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Tendncias do direito civil no sculo xxi

GILSELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA


Devemos considerar a hiptese que da eternidade nascem, de tempos em tempos, mundos
infinitos. (Giorgio Del Vechio, Evoluzione ed Involuzione nel Diritto).
Sumrio: Um olhar sobre a cincia do Direito Civil e a imprescindibilidade de uma releitura.Um
breve atalho histrico: a Revoluo Francesa e o fenmeno da codificao. Reflexo na
positivao legislativa brasileira. De Clvis Bevilaqua a Miguel Reale: conservar o possvel,
inovar sempre que necessrio. Codificao ou descodificao: o pluralismo legislativo e os
micro-sistemas legislativos. Ainda a respeito da juno do Direito Civil e do Direito Comercial.
O trao de constitucionalizao do Direito Civil contemporneo. A transformao produzindo-se
ao vivo. Novos horizontes de contemplao da ambincia jurdica. Procurando descrever a
nova dimenso dos pilares fundamentais do Direito Civil: a propriedade, o contrato e a famlia.
Tendncias ticas e humanizao do Direito.
O Direito Civil constitui a base do ordenamento jurdico de todas as sociedades. ,
verdadeiramente, a espinha dorsal de toda a cincia jurdica, como se tem dito e registrado ao
longo dos tempos, desde a origem romana do Direito Civil.
Trata-se do conjunto de princpios e de normas que disciplinam as relaes jurdicas comuns
de natureza privada[i]. De modo analtico, o direito que regula a pessoa, na sua existncia e
atividade, a famlia e o patrimnio.
No se torna possvel a compreenso de toda a fenomenologia jurdica sem o entendimento
prvio e completo do que sejam estas relaes corriqueiras, de natureza privada, que correm
volta do cotidiano do homem comum. Quer dizer, o estudo do arcabouo do Direito Civil e de
todas as categorias jurdicas que o conformam, assim como a principiologia que o define e,
conseqentemente, de todos os institutos que compem a sua estrutura essencial, de
carter imprescindvel exata possibilidade de se compreender a mesma estrutura prpria e
tpica dos demais segmentos da cincia jurdica. A idia de que ele se desenha, para o todo da
cincia, como uma espinha dorsal, est a revelar, na verdade, que o Direito Civil e sua
especialssima abrangncia colocam o Direito em p.
Por ser o direito das gentes, no sentido que o direito que rege a vida do homem comum e
suas relaes jurdicas cotidianas, desde o seu nascimento at a sua morte e, em alguns
casos, mesmo aps ela o Direito Civil , por assim dizer, to antigo quanto o homem e a
conscincia de cada homem a respeito da necessidade e urgncia de interagir com o seu
prximo, o outro homem. A trajetria desta cincia, ento, desenhada historicamente e se
caracteriza por uma evoluo contnua, o que admite que se diga, do Direito Civil, que ele est
em constante movimento, em operosa dinmica, e atento sempre s contnuas necessidades
de transformao da vida dos homens, tudo para o efeito de melhor adequao realidade,
em cada um de seus mltiplos e incessantes estgios.
A histria da civilizao humana, em cada um de seus infindveis momentos, influi, portanto, a
conformao e a estrutura do direito privado como um todo, e do Direito Civil, em especial. O
atual estgio desta histria, quer dizer, o momento histrico que agora vivenciamos, um
estgio que tem imposto ao Direito Civil uma releitura importantssima, a implicar em
extraordinrias transformaes. Creio, como professora e estudiosa deste segmento da cincia
jurdica, que justamente esta dinmica que formatam o encanto maior do Direito Civil, j que
no admite, a quem a ele se dedica, nem mesmo um minuto de tranqilidade, de repouso, de
qualquer certeza acerca da imutabilidade de seus institutos e de suas categorias. A sua
organizao estrutural e a moldura de sua essncia esto e devem estar, mesmo
umbilicalmente relacionados s mudanas na vida dos homens, mudanas estas derivadas do
progresso das cincias, do avano das tecnologias e do comportamento das pessoas em face
destas todas alteraes.
Nada justifica, assim, a idia de separao entre as estruturas jurdicas e os valores essenciais
da sociedade da qual elas derivam. No dizer sempre lcido e aprimorado de Francisco
Amaral[ii], de recusar-se toda a argumentao que se desenvolva em termos de pura lgica,
ou limitada perspectiva da cincia do direito como pura dogmtica, separada da realidade
que a justifica. Absolutamente no. Todo o Direito, mas em especial o Direito Civil no pode
ser apreciado exclusivamente sob o matiz do dogma, pois esta roupagem apequenada
demais para to extraordinrio continente.
Entenda-se, aqui, por dogmtica jurdica, conforme recomenda o jurista referido[iii], a idia
segundo a qual o direito se apresenta como construo jurdica, lgica, racional e
sistematizada, obediente ao princpio positivista de que o objeto da cincia do direito so

apenas as normas positivadas (dogmas), independentemente da realidade social subjacente.


O processo de construo e sistematizao do Direito Civil caracteriza-se por um modo de
aglutinao, anlise, sintetizao das vrias e inmeras decises que hajam sido levadas a
cabo por uma sociedade, num determinado perodo da histria dos homens. Isto , a sua
formao est indelevelmente atrelada ao dizer o direito, s frmulas jurisprudenciais de
expresso da justia, num tempo que tenha precedido o direito escrito e as normas
concretizadas e cristalizadas. Circunstncias de natureza cultural, econmica, poltica ou
religiosa estiveram a influenciar esta jurisprudncia, em cada momento histrico e para cada
diferente sociedade. Mas ao serem agrupadas e observadas as decises e os julgados de cada
tempo, permitiram o desenho de uma realidade social insofismvel, sempre que tenham sido
geradas do bom senso e do sentido do justo.
Antigo como a histria dos homens, o Direito Civil esquadrinhou-se por quatro principais fases
histricas, iniciando-se no direito romano, a clula mater do Direito como um todo,
perpassando o direito medieval e seu trao to distinto, to especial, alcanando o direito
moderno e jactando-se para o que hoje se denomina direito contemporneo, ou ps-moderno.
A viso crtica da histria e do desenvolvimento deste ramo disciplinar caminha at a
Revoluo Francesa, marco de indiscutvel importncia que realiza a substituio do Estado
absoluto pelo Estado liberal, ou Estado de Direito, que, entre outros primados, identificou o
homem sob o matiz da subjetividade jurdica, cujo princpio fundamental exprime-se no
individualismo e na autonomia de agir, e alicera-se na triangulao da igualdade, da liberdade
individual e da propriedade privada. Enfim, foi esse o momento histrico que fotografou um
Direito Civil centrado no indivduo, pois que ele se apresenta como a causa e a razo final da
esfera jurdica.
Desta era da era da racionalizao da vida jurdica resultou, como conseqncia imediata a
concepo do direito como um sistema. E, como tal, o processo de codificao se tornou
imperioso, visando unificar e uniformizar a legislao vigente, emprestando-lhe um sistema,
um ordem, uma carga didtica, uma possibilidade melhor, ou maior, de compreenso destas
prprias regras e de comparao destas com sistemas de outros povos.
Esta foi a importante por que no? fase de organizao codicista, que atendeu s
necessidades e reclamos prprios de uma poca que visava superar a insegurana medieval. E
apresentou suas vantagens, entre elas uma que desejo citar a de traduzir-se, o cdigo, em
instrumental de garantia das liberdades civis.
Como se sabe, os cdigos oitocentistas foram fruto de transformaes revolucionrias e se
antepunham aos costumes e aos preconceitos que caracterizaram suas pocas e que
justificaram as revolues. Assim se deu, tambm, com o mais famoso de todos eles, o Cdigo
Francs de 1804, de inspirao racionalista, e que pretendeu aprisionar, imutavelmente,
normas completas, claras, de interpretao linear, e que no admitisse a existncia de lacunas
ou de episdios no previstos, exatamente porque a sistematizao abrangia ou pretendeu
abranger todos os problemas jurdicos que pudessem ser suscitados. Da a sua pretensa
eternizao.
Ledo engano! No me canso de mencionar conhecida expresso do Imperador Napoleo, este
codicista francs dos albores do sculo XIX, logo aps ter feito promulgar o seu Cdigo Civil.
Disse o Imperador: Minha glria no ter vencido quarenta batalhas; o que nada ofuscar, o
que viver eternamente, meu Cdigo Civil.
No foi bem o que ocorreu, todos sabemos. Napoleo assim como os demais idealizadores
de sistemas codificados fechados cometeu o enorme erro de buscar restringir o
desenvolvimento do direito, pela estratificao legislativa.
Contudo, e levando-se em considerao o teor da jubilosa expresso do Imperador francs,
possvel verificar a incrvel importncia que a codificao gravou sua poca de esplendor, isto
, a de ser o centro de toda a disciplina social. Estava, assim, consagrado o esprito da poca:
o individualismo jurdico-liberal, a dicotomia entre direito pblico e direito privado e a garantia
da liberdade dos indivduos.
No Brasil, o primeiro Cdigo Civil nos chegou em 1916 e entrou em vigor em 1917. At ento
embora o Brasil j fosse Repblica h bons anos os brasileiros se encontravam sob a gide
da legislao portuguesa. Neste nosso Cdigo (o nico que tivemos at agora), cujo construtor
foi o arquifamoso jurista brasileiro, Clvis Bevilaqua, encontra-se o conjunto de regras sobre a
pessoa, a famlia e o patrimnio, descrevendo os direitos a estas categorias atinentes, como o
direito de famlia, o direito das obrigaes, o direito dos contratos, a responsabilidade civil, o
direito das coisas e o direito das heranas. Tudo isso se encontra precedido por um corpo de

regras de carter genrico, acerca das pessoas, dos bens em geral e dos atos jurdicos, corpo
este denominado Parte Geral, e que tem por escopo a fixao dos conceitos primordiais que
estaro a servio das demais fases destacadas, em especial.
Trata-se de um Cdigo que tem j mais de oitenta anos de vigncia, mas que tem mais de cem
anos, se considerarmos o perodo no qual o projeto de lei, de Clvis Bevilaqua, ficou em
discusso, face da sociedade brasileira do comeo do sculo XX.
Centenrio, no podia ser diferente: ele pedia reforma ou substituio. A mais recente
tentativa de reformulao do corpo positivo do Direito Civil data de 1975, ano em que ficou
concludo o trabalho de uma Comisso de ilustres juristas nacionais, constituda pelo governo
federal em 1967. Esta Comisso, presidida pelo filsofo e jurista Miguel Reale, professor titular
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, era composta pelos ilustres Professores
Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoun, Clvis do Couto
e Silva e Torquato Castro.
Este foi o Projeto de Cdigo Civil Brasileiro que logrou ser aprovado, recentemente, pela nossa
Casa Legislativa de Deputados Federais, depois de decorridos vinte e seis anos de seu
encaminhamento Presidncia da Repblica; o Brasil passa a ter, agora, o texto aprovado da
lei que, depois de sancionada e publicada, passar a ser o segundo Cdigo Civil desta ainda
jovem nao.
O Cdigo Civil em vigor[iv], promulgado em 1916 e vigente a partir de 1917, fruto da
inteligncia incontestvel de Clvis Bevilaqua, pedia reforma, posto ser um corpo legislativo
elaborado nos estertores do sculo XIX e promulgado no incio do sculo passado, gigante e
bem construdo para o seu tempo, mas em franco compasso de desatualizao, em tantos dos
seus segmentos.
A sociedade brasileira e a comunidade dos juristas, por um lado, reverenciavam a majestade
inconteste de seu primeiro Cdigo, razo de justo orgulho que foi sempre, para todos os
brasileiros, mas, por outro lado, pressentiam que os fatos e a vida dos homens na sociedade
contempornea encontravam-se em tantos vieses em descompasso com a Lei Civil que
tinha por escopo fundamental exatamente a regulao destes fatos e destas relaes da vida
privada.
A reforma se impunha, tendo em vista o significativo aumento, entre ns, de normas
dispersas, margeantes e at mesmo conflitantes, que foram se acumulando na tentativa de
adaptar, ou de afeioar, o direito legislado s gigantescas transformaes operadas na
estrutura da sociedade brasileira. Nem sempre, contudo, este mtodo de reviso e de
adaptao legislativa foi seguro e prosperou eficientemente, tendo em vista, especialmente, o
fato de que o Cdigo vigente houvera sido elaborado para um pas diferente, para um povo de
costumes distintos, em diversa poca e face de outros anseios e de outros valores.
No se tratava, contudo, na viso da Comisso encarregada de elaborar o Projeto de novo
Cdigo Civil, de simplesmente fazer com que se desintegrasse um monumento legislativo de
altssima qualidade, como o o Cdigo Bevilaqua. Mas tratava-se como sempre repetido pelo
Professor Miguel Reale de buscar aproveitar, na maior amplitude possvel, o arcabouo de
1916, dando-lhe as cores e imprimindo-lhe os traos consentneos com a realidade deste
momento histrico vivenciado pela sociedade brasileira, j nos albores do sculo XXI.
Um novo Cdigo Civil...
Conservar o possvel; inovar, sempre que necessrio: esta foi, ao que se verificou, a inteno
primordial da Comisso de juristas que teve a seu cargo a construo do Cdigo novo,
inspirados, os seus ilustres membros, na previso do prprio legislador de cem anos antes,
Clvis Bevilaqua: Mas por isso mesmo que o Direito evolui, o legislador tem necessidade de
harmonizar os dois princpios divergentes (o que se amarra ao passado e o que propende para
o futuro), para acomodar a lei e as novas formas de relaes e para assumir discretamente a
atitude de educador de sua nao, guiando cautelosamente a evoluo que se acusa no
horizonte.[v]
Teria sido melhor a distribuio, em diversos setores, do grande sistema codificado? Teria sido
melhor uma reconstruo sob a modelagem de micro-sistemas? Pessoalmente, defendi que
sim. No foi esta, contudo e ento, a deciso do legislador do segundo Cdigo Civil brasileiro,
como se sabe.
Ao lado do Direito Civil, e como um indispensvel e importante par, situa-se todos sabemos
o Direito Comercial. Juntos tm o contorno da unicidade do Direito Privado, mas este aspecto
foi sempre objeto de grandes contendas entre os pensadores do Direito dos ltimos sculos. O
Direito Comercial, nascido na Idade Mdia como direito dos mercadores, destinou-se

especialmente a regular a atividade mercantil, separando-se do Direito Civil por fora da


insuficincia de dinmica deste, ao tempo, face da rpida evoluo da vida do comrcio,
verdadeira revoluo mercantil. Entre ns, brasileiros, o Cdigo Comercial veio luz bem antes
de nosso Cdigo Civil, em 1850, como reflexo da abertura de nossos portos s naes amigas,
decretada pela Carta Rgia de 1808.[vi]
Esta dependncia conceitual do Direito Comercial com a teoria dos atos de comrcio, com a
atividade mercantil, enfim, j se encontra ultrapassada, de sorte a ser atual e sadia a
transposio, para o centro do Direito Comercial moderno, a figura da empresa. Esta postura
nova tem sido defendida por inmeros juristas de primeira linha, em todo o mundo
contemporneo.
Juntar ou no o Direito Civil com o Direito Comercial, promovendo a sua unificao em um s
Direito Privado, como mencionado antes, sempre assunto que tem encontrado espao de
apreciao entre as mais diletas inteligncias nacionais e internacionais, cada faco com o
seu rol de fundamentos a defender uma ou outra posio. No entanto creio no ser
exagerado dizer no meu sentir a unificao ao menos do Direito das Obrigaes talvez fosse
mais til que prejudicial e, certamente, no ofenderia a autonomia quer do Direito Civil, quer
do Direito Comercial.
Preferiu, o legislador do novo Cdigo Civil brasileiro, revogar toda a primeira parte do Cdigo
Comercial de 1850, passando a disciplinar em captulo prprio, a atividade empresarial,
normatizando quem pode ser empresrio, o que estabelecimento, o que empresa, suas
formas e modos de constituio, etc, avocando a si o regime das empresas que dependam de
autorizao governamental para funcionar (ainda que sem prejuzo de lei especial) e
resgatando a distino entre empresa nacional e empresa estrangeira. Regulamentou a
alienao de bens da empresa e fixou a responsabilidade do administrador da empresa que,
scio ou no, passar a responder solidariamente pelos prejuzos que a empresa causar
sociedade ou populao em geral, como por exemplo, aqueles gerados pela poluio ou
degradao do meio ambiente.
O direito de empresa no figura, como reiteradamente afirma o prprio Professor Miguel Reale
[vii] em nenhuma codificao contempornea, sendo esta, pois, na viso do legislador
brasileiro, uma inovao original. Pessoalmente no estou segura, ainda, a respeito de ter sido
essa insero uma providncia condizente com as tendncias do direito privado deste milnio
que se descortina. O tempo dir, pois ao que tudo indica, este novo Cdigo recm aprovado
ser o futuro Cdigo Civil Brasileiro.
Prosseguindo, penso ser necessrio delinear, no que respeita, agora, exclusivamente ao Direito
Civil, o seu trao de constitucionalizao atual, assunto este que tambm tem gerado enorme
polmica entre juristas de todo o mundo. Trata-se, principalmente de momento de incrvel
transformao do pensamento jurdico e de crise das instituies, que tem operado no sentido
de se buscar extinguir o significado constitucional[viii] outrora atribudo aos cdigos civis
modernos, e carrear para o mbito da Constituio os princpios fundamentais do Direito
Privado.
Remanesce sempre a principal questo, ao sabor das importantssimas discusses que este
assunto tem gerado, neste exato momento da histria da civilizao humana e de
transformao dos conceitos e dos valores: Este fenmeno ao qual se tem procurado
denominar de constitucionalizao do Direito Civil se revela como simples transposio de
princpios basilares do contexto do Cdigo Civil para a Carta Constitucional, ou,
eventualmente, revela uma transformao bem maior do que parece primeira vista?
A mais contempornea escola favorvel transposio e fixao dos princpios e valores das
relaes privadas, em sede constitucional, tem optado descrever que se trata de bem mais que
uma mera transposio. E tm, os juristas que integram esta escola, insistido em que
preciso avaliar sistematicamente a mudana, ressaltando que se a normativa constitucional se
encontra no pice do ordenamento jurdico, os princpios nela presentes se tornaram, em
conseqncia, normas-diretivas ou normas-princpio, para a reconstruo do sistema de
direito privado.[...] preciso buscar perceber e valorar o significado profundo, marcadamente
axiolgico, da constitucionalizao do direito civil.[ix]
De qualquer sorte, eis a, neste vis, a ocorrncia de um destacadssimo modelo de
transformao do Direito, produzindo-se ao vivo, e a respeito do qual a comunidade jurdica
e dela fazemos parte todos ter a feliz oportunidade de debater, analisar, criticar e se
posicionar no momento mesmo em que a transmudao se processa.
Raro momento. Momento de rara felicidade. Especialmente para os que tm, dentro de si

como ns, que aqui nos reunimos para um evento como este o intrigante desejo de
participao da vida dos direitos, como ela .
O direito do sculo XXI ser diferente do direito dos anteriores sculos, exatamente porque o
jurista de hoje tem uma atitude muito diferente da atitude do jurista de sculos anteriores.
Alberto Bueres, a respeito, anota que otrora, el racionalista o el dogmtico se afanaban en la
bsqueda de las construcciones perfectas. De ah que sus estructuras eran, pretensamente,
inmodificables, perennes. An ms: se aceptaban postulados sin cuestionamientos. El hombre
de derecho actual se enfrenta con un mundo cambiante, primordialmente en lo social y
econmico. Lo que vale ahora, no valdr maana. [x]
E este homem do direito atual que rel o que efetivamente restou de perene, aps o
desmoronamento de uma secular estrutura de dogmas, afastando de si a segurana da
fossilizao e da estagnao de conceitos e de normas, para admitir a abertura de castelos
ou de prises em prol da ateno s transformaes geradoras da crise, em prol da
vivificao dos valores da vida e dos anseios do homem de hoje, este ser de incansvel
movimento e de infinitos sonhos. Sua vivacidade, sua inteligncia mpar, sua aguda percepo
dos fenmenos, sua supremacia na escala biolgica, tudo isso que o colocou em p, uma
primeira vez, prossegue agigantando-se em seu esprito, no lhe conferindo paz, serenidade
ou repouso, mas, antes, incitando-o eternamente a caminhar alm, a esmiuar segredos e a
constranger costumes ancestrais.
Este caminhar desvenda-lhe outros mistrios, inova-lhe o esprito, estabelece novos horizontes
de contemplao de sua ambientao jurdica. F-lo novo e faz novos os seus projetos. Por
isso, novo h de ser tambm o direito que dimensiona e organiza a sua vida privada. O desafio
profetiza Fachin consiste em trocar prticas de medievo pelos saberes construdos s
portas do terceiro milnio. E este apenas o singelo ponto de partida rumo ao que abre o
terceiro milnio.[xi]
Descrever esta redimenso, desenhar a modelagem de hoje, esmiuar os labirintos da crise e
pinar o quadro da evoluo do Direito Civil tarefa a um tempo herclea, delicada e
merecedora de todos os cuidados e desvelos. H um perigo iminente de se escorregar nas
margens do exagero e acabar por registrar como tendncias ou marcos, para o tempo novo,
assuntos e situaes que no revelam exatamente o senso comum, o querer socialmente
aprecivel.
De qualquer modo, no sero apenas meros retoques tericos ou simples ajustes conceituais o
que se necessita, nesta era que se viu instalada no primeiro dia do primeiro ms deste ano de
2001 e que provavelmente se viu reinstalada no dia 11 de setembro subseqente[xii], quem
sabe mas necessita-se mais, para atender a este anseio de desconstruo atrelado ao de
reconstruo, e alcanar uma otimizao, qui, do Direito Civil contemporneo.
Certamente, contudo til mencionar, pressinto no deve a travessia ser realizada sob tal
molde que venha romper com toda uma tradio civilista, j que desconstruo no equivale
destruio, e reconstruo no tem o significado de fazer como se fora Fnix ressurgir das
cinzas.[xiii]
Mas, a travessia deve ser realizada sob o envolvimento dos tranqilos ventos que devagar
sedimentam as mudanas constantes sempre, mas no abruptas da vida dos homens, de
modo a deixar que se regule a sua esfera privada, com a segurana que advm da solidificao
e certeza do paradigma contemporneo, mas, ao mesmo tempo, com a flexibilizao e com o
matiz normativo varivel, conforme convm ao homem de hoje e tambm gerao de
amanh.
De modo globalizado, se tem anotado que a tendncia do que h de mais atual em sede de
legislao a preferncia por sistema que prev a adoo de mini-codificaes
multidisciplinares, congregando temas interdependentes que no conseguem estar
subordinados ao exclusivo campo do Direito Civil.[xiv] Mant-los todos no arcabouo de um
Cdigo, equivaleria assumir a m vontade quanto ao atendimento das constantes urgncias de
atualizao, com a agilidade que os reclamos da justia exige, porque a pretenso napolenica
de um direito codificado que seja eterno e imutvel se destri com o mero evolver da vida.
Sistemas fechados parece que j no se os quer mais. Contudo, nosso momento legislativo
brasileiro atual no pressente este reclamo e impe-se sob forma codificada, outra vez. J o
dissemos.
Mas a descodificao, provavelmente ainda que no tomada, agora, como condio de
inovao e rejuvenescimento de uma arquitetura legislativa mais oxigenada e flexvel pode
identificar-se, conforme o meu sentir, como um dos registros de tendncia do direito privado

legislativamente positivado, num futuro prximo.


Por outro ngulo, em anlise feita a partir do particularismo das provncias civilistas[xv] ,
outras tendncias do Direito Civil ps-moderno poderiam ser apreciadas, ainda que no se as
alinhavasse todas.
Um percurso preambular, todavia, h de ser obrigatoriamente percorrido por quem quer que
pressinta o reclamo de crise e de transformao do direito privado, neste alvorecer de um
milnio, qual seja, aquele percurso que perpassa o indivduo, que ultrapassa o sujeito de
direito e se faz presente ao lado do verdadeiro centro epistemolgico do chamado direito psmoderno: o ser humano e a sua dignidade, em prol da realizao de sua condio de cidado
solidrio. O individualismo liberal que triunfara no sculo anterior, por influncia, ainda, do
evolver oitocentista, cede lugar ao personalismo tico como valor poltico-social fundante e
legitimador,[xvi] e a pessoa humana passa a ser o ponto central do direito.
O sistema civil codificado nos moldes napolenicos, de ndole essencialmente patrimonialista,
j no se coaduna mais com o perfil da nova sociedade que tira de cena, como diz Paulo Lbo,
o indivduo proprietrio para revelar, em todas suas vicissitudes, a pessoa humana. E at por
isso, despontam a afetividade, como valor essencial da famlia; a funo social, como
contedo e no apenas limite, da propriedade, nas dimenses variadas; o princpio da
equivalncia material e a tutela do contratante mais fraco, no contrato.[xvii]
Famlia, patrimnio e contrato.
Os pilares estruturais das relaes privadas so visitados pelos paradigmas que regem a vida
atual e se mostram com diverso perfil, matizando as tendncias da ps-modernidade.
As relaes de famlia, por dizerem respeito, invariavelmente, a todos os cidados sem
exceo, revela-se como o recorte da vida privada que mais se presta s expectativas de mote
vrio, bem como crtica de toda a sorte, crtica esta derivada de leituras distintas de um
mesmo tema em apreo, variando a sua valorao de acordo com o sentir muito pessoal e
individualizado de cada um.
Ora, inegvel o potencial de mutabilidade que se contm nas relaes sociais de natureza
familiar. O que parece ser o melhor modelo num determinado tempo, j no ocupa o mesmo
privilegiado lugar logo depois, em tempo ainda prximo. Apenas uma coisa certa e parece
no mudar jamais: o fato de as pessoas no abandonarem a preferncia pela vida em famlia,
seja de que molde ou tipo se constitua seu ncleo familiar. [xviii]
Os seres humanos mudam e mudam os seus anseios, suas necessidades e seus ideais, em que
pese a constncia valorativa da imprescindibilidade da famlia enquanto ninho. A maneira de
organiz-lo e de faz-lo prosperar, contudo, se altera significativamente em eras at prximas,
ou mesmo em culturas prximas. Ora, sob o vigor e a rigidez do direito codificado esse
fenmeno pode se revelar engessado, por ser estreita demais a norma para to expansvel
realidade.[xix]
Felizmente hoje, no meu sentir, o panorama mostra-se bem outro: as relaes de afeto
caminham frente nos projetos familiares e, por isso, conduzem assuno da
responsabilidade pela constituio das famlias, bem assim como podem conduzir interrupo
do casamento ou da unio estvel, garantindo a cada um de seus membros, em princpio, o
direito recuperao ou reformulao de seu projeto pessoal de felicidade, mantida a
responsabilidade original, em face daqueles que ainda se encontram em liame de
dependncia.[xx]
Quanto a esses, os filhos tal como se deu com os cnjuges renova-se e atualiza-se a lei
para enfim diz-los iguais, independente de sua origem. O que se pretendeu evitar, com a
regra da isonomia jurdica, foi o tratamento diferente a pessoas que estejam em situao
essencialmente igual. Esta isonomia de tratamento jurdico aquela que, em abstrato, permite
que se considerem iguais marido e mulher em relao ao papel que desempenham na chefia
da sociedade conjugal. tambm a isonomia que se busca na identificao dos filhos de uma
mesma me ou de um mesmo pai. ainda a isonomia que protege o patrimnio entre
personagens que disponham do mesmo status familiae.[xxi]
Parece no restar dvida, enfim, de que o ncleo familiar que se descortina
contemporaneamente, mostra-se desintoxicado do ancestral rigor da legitimidade. O modelo
do legislador j no suporta se ofertar como nico ou melhor, mesmo porque o descompasso
gravado entre ele e a multiplicidade de modelos apresentados na vida como ela , de to
enorme, j no admitia a sobrevivncia de outra sada que no esta, adotada, enfim, pelo
legislador ptrio, de constitucionalizar relevantes inovaes, entre elas: a) a desmistificao de
que a famlia s se constitusse a partir do casamento civilmente celebrado; b) a elevao da

unio livre, dita estvel pelo constituinte, categoria de entidade familiar; c) a conseqncia
lgica de que, por isso, a unio estvel passou a realizar, definitivamente, o papel de geratriz
de relaes familiares, ela tambm; d) a verificao de que efeitos distintos, alm dos
meramente patrimoniais, esto plasmados nestas outras e constitucionalmente
regulamentadas formas de constituio da famlia, hoje. [xxii]
Enfim, considerao isonmica dos membros da estrutura familiar e valorao do afeto nas
relaes entre homem e mulher e entre pais e filhos, sempre no entorno da busca de felicidade
no projeto familiar e parental, eis, provavelmente, as mais significativas tendncias do Direito
de Famlia neste novo sculo.
Quanto propriedade, outro dos trs mais significativos pilares estruturais do Direito Civil, no
parece restar mais dvida, na atualidade, a respeito de que ela no uma funo social, mas
que isso sim tem uma funo social que lhe inerente, significando que se encontrar o
proprietrio obrigado a dar uma determinada destinao social aos seus bens, concorrendo,
assim, para a harmonizao do uso da propriedade privada ao interesse social, mas sem o
exagero da coletivizao dos bens, modus prprio de outro regime ou sistema polticoeconmico, de natureza socialista.[xxiii]
De toda a sorte, o que se passa pelo cenrio da ps-modernidade, enfim, mesmo este
excepcional e indiscutivelmente real fenmeno que restringe e limita o exerccio do direito de
propriedade, pela faceta de suas diversas faculdades jurdicas, aparando arestas do
individualismo tradicional, como diria Caio Mrio da Silva Pereira[xxiv], e bombardeando, de
todos os ngulos, o absolutismo do direito de propriedade [...].[xxv]
O esprito mesmo da legitimidade da concepo, a verdadeira mola de admissibilidade e de
fundamentao de uma tal funcionalizao do direito de propriedade ou socializao do
direito, ou paternalizao das instituies, ou humanizao das relaes jurdicas, como
preferem as mais distintas correntes do pensamento filosfico-jurdico da era moderna e
contempornea reside, por certo, no fato de que a propriedade individual, dentro nas vestes
tradicionais, no conserva o contedo tico de assenhoramento que exprime o contexto do art.
524 do Cdigo Civil; no se compraz com as idias dominantes neste comeo de milnio, que o
dominus tenha o poder de utilizao e gozo da coisa sua, numa tal extenso e profundidade
que chegue a sacrificar o direito alheio, ou mais precisamente, o bem-estar de toda a
comunidade.[xxvi]
O reconhecimento de uma nova ordem acima e alm da manire plus absolue de jouir e
disposer des choses[xxvii] estava instalada com a superao do princpio pr-revolucionrio
do laisser faire, laisser passer[xxviii], com a superao da atribuio de poder absoluto ao
titular do direito de propriedade.
Gustavo Tepedino[xxix] bem observa que a insero da funo social como um dos megaprincpios constitucionais entre os direitos e as garantias fundamentais teve o escopo de
elevar a determinao de seu atendimento ao patamar de regra fundamental, apta a
instrumentalizar todo o tecido constitucional e, por via de conseqncia, todas as normas
infraconstitucionais, criando um parmetro interpretativo do ordenamento jurdico.
Eis a, provavelmente, a mais significativa tendncia, ou releitura, do direito de propriedade,
neste findar de sculo XX e incio do sculo XXI.
Finalmente, quanto ao contrato, a conformao derradeira da triangulao bsica do Direito
Civil, hoje e sempre, seria possvel referir, prioritariamente, s clusulas gerais que constituem
uma tcnica legislativa caracterstica da segunda metade deste sculo, poca na qual o modo
de legislar casuisticamente, to caro ao movimento codificatrio do sculo passado que
queria a lei clara, uniforme e precisa [...] foi radicalmente transformado, por forma a
assumir a lei caractersticas de concreo e individualidade que, at ento, eram peculiares
aos negcios privados.[xxx]
A mais clebre das clusulas gerais exatamente a da boa-f objetiva nos contratos. Mesmo
levando-se em considerao o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a presena de
clusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a clusula da boa-f
objetiva, nos contratos, seja mais til que deficiente, uma vez que, por boa-f, se entende que
um fato (que psicolgico) e uma virtude (que moral).
Por fora desta simbiose fato e virtude a boa f se apresenta como a conformidade dos
atos e das palavras com a vida interior, ao mesmo trmpo que se revela como o amor ou o
respeito verdade. Contudo, observe-se, atravs da lio encantadora de Andr ComteSponville, que a boa-f no pode valer como certeza, sequer como verdade, j que ela exclui a
mentira, no o erro.[xxxi]

O homem de boa-f tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no
que diz. por isso que a boa-f uma f, no duplo sentido do termo. Vale dizer, uma crena
ao mesmo tempo que uma fidelidade. crena fiel, e fidelidade no que se cr. tambm o
que se chama de sinceridade, ou veracidade, ou franqueza, o contrrio da mentira, da
hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou pblicas, da m-f.
[xxxii]
Esta a interessante viso da boa-f pela sua angulao subjetiva; contudo, enquanto
princpio informador da validade e eficcia contratual, a principiologia deve orientar-se pelo
vis objetivo do conceito de boa-f, pois visa garantir a estabilidade e a segurana dos
negcios jurdicos, tutelando a justa expectativa do contraente que acredita e espera que a
outra parte aja em conformidade com o avenado, cumprindo as obrigaes assumidas. Tratase de um parmetro de carter genrico, objetivo, em consonncia com as tendncias do
direito contratual contemporneo, e que significa bem mais que simplesmente a alegao da
ausncia de m-f, ou da ausncia da inteno de prejudicar, mas que significa, antes, uma
verdadeira ostentao de lealdade contratual, comportamento comum ao homem mdio, o
padro jurdico standard.
Em todas as fases contratuais deve estar presente o princpio vigilante do aperfeioamento do
contrato, no apenas em seu patamar de existncia, seno tambm em seus planos de
validade e de eficcia. Quer dizer: a boa-f deve se consagrar nas negociaes que antecedem
a concluso do negcio, na sua execuo, na produo continuada de seus efeitos, na sua
concluso e na sua interpretao. Deve prolongar-se at mesmo para depois de concludo o
negcio contratual, se necessrio.
Na atualidade, dividem-se os doutrinadores acerca de ter ou no, o ordenamento jurdico
brasileiro acolhido a clusula geral de boa-f, independentemente de uma regra de direito
expressa, como expressamente se d nas relaes de consumo. Opino favoravelmente e
registro esta circunstncia como mais uma das tendncias do Direito Civil contemporneo.
Da consagrao da boa-f objetiva, nas relaes contratuais, decorrem principalmente os
deveres de informao, de colaborao e de cuidado, somatria que realiza a insofismvel
verdade que, em sede contratual, se lida com algo bem maior que o simples sinalagma, mas
se lida com pressupostos imprescindveis e socialmente recomendveis, como a fidelidade, a
honestidade, a lealdade, o zelo e a colaborao. Enfim, est presente, tambm na ambincia
contratual, o sentido tico, a tendncia socializante e a garantia de dignidade que so, por
assim dizer, as marcas ou os marcos deste direito que perpassando os sculos, se apresenta
modificado aos primrdios do milnio novo.
As consideraes at aqui anotadas e ainda que estejam longe de serem todas
referentemente s mutaes sociais, s excluses de posies tipicamente novecentistas, e
adoo de novos paradigmas consentneos com a realidade do homem de hoje, permitem-me,
em ltimas palavras, afirmar que o Direito Civil, nos dias atuais, vem vivenciando uma
verdadeira caminhada epistemolgica. Profundas mudanas acontecem, refletindo-se,
especialmente, no importantssimo fenmeno da despatrimonializao do Direito Civil,
incluindo-se, a, o Direito de Famlia.
O Direito Civil que nos foi legado tinha na autonomia privada propriedade e contrato o seu
pilar fundamental, mas, na atualidade, verifica-se uma profunda alterao axiolgica na sua
concepo, passando por uma crise que visa resgatar a dignidade da pessoa humana e os
direitos sociais, conforme estampados na Constituio Federal. Um olhar atento sobre os dias
de hoje, enfim, demonstra claramente a ocorrncia de uma funcionalizao de todos os
institutos privados, na busca por adequ-los ao prisma novo.
A tendncia marcante, a partir deste repensar das matrizes fundantes e dos matizes
axiolgicos do direito na ps-modernidade, marcar-se-, por certo, na consecuo e
completude de um direito mais tico, mais composto com o sentir do que com a razo, mais
digno, mais socializado, mais corajoso e fiel, mais permevel ao afeto, mais despojado de
arcabouos meramente patrimoniais.
A travessia do sculo inspira, enfim, um direito mais humanizado.
Creio que o que todos profundamente desejamos.
Obrigada.
Conferncia de encerramento proferida em 21.09.01, no Seminrio Internacional de
Direito Civil, promovido pelo NAP Ncleo Acadmico de Pesquisa da Faculdade
Mineira de Direito da PUC/MG.
Notas:

[i] Francisco Amaral, Direito Civil Introduo, Renovar: Rio de Janeiro, 2000, p. 105.
[ii] Francisco Amaral, Direito Civil Introduo, p. 109.
[iii] Idem, ibdem, ibdem.
[iv] Lei n. 3.071, de 1o de janeiro de 1916, em vigor desde 1o de janeiro de 1917.
[v] Conf. Miguel Reale, Lacunas e Arcasmos do Cdigo Civil Vigente, in O Projeto do
Novo Cdigo Civil, 2 edio, So Paulo: Saraiva, 1999, p.28.
[vi] Confira-se melhores detalhes da histria do Direito Comercial Brasileiro com Fbio
Ulhoa Coelho, Curso de DireitoComercial,, vol. 1, p. 21.
[vii]
Miguel
Reale,
Viso
(http://www.miguelreale.com.br).

Geral

do

Projeto

de

Cdigo

Civil

[viii] Conforme a dico preciosa de Maria Celina Bodin de Moraes, Constituio e


Direito Civil: Tendncias, in Direito, Estado e Sociedade (Departamento de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, n 15, ag.-dez/1999, ps. 95-113.
[ix] Conforme Maria Celina
Tendncias,cit. , p. 105.

Bodin

de

Moraes,

Constituio

Direito

Civil:

[x] Alberto J. Bueres, Objeto del negocio jurdico. Buenos Aires: Hammurabi, 1986
citado por L.E.Fachin, em El jurista del maana y el Derecho Privado, em palestra que
proferiu no Colegio de Abogados, na cidade de Sevilla, em 2001.
[xi] Luiz Edson Fachin, Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000,
p.5.
[xii] Fatdico dia em que, por ato terrorista, avies foram lanados sobre as torres
gmeas do World Trade Center e sobre o Pentgono, nos Estados Unidos, provocando
uma tragdia de propores agigantadas.
[xiii] Confira-se a espetacular proposio de Caio Mrio da Silva Pereira, feita consigo
mesmo, ao tempo em que decidiu-se por dar a pblico, neste ano de 2001, sua
inigualvel obra sobre a evoluo do Direito Civil: No pretendo romper com toda uma
tradio civilista e proceder a um processo de futurologia, para descrever toda a
estrutura civilista, esboando um novo Direito, como que tirado do nada. Nem me
anima uma atitude iconoclasta, com a destruio da ordem jurdica existente e criao
de um novus ordo. [...] Tudo o que acontece no mundo, acontece uma s vez. Uma
reforma do Direito Civil tem de considerar que ningum se pode instalar comodamente
deitado sobre a ordem estabelecida; e esperar inerte que a justia lhe caia do cu. [...]
O Direito do sculo XXI forosamente ser diferente do presente, em razo de que o
mundo est em permanente mutao um perpetuo mobile que constantemente ter
de absorver o carter mutante de uma sociedade em permanente evoluo. [...] Tenho
sentido que se realiza uma transformao nos conceitos jurdicos, permitindo antever
que, sobre o Direito que recebemos de nossos maiores, j se desenham as mudanas,
permitindo s novas geraes readquirir a f e a esperana em novos valores. (Caio
Mrio da Silva Pereira, Direito Civil: alguns aspectos de sua evoluo. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2001, in Prefcio, ps. IX e X)
[xiv] Paulo Luiz Netto Lobo, Constitucionalizao do Direito Civil. Revista de Informao
Legislativa, ano 36, n. 141, Braslia, 1999.
[xv] Assim se refere Caio Mrio da Silva Pereira (Direito Civil: alguns aspectos de sua
evoluo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001, in Introduo, p. 15) s distintas

matrias que compem o Direito Civil como um todo, vale dizer, o Direito das
Obrigaes, o Direito dos Contratos, a Responsabilidade Civil, o Direito das Coisas, o
Direito de Famlia, o Direito das Sucesses, alm da Parte Geral.
[xvi] A respeito, leia-se Francisco Amaral, Direito Constitucional: a eficcia do Cdigo
Civil Brasileiro aps a Constituio Federal de 1988, e ainda, Direito Civil Introduo,
cit.
[xvii] Paulo Luiz Netto Lobo, cit.
[xviii] Conf. Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Do Direito
de Famlia introduo obra coletiva O Direito de Famlia no novo Cdigo Civil:
(r)evoluo e (re)novaes, coord. por Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias,
Belo Horizonte, Del Rey: no prelo.
[xix] Idem, ibdem.
[xx] Conf. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Famlia e casamento em
evoluo, Direito Civil Estudos, Belo Horizonte, Del Rey: 2000.
[xxi] Claudia Lima Marques e outras, Igualdade entre filhos no direito brasileiro atual
direito ps-moderno, RT 764/11.
[xxii] Para aprofundar este assunto, v. Silvana Maria Carbonera, O papel jurdico do
afeto nas relaes de famlia, in Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro
Contemporneo, coord. Luiz Edson Fachin, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1998, p.273 e
seguintes.
[xxiii] Conf. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Silmara Juny de Abreu
Chinelato e Almeida
[xxiv] Caio Mrio da Silva Pereira, Direito Civil alguns aspectos de sua evoluo, Rio
de Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 70.
[xxv] Idem, ibdem, p. 71.
[xxvi] Idem, ibdem, p.71-72.
[xxvii] Conforme a famosa consagrao do art. 544 do Cdigo Civil francs (1804).
[xxviii] Laisser faire, laiser passer, le monde va de lui-mme: Deixar fazer, deixar
passar, o mundo caminha por si s.
[xxix] Gustavo Tepedino, A Nova Propriedade (o seu contedo mnimo, entre o Cdigo
Civil, a legislao ordinria e a Constituio), in Revista Forense, v. 306, p. 75 e ss.
[xxx] Judith Martins-Costa, O Direito Privado como um sistema em construo:as
clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro (www.jusnavigandi.com.br).
[xxxi] Andr Comte-Sponville, Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, Martins Fontes,
1999, citado por Rgis Fichtner Pereira, A responsabilidade civil pr-contratual,
Renovar, 2001.
[xxxii] Idem, ibdem.