originais, certides emitidas pelos rgos
responsveis e certido expedida pela unidade de origem, contendo todas as
informaes administrativas referentes s letras a, c, d, f e g do item 3.1.
O recorrente se insurge contra a alnea a do item 3.1 que, segundo
alega, violaria o princpio da igualdade, j que fxa requisitos diferenciados para
mulheres, em detrimento de homens.
No assiste razo ao recorrente.
Em primeiro lugar, a diferenciao - em si mesma - no se traduz na
preterio de homens em detrimento de mulheres, uma vez que as vagas de cada
so diferenciadas, como se evidencia da transcrio do item 1.3.1 e item 1.3.2
do edital (f. 34, e-STJ):
1.3 Das Vagas
1.3.1 So oferecidas 105 vagas graduao de 3 sargento QPPM por tempo
de servio;
1.3.1.1 As 105 vagas oferecidas neste Edital fcam assim distribudas:
14 vagas para cabo PM sexo feminino; e
91 vagas para cabo PM sexo masculino.
1.3.2 Sero chamados 162 cabos QPPM para participarem do Processo Seletivo
(Anexos I e II), sendo convocados para a matrcula os 105 cabos com mais tempo
de servio e que cumpram todos os requisitos exigidos neste Edital para o
preenchimento das vagas ofertadas.
Em segundo lugar, a diferenciao possui amparo legal, no art. 15-B da
Lei Complementar Estadual n. 53/1990, na redao que foi dada pela Lei
Complementar Estadual n. 157/2011 (f. 103, e-STJ):
Art. 15-B. O acesso do Soldado e do Cabo QPPM graduao de 3 Sargento
QPPM dar-se- mediante processo seletivo interno pelos critrios de merecimento
intelectual, de antiguidade e de tempo de servio, nas seguintes condies:
(...)
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
227
III - pelo critrio de tempo de servio, o Cabo QPPM deve ser selecionado
mediante o tempo de efetivo servio prestado exclusivamente PMMS, aprovado
em curso de formao de sargento especfco a ser regulamentado por ato do
Comandante-Geral, e atender aos seguintes requisitos:
(...)
a) contar, no mnimo, com vinte e seis anos de efetivo servio para o sexo
masculino, e vinte e trs anos de efetivo servio para o sexo feminino, e interstcio
de quatro anos ou mais na graduao de cabo para ambos os sexos;
Como indicado nas contrarrazes, a Constituio Federal, no seu art.
42, 1, e no seu art. 142, 3, X, autoriza os Estados e o Distrito Federal a
competncia para editar leis especfcas para regular as carreiras dos militares.
Assim, evidente que h amparo legal.
Em terceiro lugar, anoto que a existncia de critrios diferenciados para
promoo de mulheres no viola o princpio da igualdade, tal como est
insculpido no art. 5, caput e inciso I da Constituio Federal, que transcrevo:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:
I - homens e mul heres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;
A exegese do princpio da igualdade no se baseia em radical isonomia,
cujo teor nega as diferenas entre os indivduos e os grupos sociais que
compe a coletividade humana. Assim, no possvel ler tal disposio em
prol da localizao da inconstitucionalidade no estabelecimento de razoveis
diferenciaes de tratamento entre os sexos no mundo laboral, como assevera
Alexandre Jos Paiva da Silva Melo:
Este o critrio bsico da concretizao da igualdade: tratar igualmente
os iguais e desigualmente os desiguais. Essa enunciao permite antever um
trao essencial da igualdade: no ter carter absoluto. que a percepo de
desigualdades existentes no mundo dos fatos e a determinao dos tratamentos
cabveis s realidades faticamente desiguais guardam ntima conexo com o
objeto a ser regrado e com o momento histrico em que o objeto est inserido.
(...)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
228
Pois bem, visto o carter no absoluto da igualdade, a expresso constitucional
sem distino de qualquer natureza deve ser entendida como a vedao ao
estabelecimento de discriminaes (no sentido de preconceitos ou injustias), a
partir de quaisquer qualifcativos atribuveis s pessoas. Dentro da pluralidade de
signifcados do termo distino, o que fca proibido o estabelecimento de meras
diferenciaes. E, por certo, tais diferenciaes (as distines que atendem aos
critrios acima abordados) podero considerar quaisquer atributos das pessoas
relacionadas sexualidade, cor da pele, ao credo religioso, s posses econmicas
(importante em matrias tributria), etc.
curioso observar a diferena entre as maneiras como os textos constitucionais
de 1969 e 1988 (inciso I) se referem igualdade de gnero. Enquato que o
texto de 1969 fala de igualdade perante a lei sem distino de sexo, o inciso
primeiro de 1988 adota redao mais precisa: igualdade de obrigaes e direitos
entre homens e mulheres. Talvez o texto de 1988 adote redao mais rigorosa
para fortalecer a igualdade que no se respeitava. O maior rigor no deve ser,
contudo, ser mal interpretado: a igualdade no absoluta. A parte fnal do inciso
j enuncia vrias diferenciaes entre homens e mulheres, e a prpria ideia de
igualdade inserida no caput aceita a constituio legal de outras diferenciaes,
na medida em que homens e mulheres tm condies biolgicas distintas. O
que inaceitvel a constituio de discriminaes em razo da condio de
indivduos homem e mulher. A Constituio Federal de 1988, contudo, no ignora
que historicamente existem favorecimentos no razoveis a um ou outro gnero
(diferena de remunerao entre homens e mulheres, por exemplo), e, assim, o
preceito do inciso primeiro contm tambm um comando dirigido ao Estado para
que adote polticas pblicas que eliminem tais discriminaes.
(Alexandre Jos Paiva da Silva Melo, Art. 5, caput e incisos I, II e III. In: Paulo
Bonavides, Jorge Miranda e Walber de Moura Agra. Comentrios Constituio
Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 80-81)
O Supremo Tribunal Federal j apreciou matria similar e concluiu que o
estabelecimento de critrios diferenciados para promoo de militares, em razo
das peculiaridades de gnero, no ofende o princpio da igualdade.
Neste sentido:
Embargos de declarao em agravo de instrumento. Embargos recebidos como
agravo regimental. Administrativo. Militar. Licenciamento. Reintegrao. Corpo
feminino da Aeronutica. Critrios diferenciados. Possibilidade. Precedentes. Agravo
improvido. I A jurisprudncia desta Corte frmou-se no sentido de que no viola
o princpio da isonomia a utilizao de critrios diferenciados para as carreiras de
militares do sexo feminino e masculino. Precedentes. II Embargos de declarao
recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
229
(ED no AI n. 786.568-RJ, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgado em 30.8.2011, publicado no DJe-178 em 16.9.2011 e no Ementrio vol.
2588-02, p. 286.)
Agravo regimental no recurso extraordinrio. Ao rescisria. Cabimento. Matria
afeta norma infraconstitucional. 1. A definio do instituto da coisa julgada
coube ao legislador ordinrio, bem assim as hipteses em que se admite a sua
resciso. 2. A utilizao de critrios diferenciados para promoo de militares dos
sexos masculinos e femininos da Aeronutica, no constitui violao do princpio
da isonomia. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgR no RE n. 597.539-RJ, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em
12.5.2009, publicado no DJe-099 em 29.5.2009 e no Ementrio vol. 2362-09, p.
1.729.)
Agravo de instrumento. Militares da Aeronutica. Critrios de promoo
diferenciados para os sexos masculino e feminino. Violao ao princpio da
isonomia. Inocorrncia. Recurso improvido.
(AgR no AI n. 586.621-RJ, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado
em 4.11.2008, publicado no DJe-236 em 12.12.2008 e no Ementrio vol. 2345-05,
p. 957.)
Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Militares da Aeronutica.
Critrios diferenciados para promoo de militares dos sexos masculinos
e femininos. No violao do princpio da isonomia. Precedentes. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento.
(AgR no RE n. 285.146-RN, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma,
julgado em 14.3.2006, publicado no DJ em 7.4.2006, p. 55 e no Ementrio vol.
2228-03, p. 476.)
Alis, neste sentido opina o Parquet federal (f. 260, e-STJ):
No se verifca, portanto, a existncia de direito lquido e certo a amparar
a pretenso do recorrente, pois, como se v, o edital seguiu os parmetros da
legalidade.
No h que se falar, ademais, em ofensa ao princpio da isonomia. Muito ao
contrrio, a disposio editalcia vem ao encontro do postulado da igualdade
entre os sexos, pois leva em conta as diferenas biolgicas inerente aos mesmos
com vistas a oferecer iguais possibilidades de ascenso na carreira militar.
patente a ausncia de direito lquido e certo.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinrio.
como penso. como voto.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
230
RECURSO ESPECIAL N. 1.429.976-CE (2014/0008223-1)
Relator: Ministro Humberto Martins
Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Procuradoria-Geral Federal - PGF
Recorrido: Geraldo Saraiva da Cruz
Recorrido: Marta Neli dos Santos
Advogados: Joseilson Fernandes Soares
Ccera Romenia B Marques
EMENTA
Previdencirio. Cancelamento ou suspenso de benefcio
previdencirio unilateralmente. Aplicao do princpio do paralelismo
das formas. Desnecessidade. Exigncia dos princpios do contraditrio,
da ampla defesa e do devido processo legal por meio de processo
administrativo previdencirio. Recurso especial improvido.
1. Cinge-se a controvrsia dos autos a obrigatoriedade da
aplicao do princpio do paralelismo das formas nos casos de
suspenso ou cancelamento de benefcio previdencirio.
2. O Tribunal de origem manifestou-se sobre a possibilidade de a
Autarquia suspender/cancelar o benefcio previdencirio, porm, deve
obedecer os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio, bem como a observncia do princpio do paralelismo
das formas.
3. inaplicvel o princpio do paralelismo das formas por trs
motivos: 1) a legislao previdenciria, que muito prolixa, no
determina esta exigncia, no podendo o Poder Judicirio exigir
ou criar obstculos autarquia, no previstos em lei; 2) foge da
razoabilidade e proporcionalidade, uma vez que atravs do processo
administrativo previdencirio, respeitando o devido processo legal, o
contraditrio e a ampla defesa, sufciente para apurar a veracidade
ou no dos argumentos para a suspenso/cancelamento do benefcio,
e no impede uma posterior reviso judicial; 3) a grande maioria
dos benefcios sociais concedidos pela LOAS - Lei Orgnica da
Assistncia Social - Lei n. 8.742/1993, so deferidos por meio de
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
231
deciso judicial, o que acarretaria excessiva demanda judicial, afetando
por demasia o Poder Judicirio, bem como, a Procuradoria jurdica
da autarquia, alm da necessidade de defesa tcnica, contratada pelo
cidado, sempre que houvesse motivos para a reviso do benefcio.
4. O que a jurisprudncia desta Corte exige no a aplicao do
princpio do paralelismo das formas, a concesso do contraditrio,
da ampla defesa e do devido processo legal, sempre que houver
necessidade de reviso do benefcio previdencirio, por meio do
processo administrativo previdencirio, impedindo com isso, o
cancelamento unilateral por parte da autarquia, sem oportunizar
apresentao de provas que entenderem necessrias.
5. Conforme bem ressaltou o Tribunal de origem, o recorrente
cancelou unilateralmente o benefcio previdencirio, o que vai de
encontro jurisprudncia desta Corte e do STF.
Recurso especial improvido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia A
Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os Srs. Ministros Herman Benjamin,
Og Fernandes e Mauro Campbell Marques (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Dr(a). Heloisa Maria Gomes Pereira, pela parte recorrente: Instituto
Nacional do Seguro Social - INSS
Braslia (DF), 18 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Humberto Martins, Relator
DJe 24.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Humberto Martins: Cuida-se de recurso especial interposto
pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fundamento no art. 105, III,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
232
a, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal Regional
Federal da 5 Regio assim ementado (fs. 235-236, e-STJ):
Previdencirio. Amparo social. Presena dos requisitos exigidos em lei. Laudo
pericial. Incapacidade comprovada. Restabelecimento do benefcio desde a data
do cancelamento. Honorrios. Smula n. 111 do STJ.
1. Previsto no art. 203, inciso V, da Constituio Federal de 1988, o benefcio
de amparo social consiste no pagamento de um salrio mnimo mensal pessoa
portadora de defcincia fsica que comprovar sua incapacidade para prover a sua
prpria subsistncia ou de t-la provida por sua famlia. Regula o benefcio no
plano infraconstitucional, o art. 20, da Lei n. 8.742/1993.
2. O ato de concesso do benefcio precedido de rgido procedimento
administrativo possuindo presuno de legitimidade e de veracidade. logo, no
se pode admitir que a suspenso ou cancelamento seja feito de plano, sem a
realizao de percia, sem que antes tenha sido oferecido parte contrria o
direito ao contraditrio e ampla defesa, em face do paralelismo das formas.
3. Verifca-se que o princpio da ampla defesa no foi respeitado, haja vista
a suspenso do benefcio ter ocorrido de modo unilateral pela Autarquia
Previdenciria, oportunizando, apenas em um segundo momento, aos apelados,
seu direito de defesa, quando j cancelados benefcios (fs. 92-93 e 127).
4. No presente caso, restou comprovado que Geraldo Saraiva da Cruz pessoa
que apresenta baixa visual bilateral, tem defcincia visual acentuada em ambos
os olhos, sendo a defcincia de natureza permanente e defnitiva, conforme
Laudo Mdico Pericial (fs. 51-80); e Maria Neli dos Santos apresenta disacusia
neurosensorial bilateral grau severo para o ouvido direito e grau profundo para o
ouvido esquerdo, surdez bilateral (fs. 52-99), que, aliado ao fato de serem pessoas
de baixo nvel de escolaridade, torna-as inaptas para exercerem atividades que
lhes proporcione a sobrevivncia.
5. Honorrios advocatcios mantidos razo de 10% sobre o valor da
condenao, observando-se, contudo, os limites da Smula n. 111 do STJ.
6. Apelao do INSS no provida e Remessa Ofcial parcialmente providas,
apenas no tocante aplicao da Smula n. 111 do STJ.
Opostos embargos infringentes, foram rejeitados (f. 242, e-STJ):
Sustenta o recorrente ofensa ao art. 20, 6 da Lei n. 8.742/1993.
Assevera, em sntese, que restou devidamente comprovado que o Princpio
do Paralelismo das Formas foi completamente obedecido, j que o procedimento
administrativo que gerou o desfazimento do benefcio do Autor respeitou as
mesmas formas e formalidades do procedimento concessrio, no sendo, de
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
233
forma alguma necessria, a observncia das normas procedimentais existentes
poca da concesso, sob pena de engessamento da mquina administrativa e
de notria afronta aos Princpios do Informalismo e da Instrumentalidade das
Formas, t patentes no Direito Administrativo (f. 251, e-STJ).
Apresentadas as contrarrazes (fs. 258-263, e-STJ), sobreveio o juzo de
admissibilidade positivo da instncia de origem (f. 268, e-STJ).
, no essencial, o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Humberto Martins (Relator): Cinge-se a controvrsia dos
autos a obrigatoriedade da aplicao do princpio do paralelismo das formas nos
casos de suspenso ou cancelamento de benefcio previdencirio.
O Tribunal de origem manifestou-se sobre a possibilidade da Autarquia
suspender/cancelar o benefcio previdencirio, porm, deve obedecer os
princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio, bem
como, a observncia do princpio do paralelismo das formas, da seguinte maneira,
in verbis (fs. 226, e-STJ):
5. Assim, o INSS tem o poder-dever de cancelar/suspender os benefcios
deferidos sem a observncia dos requisitos previstos no ordenamento jurdico em
vigor, exempli gratia, quando verifcar a ausncia da continuidade das condies
que ensejaram o seu deferimento na esfera administrativa. No entanto, tal
providncia deve ser precedida de regular procedimento administrativo, onde
sejam assegurados a ampla defesa e o contraditrio. S a realizao de uma
percia no sufciente para que se tenha por observado o cnone constitucional
que cuida do tema.
6. As preceituaes jurisprudenciais, outrossim, destacam a necessidade
da observncia do princpio do paralelismo das formas ou da similitude
procedimental - se para a concesso do benefcio foi necessria a instaurao de
um procedimento administrativo com o exerccio da ampla defesa, com todos os
recursos a ela inerentes, tambm assim haver de ser no instante em que houver
razes para que o benefcio seja cancelado.
Esta Corte de Justia, atravs da Sexta-Turma, Terceira Seo, aplicou o
entendimento de que era necessrio respeitar o princpio do paralelismo das
formas, ou seja, concedido o benefcio por meio de deciso judicial, somente por
outra deciso judicial, seria possvel a autarquia fazer a reviso para suspender ou
cancelar o benefcio previdencirio:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
234
Previdencirio. Aposentadoria por invalidez. Concesso por ato judicial.
Cancelamento administrativo. Impossibilidade. Necessidade de ao judicial para
reviso de benefcio concedido judicialmente. Anlise de violao de matria
constitucional. Competncia do STF. Agravo regimental a que se nega provimento.
1. Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia
previdenciria rever a concesso do benefcio, uma vez tratar-se de relao
jurdica continuativa, desde que por meio de ao judicial, nos termos do art. 471,
inciso I, do Cdigo de Processo Civil, e em respeito ao princpio do paralelismo
das formas. (REsp n. 1.201.503-RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma, Data do Julgamento 19.11.2012, DJe 26.11.2012)
2. No compete ao Superior Tribunal de Justia manifestar-se sobre suposta
ofensa constitucional, ainda que para fns de prequestionamento, sob pena de
invaso da competncia do Supremo Tribunal Federal.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.267.699-ES, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira
(Desembargadora convocada do TJ-PE), Sexta Turma, julgado em 16.5.2013, DJe
28.5.2013)
Previdencirio. Aposentadoria por invalidez concedida judicialmente.
Cancelamento na via administrativa. Impossibilidade. Ao revisional.
Imprescindibilidade. Art. 471, I, do CPC. Paralelismo das formas. Recurso especial
a que se nega provimento.
1. Deferida a aposentadoria por invalidez judicialmente, pode a autarquia
previdenciria rever a concesso do benefcio, uma vez tratar-se de relao
jurdica continuativa, desde que por meio de ao judicial, nos termos do art. 471,
inciso I, do Cdigo de Processo Civil, e em respeito ao princpio do paralelismo das
formas.
2. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp n. 1.201.503-RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
julgado em 19.11.2012, DJe 26.11.2012)
No voto condutor, a eminente Ministra Maria Tereza de Assis Moura,
afrma que Constatando a autarquia que o benefcirio no mais preenche o
requisito da incapacidade exigida para a obteno do benefcio, cabe ao ente
previdencirio a propositura de ao revisional, nos termos do art. 471, inciso I,
do Cdigo de Processo Civil, via adequada para a averiguao da permanncia
ou no da incapacidade autorizadora do benefcio (REsp n. 1.201.503-RS, Rel.
Ministra Maria Tereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19.11.2012,
DJe 26.11.2012)
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
235
Em meu sentir, inaplicvel o princpio do paralelismo das formas por
trs motivos: 1) a legislao previdenciria, que muito prolixa, no determina
esta exigncia, no podendo o Poder Judicirio exigir ou criar obstculos
autarquia, no previstos em lei; 2) foge da razoabilidade e proporcionalidade,
uma vez que, por meio do processo administrativo previdencirio, respeitando
o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, sufciente para
apurar a veracidade ou no dos argumentos para a suspenso/cancelamento
do benefcio, e no impede posterior reviso judicial; 3) a grande maioria dos
benefcios sociais concedidos pela LOAS - Lei Orgnica da Assistncia Social
- Lei n. 8.742/1993, so deferidos por meio de deciso judicial, o que acarretaria
excessiva demanda judicial, afetando em demasia o Poder Judicirio, bem como,
o departamento jurdico da autarquia, alm da necessidade de defesa tcnica,
contratada pelo cidado, sempre que houver motivos para a reviso do benefcio.
O que a jurisprudncia desta Corte exige, no a aplicao do princpio
do paralelismo das formas, a concesso do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal, sempre que houver necessidade de reviso do benefcio
previdencirio, atravs do processo administrativo previdencirio, impedindo
com isso, o cancelamento unilateral por parte da autarquia, sem oportunizar
apresentao de provas que entenderem necessrias.
Conforme bem ressaltou o Tribunal de origem, o recorrente cancelou
unilateralmente o benefcio previdencirio, o que vai de encontro jurisprudncia
pacfca desta Corte.
Verifca-se que a deciso recorrida est em harmonia com o entendimento
desta Corte, segundo o qual a suspenso do benefcio deve observar o
contraditrio e a ampla defesa, ainda em fase administrativa.
Neste sentido:
Previdencirio. Agravo regimental em agravo de instrumento contra deciso
que denegou o processamento do recurso especial. Recurso administrativo.
Possibilidade de concesso de efeito suspensivo. Ausncia de manifestao do
INSS. Agravo regimental desprovido.
1. O entendimento desta Corte frme quanto impossibilidade de suspenso do
benefcio previdencirio sem que seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa ao
segurado.
2. No caso, o ora agravado interps recurso administrativo do qual no obteve
qualquer manifestao por parte da Autarquia, nem mesmo sobre o pedido de
concesso de efeito suspensivo ao recurso, tendo esta se limitado a proceder ao
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
236
cancelamento do benefcio. Diante da possibilidade, prevista em lei, de concesso
de feito suspensivo ao recurso administrativo, no poderia esse direito ser
subtrado do benefcirio sem que houvesse deciso fundamentada por parte da
Autarquia.
3. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no Ag n. 949.974-MG, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta
Turma, julgado em 19.8.2009, DJe 28.9.2009.)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Previdencirio. Suspenso de
benefcio. Contraditrio e ampla defesa. No observncia. Smula n. 83-STJ.
Na hiptese, o e. Tribunal a quo, em conformidade com a jurisprudncia
pacifcada no mbito desta e. Corte Superior, decidiu pela ilegalidade do ato
de suspenso do benefcio previdencirio em razo da no observncia aos
princpios do contraditrio e da ampla defesa. Incidncia da Smula n. 83-STJ.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag n. 1.105.324-BA, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado
em 18.6.2009, DJe 17.8.2009.)
Previdencirio. Processual Civil. Recurso especial. Aposentadoria por invalidez.
Suspenso. Direito ampla defesa. Violao ao art. 535 do CPC. Inexistncia.
Multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC. Carter no-protelatrio
dos declaratrios. Smula n. 98-STJ. Recurso especial conhecido e parcialmente
provido.
1. Conforme previsto no art. 535 do CPC, os embargos de declarao tm
como objetivo sanar eventual obscuridade, contradio ou omisso existentes
na deciso recorrida. No ocorre omisso no acrdo recorrido quando a Corte
de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos,
assentando-se em fundamentos sufcientes para embasar a deciso.
2. Descabida a aplicao da multa processual prevista no art. 538, pargrafo
nico, do CPC, quando os embargos declaratrios no tm carter protelatrio,
mas objetivam prequestionar a matria, requisito indispensvel ao acesso s
instncias especiais.
3. Conquanto a regra do art. 31, pargrafo nico, do Decreto n. 89.312/1984,
determine que O aposentado por invalidez que volta voluntariamente
atividade tem sua aposentadoria cancelada, tal norma deve ser interpretada luz
da atual Constituio Federal. Assim, em respeito aos princpios constitucionais do
contraditrio e do devido processo legal, o cancelamento ou suspenso de benefcios
previdencirios, por repercutirem no mbito dos interesses individuais dos segurados,
devem ser precedidos de ampla defesa.
4. Recurso especial conhecido e parcialmente provido apenas para excluir a
aplicao da multa prevista no art. 538, pargrafo nico, do CPC.
(REsp n. 544.008-SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado
em 5.12.2006, DJ 5.2.2007, p. 327.)
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
237
No mesmo sentido, cito precedente do Supremo Tribunal Federal:
Agravo regimental. Benefcio previdencirio. Suspenso. Necessidade de
exaurimento do processo administrativo. Direito ampla defesa e ao contraditrio.
Para se chegar a concluso diversa daquela a que chegou o acrdo recorrido,
seria necessrio reexaminar os fatos da causa, a fm de se verifcar se existiu, na
hiptese em julgamento, o devido exaurimento da instncia administrativa em
conformidade com a legislao infraconstitucional, sendo incabvel para isso o
recurso extraordinrio. bice da Smula n. 279 desta Corte. Ainda que assim no
fosse, saber se necessrio o exaurimento da via administrativa para a suspenso
do benefcio demanda o exame da legislao infraconstitucional que rege a
matria, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinrio. Alm disso,
ainda que se entenda possvel o exame da questo em julgamento, h decises
desta Turma no sentido da necessidade de observncia do princpio da ampla defesa
no processo administrativo que resulta na suspenso de benefcio previdencirio.
Precedentes de ambas as Turmas. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE n. 469.657 AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado
em 26.6.2012, Acrdo Eletrnico DJe-158 divulg 10.8.2012 public 13.8.2012)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
como penso. como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.434.713-SC (2014/0027286-8)
Relator: Ministro Herman Benjamin
Recorrente: SAS Indstria e Comrcio de Mquinas Ltda - Microempresa
Advogado: Lucinio Manuel Nones e outro(s)
Recorrido: Fazenda Nacional
Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
EMENTA
Processual Civil e Tributrio. Ausncia de prequestionamento.
Smula n. 282-STF. Multa isolada. Fato gerador. Data de vencimento.
Incluso no parcelamento da Lei n. 11.941/2009. Vencimento
posterior a 30.11.2008. Impossibilidade.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
238
1. No se conhece de Recurso Especial quanto matria (arts. 113
e 115 do CTN) que no foi especifcamente enfrentada pelo Tribunal
de origem, dada a ausncia de prequestionamento. Incidncia, por
analogia, da Smula n. 282-STF.
2. Controverte-se a respeito da interpretao do art. 1, 2,
da Lei n. 11.941/2009, que, ao disciplinar o parcelamento por ela
institudo, disps que podero ser pagas ou parceladas as dvidas
vencidas at 30 de novembro de 2008, de pessoas fsicas ou jurdicas,
consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou
no, inscritas ou no em dvida ativa, consideradas isoladamente,
mesmo em fase de execuo fscal j ajuizada, ou que tenham sido
objeto de parcelamento anterior, no integralmente quitado, ainda que
cancelado por falta de pagamento.
3. A recorrente admite que foi autuada pela Receita Federal
em 4.9.2009, mas reputa ilegal o ato do Fisco que, ao admitir o
parcelamento requerido com base na norma acima explicitada,
determinou a excluso da quantia de R$ 862.435,20, referente
denominada multa isolada, cujo vencimento se deu em 1.10.2009.
4. Isso porque o lanamento se refere entrada de mercadoria no
perodo de 15.3.2004 a 3.5.2007, razo pela qual, sendo este o perodo
do fato gerador, deve prevalecer para o fm de enquadramento dos
dbitos como submetidos ao regime benfco de parcelamento.
5. A pretenso da recorrente interpretar de forma extensiva a
norma do art. 1, 2, da Lei n. 11.941/2009, confundindo o conceito
de obrigao tributria principal com o de imposio de multa por
infrao legislao aduaneira.
6. So distintas a obrigao principal e a penalidade pecuniria
instituda especif icamente para o f im de punir infrao legislao
tributria. O fato gerador da primeira ocorre quando materializada a
situao hipoteticamente descrita na lei, ao passo que, em relao segunda,
confgura-se a partir da data em que realizado o procedimento fscalizatrio
que culminou com a constatao do ilcito.
7. Da mesma forma, no se confunde a data da ocorrncia do fato
gerador com a do vencimento do dbito.
8. Tem-se, por um lado, que os tributos lanados (II, IPI, PIS-
importao e Cofns-importao), referentes a fatos geradores ocorridos
entre 2004 e 2007, embora somente tenham sido lanados em 2009,
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
239
por meio de procedimento de fscalizao de ofcio instaurado pela
Receita Federal, tiveram seus vencimentos fxados entre 2004 e 2007,
por expressa disposio da lei que os disciplina. Por essa razo, alis,
foram corretamente mantidos pela autoridade fscal no parcelamento
da Lei n. 11.941/2009.
9. A multa isolada teve o fato gerador ocorrido em 4.9.2009
data em que o Fisco apurou a prtica de infrao e por vencimento
o dia 1.10.2009.
10. Assim, por qualquer ngulo que se examine a questo (data de
ocorrncia do fato gerador ou data de vencimento da multa isolada),
conclui-se que o dbito no est inserido nos termos do art. 1, 2,
da Lei n. 11.941/2009, o que acarreta a improcedncia da pretenso
recursal.
11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, no
provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia: A
Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-
lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a). Os
Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete
Magalhes e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Dr(a). Lucinio Manuel Nones, pela parte recorrente: SAS Indstria e
Comrcio de Mquinas Ltda.
Braslia (DF), 3 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Herman Benjamin, Relator
DJe 22.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Herman Benjamin: Trata-se de Recurso Especial
interposto, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio da Repblica,
contra acrdo assim ementado:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
240
Parcelamento. Lei n. 11.941, de 2009. Penalidade pecuniria. Vencimento. Data
indicada na notifcao fscal.
No benefciada pelo parcelamento previsto na Lei n. 11.941, de 2009, a
penalidade pecuniria com vencimento posterior a 30.11.2008, sendo irrelevante
que a infrao mesma tenha ocorrido anteriormente, uma vez que, em caso assim,
o vencimento da dvida ocorre na data indicada na notifcao da autoridade
fscal, aps a lavratura de auto de infrao.
A recorrente alega violao do art. 1, 1, da Lei n. 11.941/2009 e dos
arts. 113, 3, e 115 do CTN.
Foram apresentadas as contrarrazes.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram recebidos
neste Gabinete em 17.2.2014.
A instncia de origem no emitiu juzo de valor sobre os arts. 113 e 115 do
CTN.
Assim, ante a ausncia de prequestionamento, invivel o conhecimento
do recurso nesse ponto. Aplicao, por analogia, da Smula n. 282-STF.
No mrito, questiona-se a interpretao do art. 1, 1, da Lei n.
11.941/2009, que instituiu modalidade especfca de parcelamento dos dbitos
vencidos at 28.11.2008, nos seguintes termos (grifos meus):
Art. 1 Podero ser pagos ou parcelados, em at 180 (cento e oitenta) meses, nas
condies desta Lei, os dbitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil e os dbitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o
saldo remanescente dos dbitos consolidados no Programa de Recuperao Fiscal
- REFIS, de que trata a Lei n. 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial
- PAES, de que trata a Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento
Excepcional - PAEX, de que trata a Medida Provisria n. 303, de 29 de junho de
2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991,
e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002,
mesmo que tenham sido excludos dos respectivos programas e parcelamentos,
bem como os dbitos decorrentes do aproveitamento indevido de crditos do
Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI oriundos da aquisio de matrias-
primas, material de embalagem e produtos intermedirios relacionados na Tabela
de Incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
241
Decreto n. 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidncia de alquota 0 (zero)
ou como no-tributados.
1 O disposto neste artigo aplica-se aos crditos constitudos ou no, inscritos
ou no em Dvida Ativa da Unio, mesmo em fase de execuo fscal j ajuizada,
inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apurao do IPI referidos
no caput deste artigo.
2 Para os fins do disposto no caput deste artigo, podero ser pagas ou
parceladas as dvidas vencidas at 30 de novembro de 2008, de pessoas fsicas ou
jurdicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou no,
inscritas ou no em dvida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de
execuo fscal j ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior,
no integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento, assim
considerados:
In casu, a recorrente admite que foi autuada pela Receita Federal em
4.9.2009, mas reputa ilegal o ato do Fisco que, ao admitir o parcelamento
requerido com base na norma acima explicitada, determinou a excluso da
quantia de R$ 862.435,20, referente denominada multa isolada, cujo
vencimento se deu em 1.10.2009.
Afrma que o lanamento se refere entrada de mercadoria no perodo
de 15.3.2004 a 3.5.2007, razo pela qual, sendo este o perodo do fato gerador,
deve prevalecer para o fm de enquadramento dos dbitos como submetidos ao
regime benfco de parcelamento.
O rgo colegiado no acolheu a pretenso da recorrente, com base
nos seguintes fundamentos: a) nas obrigaes sujeitas ao lanamento por
homologao, o vencimento da dvida se d na datada fxada em lei, o que no
ocorre no caso dos autos, isto , a multa isolada depende da prvia apurao, por
iniciativa do Fisco, da infrao legislao tributria cometida pelo contribuinte;
b) a prtica da infrao tributria no d ensejo ao automtico vencimento do
dbito (multa isolada), o que somente ocorrer aps a lavratura do respectivo
Auto de Lanamento, com a notificao para impugnao ou pagamento.
Em reforo a esse ltimo ponto, cita lio doutrinria para lembrar que a
recorrente poderia afastar a responsabilidade pela infrao por meio da denncia
espontnea (art. 138 do CTN) o que procede, conforme consta expressamente
no art. 612 do Decreto n. 4.543/2002. Transcrevo excerto do voto condutor do
acrdo hostilizado (f. 210, e-STJ):
Segundo o 2 do art. 1 da Lei n. 11.941, de 2009, podem ser pagas ou
parceladas as dvidas vencidas at 30 de novembro de 2008, de pessoas fsicas ou
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
242
jurdicas, consolidadas pelo sujeito passivo, com exigibilidade suspensa ou no,
inscritas ou no em dvida ativa, consideradas isoladamente, mesmo em fase de
execuo fscal ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, no
integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento.
Ora, esse dispositivo legal deve ser interpretado conforme a natureza da
obrigao. Em se tratando de obrigao que deve ser cumprida pelo sujeito
passivo independentemente de qualquer providncia da administrao
tributria, como ocorre nas obrigaes sujeitas ao chamado lanamento por
homologao, o vencimento da dvida se d automaticamente na data fxada
em lei, aps a realizao do fato gerador. Cuidando-se, porm, de obrigao cujo
adimplemento depende de notifcao da administrao tributria, como ocorre
nas obrigaes sujeitas a lanamento de ofcio ou vista de declarao do sujeito
passivo, o vencimento da dvida se d na data indicada na referida notifcao.
No caso dos autos, que tem por objeto obrigao de pagar penalidade
pecuniria, por infrao legislao tributria, consistente em subfaturamento
em importao, a dvida no vence com a simples ocorrncia da infrao.
necessrio que a autoridade fscal lavre auto de infrao, notifcando o sujeito
passivo a fazer o pagamento na data que for nele indicada. Mesmo porque, como
bem lembra Luciano Amaro (Direito Tributrio Brasileiro, 10 ed., So Paulo, Ed.
Saraiva, p. 245-46), ao tratar do tema, antes das providncias administrativas o
infrator pode afastar sua responsabilidade pela infrao por meio de denncia
espontnea (CTN, art. 138), ou pode ainda a autoridade fscal, apesar de verifcada
a infrao, deixar de aplicar a penalidade por razes de equidade (CTN, art. 108,
2).
Disso tudo se segue que correto entender, como fizeram a autoridade
impetrada e o juiz da causa, que a penalidade pecuniria a que sujeita a
impetrante, por infrao consistente em subfaturamento na importao, por
fora do art. 633, inc. I, do Decreto n. 4.543, de 2002, teve seu vencimento na data
indicada na notifcao da autoridade fscal, aps a lavratura de auto de infrao,
ou seja, a data de 1.10.2009, razo por que esse dbito no abrangido pelo
citado 2 do art. 1 da Lei n. 11.941, de 2009, limitado s dvidas vencidas at
30.11.2008.
Entendo que a deciso colegiada no merece reforma, pois, em sntese, a
pretenso da recorrente de interpretar de forma extensiva a norma do art. 1,
2, da Lei n. 11.941/2009, confundindo os conceitos de obrigao tributria
principal com o de imposio de multa por infrao legislao aduaneira.
So distintas a obrigao principal e a penalidade pecuniria instituda
especifcamente para o fm de punir infrao legislao tributria. O fato
gerador da primeira ocorre quando materializada a situao hipoteticamente
Jurisprudncia da SEGUNDA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 185-243, abril/junho 2014
243
descrita na lei, ao passo que, em relao segunda, confgura-se a partir da data
em que realizado o procedimento fscalizatrio que culminou com a constatao
do ilcito.
Da mesma forma, no se confunde a data da ocorrncia do fato gerador
com a do vencimento do dbito.
Assim, tem-se, por um lado, que os tributos lanados (II, IPI, PIS-
importao e COFINS-importao), referentes a fatos geradores ocorridos
entre 2004 e 2007, embora somente tenham sido lanados em 2009, por meio
de procedimento de fscalizao de ofcio instaurado pela Receita Federal,
tiveram seus vencimentos fxados entre 2004 e 2007, por expressa disposio da
lei que os disciplina.
Em relao multa isolada, este teve o fato gerador ocorrido em 4.9.2009
data em que o Fisco apurou a prtica de infrao e por vencimento 1.10.2009.
Assim, por qualquer ngulo que se examine a questo (data de ocorrncia
do fato gerador ou data de vencimento da multa isolada), conclui-se que o
dbito no est inserido nos termos do art. 1, 2, da Lei n. 11.941/2009, o que
acarreta a improcedncia da pretenso recursal.
Com essas consideraes, conheo parcialmente do Recurso Especial, para
negar-lhe provimento.
como voto.
Segunda Seo
RECURSO ESPECIAL N. 1.333.977-MT (2012/0144138-8)
Relatora: Ministra Maria Isabel Gallotti
Recorrente: Banco do Brasil S/A
Advogado: Alessandro Zerbini R Barbosa e outro(s)
Recorrido: Jaime Bavaresco e outro
Advogado: Isaias Grasel Rosman e outro(s)
Interessado: Banco Central do Brasil - Amicus Curiae
Advogado: Procuradoria-Geral do Banco Central
Interessado: Federao Brasileira de Bancos FEBRABAN - Amicus
Curiae
Advogados: Osmar Mendes Paixo Crtes e outro(s)
Daniel Augusto Teixeira de Miranda
EMENTA
Civil e Processual Civil. Recurso especial. Ao revisional.
Contratos de crdito rural. Embargos de declarao. Prestao
jurisdicional completa. Inexistncia de vcios. Recurso representativo
de controvrsia. CPC, art. 543-C. Capitalizao mensal dos juros.
Expressa previso contratual. Cobrana. Legitimidade. Enunciado n.
93 da Smula do STJ. Precedentes. Mora caracterizada. Comisso de
permanncia. Encargos moratrios. Cumulao. Impossibilidade, no
caso concreto.
1. Se as matrias trazidas discusso foram dirimidas, pelo
Tribunal de origem, de forma sufcientemente ampla e fundamentada,
ainda que contrariamente pretenso da parte, afasta-se a alegada
violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil.
2. Nos termos do Enunciado n. 93 da Smula do STJ, nos
contratos de crdito rural, admite-se a pactuao de clusula que
preveja a capitalizao mensal dos juros.
3. O deferimento da cobrana da comisso de permanncia, sem
recurso da parte adversa, apesar de constituir encargo sem previso
legal para a espcie, impede a cumulao com os demais encargos da
mora.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
248
4. Tese para os efeitos do art. 543-C do CPC:
- A legislao sobre cdulas de crdito rural admite o pacto de
capitalizao de juros em periodicidade inferior semestral.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
ACRDO
A Segunda Seo, por unanimidade, conheceu do recurso especial e a ele
deu parcial provimento, para que seja observada a capitalizao dos juros, na
periodicidade pactuada, reconhecida ainda a mora dos devedores, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora.
Para os efeitos do artigo 543-C, do CPC, fixou-se a tese de que A
legislao sobre cdulas de crdito rural admite o pacto de capitalizao de
juros em periodicidade inferior semestral. Os Srs. Ministros Antonio Carlos
Ferreira, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, Joo Otvio de Noronha, Sidnei
Beneti, Raul Arajo e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra
Relatora.
Impedido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.
Sustentou oralmente o Dr. Sergio Murilo de Souza, pelo Recorrente
Banco do Brasil S/A.
Braslia (DF), 26 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministra Maria Isabel Gallotti, Relatora
DJe 12.3.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti: - Jaime Bavaresco e outra ajuizaram
ao em face do Banco do Brasil S.A. com o objetivo de revisar cinco contratos
de crdito rural (f. 333).
Aps os trmites legais, o Juzo da 4 Vara Cvel de Rondonpolis, MT,
julgou procedentes em parte os pedidos, o que motivou recurso da instituio
fnanceira r.
A Primeira Cmara Cvel do TJMT, por unanimidade, deu parcial
provimento apelao apenas para majorar a multa moratria para 10%,
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
249
conforme pactuada, ao passo que negou a pretenso de o banco haver a
capitalizao em periodicidade inferior semestral e a cumulao de comisso
de permanncia com outros encargos; e manteve o afastamento dos encargos
moratrios ante a descaracterizao da mora devida cobrana da capitalizao
mensal. O acrdo possui a seguinte ementa (f. 331):
Apelao. Ao revisional. Crdito rural. Capitalizao semestral de juros.
Comisso de permanncia cumulada com outros encargos moratrios. Multa de
10%. Descaracterizao da mora. Recurso parcialmente provido.
A capitalizao dos juros nas cdulas de crdito rural deve ser realizada
semestralmente. Inteligncia do artigo 5, caput, do Decreto-Lei n. 167/1967.
A cobrana da comisso de permanncia no pode ser cumulada com outros
encargos, tais como juros moratrios e multa contratual. Precedentes do STJ.
Estando explicitamente ajustada, a multa por inadimplemento de 10% sobre o
valor do dbito prevista no art. 71 do Decreto-Lei n. 167/1967 devida.
Constatada a abusividade nos encargos exigidos no perodo da normalidade
contratual (juros remuneratrios e/ou capitalizao), resta descaracterizada a
mora do devedor. Orientao do STJ.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados s fs. 369-373.
O recurso especial, interposto com base no art. 105, III, alneas a e c, da
Constituio Federal, aponta negativa de vigncia dos arts. 535, inciso II, do
CPC, e 5 do Decreto-Lei n. 167/1967, alm de divergncia jurisprudencial
com o AgRg no REsp n. 720.262-SP (4 Turma, Rel. Ministro Raul Arajo,
DJe de 28.9.2010).
Sustenta que o julgado padece de nulidade por no haver sanado o vcio da
omisso, levantado nos embargos de declarao.
Afrma que foi contrariado o Enunciado n. 93 da Smula do STJ, pois
a capitalizao em periodicidade mensal est expressamente pactuada nos
contratos, de acordo com a norma especfca, que estipula possibilidade de
adoo de prazo inferior ao semestral, condio que no confita com o Cdigo
de Defesa do Consumidor nem tem pertinncia com a Medida Provisria n.
1.963-17/2000 (2.170-36/2001).
Adiciona que como os encargos previstos para a normalidade so legtimos,
est caracterizada a mora do devedor, que deve responder pelo pagamento dos
encargos prprios, verifcada a inadimplncia.
Promove o confronto a analtico com o precedente indicado para instruir a
divergncia.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
250
No foram apresentadas contrarrazes (cf. certido de f. 415).
Deciso presidencial de admissibilidade positiva do especial s fs. 416-418,
que simultaneamente considerou o recurso especial em questo representativo
da controvrsia jurdica em relao possibilidade de capitalizao mensal nos
contratos de crdito rural, nos termos do art. 543-C, 1, do CPC, ao tempo
em que determinada a suspenso da tramitao dos feitos correlatos.
Como consequncia, por meio do despacho de fs. 440-441, determinei a
suspenso da tramitao dos recursos relativos a contratos bancrios em que se
discuta a referida matria.
Aos ofcios expedidos segundo a determinao contida no art. 3, inciso I,
da Resoluo n. 8/2008 do STJ, responderam as seguintes entidades:
O Tribunal de Justia de Santa Catarina, que informa o entendimento
das Cmaras de Direito Comercial sobre a capitalizao dos juros em crdito
incentivado, em parte harmnico com o acrdo recorrido (fs. 445-447).
O Tribunal de Justia de Mato Grosso comunica que o tema tem especial
relevncia ante a vocao econmica para o agronegcio naquele unidade
federada (fs. 508-510).
O Banco Central do Brasil manifesta posio no sentido da possibilidade de
as partes estipularem clusula contratual que estabelea qualquer periodicidade
do encargo, inclusive a mensal, em respeito ao Enunciado n. 93 da Smula do
STJ, editado com base no art. 5 do Decreto-Lei n. 167/1967, que norma
especfca que permanece em vigncia e no confita com o Cdigo de Defesa
do Consumidor (fs. 514-523).
A FEBRABAN - Federao Brasileira de Bancos argi a necessidade da
manuteno da jurisprudncia pacifcada do STJ sobre a questo, que admite a
periodicidade mensal, afrmando a necessidade de suspenso de todas as aes
em curso no territrio nacional sobre a matria (fs. 531-543).
O IDEC - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, apesar de
regularmente intimado (f. 504), no se manifestou (cf. certido de f. 583).
O Ministrio Pblico Federal opinou s fls. 588-592, no sentido do
no provimento do recurso, pois a verificao do intervalo temporal para
incidncia da capitalizao viola a Smula n. 7 da Corte, apesar de ser possvel
em periodicidade mensal.
s fs. 594-595, comparece a Defensoria Pblica da Unio para manifestar
interesse no julgamento do feito, sob justifcativa de que atua em defesa de
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
251
hipossuficientes em milhares de aes dessa natureza, fundamentos pelos
quais pleiteia admisso como amicus curaie, intimao pessoal, possibilidade de
sustentao oral e prazo dobrado, alm de cpia dos autos.
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti (Relatora): - Inicialmente, analiso o
pedido da Defensoria Pblica da Unio, com base 4 do art. 543-C do CPC e
no inciso I, do art. 3, da Resoluo STJ n. 8/2008.
Considero que a representatividade das pessoas, rgos ou entidades
referidos deve relacionar-se, diretamente, identidade funcional, natureza ou
fnalidade estatutria da pessoa fsica ou jurdica que a qualifque para atender
ao interesse pblico de contribuir para o aprimoramento do julgamento da
causa, no sendo sufciente o interesse em defender a soluo da lide em favor
de uma das partes (interesse meramente econmico).
Penso que a interveno formal no processo repetitivo deve dar-se por
meio da entidade de mbito nacional cujas atribuies sejam pertinentes ao
tema em debate, sob pena de prejuzo ao regular e clere andamento de tal
importante instrumento processual.
No caso em exame, a requerente alega representar consumidores em
milhares de aes, o que insufciente, ao meu sentir, para a representatividade
que justifque interveno formal em processo submetido ao rito repetitivo.
Observo que, no presente caso, discutem-se encargos de crdito rural,
destinado ao fomento de atividade comercial, no se subsumindo a matria,
como regra, s hipteses de atuao tpica da defensoria pblica. Apenas a
situao de eventual devedor necessitado justifcaria, em casos concretos, a defesa
da tese jurdica em debate pela Defensoria, tese esta igualmente sustentada por
empresas de grande porte econmico. A inteireza do ordenamento jurdico j
defendida nos autos pelo Ministrio Pblico Federal.
Consideradas essas razes, indefro o pedido de incluso como amicus
curiae.
Nada obsta, todavia, permanncia nos autos, a ttulo de memorial, da
manifestao j apresentada, porque tal permisso no prejudica a marcha
processual.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
252
Indefro, pois, o pedido de interveno como amicus curiae formulado pela
Defensoria Pblica da Unio.
II
Cuida-se de ao revisional de cinco contratos de crdito rural,
em relao aos quais foi vedada a capitalizao dos juros em periodicidade
inferior semestral e declarada a descaracterizao da mora do devedor, como
consequncia da cobrana mensal desse mesmo encargo, questes que o Banco
do Brasil S.A. pretende reformar por intermdio de recurso especial interposto
pelas alneas a e c, do inciso III, do art. 105, da Constituio Federal.
De incio, quanto alegada violao ao art. 535, inciso II, do CPC, sem
razo o recorrente, tendo em vista que foram enfrentadas fundamentadamente
todas as matrias suscitadas pela instituio financeira, porm em sentido
contrrio ao almejado, o que afasta a invocada declarao de nulidade.
III
MATRIA REPRESENTATIVA DE CONTROVRSIA para os
efeitos do art. 543-C, do CPC
Devidamente prequestionado o art. 5 do Decreto-Lei n. 167/1967,
assim como comprovada adequadamente a divergncia que, alis, notria no
particular, verifca-se, com relao periodicidade em que pode ser pactuada a
capitalizao dos juros nos contratos de crdito rural, que o Tribunal de Justia
de Mato Grosso assim vedou a cobrana nos termos em que pretendida (fs.
333-334):
A forma da capitalizao dos juros no crdito rural decorre de expressa previso
legal contida no artigo 50, caput, do mencionado Decreto-Lei n. 167/1967:
Art. 5. As importncias fornecidas pelo fnanciador vencero juros as
taxas que o Conselho Monetrio Nacional fxar e sero exigveis em 30
de junho e 31 de dezembro ou no vencimento das prestaes, se assim
acordado entre as partes; no vencimento do ttulo e na liquidao, por
outra forma que vier a ser determinada por aquele Conselho, podendo o
fnanciador, nas datas previstas, capitalizar tais encargos na conta vinculada
a operao.
A validade da capitalizao semestral de juros encontra-se pacifcada pelo C.
Superior Tribunal de Justia:
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
253
Agravo regimental. Recurso especial. Ao revisional de contrato
bancrio. Cdula de crdito rural. Correo monetria. Incidncia.
Capitalizao semestral dos juros. Possibilidade. Juros remuneratrios.
Perodo de inadimplncia. Autorizao.
1. A correo monetria no constitui um plus, representando to-
somente a recomposio do valor da moeda, independendo a sua
incidncia de ajuste entre os contratantes.
2. Incidncia de correo monetria pela variao do INPC a partir do
vencimento da obrigao.
3. De acordo com o art. 5, caput, do Decreto-Lei n. 167/1967, em
se tratando de cdula de crdito rural, a capitalizao dos juros pode ser
semestral, independentemente de pactuao expressa. Precedentes.
4. Na cdula de crdito rural, possvel a cobrana da taxa de juros
remuneratrios no perodo da inadimplncia, desde que limitada a 12%
(doze por cento) ao ano.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.108.049-GO, Rel.
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14.6.2011,
DJe 27.6.2011) (grifado).
Portanto, deve ser mantida a sentena, neste particular, quanto periodicidade
semestral na capitalizao dos juros remuneratrios, diante da existncia de regra
contida em norma especfca, que se sobrepe regra geral.
H, todavia, consenso na jurisprudncia desta Corte de que possvel que
as partes convencionem perodos inferiores ao semestral.
Com efeito, de h muito pacfco o entendimento deste Tribunal que
reconhece, na autorizao contida no art. 5 do Decreto-Lei n. 167/1967, a
permisso da capitalizao dos juros nas cdulas de crdito rural, ainda que em
periodicidade mensal, desde que pactuada no contrato, o que ocorre no caso dos
autos.
A redao do mencionado art. 5 do Decreto-Lei n. 167/1967 no deixa
dvidas quanto a isso:
As importncias fornecidas pelo fnanciador vencero juros s taxas que o
Conselho Monetrio Nacional fxar e sero exigveis em 30 de junho e 31 de
dezembro ou no vencimento das prestaes, se assim acordado entre as partes; no
vencimento do ttulo e na liquidao, por outra forma que vier a ser determinada
por aquele Conselho, podendo o fnanciador, nas datas previstas, capitalizar tais
encargos na conta vinculada a operao. (destaquei)
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
254
A autorizao legal, portanto, est presente desde a concepo do ttulo de
crdito rural pela norma especfca, que no particular prevalece sobre o art. 4 do
Decreto n. 22.626/1933 (Lei de Usura), e no sofreu qualquer infuncia com a
edio da Medida Provisria n. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001).
Esta Segunda Seo, diante da pacificao do tema, em 27.10.1993,
aprovou a publicao do Enunciado n. 93 da Smula do STJ, que possui a
seguinte redao:
A legislao sobre cdulas de crdito rural, comercial e industrial admite o
pacto de capitalizao de juros
Insta frisar que, do precedente deste Tribunal invocado pelo acrdo
recorrido para justificar a limitao ao prazo semestral (3 Turma, AgRg
no REsp n. 1.108.049-GO, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJe
de 27.6.2011), basta a leitura da ementa para se constatar que a adoo da
semestralidade deveu-se ausncia de pactuao expressa da periodicidade
mensal, situao diversa do caso dos autos, em que houve celebrao de clusula
expressa prevendo este intervalo, indevidamente afastada pelo acrdo recorrido
(sentena, f. 282 e acrdo recorrido, f. 337).
O voto do Ministro Paulo de Tarso esclarece cabalmente a matria:
De outro lado, nos termos da jurisprudncia consolidada desta Corte, permitida
a capitalizao mensal dos juros nas cdulas de crdito rural, desde que pactuada
(AgRg no REsp n. 911.525-RN, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma,
DJ de 10.12.2010).
Na espcie, todavia, o acrdo recorrido esclareceu que, em relao capitalizao
dos juros, nada foi pactuado (fs. 570).
Destarte, a reforma do julgado - com o reconhecimento da pactuao da
capitalizao mensal dos juros - demandaria a interpretao das clusulas do
contrato frmado entre as partes, assim como o reexame das provas constantes dos
autos, providncias vedadas em sede especial, a teor das Smulas n. 5 e 7-STJ.
Todavia, no este o escopo do recurso ora em apreo, que visa, no particular,
autorizao da capitalizao semestral dos juros, a qual no dependeria de
pactuao.
A fm de bem elucidar a questo, cumpre trazer colao o art. 5, caput, do
Decreto-Lei n. 167/1967, que regula os ttulos de crdito rurais:
Art. 5 - As importncias fornecidas pelo financiador vencero juros as
taxas que o Conselho Monetrio Nacional fxar e sero exigveis em 30 de junho
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
255
e 31 de dezembro ou no vencimento das prestaes, se assim acordado entre as
partes; no vencimento do ttulo e na liquidao, por outra forma que vier a ser
determinada por aqule Conselho, podendo o fnanciador, nas datas previstas,
capitalizar tais encargos na conta vinculada a operao.
Consoante se extrai da leitura do dispositivo legal acima transcrito, a capitalizao
semestral dos juros, em se tratando de cdula de crdito rural, possui autorizao ex
lege, independendo de pactuao expressa.
No outra a concluso que se infere do voto proferido pelo Ministro Aldir
Passarinho Junior por ocasio do julgamento do REsp n. 493.379-RS, verbis:
Quanto capitalizao, a jurisprudncia frmou que possvel, desde
que expressamente pactuada, porquanto, na espcie, a redao do j
citado art. 5 do Decreto-Lei n. 413/1969, ao prever que seja efetuada
semestralmente, ressalva (...) se assim acordado entre as partes, admitindo,
pois, que se contrate coisa diversa (...).
Ressalte-se que, muito embora o precedente em tela cuide de cdula de crdito
industrial, os dispositivos legais que regem a capitalizao dos juros nesta espcie
contratual e na cdula de crdito rural so de todo semelhantes, recomendando o
tratamento uniforme da matria.
Confram-se, ainda, com maior especifcidade, os seguintes julgados:
Comercial. Cdula rural pignoratcia. Juros. Incidncia. Capitalizao
semestral. Ausncia de pactuao mensal. Decreto-Lei n. 167/1967, art. 5.
Smula n. 93-STJ.
I. Conquanto admissvel a capitalizao mensal dos juros decorrentes de
cdula rural pignoratcia, ela h que estar expressamente pactuada, hiptese
inocorrente na espcie, o que torna ilegtima a sua cobrana na forma desejada
pelo exeqente. Correta, pois, a semestralidade determinada pelo acrdo
estadual.
II. Recurso especial conhecido, mas desprovido. (REsp n. 90.863-RS, Rel.
Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ de 20.9.1999)
(...)
Claro est, portanto, que, nas cdulas de crdito rural, industrial e comercial,
a capitalizao semestral dos juros possui autorizao ex lege, no dependendo
de pactuao expressa. A pactuao expressa necessria para a incidncia de
juros em intervalo inferior ao semestral. Tal disciplina no foi alterada pela MP
n. 1.963-17, de 31.3.2000.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
256
Presente a conveno especfica, como na espcie, inmeros so os
exemplos de acrdos que legitimam a cobrana, anteriores e posteriores
edio da Smula n. 93, de que para constar transcrevo apenas alguns:
Cdulas de crdito rural. Juros. Capitalizao.
Os juros dos emprstimos ajustados atravs de cdula de crdito rural podem
ser capitalizados mensalmente, desde que pactuado na forma determinada pelo
Conselho Monetrio Nacional.
(2 Seo, EDcl no REsp n. 13.098-GO, Rel. Ministro Cludio Santos, unnime,
DJU de 3.11.1992)
Crdito rural. Capitalizao de juros.
Possvel a capitalizao mensal dos juros pactuados, nos termos do art.
5, caput, do Dec. Lei n. 167, de 14.2.1967, que excepciona a regra proibitria
estabelecida na chamada Lei de Usura.
Recurso especial conhecido e provido.
(4 Turma, REsp n. 24.241-RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, unnime, DJU de
31.8.1992)
Capitalizao mensal de juros.
Possibilidade, no caso de fnanciamento rural (Decreto-Lei n. 167/1967, art. 5).
Precedentes do STJ, entre outros o REsp n. 11.843.
Recurso especial conhecido e provido.
(3 Turma, REsp n. 23.844-RS, Rel. Ministro Nilson Naves, unnime, DJU de
1.9.1992)
Agravo regimental. Agravo em recurso especial. Cerceamento de defesa.
Realizao de percia. Capitalizao em cdula de crdito rural. Smula n. 93-STJ.
1.- O alegado cerceamento de defesa com o indeferimento de realizao de
prova pericial demandaria a incurso no acervo ftico-probatrio da causa, o que
vedado luz da Smula n. 7 desta Corte.
2.- A capitalizao dos juros admissvel quando pactuada e desde que haja
legislao especfca que a autorize. Assim, conforme prev a Smula n. 93-STJ,
permite-se sua cobrana na periodicidade mensal nas cdulas de crdito rural,
comercial e industrial (Decreto-Lei n. 167/1967 e Decreto-Lei n. 413/1969).
3.- O recurso no trouxe nenhum argumento capaz de modifcar a concluso
do julgado, a qual se mantm por seus prprios fundamentos.
4.- Agravo Regimental improvido.
(3 Turma, AgRg no AREsp n. 293.559-MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, unnime,
DJe de 3.5.2013)
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
257
Processual Civil e Civil. Agravo no recurso especial. Ao revisional. Cdula de
crdito rural. Capitalizao mensal. Possibilidade.
- As cdulas de crdito rural, comercial e industrial admitem a capitalizao
dos juros em periodicidade mensal, quando pactuada.
- Agravo no recurso especial no provido.
(3 Turma, AgRg no REsp n. 1.183.065-MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi,
unnime, DJe de 10.8.2012)
Processual Civil. Agravo regimental no recurso especial. Cdula de crdito
rural. Capitalizao mensal de juros. Possibilidade. Smula n. 93-STJ. Existncia
de pactuao. Grau de sucumbncia. Reviso. Reexame de matria ftica.
Impossibilidade. Smula n. 7-STJ. Agravo regimental desprovido.
(3 Turma, AgRg no REsp n. 998.251-GO, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, unnime, DJe de 13.8.2012)
Processual Civil e cdula de crdito rural. Recursos especiais. Omisso.
Inexistncia. Relao jurdica. Consumo. Juros remuneratrios. Limitao ao
percentual de 12% ao ano, mngua de regulamentao por parte do Conselho
Monetrio Nacional. Cdulas emitidas anteriormente publicao da Medida
Provisria n. 1.963-17 (31.3.2000). ndice de correo aplicvel para o ms de
maro de 1990. BTNF. Capitalizao mensal de juros. Possibilidade. Comisso
de permanncia, no caso de inadimplncia. Descabimento. Multa contratual
mais juros de mora de 1% ao ano. Possibilidade. Cobrana de encargo
abusivo. Descaracterizao da mora. Honorrios advocatcios sucumbenciais.
Compensao. Cabimento.
1. Conquanto na regncia da Lei n. 4.595/1964 no estejam os juros bancrios
limitados a 12% ao ano, as notas de crdito rural, comercial e industrial acham-se
submetidas a regramento prprio (Lei n. 6.840/1980 e Decreto-Lei n. 413/1969),
que conferem ao Conselho Monetrio Nacional o dever de fxar os juros a serem
praticados. Tendo em vista a omisso desse rgo governamental, incide a
limitao de 12% ao ano, prevista no Decreto n. 22.626/1933 (Lei da Usura).
Precedentes.
2. Mesmo antes da publicao da Medida Provisria n. 1.963-17 (31.3.2000), era
possvel a pactuao da capitalizao de juros em periodicidade mensal para a
cdula de crdito rural. Ressalva do entendimento pessoal do Relator.
3. A jurisprudncia do STJ veda a cobrana de comisso de permanncia para
a hiptese de inadimplncia relativa cdula de crdito rural, porm admite a
cobrana de juros remuneratrios pactuados, acrescidos de juros moratrios de
1% (um por cento) ao ano, mais multa.
4. A jurisprudncia desta Corte pacfica em no reconhecer o IPC como
indexador para fnanciamentos - como do caso em exame -, com o percentual
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
258
de 84,32%, no ms de maro/1990, pois a grande massa dos ativos fnanceiros
depositados em caderneta de poupana foi remunerada de acordo com a
variao do BTNF, por isso deve ser aplicado esse ndice, como decidido pela
Corte de origem.
5. A cobrana de encargo abusivo no perodo de normalidade contratual
descaracteriza a mora. Precedentes.
6. Orienta a Smula n. 306-STJ que [o]s honorrios advocatcios devem ser
compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito
autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da
prpria parte.
7. Recurso especial dos autores, da Fazenda Nacional e do Banco do Brasil
parcialmente providos.
(4 Turma, REsp n. 1.134.857-PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, unnime,
DJe de 15.10.2012)
Agravo regimental. Recurso especial. Embargos de declarao. Omisso.
Inocorrncia. Multa. Fundamentao defciente. Smula n. 284-STF. Cdula de
crdito rural. Capitalizao mensal. Smula n. 93-STJ. No provimento.
1. Desnecessrio que o acrdo recorrido se manifeste expressamente sobre
o dispositivo legal tido por violado tanto para fns de prequestionamento quanto
para afastar eventual omisso, bastando que decida o tema que lhe foi proposto
de maneira a tornar clara a tese jurdica que norteou o julgamento.
2. O especial recurso de fundamentao vinculada, cabendo parte a
indicao da norma de direito malferida, associada s razes pelas quais assim
entende, ou demonstrar dissdio jurisprudencial sobre os mesmos fatos, sob
pena de incidncia do Enunciado n. 284, da Smula do STF, no sendo sufciente
a simples manifestao de inconformismo, o que se diz, no caso em apreo, em
relao multa aplicada no julgamento de embargos de declarao.
3. As cdulas de crdito rural admitem pacto de capitalizao mensal, como
ensina o Verbete n. 93, da Smula, nos termos dos precedentes que a embasaram.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(4 Turma, AgRg no REsp n. 1.247.394-AL, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti,
unnime, DJe de 28.6.2012)
Agravo regimental no agravo de instrumento. Questo federal no abordada
pela Corte de origem mesmo aps oposio de embargos de declarao. Falta de
prequestionamento. Ofensa ao art. 535 do CPC no apontada. Smula n. 211-STJ.
Cdula de crdito rural. Capitalizao mensal dos juros. Possibilidade. Smula
n. 93-STJ. Anlise da previso contratual. Impossibilidade em sede de recurso
especial. Smulas n. 5 e 7 do STJ.
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
259
1. O Tribunal a quo, muito embora opostos embargos de declarao, no
tratou da questo de que trata o art. 14 da Lei n. 4.829/1965, impossibilitando o
conhecimento do recurso especial, haja vista a ausncia de prequestionamento.
Incidncia, na espcie, da Smula n. 211 desta Corte.
2. O acesso instncia especial, quando o Tribunal a quo, embora opostos
embargos de declarao, no aprecia a questo federal suscitada, demanda
a interposio do apelo nobre com base na ofensa ao art. 535 do Cdigo de
Processo Civil.
3. Consoante pacfca jurisprudncia desta eg. Corte Superior de Justia,
possvel, nas cdulas de crdito rural, industrial e comercial, a capitalizao
mensal dos juros, desde que pactuada. Incidncia da Smula n. 93-STJ.
4. Tendo o Tribunal de origem assentado a pactuao da capitalizao dos
juros em periodicidade mensal, defesa, em sede de recurso especial, a alterao
desta premissa, haja vista a necessidade de interpretao de clusula contratual e
o reexame dos elementos ftico-probatrios dos autos. Incidncia das Smulas n.
5 e 7 do STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(4 Turma, AgRg no Ag n. 1.175.868-RO, Rel. Ministro Raul Arajo, unnime, DJe
de 8.5.2012)
Conclui-se, portanto, que a posio assumida pelo acrdo recorrido
contraria o entendimento desta Corte, no sentido de que, havendo pactuao,
cabvel o pacto de capitalizao dos juros em periodicidade mensal.
IV
Prospera o recurso ao cogitar a confgurao da mora.
Este Colegiado adota o entendimento de que a cobrana do crdito com
acrscimos indevidos, no perodo de normalidade contratual, no tem o condo
de constituir o devedor em mora, porque difcultado o pagamento, causando a
impontualidade da qual ainda se benefciaria com a aplicao da clusula penal
(EREsp n. 163.884-RS, Rel. p/ acrdo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, por
maioria, DJU de 24.9.2001; REsp Repetitivo n. 1.061.530-RS (2 Seo, Rel.
Ministra Nancy Andrighi, unnime, DJe de 10.3.2009).
No caso dos autos, contudo, como visto acima, o encargo do perodo
anterior inadimplncia discutido em juzo que ensejou a descaracterizao foi
considerado legtimo, de forma que a cobrana, sob esse aspecto, faz-se sobre
valores realmente devidos.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
260
Apesar disso, na hiptese presente, no ser possvel exigir o pagamento
dos juros de mora e da multa em virtude do reconhecimento pelo acrdo
recorrido da exigibilidade da comisso de permanncia, de forma isolada,
encargo que no possui previso legal para os contratos de crdito rural, porm
no houve recurso da parte adversa a esse respeito.
Dessa forma, como da essncia da comisso de permanncia a qualidade
de substituir os demais encargos da mora, com os quais tambm compartilha a
mesma natureza, veda-se a incidncia cumulada.
Em face do exposto, conheo do recurso especial e a ele dou parcial
provimento, para que seja observada a capitalizao dos juros, na periodicidade
pactuada, reconhecida ainda a mora dos devedores.
Para o efeito do art. 543-C, do CPC, fxa-se a tese de que A legislao
sobre cdulas de crdito rural admite o pacto de capitalizao de juros em
periodicidade inferior semestral.
Diante da sucumbncia recproca, na forma do art. 21, caput, do CPC,
arcaro as partes com os honorrios de seus advogados.
como voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.354.536-SE (2012/0246647-8)
Relator: Ministro Luis Felipe Salomo
Recorrente: Maria Gomes de Oliveira
Advogado: Honey Gama Oliveira e outro(s)
Recorrente: Petrleo Brasileiro S/A Petrobras
Advogado: Carolina de Castro Leite e Andrade e outro(s)
Recorrido: Os mesmos
EMENTA
Responsabilidade civil por dano ambiental. Recurso especial
representativo de controvrsia. Art. 543-C do CPC. Danos decorrentes
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
261
de vazamento de amnia no Rio Sergipe. Acidente ambiental ocorrido
em outubro de 2008.
1. Para fins do art. 543-C do Cdigo de Processo Civil: a)
para demonstrao da legitimidade para vindicar indenizao por
dano ambiental que resultou na reduo da pesca na rea atingida,
o registro de pescador profssional e a habilitao ao benefcio do
seguro-desemprego, durante o perodo de defeso, somados a outros
elementos de prova que permitam o convencimento do magistrado
acerca do exerccio dessa atividade, so idneos sua comprovao;
b) a responsabilidade por dano ambiental objetiva, informada
pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator
aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato,
sendo descabida a invocao, pela empresa responsvel pelo dano
ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar a
sua obrigao de indenizar; c) inadequado pretender conferir
reparao civil dos danos ambientais carter punitivo imediato, pois
a punio funo que incumbe ao direito penal e administrativo; d)
em vista das circunstncias especfcas e homogeneidade dos efeitos
do dano ambiental verifcado no ecossistema do rio Sergipe - afetando
signifcativamente, por cerca de seis meses, o volume pescado e a renda
dos pescadores na regio afetada -, sem que tenha sido dado amparo
pela poluidora para mitigao dos danos morais experimentados e
demonstrados por aqueles que extraem o sustento da pesca profssional,
no se justifca, em sede de recurso especial, a reviso do quantum
arbitrado, a ttulo de compensao por danos morais, em R$ 3.000,00
(trs mil reais); e) o dano material somente indenizvel mediante
prova efetiva de sua ocorrncia, no havendo falar em indenizao por
lucros cessantes dissociada do dano efetivamente demonstrado nos
autos; assim, se durante o interregno em que foram experimentados
os efeitos do dano ambiental houve o perodo de defeso - incidindo
a proibio sobre toda atividade de pesca do lesado -, no h cogitar
em indenizao por lucros cessantes durante essa vedao; f ) no caso
concreto, os honorrios advocatcios, fxados em 20% (vinte por cento)
do valor da condenao arbitrada para o acidente - em ateno s
caractersticas especfcas da demanda e ampla dilao probatria
-, mostram-se adequados, no se justifcando a reviso, em sede de
recurso especial.
2. Recursos especiais no providos.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
262
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Segunda Seo do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, negar provimento a ambos os recursos especiais, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Para os efeitos do artigo 543-C, do Cdigo de Processo Civil, fcaram
defnidas as teses constantes na ementa e no voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio
Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bas Cueva, Marco Buzzi, Nancy Andrighi, Joo
Otvio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Raul Arajo.
Braslia (DF), 26 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Luis Felipe Salomo, Relator
DJe 5.5.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo: 1. Maria Gomes de Oliveira Santos
ajuizou ao indenizatria por dano ambiental em face de Petrleo Brasileiro
S.A. - Petrobras.
Narra que, no dia 5 de outubro de 2008, a indstria Fertilizantes
Nitrogenados de Sergipe - FAFEN, subsidiria da requerida, deixou vazar para
as guas do rio Sergipe cerca de 43.000 (quarenta e trs mil) litros de amnia,
fato que resultou em dano ambiental, provocando a morte de peixes, camares,
mariscos, crustceos e moluscos com a consequente quebra da cadeia alimentar
do ecossistema fuvial local.
Assegura ser pescadora com dedicao exclusiva - possuindo carteira
de registro da pesca -, aduzindo que o acidente causou danos tambm aos
pescadores, em especial aos artesanais, por no terem condies de pescar em
outra localidade e tambm por ter ocorrido em poca de maior abundncia de
pescados.
Expe que experimentou danos materiais e morais, pois fcou privada
da pesca, atividade por meio da qual auferia em torno de uma salrio mnimo
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
263
mensalmente, e tambm pelo sofrimento suportado em decorrncia do dano
ambiental.
Assevera que tambm utilizava parte do que pescava para sua prpria
alimentao e que, em vista do acidente, teve o alimento totalmente subtrado de
suas refeies e, posteriormente, experimentou reduo da quantidade pescada.
O Juzo da Comarca de Laranjeiras julgou parcialmente procedentes os
pedidos formulados na inicial para condenar a r ao pagamento da quantia de
R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais), a ttulo de lucros cessantes, a contar do
acidente, e R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) como compensao por
danos morais, com atualizao monetria a contar do arbitramento e juros de
mora a partir do evento danoso.
Interpuseram as partes apelao para o Tribunal de Justia de Sergipe, que
deu parcial provimento to somente ao recurso da r, apenas para diminuir o
valor do dano moral.
A deciso tem a seguinte ementa:
Apelaes Cveis. Ao de Indenizao por danos morais e materiais
decorrente de dano ambiental. Reiterao dos Agravos Retidos pela Petrobrs.
Alegao de necessidade de ampla dilao probatria. Sabe-se que o magistrado
destinatrio da prova, cabendo-lhe a ponderao da necessidade de utilizao
desta ou daquela prova, ou mesmo sua dispensa, a teor do art. 130, do Cdigo
de Processo Civil. Desprovimento dos agravos retidos. Mrito. Responsabilidade
objetiva da Empresa. Aplicao da Teoria do Risco Integral, implicando apenas
na anlise da existncia do dano e do nexo de causalidade. Confgurao de
dano moral passvel de reparao. Comprovao da condio de pescador.
Devidos os lucros cessantes. Provas nos autos que demonstram o recebimento
de renda inferior ao salrio mnimo. Manuteno da quantia fxada na sentena.
Possibilidade de compensao das verbas atribudas aos lucros cessantes com
o perodo de pagamento do defeso. Dana moral. Reforma do quantum indeniza
trio arbitrado a ttulo de dano no patrimonial, para atender aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade diante do caso concreto. Caracterizao de
sucumbncia mnima, em razo do acolhimento praticamente integral de todos
os pedidos articulados na vestibular. Irresignao quanto a verba honorria.
Manuteno do percentual. Termo inicial de incidncia da correo monetria,
para danos materiais e morais, atende ao teor das Smulas n. 43 e Smula n.
362, ambas do Superior Tribunal de Justia. Sentena que no merece reforma,
nesta parte. Recursos conhecidos, sendo irnprovido o apelo autoral e provido
parcialmente o recurso da empresa. Deciso Unnime.
Opostos embargos de declarao, foram rejeitados.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
264
Interpuseram autora e r recurso especial, ambos com fundamento no
artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal.
Em seu recurso especial, a empresa r Petrobras afirma divergncia
jurisprudencial, omisso e violao aos artigos 20, 21, 165, 323, 333 e 535 do
CPC, 5 e 93 da CF, 26 do Decreto-Lei n. 221/1967, 2 da Lei n. 10.779/2003,
4 da Lei n. 11.699/2008 e 393, 944 e 945 do CC, aduzindo que:
a) demonstrou que o vazamento de amnia na FAFEN-SE decorreu
de caso fortuito, em virtude da obstruo de uma das canaletas das caixas de
drenagem qumica da unidade uria;
b) houve mesmo mortandade de algumas espcies da fauna ribeirinha, mas
no na quantidade reportada na exordial;
c) no poupou esforos para que os efeitos do acidente fossem afastados,
inclusive reunindo-se com os pescadores da regio para atendimento de suas
reivindicaes e prestando colaborao a todas as aes do rgo pblico
ambiental;
d) cerceamento de defesa, pois no foi reiterado ofcio ao Ministrio do
Trabalho e Emprego, tal como solicitou em primeiro grau;
e) as provas produzidas nos autos acerca da condio de pescadora
profssional da autora so frgeis, no atendendo ao disposto nos arts. 26 do
Decreto-Lei n. 221/1967, 2 da Lei n. 10.779/2003 e 4 da Lei n. 11.699/2008,
pois so notrias as fraudes praticadas por grupos que buscam indevidamente
gozar do benefcio do seguro-defeso, tendo sido identifcados mais de 1.500
supostos pescadores pleiteando uma reparao moral e material por decorrncia
do evento;
f ) no correta a aplicao da teoria do risco integral, pois o acidente
decorreu de obstruo fortuita em uma das canaletas das caixas de drenagem
qumica da unidade de ureia;
g) no houve demonstrao de prejuzos pesca, tampouco de dano
indenizvel;
h) h vrias provas tcnicas colacionadas aos autos demonstrando a
recuperao natural do ambiente local em funo das aes reparatrias que
promoveu, tendo recolhido todo o produto causador do dano ambiental;
i) excessivo o quantum, fxado a ttulo de danos morais, no valor de R$
3.000,00 (trs mil reais) por pescador;
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
265
j) houve sucumbncia recproca, pois a autora decaiu da maior parte de seu
pedido, pois na verdade buscou condenao superior a R$ 50.000,00 (cinquenta
mil reais);
Em contrarrazes, afrma a autora (recorrida) que: a) o acidente causou a
mortandade de peixes, tendo fcado privada da pesca por 8 meses; b) no houve
cerceamento de defesa; c) a sua condio de pescadora, atuante na rea afetada
pelo acidente, foi provada por carteira de pescador profssional, documento
enviado ao Juzo pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, e caderneta da colnia
de pescadores local; d) incide a teoria do risco integral; e) a prova pericial
demonstrou o dano e que s houve a recuperao do ecossistema 8 meses aps
o acidente; f ) sofreu dor, humilhao, vexame, angstia e afio decorrentes da
incerteza quanto ao prprio sustento e de sua famlia; g) a recorrente pretende o
reexame de prova; g) os honorrios esto adequadamente arbitrados.
Opina o Ministrio Pblico Federal pelo improvimento de ambos os
recursos especiais.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Luis Felipe Salomo (Relator): 2. importante registrar,
de incio, que o Presidente do Tribunal de Justia de Sergipe admitiu os recursos
especiais, dando-lhes seguimento pela sistemtica do art. 543-C do Cdigo
de Processo Civil, ao fundamento de haver aproximadamente 1.200 outras
demandas advindas do mesmo acidente ambiental, que esto sendo julgadas, em
seus pilares argumentativos, numa mesma linha de interpretao da legislao
federal pertinente.
Por outro lado, ainda que no haja precedentes especfcos sobre o acidente
ora em exame, fato que no julgamento do Recurso Especial n. 1.114.398-PR
(relatoria do Ministro Sidnei Beneti), julgado em 2012, esta Seo assentou que
[...] as teses gerais, aplicveis a consequncias de danos ambientais causados em
outros acidentes semelhantes, sero, como natural, evidentemente considerados
nos julgamentos a se realizarem.
Por esses motivos, afetei o julgamento do caso a esta egrgia Segunda
Seo.
3. O acrdo recorrido disps:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
266
Diante das razes acima, nego provimento aos agravos retidos, passando-se
anlise das matrias contidas nos apelos.
[...]
Ao contrrio do alegado pela PETROBRAS, a condio de pescadora est
devidamente comprovada nos autos, pois a documentao acostada,
especialmente a de fs. 11, datada de agosto/2008, bem como nos documentos
constantes na mdia anexada s fs. 288, especifcamente na relao da Lista de
Cadastro de Feirantes na rea de pescado, consta o nome da autora.
Acrescente-se que o depoimento da autora, (fs.189), convincente, no sentido
de reconhecer a mesma como pescadora e vendedora do pescado em feira livre,
sendo tal afrmativa confrmada pelo declarante Joandison dos Santos Palmeira,
(fs. 190).
Portanto, a concluso a que chegou o Julgador a quo teve por fundamento
as provas carreadas aos autos, as quais comprovam a atividade laboral da
requerente.
[...]
No presente caso, ocorreu o chamado dano ambiental, para o qual de se
aplicar a teoria do risco integral, conforme ressaltado na sentena, e em contrrio
do que afrma a PETROBRAS.
Tal dano ocorreu em decorrncia da obstruo de uma canaleta das caixas de
drenagem qumica da unidade de uria, cujo fuxo excedente das referidas caixas
atingiu as canaletas de guas pluviais do Rio Sergipe, resultando na elevao do
nvel de amnia no referido Rio, fato este fartamente comprovado com as provas
carreadas aos autos.
Desse modo, o simples fato de desenvolver atividade que coloque em risco
o meio ambiente, como na hiptese dos autos, implica na responsabilizao do
agente por qualquer dano dela decorrente, independentemente de caso fortuito,
fora maior, fato de terceiro ou culpa. Bastante, pois, a comprovao do dano e o
nexo de causalidade.
In casu, o nexo causal tambm est devidamente comprovado nos autos, pois
em decorrncia da conduta da empresa, qual seja, o vazamento de amnia nas
margens do Rio Sergipe, implicou em prejuzo para atividade laboral desenvolvida
pela autora, como pescadora e feirante, inclusive tal fato foi noticiado nos meios
de imprensa da nossa capital.
Acrescente-se que, o dano ao meio ambiente gerou para a requerente um
sofrimento, na medida em que trouxe prejuzo em sua luta diria pela sua
subsistncia e de sua famlia, em razo da limitao da pesca.
E ainda que se diga que a PETROBRAS tomou medidas mitigadoras imediatas,
o fato que o derramamento de amnia no esturio do Rio Sergipe trouxe
conseqncias negativas para aqueles que fazem do Rio o seu meio de vida,
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
267
concluindo assim pela responsabilizao da Empresa no evento, mesmo porque,
conforme j anteriormente afrmado, aplica-se ao caso a teoria do risco integral.
[...]
Ambas as partes se insurgem contra o valor estipulado pelo magistrado ao
dano extrapatrimonial, cada qual em sua irresignao, verificando-se que a
quantia fxada pelo Julgador foi de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais),
passo, ento, anlise do quantum:
A meu ver o ressarcimento do dano moral no vai atender a completa satisfao
do dano causado, uma vez que tem cunho mais satisfatrio, procurando dessa
forma recompensar o sofrimento ocasionado, de modo que o dano no pode ser
fonte de lucro para quem o recebe, devendo o julgador ser moderado, sensato e
comedido por ocasio do arbitramento do referido dano.
Acrescente-se que, apesar de no existir orientao uniforme e objetiva na
doutrina ou na jurisprudncia de nossos tribunais para a fixao dos danos
morais, ponto pacfco que o Julgador deve sempre levar em considerao as
circunstncias fticas do caso, examinando a gravidade objetiva do dano.
interessante observar que o laudo pericial, elaborado por ocasio da Ao
Civil Pblica no 2008.85.00.003783-0, ressaltou a possibilidade de recuperao/
recomposio da rea degrada, afrmando que o efeito da amnia durou at dez
dias, e aps isso iniciou a recomposio natural da fauna impactada, tambm
ressaltando que no havia necessidade de interveno no ecossistema para
recomposio da fauna.
No se quer com isso dizer que o dano ao meio ambiente deva ser minimizado,
mas h que se considerar a existncia de Ao Civil Pblica em desfavor da
Empresa, e que o meio ambiente foi completamente recuperado, de acordo com
o laudo encartado s fs. 119-147.
Em vista disso, e considerando, ainda, que a indenizao no pode constituir
uma fonte de enriquecimento ilcito, tenho que o valor fxado pelo Juzo a quo
a ttulo de danos morais merece alterao, para atender aos critrios objetivos e
subjetivos impostos pela doutrina e jurisprudncia ptria.
Desse modo, sopesando todos os elementos de informao carreados aos
autos, quero crer que a quantia determinada pelo Juiz a quo (total de R$ 7.500,00)
mostra um valor excessivo, devendo o quantum ser diminudo para o patamar de
Rs 3.000,00 (trs mil reais), pois se revela sufciente para atender ao nvel scio-
econmico da parte e a gravidade do dano, atingindo, portanto, sua fnalidade
pedaggica-punitiva.
[...]
Em vista disso, e considerando, ainda, que a indenizao no pode constituir
uma fonte de enriquecimento ilcito, tenho que o valor fxado pelo Juzo a quo
a ttulo de danos morais merece alterao, para atender aos critrios objetivos e
subjetivos impostos pela doutrina e jurisprudncia ptria.
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Desse modo, sopesando todos os elementos de informao carreados aos
autos, quero crer que a quantia determinada pelo Juiz a quo (total de R$ 7.500,00)
mostra um valor excessivo, devendo o quantum ser diminudo para o patamar de
Rs 3.000,00 (trs mil reais), pois se revela sufciente para atender ao nvel scio-
econmico da parte e a gravidade do dano, atingindo, portanto, sua fnalidade
pedaggica-punitiva. (fs. 416-422)
A principal questo, portanto, envolve apurar a responsabilidade e as
consequncias pelo acidente ocorrido no dia 5 de outubro de 2008, quando
a indstria Fertilizantes Nitrogenados de Sergipe - FAFEN, subsidiria da
requerida, deixou vazar para as guas do rio Sergipe cerca de 43.000 (quarenta
e trs mil) litros de amnia, o que resultou em dano ambiental provocando a
morte de peixes, camares, mariscos, crustceos e moluscos com a consequente
quebra da cadeia alimentar do ecossistema fuvial local.
4. Primeiramente, aprecio o recurso especial interposto pela r Petrobras.
4.1. No caracteriza, por si s, omisso, contradio ou obscuridade quando
o tribunal adota outro fundamento que no aquele defendido pela parte.
Logo, no h falar em violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil,
pois o Tribunal de origem dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afgurando-
se dispensvel que tivesse examinado uma a uma as alegaes e fundamentos
expendidos pelas partes.
Note-se:
Processual Civil. Recurso especial. Art. 535 do CPC. Violao. Inocorrncia.
Prequestionamento implcito. Fato novo. Matria ftica. Smula n. 7 do STJ.
1. Tendo o Acrdo recorrido decidido as questes debatidas no recurso
especial, ainda que no tenham sido apontados expressamente os dispositivos
nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implcito
da matria, conforme admitido pela jurisprudncia desta Corte (AgRg no REsp n.
1.039.457-RS, 3 Turma, Min. Sindei Beneti, DJe de 23.9.2008).
2. O Tribunal de origem manifestou-se expressamente sobre o tema,
entendendo, no entanto, no haver qualquer fato novo a ensejar a modifcao
do julgado. No se deve confundir, portanto, omisso com deciso contrria aos
interesses da parte.
[...]
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.047.725-SP,
Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio),
Quarta Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 10.11.2008)
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
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269
4.2. Cumpre tambm observar que, embora seja dever de todo magistrado
velar a Constituio Federal, para que se evite supresso de competncia do STF,
no se admite apreciao, em sede de recurso especial, de matria constitucional,
ainda que para viabilizar a interposio de recurso extraordinrio:
Processual Civil. Embargos de declarao. Art. 557 do CPC. Recurso em confronto
com smula e jurisprudncia do STJ. Ofensa ao art. 535 do CPC no confgurada.
Rediscusso da matria de mrito. Impossibilidade. Prequestionamento para fns
de interposio de recurso extraordinrio. Inviabilidade. Acolhimento parcial.
[...]
3. Sob pena de invaso da competncia do STF, descabe analisar questo
constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposio de
Recurso Extraordinrio.
4. Embargos de Declarao parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no AgRg no REsp n. 886.061-RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 20.8.2009, DJe 27.8.2009)
4.3. A primeira questo controvertida consiste em saber se houve
cerceamento de defesa, por no ter havido reiterao de ofcio ao Ministrio
do Trabalho e Emprego, assim como quanto inter-relacionada tese de que
as provas produzidas nos autos so frgeis acerca da condio de pescadora
profssional.
A sentena apura que foi demonstrada a condio de pescadora da autora,
uma vez que o documento enviado pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, a
carteira de pescador profssional, bem como o depoimento pessoal e a declarao
das testemunhas ouvidas em juzo demonstram que ela pescadora e atua na
regio afetada pelo acidente ambiental.
Igualmente, consta que a autora cadastrada no Ministrio do Trabalho
e Emprego, tendo recebido o seguro-desemprego, durante o perodo de defeso,
nos moldes do disposto nos arts. 1 e 2 da Lei n. 10.779/2003.
Note-se que, para se habilitar ao referido benefcio, exigido, pelo art. 2
da Lei n. 10.779/2003, a apresentao ao Ministrio do Trabalho e Emprego
dos seguintes documentos:
Art. 2 Para se habilitar ao benefcio, o pescador dever apresentar ao rgo
competente do Ministrio do Trabalho e Emprego os seguintes documentos:
I - registro de pescador profssional devidamente atualizado, emitido pela
Secretaria Especial de Aqicultura e Pesca da Presidncia da Repblica, com
antecedncia mnima de um ano da data do incio do defeso;
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
270
II - comprovante de inscrio no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
como pescador, e do pagamento da contribuio previdenciria;
III - comprovante de que no est em gozo de nenhum benefcio de prestao
continuada da Previdncia ou da Assistncia Social, exceto auxlio acidente e
penso por morte; e
IV - atestado da Colnia de Pescadores a que esteja fliado, com jurisdio
sobre a rea onde atue o pescador artesanal, que comprove:
a) o exerccio da profsso, na forma do art. 1 desta Lei;
b) que se dedicou pesca, em carter ininterrupto, durante o perodo
compreendido entre o defeso anterior e o em curso; e
c) que no dispe de outra fonte de renda diversa da decorrente da atividade
pesqueira.
Pargrafo nico. O Ministrio do Trabalho e Emprego poder, quando julgar
necessrio, exigir outros documentos para a habilitao do benefcio.
Com efeito, entendo que o registro de pescador profssional e a habilitao
ao benefcio do seguro-desemprego, durante o perodo de defeso, somados a
outros elementos de prova que permitiram o convencimento do magistrado
acerca do exerccio dessa atividade, so idneos demonstrao da atividade
profssional da autora, de modo que a reviso da deciso recorrida, em sede
de recurso especial, esbarraria no bice intransponvel imposto pela Smula n.
7-STJ.
4.4. A par disso, cabe apreciar se possvel o reconhecimento do dever da
empresa de indenizar e compensar danos morais recorrida.
Conforme apurado pelas instncias ordinrias, o dano ambiental foi
comprovado por laudos periciais elaborados nos autos de ao civil pblica
que tramitou na Justia Federal, fato notrio no local (noticiado nos meios de
imprensa), sendo tambm incontroverso que efetivamente houve derramamento
de amnia nas guas do rio Sergipe, por decorrncia de obstruo de canaleta
das caixas de drenagem qumica de unidade de ureia, dentro das instalaes
industriais da r.
Nesse passo, Annelise Monteiro Steigleder leciona, com meno doutrina
de nomeada que, conforme disposto no artigo 14, 1, da Lei n. 6.938/1981,
a responsabilidade por dano ambiental objetiva, tendo por pressuposto a
existncia de atividade que implique riscos para a sade e para o meio ambiente,
sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se
integre na unidade do ato que fonte da obrigao de indenizar, de modo que
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
271
aquele que explora a atividade econmica coloca-se na posio de garantidor da
preservao ambiental, e os danos que digam respeito atividade estaro sempre
vinculados a ela; por isso, descabe a invocao, pelo responsvel pelo dano
ambiental, de excludentes de responsabilidade civil:
A responsabilidade pelo dano ambiental objetiva, conforme previsto no art.
14, 1, da Lei n. 6.938/1981, recepcionado pelo art. 225, 2, e 3, da CF/1988,
e tem como pressuposto a existncia de uma atividade que implique em riscos
para a sade e para o meio ambiente, impondo-se ao empreendedor a obrigao
de prevenir tais riscos (princpio da preveno) e de interniz-los em seu processo
produtivo (princpio do poluidor-pagador). Pressupe, ainda, o dano ou risco de
dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial.
O nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre
na unidade do ato que fonte da obrigao de indenizar. um elemento objetivo,
pois alude a um vnculo externo entre o dano e o fato da pessoa ou da coisa.
Enquanto que na responsabilidade civil subjetiva a imputao do dano ir
ligar-se idia de previsibilidade, na responsabilidade objetiva, o requisito
da previsibilidade no existe, sendo que o critrio de imputao do dano ao
agente se amplia, quase aproximando-se de um enfoque puramente material,
de tal modo que, com a prova de que a ao ou omisso foi a causa do dano,
a imputao quase automtica. O ordenamento supe que todo aquele que
se entrega a atividades gravadas com responsabilidade objetiva deve fazer um
juzo de previso pelo simples fato de dedicar-se a elas, aceitando com isso as
consequncias danosas que lhe so inerentes.
O explorador da atividade econmica coloca-se na posio de garantidor
da preservao ambiental, e os danos que digam respeito atividade estaro
sempre vinculados a ela. No se investiga ao, conduta do poluidor/predador,
pois o risco a ela substitui-se.
O nexo de causalidade o pressuposto onde se concentram os maiores
problemas relativos responsabilizao civil pelo dano ambiental, pois o dano
pode ser resultado de vrias causas concorrentes, simultneas e sucessivas,
difcilmente tendo uma nica e linear fonte.
[...]
A teoria do risco integral originalmente legitimou a responsabilidade objetiva
e proclama a reparao do dano mesmo involuntrio, responsabilizando-se o
agente por todo ato do qual fosse a causa material, excetuando-se apenas os fatos
exteriores ao homem. Trata-se nas palavras de Caio Mrio da Silva Pereira, de
uma tese puramente negativista. No cogita de indagar como ou porque ocorreu
o dano. sufciente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para
assegurar vtima uma indenizao. Comentando esta teoria, Lucarelli refere que
a indenizao devida somente pelo fato de existir a atividade da qual adveio
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
272
o prejuzo, independentemente da anlise da subjetividade do agente, sendo
possvel responsabilizar todos aqueles aos quais possa, de alguma maneira,
ser imputado o prejuzo. Esse posicionamento no admite excludentes de
responsabilidade, tais como o caso fortuito, a fora maior, a ao de terceiros ou
da prpria vtima, posto que tais acontecimentos so considerados condies
do evento.
A adoo desta teoria justifcada pelo mbito de proteo outorgado pelo
art. 225, caput, da CF de 1988, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
podendo-se vislumbrar a instituio de uma verdadeira obrigao de
incolumidade sobre os bens ambientais. Trata-se de entendimento defendido
por Antnio Herman Benjamin, Jorge Nunes Athias, Srgio Cavalieri Filho,
dis Milar, Nelson Nery Jr., Jos Afonso da Silva, Srgio Ferraz. (MILAR, dis;
MACHADO, Paulo Afonso Leme (Orgs.). Doutrinas essenciais de direito ambiental:
responsabilidade em matria ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. v,
2011, p. 43-48)
Nesse diapaso, como antes referido, h precedente do STJ em situao
anloga, referente ao REsp n. 1.114.398-PR, julgado no procedimento dos
recursos repetitivos (CPC, art. 543-C e Resoluo STJ n. 8/2008):
Ao de indenizao. Danos materiais e morais a pescadores causados por
poluio ambiental por vazamento de nafta, em decorrncia de coliso do
Navio N-T Norma no Porto de Paranagu. 1) Processos diversos decorrentes do
mesmo fato, possibilidade de tratamento como recurso repetitivo de temas
destacados pelo presidente do tribunal, convenincia de fornecimento de
orientao jurisprudencial uniforme sobre consequncias jurdicas do fato,
quanto a matrias repetitivas; 2) Temas: a) cerceamento de defesa inexistente
no julgamento antecipado, ante os elementos documentais suficientes; b)
legitimidade de parte da proprietria do navio transportador de carga perigosa,
devido a responsabilidade objetiva. Princpio do poluidor-pagador; c) inadmissvel
a excluso de responsabilidade por fato de terceiro; d) danos moral e material
caracterizados; e) juros moratrios: incidncia a partir da data do evento danoso.
Smula n. 54-STJ; f ) sucumbncia. 3) Improvimento do recurso, com observao.
[...]
c) Inviabilidade de alegao de culpa exclusiva de terceiro, ante a
responsabilidade objetiva. - A alegao de culpa exclusiva de terceiro pelo
acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada,
ante a incidncia da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva nsita
ao dano ambiental (art. 225, 3, da CF e do art. 14, 1, da Lei n. 6.938/1981),
responsabilizando o degradador em decorrncia do princpio do poluidor-
pagador.
[...]
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
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273
3.- Recurso Especial improvido, com observao de que julgamento das
teses ora frmadas visa a equalizar especifcamente o julgamento das aes de
indenizao efetivamente movidas diante do acidente ocorrido com o Navio N-T
Norma, no Porto de Paranagu, no dia 18.10.2001, mas, naquilo que encerram
teses gerais, aplicveis a consequncias de danos ambientais causados em outros
acidentes semelhantes, sero, como natural, evidentemente considerados nos
julgamentos a se realizarem.
(REsp n. 1.114.398-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seo, julgado em
8.2.2012, DJe 16.2.2012)
Nesse mencionado precedente, relatado pelo Ministro Sidnei Beneti, Sua
Excelncia disps:
Incide no caso a teoria do risco integral, vindo da o carter objetivo da
responsabilidade.
Ademais, jamais poderia ser aceita a excludente de responsabilidade por culpa
de terceiro, sustentada com base na alegao de que a manobra causadora do
acidente teria sido provocada pelo fato de deslocamento de bia de sinalizao.
O dano ambiental, cujas conseqncias se propagaram ao lesado (assim como
aos demais lesados), , por expressa previso legal, de responsabilidade objetiva
(art. 225, 3, da CF e do art. 14, 1, da Lei n. 6.938/1981), impondo-se, pois, ao
poluidor, indenizar, para, posteriormente, ir cobrar de terceiro que porventura
sustente ter responsabilidade pelo fato.
Assim sendo, descabida a alegao da ocorrncia de caso fortuito, como
excludente de responsabilidade.
[...]
Incide o princpio do poluidor-pagador, j destacado em julgado desta Corte
(REsp n. 769.753-SC, 2 T., j. 8.9.2009, Rel. Min. Hermann Benjamim), de que se
extrai:
(...) 11. Pacfca a jurisprudncia do STJ de que, nos termos do art. 14,
1, da Lei n. 6.938/1981, o degradador, em decorrncia do princpio
do poluidor-pagador, previsto no art. 4, VII (primeira parte), do mesmo
estatuto, obrigado, independentemente da existncia de culpa, a reparar
- por bvio que s suas expensas - todos os danos que cause ao meio
ambiente e a terceiros afetados por sua atividade, sendo prescindvel
perquirir acerca do elemento subjetivo, o que, consequentemente, torna
irrelevante eventual boa ou m-f para fns de acertamento da natureza,
contedo e extenso dos deveres de restaurao do status quo ante
ecolgico e de indenizao.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
274
Com efeito, est consolidando no mbito do STJ a aplicao aos casos
de dano ambiental a teoria do risco integral, vindo da o carter objetivo da
responsabilidade.
Confram-se:
Direito Ambiental e Processual Civil. Dano ambiental. Lucros cessantes
ambiental. Responsabilidade objetiva integral. Dilao probatria. Inverso do
nus probatrio. Cabimento.
1. A legislao de regncia e os princpios jurdicos que devem nortear o raciocnio
jurdico do julgador para a soluo da lide encontram-se insculpidos no no
cdice civilista brasileiro, mas sim no art. 225, 3, da CF e na Lei n. 6.938/1981,
art. 14, 1, que adotou a teoria do risco integral, impondo ao poluidor ambiental
responsabilidade objetiva integral. Isso implica o dever de reparar independentemente
de a poluio causada ter-se dado em decorrncia de ato ilcito ou no, no incidindo,
nessa situao, nenhuma excludente de responsabilidade. Precedentes.
2. Demandas ambientais, tendo em vista respeitarem bem pblico de
titularidade difusa, cujo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
de natureza indisponvel, com incidncia de responsabilidade civil integral
objetiva, implicam uma atuao jurisdicional de extrema complexidade.
3. O Tribunal local, em face da complexidade probatria que envolve demanda
ambiental, como o caso, e diante da hipossufcincia tcnica e fnanceira do
autor, entendeu pela inverso do nus da prova. Cabimento.
4. A agravante, em seu arrazoado, no deduz argumentao jurdica nova
alguma capaz de modifcar a deciso ora agravada, que se mantm, na ntegra,
por seus prprios fundamentos.
5. Agravo regimental no provido.
(AgRg no REsp n. 1.412.664-SP, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado
em 11.2.2014, DJe 11.3.2014)
Agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC). Ao indenizatria por dano
moral e material. Acidente ambiental causado por derramamento de leo na Baa
de Paranagu por navio de propriedade da Petrobrs. Deciso monocrtica que
negou provimento ao agravo. Agravo regimental desprovido. Insurgncia da r.
1. Agravo regimental contra a aplicabilidade do recurso repetitivo ao caso
OLAPA. Conforme expressamente consignado no acrdo proferido no julgamento
do REsp n. 1.114.398-PR, esse tem efeito e alcance para todos os recursos especiais
eleitos como representativos das controvrsias, tanto para aqueles referentes ao caso
OLAPA quanto para o caso NAFTA.
[...]
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 201.350-PR, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma,
julgado em 1.10.2013, DJe 8.10.2013)
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
275
Ademais, como a prpria r admite que houve obstruo de canaleta, com
a consequente poluio por amnia das guas do rio Sergipe, invocando em sua
defesa apenas a alegao de ter agido prontamente para mitigar os danos, bem
de ver que, ainda que se tratasse de responsabilidade subjetiva, fundamentada
na culpa, estaria patente sua obrigao de reparar as consequncias dos dano
ambiental experimentadas pela autora, e demonstradas nos autos, ressaindo
ntida sua negligncia quanto manuteno e/ou monitoramento da canaleta
(ato omissivo culposo), assim como o dano e o nexo causal.
4.5. Quanto ao arbitramento do quantum relativo compensao por
danos morais, o Tribunal local alinhavou:
Acrescente-se que, apesar de no existir orientao uniforme e objetiva na
doutrina ou na jurisprudncia de nossos tribunais para a fixao dos danos
morais, ponto pacfco que o Julgador deve sempre levar em considerao as
circunstncias fticas do caso, examinando a gravidade objetiva do dano.
interessante observar que o laudo pericial, elaborado por ocasio da Ao
Civil Pblica no 2008.85.00.003783-0, ressaltou a possibilidade de recuperao/
recomposio da rea degrada, afrmando que o efeito da amnia durou at dez
dias, e aps isso iniciou a recomposio natural da fauna impactada, tambm
ressaltando que no havia necessidade de interveno no ecossistema para
recomposio da fauna.
No se quer com isso dizer que o dano ao meio ambiente deva ser minimizado,
mas h que se considerar a existncia de Ao Civil Pblica em desfavor da
Empresa, e que o meio ambiente foi completamente recuperado, de acordo com
o laudo encartado s fs. 119-147.
Em vista disso, e considerando, ainda, que a indenizao no pode constituir
uma fonte de enriquecimento ilcito, tenho que o valor fxado pelo Juzo a quo
a ttulo de danos morais merece alterao, para atender aos critrios objetivos e
subjetivos impostos pela doutrina e jurisprudncia ptria.
Desse modo, sopesando todos os elementos de informao carreados aos
autos, quero crer que a quantia determinada pelo Juiz a quo (total de R$ 7.500,00)
mostra um valor excessivo, devendo o quantum ser diminudo para o patamar de
R$ 3.000,00 (trs mil reais), pois se revela sufciente para atender ao nvel scio-
econmico da parte e a gravidade do dano, atingindo, portanto, sua fnalidade
pedaggica-punitiva.
O art. 225, 3, da CF estabelece que todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, e que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
276
Nesse passo, no multicitado REsp n. 1.114.398-PR, julgado no
procedimento dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C e Resoluo STJ
n. 8/2008), foi consignado ser patente o sofrimento intenso de pescador
profssional artesanal, causado pela privao das condies de trabalho, em
consequncia do dano ambiental, sendo devida a compensao por dano moral,
fxada, por equidade:
1.- admissvel, no sistema dos Recursos Repetitivos (CPC, art. 543-C e Resoluo
STJ n. 8/2008) defnir, para vtimas do mesmo fato, em condies idnticas, teses
jurdicas uniformes para as mesmas consequncias jurdicas.
[...]
d) Configurao de dano moral. - Patente o sofrimento intenso de pescador
profissional artesanal, causado pela privao das condies de trabalho, em
consequncia do dano ambiental, tambm devida a indenizao por dano moral,
fxada, por equidade, em valor equivalente a um salrio-mnimo.
[...]
3.- Recurso Especial improvido, com observao de que julgamento das
teses ora frmadas visa a equalizar especifcamente o julgamento das aes de
indenizao efetivamente movidas diante do acidente ocorrido com o Navio N-T
Norma, no Porto de Paranagu, no dia 18.10.2001, mas, naquilo que encerram
teses gerais, aplicveis a consequncias de danos ambientais causados em outros
acidentes semelhantes, sero, como natural, evidentemente considerados nos
julgamentos a se realizarem.
(REsp n. 1.114.398-PR, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Segunda Seo, julgado em
8.2.2012, DJe 16.2.2012)
Nesse mencionado precedente, o relator, Ministro Sidnei Beneti, disps:
d) Dano moral.- Presente, sem dvida, alm do dano material, o dano moral,
pois, como assente na jurisprudncia desta Corte, deve ser composto o dano
moral se do acidente resulta sofrimento de monta para o lesado.
[...]
O sofrimento acentuado, diferente de mero incmodo, verdadeiramente
irrecusvel, no caso de trabalhador profssional da pesca que resta, em virtude do
fato, sem possibilidade de realizao de seu trabalho.
Novamente, Annelise Monteiro Steigleder reala que, no caso da
compensao de danos morais decorrentes de dano ambiental, a funo
preventiva essencial da responsabilidade civil a eliminao de fatores capazes
de produzir riscos intolerveis, visto que a funo punitiva cabe ao direito penal
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
277
e administrativo, propugnando que os principais critrios para arbitramento da
compensao devem ser a intensidade do risco criado e a gravidade do dano,
devendo o juiz considerar o tempo durante o qual a degradao persistir,
avaliando se o dano ou no reversvel, sendo relevante analisar o grau de
proteo jurdica atribudo ao bem ambiental lesado:
Veja-se que o art. 225, da CF, 3, atribui responsabilidade civil a funo de
promover a reparao do dano. Em outras palavras: a funo punitiva fca com o
direito penal e com o direito administrativo sancionador.
[...]
A funo preventiva, decorrente dos princpios da reparao da preveno,
precauo e poluidor-pagador, ao nosso ver, tem um sentido muito diverso
daquele existente no direito penal. Entendemos que, no direito ambiental, a
funo preventiva da responsabilidade civil ensejar a supresso do fato lesivo,
buscando-se alterar o modus operandi que resultou no dano. Em outras palavras,
alm de reparar o dano, o poluidor dever alterar o seu processo produtivo,
tornando-o sustentvel e eliminando os fatores capazes de produzir riscos
intolerveis.
Alm disso, haveria inevitvel afronte dicotomia ente ilcito civil e ilcito
penal, aplicando-se penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais
prprias e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis. Se
adotada a dosimetria do direito penal para o arbitramento da indenizao, as
mesmas circunstncias que confguram agravantes, tanto para efeitos penais
como de responsabilizao administrativa, por exemplo, seriam valoradas no
mbito cvel para enfatizar o juzo de reprovao social, confgurando bis in idem
e, ademais, ao responsvel no seria dado conhecer em que medida estaria
sendo apenado, e em que medida estaria simplesmente compensando o dano,
atenuando, exatamente, o efeito dissuasivo que consiste na principal vantagem
da responsabilidade civil.
[...]
Maria Celina Bodin de Moraes tambm formula crticas com relao funo
punitiva atribuda pela maior parte dos autores ao dano extrapatrimonial,
aduzindo que o grau de culpa implicaria na concluso de que quanto mais grave
a culpa, maior o valor reparatrio, independentemente da extenso do dano.
Essa opo pode causar um choque entre o intuito de se reparar todo o dano -
desconsiderando-se o grau da culpa - e o de se punir a conduta. O seguimento do
critrio do grau de culpa pode importar em indenizao irrisria para um dano de
consequncias graves, por ter sido leve a culpa do agente.
[...]
Portanto, os critrios para o arbitramento do dano extrapatrimonial associado
ao meio ambiente no podero sopesar circunstncias subjetivas individuais do
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
278
poluidor, tais como intensidade da culpa ou do dolo, os motivos da infrao, suas
condies econmicas e o lucro obtido.
[...]
Os principais critrios merecedores de ateno para arbitramento da
indenizao devem ser a intensidade do risco criado e a gravidade do dano,
devendo o juiz considerar o tempo durante o qual a degradao persistir (...)
avaliando se o dano ou no reversvel. Importante, ainda, analisar o grau de
proteo jurdica atribudo ao bem ambiental lesado.
[...]
No se pode perder de vista que, ao fnal, o valor da indenizao dever ser
proporcional, jamais ocasionado o enriquecimento da vtima.
[...]
que se trata de mandamento inspirado pela equidade. (STEIGLEDER, Annelise
Monteiro. Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no
direito brasileiro. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 250-253)
Assim, no h falar em carter de punio luz do ordenamento jurdico
brasileiro - que no consagra o instituto de direito comparado dos danos
punitivos (punitive damages) -, haja vista que a responsabilidade civil por dano
ambiental prescinde da culpa e que, revestir a compensao de carter punitivo
propiciaria o bis in idem (pois, como firmado, a punio imediata tarefa
especfca do direito administrativo e penal).
Nesse sentido, lapidar a lio de Srgio Luiz Junkes:
3. O Critrio Punitivo no Pode ser Utilizado na Fixao da Indenizao Decorrente
de Dano Moral
A valorao do dano moral obtida, em nosso ordenamento, pelo
arbitramento judicial. A par do amplo raio de discricionariedade que proporciona,
ainda o melhor mtodo, pois possibilita a medio mais precisa da repercusso
do dano. Afnal, ningum mais do que o juiz tem a possibilidade, em cada caso
concreto, de manter contato direto com a vtima, com os fatos, e enfim, de
inteirar-se, com uma proximidade privilegiada, de todas as suas circunstncias e
peculiaridades.
Como verifcado no captulo anterior, a indenizao por dano moral apresenta
ntido carter compensatrio. Contudo, muitos defendem que a valorao do
dano moral seja pautada pela punio do agente causador do dano injusto.
Para tanto, se valem do instituto norte-americano dos danos punitivos (punitive
damages) que por sua vez se baseia na teoria do valor do desestmulo, por
foa da qual, na fxao da indenizao pelos danos morais sofridos, deve o juiz
estabelece um quantum capaz de impedir e dissuadir prticas semelhantes,
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
279
assumindo forma de verdadeira punio criminal no mbito cvel. Em outros
termos, alm da fxao necessria reparao do dano, agrega-se um valor
indenizao de modo a penalizar o ofensor de forma proporcional sua culpa e a
desestimular a reproduo de atitudes semelhantes.
A importao de tal instituto totalmente equivocada em face das profundas
diferenas entre o sistema de responsabilidade civil norte-americano e o
brasileiro. De maneira inversa ao norte-americano, o sistema brasileiro centra-
se na supremacia do direito legislado, segundo o qual ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (Constituio
Federal, art. 5, II). Os danos punitivos do direito norte-americano distinguem-
se totalmente dos danos materiais e morais sofridos. Os punitives damages
(tambm conhecidos como exemplary damages ou vindictive damages), no
so estipulados com o fm de promover o ressarcimento de um dano. Este cabe
aos chamados danos compensatrios que, nos Estados Unidos, englobam os
chamados danos econmicos e os danos no econmicos, que, no Brasil, tm
como correspondentes, respectivamente, os danos materiais e os danos morais.
[...]
(JUNKES, Srgio Luiz; SLAIBI FILHO, Nagib; COUTO, Sergio (coords.).
Responsabilidade civil: estudos e depoimentos no centenrio do nascimento de Jos
de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 416-420)
Nessa toada, conforme consignou o Ministro Cesar Asfor Rocha no REsp
n. 214.053-SP, [p]ara se estipular o valor do dano moral devem ser consideradas
as condies pessoais dos envolvidos, evitando-se que sejam desbordados os
limites dos bons princpios e da igualdade que regem as relaes de direito,
para que no importe em um prmio indevido ao ofendido, indo muito alm
da recompensa ao desconforto, ao desagrado, aos efeitos do gravame suportado
(REsp n. 214.053-SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado
em 5.12.2000, DJ 19.3.2001, p. 113).
Com efeito, na fxao da indenizao por danos morais, recomendvel que
o arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau de culpa,
ao nvel socioeconmico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida,
orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos pela doutrina e jurisprudncia,
com razoabilidade, valendo-se de sua experincia e do bom senso, atento
realidade da vida e s peculiaridades de cada caso (RSTJ 112/216).
Assim, preciso ponderar diversos fatores para se alcanar um valor
adequado ao caso concreto, para que, de um lado, no haja enriquecimento sem
causa de quem recebe a indenizao e, de outro lado, haja efetiva compensao
pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
280
No caso em julgamento, embora a empresa recorrente afrme que agiu
prontamente, mitigando os impactos do dano ambiental, no consta tenha
prestado nenhum tipo de auxlio autora, em que pese ter sido apurado pelo
Tribunal de origem a efetiva mortandande de peixes na regio do acidente
ambiental, difcultando a pesca e resultando na sensvel queda da renda mdia
mensal da requerente - pelo perodo em torno de 6 (seis) meses -, que percebia
em mdia R$ 100,00 (cem reais) e, aps o dano ambiental, de sbito, passou a
obter apenas R$ 60 (sessenta reais) com a venda de seus pescados.
Ademais, crvel - mximas da experincia - a afrmao feita pela autora
na exordial acerca de que consumia parte do que pescava, tendo fcado privada
da quantidade de peixe de que dispunha para sua prpria alimentao.
Com efeito, como a Corte local apurou que a recorrida foi, em virtude do
acidente ambiental, subitamente privada de 40% de sua renda mdia mensal,
submetida por longo perodo (cerca de 6 meses) consequente angstia,
sofrimento e afio, situao severamente agravada pelo desamparo a que foi
exposta pela r causadora do dano, imersa em incerteza quanto viabilidade
futura de sua atividade profssional e quanto sua prpria mantena, entendo
ser razovel o quantum arbitrado a ttulo de compensao por danos morais (R$
3.000,00), no caracterizando montante exorbitante.
4.6. Quanto aos honorrios advocatcios, a autora no estipulou o montante
que vindica, requerendo o arbitramento, pelo Juzo, do valor a que faz jus pelo
dano material (lucros cessantes) e moral experimentados.
A sentena, no ponto confirmada pelo acrdo recorrido, fixou os
honorrios advocatcios em 20% (vinte por cento) do valor da condenao,
considerando principalmente a complexidade do feito, com vrios recursos e
larga dilao probatria, bem como o grau de zelo dos profssionais. (f. 343)
No caso, no cabe o reexame dos honorrios, em sede de recurso especial,
pois no se mostram nfmos ou exorbitantes.
5. Cabe, ainda, ser apreciado o recurso especial interposto pela autora.
5.1. No caracteriza, por si s, omisso, contradio ou obscuridade quando
o tribunal adota outro fundamento que no aquele defendido pela parte.
Logo, no h falar em violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil,
pois o Tribunal de origem dirimiu as questes pertinentes ao litgio, afgurando-
se dispensvel que tivesse examinado uma a uma as alegaes e fundamentos
expendidos pelas partes.
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
281
Note-se:
Processual Civil. Recurso especial. Art. 535 do CPC. Violao. Inocorrncia.
Prequestionamento implcito. Fato novo. Matria ftica. Smula n. 7 do STJ.
1. Tendo o Acrdo recorrido decidido as questes debatidas no recurso
especial, ainda que no tenham sido apontados expressamente os dispositivos
nos quais se fundamentou o aresto, reconhece-se o prequestionamento implcito
da matria, conforme admitido pela jurisprudncia desta Corte (AgRg no REsp n.
1.039.457-RS, 3 Turma, Min. Sindei Beneti, DJe de 23.9.2008).
2. O Tribunal de origem manifestou-se expressamente sobre o tema,
entendendo, no entanto, no haver qualquer fato novo a ensejar a modifcao
do julgado. No se deve confundir, portanto, omisso com deciso contrria aos
interesses da parte.
[...]
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag n. 1.047.725-SP,
Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1 Regio),
Quarta Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 10.11.2008)
5.2. No tem amparo na moldura ftica apurada pelas instncias ordinrias
a tese de que no foi avaliado o perodo em que a autora fcou privada da pesca,
mas apenas o perodo de dez dias em que o efeito da monia pairou sobre o
meio ambiente.
Conforme descreve a Corte local, houve demonstrao da condio de
pescadora da autora e reduo de seu pescado, que vendia em feira livre, no
entanto, o arbitramento dos lucros cessantes foi feito corretamente tomando em
considerao a renda mensal percebida antes do evento danoso.
No ponto, o acrdo recorrido anotou:
Em seu depoimento, a autora informa que, antes do acidente percebia em
mdia R$ 100,00 (cem reais) por ms, e que depois do acidente passou a perceber,
em mdia, R$ 60,00 (sessenta reais) mensais, com a venda de seus pescados.
O declarante Joandson dos Santos Palmeira, ouvido s fs. 190/verso nada
informa a respeito da renda percebida pela autora com a venda do pescado,
apenas refora o argumento de que o acidente ambiental tornou mais difcil a
pesca.
No h comprovao dos valores percebidos pela autora, existem provas,
apenas, de que o dano ambiental causou diminuio do pescado, no se podendo
concluir por uma indenizao com base no valor do salrio mnimo, pois a prpria
autora no confrma ter tal renda, mas afrma que ganhava, aps o acidente
ambiental, um valor de R$ 60,00 (sessenta reais), por ms.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
282
O tempo estimado para a recuperao/recomposio dos peixes do Rio,
decorrente do acidente ambiental, girou em torno de 06 (seis) meses, conforme
se extrai do depoimento autoral, porm h que se abater o pagamento do defeso,
correspondente a 02 (dois) meses, como feito pelo Magistrado a quo.
A compensao feita pelo Magistrado, levando em considerao o pagamento
do seguro defeso, possvel, pois o referido seguro uma forma de remunerar
o pescador que fcar privado da pesca durante o perodo de reproduo das
espcies, e como tal, no se assemelha ao seguro contra acidentes de trabalho,
(art. 70, inciso XXVIII, da CF), como quer fazer crer a autora em sua pea recursal
Com base em tais dados, bastante a realizao de operao aritmtica para
se chegar aos valores lanados na sentena, ou seja, a quantia de R$ 240,00
(duzentos e quarenta reais). (fs. 423 e 424)
No ponto, ademais, quanto ao valor arbitrado a ttulo de lucros cessantes,
adequado o entendimento do Tribunal de origem acerca de que somente
indenizvel mediante prova efetiva de sua ocorrncia, no havendo falar em
indenizao por dano material dissociada do dano efetivamente demonstrado
nos autos.
Nesse passo, o art. 402 do Cdigo Civil estabelece que, salvo as excees
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem,
alm do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar por
consequncia do evento danoso.
Essa a pacfca jurisprudncia do STJ:
Processual Civil e Civil. Ao indenizatria. Dano indenizvel. Lucros cessantes.
Necessidade de efetiva demonstrao de prejuzo.
1. O dano indenizvel a ttulo de lucros cessantes e que interessa
responsabilidade civil aquele que se traduz em efetiva demonstrao de
prejuzo, partindo do pressuposto anterior de previso objetiva de lucro, do qual
o inadimplemento impediu a possibilidade concreta de deixar de ganhar algo.
2. Recurso especial provido.
(REsp n. 615.203-MS, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Quarta Turma,
julgado em 25.8.2009, DJe 8.9.2009)
Recurso especial. Responsabilidade civil. Violao ao art. 535 do CPC.
Inexistncia. Clculo dos lucros cessantes. Despesas operacionais. Deduzidas.
Termo fnal. Alienao do bem.
[...]
2. Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente
de lucrar como consequncia direta do evento danoso (Cdigo Civil, art. 402).
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
RSTJ, a. 26, (234): 245-285, abril/junho 2014
283
No caso de incndio de estabelecimento comercial (posto de gasolina), so
devidos pelo perodo de tempo necessrio para as obras de reconstruo. A
circunstncia de a empresa ter optado por vender o imvel onde funcionava
o empreendimento, deixando de dedicar-se quela atividade econmica, no
justifca a extenso do perodo de clculo dos lucros cessantes at a data da
percia.
3. A apurao dos lucros cessantes deve ser feita com a deduo de todas as
despesas operacionais da empresa, inclusive tributos.
4. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.110.417-MA, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma,
julgado em 7.4.2011, DJe 28.4.2011)
Dessarte, como foi apurado que, durante o interregno em que foram
experimentados os efeitos do dano ambiental, havia o defeso - incidindo sobre
a atividade da autora -, em que, a teor do art. 1, caput, da Lei n. 10.779/2003,
vedada a atividade pesqueira -, no h cogitar em indenizao por lucros
cessantes.
Ademais, como foi constatado que a autora recebeu o seguro-desemprego
durante o perodo de defeso, bem de ver que o art. 4, I, II e IV, do
mencionado Diploma legal estabelece ser proibido o recebimento do benefcio
simultaneamente ao exerccio de atividade remunerada, incio de percepo de
outra renda ou desrespeito ao perodo de defeso.
5.3. Igualmente, a tese acerca de alegada violao ao art. 950 do Cdigo
Civil caracteriza inovao em sede de recurso especial e invocao de dispositivo
que no tem pertinncia alguma para o deslinde da demanda.
O mencionado dispositivo cuida de penso para aquele ofendido que, por
decorrncia da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer o
seu ofcio ou profsso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho.
A doutrina esclarece:
O caput do artigo em comento reproduz a regra do anterior art. 1.539 e trata
da reparao de danos consistentes na inabilitao ou reduo da capacidade
laborativa da vtima, portanto com diversa pertinncia em relao ao preceito do
art. 949, que versa sobre leso corporal que no seja causa de incapacidade ao
trabalho. (PELUSO, Cezar (coord.). Cdigo civil comentado. 6 ed. Barueri: Manole,
2012, p. 957)
Com efeito, no ponto, incompreensvel a tese recursal, o que atrai a
incidncia do bice imposto pela Smula n. 284-STF.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
284
5.4. Quanto ao arbitramento dos danos morais, reporto-me s consideraes
feitas acima, por ocasio da apreciao do recurso da r, no se mostrando, luz
da jurisprudncia do STJ, nfmos, tomando-se em considerao as condies
pessoais dos envolvidos, no se justifcando a sua reviso, em sede de recurso
especial.
6. Assim, so as seguintes as teses a serem frmadas para efeito do art. 543-
C do Cdigo de Processo Civil, relativamente ao acidente ocorrido no dia 5
de outubro de 2008, quando a indstria Fertilizantes Nitrogenados de Sergipe
- FAFEN, subsidiria da requerida, deixou vazar para as guas do rio Sergipe
cerca de 43.000 (quarenta e trs mil) litros de amnia, fato que resultou em
dano ambiental provocando a morte de peixes, camares, mariscos, crustceos e
moluscos, com a consequente quebra da cadeia alimentar do ecossistema fuvial
local:
a) para demonstrao da legitimidade para vindicar indenizao por dano
ambiental que resultou na reduo da pesca na rea atingida, o registro de
pescador profssional e a habilitao ao benefcio do seguro-desemprego, durante
o perodo de defeso, somados a outros elementos de prova que permitam o
convencimento do magistrado acerca do exerccio dessa atividade, so idneos
sua comprovao;
b) a responsabilidade por dano ambiental objetiva, informada pela teoria
do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite
que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocao, pela
empresa responsvel pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade
civil para afastar a sua obrigao de indenizar;
c) inadequado pretender conferir reparao civil dos danos ambientais
carter punitivo imediato, pois a punio funo que incumbe ao direito penal
e administrativo;
d) em vista das circunstncias especfcas e homogeneidade dos efeitos
do dano ambiental verificado no ecossistema do rio Sergipe - afetando
signifcativamente, por cerca de seis meses, o volume pescado e a renda dos
pescadores na regio afetada -, sem que tenha sido dado amparo pela poluidora
para mitigao dos danos morais experimentados e demonstrados por aqueles
que extraem o sustento da pesca profssional, no se justifca, em sede de recurso
especial, a reviso do quantum arbitrado, a ttulo de compensao por danos
morais, em R$ 3.000,00 (trs mil reais);
e) o dano material somente indenizvel mediante prova efetiva de sua
Jurisprudncia da SEGUNDA SEO
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ocorrncia, no havendo falar em indenizao por lucros cessantes dissociada
do dano efetivamente demonstrado nos autos; assim, se durante o interregno
em que foram experimentados os efeitos do dano ambiental houve o perodo de
defeso - incidindo a proibio sobre toda atividade de pesca do lesado -, no
h cogitar em indenizao por lucros cessantes durante essa vedao;
f ) no caso concreto, os honorrios advocatcios, fxados em 20% (vinte
por cento) do valor da condenao arbitrada para o acidente - em ateno s
caractersticas especfcas da demanda e ampla dilao probatria -, mostram-
se adequados, no se justifcando a reviso, em sede de recurso especial.
7. No caso concreto, nego provimento aos recursos especiais.
como voto.
Terceira Turma
RECURSO ESPECIAL N. 866.205-RN (2006/0125982-3)
Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Recorrente: A A - Esplio
Representado por: H J L A - Inventariante
Advogados: Andr Macedo de Oliveira
Giovani Menicucci e outro(s)
Rafael Ferreira de Siqueira e outro(s)
Recorrido: O C P F
Advogado: Armando Roberto Holanda Leite e outro
EMENTA
Recurso especial. Ao monitria. Embargos monitrios. Prova
escrita sem efccia de ttulo executivo. Documentos no aptos para a
demonstrao da existncia de dvida.
1. A teor do disposto no artigo 1.102-A do Cdigo de Processo
Civil, a prova escrita apta a respaldar a demanda monitria deve
apresentar elementos indicirios da materializao de uma dvida
decorrente de uma obrigao de pagar ou de entregar coisa fungvel
ou bem mvel.
2. No caso dos autos, os bilhetes que instruram a inicial no
so aptos a demonstrar a presena da relao jurdica entre credor
e devedor, o que afasta a existncia da prpria dvida, de modo que
no se ajustam ao conceito de prova escrita sem efccia de ttulo
executivo de que trata a legislao de regncia.
3. Recurso especial provido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide
a Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos
termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Nancy
Andrighi, Joo Otvio de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com
o Sr. Ministro Relator.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
290
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Braslia (DF), 25 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 6.5.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial
interposto por A. A. - Esplio, com arrimo no artigo 105, inciso III, alnea a,
da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Norte.
Noticiam os autos que, em 28.11.2003, O. C. P. F. props ao monitria
contra A. A., objetivando o pagamento de soma em dinheiro no valor total
de R$ 804.201,50 (oitocentos e quatro mil duzentos e um reais e cinquenta
centavos).
Segundo a narrativa da inicial,
(...)
1.1. A Autora manteve com o Demandado, por longos trinta anos, um
envolvimento ntimo, comprovado documentalmente pelo material apenso, sem
carter de relao estvel, entre outras coisas por jamais ter havido coabitao
sob o mesmo teto, nem intuito de constituir famlia.
1.2. Esse relacionamento, portanto, no se inseriu no Direito de Famlia,
nem gerou nenhuma das conseqncias que poderia ter causado, se tivesse se
revestido das caractersticas do que se convencionou denominar more uxorio.
1.3. A Autora, dessarte, apenas em decorrncia do caso amoroso que teve
com o Demandado, no teria, em tese, nos limites do Direito de Famlia, nada a
pleitear, fndo o afair, como fndou, no corrente ano.
1.4. Sabedor disso, e preocupado em amparar financeiramente a Autora,
que no tem de que viver, e que sempre dependeu do Demandado - o que se
dessume facilmente da simples leitura da correspondncia entre eles mantida,
parte da qual vai anexa -, este, sponte propria, comprometeu-se, por declarao
unilateral de vontade (Doc. 02), nos termos dos arts. 104 e 107 do Cdigo Civil:
O.:
Conforme disse a voc, em dois bilhetes (...), pagarei de dvidas
297.778,00 (duzentos e noventa e sete mil, setecentos e setenta e oito
reais), mais 2.215,00 dlares.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
291
Sou responsvel tambm por 500.000,00 - para voc colocar na
poupana, no caso de minha morte voc no ter difculdades - sem incluir
as despesas mensais enquanto vivo, e as despesas, posteriormente, deixarei
com AAF.
(Cf. bilhete junto, datado de 2.5.2003. AAF o flho do Demandado, AAF).
1.5. Em outra missiva, - autntica confsso de dvida -, da mesma data, o
Demandado reitera esses compromissos - alis, arredondando, para cima, os
valores originais - assumidos para com a Autora, verbis:
O. -
Como soube que voc rasgou os meus bilhetes, quero repetir o que
dizia -
1) pagamento da dvida (...) - 300 mil reais e 2 mil e 300 dlares;
2) manuteno da mensalidade;
3) depsito de 500 mil para sua poupana de futuro.
(Cf. em anexo).
1.6. Entretanto, apesar dessa promessa reiterada, no cumpriu o Demandado
com a obrigao que, voluntariamente, assumiu, expressamente e por escrito.
1.7. A autora, por mais de uma vez, diretamente ou por interpostas pessoas,
tentou valer-se de meios amigveis para persuadir o Demandado a adimplir tais
obrigaes, mas ele a ignorou, fazendo com que a ela no restasse outro caminho,
que no o da Justia, para receber o que lhe foi prometido e, portanto, devido.
1.8. Reitera a Autora que a presente causa no de Direito de Famlia, uma
vez que o envolvimento que manteve com o Demandado nunca configurou
relao estvel, e o carter da presente demanda puramente o de exigncia de
pagamento, motivo pelo qual no vem a Juzo em Vara Especializada.
1.9. A Autora, por sinal, est certa de que isso o Demandado no haver de
negar, pena de estar assumindo que teve com ela uma relao estvel, que geraria
para esta direitos muito mais amplos que estes, simplesmente pecunirios, que
est, pela presente, perseguindo (fs. 7-9).
Foram opostos embargos monitria negando a existncia da dvida
(e-STJ fs. 335-349).
Os embargos foram rejeitados pelo juzo de primeiro grau (e-STJ fs. 381-
383).
Irresignado, o embargante interps recurso de apelao, no provido, por
maioria, pelo Tribunal de origem em acrdo assim ementado:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
292
Processual Civil. Apelao cvel. Ao monitria. Rejeitadas as preliminares de
impossibilidade jurdica do pedido, falta de interesse processual e ilegitimidade
de partes e de ausncia dos pressupostos de constituio e desenvolvimento
vlido do processo, suscitadas pelo apelante. Natureza jurdica do contedo das
provas escritas sem efccia de ttulo executivo. Confsso de dvida confgurada.
Afastada a alegada promessa de doao. Cabimento da monitria. Ausncia de
coao (art. 151, CC).
I - A confsso de dvida confgura-se nos autos pela anlise do conjunto de
provas escritas, nas quais se evidencia que o apelante se responsabiliza por
pagamentos em favor da apelada, estando afastada a principal caracterstica da
promessa de doao que a ausncia de obrigao por parte do doador e do
intuito de liberalidade que a move.
II - As provas escritas caracterizam confsso de dvida, que constituem pr-
ttulo hbil a ensejar uma ao monitria.
III - No havendo nos autos sequer indcios de provas que apontem a existncia
de qualquer ato coator praticado pela apelada com relao ao apelante, no h
que se falar em coao capaz de viciar o negcio jurdico.
IV - Apelao conhecida e no provida (e-STJ f. 491).
Os embargos de declarao opostos foram rejeitados (e-STJ fs. 526-529).
Em suas razes (e-STJ fs. 533-552), o recorrente aponta violao do
artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil.
Sustenta, em sntese, que os bilhetes que acompanharam a inicial no
representam prova escrita apta para instruir a ao monitria por estarem
despidos de qualquer formalidade e no apresentarem nenhuma caracterstica
de liquidez, exigibilidade ou certeza.
Argumenta, ainda, que necessria a existncia de dbito decorrente de
relao jurdica entre as partes, bem como a fxao de um termo a partir do
qual a dita dvida torna-se exigvel (e-STJ f. 544).
Aduz, em reforo, que
(...)
(...) no houve emprstimo ou qualquer prestao por parte da Recorrida
(presume-se) que determinasse a exigncia de uma contraprestao por parte do
Recorrente. Independentemente da maneira e contexto em que foram obtidos
os bilhetes, o fato que as quantias prometidas e que aquela visa cobrar atravs
da ao que gerou o acrdo recorrido fcaram situadas no tempo apenas e to-
somente como uma singela expectativa de liberalidade por parte do Recorrente,
liberalidade esta que, alm de tudo, fica permanentemente atrelada ao seu
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
293
nico e exclusivo alvedrio, sem falar no direito retratao e ao arrependimento,
intrnsecos situao. Os documentos apresentados pela Recorrida, portanto,
por consubstanciarem promessas, como por ela mesma admitido, no podem ser
transformados em ttulo executivo atravs de ao monitria, uma vez que teriam,
no mximo, a natureza jurdica de uma promessa de doao, no amparada,
todavia, pelo direito brasileiro (e-STJ f. 545).
Com as contrarrazes (e-STJ fs. 559-580), e no admitido o recurso na
origem (e-STJ fs. 582-583), foi provido o recurso de agravo, em deciso da
lavra do Ministro Ari Pargendler, para melhor exame do especial (e-STJ f. 599).
O Ministrio Pblico Federal opinou pelo no conhecimento do recurso
especial (e-STJ fs. 611-615).
Em petio, protocolizada sob o n. 43.181/2011 (e-STJ fs. 641-645), o
recorrente requereu a devoluo dos autos Procuradoria-Geral da Repblica
para reviso do seu parecer.
Contra a deciso monocrtica que negou seguimento ao apelo nobre
(e-STJ fs. 662-666), o recorrente interps agravo regimental (e-STJ fs. 678-
686), o qual foi provido para reconsiderar a deciso agravada a fm de submeter
o recurso especial apreciao do rgo colegiado (e-STJ fs. 693-694).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): De incio, por
ausncia de previso legal, indefro o pedido de nova remessa dos autos ao
Ministrio Pblico Federal para reviso do seu parecer.
Ademais, registre-se que o parecer do Ministrio Pblico, quando atua
como fscal da lei, ato meramente opinativo, pelo que, tambm por esse
motivo, no se justifca a providncia pleiteada.
A propsito:
Tributrio. Processual Civil. Inexistncia de violao ao art. 535 do CPC. Parecer
ministerial. Desnecessidade de manifestao.
1. Inexiste violao do art. 535 do CPC quando a prestao jurisdicional dada
na medida da pretenso deduzida, com enfrentamento e resoluo das questes
abordadas no recurso.
2. O juiz no fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegaes das
partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
294
a um, a todos os seus argumentos quando j encontrou motivo sufciente para
fundamentar a deciso, assim como no tem o dever de se manifestar sobre
matria versada em parecer do Ministrio Pblico, quando atua como fscal da lei.
Precedentes.
3. O parecer do Ministrio Pblico um ato meramente opinativo, sem efeito
vinculante. Logo, no h que se falar em omisso no julgado quanto a matria
alegada apenas em parecer ministerial.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp n. 1.298.728-RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 12.4.2012, DJe 19.4.2012 - grifou-se)
Embargos de declarao no agravo regimental nos embargos de declarao na
medida cautelar. Ausncia de violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil.
Alegao de fato novo insufciente para determinar a reforma do julgado.
1. O parecer do Ministrio Pblico Federal exarado nos autos principais do Confito
de Competncia pea meramente opinativa e no vincula a deciso jurisdicional,
de modo que no pode ser equiparado a fato novo sufciente a autorizar a reviso do
julgado.
2. Ausentes quaisquer dos vcios ensejadores dos aclaratrios, afigura-se
patente o intuito infringente da presente irresignao, que objetiva no suprimir
a omisso, afastar a obscuridade ou eliminar a contradio, mas, sim, reformar o
julgado por via inadequada.
3. Embargos de declarao rejeitados.
(EDcl no AgRg nos EDcl na MC n. 18.983-PE, Rel. Ministro Ricardo Villas Bas
Cueva, Segunda Seo, julgado em 26.9.2012, DJe 28.9.2012 - grifou-se)
Quanto ao mais, preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal,
impe-se o conhecimento do especial.
Cinge-se a controvrsia a perquirir se os documentos que instruram a
petio inicial enquadram-se no conceito de prova escrita sem efccia de ttulo
executivo apta a amparar a propositura de ao monitria.
Assim dispe o artigo 1.102-A do Cdigo de Processo Civil:
A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem
efccia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa
fungvel ou de determinado bem mvel.
O ordenamento jurdico brasileiro adotou o procedimento monitrio
documental no qual, ao contrrio do procedimento monitrio puro, exige-se que
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
295
esteja aparelhado com documento comprobatrio da probabilidade de existncia
do direito alegado pelo autor.
Para esse fm, presta-se qualquer documento escrito que no preencha as
caractersticas de ttulo executivo: cheque prescrito, duplicata sem aceite, carta
confrmando a aprovao do valor de um oramento e a execuo de um servio,
carta agradecendo ao destinatrio o emprstimo em dinheiro etc. (NERY e
NERY. Cdigo de Processo Civil comentado. 12. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 1.474-1.475).
Exige-se, contudo, em qualquer caso, a presena de elementos indicirios
caracterizadores da materializao de um dbito decorrente de uma obrigao
de pagar ou de entregar coisa fungvel ou bem mvel.
Com efeito, a prova escrita apta a respaldar a demanda monitria deve, alm
de transparecer a probabilidade de existncia da dvida, tambm demonstrar a
origem de tal dbito consubstanciado na relao jurdica obrigacional subjacente.
A propsito:
Processual Civil. Recurso especial. Documentos hbeis instruo da ao
monitria. Demonstrativo de valores gerados no perodo contratual. Contratos
de abertura de limite de crdito rotativo em conta corrente giro fcil e extratos
bancrios. Documentos sufcientes.
1. Consoante a dico do art. 1.102-A do Cdigo de Processo Civil, prova bastante
para a instruo da ao monitria o documento escrito, ainda que emitido pelo
prprio credor, hbil a formar o convencimento do juzo acerca da existncia da
dvida, a qual, por sua vez, pressupe a comprovao da relao jurdica obrigacional.
2. Enuncia a Smula n. 247 do STJ que o contrato de abertura de crdito em
conta corrente, acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento
hbil para o ajuizamento da ao monitria. Em outros dizeres: comprovado
o liame jurdico com o contrato de abertura de conta corrente, admissvel
a instruo da ao monitria apenas com demonstrativo do dbito, o qual,
mesmo no provando diretamente o fato constitutivo do direito, possibilita ao
juiz presumir a existncia do crdito alegado.
3. No caso concreto, os demonstrativos de valores gerados no perodo
contratual no seriam, por si s, prova suficiente do crdito pleiteado, por
consubstanciarem simples comeo de prova por escrito, uma vez que no
demonstram a relao jurdica existente entre o devedor e o credor. No obstante,
em sede de apelao, o recorrente trouxe aos autos tambm o contrato de
abertura de conta corrente (fs. 69-72); os contratos de abertura de limite de
crdito rotativo e os extratos bancrios (fs. 73-125), sufcientes para ensejarem a
ao monitria.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
296
4. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.138.090-MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado
em 20.6.2013, DJe 1.8.2013 - grifou-se)
Nesse sentido, a lio da doutrina especializada:
(...)
deferida ao autor a possibilidade de instruir sua petio inicial com dois
ou mais documentos, sempre que a insufcincia de um possa ser suprida por
outro (isto , em seu conjunto, a prova documental tenha aptido para induzir a
formao do convencimento do juiz), ou de valer-se de documento proveniente
de terceiro, desde que ele tenha aptido para, isoladamente ou em conjunto com
outro, demonstrar a existncia de uma relao jurdica material que envolva autor
e ru e, ainda, para atestar a exigibilidade e a liquidez da prestao. (MARCATO,
Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 15. ed. So Paulo, Atlas, 2013, p. 285 -
grifou-se)
(...)
Entre os requisitos para a concesso da ordem liminar, o art. 1.102a impe seja
instruda a petio inicial com prova escrita.
J procuramos esclarecer que essa expresso encerra o documento
demonstrativo de crdito, em princpio, lquido e exigvel, mas desprovido de certeza,
merecedor de f, pelo julgador, quanto autenticidade e efccia probatria. (TUCCI,
Jos Rogrio Cruz e. Ao monitria. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
p. 81-82 - grifou-se)
No caso dos autos, no possvel extrair dos documentos juntados com a
inicial qual seria a relao jurdica que deu origem ao dbito cujo pagamento
pretendido.
Sequer declinada na petio inicial qual a contraprestao que teria dado
origem suposta dvida.
Da inicial e dos documentos que a instruram extrai-se, to somente,
referncia a uma vaga promessa de depsito de valor em dinheiro a fm de
amparar a autora fnanceiramente no futuro.
Confram-se:
O.:
Conforme disse a voc, em dois bilhetes, com a ajuda de AAF (...), pagarei de
dvidas 297.778,00 (duzentos e noventa e sete mil, setecentos e setenta e oito
reais) + 2.215,00 dlares.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
297
Sou responsvel tambm por 500.000,00 - para voc colocar na poupana, no
caso de minha morte, voc no ter difculdades - sem incluir as despesas mensais
enquanto vivo, e as despesas, posteriormente, deixarei com AAF. (e-STJ f. 18).
O.
Como soube que voc rasgou os meus bilhetes, quero repetir o que dizia -
1) pagamento da dvida (com a ajuda de AAF) - 300 mil reais e 2 mil e 300
dlares;
2) manuteno da mensalidade;
3) depsito de 500 mil para sua poupana de futuro (e-STJ f. 19).
Nesse contexto, da simples leitura dos bilhetes que instruem a ao
monitria, constata-se que no so aptos a demonstrar a presena da relao
jurdica entre credor e devedor, o que afasta a existncia da prpria dvida, de
modo que no se ajustam ao conceito de prova escrita sem efccia de ttulo
executivo de que trata a legislao de regncia.
Soluo nesse sentido enseja o acolhimento dos embargos ao monitria
com a inverso dos nus da sucumbncia fxados na sentena.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial nos termos da
fundamentao acima.
o voto.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Sr. Presidente, acompanho
integralmente o voto do eminente relator.
Observe-se que esto em discusso trs parcelas distintas: (a) R$
297.778,00 (duzentos e noventa e sete mil setecentos e setenta e oito reais),
correspondentes a uma confsso de dvida; (b) US$ 2.215,00 (dois mil duzentos
e quinze dlares), que seria algo semelhante; e (c) R$ 500.000,00 (quinhentos
mil reais), para serem colocados na poupana, no caso de morte.
Os negcios jurdicos referentes a essas trs parcelas tem natureza distinta.
Em relao a terceira parcela, fca claro que se trata de uma promessa de
doao, que, no sistema jurdico brasileiro, tem natureza de obrigao natural,
no sendo exigvel.
Consequentemente, essa terceira parcela, de plano, j fca afastada.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
298
E em relao s duas primeiras parcelas, o voto do eminente relator, com
os acrscimos feitos pela Ministra Nancy Andrighi e pelo Ministro Joo Otvio
de Noronha, deixa claro que o problema reside no prprio ttulo que embasa a
ao monitria.
Trata-se de uma singela carta manuscrita, que pode ser visualizada nos
autos eletrnicos, em que o devedor confessaria essa dvida, cuja origem
desconhecida.
Assim, na linha da jurisprudncia e da doutrina, na verdade, essa origem
duvidosa retira a possibilidade de sua cobrana na via monitria.
Com isso, tambm essas duas primeiras parcelas no tem aptido para
embasar a ao monitria.
Com esses breves acrscimos, acompanho integralmente o voto de V. Exa.,
dando provimento ao recurso especial.
o voto.
VOTO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Sr. Presidente, ouvi com ateno,
li o voto de V. Exa., muito bem elaborado. Tambm quero acompanhar o
raciocnio da Ministra Nancy Andrighi no que tange ao ttulo monitrio.
Lamentavelmente, a doutrina, e por que no dizer a jurisprudncia, talvez
at a jurisprudncia do STJ, perdeu-se no trato da ao monitria. Pelo Cdigo
de Processo Civil, art. 1.102, exige-se prova escrita da obrigao. Prova escrita da
obrigao no pode compreender, no seu conceito, documentos que representam
promessas que no gerem certeza.
Na realidade, o ttulo monitrio um ttulo de uma obrigao de
obrigao certa, lquida e exigvel. ttulo monitrio porque espelha a existncia
de uma obrigao de pagar quantia em dinheiro, de entregar coisa fungvel ou
bem mvel determinado.
No caso, a documentao que instruiu a inicial no atende aos requisitos
para o ajuizamento da monitria.
Ento, entendo que o voto de V. Exa. bem traduz a realidade do caso. Por
isso, eu o estou acompanhando integralmente, louvando ambas as sustentaes
orais.
Dou provimento ao recurso especial.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
299
RECURSO ESPECIAL N. 1.163.143-SP (2009/0211276-3)
Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha
Recorrente: Whirpool S/A
Advogados: Antnio Urbino Penna Junior e outro(s)
Tlio Freitas do Egito Coelho
Advogada: Flvia Viana Venncio
Recorrido: Panashop Comercial Ltda - Em Recuperao Judicial
Advogado: Tadeu Luiz Laskowski - Administrador Judicial e outro(s)
Interessado: Banco do Brasil S/A e outros
Advogado: Jorge Elias Nehme e outro(s)
Advogada: Ana Diva Teles Ramos Ehrich e outro(s)
EMENTA
Processual Civil e Comercial. Recurso especial. Recuperao
judicial. Verifcao de crditos. Edital. Publicao. Art. 7, 1
e 2, da Lei n. 11.101/2005. Carter preliminar e administrativo.
Intimao dos patronos dos credores. Desnecessidade. Impugnaes.
Fase contenciosa. Art. 8 da Lei n. 11.101/2005. Representao por
advogado. Recurso conhecido e desprovido.
1. So de natureza administrativa os atos procedimentais a cargo
do administrador judicial que, compreendidos na elaborao da relao
de credores e publicao de edital (art. 52, 1, ou 99, pargrafo nico,
da Lei n. 11.101/2005), desenvolvem-se de acordo com as regras do
art. 7, 1 e 2, da referida lei e objetivam consolidar a verifcao
de crditos a ser homologada pelo juzo da recuperao judicial ou
falncia.
2. O termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias para apresentar
ao administrador judicial habilitaes ou divergncias a data de
publicao do edital (art. 7, 1, da Lei n. 11.101/2005).
3. Na fase de verificao de crditos e de apresentao de
habilitaes e divergncias, dispensa-se a intimao dos patronos dos
credores, mesmo j constitudos nos autos, ato processual que ser
indispensvel a partir das impugnaes (art. 8 da Lei n. 11.101/2005),
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
300
quando se inicia a fase contenciosa, que requer a representao por
advogado.
4. Se o legislador no exigiu certa rotina processual na conduo
da recuperao judicial ou da falncia, seja a divulgao da relao de
credores em rgo ofcial somente aps a publicao da deciso que a
determinou, seja a necessidade de intimao de advogado simultnea
com a intimao por edital, ao intrprete da lei no cabe faz-lo nem
acrescentar requisitos por ela no previstos.
5. Recurso especial conhecido e desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas a seguir, por
unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino
(Presidente) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedido o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.
Braslia (DF), 11 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 17.2.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Trata-se de recurso especial
interposto por Whirpool S/A contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo.
Por deciso de fs. 460-463, o Juzo de Direito da 2 Vara Cvel de Barueri,
So Paulo - SP, rejeitou, por ser intempestiva, a impugnao de crdito formulada
por Multibrs S/A Eletrodomsticos com atual denominao societria de
Whirpool S/A , aduzindo o seguinte:
O artigo 7, 2, da Lei n. 11.101/2005 afrma que a publicao do edital deve
ser realizada com a relao dos credores, no havendo previso de publicao
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
301
em nome de advogados. Portanto, cabe aos procuradores das partes interessadas
agirem com diligncia junto ao cartrio a respeito das pertinentes publicaes.
Interposto agravo de instrumento pela ora recorrente, a Cmara Especial
de Falncias e Recuperaes Judiciais de Direito Privado do Tribunal a quo
negou provimento ao recurso consoante aresto assim ementado:
Recuperao judicial. Edital contendo a relao dos credores elaborada
pelo administrador judicial (Lei n. 11.101/2005, art. 7, 2). Desnecessidade de
determinao judicial para a publicao. Desnecessidade de conter o nome dos
advogados habilitados nos autos, posto que destinada ao conhecimento dos
prprios credores, no se constituindo em ato de intimao judicial. Prazo para
apresentao de impugnao que tem o termo inicial na data da publicao
desse edital. Apresentao de impugnao intempestiva sob fundamento de
ser nulo o edital por no conter o nome dos advogados. Inocorrncia. No
conhecimento da impugnao. Recurso no provido (f. 623).
Os embargos de declarao subsequentes, fundados na assertiva de
contradio e opostos para fns de prequestionamento, foram julgados pela
Cmara julgadora nestes termos:
Processual Civil. Recursos. Embargos de Declarao. Alegao de contradio.
Inocorrncia. Embargos rejeitados (f. 522).
Nas razes do apelo extremo, com fundamento na alnea a do permissivo
constitucional, argui-se violao de disposies legais federais contidas no art.
236 do Cdigo de Processo Civil e nos arts. 7, 2, e 8 da Lei n. 11.101/2005.
Apresentadas as contrarrazes s fs. 544-551, ascenderam os autos ao
Superior Tribunal de Justia por fora de deciso proferida no Ag n. 1.084.642-
SP, provido para melhor anlise da matria.
Em parecer de fs. 631-635, o Ministrio Pblico Federal opina pelo
desprovimento do recurso.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): A controvrsia
circunscrita ao art. 236 do CPC e aos arts. 7, 2, e 8 da Lei n. 11.101/2005
projeta-se na seguinte irresignao da parte recorrente:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
302
32. Entender pela desnecessidade de intimao do advogado, o que se
verificou pela publicao de edital sem o nome dos causdicos constitudos,
afrontar o disposto no artigo 236 do CPC, bem como os arts. 7, 2, 8 da
Lei n. 11.101/2005, pois, como visto, por se tratar de ato judicial, cuja prtica
demanda capacidade postulatria, indispensvel a intimao dos advogados j
constitudos nos autos.
33. Se no bastasse isso, imperioso verificar que o E. Tribunal, de forma
franciscana, considerou irrelevante a inverso dos atos processuais praticados:
quais sejam: a publicao do edital antes da publicao da r. deciso que
determinou a publicao do edital.
34. O processo um conjunto de atos lgicos e cronolgicos que ocorrem
para que a demanda chegue ao fm, tanto que o sistema de precluses impe
o andamento do processo mesmo que a parte no d impulso. No caso em tela,
a lgica e a cronologia natural dos atos no foram observadas, razo pela qual
no pode a parte, ora Recorrente, ser apenada. Tal atitude somente confrma a
necessidade de incluso dos nomes dos advogados constitudos pelos credores
e, principalmente, a nulidade do edital em razo da violao ao artigo 236 do CPC
(f. 538).
Nada obstante os diligentes argumentos recursais acima desenvolvidos,
tenho que o apelo especial no rene condies de xito.
Ao referendar o acrdo de origem proferido nos embargos de declarao,
o Subprocurador-Geral da Repblica Maurcio de Paula Cardoso assim opinou:
Com efeito, a publicao da relao de credores elaborada pelo administrador
judicial no ato que exija a intimao dos credores, ainda que tenham
procurador nos autos.
Em verdade, somente aps completada a fase do art. 7, 2 que se inicia
a fase judicial, agora prevista no art. 8 do diploma legal em questo (Lei n.
11.101/2005).
Por oportuno, de se registrar, por necessrio, como bem salientado pelo
representante do Ministrio Pblico Estadual (e-STJ fl. 556-557), que o prazo
de 15 (quinze) dias do art. 7, 1 da Lei n. 11.101/2005 no preclusivo, nem
extintivo do direito da parte postular o valor correto do crdito, quer porque o
art. 10 do referido diploma legal prev a possibilidade de habilitao retardatria,
quer porque o 6 do mesmo artigo prev, mesmo aps a homologao do
quadro geral de credores, a possibilidade de se requerer ao Juzo da Falncia,
em procedimento ordinrio, a retifcao do quadro para incluso do respectivo
crdito (fs. 634-635).
Plenamente correto o parecer.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
303
Os sobreditos dispositivos da Lei n. 11.101/2005 estabelecem o seguinte:
Art. 7. A verifcao dos crditos ser realizada pelo administrador judicial,
com base nos livros contbeis e documentos comerciais e fscais do devedor e
nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar
com o auxlio de profssionais ou empresas especializadas.
1. Publicado o edital previsto no art. 52, 1, ou no pargrafo nico do art.
99 desta Lei, os credores tero o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao
administrador judicial suas habilitaes ou suas divergncias quanto aos crditos
relacionados.
2. O administrador judicial, com base nas informaes e documentos
colhidos na forma do caput e do 1 deste artigo, far publicar edital contendo
a relao de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contado do fm do
prazo do 1 deste artigo, devendo indicar o local, o horrio e o prazo comum em
que as pessoas indicadas no art. 8 desta Lei tero acesso aos documentos que
fundamentaram a elaborao dessa relao.
Art. 8. No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicao da relao referida
no art. 7, 2, desta Lei, o Comit, qualquer credor, o devedor ou seus scios ou
o Ministrio Pblico podem apresentar ao juiz impugnao contra a relao de
credores, apontando a ausncia de qualquer crdito ou manifestando-se contra a
legitimidade, importncia ou classifcao de crdito relacionado.
Pargrafo nico. Autuada em separado, a impugnao ser processada nos
termos dos arts. 13 a 15 desta Lei.
Depreende-se, pois, dessas normas que so de natureza administrativa os
atos procedimentais a cargo do administrador judicial que, compreendidos na
elaborao da relao de credores e publicao de edital (art. 52, 1, ou 99,
pargrafo nico, da Lei n. 11.101/2005), desenvolvem-se de acordo com as
regras do art. 7, 1 e 2, da referida lei e objetivam consolidar a verifcao de
crditos apurao e classifcao a ser homologada pelo juzo da recuperao
judicial ou falncia.
Vale destacar que o termo inicial do prazo de 15 (quinze) dias para
apresentar ao administrador judicial habilitaes ou divergncias a data de
publicao do edital (art. 7, 1, da Lei n. 11.101/2005).
Com a publicao do edital prevista no art. 7, 2, da lei em apreo, abrir-
se- o prazo de 10 (dez) dias para apresentao ao juiz de impugnao quanto
ao crdito omitido, quanto legitimidade do credores ou quanto aos crditos
relacionados, quer sobre o valor, quer sobre a classifcao atribuda.
Exatamente por se revestir de carter preliminar e administrativo, na fase
de verifcao de crditos e de apresentao de habilitaes e divergncias,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
304
dispensa-se a intimao dos patronos dos credores, mesmo j constitudos nos
autos, ato processual que ser indispensvel a partir das impugnaes (art. 8
da LRE), quando se inicia a fase contenciosa, que requer a representao por
advogado.
Na mesma linha, so as lies de Jos Alexandre Tavares Guerreiro
Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia (arts. 7 a 20),
coordenadores: Francisco Stiro de Souza Junior e Antnio Srgio A. de
Moraes Pitombo. So Paulo: RT, 2 ed., 2007, p. 144-145 , assim expressas:
O objetivo dessa fase preliminar, ainda no contenciosa, chegar relao de
credores prevista no 2 do art. 7. Essa relao de credores, elaborada de acordo
com os dados referidos no pargrafo anterior, ser, portanto, de iniciativa do
administrador judicial, que ter, para tanto, o prazo de quarenta e cindo dias, na
forma do dispositivo legal.
[...]
As divergncias so dirigidas ao administrador judicial e, por isso, no
necessitam de representao por advogado, ao contrrio das impugnaes
que, dirigidas ao juiz (art. 8), j constituem exerccio da advocacia. Se aceitar
a divergncia formulada, o administrador judicial dever alterar a relao de
credores, que deve ser novamente publicada, na forma da lei.
Dessarte, no est confgurada violao ou negativa de vigncia do art. 236
do CPC, por ser manifesta a sua inaplicabilidade hiptese que deu ensejo
tese deduzida no recurso especial, no havendo falar em nulidade da convocao
por edital realizada segundo o art. 7, 2, da Lei n. 11.101, de 2005.
No tocante veiculao, em rgo ofcial, do edital antes da publicao da
deciso que recomendou aquele ato, no visualizo nenhum vcio que d ensejo
nulidade da publicao do edital contendo a relao de credores, muito menos
do prprio edital.
Se, de um lado, a Lei de Recuperao de Empresas e Falncia clara em
prever que o juiz ordene a expedio do edital para publicidade, em rgo ofcial,
da relao nominal de credores ( 1, II, do art. 52) e, aps as habilitaes e
objees, que o administrador judicial faa publicar o edital com nova relao (
2 do art. 7) para efeito da apresentao de impugnao (art. 8), de outro lado,
no se extrai da sobredita lei nenhuma exigncia ou meno de que a divulgao
dos editais no possa concretizar-se e tenha a efccia obstruda por simples
dependncia da publicao do ato judicial que a determinou.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
305
O administrador judicial cujos atos so submetidos fscalizao do juiz
este orientado, em especial, pelos princpios da celeridade e da economia
processual e do comit de credores, ao qual cumpre zelar pelo bom andamento
do processo e pelo cumprimento da lei (art. 27, alnea b), investe-se, no ato
de sua nomeao, de uma srie de prerrogativas e deveres, sujeitando-se s
formalidades e prazos prescritos na LRE, sob pena de desobedincia e, at
mesmo, de destituio de suas funes (art. 23).
Equivale dizer que o administrador judicial e demais interessados,
principalmente credores, sem apego ndole simples ou complexa da
recuperao judicial ou da falncia, devem buscar a prevalncia, em todos
os estgios procedimentais, de expedientes mais cleres e econmicos que,
consentneos com as normas de regncia, possam legitimar o devido deslinde
desses especiais processos.
Assim, se o legislador no exigiu certa rotina processual na conduo da
recuperao judicial ou da falncia, seja a divulgao da relao de credores em
rgo ofcial somente aps a publicao da deciso que a determinou, seja a
necessidade de intimao do advogado simultnea com a intimao por edital,
ao intrprete da lei no cabe faz-lo nem acrescentar requisitos por ela no
previstos.
Por derradeiro, na linha do parecer exarado pelo douto representante do
Ministrio Pblico Federal, cumpre registrar que o prazo de 15 (quinze) dias
para o oferecimento de habilitaes e divergncias no se submete aos efeitos
da precluso, tendo em vista a expressa previso do direito dos credores de
formalizar habilitaes de crdito retardatrias (art. 10 da Lei n. 11.101/2005)
e ainda de requerer a retifcao do quadro geral de credores para incluso do
respectivo crdito (art. 10, 6), com observncia das condies prescritas nos
demais pargrafos do referido artigo.
Em relao Petio n. 00019655/2014, protocolizada em 6.2.2014
(f. 641), na qual se postula a retifcao de registros cartorrios, indefere-se
o pedido por tratar-se de medida afeta ao juzo da recuperao judicial da
requerente, ora recorrida.
Ante o exposto, conheo do recurso especial para negar-lhe provimento.
o voto.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
306
RECURSO ESPECIAL N. 1.254.883-PR (2011/0113858-7)
Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Recorrente: Joana Darc Zappelini
Advogados: Paulo Csar Hert Grande e outro(s)
Rogrio Bueno da Silva e outro(s)
Rodrigo Teixeira de Faria e outro(s)
Recorrido: Banco do Brasil S/A
Advogados: Gilberto Eifer Moraes
Valnei Dal Bem e outro(s)
Eduardo Jos Pereira Neves e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Consumidor. Responsabilidade civil. Instituio
fnanceira. Dano moral. Inscrio indevida em rgo de proteo
ao crdito. Emisso de cheques sem fundo. Talonrio de cheques
indevidamente entregue a terceiro, no correntista. Emisso de vrios
cheques em nome da consumidora. Prazo prescricional. Fato do
servio. Aplicao do art. 27 do CDC.
1. Demanda indenizatria movida por correntista contra
instituio financeira em face da entrega talonrio de cheques a
terceiro, com a emisso de vrias crtulas devolvidas, gerando a sua
inscrio indevida em rgos de proteo ao crdito.
2. Caracterizao do fato do servio, disciplinado no art. 14 do
CDC, em face da defeituosa prestao de servio pela instituio
bancria, no atendendo segurana legitimamente esperada pelo
consumidor.
3. Aplicao do prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC.
4. Recurso especial provido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide
a Egrgia Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade,
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
307
dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a) Ministro(a)
Relator(a). Os Srs. Ministros Joo Otvio de Noronha (Presidente) e Sidnei
Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Ricardo
Villas Bas Cueva.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha.
Braslia (DF), 3 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 10.4.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial
interposto por Joana DArc Zappelini, com fundamento no art. 105, inciso
III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pela
Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran, que julgou
prejudicado o recurso de apelao manejado no curso da ao de reparao de
danos proposta contra Banco do Brasil S/A.
O acrdo recorrido foi ementado nos seguintes termos:
Apelao cvel. Ao de reparao de danos. Inscrio indevida em rgo de
proteo ao crdito. Prescrio. Reconhecimento ex of cio. Art. 219, 5 do CPC.
Incidncia do art. 206, 3, V do CC. Pretenso acobertada pelo manto da prescrio
extino do feito com resoluo de mrito, ex of cio, e apelo prejudicado.
A recorrente sustentou que o Tribunal de origem negou vigncia aos
arts. 3, 1 e 2, e 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Afrmou que o
acrdo recorrido divergiu do entendimento deste Superior Tribunal de Justia,
no sentido de que, nas aes de indenizao por danos decorrentes de vcio no
servio, o prazo de prescrio de cinco anos, nos termos do art. 27 do CDC.
Requereu o provimento do recurso.
Foram apresentadas as contrarrazes (fs. 267-274).
o relatrio.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
308
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): Eminentes Colegas,
afasto, inicialmente, as preliminares de no conhecimento articuladas nas
contrarrazes, pois o recurso especial encontra-se devidamente fundamentado,
a matria objeto do recurso foi prequestionada e mostra-se desnecessrio o
revolvimento de fatos para a soluo da controvrsia.
Para o deslinde da causa necessrio um breve histrico da demanda.
Trata-se de ao de reparao de danos morais, ajuizada contra o Banco
do Brasil, em razo da inscrio indevida do nome da consumidora em rgo de
proteo ao crdito, decorrente da devoluo de 65 cheques da conta corrente da
autora.
Segundo consta, no incio de 2003, ao tentar realizar compras a prazo, a
recorrente foi surpreendida com a restrio cadastral de seu nome, em razo da
devoluo de cheques, muito embora no tivesse sido de sua emisso qualquer
um deles.
Em 11 de abril de 2004, obteve, junto ao SPC, extrato confrmando a
informao.
Alega que os talonrios de cheques foram retirados por terceiro, sem a
devida autorizao da demandante, e emitidos na praa.
Em 13 de fevereiro de 2008, foi ajuizada a presente demanda indenizatria.
Discute-se, no presente recurso especial, o prazo prescricional incidente na
espcie.
A deciso de primeiro grau no reconheceu a incidncia dos prazos
de decadncia do art. 26 do CDC, tendo julgado procedente a demanda e
condenado o banco ao pagamento de indenizao de oito mil reais.
O Tribunal de Justia do Paran aplicou o prazo de trs anos previsto no
art. 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil.
A soluo da questo controvertida exige, assim, que se estabelece o regime
jurdico aplicvel espcie.
No h mais dvida acerca da incidncia do Cdigo de Defesa do
Consumidor nas relaes mantidas pelas instituies fnanceiras com seus
clientes, tendo sido a matria, inclusive, sumulada por esta Corte:
Smula n. 297 - O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies
fnanceiras.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
309
E o Cdigo de Defesa do Consumidor, na Seo II, ao tratar da
responsabilidade pelo fato do servio, em seu art. 14, estatui o seguinte:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia
de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos prestao dos servios, bem como por informaes insufcientes ou
inadequadas sobre sua fruio e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor
dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes,
entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.
Recentemente, a Segunda Seo desta Corte editou outro enunciado
sumular acerca da responsabilidade civil das instituies fnanceiras:
Smula n. 479 - As instituies fnanceiras respondem objetivamente pelos
danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por
terceiros no mbito de operaes bancrias.
No caso concreto, no h dvida de que se trata de relao de consumo e
de que a imputao feita ao banco recorrido amolda-se no conceito de fato do
servio previsto pelo art. 14 do CDC.
O servio mostrou-se, em princpio, defeituoso, pois no forneceu
a segurana legitimamente esperada pelo consumidor/correntista, pois um
talonrio de cheques, em poder e guarda da instituio fnanceira, foi, conforme
alegado pela autora e confirmado pela sentena, entregue a terceiro, no
correntista, que o utilizou fartamente.
Dezenas de cheques foram emitidos em seu nome, na praa, gerando a sua
negativao no rgos de proteo ao crdito.
Constitui fato notrio que os talonrios de cheques depositados na agncia
bancria somente podem ser retirados pelo prprio correntista, mediante
assinatura de documento atestando a sua entrega, para possibilitar o seu
posterior uso.
O Banco, portanto, tem a posse desse documento, esperando-se dele um
mnimo de diligncia na sua guarda e entrega ao seu correntista.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
310
Alis, esta Corte, julgando um caso semelhante - em que os tales de
cheque foram roubados da empresa responsvel pela entrega de talonrios -,
entendeu tratar-se de hiptese de defeito na prestao do servio, aplicando o
art. 14 do CDC:
Civil e Processual. Ao de indenizao. Danos morais. Inscrio em cadastros
de devedores. Cheques roubados da empresa responsvel pela entrega dos
talonrios. Denunciao da lide. Rejeio com base no art. 88 do CDC. Vedao
restrita a responsabilidade do comerciante (CDC, art. 13). Fato do servio.
Ausncia de restrio com base na relao consumerista. Descabimento. Abertura
de contencioso paralelo.
I. A vedao denunciao lide disposta no art. 88 da Lei n. 8.078/1990
restringe-se responsabilidade do comerciante por fato do produto (art. 13), no
alcanando o defeito na prestao de servios (art. 14).
II. Precedentes do STJ.
III. Impossibilidade, contudo, da denunciao, por pretender o ru inserir
discusso jurdica alheia ao direito da autora, cuja relao contratual direta e
exclusiva com a instituio fnanceira, contratante da transportadora terceirizada,
ressalvado o direito de regresso.
IV. Recurso especial no conhecido.
(REsp n. 1.024.791-SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma,
julgado em 5.2.2009, DJe 9.3.2009) (grifo nosso)
Analisando a falha no servio de banco de dados, a doutrina tem
interpretado o Cdigo de Defesa do Consumidor de modo a lhe enquadrar,
tambm, como fato do servio.
Consoante Cludia Lima Marques, a jurisprudncia brasileira,
interpretando o CDC como um sistema, em especial os arts. 14, caput, e 43,
considera que a falha no dever de cuidado na prestao, registro e aviso do
consumidor na abertura e manuteno de cadastros e bancos de dados regulados
pelo CDC signifca um fato do servio (Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, 3. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2010, p. 424).
Portanto, incidente o art. 14 do CDC, via de consequncia, deve ser
aplicado o o prazo prescricional previsto no art. 27 do mesmo estatuto legal.
Considerando os marcos temporais defnidos pelo acrdo recorrido, a
autora tomou cincia da indevida inscrio do seu nome no rgo de proteo
ao crdito em 11.4.2003, conforme documentos de fs. 13-15, juntados pela
prpria apelada, iniciando-se desta data o prazo prescricional (f. 200).
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
311
Ajuizada a presente ao em 12.2.2008, deve ser afastada a prescrio
quinquanal.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a prescrio,
determinando o retorno dos autos origem para que se prossiga no julgamento da
apelao.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.286.745-RJ (2011/0237679-1)
Relator: Ministro Ricardo Villas Bas Cueva
Recorrente: Paes Mendona S/A
Advogados: Gabriel Luiz Junqueira Pedras Junior e outro(s)
Priscila dos Santos Castello Branco e outro(s)
Recorrido: Real Grandeza Fundao de Previdncia e Assistncia Social
Advogado: Roberto Fraga Junior e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Processual Civil. Embargos infringentes. Art.
530 do CPC. No cabimento. Divergncia originada no julgamento
dos embargos declaratrios. Manuteno do acrdo unnime da
apelao.
1. No so cabveis embargos infringentes na hiptese de reforma
de sentena, por unanimidade, e posterior julgamento dos embargos
declaratrios, por maioria de votos, permanecendo hgido o acrdo
da apelao. Precedente.
2. Recurso especial conhecido e provido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos, em que so partes as acima indicadas, decide A
Terceira Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
312
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Joo Otvio
de Noronha e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti.
Braslia (DF), 25 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, Relator
DJe 31.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Trata-se de recurso especial
interposto por Paes Mendona S.A., com fundamento no art. 105, inciso III,
alnea a, da Constituio Federal.
Noticiam os autos que a recorrente ajuizou contra a recorrida, Real
Grandeza Fundao de Previdncia e Assistncia Social, ao renovatria de
contrato de locao comercial no qual foi requerida a reconduo do pacto
locatcio pelo perodo compreendido entre 1 de novembro de 1995 e 1 de
novembro de 2000. Em decorrncia da aproximao do trmino do prazo de
renovao pleiteada sem o julgamento da causa, a recorrente props outra ao
renovatria referente ao perodo locatcio posterior ao da primeira demanda.
As aes foram julgadas simultaneamente por sentena que conferiu
parcial provimento pretenso da recorrente (fs. 843-857 e-STJ).
Irresignadas, ambas as partes interpuseram apelao, oportunidade em
que a Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
por unanimidade de votos de seus integrantes, conferiu provimento ao recurso da
empresa recorrente e negou provimento ao recurso da recorrida em aresto assim
ementado:
Apelaes cveis. Aes renovatrias. Perodos distintos. Locao no residencial.
Divergncia entre valores. Revisional julgada por esta Corte. Laudo pericial. Utilizao
de padres cientficos. Mtodo de rentabilidade. Observncia s caractersticas
do imvel e da legislao vigente. Indice oficial de reajuste. Processo executrio.
Sucumbncia recproca mantida. Provimento do primeiro apelo e desprovimento do
segundo (f. 1.080 e-STJ).
No conformadas, recorrente e recorrida opuseram embargos declaratrios,
acolhidos, por maioria, to somente para sanar a contradio entre a
fundamentao e a parte dispositiva do julgado, resumidos na seguinte ementa:
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
313
Embargos de declarao. Ao renovatria. Se o acrdo apresenta contradio
entre a sua fundamentao e a parte dispositiva, bem como no reflete a
concluso constante de ata de julgamento, h de ser dado provimento aos
declaratrios de ambas as partes. Recurso conhecidos e providos, declarando-se
que na ao renovatria no est o julgador adstrito concluso de percia realizada
no bojo de ao revisional de aluguel. A deciso, na ao de reviso de aluguel,
vigora apenas para o perodo da locao no curso do qual foi a ao proposta.
Independncia entre os diversos perodos da locao comercial. Prevalncia das
concluses do Sr. Perito que trabalha na comarca onde se situa o imvel e que possui
melhor conhecimento do mercado imobilirio local. Reafrma-se, assim, que foi
dado provimento primeira apelao e negado provimento segunda (fl.
1.128 e-STJ grifou-se).
Apoiada no voto divergente dos aclaratrios, a ora recorrida interps
embargos infringentes, que, por unanimidade, restaram conhecidos e
parcialmente providos, em julgado assim ementado:
Embargos infringentes. Contrato de locao comercial. Renovao. Inexistncia de
conexo entre a ao revisional e as renovatrias. As aes renovatrias tm como
pedido a renovao do contrato de locao com a fxao do valor locatcio dos
perodos de novembro de 1995 a 31 de outubro de 2000 e 1 de novembro de
2000 at 2005, data do trmino do 2 perodo de locao. Desta forma, o valor de
63.350,00, encontrado pelo perito na ao revisional, no pode se considerado
para fxar aluguel dos perodos posteriores a 31.10.2000, mas sim e to somente
para o primeiro perodo renovando (1995/2000). A percia foi feita por perito
domiciliado em So Paulo, mesma localidade do imvel, o que leva a presumir
que teria melhor conhecimento do mercado imobilirio daquela regio. Embargos
infringentes conhecidos e parcialmente providos (f. 1.373 e-STJ).
A recorrente ops sucessivos embargos de declarao, que foram rejeitados
(fs. 1.388-1.391 e 1.405-1.407 e-STJ).
No especial, a recorrente alega violao do art. 530 do Cdigo de Processo
Civil ao argumento de que a deciso que por maioria de votos julga os embargos
declaratrios opostos contra aresto, unnime, de apelao no autoriza a
interposio de embargos infringentes.
Foram apresentadas as contrarrazes (fs. 1.440-1.451 e-STJ).
Na origem, o recurso recebeu crivo positivo de admissibilidade, ascendendo,
assim, a esta Corte Superior (fs. 1.453-1.454 e-STJ).
o relatrio.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
314
VOTO
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva (Relator): Prequestionado o
dispositivo legal apontado pela recorrente como malferido, e preenchidos os
demais pressupostos de admissibilidade recursal, impe-se o conhecimento do
especial.
A controvrsia ora em evidncia est centrada na possibilidade de se
interpor embargos infringentes quando a divergncia tiver surgido nos embargos
declaratrios acolhidos, por maioria, para sanar contradio, sem modifcar o
resultado do julgado.
Na hiptese, o acrdo da apelao foi unnime e reformou parcialmente
a sentena de mrito, conferindo provimento ao primeiro apelo e negando
provimento ao segundo.
Ambas as partes opuseram aclaratrios ao argumento de existncia de
contradio entre os fundamentos e o dispositivo do acrdo, oportunidade em
que os embargos foram providos somente para sanar o mencionado equvoco,
mantendo-se o aresto embargado.
No entanto, no julgamento dos declaratrios opostos contra aquele
acrdo, houve voto minoritrio que emprestava efeito infringente ao julgado,
como demonstra o trecho abaixo (f. 1.129 e-STJ):
Acordam, os Desembargadores que compem a 12 Cmara Cvel do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em sesso realizada nesta data
e por maioria de votos, em conhecer e dar provimento a ambos recursos, nos
termos do voto do Sr. Desembargador Vogal, designado para lavrar o acrdo,
restabelecendo o decidido na sesso de 30 de junho de 2009, fcando vencida a Sra.
Desembargadora Relatora, que tambm provia os recursos para modifcar,
contudo, o resultado do julgado embargado (grifou-se).
Desse modo, da anlise do autos, conclui-se que, a despeito da existncia
do voto minoritrio em outra direo, foi restabelecido o acrdo de fs. 1.070-
1.085 e-STJ, que, por unanimidade de votos, conferiu provimento primeira
apelao e negou provimento segunda, nos termos da ementa a seguir
transcrita (f. 1.080 e-STJ):
Apelaes cveis. Aes renovatrias. Perodos distintos. Locao no
residencial. Divergncia entre valores. Revisional julgada por esta Corte. Laudo
pericial. Utilizao de padres cientfcos. Mtodo de rentabilidade. Observncia
s caractersticas do imvel e da legislao vigente. ndice ofcial de reajuste.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
315
Processo executrio. Sucumbncia recproca mantida. Provimento do primeiro
apelo e desprovimento do segundo.
Acordam os Desembargadores que compem a 12 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer
a ambos os recursos e dar provimento ao segundo, na conformidade do voto da
Desembargadora Relatora. (grifamos)
Todavia, amparados pelo voto minoritrio do acrdo que julgou
os aclaratrios, foram interpostos embargos infringentes pela ora recorrida,
considerados cabveis pela Corte de origem com base no seguinte fundamento
(fs. 1.377-1.378 e-STJ):
De incio rejeito a preliminar suscitada pelo embargado. O artigo 530, do
Cdigo de Processo Civil, no deixa dvida de que o cabimento dos embargos
infringentes ser admissvel apenas (...) quando o acrdo no unnime houver
reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado procedente
ao rescisria.
A sentena proferida nos dois processos julgou procedentes em parte os
pedidos das aes renovatrias e decretou a renovao do contrato de aluguel
inicial mensal de R$ 63.350,00.
Em sede de apelaes a 12 Cmara Cvel deu provimento (f. 519 - 2 ao
renovatria e de fs. 869 - da 1 ao renovatria) aos apelos de Paes Mendona
para fxar que o novo aluguel a partir de 1.11.1195 seria de R$ 20.000,00 e para
2 renovatria seria de R$ 56.000,00, a partir de 01.11.2000, negando provimento
aos apelos da Real Grandeza tudo por deciso unnime.
As partes opuseram Embargos de Declarao em ambos os feitos, tendo
a 12 Cmara Cvel por maioria de votos dado provimento ao 1 recurso de
Embargos (Paes Mendona) e negando provimento ao 2 recurso de Embargos
(Real Grandeza) mantendo a deciso contida no pargrafo anterior.
Sendo assim, verifca-se que a sentena de mrito foi reformada por maioria
de votos, vencida a ilustre Des. Lucia Miguel S. Lima, razo pela qual o recurso
preenche o requisito de admissibilidade. (grifou-se)
Assim, da anlise das transcries supramencionadas, est claro que
o acrdo restabelecido foi unnime, e o acrdo no unnime foi aquele
prolatado nos declaratrios, cuja deciso manteve o julgado da apelao, fato
esse sufciente para inibir o cabimento de quaisquer embargos infringentes.
Tal entendimento surge a partir da simples leitura do previsto no art. 530
do Cdigo de Processo Civil:
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
316
Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acrdo no unnime
houver reformado em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver julgado
procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero restritos
matria objeto da divergncia.
No caso dos autos, repita-se, o julgamento da apelao que reformou a
sentena de mrito se deu por acrdo unnime. O acrdo no unnime foi
aquele prolatado nos declaratrios, mas nele no se operou nenhuma reforma da
sentena, pois o voto minoritrio que daria ensejo a tal situao.
Desse modo, para possibilitar a interposio do recurso de embargos
infringentes h necessidade de ocorrer divergncia de votos no acrdo de
embargos de declarao, bem como reforma da sentena de mrito, justamente para
atender aos requisitos de cabimento constantes no artigo 530 do CPC.
A propsito do acima delineado, em recente julgamento, a Corte Especial
assim decidiu:
Processo Civil. Embargos infringentes. Descabimento quando a divergncia se
manifesta no julgamento dos embargos de declarao.
Reformada a sentena por unanimidade, e rejeitados os embargos de declarao,
ainda que por maioria de votos, subsiste inclume o acrdo proferido no julgamento
da apelao, no havendo oportunidade para a oposio de embargos infringentes.
Embargos de divergncia conhecidos e desprovidos.
(EREsp n. 1.087.964-DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em
31.8.2011, DJe 27.10.2011- grifou-se).
Do referido julgado, convm transcrever o seguinte trecho:
(...) reformada a sentena por unanimidade, e rejeitados os embargos de
declarao - aqui irrelevante se por maioria ou no - permaneceu inclume a
concluso do acrdo principal. Os embargos de declarao completam o julgado,
integrando-o; no entanto, apenas quando acolhidos com efeitos modifcativos,
transformando acrdo originariamente unnime em julgamento por maioria de
votos, autorizam a oposio de embargos infringentes (grifou-se).
Nesse sentido, o excerto de artigo especfco sobre o tema:
(...)
Tambm se considera a hiptese de cabimento de embargos infringentes
de acrdo que julga embargos de declarao, por maioria, desde que o teor
desta deciso integre a essncia do julgamento da apelao ou da ao rescisria,
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
317
modifcando-o efetivamente. Na realidade, embargvel na forma infringente
ser o acrdo da apelao ou da rescisria, que foi completado pelo acrdo dos
embargos declaratrios, respeitada, claro, a exigncia de reforma da sentena
(MIRANDA DE OLIVEIRA, Pedro. O novo regime dos embargos infringentes, in
Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao
s decises judiciais (coord.) Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 370 - grifou-se).
Por fm, oportuno ressaltar que os primeiros aclaratrios, opostos contra
o unnime aresto da apelao, foram acolhidos to somente para sanar o erro
material existente entra a fundamentao e o dispositivo do acrdo, no para
propiciar novo julgamento da demanda, como o fez o voto minoritrio.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e dou-lhe provimento para
reconhecer a inadmissibilidade dos embargos infringentes.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.342.955-RS (2012/0187813-1)
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrente: Cortex Comrcio Exportao e Importao Ltda
Advogado: Milton Lucidio Leo Barcellos e outro(s)
Recorrido: Instituto Nacional de Propriedade Industrial INPI
Procurador: Liliane Jacques Fernandes e outro(s)
Recorrido: Lojas Renner S/A
Advogado: Fabiano de Bem da Rocha e outro(s)
EMENTA
Processo Civil e Comercial. Enunciado n. 126 da Smula-
STJ. Violao refexa ou indireta Constituio. No incidncia.
Enunciado n. 7 da Smula-STJ. Reviso do enquadramento jurdico
dos fatos. No incidncia. Pedido. Interpretao. Limites. Marca.
Colidncia. Prova de efetiva confuso do consumidor. Desnecessidade.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
318
Caracterizao. Parmetros de anlise. Dispositivos legais analisados:
arts. 124, XIX, da Lei n. 9.279/1996.
1. Ao ajuizada em 12.3.2004. Recurso especial concluso ao
gabinete da Relatora em 8.11.2012.
2. Recurso especial em que se discute se h violao da marca
Corpelle, bem como concorrncia desleal, na utilizao da marca
Cortelle, para comercializao de produtos em um mesmo segmento
de mercado.
3. No tem incidncia o Enunciado n. 126 da Smula-STJ nos
casos em que a alegada violao Constituio Federal de natureza
refexa ou indireta. Precedentes.
4. O conhecimento do recurso especial como meio de reviso do
enquadramento jurdico dos fatos realizado pelas instncias ordinrias
se mostra absolutamente vivel; sempre atento, porm, necessidade
de se admitirem esses fatos como traados pelas instncias ordinrias,
tendo em vista o bice contido no Enunciado n. 7 da Smula-STJ.
Precedentes.
5. O pedido deve ser extrado da interpretao lgico-sistemtica
da respectiva petio (inicial, contestao, recurso etc.), a partir da
anlise de todo o seu contedo. Precedentes.
6. A proteo conferida s marcas, para alm de garantir direitos
individuais, salvaguarda interesses sociais, na medida em que auxilia
na melhor aferio da origem do produto e/ou servio, minimizando
erros, dvidas e confuses entre usurios.
7. Para a tutela da marca basta a possibilidade de confuso,
no se exigindo prova de efetivo engano por parte de clientes ou
consumidores especfcos. Precedentes.
8. Tendo em vista o subjetivismo que cerca a matria, a
caracterizao da colidncia entre marcas se mostra uma tarefa das
mais rduas. Diante disso, acabou-se por estabelecer parmetros
visando a possibilitar uma confrontao minimamente objetiva: (i) as
marcas devem ser apreciadas sucessivamente, de modo a se verifcar
se a lembrana deixada por uma infuencia na lembrana deixada
pela outra; (ii) as marcas devem ser avaliadas com base nas suas
semelhanas e no nas suas diferenas; e (iii) as marcas devem ser
comparadas pela sua impresso de conjunto e no por detalhes.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
319
9. Deve-se reconhecer a colidncia na hiptese em que houve
primeiro o registro da marca Corpelle, para o ramo de vesturio,
seguindo-se, tempos depois, o registro da marca Cortelle, para o
mesmo segmento de mercado. H clara e indiscutvel existncia de
semelhana grfca e fontica entre as marcas, capaz de gerar confuso
no consumidor mdio. As palavras que compem cada uma das marcas
so iguais em quase tudo, se diferenciando por uma nica letra (Corpelle
e Cortelle), tendo a marca posterior aproveitado inclusive a utilizao
repetida da letra l (Corpelle e Cortelle). Constitui peculiaridade da
espcie, ainda, o fato de que os produtos com a marca Corpelle eram
comercializados nas prprias lojas da recorrida, tendo, curiosamente,
havido a suspenso desse fornecimento no exato momento em que
a recorrida passou a vender em seus estabelecimentos a sua marca
prpria Cortelle. A conduta denota a m-f no comportamento da
recorrida, caracterizadora de concorrncia desleal, fcando evidente
que a inteno foi confundir o consumidor, causando-lhe a impresso
de que os produtos com a marca Corpelle continuavam a ser
comercializados em suas lojas, quando na verdade houve substituio
por produtos de sua marca prpria Cortelle.
10. Recurso especial provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das
notas taquigrfcas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento
ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs.
Ministros Joo Otvio de Noronha e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com
a Sra. Ministra Relatora. Impedido o Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Ausente, justifcadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti. Dr(a). Cristiano Prestes
Braga, pela parte recorrente: Cortex Comrcio Exportao e Importao Ltda.
Dr(a). Jos Perdiz de Jesus, pela parte recorrida: Lojas Renner S/A.
Braslia (DF), 18 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 31.3.2014
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
320
RELATRIO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto
por Cortex Comrcio Exportao e Importao Ltda., com fundamento no art. 105,
III, a e c, da CF, contra acrdo proferido pelo TJ-RS.
Ao: de nulidade de registro de marcas ajuizada pela recorrente em
desfavor de Lojas Renner S.A. e do INPI - Instituto Nacional de Propriedade
Industrial, objetivando a declarao de nulidade da marca Cortelle, registrada no
INPI pela Renner, bem como a condenao desta ltima a se abster da utilizao
da referida marca, sob pena de pagamento de multa diria.
Depreende-se dos autos ser a Cortex proprietria da marca Corpelle,
devidamente registrada no INPI em 1995 e 1996, sob as formas nominativa e
mista, para o ramo de vesturio (moda ntima e outros), tendo sido fornecedora
da Renner por longo tempo. Todavia, em 2002, o INPI concedeu Renner o
registro da marca nominativa Cortelle, para o mesmo ramo de atividade no qual
registrada a marca Corpelle.
Diante da similaridade grfca e fontica das marcas, a Cortex ajuizou a
presente ao, fundada na alegao de concorrncia desleal por parte da Renner,
bem como no risco de confuso do consumidor.
Sentena: julgou procedentes os pedidos iniciais para declarar a nulidade
do registro da marca Cortelle, condenando a Renner a se abster de comercializar
produtos com a mencionada marca (fs. 227-232, e-STJ).
Acrdo: o TRF da 4 Regio, por maioria de votos, deu provimento s
apelaes da Renner e do INPI e julgou prejudicada a apelao da Cortex, para
julgar improcedentes os pedidos iniciais, sob o argumento de que no haveria
elementos sufcientes para provar que a coexistncia das marcas seja capaz de
provocar confuso nos consumidores (fs. 519-546, e-STJ).
Embargos de declarao: interpostos pela Cortex, foram rejeitados pelo
TRF da 4 Regio (fs. 556-565, e-STJ).
Embargos infringentes: opostos pela Cortex, foram rejeitados pelo TRF
da 4 Regio, por maioria de votos (fs. 610-616, e-STJ).
Embargos de declarao: interpostos pela Cortex, foram inicialmente
rejeitados pelo TRF da 4 Regio, mas aps a anulao do respectivo acrdo
pelo STJ, houve acolhimento dos aclaratrios, to somente para fins de
prequestionamento, sem a concesso de efeitos modifcativos ao julgado (fs.
787-792, e-STJ).
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
321
Embargos de declarao nos embargos de declarao: interpostos pela
Cortex, foram acolhidos pelo TRF da 4 Regio, mais uma vez para o fm
exclusivo de prequestionamento (fs. 819-823, e-STJ).
Recurso especial: alega violao dos arts. 535 do CPC e 124, XIX, e 195,
III, da Lei n. 9.279/1996, bem como dissdio jurisprudencial (fs. 620-637,
e-STJ).
Prvio juzo de admissibilidade: o TRF da 4 Regio admitiu o recurso
especial, determinando sua remessa ao STJ (fs. 930-931, e-STJ).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a lide a determinar
se h violao da marca Corpelle, bem como concorrncia desleal, na utilizao
da marca Cortelle, para comercializao de produtos em um mesmo segmento
de mercado.
1. Da admissibilidade do recurso especial.
01. Ao contrarrazoar o recurso especial, Renner e INPI suscitam a
incidncia dos Enunciados n. 284 da Smula-STF e n. 7, 83 e 126 da Smula-
STJ.
1.1. Da no incidncia do Enunciado n. 126 da Smula-STJ.
02. Em primeiro lugar, a Renner sustenta a existncia de fundamento
constitucional no atacado no recurso especial, notadamente os arts. 5, XXIII,
e 170, III, da CF.
03. Ocorre que, consoante entendimento consolidado esta Corte, no tem
incidncia a Smula n. 126 desta Corte nos casos em que a alegada violao
Constituio Federal de natureza refexa ou indireta (AgRg nos EDcl no
REsp n. 901.148-MS, 3 Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de
22.11.2010. No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 919.242-SP, 6 Turma, Rel.
Min. Jane Silva, DJe de 25.2.2008; e EDcl no REsp n. 1.277.943-PR, 1 Turma,
Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe de 16.10.2012).
04. No particular, fca evidente que o acrdo recorrido est fundado no
art. 124, XIX, da LPI, sendo certo que a meno a dispositivos constitucionais
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
322
foi feita apenas para contextualizao da matria, sem propiciar a abertura da via
extraordinria.
05. Dessa forma, no se vislumbra a incidncia do Enunciado n. 126 da
Smula-STJ hiptese dos autos.
1.2. Da no incidncia do Enunciado n. 7 da Smula-STJ. Os limites de
cognio do recurso especial.
06. INPI e Renner afirmam que a reforma do julgado demandaria o
reexame do substrato ftico-probatrio dos autos, esbarrando no Enunciado n.
7 da Smula-STJ.
07. H de se ter em mente, no entanto, que na anlise da matria de
fato, alm de todo acervo de provas, o julgador poder fazer uso das chamadas
mximas de experincia, ou seja, sua bagagem pessoal, sobretudo em relao
a questes que trazem intrnsecos aspectos que guardam relao direta com o
subjetivismo de cada julgador.
08. Em outras palavras, diversas das premissas adotadas pelo 1 e 2 grau
de jurisdio podem no advir das provas dos autos, mas da valorao jurdica
conferida pelo julgador quilo que sabe sobre o tema, a partir da sua prpria
experincia de vida, criao, cultura e viso do mundo.
09. Nesse aspecto, esta Corte j teve a oportunidade de decidir que no
nula a deciso se o Juiz, fazendo aluso a fatos de seu conhecimento pessoal,
advindos de sua experincia de vida, os sopesa com aqueles extrados dos autos,
formando, assim, a sua livre convico (RHC n. 6.190-SP, 6 Turma, Rel. Min.
Anselmo Santiago, DJ de 19.12.1997).
10. Assim, aos fatos especifcamente relacionados ao (como, no caso
dos autos, a existncia das marcas Corpelle e Cortelle) estes sim alcanados pelo
bice do Enunciado n. 7 da Smula-STJ agregaram-se outros, intrnsecos a
cada julgador e retirados da sua prpria vivncia, resultando na tipifcao dos
atos praticados pelas partes.
11. Conforme lio de Benjamin Nathan Cardozo, renomado membro
da Suprema Corte norte-americana, parte do processo decisrio empreendido
pelo Juiz envolve a interpretao da conscincia social, dando-lhe efeito jurdico
(A natureza do processo judicial e a evoluo do direito. Trad. Leda Boechat.
Porto Alegre: AJURIS, 3 ed., 1978). Esse processo exegtico no deriva da
apreciao das provas carreadas aos autos, mas da experincia de vida cumulada
pelo julgador, no jungida aos limites impostos pelo referido enunciado sumular.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
323
12. Sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni leciona que o conceito de
reexame de prova deve ser atrelado ao de convico, pois o que no se deseja
permitir, quando se fala em impossibilidade de reexame de prova, a formao
de nova convico sobre os fatos (...). Acontece que esse juzo no se confunde
com aquele que diz respeito valorao dos critrios jurdicos respeitantes
utilizao da prova e formao da convico. preciso distinguir reexame
de prova de aferio: (...) iv) do objeto da convico; v) da convico sufciente
diante da lei processual e vi) do direito material; (...) viii) da idoneidade
das regras de experincia e das presunes; ix) alm de outras questes que
antecedem a imediata relao entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem
respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critrios que guiaram os
raciocnios presuntivo, probatrio e decisrio (in Reexame de prova diante dos
recursos especial e extraordinrio. Revista Genesis de Direito Processual Civil,
Curitiba, nmero 35, pp. 128-145).
13. Na espcie, ao conclurem pela ausncia de violao dos direitos
marcrios da Cortex, as instncias ordinrias no se basearam apenas nas
provas carreadas aos autos at porque sequer houve percia tcnica tendente
a estabelecer, do ponto de vista da propaganda e marketing, a existncia ou
no de colidncia entre as marcas mas tambm nas suas impresses pessoais,
acumuladas ao longo da vida, sobre aquilo que pode confundir o consumidor no
seu processo decisrio de compra.
14. A anlise dessas proposies, fruto exclusivo da experincia individual
do julgador, no implica reexame da prova. Caracteriza apenas a reapreciao
de juzos de valor que serviram para dar qualifcao jurdica a determinada
conduta.
15. Jos Carlos Barbosa Moreira bem observa que, embora no seja lcito
ao STJ repelir como inverdica a verso dos acontecimentos aceita pelo Tribunal
de origem, sem dvida pode qualifc-los com total liberdade, eventualmente
de maneira diversa daquela por que fzera o rgo a quo, em ordem a extrair
deles consequncias jurdicas tambm diferentes (Comentrios ao cdigo de
processo civil. vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 7 ed., 1998, p. 580).
16. Outra no a posio do STJ, que possui entendimento assente
quanto possibilidade de se conhecer de recurso especial centrado na valorao
jurdica de fatos certos e no na prova (REsp n. 1.091.842-SP, 3 Turma, Rel.
Min. Sidnei Beneti, DJe de 8.9.2009. No mesmo sentido: AgRg no Ag n.
1.108.738-SP, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 11.5.2009; e AgRg no
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
324
AgRg no REsp n. 692.752-SP, 6 Turma, Rel. Min. Maria Tereza de Assis
Moura, DJ de 3.9.2007).
17. Em suma, portanto, o conhecimento do mrito deste recurso especial,
como meio de reviso do juzo de valor expresso no acrdo do TRF da 4
Regio, se mostra absolutamente vivel; sempre atento, porm, necessidade de
se admitirem os fatos tal como delineados pelo 1 e 2 grau de jurisdio.
1.3. Da no incidncia do Enunciado n. 284 da Smula-STF.
18. A Renner alega que o pedido fnal de anulao do registro da marca
Cortelle no guardaria congruncia com a fundamentao do prprio recurso.
19. Destaca-se, nesse aspecto, o entendimento assente do STJ aplicvel
analogicamente espcie de que o pedido deve ser extrado da interpretao
lgico-sistemtica da petio inicial, a partir da anlise de todo o seu contedo
(AgRg no Ag n. 784.710-RJ, 3 Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino,
DJe de 6.10.2010. No mesmo sentido: REsp n. 1.159.409-AC, 2 Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJe de 21.5.2010; e AgRg no Ag n. 1.175.802-MG, 5
Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 15.3.2010).
20. Conforme se ressaltou no julgamento do REsp n. 1.107.219-SP,
1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 23.9.2010, os pedidos devem ser
interpretados como manifestaes de vontade, de forma a tornar o processo
efetivo, o acesso justia amplo e justa a composio da lide.
21. Os precedentes acima referidos denotam a posio desta Corte quanto
necessidade de se conferir ao pedido uma exegese sistmica, que guarde
consonncia com o inteiro teor da petio inicial, de modo a conceder parte o
que foi efetivamente requerido.
22. Na hiptese dos autos, transparece claramente das razes recursais
a pretenso da Cortex no sentido de que, no acolhido o pedido preliminar
de violao do art. 535 do CPC por negativa de prestao jurisdicional, seja
subsidiariamente acolhido o pedido de nulidade da marca Cortelle.
23. Tanto assim que o item 43 do recuso especial afrma que, na hiptese
desta Corte manifestar entendimento pelo saneamento das omisses, requer
seja desde logo apreciada a sua especfca insurgncia contra o acrdo proferido no
recurso de embargos infringentes (f. 836, e-STJ) (grifei).
24. Sendo assim, tambm no h de se falar na incidncia do Enunciado n.
284 da Smula-STF.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
325
1.4. Da no incidncia do Enunciado n. 83 da Smula-STJ.
25. Aduz a Renner que a jurisprudncia do STJ teria se consolidado no
sentido de ser necessria a prova de confuso do consumidor para caracterizao
da colidncia de marcas, alando a paradigma o REsp n. 989.105-PR, 3 Turma,
minha relatoria, DJe de 8.9.2009.
26. Todavia, ao contrrio do que se procurar fazer crer, o entendimento do
STJ, inclusive do julgado apresentado como dissdio, de que a colidncia se
d pelo simples risco de surgimento de dvida, erro ou confuso no mercado,
dispensada, pois, a prova de efetivo engano do consumidor.
27. Portanto, no incide espcie o Enunciado n. 83 da Smula-STJ.
2. Da negativa de prestao jurisdicional. Violao do art. 535 do CPC.
28. Da anlise do acrdo recorrido nota-se que a prestao jurisdicional
dada corresponde quela efetivamente objetivada pelas partes, sem vcio que
pudesse ser sanado pela via dos aclaratrios.
29. O TRF da 4 Regio se pronunciou de modo a abordar todos os
aspectos fundamentais do julgado, dentro dos limites que lhe so impostos por
lei, tanto que integram o objeto do prprio recurso especial e sero enfrentados
adiante.
30. O no acolhimento das teses contidas no recurso no implica omisso,
obscuridade ou contradio, pois ao julgador cabe apreciar a questo conforme
o que ele entender relevante lide. No est o Tribunal obrigado a julgar a
questo posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o
seu livre convencimento, consoante dispe o art. 131 do CPC.
31. Saliento, por oportuno, que aps a anulao, pelo STJ, do acrdo
relativo aos primeiros embargos de declarao, houve suprimento dos vcios
ento apontados, tendo o TRF da 4 Regio esclarecido que a convivncia das
marcas Corpelle e Cortelle em um mesmo segmento de mercado no estabelece
confuso quanto origem dos produtos (...), considerando a ntida diferena
entre os signos, tanto no aspecto grfco quanto no fontico (f. 790, e-STJ).
32. Constata-se, pois, que os novos embargos de declarao interpostos
pela Cortex traduzem mera irresignao com o resultado do julgamento e a
tentativa de emprestar ao recurso efeitos infringentes, o que no se mostra vivel
no contexto do art. 535 do CPC.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
326
33. No se vislumbra, pois, a alegada negativa de prestao jurisdicional.
3. Da concorrncia desleal e da confuso dos consumidores. Violao
dos arts. 124, XIX, e 195, III, da Lei n. 9.279/1996.
34. O TRF da 4 Regio concluiu pela falta de colidncia entre as marcas
Corpelle e Cortelle, afrmando inexistirem elementos sufcientes a demonstrar que
a coexistncia das marcas seja capaz de provocar confuso nos consumidores.
35. A Cortex, por sua vez, afrma haver indiscutvel semelhana grfca
e fontica das marcas, salientando que a marca Corpelle est no mercado h
mais tempo do que a marca Cortelle, inclusive com prioridade, a partir do que
concluir pelo risco do consumidor em associar a marca da recorrente com a
parca posterior da primeira recorrida, ressalvando, ainda, ter sido fornecedora
de produtos com a marca Corpelle para a primeira recorrida [Renner] (f. 842,
e-STJ).
36. Em contrapartida, a Renner alega que os consumidores no tomam os
produtos Cortelle por Corpelle ou vice-versa nem fazem qualquer associao ao
fato de pretenso conhecimento ou relao comercial anterior (f. 923, e-STJ).
37. J o INPI sustenta que a semelhana sendo exclusiva de algumas letras
no nome descaracteriza a ideia de possvel equvoco por parte dos consumidores,
uma vez que todos os outros elementos do estabelecimento comercial se fazem
distintos, desconfgurando assim toda e qualquer chance de confuso por parte
dos clientes (f. 907, e-STJ).
3.1. A delimitao da controvrsia.
38. Fixada a premissa de que o conhecimento deste recurso no implicar
violao do Enunciado n. 7 da Smula-STJ, cumpre delimitar o panorama ftico
tal como traado pelas instncias ordinrias, visando melhor compreenso da
controvrsia.
39. Depreende-se da sentena que a Cortex proprietria da marca Corpelle,
devidamente registrada no INPI em 1995 e 1996, sob as formas nominativa e
mista, para o ramo de vesturio (moda ntima e outros), tendo sido fornecedora
da Renner.
40. Em dado momento, a Renner deixou de adquirir os produtos da marca
Corpelle, passando a comercializar, dentro do mesmo segmento de marcado, sua
marca prpria Cortelle, para a qual obteve registro frente ao INPI em 2002.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
327
41. Esses os fatos a servirem de base para o presente julgamento.
3.2. Da colidncia entre as marcas.
42. A marca, cuja propriedade consagrada pelo art. 5, XXIX, da CF,
se constitui num sinal distintivo de percepo audiovisual que individualiza
produtos e/ou servios. O seu registro confere ao titular o direito de usar, com
certa exclusividade, uma expresso ou smbolo.
43. A sua proteo, para alm de garantir direitos individuais, salvaguarda
interesses sociais, na medida em que auxilia na melhor aferio da origem do
produto e/ou servio, minimizando erros, dvidas e confuses entre usurios.
44. Na lio de Denis Borges Barbosa, o interesse nas marcas est em
proteger o investimento em imagem empresarial, mas sem abandonar, e antes
prestigiar, o interesse reverso, que o da proteo do consumidor (Proteo das
marcas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 240).
45. Nesse contexto, o art. 124, XIX, da LPI, veda o registro como marca
de reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo, de
marca alheia registrada, para distinguir ou certifcar produto ou servio idntico,
semelhante ou afm, suscetvel de causar confuso ou associao com marca
alheia.
3.2.1. Os critrios para apurao da colidncia.
46. Em primeiro lugar, impende repisar que o art. 124, XIX, da LPI, no
exige a confuso ou a associao indevida entre as marcas, mas apenas o risco
potencial de que isso ocorra. Tanto assim que o dispositivo legal faz uso da
expresso suscetvel de causar, ou seja, tendente a gerar dvida no consumidor.
47. Assim j decidiu o STJ no julgamento do REsp n. 954.272-RS, 3
Turma, de minha relatoria, DJe de 1.4.2009, consignando que para a tutela
da marca basta a possibilidade de confuso, no se exigindo prova de efetivo
engano por parte de clientes ou consumidores especfcos.
48. Por outro lado, tendo em vista o subjetivismo que cerca a matria, a
caracterizao da colidncia se mostra uma tarefa das mais rduas. Ao comentar
o art. 124, XIX, da LPI, Tavares Paes bem observa que o problema da colidncia
de marcas no fcil, pois inexiste para a disseco do assunto regras gerais
(Nova lei de propriedade industrial. So Paulo: RT, 1996, p. 119).
49. Em complemento a esse raciocnio, Jos Carlos Tinoco Soares anota
que a identificao da colidncia impe um exame criterioso das marcas
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
328
registradas, tal como se encontram em uso, isto , atravs dos seus elementos
caractersticos, etiquetas, rtulos, embalagens e outros (Comentrios lei de
patentes, marcas e direitos conexos. So Paulo: RT, 1997, p. 201).
50. Nessa ordem de ideias, a doutrina acabou por estabelecer parmetros
visando a possibilitar uma confrontao minimamente objetiva entre marcas,
com destaque para a necessidade de se levar em considerao a denominada
impresso de conjunto. Autores de renome como Gama Cerqueira, Carvalho
de Mendona e Clvis Rodrigues lembram que os diversos elementos
constitutivos da marca no devem ser analisados de maneira isolada, mas como
um todo, atendendo aos seguintes critrios: (i) as marcas devem ser apreciadas
sucessivamente, de modo a se verificar se a lembrana deixada por uma
infuencia na lembrana deixada pela outra; (ii) as marcas devem ser avaliadas
com base nas suas semelhanas e no nas suas diferenas; e (iii) as marcas devem
ser comparadas pela sua impresso de conjunto e no por detalhes.
51. Por fm, vale mencionar a ressalva feita por Marcelo Augusto Scudeler,
no sentido de que a anlise da colidncia deve ser procedida segundo a tica
do consumidor comum, desatento e despreparado por natureza. Jamais deve
ser a impresso causada ao julgador do litgio, normalmente mais preparado
e instrudo (Do direito das marcas e da propriedade industrial. Campinas:
Editora Servanda, 2008, p. 119).
52. Esses, em suma, os critrios que nortearo a soluo da controvrsia.
3.2.2. A hiptese dos autos.
53. Como visto, na hiptese especfca dos autos houve primeiro o registro
da marca Corpelle, para o ramo de vesturio, seguindo-se, tempos depois, o
registro da marca Cortelle, para o mesmo segmento de mercado.
54. A partir dos critrios de confrontao estabelecidos no item anterior,
clara e indiscutvel a existncia de semelhana grfca e fontica entre as marcas,
capaz de gerar confuso no consumidor mdio.
55. Vale notar, por oportuno, que as palavras que compem cada uma das
marcas so iguais em quase tudo, se diferenciando por uma nica letra (Corpelle
e Cortelle), tendo a marca posterior aproveitado inclusive a utilizao repetida da
letra l (Corpelle e Cortelle).
56. Interessante notar, ainda, que a marca Corpelle surge da juno das
palavras cor e pele, diretamente associadas ao produto que representam
(moda ntima feminina). Analisando-se a marca Cortelle, no entanto, no se
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
329
constata nenhuma juno de palavras, levando a crer que a nica inteno foi
justamente a de se aproximar ao mximo dos elementos formadores da marca
concorrente Corpelle, com vistas a confundir consumidores incautos quanto
origem dos produtos.
57. Essa percepo reforada pelo fato de que os produtos com a marca
Corpelle eram comercializados nas prprias lojas Renner, tendo, curiosamente,
havido a suspenso desse fornecimento no exato momento em que a Renner
passou a vender em seus estabelecimentos a sua marca prpria Cortelle. A conduta
denota a m-f no comportamento da Renner, caracterizadora de concorrncia
desleal, fcando evidente que a inteno foi confundir o consumidor, causando-
lhe a impresso de que os produtos com a marca Corpelle continuavam a ser
comercializados em suas lojas, quando na verdade houve substituio por
produtos de sua marca prpria Cortelle.
58. Seja como for, a anlise sucessiva do conjunto de cada marca evidencia
a presena de semelhanas caracterizadoras de concorrncia desleal e aptas a
confundir o consumidor, com inquestionvel violao do art. 124, XIX, da Lei
n. 9.279/1996, o que impede a convivncia dessas marcas no mesmo segmento
de mercado.
Forte nessas razes, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a
sentena.
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Srs. Ministros, tambm
acompanho o bem lanado voto da Relatora, que traa critrios objetivos que
vo servir de orientao para os jurisdicionados. Por essa razo, sugiro que se
divulgue na jurisprudncia.
Dou provimento ao recurso especial.
RECURSO ESPECIAL N. 1.347.097-SE (2012/0210009-6)
Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino
Recorrente: Construtora S Cavalcante Ltda
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
330
Advogados: Alozio Faria de Souza Filho
Lucas Campos de Souza e outro(s)
Alisson Almeida Santos e outro(s)
Recorrido: Expedita Ferreira Nunes
Advogados: Wilson Wynne de Oliva Mota e outro(s)
Andra Leite de Souza e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Processual Civil. Exceo de incompetncia.
Uso no autorizado do nome. Divulgao do evento na internet. Foro
competente. Domiclio do titular do direito violado. Precedentes.
1. Utilizao do nome Maria Bonita em evento com fins
comerciais por Shopping Center localizado no Municpio de Vila
Velha-ES, com divulgao pela Internet.
2. Fixao da competncia no domiclio do titular do direito
violado.
3. Precedentes do STJ.
4. Recurso especial desprovido.
ACRDO
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a
Egrgia Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)
Relator(a). Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bas Cueva (Presidente), Joo
Otvio de Noronha e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justifcadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Braslia (DF), 3 de abril de 2014 (data do julgamento).
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Relator
DJe 10.4.2014
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
331
RELATRIO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino: Trata-se de recurso especial
interposto por Construtora S Cavalcante Ltda em face de acrdo do Tribunal
de Justia do Estado de Sergipe, assim ementado:
Agravo de Instrumento. Exceo de Incompetncia. Uso do nome Maria
Bonita para Fins Comerciais em Shopping localizado no municpio de Vila Velha-
ES e na Internet. Competncia do Local do Dano, neste caso, o do Domiclio da
Autora. Precedentes do STJ. Recurso Conhecido e Improvido. Unnime. (f. 199)
Em suas razes, alega a parte recorrente violao dos arts. 100, inciso IV,
alnea a e inciso V, alnea a, do Cdigo de Processo Civil.
Contrarrazes ao recurso especial s fs. 226-234.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Relator): A irresignao
recursal no merece acolhida.
A controvrsia devolvida ao conhecimento desta Corte diz respeito
identifcao do foro competente para o ajuizamento de ao de indenizao
por uso no autorizado do nome Maria Bonita em evento realizado em Vila
Velha - ES, tendo havido sua divulgao pela internet.
Sustenta a parte ora recorrente que o suposto ato ilcito teria ocorrido no
local do evento, no no local de sua divulgao.
Em que pese a argumentao da recorrente, a jurisprudncia desta Corte
tem vrios precedentes no sentido de que, em hipteses de ampla divulgao do
ato, inclusive pela internet, como no caso, a competncia o foro do domiclio
da vtima do ato ilcito, que a pessoa que teve o seu direito violado.
A propsito, confram-se os seguinte arestos:
Agravo regimental. Agravo de instrumento. Ao de indenizao por danos
morais. Veiculao de matria jornalstica. Foro do lugar do ato ou fato.
1. Na hiptese de ao de indenizao por danos morais ocasionados pela
veiculao de matria jornalstica pela internet, tal como nas hipteses de
publicao por jornal ou revista de circulao nacional, considera-se lugar do
ato ou fato, para efeito de aplicao da regra do art. 100, V, letra a, do CPC,
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
332
a localidade em que residem e trabalham as pessoas prejudicadas, pois na
comunidade onde vivem que o evento negativo ter maior repercusso para si e
suas famlias. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag n. 808.075-DF, Rel. Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJ
17.12.2007)
Processual Civil. Ao indenizatria. Publicao de matria jornalstica. Dano
moral. Competncia. Foro do lugar do ato ou fato. CPC, art. 100, V, letra a.
I. No caso de ao de indenizao por danos morais causados pela veiculao
de matria jornalstica em revista de circulao nacional, considera-se lugar do
ato ou fato, para efeito de aplicao da regra especial e, portanto, preponderante,
do art. 100, V, letra a, do CPC, a localidade em que residem e trabalham as pessoas
prejudicadas, pois na comunidade onde vivem que o evento negativo ter
maior repercusso para si e suas famlias.
II. Inaplicabilidade tanto do inciso IV, letra a do mesmo dispositivo processual,
por ser mera regra geral, no extensvel s excees legais, como a do art. 42 da
Lei de Imprensa, eis que dirige-se esta ao processo penal.
III. Recurso no conhecido, confrmada a competncia da Justia do Distrito
Federal.
(REsp n. 191.169-DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ de
26.6.2000)
luz desses precedentes, mostrou-se correta a deciso do Tribunal de
origem, fxando a competncia em Aracaju-SE, foro do domiclio da autora da
demanda, flha da personagem histrica Maria Bonita, que teve, em tese, o seu
direito violado.
Destarte, o recurso especial no merece provimento.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
o voto.
RECURSO ESPECIAL N. 1.387.244-DF (2012/0199491-3)
Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha
Recorrente: Quick Food Lanches e Refeies Ltda
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
333
Advogados: Euclides Junior Castelo Branco de Souza e outro(s)
Acelio Jacob Roehrs e outro(s)
Recorrido: RP Alimentao e Diverses Ltda
Advogado: Marcus Flvio Horta Caldeira e outro(s)
EMENTA
Recurso especial. Processo Civil. Propriedade industrial. Marca.
Licena de uso. Proteo legal. Alterao conceitual da marca.
Necessidade de adequao do licenciado aos novos padres.
1. No h julgamento extra petita quando a deciso judicial
permanece adstrita ao pedido e causa de pedir manifestados pelo autor
na inicial.
2. O Tribunal a quo no obrigado a enfrentar questo que lhe
foi submetida apenas nos embargos de declarao, situao em que a
parte no objetiva corrigir imperfeies do julgado, mas levar questo
nova ao exame tardio do Tribunal.
3. A marca mais que mera denominao: traz em si o conceito
do produto ou servio que a carrega; possui feio concorrencial,
distinguindo-a dos concorrentes; facilita o reconhecimento e a
captao de clientes; diminui o risco para a clientela, que conta com a
padronizao dos produtos, servios, atendimento e demais atributos
que a cercam.
4. A licena de uso gera o compromisso, ex lege, de o licenciador
zelar pela integridade e reputao da marca. da essncia da prpria
marca que o uso por terceiros deve respeitar-lhe as caractersticas, pois
a inobservncia dos traos distintivos desvirtua a sua existncia.
5. A no observncia dos padres dos produtos e servios pela
licenciada para o uso da marca demonstra o uso indevido e autoriza a
tutela inibitria para impedir a utilizao.
6. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
334
de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrfcas a seguir, por
unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nesta parte, negar
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Impedida a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.
Dr(a). Acelio Jacob Roehrs, pela parte recorrente: Quick Food Lanches e
Refeies Ltda.
Dr(a). Marcus Flvio Horta Caldeira, pela parte recorrida: RP Alimentao
e Diverses Ltda.
Braslia (DF), 25 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Joo Otvio de Noronha, Relator
DJe 10.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Trata-se de recurso especial
interposto por Quick Food Lanches e Refeies Ltda. com fundamento no art. 105,
inciso III, alnea a, da Constituio Federal.
Extra-se dos autos que a recorrida ajuizou ao inibitria para que a
recorrente se abstenha de usar a marca Dona Lenha, que estaria desautorizada
em razo da recusa em se adequar aos padres de explorao. A partir de junho
de 2005, a rede passou por mudana conceitual que no contou com a adeso da
recorrida, apesar de convite para adaptao ao novo padro.
A recorrente contestou, afrmando possuir autorizao para o uso da marca.
A ao foi julgada improcedente, pois a recorrente foi autorizada pela
recorrida a utilizar o nome fantasia desde 18.5.2001. A sentena registrou que
a no adequao aos padres da marca poderiam dar ensejo a outras pretenses,
mas no inibio do uso do nome.
O acrdo recorrido consignou que os scios da autora ingressaram
no quadro societrio da r e licenciaram o uso do nome fantasia a ttulo
precrio. Apesar de deixarem a sociedade r posteriormente, a autorizao foi
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
335
expressamente mantida. Portanto, o uso foi autorizado, mas caberia r manter
os padres da marca.
Assim, a apelao foi provida nos termos da seguinte ementa:
Marca. Proteo legal. Registro. Licena.
1 - O empresrio s considerado titular do direito de exclusividade, em
relao marca, aps expedido certificado de registro, que tem natureza
constitutiva.
2 - A proteo legal da marca tem o objetivo de reprimir a concorrncia desleal,
evitar enriquecimento com esforo alheio e impedir a confuso entre os clientes.
3 - A confuso entre os clientes e a no observncia dos padres dos produtos
e dos servios pela licenciada demonstra o uso indevido da marca, o que autoriza
a tutela inibitria para impedir a sua utilizao.
4 - Apelao provida (e-STJ, f. 456).
Os embargos declaratrios subsequentes foram rejeitados.
No recurso especial, a parte sustenta violao do art. 535, I e II, do CPC
porque as seguintes questes no foram aclaradas nos embargos declaratrios:
a) a possibilidade de, esgotado o prazo de validade do registro, o titular
pretender exercer o controle do uso da marca pelo licenciado;
b) a causa de pedir invocada na inicial foi a falta de autorizao do uso da
marca; embora tenha reconhecido a existncia de autorizao, o acrdo obstou
o uso visto que a licenciada no observara as especifcaes dos produtos e
servios e no aceitara frmar contrato de franquia;
c) a recorrida juntou documentos na vspera do julgamento, que foram
considerados apesar de no serem fatos novos, e sim provas tardias ou reiteradas
de fatos antigos;
d) as condies de uso da marca, para produzirem efeitos limitadores ao
licenciado, devem constar do contrato, de limitaes anotadas no INPI ou do
regulamento de uso, o que no ocorreu no caso em exame;
e) a conduta da recorrida contraditria e viola a boa-f, porquanto
autorizou formalmente o uso da marca para, posteriormente, pretender impor a
absteno do uso.
Alm disso, argumenta que houve contrariedade ao art. 460 do CPC,
tendo em vista a ocorrncia de julgamento extra petita. A causa de pedir
invocada na inicial foi a falta de autorizao do uso da marca; o acrdo
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
336
reconheceu a existncia de autorizao, mas obstou o uso porquanto a licenciada
no observara as especifcaes dos produtos e servios e no aceitara frmar
contrato de franquia.
Sustenta contrariedade aos arts. 133, 142, I, e 139 da Lei n. 9.279/1996
e 333, I e II, do CPC porque o direito de controle do uso da marca pelo
licenciador temporariamente limitado validade do registro da marca. No
caso, o uso da marca pelo recorrido extinguiu-se em 16.11.2009, e isso implicou
o fm do direito do controle de uso. No houve prova da prorrogao do registro,
devendo ser presumida a extino ante a inexistncia de prova em contrrio.
Aponta ofensa aos arts. 129, 130, II, 136, II, e 147 da Lei n. 9.279/1996 e
475 do CPC, aduzindo que no foram impostas condies para uso da marca
com efeitos limitadores ao licenciado e que eventual confuso da clientela
decorrente da no padronizao s relevante quando o uso no est autorizado.
Aduz infringncia ao art. 462 do CPC, pois os julgadores do Tribunal de
origem levaram em conta documentos juntados s vsperas do julgamento do
recurso. Tais documentos no se referiam a fatos novos, mas eram, na verdade,
provas tardias ou reiteradas de fatos antigos.
As contrarrazes no foram apresentadas (e-STJ, f. 551).
Inadmitido o recurso na origem (e-STJ, fs. 552-555), ascenderam os autos
por fora de provimento de agravo de instrumento (e-STJ, f. 628).
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha (Relator): Discute-se se a
marca Dona Lenha, registrada em nome da recorrida, est sendo utilizada
indevidamente pela recorrente como nome fantasia de seu estabelecimento
comercial.
Passo anlise das alegaes contidas no recurso especial:
I - Art. 535, I e II, do CPC
Inexiste a alegada ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, porquanto a Corte
de origem examinou e decidiu, de modo claro e objetivo, as questes que
delimitaram a controvrsia, no se verifcando nenhum vcio que possa nulifcar
o acrdo recorrido.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
337
Na verdade, o acrdo que julgou a apelao no foi omisso, e o acrdo
que julgou os embargos declaratrios no negou a prestao jurisdicional, tendo
em vista que, no recurso integrativo, a parte inovou com questes que no
tinham sido submetidas ao exame do Tribunal de origem. No se prestando os
embargos ao ps-questionamento de questes at ento no suscitadas, era
mesmo de rigor a sua rejeio.
Esclarea-se, ademais, que o rgo colegiado ateve-se aos pontos relevantes
e necessrios ao deslinde do litgio e adotou fundamentos cabveis prolao do
julgado, ainda que suas concluses no meream a concordncia da recorrente.
II - Art. 460 do CPC
O recorrente alega que o julgamento foi extra petita. Segundo afrma, a
causa de pedir invocada para a tutela inibitria foi a falta de autorizao do uso
da marca; o acrdo reconheceu a existncia de autorizao, mas obstou o uso
com base em causa de pedir diversa: a licenciada no teria observado a alterao
das especifcaes dos produtos e servios e no aceitara frmar o contrato de
franquia.
O julgamento extra petita aquele que aprecia pedido ou causa de pedir
distintos dos manifestados pelo autor na inicial, conferindo provimento judicial
sobre algo que no foi objeto de splica ou sobre base na qual no se assenta o
pedido.
Nessa perspectiva, confgura-se defeituoso o julgamento tanto quando o
juiz concede prestao jurisdicional diferente da que lhe foi postulada como
quando defere a prestao requerida com base em fundamento no invocado
pela parte. A desateno ao pedido ou causa de pedir implica nulidade do
julgado.
No caso em exame, a petio inicial alega o uso indevido da marca, uma vez
que a desateno aos seus padres causa-lhe prejuzo pela confuso ocorrida
entre clientes e fornecedores. Confra-se trecho das alegaes:
No obstante a existncia de registro, assim como o envio, Quick Food, de
notifcao extrajudicial no sentido de que a mesma se abstivesse de utilizar,
indevidamente, a aludida marca, tal situao (uso indevido) ainda persiste no
tempo, o que vem causando confuso no apenas junto aos consumidores como
tambm perante os fornecedores.
[...]
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
338
Assim, no restou RP Alimentao outra alternativa seno propor a presente
ao, a fm de fazer cessar o apontado uso indevido de sua marca.
Ao fnal, a autora afrma a utilizao da marca sem autorizao:
Sem prejuzo da apurao de eventual responsabilidade penal de quem,
dentre outras, reproduz, sem autorizao do titular, no todo ou em parte, marca
registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confuso (art. 189, 1), o aludido
Diploma Legal faculta ainda, ao prejudicado, o aforamento de todas as aes
cveis que considerar cabveis na forma do Cdigo de Processo Civil (art. 207).
[...] com fundamento no artigo 130, 111 e demais correlatos da Lei n. 9.279,
de 14 de maio de 1996, c.c. artigo 461, do CPC, seja, ao fm e ao cabo, concedida
a tutela inibitria reclamada, isto , no sentido de que a R se abstenha de dar
continuidade, em carter defnitivo, ao ilcito consubstanciado na utilizao, sem a
devida autorizao, da marca Dona Lenha, sob pena de multa diria no importe
de R$ 1.000,00 (mil reais), preservando-se, com tal medida, a sua integridade no
mbito do Distrito Federal e fora dele.
Apesar da contradio de termos, a parte autora deixa claro que
inicialmente foi autorizado o uso da marca, mas esse tornou-se desautorizado
em funo da falta de adequao ao novo conceito adotado pela empresa, pois
ainda atrelava o nome fantasia do estabelecimento ao padro anterior.
O acrdo recorrido, por sua vez, reconheceu que o uso da marca foi
autorizado, mas sobreveio a desateno s especifcaes dos proprietrios, nos
moldes narrados na petio inicial:
A inteno dos representantes da sociedade apelante era, naquele momento,
autorizar o uso da marca como nome fantasia da apelada, sem transferir,
contudo, a titularidade da propriedade industrial. Tanto que permaneceram
na mesma atividade empresarial, utilizando-se da marca em diversos outros
estabelecimentos (fs. 19-40).
E, assim, os scios da apelante licenciaram o direito de uso da marca, por prazo
indeterminado, haja vista que no h qualquer observao quanto durao da
licena.
No obstante, o contrato de licena no retira do licenciante o direito de
exercer controle efetivo sobre as especificaes, natureza e qualidade dos
respectivos produtos ou servios (art. 139, LPI).
A licenciada no est observando as especifcaes dos produtos e servios
estabelecidos pela marca. O layout de sua loja diferente do implementado, o
cardpio apresenta outro formato e at a logomarca distinta (fs. 101-203).
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
339
E oportunizada a explorao da marca no sistema de franquia, com, iseno da
respectiva contraprestao (fs. 53-4), a apelada no optou por aderir ao Sistema,
o que corrobora seu desinteresse em se adequar aos padres da marca Dona
Lenha.
Cotejando-se a inicial com o acrdo, constata-se a perfeita adstrio
entre o pedido/causa de pedir e o resultado do julgamento: inicialmente foi
autorizado o uso da marca, mas a recorrente no acompanhou a evoluo
conceitual ocorrida; ento, sobreveio a desautorizao do uso em razo da no
adeso ao conjunto de alteraes. Disso decorre a concesso da tutela inibitria
para impedir a utilizao pela r.
Constatado, assim, que o julgamento deu-se dentro dos limites traados
pela parte, no h razo para se declarar a nulidade do acrdo recorrido.
III - Arts. 133, 142, I, e 139 da Lei n. 9.279/1996 e 333, I e II, do CPC
Alega a recorrente que o direito de controle do uso da marca pelo
licenciador temporariamente limitado validade do registro, que se presume
extinto pela falta de prova da prorrogao. Ainda de acordo com a recorrente,
deve ser presumida a extino em 16.11.2009, data em que expirou o primeiro
registro, visto que a renovao no foi comprovada.
Observo que a sentena e a apelao so posteriores suposta data de
expirao do registro as decises judiciais foram proferidas em 18.8.2010 e
8.11.2010, respectivamente, enquanto o registro teria expirado cerca de um ano
antes.
De acordo com a tese da recorrente, a validade do registro teria expirado
muito antes de interposto o apelo. Logo, a matria poderia ser arguida nas
instncias ordinrias, mas a recorrente no o fez.
Somente em sede de embargos declaratrios que a parte trouxe a
discusso acerca da expirao do registro. Acontece que a matria no foi
oportunamente suscitada e no foi debatida nas instncias ordinrias, de modo a
propiciar abertura desta via especial para anlise do tema.
Destaque-se que da matria no se pode conhecer nem mesmo pela
alegada ofensa ao art. 535 do CPC, pois o acrdo que julgou a apelao no foi
omisso, e o acrdo que julgou os embargos declaratrios no negou a prestao
jurisdicional, tendo em vista que, no recurso integrativo, a parte apresentou
questes que no tinham sido levadas ao exame do Tribunal a quo.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
340
A questo infraconstitucional suscitada somente foi submetida Corte
a quo por ocasio dos embargos declaratrios, recurso que no se presta para
provocar o exame tardio de matrias no discutidas.
Assim, a matria no foi objeto de debate no acrdo recorrido, faltando o
necessrio prequestionamento. Caso, pois, de aplicao da Smula n. 282-STF.
IV - Arts. 130, II, 129, 136, II, e 147 da Lei n. 9.279/1996 e 475 do CPC
Segundo a recorrente, o uso da marca lhe foi autorizado sem condies
ou efeitos limitadores. Afrma tambm que eventual confuso da clientela
decorrente da no padronizao s possui relevncia se o uso da marca no
estiver autorizado.
De fato, a sentena e o acrdo reconhecem que houve autorizao pura
e simples do uso do nome fantasia Dona Lenha. No foi imposta nenhuma
condio ou limitao temporal para a adoo do signo, o que pareceu ser um
acordo entre ex-scios que buscavam atender o interesse de ambos: da recorrida,
que contava com mais uma loja com o nome em comento e denotando o sucesso
da marca; da recorrente, que mantinha o ttulo pelo qual o estabelecimento j
era conhecido.
Como bem defnido no acrdo recorrido, a autorizao, nos moldes em
que foi feita, equivale ao licenciamento do uso da marca.
O licenciamento de uso, conforme defnido na lei de regncia, autoriza o
titular do registro da marca a exercer controle sobre as especifcaes, natureza e
qualidade dos produtos ou servios prestados pelo licenciado.
O art. 139 da Lei n. 9.279/1996 tem a seguinte redao:
Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poder
celebrar contrato de licena para uso da marca, sem prejuzo de seu direito
de exercer controle efetivo sobre as especifcaes, natureza e qualidade dos
respectivos produtos ou servios.
A marca, muito mais que mera denominao, traz em si o conceito do
produto ou servio que a carrega, identifcando-o e garantindo seu desempenho e
efcincia. Alm disso, possui feio concorrencial: distingue-a dos concorrentes;
facilita o reconhecimento e a captao de clientes; diminui o risco para a
clientela, que conta com a padronizao dos produtos, servios, atendimento e
demais atributos que cercam a marca.
Com a licena de uso, o licenciado compromete-se, ex lege, com a
integridade e reputao da marca, obrigando-se a zelar por ela.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
341
Ao licenciante assiste o direito de exercer controle efetivo sobre a ateno
do licenciado pelo zelo da marca que usa.
Por bvio, se a recorrida, titular do registro, optou por adotar novo
conceito para a marca, queria superar aquele at ento adotado. Nessa medida,
a manuteno do padro antigo pela recorrente prejudica a nova identifcao
proposta pelas alteraes promovidas.
Como bem destacou o acrdo de origem, as alteraes no foram seguidas
pela recorrida. Veja-se excerto do julgado:
A licenciada no est observando as especifcaes dos produtos e servios
estabelecidos pela marca. O layout de sua loja diferente do implementado, o
cardpio apresenta outro formato e at a logomarca distinta (fs. 101-203).
E oportunizada a explorao da marca no sistema de franquia, com, iseno da
respectiva contraprestao (fs. 53-4), a apelada no optou por aderir ao Sistema,
o que corrobora seu desinteresse em se adequar aos padres da marca Dona
Lenha.
Apesar dos convites da titular do registro para aderir ao novo estilo, a
recorrente/licenciada optou por seguir caminho paralelo e no acompanhou a
mudana conceitual da marca Dona Lenha. Assim, houve ntida desfgurao
da marca, o que enseja a concesso da tutela inibitria, nos moldes do acrdo
recorrido.
No tem relevncia o fato arguido pela recorrente acerca da inexistncia
de condies ou efeitos limitadores na autorizao de uso. da essncia da
prpria marca que o uso por terceiros deve respeitar-lhe as caractersticas, pois a
inobservncia dos traos distintivos desvirtua a sua existncia.
Pelo mesmo motivo, no se mostra acertado afrmar que eventual confuso
da clientela decorrente da no padronizao s possui relevncia se o uso da
marca no est autorizado. Os produtos, servios e seus aspectos devem ser
padronizados, ainda que exista autorizao de uso pelo titular do registro.
Dessa forma, no prosperam as alegaes da recorrente tambm neste
ponto.
V - Art. 462 do CPC
Segundo a recorrente, os julgadores do Tribunal basearam seu
entendimento em documentos juntados s vsperas do julgamento do recurso.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
342
Tais documentos no poderiam ser juntados nem considerados, pois no se
referiam a fatos novos, mas eram, na verdade, provas tardias ou reiteradas de
fatos antigos.
O art. 462 do CPC, apontado como violado, no embasa a tese defendida
pela recorrente.
O dispositivo mencionado alude supervenincia de fato constitutivo,
modifcativo ou extintivo do direito que infuncia no julgamento da lide e
possibilidade de seu conhecimento de ofcio ou a requerimento da parte. Ou
seja, h fato novo do qual se pode conhecer de ofcio, sem a forosa provocao
ou comprovao pela parte.
A tese, no entanto, no se enquadra na hiptese legal: no houve fato novo;
existiu juntada de documento novo referente a fato antigo.
Assim, em prejuzo da compreenso da controvrsia, no foi demonstrada
a contrariedade ao dispositivo indicado. Aplicvel, assim, a Smula n. 284-
STF: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a defcincia na sua
fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia.
Ainda que superado esse entendimento afnal de contas, poder-se-ia
argumentar que, apesar da indicao errnea, existe a norma que corrobora a
tese jurdica desenvolvida , o recurso no merece prosperar.
O art. 397 do CPC (que no foi indicado no recurso especial) autoriza as
partes a juntar documentos novos a qualquer tempo, desde que destinados a
fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrap-los aos
que foram produzidos nos autos.
Segundo a recorrente, o acrdo baseou-se nos documentos juntados aps
a prolao da sentena. Esses documentos no deviam ser considerados, pois se
propunham produo de prova de fatos antigos.
Da leitura atenta do acrdo, percebo que os julgadores, ao formar seu
convencimento, apoiaram-se na documentao juntada aos autos com a petio
inicial e com a contestao.
Transcrevo trechos do acrdo em que h meno s folhas em que esto
acostados os documentos:
Consoante documentos contidos nos autos (fs. 232-36), os nicos scios da
apelante naquele momento, Paulo Levenhagem Mello Filho e Roberto Bitencourt
Beze, ao ingressarem no quadro societrio da apelada, em maio de 2001,
autorizaram que esta utilizasse o nome fantasia Dona Lenha.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
343
[...]
Tal autorizao se manteve com a retirada dos scios dos quadros da sociedade
apelada, em dezembro de 2002 (fs. 224-31).
[...]
A autorizao de uso da marca Dona Lenha, como nome fantasia da apelada,
ocorreu em alterao do contrato social da apelada, e foi registrada na junta
comercial em 20.6.2001 (f. 236).
Embora a titular do direito marca seja a sociedade, esta representada pelos
scios gerentes (clusula 6, f. 36), que ao ingressarem nos quadros da sociedade
apelada, autorizaram a utilizao da marca, agindo em nome da sociedade.
[...]
A inteno dos representantes da sociedade apelante era, naquele momento,
autorizar o uso da marca como nome fantasia da apelada, sem transferir,
contudo, a titularidade da propriedade industrial. Tanto que permaneceram
na mesma atividade empresarial, utilizando-se da marca em diversos outros
estabelecimentos (fs. 19-40).
[...]
A licenciada no est observando as especifcaes dos produtos e servios
estabelecidos pela marca. O layout de sua loja diferente do implementado, o
cardpio apresenta outro formato e at a logomarca distinta (fs. 101-203).
E oportunizada a explorao da marca no sistema de franquia, com, iseno da
respectiva contraprestao (fs. 53-4), a apelada no optou por aderir ao Sistema,
o que corrobora seu desinteresse em se adequar aos padres da marca Dona
Lenha.
Percebe-se, portanto, que a convico acerca dos fatos que deram ensejo
tutela inibitria baseou-se primordialmente na documentao juntada em
primeira instncia.
De fato, em uma passagem, o acrdo reporta-se aos documentos juntados
aps a apelao, mas a referncia deu-se apenas como reforo de argumentao.
Os documentos posteriores que embasaram a inibio do uso do nome foram
irrelevantes ao deslinde da questo.
Assim, o recurso no alcana xito tambm neste ponto.
VI - Concluso
Ante o exposto, conheo em parte do recurso especial e nego-lhe provimento.
o voto.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
344
VOTO-VOGAL
O Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva: Srs. Ministros, eu havia
tambm recebido antecipadamente o voto do ilustre Relator e, ao abrir os autos
eletrnicos, pude vislumbrar que, na inicial, h uma extensa narrativa de tudo
o que aconteceu, do uso indevido da marca; portanto, no h, em nenhuma
hiptese, falar em falta de adstrio do julgado ao pedido ou em julgamento
extra petita.
Acompanho integralmente o bem lanado voto do Relator, conhecendo
em parte do recurso especial e, nessa parte, negando-lhe provimento.
RECURSO ESPECIAL N. 1.399.931-MG (2013/0281903-4)
Relator: Ministro Sidnei Beneti
Recorrente: Ronan Guimares Moreira
Advogado: Mrcio Pimenta Cndido
Recorrido: Albmar Comercial Ltda
Advogados: Vanessa de Andrade Pinto
Stefenson dos Santos Pinto e outro(s)
EMENTA
Direito Civil. Responsabilidade civil. Compra pela internet.
Presente de Natal. No entrega da mercadoria. Violao a direito
de personalidade no comprovada no caso concreto. Danos morais
indevidos.
1.- A jurisprudncia desta Corte tem assinalado que os
aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais
e prprios do convvio social no so sufcientes para originar danos
morais indenizveis.
2.- A falha na entrega de mercadoria adquirida pela internet
confgura, em princpio, mero inadimplemento contratual, no dando
causa a indenizao por danos morais. Apenas excepcionalmente,
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
345
quando comprovada verdadeira ofensa a direito de personalidade, ser
possvel pleitear indenizao a esse ttulo.
3.- No caso dos autos, as instncias de origem concluram no
haver indicao de que o inadimplemento da obrigao de entregar
um Tablet, adquirido mais de ms antes da data do Natal, como
presente de Natal para flho, fatos no comprovados, como causador
de grave sofrimento de ordem moral ao Recorrente ou a sua famlia.
4.- Cancela-se, entretanto, a multa, aplicada na origem aos
Embargos de Declarao tidos por protelatrios (CPC, art. 538,
pargrafo nico).
5.- Recurso Especial a que se d provimento em parte, to
somente para cancelar a multa.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do
Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente),
Ricardo Villas Bas Cueva, Nancy Andrighi e Joo Otvio de Noronha votaram
com o Sr. Ministro Relator.
Braslia (DF), 11 de fevereiro de 2014 (data do julgamento).
Ministro Sidnei Beneti, Relator
DJe 6.3.2014
RELATRIO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti: 1.- Ronan Guimares Moreira interpe
Recurso Especial com fundamento nas alneas a e c, do inciso III, do artigo
105, da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, Relator o Desembargador Arnaldo Maciel, assim
ementado (fs. 145):
Apelao cvel. Indenizao por danos morais. Compra pela internet em loja
virtual. Mercadoria no entregue. Danos morais no configurados. Indenizao
indevida. No havendo nos autos provas de que a parte tenha vivenciado um
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
346
legtimo dano de ordem moral em virtude da no entrega da mercadoria j
paga e adquirida por meio da internet, em loja com stio virtual, encontra-se
ausente um dos requisitos capazes de autorizar a condenao da empresa r no
pagamento de uma indenizao a ttulo de danos morais.
2.- Os Embargos de Declarao interpostos foram rejeitados com aplicao
de multa de 1% sobre o valor da causa (e-STJ fs. 159-164).
3.- O recorrente alega, em sntese, que no poderia ter sido condenado
ao pagamento da multa prevista no artigo 538, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Civil, porque os embargos declaratrios interpostos no eram
protelatrios.
Sustenta que, o contrrio do que afirmado pelo acrdo recorrido, a
compra, pela internet, de mercadorias que no so entregues no prazo estipulado
rendem ensejo dano moral, especialmente quando adquiridas para presentear
familiares durante os festejos de natal. Nesse sentido aponta ofensa aos artigos
186, 927 e 944 do Cdigo Civil, 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor e
333, II, do Cdigo de Processo Civil. Quanto ao tema ainda invoca dissdio
jurisprudencial em relao a julgado do TJMS.
Acrescenta que tambm teria havido violao ao artigo 6, VIII, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, porque o Tribunal de origem no teria determinado
a inverso do nus da prova.
o relatrio.
VOTO
O Sr. Ministro Sidnei Beneti (Relator): 4.- Discute-se nos autos,
essencialmente, se so devidos danos morais ao consumidor que adquire, pela
internet, mercadoria para presentear o flho que no vem a ser entregue.
5.- A jurisprudncia desta Corte, como se sabe, tem assinalado que os
aborrecimentos comuns do dia a dia, os meros dissabores normais e prprios
do convvio social no so sufcientes para originar danos morais indenizveis.
Nesse sentido: AgRg no Ag n. 1.331.848-SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma, DJe 13.9.2011; e REsp n. 1.234.549-SP, Rel. Ministro Massami
Uyeda, Terceira Turma, DJe 10.2.2012; REsp n. 1.232.661-MA, Rel. Ministra
Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 15.5.2012 e AgRg nos EDcl no REsp
n. 401.636-PR, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, DJ
16.10.2006.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
347
6.- No caso dos autos, no h notcia de que o descumprimento contratual
assinalado tenha resultado outras consequncias, como a frustrao de um
evento familiar especial, ou a inviabilizao da compra de outros presentes de
natal.
7.- Muito pelo contrrio, conforme assinalado pelo Tribunal de origem
no restou provado nos autos que o produto adquirido, um tablet, seria dado
de presente pelo Recorrente a seu flho adolescente e nem mesmo a existncia
desse menor.
8.- Assim, ausente a prova de uma situao bem delimitada capaz
de representar graves constrangimentos e verdadeira violao direito de
personalidade, no pode prosperar a pretenso de condenao ao pagamento de
danos morais.
9.- A alegao de ofensa ao artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, no pode ser conhecida porque no demonstrada de forma
analtica. Com efeito, para que o Recurso Especial possa ser admitido pela
alnea a do permissivo constitucional, cumpre ao recorrente no apenas alegar
ofensa legislao federal, mas ainda individualizar o dispositivo legal tido por
violado e esclarecer de que forma tal ofensa teria supostamente ocorrido. No
caso dos autos as razes recursais no indicam por que motivos seria devida a
inverso do nus da prova e tampouco demostram como o Tribunal de origem
teria se posicionado contrariamente ao que disposto nesse comando legal.
Incide, por analogia, quanto ao ponto, a Smula n. 284-STF.
10.- Deve-se, entretanto, ser cancelada a multa, aplicada na origem aos
Embargos de Declarao tidos por protelatrios (CPC, art. 538, pargrafo
nico), pois no se v abuso no caso, mas mera insistncia em buscar o que a
parte entendeu, ainda que sem sucesso, ser seu direito.
11.- Ante o exposto, d-se provimento em parte ao Recurso Especial, to
somente para cancelar a multa.
RECURSO ESPECIAL N. 1.424.304-SP (2013/0131105-5)
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Recorrente: Coca Cola Industrias Ltda
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
348
Advogados: George Eduardo Ripper Vianna
Joel Ferreira Vaz Filho e outro(s)
Recorrido: Marlene Muniz Pintan
Advogado: Fabio de Oliveira Proenca
EMENTA
Recurso especial. Direito do Consumidor. Ao de compensao
por dano moral. Aquisio de garrafa de refrigerante contendo corpo
estranho em seu contedo. No ingesto. Exposio do consumidor
a risco concreto de leso sua sade e segurana. Fato do produto.
Existncia de dano moral. Violao do dever de no acarretar riscos ao
consumidor. Ofensa ao direito fundamental alimentao adequada.
Artigos analisados: 4, 8, 12 e 18, CDC e 2, Lei n. 11.346/2006.
1. Ao de compensao por dano moral, ajuizada em 20.4.2007,
da qual foi extrado o presente recurso especial, concluso ao Gabinete
em 10.6.2013.
2. Discute-se a existncia de dano moral na hiptese em que o
consumidor adquire garrafa de refrigerante com corpo estranho em
seu contedo, sem, contudo, inger-lo.
3. A aquisio de produto de gnero alimentcio contendo em
seu interior corpo estranho, expondo o consumidor risco concreto de
leso sua sade e segurana, ainda que no ocorra a ingesto de seu
contedo, d direito compensao por dano moral, dada a ofensa ao
direito fundamental alimentao adequada, corolrio do princpio da
dignidade da pessoa humana.
4. Hiptese em que se caracteriza defeito do produto (art. 12,
CDC), o qual expe o consumidor risco concreto de dano sua
sade e segurana, em clara infringncia ao dever legal dirigido ao
fornecedor, previsto no art. 8 do CDC.
5. Recurso especial no provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
349
taquigrfcas constantes dos autos, prosseguindo no julgamento, aps o voto-
vista do Sr. Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, divergindo do voto da Sra.
Ministra Relatora, por maioria, negar provimento ao recurso especial, nos
termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votaram vencidos os Srs. Ministros
Joo Otvio de Noronha e Ricardo Villas Bas Cueva (voto-vista). Os Srs.
Ministros Sidnei Beneti e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra.
Ministra Relatora.
Braslia (DF), 11 de maro de 2014 (data do julgamento).
Ministra Nancy Andrighi, Relatora
DJe 19.5.2014
RELATRIO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi: Cuida-se de recurso especial interposto
por Coca Cola Industrias Ltda., com fundamento nas alneas a e c do permissivo
constitucional.
Ao: ao de indenizao por dano material c.c. compensao por danos
morais ajuizada por Marlene Muniz Pintan, em desfavor da recorrente, na qual
alega que em 18.11.2005 adquiriu uma garrafa de refrigerante Coca-Cola com
objetos em seu interior descritos como algo estranho que aparentava ser um
feto, cujo exame mais apurado, atravs de uma lupa, teria revelado tratar-se de
algo semelhante a uma lagartixa, ou ainda, pedaos de pele humana.
Aduz ter havido promessa de troca do produto pela recorrente Coca Cola,
o que, entretanto, no ocorreu. Assim, pede reparao ao prejuzo material
experimentado, dado o vcio do produto, e ainda compensao pelo abalo moral
suportado em face do fato do produto, no valor equivalente a 300 (trezentos)
salrios mnimos.
Sentena: julgou parcialmente procedente o pedido formulado, apenas
para condenar a recorrente Coca Cola ao pagamento de R$ 2,49 (dois reais e
quarenta e nove centavos) a ttulo de dano material.
Acrdo: deu parcial provimento apelao interposta pela autora-
recorrida, para condenar a recorrente compensao por danos morais advindos
do risco a que fora exposta aquela. Ementa nos seguintes termos:
Responsabilidade civil. Indenizao. Dano moral. Materiais biolgicos (fungos)
encontrados no interior da garrafa de refrigerante. Apelo contra a sentena
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
350
de parcial procedncia. Alegao de no ter chegado a ser consumida a
bebida. Irrelevncia. Indeniza-se a mera potencialidade, mesmo que o produto
alimentcio contaminado (com um inseto dentro), no chegue a ser ingerido pela
consumidora. Indenizao devida e fxada no equivalente a 20 salrios mnimos,
vigentes poca do efetivo pagamento. Invertidos os nus do sucumbimento.
Sentena reformada. Apelo parcialmente provido.
Recurso especial: alega violao do art. 12 do CDC e 944, pargrafo
nico, do CC, bem como dissdio jurisprudencial. Sustenta que a sensao de
nojo e asco noticiada na exordial por ter a Recorrida encontrado corpo estranho
em garrafa de refrigerante, cujo contedo sequer foi consumido, no capaz
de trazer qualquer sofrimento moral, que deva ser mitigado pela pecnia da
Recorrente. Com efeito, tal situao nada mais do que mero aborrecimento
que no enseja, data venia, qualquer constrangimento (f. 276, e-STJ). Tece,
ainda, consideraes acerca do quantum arbitrado, o qual considera excessivo.
Prvio juzo de admissibilidade: o recurso foi inadmitido na origem
(fs. 316-317, e-STJ), tendo sido interposto agravo pela recorrente, o qual foi
conhecido e reautuado como recurso especial (f. 345, e-STJ).
o relatrio.
VOTO
A Sra. Ministra Nancy Andrighi (Relatora): Cinge-se a controvrsia
a definir se a identificao de um corpo estranho em produto de gnero
alimentcio, na hiptese uma garrafa de refrigerante, que coloca em risco a sade
e a integridade fsica e(ou) psquica do consumidor, d origem compensao
por danos morais, mesmo no tendo sido aberta a embalagem e tampouco
ingerido o lquido respectivo.
1. Violao ao art. 12 do CDC e dissdio jurisprudencial no ingesto
de produto contendo corpo estranho em seu contedo e dano moral.
01. Primeiramente, registre-se, na literalidade de trecho extrado do
acrdo recorrido (fs. 264, e-STJ), que:
So fatos incontroversos nos autos, que no refrigerante adquirido pela autora
havia substncia estranha, conforme constou dos laudos periciais do Instituto de
Criminalstica de So Paulo.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
351
O produto estava com o lacre da tampa aparentemente ntegro (f. 46-47).
Sendo constatado que possvel haver contaminao (pela entrada de ar) sem
que este seja rompido o lacre da pea. Dos exames realizados foi verifcado a
presena de material biolgico (fungos). (cf. laudo a f. 49). Desta forma, no
restou dvidas de que o produto adquirido continha irregularidade.
02. Com efeito, a jurisprudncia do STJ est consolidada no sentido de
que h dano moral na hiptese em que o produto de gnero alimentcio
consumido, ainda que parcialmente, em condies imprprias, especialmente
quando apresenta situao de insalubridade oferecedora de risco sade e(ou)
incolumidade fsica. guisa de exemplo, trago colao o seguinte precedente:
Direito Processual Civil e do Consumidor. Recurso adesivo. Admissibilidade.
Requisitos. Aquisio de alimento com inseto dentro. Ingesto pelo consumidor.
Dano moral. Existncia. Valor. Reviso pelo STJ. Possibilidade, desde que irrisrio
ou exorbitante.
1. Alm de subordinar-se admissibilidade do recurso principal, nos termos
do art. 500 do CPC, o prprio recurso adesivo tambm deve reunir condies de
ser conhecido. Nesse contexto, a desdia da parte em se opor deciso que nega
seguimento ao recurso adesivo inviabiliza a sua apreciao pelo STJ, ainda que o
recurso especial principal venha a ser conhecido.
2. A avaliao deficiente da prova no se confunde com a liberdade de
persuaso do julgador. A m valorao da prova pressupe errnea aplicao
de um princpio legal ou negativa de vigncia de norma pertinente ao direito
probatrio. Precedentes.
3. A aquisio de lata de leite condensado contendo inseto em seu interior,
vindo o seu contedo a ser parcialmente ingerido pelo consumidor, fato capaz
de provocar dano moral indenizvel.
4. A reviso da condenao a ttulo de danos morais somente possvel se o
montante for irrisrio ou exorbitante. Precedentes.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.
Recurso adesivo no conhecido. (REsp n. 1.239.060-MG, minha relatoria, 3 Turma,
DJe 18.5.2011)
03. Nas hipteses em que h ingesto do produto em condies imprprias,
conforme salientei no julgamento do REsp n. 1.252.307-PR (Rel. p/ o Acrdo
Min. Massami Uyeda, 3 Turma, DJe 8.8.2012), o sentimento de repugnncia,
nojo, repulsa que [...] poder se repetir toda vez que se estiver diante do mesmo
produto d ensejo a um abalo moral passvel de compensao pecuniria.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
352
04. Alis, grande parte do dano psquico advm do fato de que a sensao
de ojeriza se protrai no tempo, causando incmodo durante longo perodo,
vindo tona sempre que se alimenta, em especial do produto que originou
o problema, interferindo profundamente no cotidiano da pessoa (REsp n.
1.239.060-MG, minha relatoria, 3 Turma, 18.5.2011).
05. Nos autos, contudo, h a peculiaridade de no ter havido ingesto,
ainda que parcial, do produto contaminado.
06. Interpretando o CDC, explica a doutrina que so considerados vcios
as caractersticas de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou
servios imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm
que lhes diminuam o valor (Rizzatto Nunes. Curso de Direito do Consumidor.
7 ed. rev. e at. Edit. Saraiva. So Paulo: 2012. p. 229). Ou seja, observado o
sistema adotado, um produto ou servio apresentar vcio sempre que no
corresponder legtima expectativa do consumidor quanto sua utilizao ou
fruio, comprometendo sua prestabilidade ou servibilidade.
07. Por outro lado, um produto ou servio apresentar defeito de segurana
quando, alm de no corresponder expectativa do consumidor, sua utilizao
ou fruio for capaz de criar riscos sua incolumidade ou de terceiros. A
insegurana, portanto, um vcio de qualidade que se agrega ao produto
ou servio como um novo elemento de desvalia e que transcende a simples
frustrao de expectativas. Da a denominao de fato do produto e do servio
trazida pelo CDC, pois se tem um vcio qualifcado pela insegurana que emana
do produto/servio. H, portanto, um fato extrnseco ao vcio, que vai alm
deste.
08. Conforme anotam Cludia Lima Marques, o insigne Min. Antnio
Herman Benjamin e Bruno Miragem (Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor. 2 ed. rev., at. e amp. Edit. RT. So Paulo: 2006, p. 261),
A teoria da qualidade [...] bifurcar-se-ia, no sistema do CDC, na exigncia de
qualidade-adequao e de qualidade-segurana, segundo o que razoavelmente
se pode esperar dos produtos e dos servios. Nesse sentido haveria vcios de
qualidade por inadequao (art. 18 e ss.) e vcios de qualidade por insegurana
(arts. 12 a 17). O CDC no menciona os vcios por insegurana, e sim a
responsabilidade pelo fato do produto ou do servio e a noo de defeito; esta
terminologia nova, porm, muito didtica, ajudando na interpretao do novo
sistema de responsabilidade.
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
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09. Assim, prefacialmente, necessrio indagar se a hiptese dos autos
alberga um mero vcio (de qualidade por inadequao; art. 18, CDC) ou, em
verdade, um defeito/fato do produto (vcio de qualidade por insegurana; art. 12,
CDC).
10. Segundo algumas decises do STJ em situaes idnticas ou pelo
menos semelhantes hiptese ora apreciada, o fato de no ter havido ingesto
do produto com corpo estranho em seu interior no imporia ao fornecedor o
dever de indenizar o consumidor, na medida em que este, nessas circunstancias,
no teria sofrido dano algum (Nesse sentido: REsp n. 1.131.139-SP, Rel. Min.
Luis Felipe Salomo, 4 Turma, DJe 1.12.2010; REsp n. 747.396-DF, Rel.
Min. Fernando Gonalves, 4 Turma, DJe 22.3.2010; AgRg no Ag n. 276.671-
SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, DJ 8.5.2000).
11. Contudo, ressalvado e respeitado referido entendimento, tenho
que a sistemtica implementada pelo CDC exige um olhar mais cuidadoso
para a situao apresentada, em especial porque a lei consumerista protege
o consumidor contra produtos que coloquem em risco sua segurana e, por
conseguinte, sua sade, integridade fsica, psquica etc. Segundo o art. 8 do
CDC os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos
sade ou segurana dos consumidores.
12. Tem-se, assim, a existncia de um dever legal, imposto ao fornecedor,
de evitar que a sade e(ou) segurana do consumidor sejam colocadas sob
risco. Vale dizer, o CDC tutela o dano ainda em sua potencialidade, buscando
prevenir sua ocorrncia efetiva (art. 8 diz no acarretaro riscos; no diz
necessariamente danos).
13. Desse dever imposto pela lei, decorre a responsabilidade do fornecedor
de reparar o dano causado ao consumidor por defeitos decorrentes de projeto,
fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou
acondicionamento de seus produtos (art. 12, CDC).
14. Segundo o CDC, o produto defeituoso quando no oferece a segurana
que dele legitimamente se espera [...], levando-se em considerao [...] o uso e os riscos
razoavelmente esperados (art. 12, 1, II, CDC). Em outras palavras, h defeito
e, portanto, fato do produto quando oferecido risco dele no esperado, segundo
o senso comum e sua prpria fnalidade. Assim, a hiptese no de mero vcio (o
qual, como visto, no congrega um fato extrnseco; na espcie, consubstanciado
no risco oferecido).
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
354
15. indubitvel que o corpo estranho contido na garrafa de refrigerante
exps o consumidor a risco, na medida em que, na hipottica ingesto, no seria
pequena a probabilidade de ocorrncia de dano, seja sua sade fsica, seja sua
integridade psquica. O consumidor foi, portanto, exposto risco, o que torna
ipso facto defeituoso o produto.
16. O CDC paradigmtico porque,
[...] observando a evoluo do direito comparado, h toda uma evidncia de
que o legislador brasileiro inspirou-se na ideia de garantia implcita do sistema
da common law (implied warranty). Assim, os produtos ou servios prestados
trariam em si uma garantia de adequao para o seu uso e, at mesmo, uma
garantia referente segurana que dele se espera. H efetivamente um novo dever
de qualidade institudo pelo sistema do CDC, um novo dever anexo atividade dos
fornecedores. (MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN, Antnio Herman; e MIRAGEM,
Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed. rev., at. e amp. Edit.
RT. So Paulo : 2006, p. 258)
17. Ainda segundo a lio de Cludia Lima Marques, Antnio Herman
Benjamin e Bruno Miragem, tem-se que:
Dois sistemas parecem ter infuenciado o legislador consumerista brasileiro: o
sistema norte-americano [...], que partindo das garantias implcitas (contratuais),
chegou responsabilidade objetiva (por riscos); e o sistema da Directiva [...], da
Comunidade Econmica Europeia, que partiu da ideia de defeito dos produtos
industrializados [...] introduzidos no mercado pelo fornecedor (ato antijurdico),
para imputar a responsabilidade objetivamente ao fabricante que pode suport-
la e dividir os nus na sociedade. Desta fuso teria resultado o CDC (ob. cit. p. 259)
18. Nessa senda, oportuna a concluso obtida por Flvio Citro Vieira de
Mello (Revista Luso-brasileira de Direito de Consumo. Vol. II. n. 01. Maro de
2012. #5. Curitiba : Edit. JM., 2012. p. 18), no sentido de que a ocorrncia do
defeito traduz risco do empreendimento que deve ser suportado exclusivamente
pelo empreendedor e em hiptese alguma pode ser transferido ao consumidor.
19. Consoante acrescenta, a lea da produo defeituosa no pode
acarretar, para a compra de bens de consumo pelo consumidor, uma equao de
sorte ou azar (ob. cit. id).
20. Destarte, conclui afrmando que:
A insatisfao do consumidor numa experincia de compra ou contratao
deve ser tutelada pelo Estado, em razo da hipossuficincia e debilidade do
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
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primeiro como parte mais fraca da relao de consumo e sua incapacidade de
reagir perante o agente econmico. Ademais, a satisfao do consumidor
determinante para motiv-lo a consumir mais, com bvios refexos positivos na
economia, e especialmente para sua eventual fdelidade marca do fornecedor.
(ob. cit. id)
21. De todo o exposto, defui-se que o dano indenizvel decorre do risco
a que fora exposto o consumidor. Ainda que, na espcie, a potencialidade
lesiva do dano no se equipare hiptese de ingesto do produto contaminado
(diferena que necessariamente repercutir no valor da indenizao), certo
que, conquanto reduzida, aquela tambm se faz presente na hiptese concreta.
22. Convm lembrar que o reconhecimento do dano moral como
categoria de dano indenizvel, mesmo antes da edio do novo Cdigo Civil
brasileiro, enfrentou uma rpida evoluo decorrente de sua conformao aos
paradigmas da Constituio Federal de 1988. A priorizao do ser humano pelo
ordenamento jurdico nacional exige que todo o Direito deva convergir para sua
mxima tutela e proteo. Desse modo, exige-se o pronto repdio a quaisquer
violaes dirigidas dignidade da pessoa, bem como a responsabilidade civil
quando j perpetrados os danos morais ou extrapatrimoniais.
23. Destarte, a partir da consagrao do direito subjetivo constitucional
dignidade, o dano moral deve ser entendido como sua mera violao.
24. Partindo dessa premissa, Sergio Cavalieri Filho conclui que o dano
moral no mais se restringe dor, tristeza e sofrimento, estendendo sua tutela
a todos os bens personalssimos (Programa de Responsabilidade Civil. 4 ed.
So Paulo: Editora Malheiros, 2003. p. 94). Alis, cumpre ressaltar que essas
sensaes, que costumeiramente esto atreladas experincia das vtimas de
danos morais, no se traduzem no prprio dano, mas tm nele sua causa direta.
25. Noutras palavras, no a dor, ainda que se tome esse termo no sentido
mais amplo, mas sua origem advinda de um dano injusto que comprova
a existncia de um prejuzo moral ou imaterial indenizvel (BODIN DE
MORAES, Maria Celina. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. P. 130).
26. Nesse compasso, a jurisprudncia do STJ, incorporando a doutrina
desenvolvida acerca da natureza jurdica do dano moral, conclui pela
possibilidade de compensao independentemente da demonstrao da dor,
traduzindo-se, pois, em consequncia in re ipsa, intrnseca prpria conduta
que injustamente atinja a dignidade do ser humano. Assim, em diversas
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
356
oportunidades se deferiu indenizao destinada a compensar dano moral diante
da simples comprovao de ocorrncia de conduta injusta e, portanto, danosa.
27. Essa concepo tambm encontra razes no valor da solidariedade
social, albergado pela Constituio Republicana em seu art. 3, inc. I.
28. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes,
A expressa referncia solidariedade, feita pelo legislador constituinte,
estabelece em nosso ordenamento um princpio jurdico inovador, a ser levado em
conta no s no momento da elaborao da legislao ordinria e na execuo de
polticas pblicas, mas tambm nos momentos de interpretao e aplicao do
Direito, por seus operadores e demais destinatrios, isto , por todos os membros
da sociedade. Se a solidariedade ftica decorre da necessidade imprescindvel da
coexistncia humana, a solidariedade como valor deriva da conscincia racional
dos interesses em comum, interesses esses que implicam, para cada membro, a
obrigao moral de no fazer aos outros o que no se deseja que lhe seja feito.
Esta regra no tem contedo material, enunciando apenas uma forma, a forma
da reciprocidade, indicativa de que cada um, seja o que for que possa querer,
deve faz-lo pondo-se de algum modo no lugar de qualquer outro. o conceito
dialtico de reconhecimento do outro. (Ob. cit. p. 110-112.)
29. Nesse sentido, destaca que as hipteses mais conhecidas e tuteladas
tendo como fundamento a solidariedade social so exatamente os danos
causados aos consumidores e os danos causados ao meio ambiente (Ob. cit. p.
117).
30. Em arremate, explicitando a influncia da metodologia civil-
constitucional sobre o dano moral, lembra a autora que [...] a unidade do
ordenamento dada pela tutela pessoa humana e sua dignidade (ob. cit. p.
182). Assim:
[...] em sede de responsabilidade civil, e, mais especifcamente, de dano moral,
o objetivo a ser perseguido oferecer a mxima garantia pessoa humana, com
prioridade, em toda e qualquer situao da vida social em que algum aspecto
de sua personalidade esteja sob ameaa ou tenha sido lesado. [...] o objeto
primordial de tutela do ordenamento a pessoa humana, que se configura
como sujeito e ponto de referncia objetivo da situao jurdica subjetiva que
o envolve ou que lhe diz respeito. H, tecnicamente, [...] uma clusula geral
de tutela da pessoa, estabelecida a partir do art. 3, I, da Constituio Federal.
[...] Nesse sentido, o dano moral no pode ser reduzido leso a um direito
da personalidade, nem tampouco ao efeito extra-patrimonial da leso a um
direito subjetivo, patrimonial ou extrapatrimonial. Trata-se sempre de violao da
clusula geral de tutela da pessoa humana [...] (id. p. 182).
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
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31. Nesse sentido, oportuna a passagem do acrdo recorrido, no sentido
de que:
A r afrma no ser devida a indenizao por dano moral, j que a consumidora
no chegou a sofrer dano efetivo nenhum. O possvel consumo da bebida no
teve lugar, constatado a irregularidade antes que pudesse ser ingerido.
Isso, todavia, no inibia a possibilidade de indenizao, o dano in re ipsa.
Como no inibe nas hipteses de dano meramente potencial, como aqui no caso
em tela ocorre, quando a consumidora encontrou o inseto dentro do produto
alimentcio adquirido.
Em tais condies, para ser indenizada por dano moral mister no se far que
efetivamente o tenha ingerido, o alimento tenha chegado a fazer mal a sua sade.
Aqui a situao exatamente outra, bastando apenas o dano potencial ou, em
outras palavras, o efetivo perigo de dano.
[...]
O sentimento de repugnncia e o nojo narrados pela autora ao deparar com
um objeto estranho e com aspecto desagradvel dentro da bebida a ser ingerida,
certamente geraram os danos morais alegados, alm da quebra ao princpio da
confana, que deve reger as relaes de consumo [...]
32. Ademais, o estudo doutrinrio acerca da definio do que seja
concretamente a dignidade da pessoa humana revela tratar-se de uma noo
fluida, plstica e plural; traduz um valor aberto que funciona tanto como
justifcao moral quanto como fundamento jurdico-normativo dos direitos
fundamentais (BARROSO, Lus Roberto. Aqui, l e em todo lugar: a dignidade
humana no direito contemporneo e no discurso transnacional. Revista dos Tribunais,
v. 101, n. 919. p. 154).
33. Pode-se, portanto, concluir que onde se vislumbra a violao de
um direito fundamental, assim eleito pela Carta Constitucional, tambm
se alcanar, por consequncia, uma inevitvel violao da dignidade do ser
humano.
34. Nessa linha de raciocnio, tem-se que a proteo da segurana e da
sade do consumidor tem, inegavelmente, cunho constitucional e de direito
fundamental, na medida em que tais valores decorrem da especial proteo
conferida dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF/1988).
35. O CDC, alis, dando eco essa proteo, prev em seu art. 4 o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade
e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade
de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo.
REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
358
36. Da a aclamao ao princpio da segurana, que tambm se faz presente
nos artigos 12 e 14 do CDC e um dos mais importantes no direito do
consumidor em razo de servir de estrutura para todo sistema de responsabilidade
civil das relaes de consumo (Revista Luso-brasileira de Direito de Consumo.
Vol. II. n. 03. Setembro de 2012. #7. Curitiba: Edit. JM., 2012. p. 196).
37. Sua importncia se deve ao fato de que, anteriormente ao Cdigo,
no havia legislao competente a fm de proteger e defender o consumidor
contra os possveis riscos da relao de consumo e, assim, justamente o princpio
da segurana que gera a obrigao de indenizar, caso o produto [...] no responda s
expectativas do consumidor, sendo defeituoso (ob. cit. id).
38. Nessa esteira, impe-se salientar a existncia do direito humano
alimentao adequada, valor constitucional implicitamente reconhecido pela
CF/1988 a partir da exegese de seu art. 6 c.c. art. 1, inc. III. A propsito,
luz desse direito, foi publicada a Lei n. 11.346/2006, a qual, dentre outras
providencias, cria o Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional -
SISAN.
39. Conforme o art. 2 da referida Lei,
Art. 2 A alimentao adequada direito fundamental do ser humano, inerente
dignidade da pessoa humana e indispensvel realizao dos direitos consagrados
na Constituio Federal, devendo o poder pblico adotar as polticas e aes que
se faam necessrias para promover e garantir a segurana alimentar e nutricional
da populao.
40. Com efeito, no s no Brasil mas tambm na Europa h uma
preocupao acentuada quanto segurana alimentar, estando a proteo
determinadas relaes de consumo intimamente ligadas essa vertente. Como
lembra Ana Carolina Hasse de Moraes a Unio Europeia tem como uma de
suas prioridades a proteo sade e vida dos seus cidados (Revista Luso-
brasileira de Direito de Consumo. Vol. II. n. 03. Setembro de 2012. #7. Curitiba:
Edit. JM., 2012. p. 197).
41. Nesse compasso, registra que o consumidor, tanto o brasileiro
quanto o europeu, deve ter o direito de acesso a uma alimentao saudvel, de
qualidade diversifcada. Vale dizer, devem ter direito ao acesso a alimentos
nutricionalmente apropriados, assim como seguros quanto sua qualidade, de
modo que possam ter uma vida sustentvel, ou seja, livre de doenas (Ob. cit. p.
206).
Jurisprudncia da TERCEIRA TURMA
RSTJ, a. 26, (234): 287-369, abril/junho 2014
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42. Em concluso,
[...] os alimentos que consumimos devem se achar disponveis de maneira que
haja uma preocupao em relao existncia de qualidade e segurana nos
mesmos ainda que produzidos ou importados, tanto no mbito internacional
quanto local. Consiste em direito fundamental o acesso alimentao,
estabelecido no Declarao Universal dos Direitos Humanos. Deve, portanto,
o poder pblico criar polticas e aes que tenham por fnalidade assegurar e
promover a segurana alimentar em seu pas (Ob. cit. 207).
43. Assim, uma vez verifcada a ocorrncia de defeito no produto, a afastar a
incidncia exclusiva do art. 18 do CDC espcie (o qual permite a reparao do
prejuzo material experimentado), inafastvel o dever do fornecedor de reparar
tambm o dano extrapatrimonial causado ao consumidor, fruto da exposio de
sua sade e segurana risco concreto.
2. Violao ao 944, pargrafo nico, do CC/2002 reviso do valor da
compensao por danos morais.
44. A jurisprudncia do STJ pacfca no sentido de que a modifcao
do valor fxado a ttulo de danos morais somente permitida quando a quantia
estipulada for irrisria ou exagerada, o que no est caracterizado neste processo.
Incidncia do Enunciado n. 7 da Smula-STJ.
Forte nessas razes, nego provimento ao recurso especial.
VOTO
O Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha: Sr. Presidente, peo vnia, mas
entendo que dano moral se aprecia caso a caso. No importa o risco potencial.
Fosse assim, teramos que condenar todo fabricante de armas porque a arma,
em tese, pode ser utilizada para um fm que no o seu habitual. Ento, no
vejo possibilidade de se aplicar dano moral com risco potencial, data venia da
doutrina. Alis, a questo da dignidade humana no tem nada com o contexto
que se colocou. No h inteno aqui de se ferir a digni