La valoracin jurdica como elemento

fundamental de la creacin del Derecho

Posted by Tedulo Lpez Melndez en junio 7, 2008



por Alejo Urdaneta Fuenmayor


A mi to, doctor Jos Andrs Fuenmayor,
de quien aprend
ciencia jurdica y la
virtud del quehacer
profesional y de la
vida.




SUMARIO

INTRODUCCIN: El Derecho como fenmeno cultural y la ley como
elemento instrumental de su realizacin. La intencin del legislador
en la interpretacin de la ley.

PARTE PRIMERA: Concepto e inmanencia de la valoracin en el
Derecho:

1.- El Derecho como experiencia existencial.
2.- La valoracin como elemento cultural del Derecho.

PARTE SEGUNDA: La valoracin jurdica en la creacin del Derecho;
referencia a la creacin del legislador.

1.- La ley y su interpretacin; el itinerario de la creacin de la ley.
2.- La valoracin dentro de la norma jurdica y como elemento de la
intencin del legislador: la norma del artculo 1.191 del Cdigo Civil.

CONCLUSIN: Evolucin de la vivencia legislativa hacia la vivencia
del Juez. Reivindicacin del termino intencin del legislador. Nota
final.

INTRODUCCIN:

El Derecho como disciplina cientfica no tiene una larga tradicin. Se
admite generalmente que fue el jurista alemn Federico de Savigny
quien despert en el siglo XIX la curiosidad cientfica acerca del
Derecho, al analizar en su extensa obra: Sistema de Derecho
Romano Actual, las instituciones romanas y situar la experiencia
jurdica como tema de estudio del Derecho: el conocimiento
jurdico slo puede fundarse en la experiencia. Pero dnde sino en
la vida humana se realiza la experiencia jurdica? El hecho humano
es el motivo de la norma de Derecho, es el objeto del estudio del
jurista; y para alcanzar el conocimiento de este objeto que es la
conducta del hombre con implicaciones jurdicas, no puede apelarse
principalmente a la historia en trminos absolutos, ni a la Sociologa y
tampoco a la Psicologa. Aunque ellas tengan parte en la nocin de lo
jurdico, slo la aprehensin emprica de la realidad de los actos y
hechos que producen el Derecho puede darnos una idea cientfica de
lo jurdico.

Nuestro sistema de Derecho tiene base en la ley escrita, aunque
tambin se consideran elementos de aplicacin del Derecho, entre
otros, los principios generales, la jurisprudencia, la costumbre en
materia mercantil. Lo dicho pareciera significar que existe
identificacin entre trminos como LEY y DERECHO, lo cual es
cientficamente inadmisible. Ms exactamente pudirase decir que la
contraposicin dialctica se da entre ley, por un lado, y actos del
hombre o hechos naturales que tienen implicaciones humanas (lo
natural como real jurdico: la muerte, el transcurso del tiempo, las
catstrofes naturales, la necesidad de alimento, por ejemplo), y que
el predominio de una de estas nociones caracterizar la idea que se
tenga del Derecho. Si se coloca el acento en la ley como mdula del
estudio jurdico, nos situaremos en la disciplina del positivismo
jurdico cientfico, y de esa manera aceptaremos al Derecho como
ciencia racionalista, al igual que las ciencias fsicas, cuyos problemas
pueden resolverse mediante recursos puramente intelectuales, sin
acudir a criterios de valor. Si en cambio se observa el acto o el hecho
social humano en s mismos, el conocimiento del Derecho sera de
carcter sociolgico o se hara sobre la base de un historicismo
absoluto, para llegar a la creacin de un Derecho universal con races
en el Derecho Natural. En ambos casos, se prescinde de la
apreciacin estimativa del hombre actuante, vivo en su realidad de
relacin plural con otros hombres.

No obstante esta conviccin, el mtodo exegtico ha predominado en
nuestro sistema de Derecho occidental, como una consecuencia del
estudio histrico del Derecho Romano realizado por Savigny. Con
estas ideas como principio, nos colocamos frente a la interpretacin y
aplicacin de la ley de que trata la norma del artculo 4 del Cdigo
Civil, que nos ha sugerido las ideas que desarrollaremos, referidas a
algunos aspectos de Derecho positivo vistos desde la apreciacin y
con el apoyo terico de la filosofa jurdica.

A la ley debe atribursele el sentido que aparece evidente del
significado propio de las palabras, segn la conexin de ellas
entre s y la intencin del legislador

Qu papel juega realmente esa intencin declarada de la voluntad
del legislador en la realizacin final de la ley, sea en la sentencia
judicial o en los acuerdos fundados en el Derecho o en la equidad?

No puede dejarse a un lado el principio analtico que propone la
norma del artculo 4 del Cdigo Civil. Esta norma propone el
itinerario mental que ha de seguir el jurista en la creacin de una
determinada conclusin de naturaleza jurdica que pretenda eficacia,
y ello basta para que sea suficientemente vlida y aceptada como
mtodo de comprensin del Derecho. Nos encontramos ante una
norma programtica que contiene la orden de atender elementos
supuestamente subjetivos que estuvieron presentes en la creacin
normativa, cuando hoy el juez o rbitro de Derecho deba interpretar
una ley para aplicarla con eficacia. Es as porque la intencin del
legislador se presenta a la comprensin simple y literal como un
ingrediente personal (colectivo personalizado) que tuvo una vez
origen y necesidad especficos cuando el legislador pens, y que
permaneci como vivencia coagulada en el texto del ordenamiento
jurdico. Decir que la intencin del legislador puede inferirse de los
trabajos de las respectivas comisiones, as como de los prembulos,
exposiciones de motivos, nos comprueba que en el sistema jurdico
est presente la existencia de una voluntad moldeada en
circunstancias concretas, que debe permanecer viva -es as
realmente?- en el conjunto normativo de las leyes. Sin embargo, ese
ingrediente llamado intencional es algo ms trascendente que el mero
capricho de una voluntad, porque encierra una valoracin expresada
en juicios que se renuevan o modifican cada vez que se conoce o
resuelve una determinada experiencia jurdica.

Podemos sintetizar lo anterior diciendo simplemente dos cosas:
necesitamos tomar en consideracin la voluntad del legislador cuando
vamos a interpretar una ley, porque la misma ley nos lo impone;
pero esa intencin legislativa tiene un substrato filosfico que
adquiere la naturaleza de un juicio de valor, y que el intrprete ha de
expresar tales conceptos con sentido valioso cuando tiene ante s la
delicada misin de crear el Derecho mediante su aplicacin efectiva,
sea en la sentencia judicial, sea en el dictamen jurdico que obliga. El
Derecho slo existe cuando se debe resolver mediante su aplicacin
concreta una situacin de contradictorio o de conflicto entre seres
humanos; antes, slo es representacin intelectual abstracta.

Por su lado, la prctica jurdica necesita con frecuencia de tales
asideros, en esas situaciones en que por obligacin han de decidir los
jueces sin poder alegar la obscuridad o ambigedad de los trminos
de la ley, so pena de sancin por denegacin de justicia (Artculo 19
del Cdigo de Procedimiento Civil). Esta misma norma le propone al
juez la obligacin de fundamentar la decisin en elementos que no
tienen existencia tangible o positiva en el sentido de que no estn
expresados en la norma, y a recurrir a la conciencia jurdica
objetivada, ms all de la creacin explcita del Derecho.

PARTE PRIMERA

CONCEPTO E INMANENCIA DE LA VALORACIN EN EL
DERECHO.
1.-El Derecho como experiencia humana o como realidad
existencial:

Pareciera imposible volver nuestra mirada hacia el racionalismo lgico
que ha dirigido por mucho tiempo el estudio del fenmeno jurdico, y
que ha pretendido fijar y ubicar su objeto en la experiencia jurdica
expresada en la norma jurdica dentro de un sistema cerrado y con
vida propia: la experiencia objetivada en la norma. Aceptamos s la
remisin a la experiencia jurdica como centro de todo discurso
acerca del Derecho, y eso nos obliga a ubicarnos en una apreciacin
emprica del fenmeno jurdico, pero sin apartar de la vista la
necesidad de colocar como finalidad del Derecho al hombre individual,
ejemplarizado por Miguel de Unamuno: El Dios racional es la
proyeccin al infinito de fuera del hombre por definicin, es decir, del
hombre abstracto, el hombre no hombre; y el otro Dios, el Dios
sentimental o volitivo, es la proyeccin al infinito de dentro del
hombre por vida, del hombre concreto, de carne y hueso (1). No
podemos comprender el Derecho sino desde y para el hombre libre
en el mundo; el hombre vive en libertad existencial, y ella consiste en
que debe elegir sus propios actos y omisiones y es responsable del
ejercicio de esa libertad ontolgica. El Derecho supone el ejercicio de
la libertad porque el hombre modela su propia existencia y se
determina con el signo de los valores libremente elegidos; de all
surge el axioma: En Derecho, todo lo que no est prohibido est
permitido. En esa posicin filosfica existencial acerca del hombre,
no debemos acudir a la metafsica como postulacin de su estudio,
puesto que el Derecho no es un objeto metafsico; y no lo es porque
est en la vida y se percibe como objeto de conocimiento mediante la
experiencia. Tampoco podemos buscar fundamento exclusivo en el
Derecho natural en sus manifestaciones surgidas en la historia de la
humanidad: vida conforme a la naturaleza, en la antigedad; de
acuerdo con la revelacin divina, en la Edad Media; o en
correspondencia con la razn individual moderna. Sera tambin
inadmisible situar el Derecho en los objetos ideales, sin existencia
real en el mundo de la experiencia, slo aprehendidos mediante la
accin del intelecto: las figuras geomtricas, los nmeros, por
ejemplo. Estamos de tal modo ante el Derecho como hecho humano,
al mismo tiempo que en la experiencia, cuya funcin es el
conocimiento e interpretacin de la conducta humana dentro de la
vida y en la relacin entre los hombres. No basta, sin embargo, la
experiencia pura de los actos humanos sino en la medida en que tales
actos tengan relacin de correspondencia entre personas y adquieran
por ello proyeccin jurdica. Faltaba, as, un elemento que diera al
Derecho su propia realidad, y este elemento es un sentido de valor
con juridicidad implcita que debe aportar el juez o quien deba aplicar
el Derecho con plena eficacia, para hacerlo actuar ms all de su
formulacin conceptual abstracta.

El Derecho es obra humana (ciencia positiva) que parte de la
experiencia existencial y pertenece a las ciencias culturales: El
Derecho, para ser tal, no poda menos que ser positivo(2), idea
que persigue el propsito de darle entidad ontolgica al Derecho
positivo. Como objeto cultural, se nos presenta el sentido valioso
como substrato esencial del Derecho; y hablamos del valor jurdico
con especificidad propia, para alcanzar cuya definicin debemos hacer
breve referencia a algunas nociones acerca de los objetos del mundo;
lo que Husserl denomina las ontologas regionales. En la clasificacin
de los objetos mundanales, el Derecho se ubica en el terreno de los
objetos culturales (frente a los objetos metafsicos, los objetos
naturales y los objetos ideales). La caracterstica fundamental de los
objetos culturales es que tienen sentido, la intencin en quien lo
produce de objetivar, poner sentido en una idea. El sentido est dado
expresamente en el objeto cultural: la pintura rupestre de la cueva de
Altamira, en Cantabria, o una flecha como seal de trnsito, por
ejemplo, tienen un significado cultural objetivado; ese es su sentido
contenido en la forma.

2.- La valoracin como elemento cultural del Derecho;

El sentido de valor est en todo el mbito humano. Cuando aqul se
quiere definir como elemento intrnseco de los objetos (los corpreos
y los incorpreos: Materia y Espritu en el dualismo filosfico),
aceptamos que el mundo est valorizado: Si por mundo
entendemos la ordenacin unitaria de los objetos, tenemos dos
mundos: el mundo del ser y el mundo del valer (3).

En la clasificacin que propone Gustavo Radbruch (4), los valores son
de tres categoras: individuales, colectivos y de obra (o de trabajo).
Segn prevalezca una de las tres concepciones, tendremos un
resultado aparentemente distinto para justificar la idea del Derecho
como entramado de la entidad social y constitutivo del Estado. Si
aceptamos la categora individual, la figura que sustenta y justifica
el Derecho es la del contrato pactado libremente entre los
ciudadanos, y el resultado es la idea de sociedad. Si tomamos la
categora del valor colectivo, el dominio conceptual lo tiene el Estado
como totalidad, con la figura de organismo que nace de la
congregacin de los individuos: cada individuo se justifica en el todo
y existe socialmente por y para ese todo. Y, por ltimo, si
consideramos el valor como el trabajo o las obras de todos, la idea
aplicable es la de comunidad. No obstante, todas estas concepciones
definitorias estn entrelazadas. El individuo (individualismo) alcanza
su desarrollo cuando presta su creacin a la comunidad (obras o
trabajo); pero el fin de la comunidad no es el trabajo aislado sino que
tiende a la formacin de un conjunto que abarca las fuerzas del
individuo y las del trabajo en comn. Ese conjunto es la nacin como
ente colectivo y el Estado como su personificacin jurdica. La idea
del Derecho participa de la cualidad de las tres categoras para dar
entidad al Estado, pero su realizacin material ideolgica depender
del predominio de una de ellas sobre las dems.

Los valores que sustentan el Derecho y constituyen su sentido son
espirituales, y cada uno contiene su opuesto (antivalor o desvalor).
Adems, estn muy cerca de los que componen la nocin de la Moral:
bondad y su negacin: maldad; lealtad contra deslealtad; justo
contra injusto. Todas estas categoras pudieran pertenecen bien a la
Moral bien al Derecho. Pero aqu hacemos un alto porque el Derecho
en sentido estricto, aun teniendo el color que la moral presta al
significado valorativo, es la bsqueda y realizacin, por sobre todo,
de una sola especie de valor espiritual: la justicia, con vertientes muy
extensas que alcanzan a aquellas apreciaciones de mrito que exige
la convivencia en general, para integrarlo. Se trata de la justicia
objetiva, colocada frente a la justicia subjetiva ubicada en el terreno
de la moral, y que es un estado de conciencia que debiera dirigirse a
la realizacin de la justicia objetiva, la de todos como entidad
colectiva. El objeto de valoracin es distinto en cada uno de estos
enunciados. En la justicia subjetiva (el hombre en su conciencia), el
juicio es individual, sin atender a la relacin de este hombre con
otros; el fin de la estimacin es el hombre en s. De este modo, se
sita dentro de las virtudes morales, junto a la prudencia, la fortaleza
y la templanza. Tenemos, en cambio, que en la justicia objetiva el fin
que se persigue es el orden social o colectivo. La justicia as
entendida tiene un sentido teleolgico; con ella se pretende realizar
una finalidad que tiene un destinatario ltimo y determinado, un
existente real representado en cada individuo que compone el ser
colectivo: El principio supremo de la justicia estatuye la libertad del
desarrollo de la personalidad (5).

La JUSTICIA OBJETIVA es, al mismo tiempo, finalidad y forma de
que se vale el Derecho para servir a la idea de lo jurdico como
orden; y esta idea est dirigida a lograr el desarrollo de la
personalidad mediante el ejercicio de la libertad. Es finalidad porque
la actuacin del Derecho tiende a la realizacin de la justicia objetiva,
que trae consigo una carga valorativa propia; y es forma en cuanto
se propone con mtodos formales para establecer el ordenamiento.

En la tesis de Rudolf Stammler del Derecho justo hay una sola y
nica idea de justicia, con valor absoluto y universal, que se aplica a
las diversas formas y contenidos de la vida social, a los pueblos y
momentos histricos diferentes, y que, por tanto, engendra ideales
jurdicos tambin diferentes. Estos ideales tienen un valor relativo al
tiempo y a las circunstancias particulares por las cuales cada
ordenamiento se produce; pero aun en la diversidad ilimitada
de Derechos justos existe un mtodo de ordenacin nico e
invariable, es decir una forma universalmente vlida, puro mtodo
formal de ordenacin unitaria de las finalidades humanas. Este
criterio o forma universalmente vlida, sin contenido histrico ni
referencia a situaciones concretas, es la justicia: una idea pura, un
mtodo formal como el propuesto por Kant, cuyo objeto es ordenar
las situaciones empricas para establecer la armona social.

Aunque se aceptase con limitaciones el formalismo de la justicia de
Stammler, sentimos como verdadera la idea de que la justicia
objetiva contiene en s misma aquellas valoraciones necesarias para
el cumplimiento del Derecho, es decir que en la idea de justicia como
unidad conceptual a la que el Derecho debe servir, est el orden, la
seguridad, la paz social, el reparto de los bienes y cargas de la
comunidad, y todo aquello que implique relacin humana. Algunos
autores de la teora del Derecho hacen distincin entre la justicia, la
seguridad y la finalidad, y aprecian estas nociones como elementos
distintos de conformacin del Derecho en cuanto disciplina cientfica y
objeto de la filosofa. Sera la justicia, en esta opinin, la igualdad
(suum quique tribuere) o el tratamiento igual a los hombres y las
relaciones iguales; al lado de la seguridad jurdica establecida por la
positividad del Derecho; y al lado tambin de la finalidad o teleologa
del Derecho. Pero, apartando la finalidad o adecuacin a un fin
previsto para dar forma al Derecho (que no es unvoco pues depende
de factores variados, como las ideologas), creemos que la nocin de
seguridad jurdica como valor funcional pertenece a la nocin de la
justicia, no est a su lado sino incluida en el concepto de la justicia.

La estimativa en el Derecho tiene objetividad a priori, es decir que los
valores tienen entidad propia que creemos encontrar fuera de nuestra
conciencia; no son meros caprichos que elegimos para justificar las
acciones que cometamos, sino que ellos justifican nuestros actos de
relacin. Tienen vida propia en la medida en que constituyen el
vnculo entre el hombre y el mundo, para dar sentido y solucin a las
situaciones existenciales en la convivencia social: Los valores tienen
una objetividad relacional en el contexto de la vida humana () y
adems en el contexto particular de cada una de las situaciones
concretas. Por lo tanto, se trata de una objetividad pluri-
relacional (6).

La enunciacin de los elementos que constituyen el concepto de
justicia objetiva (y diramos, adems, como valor colectivo) es
aparentemente ilimitada. Decimos: orden, seguridad, cooperacin,
paz social, y todava no est completa la relacin. La justicia es dar a
cada uno lo suyo en reparto equilibrado de los bienes y cargas
sociales; pero tambin es la misericordia y la compasin de quien
debe otorgarla hacia quien las implora (el indulto como perdn del
Estado); y es el respeto y acatamiento de las costumbres de una
sociedad determinada; y la equidad como solucin particular (la
justicia del caso particular) de una especfica situacin de conflicto,
aun por encima de la ley o en ausencia de ella; es la verdad como
correspondencia entre el mandato y el hecho; es utilidad en armona
dentro de la convivencia social; es el Derecho justo de
Stammler: esfuerzo hacia lo justo. En todas estas expresiones estn
presentes las proposiciones jurdico positivas como producto de la
cultura, conjugadas con el pensamiento expresado en valores, es
decir, con aquello que constituye la estimativa o la facultad espiritual
para apreciar el mrito de los objetos que componen el mundo. La
realidad jurdica est all como Derecho positivo, compuesto como un
todo en el cual se da esa realidad de los actos y hechos del hombre o
que lo implican, conjuntamente con las consideraciones estimativas
que lo complementan.

Dentro de la idea positivista de que el Derecho es obra humana,
experiencia positiva, los valores jurdicos son aquellos cuyo substrato
es la conducta de una persona en relacin con otra, en torno a una
situacin de oposicin que el Derecho debe resolver. All donde por
la interferencia de dos conductas se aprecia el valor de conducta de
ellas, surge un valor jurdico (7). Filosficamente, el trmino valor
puede identificarse con la tica, y expresa el fundamento esencial de
las concepciones del mundo, bien como mvil bien como finalidad del
comportamiento humano; pero referido a la entidad jurdica, debe
aludir necesariamente a la conducta del hombre en interferencia
intersubjetiva para constituir el Derecho. Lo que condiciona al
Derecho es la coexistencia de esferas individuales, porque del
contacto que se establece entre ellas nace todo comercio jurdico (la
interferencia intersubjetiva). En consecuencia, la base del hecho
jurdico no se encuentra en la idea de poder sino en las relaciones
entre los hombres. Si se quiere definir el elemento inicial de la
organizacin jurdica, puede designarse por tal el vnculo o relacin
humana creadora de cultura y, por eso mismo, sustentada en
valores, de la cual surge el Derecho. Expresado de otra manera, en
el mundo jurdico existen tres elementos constitutivos: a) la realidad
social, es decir lo dado empricamente como conducta; b) la norma,
como significado de la construccin organizativa de esas conductas;
c) los valores que integran el concepto de justicia objetiva. Esta
composicin aceptada por muchos autores de filosofa del Derecho ha
sido desarrollada por Werner Goldschmidt en la denominada Teora
Trialista del Derecho (8).

La estimativa jurdica existe, pues, en la misma esencia del Derecho
como creacin positiva, y constituye su sentido del mismo como la
belleza hace el sentido del arte o la verdad el sentido de la ciencia,
dicho en palabras de Cossio (9).

En resumen:

El Derecho conjuga en s una sola clase de valor que define el trmino
jurdico que lo representa: la justicia; pero no la justicia concebida en
trminos metafsicos, ni siquiera aristotlicos. Segn la concepcin
tradicional, la justicia forma parte de los valores morales, al lado de
la templanza, la caridad o la pureza. Jurdicamente, la justicia tiene
objetividad, es dinmica e implica coexistencia para la realizacin
pacfica del entendimiento social. La alteridad entra en juego
activamente, para hacer papel significante en el plexo jurdico, pues
desde que el Derecho es conducta en situacin intersubjetiva (la
conducta ma frente a la conducta de los dems), la medida de lo
jurdico la da la realizacin plural o multilateral de las situaciones
contempladas. As, el Derecho como entidad creada por el hombre
estriba en servir a la idea de justicia, y sta consiste en el
entendimiento social que se logra con la realizacin del conjunto de
valores que la integran como cuotas parciales: orden, seguridad, paz,
solidaridad, en funcin de la coexistencia armoniosa, para llegar al
destino o propsito final: el desarrollo de la personalidad de los
individuos en beneficio propio y, por extensin, en provecho del ser
colectivo.

Se nos da as una idea de valor jurdico que se sita en la esencia
misma del Derecho positivo, inmanente al concepto del Derecho y
que se materializa en cada acto y en cada institucin jurdica.


PARTE SEGUNDA

LA VALORACIN JURDICA EN LA CREACIN DEL DERECHO;
REFERENCIA A LA CREACIN DEL LEGISLADOR:

1.- La ley y su interpretacin; El itinerario de la creacin de la
ley:

Es una ficcin la idea que se tiene de la intencin o la mente del
legislador como creacin de un autor mltiple que constituye el
cuerpo legislativo. La ficcin que personaliza al legislador es la
voluntad que emana del Estado, el resultado de una elaboracin del
espritu basada en una unidad conceptual que es la ley. La voluntad
del legislador es entonces el fin o resultado de una necesidad a
priori cuya satisfaccin debe proveer conceptualmente el
ordenamiento jurdico. Por esa razn, la ley no es un cuerpo esttico
que tuvo nacimiento en una circunstancia determinada y permanece
fijo e intemporal, sino un organismo vivo que se adapta a nuevas
situaciones y exige otros pensamientos que quiz no estuvieron en la
intencin originaria del legislador, para atender problemas jurdicos
que revistan novedad como producto del tiempo: es una voluntad
perdurable ms all de lo legislado. La ley contina siendo en el
sentido de que evoluciona de modo permanente en quien la
interpreta, mientras no pierda su vigencia.

De lo dicho resulta que la interpretacin de la ley no es simplemente
la filolgica de que habla el artculo 4 del Cdigo Civil: A la ley
debe atribursele el sentido que aparece evidente del
significado propio de las palabras Interpretar es establecer
una relacin entre el acto de conocer (intencional, como todo acto de
conocimiento) y un signo como smbolo de un sentido que se propone
como objeto. Al interpretar los signos de un texto constituimos un
concepto acerca de ese texto o, lo que es lo mismo, aprehendemos
intencionalmente un sentido acerca del objeto (el texto escrito): si
es verdad que todo concepto se refiere a un objeto en el sentido
ms general de este vocablo, el concepto no es el objeto, ni siquiera
lo reproduce, sino que es simplemente su correlato intencional (10).

En la interpretacin filolgica el objeto de conocimiento es el sentido
literal de las palabras, que captamos mediante un mtodo emprico
que supone pensar otra vez lo que ya ha sido pensado (tiene carcter
histrico), para conocer de nuevo el sentido dado formalmente al
texto ya conocido. Por el contrario, la interpretacin de la ley que
reclama el artculo 4 del Cdigo Civil es de naturaleza jurdico
racional, sometida a la lgica metdica y, sin embargo, coloreada con
el juicio personal estimativo del intrprete. La finalidad que ella
persigue es obtener el sentido objetivo del Derecho positivo actual y
vigente, para hacer aplicable la ley a la situacin que se plantea hic
et nunc; situacin como relacin del hombre con el mundo, que lo
urge a ejercer la libertad y lo hace responsable de su acto libremente
elegido. La jurisprudencia hace una interpretacin jurdica porque da
un sentido objetivo a las normas de Derecho para resolver las
cuestiones que se plantean en los conflictos intersubjetivos, sin poder
negarse a hacerlo por razn de lagunas o ambigedades en el
Derecho positivo.

El recorrido intrnseco de la valoracin a travs de la creacin y
aplicacin del Derecho ha comenzado en aquel momento en que la
mente del legislador, es decir la voluntad colectiva que constituye al
Estado extrajo de la realidad los modelos que estatuye en ley
positiva, hasta aquel otro en que desciende al plano de los hechos
para crear all la norma individual que es la sentencia o la decisin
fundada en la equidad o el acuerdo inter partes emplazado en un
orden jurdico. En tales situaciones, y hasta en aquellas donde no ha
habido una creacin legislativa expresa, puesto que la ley no es un
catlogo de todas las situaciones existenciales sino apenas la
enunciacin conceptual de la conducta humana en actuacin social;
hasta en esas situaciones en las que el Derecho est presente aun sin
existir la ley positiva, funciona activamente la estimativa jurdica con
todas las significaciones axiolgicas que la componen.

Una vez admitida la inmanencia de la valoracin en el Derecho como
objeto cultural, se plantea ahora conocer de qu modo ella ingresa en
la ley como conocimiento normativo de la conducta y despus acta
en su aplicacin efectiva.

La creacin de Derecho en su aspecto legislativo comienza con el
anlisis de la materia jurdica mediante definiciones y distinciones;
luego el legislador va construyendo conceptos racionales que
alimentan la mente legislativa hasta darles forma de norma
imperativa. Pero para crear el Derecho como realidad exigida
socialmente, el legislador procede o da inicio a su creacin partiendo
de supuestos determinados.

Cules son los supuestos jurdicos a priori que configuran la norma
de Derecho? Y cules las condiciones reales de la creacin
legislativa? La labor de crear el Derecho lleva consigo el manejo de
ideas y de categoras jurdicas. Las primeras se constituyen mediante
la observacin de los hechos de la realidad social representada en la
colectividad que exige organizacin. De tal manera, las definiciones
de Derecho subjetivo y de deber jurdico provienen de la observacin
del Derecho de una persona frente al deber de otra; deber jurdico
frente a su correlato, el Derecho subjetivo, que es una situacin
jurdica concebida como la facultad del individuo de desencadenar el
imperativo contenido en la regla de Derecho. Tambin son
supuestos a priori los que surgen de la sujecin del individuo respecto
del Prncipe. Los conceptos jurdicos a priori estn predeterminados
en la idea del Derecho.

De distinto modo, las condiciones reales que originan el Derecho
son situaciones de hecho con las cuales se constituyen las
instituciones jurdicas. La nocin jurdica de robo se realiza a partir de
una situacin de despojo con el uso de la violencia, situacin a la que
el Derecho da relevancia; la propiedad es una situacin de relacin
entre una persona y una cosa, que el Derecho reconoce e
institucionaliza, y que sirve de fundamento a la figura jurdica de
dueo como base de la institucin de la compraventa, etctera. Tales
son las categoras jurdicas que modelan las instituciones jurdicas
resultantes o surgidas de las situaciones de hecho que contempla el
legislador. Al obtener rango de normas generales de conducta y ser
nociones objetivas de conocimiento, adquieren naturaleza jurdica y
positiva. Con estos elementos, unos a priori y otros derivados, se
crean las rdenes con efecto coercitivo que la voluntad del Estado
sanciona y erige en instituciones del Derecho.

Por otro lado, la intencin del legislador representa la conciencia de la
circunstancia social que dicta la norma; pero es menester conocer de
qu modo se constituye esa conciencia. Una opinin formal crtica
privara a la intencin o mente legislativa de determinaciones de la
experiencia sensible. Dira, con razn, que incluir influencias de tal
clase en la creacin de la norma es hacer del Derecho una disciplina
emprica; y dira tambin que para formular normas racionales y de
orden prctico con validez dentro de una colectividad, se ha de
prescindir de cualesquiera otros elementos extraos en la elaboracin
conceptual normativa, entre los que estn los valores como realidad
fundamental. Sin embargo, un sistema jurdico necesita de esos
valores para ser eficaz dentro de la comunidad social.

La obra jurdica es el resultado de una necesidad social; es pues el
producto de un espritu colectivo que se adaptar a la circunstancia a
medida que sta se modifique. Es una creacin emprica pensada en
un momento dado, obra de un espritu subjetivo pero que tiene su
propio sentido conceptual regido por reglas lgicas. Este sentido
lgico es el que perdurar en el tiempo cuando despus sea aplicado
a una situacin: Toda la sucesin de los hombres durante el curso de
tantos siglos, debe ser concebida como un hombre que subsiste
siempre y que aprende continuamente (Pascal). La historia del
hombre y su bsqueda cientfica del espritu objetivo del Derecho es
un andar continuo, un tren que siempre huye hacia el futuro, cargado
de las voces de pueblos y generaciones. Esta imagen queda
expresada en el relativismo histrico de Giambattista Vico, conforme
al cual las civilizaciones y el pensamiento humano que las define se
suceden en ritmo cclico, y cada una de esas civilizaciones porta en s
misma el ethos que la ha particularizado; trae, al igual que el caracol,
la morada espiritual representada en un a priori existencial en la que
se halla instalada. El hacer de los hombres (no el hombre mismo) es
un ex sistit, un existir o estar fuera y en movimiento, a la manera
de un flujo continuo; todo ello siendo siempre: En la noche de
espesas tinieblas que encubre las ms remotas antigedades ()
brilla la luz eterna y jams menguante de una verdad
incontrovertible: el mundo de la sociedad civil ha sido creado por los
hombres, y sus principios, por lo tanto, han de encontrarse en las
modificaciones de nuestra propia mente humana (11).

De este modo, el sentido del Derecho positivo, es decir, el concepto
que resulta de la relacin de conocimiento originado por la conciencia
de un tiempo y un lugar determinados, no es el nico y completo
sentido que se dio una vez en la manifestacin legal, sino una parte
en la conexin de significados lgicamente dados en la experiencia y
que provocarn efectos imprevisibles en el futuro, de acuerdo con la
necesidad presente. El espritu objetivo del Derecho expresado en la
ley, que perdura y renace en cada creacin temporal, tiende a la
realizacin del Derecho como valor cultural: nuevas respuestas a
problemas nuevos.

Las categoras del Derecho que hacen posible la existencia de un
ordenamiento normativo tienen un substrato necesario que les
confiere juridicidad en la estructura formal del Derecho, de la cual la
ley es slo una expresin. Este substrato es la referencia a un valor
implcito en el concepto del Derecho. Cada poca impondr
valoraciones propias, y del reconocimiento social que de ellas se haga
surgir un ordenamiento jurdico distinto. El incesto puede ser delito
en una legislacin o ser permitido en otra; lo mismo que el adulterio,
sancionado en algunos pases con la pena de muerte; o el aborto,
concebido en unos sistemas de Derecho como interrupcin de la vida
y, por tanto, como homicidio, y en otros como acto que no afecta el
sentido valioso de la vida, pues entienden por vida la que se da con el
nacimiento y aun la viabilidad de la criatura. As tambin las
costumbres de un pas modificarn las reglas jurdicas de acuerdo con
las circunstancias siempre variables: Casi nada de lo que se dice
justo o injusto deja de cambiar cuando se cambia el clima. Tres
grados de elevacin hacia el polo echan por tierra toda la
jurisprudencia. Un meridiano decide la verdad, en unos cuantos aos
de posesin las leyes fundamentales cambian () Graciosa justicia,
que un ro puede limitar Verdad parte de ac de los Pirineos, error
ms all, nos dice Pascal otra vez (12). No obstante, la nueva
valoracin que impone el cambio de clima o el ms all de los
Pirineos, no variar el espritu objetivo del ente jurdico. El lenguaje
piensa y rima por nosotros, y los nuevos intrpretes seguirn en su
tarea dentro de las leyes propias del mundo conceptual concebido
para la aplicacin del Derecho.

2.- La estructura de la norma de Derecho; la valoracin dentro
de la norma jurdica:

Si penetramos en la interioridad de la norma jurdica, observamos
que ella est hecha de construcciones valiosas emitidas en forma de
juicios: la norma jurdica es un objeto ideal que contiene
significaciones.

Para la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen, esas significaciones
que expresan las normas jurdicas son esquemas de interpretacin
anticipatorios de situaciones en las cuales se establecen relaciones
humanas reguladas por el Derecho. Un ejemplo lo hallamos en la
norma del artculo 1.185 del Cdigo Civil: El que con intencin, o
por negligencia, o por imprudencia, ha causado un dao a
otro, est obligado a repararlo, disposicin legal que describe
una conducta y le atribuye consecuencias jurdicas: lo que constituye
el principio de la responsabilidad civil extracontractual. Se anticipa
una conducta humana a la que se atribuyen efectos y consecuencias:
la significacin de la norma es un esquema anticipatorio de posibles
relaciones entre personas, con implicaciones jurdicas.

La Teora Pura del Derecho formulada por Kelsen dentro del esquema
kantiano plantea nicamente el carcter normativo de la ciencia
jurdica, pone el foco de su investigacin en la normatividad del
Derecho y hace de la norma objeto de su estudio sistemtico. Para
ello, utiliza el mtodo lgico formal tradicional pero fundado en la
lgica que el autor denomin del deber ser. Veamos cmo: El
enunciado lgico: Si es A es B, propio de las ciencias naturales y
que constituye el campo en el que reina el principio de identidad
(lgica del ser), se sustituye en la teora normativista de Kelsen del
siguiente modo: Si es A debe ser B, frmula que pertenece a las
ciencias del espritu, cuyo conocimiento o aprehensin conceptual se
logra mediante la lgica del deber ser, como expectativa de un
resultado previamente concebido. Sin embargo, de ningn modo
contempla la Teora Pura del Derecho la estimativa como elemento
objetivo de la ciencia jurdica. El filsofo viens permanece en lo que
l mismo denomin un relativismo axiolgico, limitndose a
establecer el procedimiento formal en la construccin del Derecho y
a rechazar la existencia real de los valores jurdicos (que es materia
de la filosofa) como objeto de conocimiento en la ciencia del
Derecho. Tampoco dirige su observacin hacia la teleologa del
Derecho, es decir, la idea de servir a la justicia como finalidad propia
del Derecho. Por esa razn, Kelsen, ms cientfico que filsofo,
prescinde de toda apreciacin que no est dirigida hacia la
determinacin de la naturaleza lgico formal de la norma de Derecho,
sin incluir la valoracin como elemento esencial de su contenido.

No obstante, Kelsen ha admitido en estudios posteriores a su Teora
Pura del Derecho, la existencia de un sistema de valores que ataen
a la ciencia jurdica, pero situados paralelamente y al margen del
Derecho positivo; porque el autor no abandona su argumento de que
los conflictos que suscita la estimativa son insolubles en las
proposiciones de un mtodo cientfico racional.

El normativismo de Kelsen ha sido recogido y ampliado en la teora
egolgica del Derecho, de Carlos Cossio, en la que tambin se
atribuye a las normas jurdicas el carcter de significaciones y una
funcin de conocimiento (cognocitiva), en el sentido de que son
puestas por un sujeto que conoce una situacin para describir una
determinada conducta humana: la de aqul que ocasiona el dao a
otra persona y la consecuencia de su acto. La norma jurdica mienta
una actuacin de la conducta humana, pero lo hace con criterios
valorativos: en el caso de la responsabilidad extracontractual que
dimos como ejemplo, es el valor de igualdad en beneficio del
equilibrio y orden social obtenido por la reparacin del dao. En la
determinacin de los objetos culturales donde hemos ubicado el
Derecho como disciplina, se da como caracterstica de ellos la de ser
valiosos, positiva o negativamente.

Desde el punto de vista de la tesis egolgica de Cossio, cada vez que
el juez aplica la ley pone un sentido personal que ya haba sido
anunciado en ella. Dicho de otro modo, el intrprete enfoca una
conducta humana a la que debe dar significacin; y el juez o
intrprete de la ley positiva es el portador material que da vigencia al
contenido jurdico de orden o seguridad, asentado de modo general
en el texto como elemento valorativo. Al crear la norma
individualizada, el Derecho que de all surge proviene del propio
hecho de quien debe aplicar la ley. En un aforismo se expresa esta
idea: El juez ha de interpretar la ley de acuerdo con su ciencia y
conciencia.

Ya hemos expuesto que cuando el legislador (la voluntad del Estado)
expresa su intencin en el texto positivo de la ley, lleva en s mismo
el concepto de valor que ha de imprimirle a esa ley. Es decir, esa
intencin viva no est motivada por meros caprichos que el legislador
de un momento y lugar determinados va a realizar, sino que hay en
el fondo de esa conciencia legislativa un conjunto de datos que
constituyen la valoracin.

Examinemos el formato estructural de una norma para descubrir su
contenido, en cuyo seguimiento haremos uso del esquema que
Immanuel Kant ha propuesto en la elaboracin de la experiencia
natural. El filsofo alemn dice que en sta existen dos elementos: la
estructura lgica y el contenido emprico, que corresponden a su vez
a las caracterizaciones: formal (para la estructura lgica) y material
(para el contenido emprico). Llevado este esquema a la formulacin
de la experiencia jurdica, encontramos que sta lleva en s los
mismos elementos, pero aade a su contenido otro de que la
experiencia natural adolece: la valoracin. Tenemos de esa manera
que la ley tene una estructura formal, que se expresa en el juicio si
es A, debe ser B; y tiene tambin un contenido material, que se
compone del elemento dogmtico contingente. Tal es, por ejemplo, el
elemento de la seguridad como valor comprendido en la norma legal
que establece la capacidad jurdica para obrar; por ejemplo, el dato
de que la capacidad jurdica se adquiere a los dieciocho aos, pues
bien pudiera adquirirse a los treinta. La ley suple el hecho cierto y
verificable de la madurez para actuar con capacidad jurdica, por un
dato contingente que tiene sustento en la seguridad jurdica,
funcional, impuesto por igual a todos en la realidad social y slo
desvirtuado por motivos expresos y de excepcin. El ejemplo dado
demuestra que la valoracin es un elemento de la creacin del
Derecho: el dato de la capacidad moral e intelectual de la persona
para obrar se establece por razn de seguridad jurdica, para lograr el
entendimiento social.

La seguridad jurdica ha sido entendida en algunos casos como
componente del concepto de Derecho, junto a la justicia y la
finalidad. Sostenemos el criterio de que la seguridad pertenece a la
estimativa y que est incluida en la justicia objetiva como fin del
Derecho: servir a la justicia para estatuir la libertad como desarrollo
de la personalidad. Vista de tal modo, la seguridad jurdica es la del
Derecho positivo, un Derecho seguro, un valor funcional, aunque
pueda parecer injusta su imposicin: la posesin como institucin civil
guarda mucho de injusticia, ya que da juridicidad a un hecho que por
s mismo no la tiene; lo mismo que la prescripcin como prdida o
adquisicin de un Derecho subjetivo, al transformar una situacin
fctica en jurdica en condiciones determinadas por el Derecho
positivo, en procura del valor funcional de la seguridad; o la cosa
juzgada cuando da inmutabilidad a una sentencia injusta, para que
prevalezca la seguridad jurdica. Ante todas estas contingencias, la
seguridad jurdica reconoce fuerza obligatoria a muchas instituciones
del Derecho que aparecen como antijurdicas. Est por delante la
estabilidad social y la resignada conformidad.

El ejemplo del Articulo 1.191 del Cdigo Civil contempla la
responsabilidad extracontractual de los dueos y principales por los
hechos ilcitos de sus sirvientes y dependientes. La mencin de que
los sirvientes o dependientes han de estar en ejercicio de sus
funciones para hacer responsables de sus actos a los dueos y
principales, hace pensar en el recorrido mental y la participacin
valorativa que ha puesto el legislador en la elaboracin de esa norma.
Observemos, por otra parte, que no se permite al patrono probar que
no ha podido impedir el dao, establecindose la presuncin iuris et
de ure de que existe la responsabilidad aquiliana, con estos datos: la
presuncin de culpa y la circunstancia de que debe estar el
dependiente en ejercicio de sus funciones.

Cul ha sido la intencin del legislador cuando ha sealado una
responsabilidad tan rigurosa? La doctrina ha dado diversas
explicaciones de esta motivacin que extiende tan ampliamente las
cargas del patrono. Los autores Coln y Captant (13) hacen un largo
anlisis sobre este tema, remitindose a las razones que han dado los
redactores del Cdigo Civil francs: La primera consiste en la
presunta falta cometida en la eleccin de criado o encargado. No
tendr el amo que reprocharse nada por haber puesto su confianza
en hombres malos, torpes o imprudentes? Ya deca Bertrad de
Greuille en su informe al Tribunado para la redaccin del Cdigo Civil
francs: No sera justo que los terceros siguiesen siendo vctimas de
la confianza desconsiderada del amo, que es la causa primera, la
verdadera fuente del dao que experimentan. La segunda razn
consiste en que el amo o el comitente se presume que han vigilado
mal al criado o al encargado. Se descubre aqu una razn de
igualdad como parcela del plexo estimativo a que hicimos referencia.
En este caso, el legislador ha seguido un criterio valorativo fundado
en la igualdad jurdica de la justicia correctiva, porque crea un
Derecho y la obligacin correlativa con criterio estrictamente jurdico
y estimativo, en funcin de reciprocidad, lo que le da el tono y el
carcter aceptable de lo jurdico, pero con algn esfuerzo dentro de
una relacin humana: el dueo responde no por su propio acto libre y
conscientemente elegido sino por el hecho de otra persona. El dao
se repara mediante la responsabilidad del patrono por el acto de su
sirviente o empleado, en razn de que, al hacer la eleccin (ejercicio
de la libertad), ste tuvo que precaver las consecuencias de ella y
mirar primero la seguridad del prjimo. Al hacer responsable al
comitente por el acto del sirviente, le impone una obligacin que
satisface el orden y la seguridad, ya que cumple con la justicia
conmutativa o correctiva aristotlica, para igualar las ventajas y
desventajas en las relaciones de intercambio humano, o para
restaurar el equilibrio de los repartos de potencias e impotencias que
propone Werner Goldschmidt en su obra ya citada.

En cuanto se refiere a ese elemento contingente: la circunstancia de
que el dependiente debe estar en ejercicio de sus funciones para
hacer responsable de sus actos al patrono, el legislador ha puesto
una idea que tiene la razn vital de los datos valorativos, pues bien
pudo haber dicho con ocasin del ejercicio de sus funciones, en
cuyo caso la responsabilidad se extendera a situaciones ms amplias,
como aqulla, por ejemplo, en que un empleado cause un dao en
momentos en que est a la disposicin de su patrono pero no
actuando en funciones de servicio. El nuevo intrprete de la norma
tendr la potestad de dar su propio sentido al texto: en el ejercicio
de las funciones en que lo han empleado.

Los ejemplos podran multiplicarse, pero el que se ha expuesto da
una idea de cmo ha dirigido el legislador su intencin en el momento
de elaborar las normas jurdicas, y de que manera ha insertado un
sentido valorativo que no queda inmovilizado sino que adquirir
vigencia y actualidad cada vez que se interprete.

Si recapitulamos lo anterior, tenemos que en la constitucin de las
normas comentadas han entrado los siguientes elementos:

a) Estructura normativa pura, con fundamento en el Derecho
positivo.
b) Representaciones estimativas contingentes: el hecho de que
los sirvientes estn en ejercicio de sus funciones, lo que constituye la
vivencia del legislador; valoracin jurdica que se convierte en su
intencin implcita: el orden y la seguridad con sentido jurdico como
equilibrio propio de la justicia correctiva o conmutativa.

CONCLUSIN:

Una vez que la norma ha adquirido existencia autnoma, la vivencia
legislativa, es decir el sentido de valor que el legislador puso en ella
permanece y es la gua que orientar al interprete al momento de
desentraar el contenido de la ley y darle propio sentido con su
ciencia y conciencia.

Puede decirse que la vivencia legislativa se extingue como presencia
en la ley, y que hay un trnsito o evolucin de la valoracin del
legislador hacia la valoracin del juez. Al ser el sentido de valor la
vivencia de alguien, sta no puede permanecer estticamente en la
norma. La valoracin existe desde entonces en el juez, quien en cada
oportunidad que juzga el caso concreto pone el sentido a la norma.

Esta ltima conclusin nos sugiere la idea de readaptar la importancia
de la intencin del legislador en la interpretacin de la ley. No parece
intil que el propio legislador invite a considerar su intencin cuando
de aplicar una ley se trate, puesto que la funcin de esa intencin no
debe expresarse en aquella voluntad plena de sentido que dio origen
a la norma, sino que ha de actualizarla en la vivencia del interprete,
que debe tener como gua el itinerario creativo del legislador, pero
dando a la interpretacin su propio mrito.

NOTA FINAL:

Todo lo que hemos expuesto est dirigido a la comprensin de
conceptos acerca del Derecho y su realizacin, sin salir del terreno
terico. Nos hemos servido de ideas para presentar puntos de vista
diferentes en torno al Derecho como hecho cultural con carcter
cientfico y como tema de la filosofa, con la certeza de que son
incompletos. La ciencia jurdica presta claridad y suministra los
mtodos necesarios para realizar la justicia objetiva; la filosofa
satisface la inquietud intelectual y, al mismo tiempo, ampla el
conocimiento del fenmeno jurdico: aclara nociones fundamentales
tales como supuestos de hecho y consecuencia jurdica; Derecho
subjetivo y su correlativo deber de cumplimiento o aceptacin;
relacin humana como fuente de la organizacin social;
subordinacin. No obstante, debemos preguntarnos si esto basta para
dar por concluida la labor y cerrar el expediente, pues todava quedan
a la vista los hechos del hombre y sus consecuencias, que deben ser
conocidos en el territorio de la vida prctica del Derecho y en cuya
realizacin intervienen el legista y el intrprete. No olvidar que el
pensamiento es conocer para bien actuar; tal es su funcin vital.

Con fina y especial irona lo expres el severo Rudolph Von
Ihering, autor de El Fin del Derecho y de Espritu del Derecho
Romano, al referirse al mundo puro e incontaminado de los
conceptos: Aqu viven los conceptos por s mismos, y si no quieres
renunciar por completo a tu pretensin de ser admitido, no preguntes
a nadie: para qu sirve esto que veo aqu? Servir Es lo nico que
faltaba; el que los conceptos tuvieran que prestar servicios tambin
en el cielo; aqu mandan y se resarcen de la servidumbre que han
tenido necesidad de soportar en la tierra (14)


NOTAS OBTENIDAS DE LA BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
1) Unamuno, Miguel de: El Sentimiento Trgico de la Vida. Ensayos. Aguilar
Ediciones. Madrid, 1951.Tomo II, pgina 731.
2) Cossio, Carlos: Teora de la Verdad Jurdica. Editorial Losada. Buenos Aires.
1954. Pgina 42.
3) Ortega y Gasset, Jos: Introduccin a una estimativa. Editorial Revista de
Occidente. Madrid, 1964 : Obras completas, Tomo VI, pgina 318.
4) Radbruch, Gustavo: Tratado de Filosofa del Derecho. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1959. Pginas 70 y siguientes.
5) Goldschmidt, Werner: Ciencia de la Justicia (Dikeloga). Ediciones
Aguilar. Madrid, 1958. Pgina 189.
6) Recasens Siches, Luis: Tratado de Filosofa General del Derecho. Editorial
Porra. Mxico, 1965. Pgina 405.
7) Cossio, Carlos: El Derecho en el Derecho Judicial. Edicin Abeledo Perrot.
Buenos Aires, 1967. Pgina 207.
8) Goldschmidt, Werner: Obertura a la Teora Trialista del Derecho. En Libro
homenaje a Roberto Goldschmidt. U.C.V, 1967. Pginas 39 73.
9) Cossio, Carlos: el Derecho en el Derecho judicial. Pgina 208.
10) Ferrater Mora, Jos: Diccionario de Filosofa. Editorial Sudamericana. Buenos
Aires, 1971. Voz: Concepto.
11) Cita del escritor mexicano Carlos Fuentes, en su obra de ensayos: Valiente
mundo nuevo. pica, utopa y mito en la novela hispanoamericana. F.C.E.
Mxico 1990. Pgina 33.
12) Pascal: Pensamientos. Editorial Losada. Buenos Aires. 1977. Pgina 204.
13) Colin y Capitant: Derecho Civil. Editorial Reus, 1960. Tomo III, pgina 863.
14) Von Ihering, Rudolph: citado por Lus Recasens Siches en: Nueva Filosofa de
la interpretacin del Derecho. Editorial Porra, Mxico. 1973. Pginas 38 y 39.

Fundamento de validez[editar]
Es aquello que otorga validez a las normas jurdicas, permite certificar su existencia y
obligatoriedad. De este modo, fundamento de validez es el que le otorga la validez, o sea,
lo que permite certificar la existencia y obligatoriedad de las normas. Existen seis visiones
sobre cul es el fundamento de validez de las normas jurdicas.
Fundamento de validez segn Hans Kelsen[editar]
Su concepcin de validez de normas jurdicas, designa la existencia de ellas y su
pretensin de obligatoriedad, la cual se presenta en doble sentido: para sujetos normativos
que deben obedecer aquellas normas y para los rganos jurisdiccionales que deben
aplicarlas en sus consecuencias coactivas cuando no hayan sido obedecidas. Esta visin
de obligatoriedad se refiere a obligacin jurdica, relacionada exclusivamente con un orden
jurdico positivo, sin implicacin moral. El fundamento segn este autor depende de que
cada norma haya sido producida de acuerdo a lo establecido por una norma superior del
mismo Ordenamiento jurdico, por lo tanto, se encuentra en otra norma jurdica de rango
superior, que determina la creacin de la norma inferior en tres aspectos:
1. Quin est facultado para crear la norma inferior.
2. Cul es el procedimiento a seguir para la creacin de la norma inferior.
3. Establece ciertos lmites en cuanto al contenido de la norma inferior.
Fundamento de validez segn el criterio de los sujetos
normativos[editar]
El fundamento de validez de las normas jurdicas se encuentra en el hecho de que estas
sean efectivamente reconocidas y observadas como tales por los correspondientes sujetos
imperados, de esta manera, para que una norma jurdica valga, es decir para que exista y
obligue, tiene que acontecer un hecho bien preciso, que ratifique que la norma sea
habitualmente reconocida y observada como tal al interior de la comunidad jurdica de que
se trate.Para este caso una ley que aprueba el congreso , y que luego es promulgada y
mandada a publicar por el Presidente de la Repblica, no es todava, propiamente
hablando , una ley , es decir un conjunto de normas jurdicas obligatorias, sino una suerte
de proyecto de ley que sera definitivamente validado como ley solo cuando los
correspondientes sujetos imperados lo reconozcan y obedezcan como tal.
Fundamento de validez segn el criterio de los jueces[editar]
El tipo de fundamento de validez es el que se encuentra en el hecho de que las normas
sean efectivamente aplicadas por los rganos jurisdiccionales por motivo del ejercicio de la
funcin jurisdiccional que por mandato constitucional les est encomendada. Pero para
que esto acontezca, tambin es necesario que una norma jurdica sea valida, pero este
hecho ya no se produce mediante el reconocimiento y obediencia de la norma por parte
sujetos imperados, sino por parte de la aplicacin que hacen los jueces y los tribunales de
justicia mediante las resoluciones y los fallos.
Fundamento de validez como sistema mixto[editar]
Cuando hablamos que el fundamento de validez es mixto, quiere decir, que, es
estrictamente necesario que tanto los sujetos imperados como los rganos jurisdiccionales
deben obedecer ste. Abordaremos en primera instancia la validez, desde el punto de
vista de los sujetos imperados, que tiene que ver con que ellos las reconozcan como tal.
Para que la norma jurdica sea efectiva, es esencial que esta sea obedecida y aplicada y
su eficacia se refiere a la finalidad de la misma, que en trminos simples sera que se
cumpla la conducta como debida, lo cual podemos ver de dos maneras, que se cumpla la
conducta para aplicar la norma, o que no se cumpla la conducta para no aplicar la norma
(en trminos de persuasin, que sera lo ms idneo), el respaldo de que la norma tenga
un valor, se configura a travs de su origen, esto es que emane a travs de una carta
fundamental, en trminos ordinarios, la cul sea de consenso ciudadano, que tenga
universalidad en su produccin de conceptos y preceptos para el resguardo debido de los
habitantes, ya que, de esta manera se podr identificar los rganos competentes, para
poder crear normas (En el caso de Chile; El Presidente de la Repblica, y el Congreso
Nacional), y estas seran de carcter obligatorio y su no obedecimiento derivara en una
sancin. De igual modo se identificaran los rganos que deben aplicarla, con los lmites y
parmetros que estos tendran como margen indispensable, de esta manera los sujetos
imperados tendran una simetra de informacin y les sera ms sencillo acatarlas desde
ese punto de vista, pero ahora bien todo esto esta condicionado por las razones que llevan
a una persona a cometer "X" acto, que no necesariamente tendra que ver con la intencin
de desobedecer porque si. Esto sucede ya que ciertas normas por causa del desuso de la
comunidad pueden ser derogadas, eliminndose o reemplazndose con una acorde a las
necesidades.Ahora bien, desde un punto de vista de los rganos jurisdiccional, se refiere
en trminos simples, que es el responsable de aplicar las consecuencia coactivas del no
obedecimiento de la norma por parte de los sujetos imperados, ya que por mandato
constitucional les es encomendada dicha tarea, para que dicten sus fallos y sentencias,
haciendo valer lo correspondiente si acontece el hecho condicionante para la aplicacin de
la norma. Y lo necesario para que este hecho sea autentico es que existiendo un hecho
especfico para que estos a travs de los parmetros establecidos y acotndose a los que
se les pide segn su funcin, de esta manera pueden dictar lo que corresponde como
debido. De esta manera se puede observar que la eficacia y validez de una norma jurdica,
depende tanto de los sujetos imperados entorno a su reconocimiento,y de los rganos
jurisdiccionales entorno a la aplicacin coactiva de sta.
Fundamento de validez segn el Iusnaturalismo.[editar]
Esta se encuentra vinculada a un ordenamiento superior que se le da el nombre
de Iusnaturalismo, que contendra normas no dadas por el hombre, el fundamento de
validez ya no ser una norma como as lo predica el normativismo, ni un hecho, como
predican los realistas jurdicos, sino que ser en normas anteriores y superiores a los
ordenamientos jurdicos positivos.
La Moral como fundamento de validez[editar]
Para que una norma tenga validez, al igual que en un ordenamiento jurdico, no necesitan
ajustarse con un derecho natural o un orden moral determinado, pero esto no quita a que
s tengan una pretensin de correccin moral, es decir si existe un ordenamiento con
normas incorrectas desde el punto de vista moral, esto no quita su validez. Sin embargo, si
son extremadamente injustas a saber, por ejemplo violan losderechos fundamentales o la
garantas de ellos, en este caso perdera su validez.La creacin del derecho tiene su
origen lgico en la necesidad que la conducta humana sea explicitada por una instancia
superior, al igual como ocurre en la moral, por tanto tiene su fundamento en su formidable
deber moral, es decir, estamos obligados a realizar conductas que nos dice la ley pblica.
Esta obligacin imputable tiene toda ley en toda persona que convive. Es por esto que la
ley tiene un valor moral, a razn que la ley debe ser objeto de respeto y de obediencia, y
se funda en esta norma fundamental. La validez del deber positivo en tanto deber
racionalmente obligatorio se funda en un deber moral, por lo tanto todo deber positivo debe
ser tambin deber justo, en la medida en que la moral no imponga rechazar tal norma. Si
consideramos que la determinacin pblica es injusta por evitar un mal mayor entonces
esta no pierde su validez moral "el mal menor es moralmente preferente al mal mayor". Si
se entiende que la seguridad o el orden deben preponderar sobre lo que cada uno cual
considera debido lo que prepondera es la racionalidad del deber moral, por que el orden y
la seguridad son un deber moral puesto constituyen lo justo, puesto que la justicia no
constituye un valor independiente de la paz el orden o la seguridad sino una ramificacin
entre ellos.
Ahora bien solo hay un deber positivo injusto y por tanto perdera su validez, cuando la
razn moral en que se funda le priva de validez general. Esto quiere decir cuando hay una
razn moral que le exige a no obedecer el deber puesto por el orden pblico, por tanto en
esta clase deja de ser el deber con validez general, puesto que hay otro deber moral
heternomo que colisiona con el deber pblico y suprime la validez general.
En definitiva hay un mundo moral prepositivo que sostiene y fundamenta la validez por
moral del deber positivo. El fundamento del deber positivo no es una confusa hiptesis
fctica sino una manifiesta y fundamental norma moral. Por tanto la ley positiva constituye
un mundo moral determinado, esto es una determinada moral objetiva
2


LECCIN 6: VIGENCIA Y EFICACIA DE LAS NORMAS
VIGENCIA TEMPORAL DE LAS NORMAS LEGALES
Entrada en vigor
Los limites de eficacia temporal de la norma legal vienen determinados por la entrada en
vigor de la norma, es decir, el momento en que la norma nace al mundo del Derecho
desplegando toda su eficacia, la prdida de vigencia o muerte de la norma jurdica, que
deja de tener el vigor y la eficacia que la caracterizan.
Segn el CC en su artculo 2.1 las leyes entraran en vigor a los 20 das de su publicacin
en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.
Para que una norma entre en vigor, es preciso cumplir el requisito de la publicacin en el
BOE, si es una norma estatal, o en el de la Comunidad Autnoma, si es una norma
autonmica, o, en el Diario Oficial de la Comunidad Europea(DOCE) si es una norma
comunitaria.
El plazo que pueda tener una norma de vacatio legis se cuenta computando como primero
el siguiente al de la completa publicacin.
Prdida de vigencia
El instante en el que dicha norma ha perdido su vigencia, deja de ser exigible para sus
destinatarios. Las causas pueden ser:
Que la norma haya nacido con un plazo determinado previamente de vigencia. Estas son las leyes
temporales las cuales estn sometidas a plazo de caducidad. Transcurrido ese plazo la norma pierde
su eficacia. Un ejemplo de estas son las Leyes de Presupuestos del Estado que se dictan anualmente
Normas que se dictan en atencin a una determinada circunstancia, que, una vez desparecida
provoca la prdida de eficacia de la norma concreta. Un ejemplo es si se dictan en perodo de sequa.
Una norma puede ser anulada, perdiendo en consecuencia vigencia. Un ejemplo son las leyes
declaradas inconstitucionales o con los reglamentos ilegales
La forma ms usual de extinguir la eficacia de la norma es por medio de la derogacin
La derogacin
Por derogacin podemos entender la modificacin o abolicin de unas normas jurdicas a
causa de la aparicin en el ordenamiento jurdico de otras normas nuevas. La derogacin
tiene dos principios:
El primero establece que toda norma jurdica puede ser derogada por nuevas disposiciones. Tiene su
fundamento en la transformacin que debe hacer el Derecho para adaptarse a los cambios de la
sociedad
El segundo tiene su fundamento en el principio de jerarqua normativa(Art.9.3 CE) en base al cual,
la modificacin o abolicin de las normas debe hacerse por una norma no inferior en rango
El Art.2.2 CC dice la derogacin tendr el alcance que expresamente se disponga y se
extender siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea
incompatible con la anterior. Por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las
que esta hubiera derogado
Dos tipos de derogacin:
Derogacin expresa: resulta de una disposicin especial de la nueva ley, que se manifiesta sobre el
alcance derogatorio de la misma. Puede ser concreta, cuando seala y enumera las disposiciones
derogadas o genrica, cuando contiene una clusula de estilo consistente en declarar derogadas todas
las disposiciones que se le opongan(Art. 1976 CC, por ejemplo)
Derogacin tcita: tiene lugar cuando la nueva ley no dice nada sobre su alcance derogatorio, si bien
la nueva regulacin que contiene es incompatible con la regulacin de la materia existente con
anterioridad.
Validez, Eficacia y Justicia del Derecho
La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo. Existe como norma
por haber sido promulgada por los cauces adecuados y no haber sido derogada.

Una norma jurdica ser vlida si cumple las siguientes condiciones:
Tiene que haber sido producida por el rgano competente.
A travs del procedimiento adecuado.
No haber sido derogada por una norma posterior.
No estar en contradiccin con normas superiores a ellas en el ordenamiento jurdico.
La eficacia de la norma alude al grado de aceptacin y cumplimiento de la misma en la
sociedad. La eficacia condiciona la validez de la norma. Si la eficacia es nula, no puede
existir como sistema jurdico.

La justicia de una norma se refiere a la adecuacin de la misma a un sistema de valores. La
norma, por ser justa, es tambin legtima.
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del-derecho.html#sthash.oVDzEcjO.dpuf

Principales Concepciones del Derecho:
Iusnaturalismo, Positivismo Jurdico y Realismo
Jurdico
No existe una nica concepcin uniforme del Derecho, sino una pluralidad de concepciones
del mismo.

Iusnaturalismo

Afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores que estn en la
naturaleza humana y que son vlidas por s mismas, que han de cumplirse siempre.

Se fundamenta as en la existencia del Derecho Natural, entendido como ordenamiento que
brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de
ninguna autoridad.

Si se afirma la existencia del Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo
debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aqul, pues un ordenamiento
jurdico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural estara violentando
las tendencias de la naturaleza humana.

El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia de dos
derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este ltimo debe ajustarse al natural.

Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales:
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1. El iusnaturalismo ontolgico: mantiene que el Derecho natural es el ser del
Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse
al Derecho natural.
2. El iusnaturalismo deontolgico: afirma que el Derecho natural es el deber ser del
Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El
Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurdica si no
lo hace. Es una postura ms moderada y no esencialista.
Positivismo jurdico

Esta concepcin del Derecho est integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la
ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto
de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin.

Esta es la concepcin del Derecho ms propia del mundo occidental, siendo su mximo
representante Hans Kelsen.

Se trata de una concepcin monista, ya que slo reconoce como Derecho el dictado por el
legislador, marginando las valoraciones ticas o la realidad social. No obstante, la
preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de produccin del
Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, stas quedarn siempre
supeditadas a la ley y tendrn validez como fuente jurdica dentro de los lmites que la propia
ley establezca.

Existen 3 formas del positivismo jurdico:
1. El positivismo metodolgico: se limita a defender una aproximacin al Derecho
neutral desde el punto de vista de los valores.
2. El positivismo como teora del Derecho: ofrece ms propuestas concretas sobre el
concepto de Derecho: supremaca de la ley, carcter coactivo de las normas jurdicas,
as como una teora sobre la interpretacin y sobre la norma.
3. El positivismo ideolgico: sostiene la obligacin de cumplir las leyes por su valor
moral o como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y
seguridad.
Realismo jurdico

Entiende que la caracterstica definitoria del Derecho es la eficacia. Se opone radicalmente a
la opinin manifestada por el positivismo jurdico.

Para el realismo jurdico el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos,
los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses,
fines y alores que se ponen de manifiesto por el jurista intrprete y por el juez aplicar del
derecho en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.

El realismo jurdico entiende que la seguridad jurdica no puede lograrse a travs de los
mtodos normativistas tradicionales, sino a travs de la adecuacin a las exigencias y
aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante
cambio. De esta manera, un Derecho dinmico, flexible, adaptable a la realidad social de
cada lugar y de cada momento puede proporcionar ms seguridad que un conjunto de normas
anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su adecuacin a las necesidades de cada
momento.

Podemos distinguir 2 corrientes de este realismo jurdico:
1. Realismo americano: el Derecho se contienen en las decisiones concretas de los
jueces y funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata
de un derecho judicial del caso concreto, donde el precedente judicial se convierte
en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.
2. Realismo escandinavo: no existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces
de facto, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los
jueces.
As, el Derecho vigente est compuesto por aquellas normas que operan en el espritu del
juez porque ste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece.
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derecho.html#sthash.ro3UDN2t.dpuf

Independencia judicial, espritu corporativo y respeto a las
normas jurdicas
El Poder Judicial ha de ser independiente para poder 'afianzar la justicia'
Por el Juez Dr. Jorge Bustamante. Presidente de la Cmara en lo Criminal de Viedma
Quiero referirme a cuestiones relacionadas con la
independencia judicial -tan discutida en los ltimos aos-, al espritu corporativo de la
Magistratura y a la necesidad de respeto a las normas jurdicas.
La independencia judicial como valor, como garanta del Estado de Derecho, debe ser protegida -
interna y externamente- por los representantes de los Poderes Judiciales de toda la Nacin,
porque si bien parece designar una especie de cinturn de proteccin para la funcin de los
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magistrados, ni la institucin, ni sus hombres son los destinatarios finales de este valor.
El Poder Judicial ha de ser independiente para poder 'afianzar la justicia' (Prembulo
Constitucional).
La independencia es un medio que tiende a proteger este fin y su destinatario es antes el Pueblo
que el magistrado. Se ve expuesta a diversas presiones que pueden tener efectividad en la medida
en que la Justicia se aleje de la norma jurdica y de la sociedad civil.
Me voy a referir a la independencia personal del juez, dejando de lado la institucional, la del Poder
Judicial como poder del Estado, el que ser independiente en tanto sus integrantes estn libres de
ataduras externas e internas; fundamental es que su conduccin -actuando con firmeza y
liderazgo y no permitiendo predominios ni subordinaciones- lo sea.
Esta independencia necesita defenderse en una doble frontera: por un lado, el acometimiento, las
presiones, las amenazas, etc., del resto de los poderes institucionales, as como frente a los
diferentes grupos de presin o al crimen organizado; por otro lado, est aquella otra frontera que
solo puede ser invadida por un nico enemigo, es decir, por el propio juez de una causa.
"El diario del da siguiente"
Un juez debe tener idoneidad para la funcin, pero adems debe tener coraje personal, moral y
cvico, de otra forma ser permeable a las presiones en el ejercicio de su trabajo; personalmente
debe ser independiente para poder cumplir sus obligaciones de administrar justicia en forma
imparcial, que es el inters -el derecho- que tiene la ciudadana. Tocqueville deca que de nada
sirve otorgarles independencia a los jueces si stos la entregan a cambio de obtener beneficios
personales.
Tampoco es vlido, digo, si trabajan pensando en el 'diario del da siguiente', o en el resultado de
tal o cual sumario que los ata a un examen administrativo sobre su conducta, o en ser objeto de
un discurso crtico, de una nota periodstica adversa o de cualquier consecuencia negativa a su
situacin personal.
El juez debe tener independencia para poder ser justo, garanta constitucional de todos los
habitantes que no debe ser mera retrica, discurso de lo correcto, ttulo de jornadas y congresos
internacionales poco inclusivos; las garantas estn en la Constitucin para los justiciables, los
imputados, las vctimas.
El juez es, como todo hombre pblico, antes que nada un servidor del Pueblo. La defensa del juez
por sus pares, con relacin a la defensa corporativa aludida al inicio, debe serla en tanto se vea
afectado por el correcto cumplimiento de su tarea, pero no cuando su accionar violente la
objetividad que debe preservar.
Debe ser defendido cuando es atacado porque ha trabajado respetando la Ley y el embate atenta
contra el Estado de Derecho; si no es as el auxilio de los colegas se convierte meramente en
'corporativa' ya que lo ser por el hecho de su funcin de juez y no por la forma en que ha
cumplido la misma.
Y en lo relacionado con el respeto a las normas jurdicas, el juez que se sujeta a la Ley no
solamente cumple con las obligaciones que tiene en razn de su trabajo, sino que tambin esa
conducta es el mejor resguardo contra las embestidas hipcritas y fraudulentas de quienes quieren
utilizar a la Justicia para sus fines egostas.


SUMARIO
I. OTRAS TEORIAS
Bobbio considera el derecho como un sistema de normas .Las normas jurdicas
representan una
parte de la experiencia normativa, adems hay preceptos religiosos ,reglas morales
sociales etc.
Todo individuo pertenece a diversos grupos sociales: iglesia ,estado, familia etc.,cada una
de estas asociaciones se constituye o se desarrolla a travs de un conjunto ordenado de
reglas de conducta.
Todo grupo humano , todo individuo particular en cuanto se fija objetivos por lograr, prev
los medios mas adecuados para su logro. La relacin medio-fin generalmente origina
reglas deconducta si quieres obtener B, debes cumplir la accin ASon reglas de
conducta tanto los X mandamientos, como las frmulas mdicas etc. Todas estas reglas
son muy diversas pero tienen en comn el intentar influir en el comportamiento de los
individuos y de los grupos.
OTRAS TEORIAS
Derecho como institucin: elaborada en Italia por Santi Romano(l,ordinamento jiuridico).
El concepto de derecho debe contener los siguientes elementos esenciales:
La sociedad como base de hecho ,de donde deriva su existencia el derecho.
El orden como fin al cual tiende el derecho.
La organizacin como medio para realizar el Orden.
Esta sociedad ordenada y organizada es lo que el romano llama institucin. El ms
importante es el tercer elemento , la organizacin .Cuando un grupo pasa de estar
inorganizado a estar organizado, nace el Derecho. es lo que se llama
Institucionalizacin.
Teora estatalista.
Se promulga desde el Positivismo Puro, e identifica el derecho con el Estado. El derecho
es el producto histrico de la formacin de los grandes estados que surgirn de la
disolucin de la sociedad medieval. El estado moderno se fue formando a travs de la
eliminacin y la absorcin de los ordenamientos jurdicos superiores ( iglesia, imperio )e
inferiores (feudos) por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se podra
llamar Monopolizacin de la produccin jurdica.
La formacin del Estado Moderno corre paralela a la formacin de un poder coactivo cada
vez ms centralizado y por tanto a la supresin gradual de los centros de poder inferiores y
superiores al Estado, lo que tuvo como consecuencia la eliminacin de todo centro de
produccin jurdica que no fuera el mismo Estado.
CRITICAS
La teora institucionalista habla del derecho de una forma ms amplia y no tan restringida
como lo hace la estatalista. Pero cuando la teora institucionalista demuele a la estatalista,
no est combatiendo la teora normativa, aunque ambas se basan en reglas de conducta,
no todos los normativistas tienen que aceptar stas en el mbito del Estado.
Teora del derecho como relacin intersubjetiva. Criticada por los institucionalistas que
crean necesaria una institucin y no solo dos individuos para constituir derecho. Criticaban
que la teora intersubjetivista se basaba en la teora Iusnaturalista Moderna del S XVII-
XVIII, para los cuales el acuerdo entre 2 o ms voluntades individuales alcanzaba la
categora de lo jurdico.
Enmanuel Kant expone su teora del derecho como relacin jurdica. Para Kant el
derecho es:El conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno
puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro segn una ley universal de
libertad (Pero ? la relacin sujeto y cosa).
Otra teora intersubjetivista importante es la de Alesandro Levi .Para Levi la relacin
jurdica es la relacin entre dos sujetos de los cuales uno es titular de un deber y otro de
un derecho.
Crticas: Tanto el deber como el derecho derivan de un poder que no puede venir dado
ms que por normas , as que la relacin jurdica se refiere ms a modo que a la materia.
JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA
El problema de la justicia es el problema de la ms o menos correspondencia entre la
norma y los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico.
Preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para
realizar esos valores. El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de
oposicin entre el mundo ideal y el mundo real .
Norma justa es lo que debe ser, e injusta lo que no debera ser. El problema de la
justicia se conoce como problema deontolgico del derecho.
El problema de la validez ,es el problema de la existencia de la regla en cuanto a tal ,
independientemente del juicio de valor sobre su contenido de justicia. El problema de la
validez se resuelve con un juicio de existencia o de hecho, se trata de comprobar si
aquella determinada regla , es una regla jurdica ,para ello es necesario:
Determinar si la autoridad que la promulg tena poder legtimo para expedir normas jurdicas.
Comprobar si no ha sido derogada.
Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema.
El problema de la validez, es el problema antolgico del derecho.
El problema de la eficacia , es si la norma es o no cumplida por las personas a quien se
dirige, y en caso de ser anulada hacer valer los medios conocidos por la autoridad que la
ha impuesto.
La investigacin para determinar la eficacia de una norma es de carcter histrico-social y
se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social.
El problema de la eficacia de las reglas jurdicas, es el problema fenomenolgico del
derecho.
REDUCCIONISMO
Bobbio considera inaceptables otras teoras que no hagan esta clara distincin entre los
tres criterios de valoracin y que intenten reducir algunos aspectos a los otros dos ,
haciendo lo que se llama con un neologismo, obra de reducionismo .Bobbio distingue entre
tres teoras reduccionistas:
Una teora que reduce la validez a la justicia afirmando que la norma es vlida ,slo si es justa, hace
depender la validez de la justicia. El ejemplo histrico es la doctrina del derecho natural.
Otra teora reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho
de ser vlida , haciendo depender la justicia de la validez. El ejemplo histrico que se opone
al Iusnaturalismo, es la concepcin positivista.
Finalmente hay una teora que reduce la validez a la eficacia , por cuanto afirma que el derecho no es
el que se encuentra enunciado en una constitucin , en un cdigo o en un cuerpo de ley ,sino que es
aquel que efectivamente los hombres aplican en sus relaciones cotidianas ; esta teora hace depender
la validez de la eficacia. El ejemplo histrico ms radical lo ofrecen las corrientes llamadas realistas
de la jurisprudencia estadounidense y sus antecesores en el continente.
Bobbio considera que estas tres concepciones estn iniciadas por el reduccionismo que
lleva a eliminar o al menos confundir uno de los tres elementos constitutivos de la
experiencia jurdica y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no logran ver la
importancia del problema de la validez, y la segunda cree poder liberarse del problema de
la justicia.
DERECHO Y MORAL
Son dos tipos normativos distintos y diferentes que no estn ntidamente separados y
diferenciados pero no siempre ha sido as .La mentalidad griega no capt esta diferencia
porque contemplaba ambas como dotadas de carcter poltico. Roma s estuvo en
condiciones de captar la diferencia . Segn Rodrguez Paniagua no llegaron a trazar su
distincin terica. En Roma la vinculacin al Estado era la perspectiva normativa .En el
cristianismo el hombre est llamado a una vida eterna de unin con Dios, lo que evidencia
una parte espiritual en el hombre, el alma que estaba sometida a unas normas propias ,
las normas morales .Tanto San Agustn como Santo Toms nos hablan de una distincin
entre leyes eternas y naturales. La ley humana tiene por fin el gobierno de los pueblos .La
ley eterna es la de la moralidad . En el siglo XVIII y en la Ilustracin es cuando se alcanza
una plena distincin entre el derecho y la moral.
Pomario estableci 5 criterios:
-La moral se refiere a las acciones y cuestiones internas ,el derecho a las externas.
-La moral tiene por fin asegurar la paz interior , el derecho a evitar la perturbacin de la paz
exterior.
-El Derecho goza o posee bilateralidad o alteridad, la moral no.
-La moral engendra obligaciones externas fundadas en la coaccin proveniente de la libre
decisin de terceros.
-La moral tiene un carcter positivo y el Derecho un carcter negativo.
CRITERIOS DE KANT
Dijo que Derecho y Poder de coaccin significan una misma cosa ,porque lo que tiene en
su poder el titular del Derecho no es el forzar el nimo del obligado a que encuentre
razonable el cumplimiento , sino slo forzar al cumplimiento exterior. La moral es individual
pero debe ajustarse a la ley universal de libertad.
Nos seala como el Derecho equivale a poder de coaccin y debe limitarse a conductas
del individuo.
Criterios de Rodrguez Paniagua: Se inspira en Kant y en del Vecchio. Trata de determinar las
correspondientes perspectivas de ambos , porque la totalidad de las acciones humanas son objeto de
consideracin , valoracin o enjuiciamiento tanto por parte de la moral ,como por parte del Derecho.
El Derecho contempla las acciones humanas desde el punto de vista social del sujeto. La
coercitivilidad es un elemento que se integra en la perspectiva social del Derecho.
CLASES DE MORAL
Moral individual,
Es la que cada persona dicta a si misma .Se corresponde a la conciencia individual. Cada
persona se dicta unas normas ticas a las que se ajusta su comportamiento individual. Los
derechos democrticos estn apartados de esta moral individual .No influye en el
procedimiento de elaboracin de normas jurdicas . En las sociedades democrticas no se
ignora la moral individual.
Moral de sistemas.
Es un tipo de moral que esta formada por un conjunto de normas ticas y tambin sobre el
hombre. Su posicin en el mundo, su destino final, etc. Son un conjunto de normas
dictadas por una persona o un grupo reducido de personas y que son asumidas y
compartidas por otras personas. El Derecho debe tener en cuenta la moral compartida por
grupos sociales importantes en la sociedad. El Derecho no debe asumir como nico
derecho de lo justo una determinada moral de los sistemas .Es lo que se ha dado en
llamar ,respeto de las minoras.
Moral social.
Son una serie de normas ticas compartidas por todo el grupo social. Tienen cierta
trascendencia social y son muy pocas. La influencia de este tipo de moral en el Derecho es
muy grande en todos sus mbitos. Esta es la moral que debe tener en cuenta el Derecho
democrtico. La moral social se integra de las morales de los sistemas mayoritarios.
LOS USOS SOCIALES Y EL DERECHO
Hay un tipo de normas que se llaman usos sociales que conocemos y cumplimos. La
importancia de las normas sociales es cada vez menor. Tienen mucha importancia en
grupos reducidos . El Derecho tiene un doble nivel de relacin ; por un lado atiende a los
usos en las relaciones interpersonales .En este sentido el derecho se encuentra con un
sometimiento a los usos .Es bueno que el Derecho se ajuste a los usos sociales
imperantes en esta sociedad ,porque el Derecho consigue una mayor aceptacin
espontnea en su cumplimiento. Existe un segundo nivel de relacin ; son ciertas normas
que estn en el Derecho en un momento determinado, porque no es necesaria la
exigencia de concibilidad .El Derecho abandona ciertas normas que dejan de ser jurdicas
y pasan a ser usos sociales exclusivamente .
Los usos sociales se diferencian del Derecho en :
El Derecho tiene una fuente institucionalizada ,en el caso de los usos sociales no ,la fuente es difusa
y annima.
En el caso del Derecho existen unas sanciones que regulan la fuerza y existe concibilidad y esa
fuerza est reglada. Sabemos el tipo de sancin y quien la ejecuta .Los usos sociales establecen un
sistema de sanciones de carcter socio-econmico no reguladas.
En el caso de los usos sociales, que se conozca la fuente y que se establezca una
regulacin precisa semejante a la del Derecho, las diferencias con el derecho son muy
difciles ,porque en ese caso y dado que el Derecho y los usos sociales son normas
heternomas y no pudieran encontrase diferencias estructurales. slo cabe la referencia
al poder soberano.
FUNCIONES DEL DERECHO
Funcin de integracin social.
La idea de que el Derecho cumple esencialmente una funcin de integracin , se asocia
con la nocin de orden social y relaciona estrechamente la idea de Derecho con una
sociedad pacfica y sin conflictos. La idea de integracin hace referencia a la
interdependencia pacfica entre los miembros de una sociedad .El Derecho se caracteriza
porque sus normas serviran para hacer menos frecuentes y menos duros los conflictos
sociales.
Funcin de resolucin de conflictos.
Podemos describir la situacin de conflicto, cuando los sujetos que intervienen en una
relacin ,experimentan la imposibilidad de establecer un punto de encuentro cualquiera
entre sus intereses contrapuestos y cada uno permanece en sus diferentes pretensiones
.En este sentido, se sostiene que una vez se ha producido un conflicto o un desequilibrio el
Derecho entra en accin para resolver el conflicto y sustituir la situacin a su equilibrio
inicial, es decir, que los sistemas sociales contienen exigencias o condicin objetiva y de
alguna manera unnime, salvo minoras derivadas que daran lugar a la resolucin de los
conflictos sociales sin que resulte perturbada la estabilidad de los valores fundamentales
de la sociedad , volviendo a la situacin originaria de equilibrio social .En este sentido ,el
Derecho actuara como factor integrador equivalente.
Funcin educativa.
La idea de que el Derecho cumple una funcin educativa podemos encontrarla ya en los
orgenes del pensamiento filosfico jurdico ,que se articula desde Platn hasta nuestros
das, para referirse a la educacin de los ciudadanos o a los efectos pedaggicos ,como
un efecto derivado de la funcin de orientacin de conducta
Evan reconoce que el Derecho puede tener una posicin activa, desde el momento en que
produce directamente para modificar los comportamientos y los valores existentes en una
sociedad ,o una posicin pasiva , segn la cual, se limitara a recoger costumbres o
normas morales ya existentes.
El papel activo trata ms de orientar la interiorizacin de criterios implcitos en la propuesta
de nuevas normas .Para Evan son necesarias ciertas condiciones para que el derecho
pueda cumplir esta funcin :
1-Que la fuente de derecho utilizada tenga autoridad y prestigio.
2-Que el ratiode la nueva ley ,aclare su continua compatibilidad con los valores
institucionalizados existentes
3-Que se indiquen modelos que puedan servir de referencia y que resulten aceptados
4-Que se utilice en la medida adecuada, el elemento temporal con el fin de evitar el
desfase entre la norma y los valores sociales.
5-Que los agentes que han de aplicar el Derecho, acepten los modelos normativos y
aunque no los intervinieran ,acepten su legitimidad.
6-Que se empleen sanciones tanto positivas como negativas en apoyo del Derecho.
7-Que se dote de proteccin eficaz los derechos de las personas destinatarias de esta
normativa.
Funcin represiva
El derecho cumple una funcin represiva cuando su inters se centra en los
comportamientos no deseados y por tanto trata de impedir en lo posible su realizacin . La
funcin represiva utiliza la teora que Bobbio llama de desalentamiento , que consiste en
influir en un comportamiento no querido ,obstaculizndolo o atribuyndole consecuencias
desagradables .
Funcin promocional.
La funcin promocional atendera los comportamientos que se desea que se sigan y en
consecuencia trata de provocar su realizacin . Segn Bobbio la teora que sigue la
funcin promocional es la del alentamiento ,es decir tratar de influir en un comportamiento
querido, facilitando o atribuyndole consecuencias agradables , por decirlo de otra manera,
una tcnica de incentivacin de ciertos comportamientos mediante el establecimiento de
premios , ventajas econmicas, etc.
Uno de los problemas que cuentan ambas funciones , es el de su consideracin como
fraccin , ya que sera ms adecuado calificarlas como tcnicas o medios para la
consecucin de determinados objetivos. En este caso entendemos que cuando se habla
de funcin represiva o funcin promocional se est hablando de los medios o remedios
que el Derecho utiliza para realizar su funcin primaria , que para Bobbio sera la de
condicionar el comportamiento de los que pertenecen a un determinado grupo social.
Funcin distributiva.
Consiste fundamentalmente en el reparto de bienes econmicos y de oportunidades
sociales . A travs de esta funcin, quienes disponen del aparato jurdico , asignan a los
miembros del grupo social los recursos econmicos .La distribucin de recursos es uno de
los diversos objetivos perseguibles por el Estado.
DERECHO Y PODER
En el plano terico, se concibe el Derecho y la Poltica como mbitos diferentes o incluso
opuestos. La relacin poltica se basa en la solidaridad del grupo, frente a la amenaza del
que no forma parte del mismo(extranjero); mientras que el Derecho presenta una
tendencia universalista opuesta a la descrita para el mbito poltico.
Sin embargo atendiendo a la realidad histrica , nadie niega en la actualidad que Derecho
y Poltica se superponen y se influyen recprocamente . Es evidente que en el mundo
moderno se han ido produciendo una progresiva conexin entre la realidad poltica y
la realidad del poder.
Hoy en da slo puede plantearse la relacin derecho-poder a partir de dos conceptos
histricos: El Derecho y el Estado
.Frente al pluralismo poltico medieval ,el concepto de soberana que Bodino defini como
poder absoluto y perpetuo de una repblica, es el concepto unificador del poder poltico
moderno y dado que entre los principales atributos de la soberana est el de producir
normas jurdicas , puede decirse que con Bodino se inicia de modo riguroso la relacin
Derecho-Poder anunciado por Maquiavelo.
Valorar la relacin entre Derecho-Poder supone reconocer que la justicia del Derecho,
es inseparable de la legitimidad del Poder. Si queremos saber cual es el derecho justo,
debemos plantearnos cual es el poder legtimo.
La diferencia entre el Derecho pblico tradicional ,y la Teora normativa del Derecho,
reside sobre todo en un diferente enfoque del problema: Para el primero, la cuestin
sustancial del poder es la legitimidad de ste; mientras para la segunda, es la efectividad
del sistema normativo. As pues decimos que la norma fundamental tiene en una teora
normativa , la misma funcin que la soberana en una teora poltica de Derecho. La
funcin de cerrar el sistema.
Desde una u otra perspectiva se coincide en sealar que para la existencia de un poder
poltico legtimo, o para la efectividad del sistema normativo ,la frmula de Estado de
Derecho proporciona los elementos estructurales imprescindibles.
EL ESTADO DE DERECHO
Designar como Estado de Derecho a todo estado por el simple hecho de que se sirve de
un sistema normativo jurdico, constituye una impresin conceptual y real que slo lleva al
confusionismo.
Estado de Derecho es aquel cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la
ley .
las caractersticas generales son:
El I mperio de la ley.
constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho. La ley es la concretividad
racional de la voluntad popular, manifestada a travs de un rgano de representacin
popular libremente elegido. La Ley Ordinaria se conexiona y subordina a la Ley
Fundamental y el control de constitucionalidad de las leyes asegura esa conexin y
subordinacin.
Divisin de poderes.
significa que la accin de las leyes corresponde al poder legislativo y que la aplicacin de
las leyes corresponde a los poderes Ejecutivo y Judicial.
Legalidad de la administracin.
exigencia de sometimiento de la administracin a la ley. La administracin deber siempre
respetar esa primaca de la ley ,ajustando a ella su modo de proceder.
Derechos y libertades fundamentales.
El objetivo de todo Estado de Derecho se centra en la pretensin de lograr una suficiente
garanta y realizacin de los Derechos Humanos y de la libertad fundamental a aquellas
conexionadas.
El Estado de Derecho nace en la Revolucin Francesa y llega hasta la Primera Guerra
Mundial .Entre las dos guerras se forma el Estado Social de Derecho.
LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTAS
Vamos a estudiar ahora la norma jurdica desde un punto de vista formal, es decir
independientemente de su contenido , o sea, en su estructura.
La norma jurdica es una proposicin y hay varios tipos de proposiciones, que se pueden
distinguir con base a dos criterios: la forma gramatical y la funcin .
Con base a la forma gramatical las proposiciones se distinguen en: declamativas ,
interrogativas , imperativas y exclamativas. Con relacin a la funcin se distinguen entre
:afirmaciones, preguntas, rdenes y exclamaciones.
En el lenguaje se pueden distinguir tres funciones: la descriptiva ,la expresiva y la
prescriptiva.
FUNCI ONES
La funcin descriptiva
es propia del lenguaje cientfico y consiste en hacer conocer.
La funcin expresiva
o es propia del lenguaje potico y consiste en hacer participar.
o La funcin prescriptiva
es propia del lenguaje normativo y consiste en dar ordenes , consejos , recomendaciones y
advertencias para hacer.
Caractersticas de proposiciones prescriptivas.
Las caractersticas que diferencian las proposiciones prescriptivas de las descriptivas se pueden
resumir en tres puntos:
Respecto a la funcin.
Con la descripcin queremos informar y lo hacemos de forma indirecta. Con la prescripcin
queremos modificar el comportamiento y lo hacemos de forma directa.
Respecto al comportamiento del destinatario.
Frente a una proposicin descriptiva se puede hablar de la aceptacin del destinatario cuando ste
cree que la proposicin es verdadera. En una proposicin prescriptiva la aceptacin del destinatario
se manifiesta en el hecho de que la cumple.
Respecto del criterio de valoracin de las proposiciones descriptivas
se puede decir que son verdaderas o falsas. Los criterios evaluativos que fundamentan nuestra
aceptacin o rechazo de una prescripcin son otros; como preguntarse si es justo o injusto, vlido o
invlido.
Diferentes tipos de prescripciones.
Respecto a la relacin entre sujeto activo y pasivo se distinguen los imperativos autnomos de los
heternomos. Se denominan autnomosaquellos imperativos en los cuales la misma persona es
quien emite la norma y quien la ejecuta.
Se llaman heteronmos aquellos imperativos en los cuales quien dicta la norma y quien la ejecuta
son dos personas diversas. Esta distincin entre autnomos y heteronmos esta relacionada entre la
distincin entre moral y derecho.
Otra distincin es entre imperativos categricos y entre imperativos hipotticos.
Esta distincin reposa en la forma como se expresa el mandato.
Imperativos categricos
son aquellos que prescriben una accin buena en si misma o sea una accin buena en sentido
absoluto.
Imperativos hipotticos
son aquellos que prescriben una accin buena para lograr un fin, o sea una accin que no es buena en
sentido absoluto, sino que es buena solamente si se desea o si debe obtener un cierto fin.
El ultimo criterio de distincin se relaciona con la fuerza vinculante. Los imperativos o mandatos
son aquellas prescripciones que tienen mayor fuerza vinculante ,pues el comportamiento prescrito
por el imperativo es obligatorio. Hay dos modos mas suaves o menos vinculantes de influir en el
comportamiento de los dems: Los consejos y las peticiones.
Los argumentos que Hobbeo aduce para distinguir mandato del consejo son substancialmente cinco:
1-Respecto al sujeto activo. Quien ordena, tiene una autoridad que le da derecho para mandar.
Quien aconseja ,no puede pretender el derecho
2-Respecto al contenido. Los mandatos imponen por la voluntad de quien los da , los consejos
logran determinar la accin de los dems en razn de su contenido.
3-Respecto a la persona del destinatario. En el Mandato ,el destinatario esta obligado a seguirlo,
en el Consejo es libre de seguirlo o no.
4-Respecto al fin. El mandato est dado en inters de quien manda, el consejo es dado en inters del
aconsejado.
5-Respecto de la consecuencia. Si de la ejecucin de un mandato se deriva un mal, la
responsabilidad es de quien manda. Si ese mismo mal se deriva por haber seguido un consejo, la
responsabilidad no es del consejero, sino del aconsejado.
Criticas a la 1 y a la 4
Mandatos legislacin
Consejos rganos consultivos
Tabla XIII
exhortacin es parecido a un tipo de consejo, relacionado con un sentimiento del que lo da
el mandato se expresa con un quiero del sujeto activo y con un deber por parte del sujeto pasivo
El consejo. quiero, del sujeto activo y deberas del sujeto pasivo.
La peticin debe del sujeto activo , quisiera sujeto pasivo.
Los intereses cambian, el que pide ,el aconsejado o ambos
LA SANCIN
La sancin puede ser definida como el medio a travs del cual se trata de salvaguardar las leyes de la
evasin, de las acciones contrarias y es una consecuencia del hecho de que, en un sistema normativo
los principios dominan a los hechos ,antes que los hechos a los principios .La sancin es la respuesta
a la violacin ,y hay varios tipos:
Sancin Moral.
Es un tipo de sancin interior que acompaa a la norma moral, entendida como la que se cumple
slo por satisfaccin ltima ,la sancin moral es el sentimiento de culpa.
Sancin Social.
Es una sancin externa ya que proviene de otros y es caracterstica de las acciones sociales ,las que
estn dirigidas a hacer ms agradable la convivencia. La forma ms grave de sancin social es el
linchamiento.
Sancin J urdica.
Es una sancin externa e institucionalizada. Se produce una mayor eficacia de las normas relativas
.Cuando se habla de sancin institucionalizada se entienden las siguientes tres cosas:
1-Para toda violacin de una regla primaria , se ha establecido su sancin relativa.Se asegura la
certeza de la respuesta.
2-Se establece , si tienes dentro de ciertos trminos la medida de la sancin Se asegura la
proporcionalidad.
3-Se establecen las personas encargadas de cumplir la ejecucin Se asegura la imparcialidad.
Estas tres limitaciones en conjunto, tienen como fin aumentar la eficacia de las reglas institucionales.
CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICA
Existen un gran nmero de clasificaciones de normas jurdicas que siguen diversos criterios de
distincin , pero la distincin que interesa a la teora del Derecho es la que toma como criterio
el Criterio Formal , el cual se basa exclusivamente en la escritura lgica de la proposicin prescrita.
Conforme a este criterio distinguimos entre: proposiciones generales y proposiciones particulares
.En las Universales el sujeto representa una clase compuesta por ms miembros (los hombres son
mortales).Las proposiciones Particulares son en las que el sujeto representa a un individuo singular.
Llegados a este punto debemos decir que toda proposicin prescrita ,y por tanto tambin las normas
jurdicas tienen dos elementos constitutivos:
El sujeto , a quien se dirige la norma (destinatario), el objeto de la prescripcin .As pues para
interpretar la norma jurdica debemos determinar a quien se dirige y que comportamiento establece
.De esta forma obtenemos ,no dos, sino cuatro tipos de proposiciones jurdicas:
Prescripcin con destinatario universal.
Prescripcin con destinatario individual.
Prescripcin con accin universal.
Prescripcin con accin individual.
Otra clasificacin es la de normas generales , las cuales son universales respecto al destinatario y
normas abstractas , que son universales respecto a la accin.
A las normas generales se contraponen las que tienen por destinatario un sujeto particular ,Normas
particulares .
A las normas abstractas se contraponen las que regulan una accin particular :Normas concretas .
Las normas concretas podran llamarse ordenes , algunos juristas se niegan a calificar las normas
jurdicas como mandatos , ya que mandato se refiere a prescripciones como sujeto bien
determinado. De este modo encontramos una nueva clasificacin :normas generales y mandatos
,normas abstractas y rdenes .
Considerar la generalidad y la abstraccin ,como requisito de la norma jurdica tiene un origen
ideolgico y no lgico.
En realidad ,generalidad y abstraccin son requisitos ms que de la norma jurdica , que de la
norma justa.
La generalidad es el mejor medio para alcanzar la igualdad .Por suerte la abstraccin nos lleva hacia
el fin de Certeza , es decir, la determinacin de los efectos que el ordenamiento jurdico atribuye a
un comportamiento dado ,de manera que el ciudadano est en condiciones de saber con anticipacin
las consecuencias de sus acciones .Decir para terminar que, combinndose los requisitos de
Generalidad, Abstraccin , Particularidad y de la Concrecin ;las normas jurdicas pueden
ser: Normas generales y abstractas ,Normas particulares y concretas.
Otra clasificacin de las proposiciones prescriptivas es la que distingue entre Proposicin afirmativas
y negativas .Partiendo de una proposicin cualquiera ,se obtendrn las dems segn se use el signo
: NO
Decimos que dos proposiciones son contrarias , cuando no pueden ser ambas verdaderas ,pero
pueden ser ambas falsas .Son contradictorias , cuando no pueden ser ambas falsas ni verdaderas .Son
subalternas , cuando de la verdad de la primera se puede deducir la verdad de la segunda , pero de la
verdad de la segunda no puede deducirse la primera.
Entre dos contrarias se dice que existe una relacin de incompatibilidad.
Entre dos contradictorias de alternativa .
Entre dos subalternas de implicacin.
Entre dos subcontrarias de disyuncin.
Hasta ahora hemos hablado de la proposicin afirmativa .Ahora hablaremos de la negativa, conocida
como prohibicin, en cuanto que excepta a algunos del deber de hacer. Se llama Premisa negativa.
La censura es la que excepta a algunos del deber de no hacer. Premisa positiva.
Otra clasificacin ,es la de normas categricas e hipotticas.
Norma Categrica
Es aquella norma que establece que una determinada accin se debe cumplir.
Norma Hipottica
Es aquella que establece que una accin debe ser ejecutada si se cumple una determinada condicin
.Generalmente todas las normas reforzadas por sanciones son hipotticas .Pero como existen normas
jurdicas no sancionadas , tambin existen normas jurdicas categricas :sin condiciones .
Las normas jurdicas hipotticas pueden ser de dos tipos: Segn la sancin, consisten en no alcanzar
el fin deseado, o bien en alcanzar un fin diverso al deseado.
Las primeras son las Normas Instrumentales :La accin que prescriben es un hecho para alcanzar un
fin El otro tipo de normas hipotticas son las Normas Finalistas ,porque prescriben acciones valor de
fin.
La ltima clasificacin que veremos, es la que distingue entre normas de conducta y normas de
organizacin. Las normas jurdicas de Conducta prescriben lo que se debe hacer, las de
Organizacin establecen rganos encargados de la produccin y aplicacin de normas.
En relacin a esta clasificacin ,hay que decir, que el jurista Hart concibe el Derecho como la unin
de reglas Primarias y Secundarias .Las Primarias son las destinadas a ser cumplidas por todos los
ciudadanos ,y las Secundarias estn dirigidas a las instituciones pblicas ,para que hagan cumplir las
normas primarias.
Normas de reconocimiento.
Establecen qu normas forman parte del Derecho de un determinado grupo social.
Normas de cambio.
Facultan a ciertas personas a crear nuevas normas primarias y a modificar y derogar las ya existentes
Normas de adjudicacin
.Facultan a ciertos rganos para determinar en casos particulares, si se han transgredido o no una
norma primaria .Tambin establecen el procedimiento que hay que seguir para juzgar.
Generales Particulares (mandatos)
Abstractos Concretos (rdenes)
Afirmativas Negativas
Contrarias Contradictorias
Permisivas Subalternas.
Tabla XIVI
LA UNIDAD JURDICA
El ordenamiento jurdico se integra de normas que nacen de distintos poderes .La unidad muestra,
que esas fuentes son rganos de poder autorizadas por leyes .Cuando un rgano de poder dicta una
norma tiene que tener en cuenta las normas de rango superior .El ordenamiento es uno, porque existe
una norma fundamental, que es la que da unidad .La norma hipottica da validez a la que sea la
primera .
Hart habla de las normas de reconocimiento de otras normas , y se deriva de la norma fundamental.
Es una norma que crea poderes .La norma fundamental la podemos materializar en la Constitucin ,
pero esa primera norma debe recibir validez de otra norma. Ese poder soberano , es el poder
constituyente , la voluntad de todos los ciudadanos del Estado ,que aceptan las caractersticas de esa
norma fundamental .Slo hay dos excepciones en la validez de las normas.
1-La norma fundamental ,que da validez pero no la recibe .
2-La norma de ejecucin ltima, que reciben validez pero no la otorgan.
Primero es la norma ,luego el poder y ste a su vez crea una norma.
NormaPoderNorma.
El criterio para saber que una norma forma parte de un sistema es el de validez .Es el sistema por el
cual vamos a descubrir si la norma forma parte o no del sistema La validez nos habla de dos
criterios: la legalidad y la legitimidad , y a su vez la validez de legalidad se subdivide en validez
formal y validez material.
Validez de legalidad formal.
Consiste en que los rganos de poder deben someter las normas que aprueban ,a un procedimiento.
Este procedimiento est establecido en una norma que suele ser superior jerrquicamente.
Validez de legalidad material.
Es el rgano de poder que no slo tiene que guardar un procedimiento, sino que adems slo puede
dictar normas de aquellas materias en que sea competente y debe acatar lo dispuesto por normas
superiores .
Estas valideces se dan siempre en comparacin y supone entrar en el contenido material de las
normas , pero la validez no slo tiene que ver con el contenido, sino tambin con las normas mismas
.A esto se llama :
Validez de legitimidad
Son todas las normas del ordenamiento que tienen que acatar los valores que realizan las normas
superiores. Existen sistemas para expulsar las normas invlidas.
DERECHO Y FUERZA
Segn BABBIO, la norma fundamental establece la necesidad de obedecer al poder originario .Esto
significa reducir el poder a la fuerza .Pero es necesario no confundir el poder con la fuerza .Al hablar
de poder originario nos referimos a la fuerzas polticas que han instaurado un determinado
ordenamiento jurdico.
Todo poder originario reposa un poco en la fuerza y en el consentimiento. La norma fundamental
dice que se debe obedecer al poder originario. Los detentores del poder son los que tienen la fuerza
necesaria para hacer respetar la norma que han prescrito. La fuerza es un instrumento necesario del
poder . Si el Derecho es un conjunto de reglas con eficacia reforzada, esto implica que un
ordenamiento jurdico es impensable sin el ejercicio de la fuerza , o sea , sin un poder .Esto no
significa reducir el poder a la fuerza , sino reconocer que la fuerza es necesaria para la realizacin
del Derecho. Por eso existe un ordenamiento jurdico que se mantendr mientras tenga eficacia .La
norma fundamental constituye el fundamento del Derecho como debera ser (Derecho justo).
La norma fundamental autoriza a quienes detentan el poder, para ejercer la fuerza .El slo hecho de
provenir del poder originario constituye una legitimacin jurdica y no moral del poder .
Pero acerca del tema Derecho y Fuerza ,existe otra teora anunciada por Kelsen y defendida por
Ross, que afirma que la fuerza es el elemento de reglamentacin jurdica , es decir, no debemos
entender por Derecho un conjunto de normas que se hacen valer por la fuerza , sino un conjunto de
normas que regulan el ejercicio de la fuerza de una determinada sociedad .Kelsen dice que el
Derecho es un ordenamiento compuesto de normas que regulan la coaccin , esto es, que disponen el
modo en que se deben aplicar ciertas sanciones .
LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURDICO
El ordenamiento jurdico no puede acoger contradicciones .El problema de unidad y coherencia
consiste en mostrarnos que, aunque hay diversas fuentes y es posible que regulen un asunto
determinado de manera distinta a como lo hace otra fuente, el ordenamiento jurdico establece un
sistema para conseguir la coherencia
.Para resolver las contradicciones existen unos criterios que son :criterios generales de derogabilidad
,que utilizan intrpretes y juzgadores .Cuando hay una contradiccin se aplica el Criterio Jerrquico ,
en el que la ley superior deroga a la inferior. El Criterio Cronolgico consiste en que la ley posterior
deroga o se aplica con preferencia respecto con la ley anterior .El criterio de especialidad dice que la
ley especfica de la materia que vamos a aplicar ,es la Preferente .En caso de que no haya acuerdo
entre los intrpretes , los Tribunales de Justicia dirn que criterio se ha de aplicar.
LAS ANTINOMIAS
Son las normas incompatibles .El Derecho no tolera las antinomias.
Definimos como incompatibles dos proposiciones que no pueden ser al mismo tiempo verdaderas
.Tres casos.
1-Entre una norma que manda hacer algo y una que lo prohibe.
2-Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer
3-Entre una norma que prohibe hacer y otra que permite hacer .
Para que se pueda dar una antinomia , se requieren dos condiciones :
a)-Las dos normas tienen que pertenecer al mismo ordenamiento.
b)-Las dos normas deben tener el mismo mbito de validez .Hay cuatro mbitos de
validez :temporal , espacial,personal , y material.
Las antinomias pueden ser de tres diversos tipos:
1-Si dos normas incompatibles tienen igual mbito de validez ,se puede denominar total-total.
2-Si dos normas incompatibles tienen un mbito de validez en parte igual y en parte diverso, se
pueden denominar parcial-parcial.
3-Si dos normas incompatibles , una tiene un mbito de validez igual a la otra ,pero ms restringido,
su mbito de validez es en parte igual y en parte diverso con relacin a la otra cosa , se denomina
total--parcial.
TI POS DE ANTI NOMIAS.
Impropias, con referencia a otras situaciones .
De principios
En un ordenamiento que se inspira en ambos valores , reposa sobre principios antinmicos (libertad-
seguridad).
De valoracin
Cuando una norma castiga un delito menor con una pena ms severa que la prescrita para un delito
mayor (injusticia).
CRI TERI OS PARA SOLUCI ONAR LAS ANTI NOMIAS .
Cronolgico.
Jerrquico.
De la especialidad.

TEMA 2
EL IUSNATURALISMO Y
EL POSITIVISMO JURIDICO.
La vieja polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico gira alrededor de la
relacin entre derecho y moral.
Una descripcin simplista de estas corrientes, y de esta polmica, dira que el
iusnaturalismo sostiene que existe una relacin directa entre el derecho y la moral.
Mientras tanto, elpositivismo niega esa conexin entre derecho y moral.
I-.EL IUSNATURALISMO.
La concepcin iusnaturalista, se caracteriza por sostener conjuntamente estas dos tesis;
-Una tesis de filosofa tica, que defiende la existencia de principios morales y de justicia,
universalmente validos y asequibles a la razn humana.
-Una tesis de definicin del derecho, segn el cual, no puede calificarse un sistema
normativo de jurdico si este contradice aquellos principios morales o de justicia
universalmente validos.
Todos los iusnaturalistas discrepan en el origen de estos principios morales y de justicia
que conforman el derecho natural.
El iusnaturalismo teolgico (Sto. Tomas de Aquino), sostiene que este derecho natural
proviene de Dios, formando parte del orden eterno establecido por el y asequible a la
razn humana. Segn estos, ningn orden jurdico tiene fuerza obligatoria si no cumple
con los principios de derecho natural.
Segn V. Cathrein, el derecho natural, encuentra su fundamento en la absoluta necesidad
para la sociedad humana. Adems se trata de un derecho universal, es decir, aplicable a
todos los hombres y a todos los tiempos, y necesario.
Segn esta concepcin, las leyes positivas deben obtenerse por conclusin del derecho
natural, o deben tener la funcin de determinacin aproximativa, precisando los postulados
generales del derecho natural. Tambien deben hacer efectivas los mandatos del derecho
natural.
El iusnaturalismo racionalista (Kant ) surgen en Europa en los sXVII y XVIII. Segn
estaconcepcin, el derecho natural, no deriva de los mandatos de Dios, sino de la
estructura de la razn humana.
Esta corriente iusnaturalista, intentaron formular detallados sistemas de derecho natural,
cuyas normas bsicas, constituan axiomas autoevidentes para la razn humana.
Los presupuestos del racionalismo, influyeron en la configuracin de la dogmtica
jurdica,modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los pases de tradicin
continental europea.
El iusnaturalismo historicista (Savigny) pretende inferir normas universalmente validas a
partir del desarrollo de la historia humana. El criterio de discernir entre lo bueno y lo malo
lo constituye la direccin de la historia.
Otra corriente iusnaturalista ms moderna, que se funda en la naturaleza de las
cosas(Welzel). Esta corriente sostiene que existen ciertos aspectos de la realidad que
poseen fuerza normativa, y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el
derecho positivo.
II-.EL POSITIVISMO.
Resulta mucho mas complicado caracterizar al positivismo. Esta dificultad viene marcada
entre otras cosas, por la ambigedad del propio termino positivismo.
Las principales posiciones atribuidas al positivismo son:
EL ESCEPTICISMO ETICO.
Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no existen principios morales
y de justicia universalmente validos y cognoscibles por medios racionales y objetivos.
Esta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo.
Esta tesis positivista es principalmente defendida por Kelsen y Ross.
Bajo influencias filosficas empiristas y los postulados del positivismo lgico, estos autores
sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es definible racionalmente, son los
juicios que tiene contenido emprico. De este modo, los enunciados morales no cumplen
esta condicin, por lo tanto, no son juicios de los que se puedan analizar su verdad o
falsedad. Estos enunciados son para estos autores, relativos y subjetivos, limitados a ser
la expresin de los estados emocionales de quienes los formulan.
Para Kelsen, los intentos de justificar racionalmente un principio, suelen incurrir en el vicio
lgico de pretender derivar juicios normativos (juicios de deber ser) a juicios descriptivos (
juicios de ser ).
Alejados de estos autores, surgen otros autores, Austin y Bethman, que crean en la
posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente valido del cual se
derivan todos los juicios valorativos: el Principio de Utilidad.
Este principio de utilidad, sostiene que una conducta es moralmente correcta cuando
contribuye a incrementar la felicidad del mayor numero de gente.
Como conclusin, no es correcto identificar el escepticismo tico con el positivismo. Por lo
tanto no es esencial el rechazo a la primera tesis iusnaturalista, ya que esa tesis es
totalmente compatible con el positivismo.
EL POSITIVISMO IDEOLOGICO
Se le ha atribuido tambin la tesis de que cualquier norma del derecho positivo
tiene validez o fuerza obligatoria, debiendo de ser obedecida y aplicada, dejando atrs los
escrpulos morales.
Pero esta tesis, es muy poco seguida por los importantes filsofos positivistas, quienes no
se adhieren a ella plenamente.
Esta posicin ha sido la mas imputada al positivismo por parte de los autores
iusnaturalistas, y a servido para acusar al positivismo como creencia a la que se adhieren
cualquier rgimen de fuerza.
Bobbio denomina esta tesis como positivismo ideolgico, y lo caracteriza por:
-el derecho positivo, por el mero hecho de se emanado de la voluntad dominante, es justo,
ya que el criterio para juzgar la justicia y la injusticia de las leyes, es el mismo que para
juzgar su validez o invalidez.
Ross denomina esta tesis como seudopositivismo.
Esta tesis involucra una posicin ideolgica y moral. En ella se combina una definicin del
derecho del derecho en trminos puramente facticos con la idea iusnaturlista de que toda
norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral.
El positivismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin neutra y que se
limiten a decidir segn el derecho vigente, una pretensin totalmente ilusoria.
Si se define el derecho en trminos puramente factico, lo que el derecho vigente dispone
son reducibles a proposiciones acerca de hechos. Ahora bien, es un principio de la lgica
del razonamiento practico(razonamiento que conduce a la justificacin de una accin o
decisin) que las proposiciones acerca de hechos, no expresan razones operativas para
justificar acciones o decisiones. No se puede justificar una accin o decisin solamente
sobre la base de que algo ocurri o ocurrir en la realidad, por lo que debe recurrirse
adems, a deseos o intereses o a valoraciones.
Los jueces no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente
relevantes.
Conclusin, el positivismo ideolgico es una posicin valorativa que sostiene que los
jueces deben atenerse en sus decisiones a un nico principio moral: el derecho vigente.
Tambin advierte de la radical debilidad del positivismo ideolgico.
KELSEN Y EL POSITIVIMOS IDEOLOGICO.
Este autor, sostiene que las norma juridicas existen en el modo en que son validas o tiene fuerza
obligatoria; las normas se dan no en el mundo de los hechos, sino en el mundo de que debe ser.
En esto, kelsen coincide con el iusnaturalismo, pero rechaza la pretensin iusnaturalista de que
la validez o fuerza obligatoria de las normas juridicas derivan de su con concordancia con principios
morales o de justicia. Para kelsen esta validez deriva de una norma no positiva, su famosa norma
basica, que dice que que pone un orden coactivo eficaz dispone debe ser.
Esta norma basica es un mero presupuesto epistemologico de la ciencia jurdica, que permite a los
juristas acceder a la verdadera realidad juridica.
Kelsen no dice en ningun momento que los jueces tengan que aceptar en sus decisiones la norma
basica, solo habla de la aceptacin hipotetica de la norma basica por parte de los juristas teoricos,
para describir el derecho.kelsen no afirma que existe una obligacin moral de obedecer o aplicar
toda norma juridica.
EL FORMALISMO JURIDICO.
Se suele atribuir al positivismo una cierta concepcin acerca de la estructura de todo orden
jurdico.
Segn esta concepcin el derecho esta compuesto exclusivamente, o no
predominantemente por normas promulgadas explicita y deliberadamente por rganos
centralizados, anulando la existencia de otras normas, por ejemplo, normas
consuetudinarias.
Sostiene tambin que el orden jurdico es completo(no presenta lagunas), consistente (no
presenta contradicciones) y preciso. En conclusin, el orden jurdico es un sistema
autosuficiente para proveer una solucin univoca para cualquier caso concebido.
Bobbio denomina esta concepcin como positivismo terico.
Este tipo de positivismo va ligado al positivismo ideolgico.
Esta concepcin del derecho ha tenido una notable influencia en la conformacin de la
dogmtica jurdica.
No todos los positivistas se adhieren a esta concepcin del derecho.
Kelsen, Ross y Hart sostienen que un orden jurdico puede estar integrado no solo por
normas legisladas, si no por normas consuetudinarias y jurisprudenciales. Ahora bien,
ninguno de ellos se pone de acuerdo en el orden de prioridad.
Pero Ross y Hart, han contribuido a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden
jurdico puede presentar.
Kelsen, en este aspecto, sostiene la tesis de que el derecho no presenta lagunas o
contradicciones lgicas, pero si admite la existencia de indeterminaciones lingsticas, lo
que hace, que el derecho presente a los jueces no una unica solucion, sino varias
alternativas. Kelsen, no sugiere que esta tesis sea relevante para su posicin positivista.
TEMA 3
EXAMEN CRTICO DEL REALISMO.
EL PAPEL DE LAS NORMAS JURIDICAS.
El realismo desplaza a las normas jurdicas, y coloca en su lugar las predicciones sobre la
actividad judicial.
En primer lugar, aparece en esta corriente una elogiable actitud cautelosa frente a las
especulaciones existentes durante siglos en la bsqueda de normas y conceptos
universales, invariables y autoevidentes. Segn los realistas, hay que olvidar esa utopa y
construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurdica con proposiciones
empricamente verificables, es decir, mediante hechos.
El realismo, al hablar de derecho, habla de ciencia del derecho, ya que son los juristas y
los abogados los que, supuestamente, haran profecas sobre la conducta de los jueces, y
no los mismos jueces y los legisladores.
Respecto a la pregunta, Cmo sabemos quienes son los jueces? A esto el realismo no da
una respuesta coherente. De este modo, esta corriente tiene que admitir la existencia de
normas que dan competencia a ciertos individuos para actuar como jueces, ya que no hay
ninguna propiedad natural que diferencie a los jueces de los que no lo son, sino que dicha
distincin depende de que unos estn autorizados por ciertas normas, y otros no.
Al hablarse de conductas o decisiones de los jueces, nos surge otra pregunta; Que es lo
que nos interesa? Lo que le interesa a la ciencia del derecho es, los dictmenes que van a
realizar los jueces, y a partir de ellos, que normas jurdicas particulares van a formular para
resolver un conflicto.
Pero los jueces no proceden arbitrariamente, si no que siguen ciertas pautas generales.
Por lo tanto, no tienen sentido la primera interpretacin del realismo. Los realistas no
deben querer decir que el derecho objetivo consiste en profecas sobre la actividad judicial,
sino que consiste en decisiones judiciales particulares.
Posicin de Alf Ross ante el realismo.
Este autor es un realista moderado. Es realista en cuanto caracteriza el derecho sobre la base de la
prediccin de las decisiones judiciales. Esta caracterizacin corresponde a la ciencia jurdica y no al
objeto de estudio de la misma.
Por otra parte, analiza que aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de prediccin
por parte de los juristas; lo que la ciencia del derecho predice es que normas o directivas van a ser
usadas por los jueces como fundamento de sus sentencias.
Por ello, Ross define el derecho vigente, como el conjunto de directivas que probablemente los
jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones.
Segn este autor, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado pas, no hay que
verificar su validez o fuerza obligatoria, sino la posibilidad de que sean aplicadas por los jueces.
Las corrientes realistas ms razonables, no eliminan las normas del anlisis jurdico, sino
que proponen criterios verificables empricamente para determinar cuando las normas
integran un sistema jurdico dado.
TEMA 4.
EL CONCEPTO DE NORMA JURIDICA.
I-.ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS.
Las normas, constituyen tcnicas de motivacin social, es decir, instrumentos para incidir
en el comportamiento de los humanos.
Segn Kelsen, existen dos tipos de tcnicas de motivacin:
-Tcnica de Motivacin Directa. En ella, las normas indican directamente la conducta
deseable a seguir. Estas normas, motivan por la propia autoridad de la norma, evitando
incluir dentro de ellas las sanciones.
-Tcnica de Motivacin Indirecta. En este tipo de tcnicas, las normas mediante la
inclusin de sanciones y premios, indican la conducta deseable.
Las normas jurdicas son tcnicas de motivacin indirecta ya que intentan mediante las
sanciones (el derecho la utiliza mucho mas que los premios),intervenir en la conducta del
hombre.
Para Kelsen, una norma jurdica es aquella que tiene como contenido un acto coercitivo
(sancin jurdica), calificado como debido.
Al hablar de sancin jurdica, Kelsen hace referencia a un acto de coercitivo que consisten
en la privacin de algn bien por una autoridad o por un individuo autorizado, para dicha
funcin, y es fruto de una actividad determinada.
Respecto al carcter de una norma jurdica, Kelsen opina que esta se basa tan solo en el
deber ser
II-.ELEMENTOS DE LAS NORMAS JURIDICAS.
Antes de todo, debemos aclarar que las normas jurdicas se consideran preinscripciones,
de modo que analizaremos sus elementos a partir de estas.
De este modo, dentro de los distintos elementos de las preinscripciones nos encontramos
tres grupos, formados por distintos elementos cada uno.
-NUCLEO NORMATIVO. Se trata de aquellos elementos que dentro de una
estructura lgica encuentran caracteres comunes con otros tipos de normas.
Dentro de estos caracteres nos encontramos con tres: el carcter, el contenido y la
condicin de aplicacin.
o CARCTER. Se trata de que la norma se de para que algo deba, no deba o pueda hacerse.
Las normas pueden tener carcter permisivo, si se tiende a que algo pueda ser.
Carcter obligatorio si se tiende a que algo deba ser. Y son de carcter prohibitivo si se
tiende a que algo no pueda hacerse.
El carcter obligatorio y prohibitivo son de carcter nter definible, ya que uno puede definir
al otro de modo inverso (lo que se prohbe indica que la accin opuesta esta permitida, y
viceversa). Por otro lado, el carcter permisivo y obligatorio, son independientes.
Los distintos tipos de caracteres normativos se les denomina operadores deonticos ,y se
rigen por leyes de la lgica especifica, denominada lgica deontica
o CONTENIDO. Se trata de lo que una norma declara prohibido, obligatorio, o sea acciones o
actividades.
Segn Von Wright la accin esta relacionada con el cambio producido en el mundo. La
accin, segn la concesin de Von Wright en provocar un cambio, solo se puede
determinar que accin realizo el individuo por el cambio que efectu en el mundo.
Las acciones son un acto determinado y puede ser positivo o negativo, segn el cambio
que produzca. La actividad es un cambio que exige un proceso.
o LA CONDICION DE APLICACIN. Se trata de la circunstancia que tiene que darse para que exista
una oportunidad para realizar el contenido de la norma.
Segn esta condicin se distinguen dos tipos:
-Normas de Aplicacin Categricas. Son aquellas normas que solo suponen las
condiciones para que se realice su contenido.
-Normas de Aplicacin Hipotticas. Se trata de normas que prevn condiciones
adicionales a su aplicacin que no se encuentran en su contenido.
-COMPONENTES DISTINTIVOS. Se trata de aquellos elementos que se encuentran
dentro de las normas jurdicas, pero que no tiene por que encontrarse necesariamente en
el resto de normas.
Estos caracteres son tres; autoridad, sujeto normativo y ocasin.
o AUTORIDAD. Se trata del agente que emite o dicta una norma.
Los autoridad normativa se puede clasificar en:
-Autoridad Teonomas. La norma emana de un ser supraempirico: Dios.
-Autoridad Positiva. La autoridad es representada por un ser humano.
Dentro de esta autoridad positiva se puede clasificar a su vez en
-Autoridad Positiva Heternoma. La norma emana de un agente para otro sujeto normativo
diferente.
-Autoridad Positiva Autnoma. Se tratan de normas que tanto la autoridad como el sujeto
normativo son la misma persona.
o SUJETO NORMATIVO. Se trata de los agentes que reciben la norma.
Estos sujetos pueden ser particulares, cuando la norma se dirige a uno o varios agentes
determinados. O pueden ser sujetos generales, cuando la norma se dirige a un grupo de
agentes indeterminados por medio de una descripcin.
Los sujetos generales pueden ser divididos a su vez en sujetos conjuntivalmente
generales, cuando la norma se dirige a todos los miembros de una clase. Y en sujetos
disyuntivamente generales, que serian aquellas que se dirigen a uno o varios agentes
indeterminados de una cierta clase.
o LA OCASIN. Se trata de la localizacin espacial o temporal en que
debe cumplirse al contenido de la norma.
La ocasin, al igual que el sujeto normativo, puede clasificarse en ocasin particular,
cuando se establece una ocasin determinada, y ocasin general.
La ocasiones generales a su vez se clasifican en ocasiones conjuntivalmente generales,
cuando menciona una clase de situaciones en la que se debe o puede desarrollarse el
contenido de la norma. Y ocasin disyuntiva general, cuando el contenido engloba alguna
clase de ocasiones determinadas.
-El ultimo grupo, trata aquellos elementos que sirven para definir una norma pero no se
trata de componentes especficos y necesarios para la definicin de las normas como
tales.
Estos elementos son dos; la promulgacin y la sancin .
o LA PROMULGACION. Se trata de la formulacin de las normas, la trascripcin a un sistema de
smbolos que permita darla a conocer a su destinatario. Tambin hace referencia al lugar donde se
publicara la trascripcin de esa norma( por ejemplo, el BOE).
o LA SANCION. Consiste en un dao que la autoridad puede aadir en la norma para hacer efectivo el
cumplimiento de la norma.
III-.LA TEORIA DE KELSEN RESPECTO DE LAS NORMAS JURIDICAS.
TEORI A DE AUSTI N.
Jhon Austin, define las normas jurdicas como mandatos generales emanados del soberano hacia
los sbditos, para que estos se comporten de determinada manera, causndole dao si se produce
una conducta no deseada.
Para Austin, en una norma jurdica se debe especificar el sujeto, el acto a realizar y la ocasin de la
realizacin de dicha accin. Respecto a la sancin, opina que esta debe de ir indicada en una
segunda parte de la norma o en otra norma creada nicamente para ello.
Para este autor, la nica diferenciacin entre norma jurdica y el resto de normas, es que las
normas jurdicas tienen su base en la voluntad de un soberano.
Para Kelsen, las normas jurdicas son clasificadas como una especie de las normas
prescriptivas.
Para este autor, las normas jurdicas son proposiciones prescriptivas de deber ser. Son
proposiciones, porque son un oracin con sentido propio que impone una determinada
accion, y son de deber ser, porque no describen la realidad, sino como debe ser esa
realidad.
Kelsen formula su concepcin de las normas jurdicas de manera distinta a Austin.
LAS NORMAS JURDICAS COMO JUICIO DE DEBER SER.
Kelsen distingue dos tipos de juicios; los juicios de ser, que son enunciados descriptivos y
susceptibles de verdad o falsedad. Y los juicios de deber ser, que son directivos y no
tienen sentido predicar verdad o falsedad.
Los juicios de deber ser sirven para interpretar los actos de voluntad, cuya intencin se
dirige, a la accin de otra persona. Kelsen se niega a ver detrs de estos juicios de deber
ser, a los que el denomina normas, una voluntad real de quienes las dictan.
Kelsen sugiere que la analoga entre las normas y los mandatos es solo parcial, por lo que
se podra decir que una norma es un mandato despsicologizado, es decir, que crea la
misma funcin que los mandatos pero tiene una distinta visin para los individuos.
En sustitucin de la voluntad, que para Kelsen es caracterstico de los mandatos y solo
anlogo en las normas, este autor seala otra diferencia de las normas, la validez.
Para Kelsen la validez es la existencia especfica de las normas y constituye su fuerza
obligatoria.
Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo, mientras las
rdenes son la expresin de la mera intencin subjetiva de quienes las formula.
Las normas validas, son aquellas normas que estn vigentes y se encuentran autorizadas
por una norma de rango mayor.
Las normas vigentes son aquellas normas que existen y deben de ser obedecidas y
aplicadas.
La norma eficaz es aquella norma aplicada por el poder judicial y obedecida por la
ciudadana.
IV. CRITICA A LA CONCEPCION DE KELSEN; NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS
SECUNDARIAS.
Las crticas a la tesis de Kelsen sobre la estructura de las normas jurdicas ha sido
muchas.
Una de las observaciones que se hecho a la caracterizacin de las normas que son
jurdicas por el hecho de que su contenido sea una sancin, es que este no es un
elemento suficiente para distinguir a las normas jurdicas de las que no lo son.
Hart sostiene que el esquema de las ordenes respaldadas por amenazas responden
bastante bien a la estructura de las normas jurdicas penales y a la de algunas, pero muy
pocas, de las civiles.
Hay normas jurdicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios,
testamentos, etc. Esas normas no tienen por funcin imponer obligaciones, sino
proporcionar a los participantes facilidades para concretar sus deseos, otorgndoles
potestades para crear ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco
coercitivo.
Hart opina, que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como
pautas o criterios de conductas para la apreciacin critica de ciertas acciones, y esto es lo
que hace que ambas sean reglas o normas.
Tambin sugiere que las normas que confieren potestades constituyen reglas para la
creacin de las normas que imponen deberes. Ambas son igualmente importantes.
En primer lugar, Hart objeta a Kelsen que las normas estan dirigidas sobre todo a la
ciudadania, y no solo a los funcionarios. Esto implica desconocer como el derecho motiva
a la conducta de los subditos. Supone, ademas, considerar el ordenamiento jurdico solo
desde el punto de vista del hombre malo, el hombre que infringio la ley, en vez de ponerse
en el lugar del hombre que quiere cumplir con su deber y toma al derecho como guia.
Pero esta consideracin de la nulidad como una sancin es rechazada con razon por Hart.
Hart se centra en la observacin que considera mas importante.
Al concluir Hart que la concepcin que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica
una inaceptable deformacin de la realidad jurdica, y propone considerar el ordenamiento
jurdico como la union de diferentes tipos de normas o reglas, las que clasifica en
reglas primarias y secundarias.
Las reglas primarias.
Son las reglas que prescriben a los individuos la realizacin de ciertos actos; imponen obligaciones,
ya que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la critica o el elogio, por la conformidad o la
no conformidad con la regla. Estas reglas se dirigen a los sbditos, indicndoles conductas que se
consideran deseables.
Las reglas secundarias.
Son las reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer.
Hart distingue tres tipos de reglas secundarias, a saber:
Regla de Reconocimiento. Son aquellas reglas que establecen los criterios de identificacin del
derecho, es decir, sirven para identificar que normas forman parte de un sistema jurdico, y cuales
no.
Reglas de Cambio. Permiten dinamizar el ordenamiento jurdico indicando los procedimientos que
son precisos realizar para que las reglas primarias cambien el sistema.
Reglas de Adjudicacin. Son las reglas que otorgan competencias a ciertos individuos u rganos para
establecer si en una ocasin particular se ha infringido o no, una regla primaria.
Hart sostiene que ver el derecho como la union de reglas primarias de obligacin y de
normas secundarias, que se acaban de indicar, facilita la comprensin de los fenmenos
jurdicos, que no se encasillan de forma simplista en un esquema unitario.
Este enfoque de Hart permite que, contrariamente a lo que piensa Kelsen y otros autores,
no sea posible distinguir una norma jurdica de otra clases de normas por su contenido o
estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino lo que permite definir a una
norma como jurdica es su pertenencia a un sistema jurdico.
CLASIFICACION DE LAS NORMAS DE VON WRIGHT
Especies Principales
Las Reglas definitorias determinadas.
Son reglas que definen o determinan una actividad.(las reglas de un juego,las reglas de la gramatica,.
. . )
Las Directivas o Reglas Tecnicas.
Son reglas que indican un medio para alcanzar un determinado fin.
Estas reglas no estan destinadas a dirigir la voluntad, sino que lo que indican esta condicionado a esa
voluntad. La regla tecnica es hipotetica. Estas reglas presuponen una posicin anankastica que debe
ser verdadera, para que la regla sea eficaz.
Un enunciado anakastico es una proposicion descriptiva que dice que algo es condicion necesaria de
otro algo.
Prescripciones.
Son normas que establecen orden, mandato, ya que van dirigidas a condicionar la conducta del
individuo.
Von Wrught caracteriza a las normas prescriptas mediante;
Emanan de una voluntad del emisor de la norma, autoridad normativa.
Estan destinadas a algun agente, sujeto normativo.
Para que el sujeto conozca su voluntad, la autoridad promulga la norma.
Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade a la norma una sancion
Especies Secundarias.
TEMA 5.
LOS RASGOS DISTINTIVOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS.
I. LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS NORMATIVOS.
El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos.
Alchourron y Bulgin, a partir de la definicin de Tarski de sistema deductivo de enunciados,
caracterizan a los sistemas normativos como aquellos sistemas deductivos de enunciados
entre cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que
correlaciona un caso determinado con una solucin normativa (permitir, prohibir o obligar
una cierta accin).
Por lo tanto, un sistema normativo no requiere estar constituido solo por normas: es
suficiente con que aparezca una norma para calificar de normativo un sistema. Por ello, en
muchos sistemas normativos aparecen enunciados que no son normas, como definiciones
conceptuales, descripciones facticas o expresiones de deseos.
II. LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS COACTIVOS.
Qu es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos? La respuesta de
Kelsen, consiste en distinguir las normas jurdicas de todas las dems normas por el hecho
de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema jurdico es un sistema constituido
por normas jurdicas.
Esta visin del derecho obscurece la gran variedad de reglas que constituyen un sistema
jurdico moderno. Parece ilusorio distinguir una norma jurdica por una cierta estructura o
contenido caracterstico, y no por su pertenencia a un sistema.
Kelsen erige la coactividad como nota distintiva de los sistemas normativos que son
jurdicos, aunque resulta exagerada su afirmacin que toda norma de un sistema jurdico
prescribe un acto coactivo, una sancin.
Un sistema normativo no es un sistema jurdico si no incluye normas que prescriben actos
coactivos, aunque no todas tienen que estipular actos coactivos.
Es por lo tanto razonable distinguir al derecho de otros sistemas normativos, por el hecho
de que algunas de sus reglas estn dirigidas a regular el ejercicio del monopolio de la
fuerza estatal. El sistema jurdico contiene normas que prohben, en general, el uso de la
coaccin, a la vez que establece excepciones a esta prohibicin general.
Por otro lado, otro autores, como J. Raz, ponen en duda que la coactividad sea una
condicin necesaria de un sistema jurdico.
III. LOS SISTEMAS JURIDICOS COMO SISTEMAS INSTITUCIONALIZADOS.
Segn Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, no basta acudir a la
coactividad si no que hay que tomar en cuenta que derecho no solo cuenta con normas
secundarias de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio.
Estas normas que Hart menciona como distintivas del derecho, apuntan a una propiedad
que muchos autores coinciden en considerarla como definitoria del concepto de sistema
jurdico; el carcter institucionalizado, es decir, que sus normas establezcan autoridades u
rganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema.
Las reglas de cambio de Hart, establecen rganos creadores de normas; las reglas de
adjudicacin, establecen los rganos de aplicacin de las normas y la regla
de reconocimiento establece cierta limitacin importante a los rganos de aplicacin.
Si el sistema no establece rganos centralizados que son los nicos autorizados para
aplicar medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal. El hecho de que el
sistema jurdico no solo regula el empleo de la fuerza como un monopolio de ciertos
rganos, lo que permite distinguirlo de otros sistemas normativos.
La inclusin de la coactividad y la institucionalizacin como parte de la caracterizacin del
termino derecho, implica una nueva regimentacion del uso de la palabra derecho.
IV. LOS ORGANOS PRIMARIOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS.
Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de organos;
los organos encargados de crear y derogar normas generales del sistema; organos
encargados de determinar que normas son aplicables a situaciones particulares y de
disponer, si es el caso, la ejecucin de las medidas coactivas que tales normas
preescriben, y los organos encargados de ejecutar fisicamente las medidas coactivas.
Estos tres tipos de organos son distintivos de todo sistema juridico.
Para responder sobre las preguntas acerca de la partencia de una norma a un sistema
jurdico, y de la existencia de un sistema como tal, debemos concentrarnos en el organo,
que por un lado, aplica normas generales a casos particulares y, por otro lado, esta
condicionado para disponer de la ejecucin de las medidas coactivas que las normas
prescriben. Segn Raz, podramos llamar a este rgano, rganos primarios, en la
caracterizacin del concepto de sistema jurdico.
Sea cierto o no, lo que esta claro que en todos los sistemas de derecho que conocemos,
son los organos primarios los encargados de aplicar ciertas normas a casos particulares.
Esto conlleva a preguntarnos de donde surge la obligacin de los rganos primarios a
aplicar ciertas normas a casos particulares. Esto nos lleva a ver que se trata tambien de
una forma de preguntar por el fundamento de validez de las normas.
LA OBLI GACI ON DE LOS ORGANOS PRI MARI OS DE APLI CAR NORMAS Y LA REGLA
DE RECONOCI MIENTO DE HART.
La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligacin de aplicar ciertas
normas, es que ella surge de una practica desarrollada por ellos mismos, que establece
que las normas que satisfacen ciertas condiciones son validas, o sea, deben ser aplicadas.
La existencia de esta practica social de reconocimieto de ciertas normas, se pone de
manifiesto en la aplicacin reiterada de esas normas. A este reconocimiento, Hart lo
denomina Regla de Reconocimiento.
El conjunto de los jueces no esta obligado por la regla de reconocimiento, pero si lo esta
cada uno de los jueces que integran ese conjunto.
Hart distingue lucidamente desde el punto de vista externo y el punto de vista interno
respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo, describe el hecho de
que un cierto ambito rige determinada regla de reconocimieto que prescribe que normas
deben ser aplicadas.
El punto de vista interno, consiste en adherirse a ella, usarla para determinar que normas
deben de ser aplicadas. Este es el punto de vista adoptado por los jueces, y empleado en
el lenguaje normativo del derecho, sobre todo, cuando se dice que una regla es valida, se
genera un enunciado interno que presupone la aceptacin de la regla de reconocimiento.
TEMA 6
LA VALIDEZ Y LA EXISTENCIA DEL DERECHO.
I. DIFERENTES SENTIDOS DE VALIDEZ.
Decir que una norma o un sistema normativo son validos es lo mismo que decir que existen. Por lo
tanto, los criterios de validez y de existencia sern los mismos, aunque pueden variar enormemente
segn diferentes concepciones.
Se puede asociar la validez con la fuerza obligatoria moral de una norma. Por lo tanto, decir que una
norma es valida, implica decir que ella constituye una razn para justificar una accin o decisin.
Una norma jurdica es valida cuando hay otra norma jurdica que declara que su explicacin u
observancia es obligatoria.
La validez de una norma jurdica, viene predicada por que la norma ha sido sancionada por una
autoridad competente.
Que una norma es valida puede querer decir, que la norma pertenece a un cierto sistema jurdico.
Cuando se dice que una norma o un sistema jurdico son validos, a veces se puede querer decir que
tienen vigencia.
Todo esto, en realidad no son significados autnomos de la palabra validez, entre ellas
suelen existir interrelaciones, es decir, las propiedades de unas son condiciones de otras.
Estas propiedades se suelen combinar para dar con la definicin del termino validez.
II. LOS CONCEPTOS NORMATIVOS Y DESCRIPTIVOS DE VALIDEZ.
Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que se pueden construir,
viene dada por la inclusin, o no, de la justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del
sistema como parte del concepto.
Con esto, el concepto se convierte en una nocin normativa. Por lo tanto, la expresin
validez implica que esa norma o sistema normativo deben de ser observados y aplicados.
Con este sentido de la palabra validez se cae en una definicin no positivista del derecho,
es decir, no se alude a las normas reconocidas por ciertos rganos, si no tan solo a las
reconocidas por ellos.
El resto de conceptos de validez son meramente descriptivos.
La idea de existencia, que va ligada directamente al trmino validez, depende tambin si
ser normativo o descriptivo, segn con el concepto que se identifique.
Si se identifica con el trmino normativo de validez, se dir que una norma jurdica existe
cuando debe hacerse lo que ella prescribe. Si se identifica con el termino descriptivo, se
dir que una norma jurdica existe cuando esta vigente, cuando pertenece a un sistema
jurdico,...
EL CONCEPTO DE VALIDEZ DE KELSEN
Se ha generado una confusin alrededor del concepto de validez que kelsen en su teora.
Respecto a ella, existen dos teoras, a saber;
Este autor emplea un concepto puramente descriptivo de validez.
Para kelsen, la validez de una norma es idntica a su existencia, y esta depende de su pertenencia a
un sistema jurdico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de las normas este autorizado
por otra norma del sistema.
Otra interpretacin, es que Kelsen emplea un concepto normativo de validez jurdica.
En la teora de Kelsen, una norma solo es valida o existente cuando tiene fuerza obligatoria, ya que
para kelsen, la nica normatividad que existe es una normatividad justificada. Las normas no
pertenecen al mundo de los hechos, sino al mundo de lo que debe ser, por lo tanto, hay que asumir
que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas.
Esta interpretacin no es incompatible con la del concepto normativo. El solo hecho de pertenecer
una norma a un sistema vigente no garantiza la validez de esta; el sistema mismo debe ser un sistema
jurdico valido, y para predicar la validez del sistema hay que presuponer la norma fundamental.
El principal problema con el que cuentan los defensores de esta interpretacin, es explicar como
Kelsen pudo haber credo que tal concepto era incompatible con su firme postura positivista.
III. LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS COMO CONCEPTO DESCRIPTIVO.
Es muy difcil modificar los hbitos lingsticos que determinan cierta sinonimia entre las
expresiones validez y existencia. Validez, seria conveniente reservar la palabra para hacer
referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria, y otorga a la palabra existencia un
significado descriptivo.
Cul es el concepto descriptivo de existencia de las normas jurdicas?
Es el concepto que esta relacionado con el hecho de que las normas jurdicas en cuestin
tienen que tomarse en cuenta para decidir como actuar en su mbito de aplicabilidad. Ese
es el concepto de existencia asociado con vigencia o eficacia de las normas.
Cuando una norma es eficaz o vigente?
Los autores coinciden, en general, en sealar dos condiciones para la vigencia de una
norma jurdica:
-Que sus destinatarios la observen generalmente.
-Que ciertos rganos de aplicacin las reconozcan en sus decisiones.
Cundo puede decirse que un sistema jurdico existe o esta vigente?
Un sistema jurdico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas o no derivadas son
generalmente observadas por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas por
sus decisiones por los rganos que tienen, de hecho, la posibilidad de disponer la
ejecucin de medidas coactivas, recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
TEMA 10
ALGUNAS TEORIAS SOBRE LA JUSTICIA Y LA MORALIDAD.
KELSEN
Kelsen es positivista y relativista. Para el, la justicia es un valor mas, y por lo tanto se trata
de algo objetivo, ya que no existe un derecho natural que nos permita identificar al derecho
justo. Por lo tanto la justicia es un ideal, y estos son diversos y diferentes. Opina que
existen tantas propuestas de justicia como individuos.
Al ser la justicia un valor y los valores son subjetivos, no se pueden llevar a un juicio
cientfico ni objetivo el termino de lo justo. Para ello habr que recurrir a la poltica. Para
Kelsen, la solucin hay que buscarla en un debate poltico, que mediante las urnas, al
definir las leyes, se establezca una serie de valores que se aproximen al modelo la
mayora de la sociedad, dando lugar a un consenso entre todos los miembros de la
sociedad. Por lo tanto se cumple y se respeta la justicia, si se cumplen y se respetan las
normas establecidas, ya que estas han sido establecida por los representantes de la
comunidad que han sido elegidos por la propia comunidad.
El ideal para la justicia es tener a los mejores representantes de la comunidad para que
creen normas excelentes que garanticen la felicidad de la sociedad. Para Kelsen esto es
imposible, porque opina que es imposible que mediante normas jurdicas se alcance la
felicidad individual, ya que todo esta en constante devenir, y esos principios de justicia y
felicidad individuales cambian. Por lo tanto lo nica solucin es que se intente alcanzar
mediante el derecho la mayor felicidad posible, para la mayora de individuos posibles.
Aqu se da muestra del criterio utilitarista de Kelsen, y la utilizacin del principio de utilidad
propia del escepticismo tico, el cual valora como moralmente correcto lo que hace feliz al
mayor numero de personas.
Principales Concepciones del Derecho:
Iusnaturalismo, Positivismo Jurdico y Realismo
Jurdico
No existe una nica concepcin uniforme del Derecho, sino una pluralidad de concepciones
del mismo.

Iusnaturalismo

Afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores que estn en la
naturaleza humana y que son vlidas por s mismas, que han de cumplirse siempre.

Se fundamenta as en la existencia del Derecho Natural, entendido como ordenamiento que
brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de
ninguna autoridad.

Si se afirma la existencia del Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo
debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aqul, pues un ordenamiento
jurdico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural estara violentando
las tendencias de la naturaleza humana.

El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia de dos
derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este ltimo debe ajustarse al natural.

Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales:
1. El iusnaturalismo ontolgico: mantiene que el Derecho natural es el ser del
Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse
al Derecho natural.
2. El iusnaturalismo deontolgico: afirma que el Derecho natural es el deber ser del
Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El
Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurdica si no
lo hace. Es una postura ms moderada y no esencialista.
Positivismo jurdico

Esta concepcin del Derecho est integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la
ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto
de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin.

Esta es la concepcin del Derecho ms propia del mundo occidental, siendo su mximo
representante Hans Kelsen.

Se trata de una concepcin monista, ya que slo reconoce como Derecho el dictado por el
legislador, marginando las valoraciones ticas o la realidad social. No obstante, la
preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de produccin del
Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, stas quedarn siempre
supeditadas a la ley y tendrn validez como fuente jurdica dentro de los lmites que la propia
ley establezca.

Existen 3 formas del positivismo jurdico:
1. El positivismo metodolgico: se limita a defender una aproximacin al Derecho
neutral desde el punto de vista de los valores.
2. El positivismo como teora del Derecho: ofrece ms propuestas concretas sobre el
concepto de Derecho: supremaca de la ley, carcter coactivo de las normas jurdicas,
as como una teora sobre la interpretacin y sobre la norma.
3. El positivismo ideolgico: sostiene la obligacin de cumplir las leyes por su valor
moral o como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y
seguridad.
Realismo jurdico

Entiende que la caracterstica definitoria del Derecho es la eficacia. Se opone radicalmente a
la opinin manifestada por el positivismo jurdico.

Para el realismo jurdico el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos,
los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses,
fines y alores que se ponen de manifiesto por el jurista intrprete y por el juez aplicar del
derecho en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.

El realismo jurdico entiende que la seguridad jurdica no puede lograrse a travs de los
mtodos normativistas tradicionales, sino a travs de la adecuacin a las exigencias y
aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante
cambio. De esta manera, un Derecho dinmico, flexible, adaptable a la realidad social de
cada lugar y de cada momento puede proporcionar ms seguridad que un conjunto de normas
anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su adecuacin a las necesidades de cada
momento.

Podemos distinguir 2 corrientes de este realismo jurdico:
1. Realismo americano: el Derecho se contienen en las decisiones concretas de los
jueces y funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata
de un derecho judicial del caso concreto, donde el precedente judicial se convierte
en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.
2. Realismo escandinavo: no existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces
de facto, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los
jueces.
As, el Derecho vigente est compuesto por aquellas normas que operan en el espritu del
juez porque ste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece.
- See more at: http://teoria-del-derecho.blogspot.mx/2007/08/principales-concepciones-del-
derecho.html#sthash.eTsYPp3S.dpuf
nido de esta seccin puede sintetizarse en los siguientes puntos:
1. La experiencia diaria nos demuestra que continuamente estamos recibiendo mensajes
de carcter jurdico y nosotros mismos realizamos cada da diversos actos jurdicos.
2. El Derecho es una realidad histrica, de carcter cultural y social, exclusivamente
humana, porque es creado por los hombres para regular sus propias conductas.
3. Pero el Derecho es una realidad muy compleja, con multitud de facetas y
perspectivas diferentes, por lo que se nos presentan grandes dificultades para
acceder a su conocimiento y poder definirlo. Tales dificultades provienen unas del
lenguaje jurdico, algunas del propio objeto o contenido del Derecho y otras de las
concepciones jurdicas manifestadas por los diferentes pensadores.
4. El lenguaje jurdico es peculiar, muy tecnificado y con frecuencia ambiguo, vago y
confuso, poseyendo al mismo tiempo cierta carga de emotividad.
5. El propio objeto jurdico constituye una realidad compleja con diferentes
manifestaciones que nos permiten contemplarlo como una realidad pluridimensional.
Para unos cabe resaltar su dimensin histrica (el Derecho como hecho social), para
otros el aspecto ms importante es su fisonoma normativa (el Derecho en cuanto
norma imperativa), y finalmente cabe resaltar la dimensin valorativa en cuanto que
el Derecho tiene como misin la plasmacin de los valores, especialmente la justicia.
6. Las tres dimensiones materiales y objetivas del Derecho han dado lugar a otras tantas
concepciones de lo jurdico.
7. Conscientes de todas estas dificultades a la hora de iniciar el estudio del Derecho,
slo cabe formular un concepto provisional del mismo que completaremos y
perfeccionaremos a medida que vayamos conociendo con precisin todos los diversos
caracteres y estructura del Derecho, porque slo as podemos elaborar una definicin
omnicomprensiva de toda la realidad jurdica.
Field Code Changed
Hasta entonces, podemos decir que el Derecho consiste en un conjunto de normas regulador
de conductas sociales humanas que pretende la realizacin efectiva de determinados valores
en la sociedad. - See more at: http://teoria-del-
derecho.blogspot.mx/2007/08/resumen.html#sthash.xOwwmsDn.dpuf