INTRODUCCIN

Toda actividad de la Administracin propende por la satisfaccin de los intereses

de la colectividad; el cumplimiento de este objetivo puede llevarla a requerir a los
administrados la realizacin de actividades personales, a la entrega de bienes o a
la prestacin de servicios pblicos. Tales prestaciones de los particulares, en
ocasiones cuando tienen carcter obligatorio, se encuentran configuradas
constitucional y legalmente como deberes pblicos, de manera que el Estado
puede imponer su cumplimiento en forma coactiva. Otras veces, el Estado carece
de ese poder coactivo, bien porque el sujeto llamado a colaborar es otro ente
estatal o porque tratndose de un particular, no existe el deber de soportar las
prestaciones pretendidas por la Administracin. En ambos casos, la colaboracin
se debe obtener en forma voluntaria y la Administracin puede acudir a la figura
del contrato. El contrato se convierte as en instrumento para la creacin,
modificacin o extincin de relaciones jurdicas entre dos entes estatales, o entre
el Estado y los particulares. El contrato administrativo se caracteriza, precisamente
porque la actividad de la Administracin se encuentra asociada a la nocin de
inters pblico. Por ello el contrato administrativo puede definirse como aquel que
celebra, directa o indirectamente, la Administracin Pblica, en cualquiera de sus
manifestaciones, central y descentralizada, territorial o funcionalmente con otro
sujeto de derecho pblico o privado para satisfacer una finalidad pblica y
gobernado fundamentalmente por normas de derecho administrativo, tanto en la
etapa previa a su formacin (licitacin, concurso, subasta, etc.) como en su
ejecucin. A continuacin se especifican aportes importantes sobre las clusulas
excepcionales en los contratos estatales.




CLAUSULAS EXCEPCIONALES: TERMINACIN UNILATERAL,
MODIFICACIN UNILATERAL, INTERPRETACIN UNILATERAL.

PREFACIO
Toda actividad de la Administracin propende por la satisfaccin de los intereses
de la colectividad; el cumplimiento de este objetivo puede llevarla a requerir a los
administrados la realizacin de actividades personales, a la entrega de bienes o a
la prestacin de servicios pblicos. Tales prestaciones de los particulares, en
ocasiones cuando tienen carcter obligatorio, se encuentran configuradas
constitucional y legalmente como deber es pblico, de manera que el Estado
puede imponer su cumplimiento en forma coactiva. Otras veces, el Estado carece
de ese poder coactivo, bien porque el sujeto llamado a colaborar es otro ente
estatal o porque tratndose de un particular, no existe el deber de soportar las
prestaciones pretendidas por la Administracin. En ambos casos, la colaboracin
se debe obtener en forma voluntaria y la Administracin puede acudir a la figura
del contrato.
El contrato se convierte as en instrumento para la creacin, modificacin o
extincin de relaciones jurdicas entre dos entes estatales, o entre el Estado y los
particulares. El contrato administrativo se caracteriza, precisamente porque la
actividad de la Administracin se encuentra asociada a la nocin de inters
pblico. Por ello el contrato administrativo puede definirse como aquel que
celebra, directa o indirectamente, la Administracin Pblica, en cualquiera de sus
manifestaciones, central y descentralizada, territorial o funcionalmente con otro
sujeto de derecho pblico o privado para satisfacer una finalidad pblica y
gobernado fundamentalmente por normas de derecho administrativo, tanto en la
etapa previa a su formacin (licitacin, concurso, subasta, etc.) como en su
ejecucin, (estipulacin de clusulas exorbitantes) y revisin, (demandas ante la
jurisdiccin contencioso administrativa).Precisamente, las clusulas exorbitantes,
instrumentadas como prerrogativas, se presentan como una potestad, como un
privilegio de la Administracin sobre sus contratistas. Estas prerrogativas se dan
en todas las etapas de la contratacin, en la fase precontractual o en la fase de
ejecucin donde se dan la mayora.
El privilegio de la decisin unilateral y ejecutoria y el Ius Variandi son las
prerrogativas por excelencia de la Administracin y sus alcances son extendidos a
todas sus necesidades, tales como el poder de direccin, inspeccin y control, el
poder de interpretacin, modificacin, terminacin unilateral y un rgimen amplio
de sanciones como la caducidad. Para lograr el objetivo, se realizar un recorrido
histrico para saber cmo fue el nacimiento y por qu se empezaron a exigir o
pactar en los contratos estatales esas clusulas, apoyndome en la ley, la
jurisprudencia, la doctrina y dems medios que me permitan finalmente tener las
bases suficientes para poder desarrollar el tema
ANTECEDENTES DELA CONTRATACIN EN COLOMBIA
Desde tiempos inmemoriales el Estado Colombiano ha normalizado la
contratacin pblica con el fin de establecer principios que propendan por la
transparencia de los procesos y su eficacia, as en el Cdigo Fiscal Nacional (L.
110 de 1.912, arts. 9, 13 y 2) se dispuso la obligatoriedad de la licitacin pblica
para el arrendamiento y venta de bienes Nacionales, y para la adquisicin de
cosas indeterminadas de cierto gnero. En la ley 61 de 1.921, art. 8, se dispuso
igualmente la licitacin pblica en los contratos que celebre el gobierno sobre
adquisicin de toda clase de materiales para los diversas ramas como los de
transporte y los manuales, que no pueden hacerse por administracin.
Luego, la ley 106 de 1.931, art. 1, exigi tal licitacin para los contratos de
conduccin de correos nacionales. Despus el Decreto Extraordinario 2880 de
1.959 reglament el procedimiento de dichas licitaciones. Ms tarde, la ley 4 de
1.964, art. 4, exigi la clusula de caducidad para los contratos de obras pblicas,
mandato que repiti la ley 36 de 1.966.Posteriormente, el Decreto Extraordinario
2370 de 1.968 exigi la licitacin para todas las adquisiciones mayores de $
50.000.oo que hiciera el Instituto Nacional de Provisiones.
Por su parte, la clusula de caducidad administrativa se consagr por primera vez
en el art. 4 de la ley 53 de 1.909 para los contratos de obra, disposicin que repiti
el Cdigo Fiscal Nacional de 1.912, art. 41, para todo contrato nacional que tenga
por objeto la construccin de obras o la prestacin de servicios, sealando como
causas obligatorias la muerte del contratista y la quiebra del mismo. Tales normas
fueron incluidas en el Cdigo Contencioso Administrativo (ley 167 de 1.941, art.
254) para los contratos de obras, los de prestacin de servicios y los de
explotacin de bienes del Estado. Despus, en el D. E. 3130 de 1.968 se
admitieron las clusulas exorbitantes del derecho comn en los contratos que
celebre la Administracin, entre ellas la de caducidad; como se observa, fueron los
contratos de obra pblica en los que se gest la figura del contrato administrativo.
Esos contratos de obra pblica merecieron la particular atencin del legislador,
cuando mediante la ley 4 de 1.964 los reglament, estableciendo para ellos en el
art. 2 una clasificacin segn su objeto (para la ejecucin de planos, proyectos e
interventora, para construccin, mejoras y conservacin, a precio alzado o a
precios unitarios, y para los mismos fines, por administracin delegada),
categoras que en buena parte recogi el Decreto Extraordinario 150 de 1.976.
Adems, en esa ley 4 se exigi para ellos el registro de Proponentes, con su
clasificacin y calificacin, segn lo dispuso el Decreto Reglamentario 1518 de
1.965. E igualmente, en tal ley se dispuso que dichos contratos admitan los
reajustes o revisiones peridicas del precio alzado o de los unitarios, con empleo
de frmulas matemticas (art. 11); as mismo, autoriz el arbitramento, la ley 2 de
1.938, art. 13.
DE 1976 A 1983
Mediante ley 19 de 1982 se definen nuevos principios de los contratos
administrativos y se conceden facultades extraordinarias al presidente de la
repblica para reformar el rgimen de contratacin administrativa previsto en el
decreto 150 de 1976, de la cual es importante resaltar que se defini que son
contratos administrativos adems de los que se sealen en ejercicio de las
facultades que se otorgan por la presente ley que se otorgan, los de obras
pblicas, los de prestacin de servicios, los de concesin de servicios pblicos, los
de explotacin de bienes del estado, y los de suministros, sealando que se
denominan de obras pblicas los contratos que se celebren para la ejecucin de
obras, y que podr contemplarse la caducidad. Igualmente estableci que en el
desarrollo de la autonoma de los departamentos y municipios sus normas fiscales
podrn disponer sobre formacin y adjudicacin de los contratos que celebren y
clusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del
servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificacin, efectos,
responsabilidad y terminacin estn reservadas a la ley, as como las de
inhabilidades e incompatibilidades y que los contratos de obras se ejecutaran
estricta sujecin a las clusulas del contrato, al proyecto que le sirve de base y a
las instrucciones de la entidad contratante dadas para el mejor cumpliendo del
contrato. Con fundamento en las facultades antes mencionadas el gobierno
nacional expidi el decreto 222 de 1983 aplicable a los contratos que celebre la
nacin (ministerios y departamentos administrativos) y los establecimientos
pblicos y las superintendencias por conducto de los ministerios a los cuales se
hallen adscritas. A las empresas industriales y comerciales del estado y a las
sociedades de economa mixtas en las que el estado posea ms del 90% de su
capital social le son aplicables las normas sobre contratos de emprstitos y de
obras pblicas. Las normas que en el estatuto se refieran a tipos de contratos, su
clasificacin, efectos, responsabilidades y terminacin, as como a los principios
generales se aplicaran tambin a departamentos y municipios.
Clasifico dentro de los contratos administrativos el contrato de obra pblica
sealando que en consecuencia se rige por los principio de terminacin,
modificacin e interpretacin unilaterales por parte de las entidades pblicas que
los suscriban.
Con el fin de adaptar la normatividad a la constitucin nacional expedida en 1991
y adecuarla a la necesidad de dotar a las entidades estatales de normas que
ofrecieran soluciones a las dificultades que presentara la actividad contractual del
estado, por el excesivo reglamentarismo, la desnaturalizacin del contrato y las
mltiples instancias de revisin y aprobacin que caracterizaron su contenido ,
como lo expresara el presidente Cesar Gaviria Trujillo en el acto de sancin de la
ley, se expidi la ley 80 de 1993, estatuto general de la administracin pblica, la
cual se encuentra vigente con las modificaciones introducidas por la ley 1150 de
2007.

1. PODERES EXCEPCIONALES
El ordenamiento jurdico otorga a la autoridad competencias para sus actuaciones
con caractersticas de no ser negociables, ni transferibles; en su cumplimiento
estn comprometidos la tranquilidad y la seguridad pblicas como elementos
integradores del orden pblico. En nuestro derecho es indisponible la legalidad de
los actos administrativos.
Algunos doctrinantes distinguen las clusulas excepcionales, antes denominadas
exorbitantes, de las llamadas clusulas de privilegio caracterizadas por ser
estipulaciones que si bien denotan algn tipo de ventaja para la entidad estatal
contratante, no operan bajo el mismo rigor de las clusulas excepcionales, por no
constituir materia enteramente ajena a la contratacin privada.
Entre las primeras se agrupan las de interpretacin, modificacin, terminacin y
declaracin de caducidad. En las segundas se consideran las clusulas de
reversin y de garantas. La diferencia bsica consiste en el ttulo de su
incorporacin en los contratos. Mientras que en los de carcter estatal su
estipulacin responde a un imperativo legal, en los privados su figuracin
contractual supone el consenso de las partes contratantes porque no siempre se
entienden incorporadas. Tambin se diferencian las segundas de las
excepcionales en que su operancia no siempre demanda la expedicin de actos
administrativos que las materialicen. Existe adems a favor de la Administracin el
poder de direccin, control y vigilancia de los contratos.
Las facultades excepcionales de la administracin, estn reguladas por el artculo
14 de la ley 80, donde se consignan los medios que pueden utilizar las entidades
estatales para el cumplimiento del objeto contractual, a cuyo efecto seala que
ellas tendrn dicha direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y
vigilancia en la ejecucin del contrato. En consecuencia, "con el exclusivo objeto
de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y
asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn, en los casos
previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos
contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a
lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan,
terminar unilateralmente el contrato celebrado". Agrega adems la norma que en
los actos, objeto de algunas de estas potestades excepcionales, deber
procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas a cuyo cargo se dictaron
tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y
trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la
ecuacin o equilibrio econmico inicial del contrato.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y
terminacin unilaterales, seala la misma norma que "proceder el recurso de
reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista,
segn lo previsto en el artculo 77 de esta ley".
Dispone adems el estatuto que se "pactarn las clusulas excepcionales al
derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan
por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la
prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado,
as como en los contratos de obra" (art. 14.2).
El precepto descrito revela el doble carcter del que estn investidas las entidades
pblicas en el ejercicio de las potestades estatales en asuntos contractuales:
Las unas originadas en el poder administrativo, otorgadas por la ley a las
autoridades (ex lege), como son las atribuciones de direccin, control, vigilancia,
las de interpretacin, modificacin y terminacin, incluyendo la modalidad de la
caducidad con fundamento en las potestades de mando o punitiva,
las otras surgidas de las estipulaciones contractuales (ex contractus)
emanadas de su condicin de parte contratante, las cuales a pesar de tener origen
en potestades otorgadas por la ley, suponen su integracin al contenido
contractual e incluye las garantas, multas y clusulas penales pecuniarias.
Las competencias derivadas del poder pblico, como son las propias de su
condicin de autoridad, son mandatos constitucionales o legales, y por
consiguiente, irrenunciables; por tanto, aunque no lo exprese, dichas
competencias no las pierde cuando asume la condicin de entidad contratante
porque ellas no son objeto de negociacin a tal punto que el ordenamiento jurdico
en asuntos contractuales, para algunos, incluido el de obra, las incorpora como
clusulas presuntas pese a que las partes no las consignen expresamente en el
contrato (art. 14, numeral 2, inciso segundo).
Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, el rgimen de excepcin de
las entidades estatales se desprende de las atribuciones de direccin general y de
la responsabilidad para el control y vigilancia en la ejecucin del contrato; tambin
de las facultades sancionatorias que el legislador otorga a la administracin, con el
objeto de asegurar la continua y adecuada prestacin de los servicios pblicos y
ejecucin de los contratos, o evitar la paralizacin o su afectacin grave, siempre
con el deber de mantener las condiciones tcnicas, financieras y econmicas
pactadas en favor del contratista (arts. 4, 14 a 19).
Estas facultades excepcionales tienen fundamento en competencias unilaterales,
en expresin doctrinaria, "en los atributos de poder propios de la Administracin
Pblica inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremaca
jurdica en todas sus relaciones jurdicas, no en clusulas contractuales. El Estado
por tanto, ejerce las atribuciones de direccin, control y vigilancia para asegurar la
ejecucin del contrato y en desarrollo del poder de polica administrativa de que
est investido, mediante actuaciones dentro de la gestin contractual de la
Administracin, regida por las normas especiales previstas en la ley 80 y el Cdigo
Contencioso Administrativo.
Son poderes que se manifiestan con la expedicin de actos reguladores
denominados "autotutela declarativa", dictados por razones de inters pblico; que
tienen la caracterstica de corresponder al privilegio de la decisin previa y
ejecutoria en favor de la Administracin, y segn los cuales, sta puede regular
directamente sus relaciones jurdicas o situaciones con los particulares, sin
necesidad de acudir a la jurisdiccin, y tambin, sin perjuicio de que el particular
pueda acudir al control de legalidad en sede judicial.
Estos poderes administrativos se manifiestan en distintos momentos previos,
durante la vigencia, y posteriores al contrato, as:
Etapa precontractual es anterior al contrato, durante ella se establece
unilateralmente el pliego de condiciones o sus trminos de referencia y la
exigencia de garantas de cumplimiento de las ofertas, obligatorios para el
oferente y para el garante,
Etapa contractual, esto es, a partir de la ejecutoria de la adjudicacin del
contrato o de su celebracin, en los casos de contratacin directa, hasta quedar
en firme el acto de liquidacin cuando sta sea pertinente. El poder administrativo
comprende en esta etapa, el rgimen excepcional contenido en las facultades de
interpretacin, modificacin o terminacin unilaterales, puede tambin declararse
la terminacin por caducidad; es aplicable adems, la terminacin por nulidad
absoluta, la liquidacin unilateral del mismo, la imposicin de multas y el cobro de
la clusula penal que estuvieren pactadas;
Postcontractual, el contrato se entiende concluido y por tanto no habr lugar
a la aplicacin de clusulas excepcionales, tampoco a las sanciones salvo las
decretadas en vigencia del contrato y su liquidacin; nicamente procede la
efectividad de las garantas, en caso de ser exigibles.
La competencia unilateral de la Administracin para la interpretacin, modificacin
y terminacin de los contratos comporta esta potestad solo por razones de inters
pblico. En caso de que afecte al contratista tal situacin, conlleva para el
contratante la obligacin de mantener el equilibrio financiero inicial del contrato y a
la reparacin o indemnizacin de perjuicios a favor de aqul.
Los actos administrativos que se expidan durante la actividad contractual o con
ocasin de ella, por disposicin legal especial, estn sometidos a condiciones que
presuponen la existencia de lmites en la competencia para su expedicin, como la
motivacin en forma detallada y precisa (art. 24.7, ley 80/93) y su ejercicio dentro
de las etapas que fueron descritas. Son aplicables las normas que rigen los
procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa y slo susceptibles del
recurso de reposicin (salvo el acto de adjudicacin) y del ejercicio de la accin
contractual, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo (art.
77 ley 80/93 y 87 del C.C.A.).

1.1 Clusulas Excepcionales Previstas En La Ley 80 de 1993
En el Decreto 222 de 1983 estas clusulas se denominaban clusulas
exorbitantes, y ocupaban un lugar preferencial, pues estaban catalogadas como
principios de la contratacin estatal y eran de obligatoria inclusin, tal como lo
dispona el artculo 18. Aplicacin de los Principios de Terminacin, Modificacin e
interpretacin unilaterales, los contratos administrativos que se celebren con
posterioridad a este estatuto, se rigen por los principios de terminacin,
modificacin e interpretacin unilaterales por parte delas entidades pblicas que
los suscriban
El rgimen de clusulas exorbitantes que rigi en la legislacin colombiana fue
reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominacin por la de
clusulas excepcionales y bsicamente se consideran como tales las de
interpretacin, modificacin y terminacin unilateral de los contratos, incluida la
declaratoria de caducidad; tambin se clasifica en este mismo rango la que
establece el sometimiento a las leyes nacionales (anteriormente equivala a la
denominada "renuncia a la reclamacin diplomtica"). La doctrina menciona otras
clusulas como "de privilegio" porque denotan "algn tipo de ventaja para la
entidad estatal contratante", pero no operan ni tendran los mismos privilegios de
las anteriores. Se mencionan la de reversin y la de garantas, bajo el argumento
de que no constituyen materia totalmente ajena a la contratacin privada.
La doctrina es muy amplia en clasificar las atribuciones excepcionales que ejerce
la Administracin Pblica para hacer efectiva la lex contractus con sujecin estricta
a las condiciones de tiempo, modo y lugar. De ah que el legislador ordene a las
entidades estatales el ejercicio de especiales competencias consistentes en la
direccin general y la responsabilidad para ejercer el control y vigilancia en la
ejecucin del contrato (art. 14).
La Administracin como titular del imperium del Estado y gestora del inters
pblico no se despoja ni renuncia a sus funciones administrativas para garantizar
la prestacin del servicio o la ejecucin de los contratos en forma regular, continua
y eficiente.
El rgimen excepcional contenido en las clusulas de interpretacin y modificacin
unilaterales, dado por el legislador a la entidad estatal contratante, muestra la
condicin de direccin y control del contrato para ella previsto, mediante el
desarrollo de una "funcin preventiva" para evitar la ruptura definitiva de la relacin
contractual, ante lo cual el legislador permite que la Administracin en forma
motivada exprese las necesidades del servicio que se cumplen mediante el
contrato, para que ante la ausencia de acuerdo previo entre las partes
contratantes, la entidad contratante por va unilateral, decida la situacin jurdica
de l, sin interrumpir su ejecucin, pues no puede tener finalidad distinta de evitar
la paralizacin o la afectacin grave del contrato a su cargo, con el beneficio del
control de autotutela mediante el recurso de reposicin, la garanta del debido
proceso y la defensa del contratista, sin perjuicio del recurso jurisdiccional que
ste pueda adelantar contra dichos actos del contrato.
El rgimen de exorbitancia, hoy excepcional, contenido en las potestades de
interpretacin y modificacin unilaterales, pone en evidencia la facultad de la
administracin de dar claridad a la relacin y en orden a un desarrollo contractual
pacfico.
Ahora bien, los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual en
ejercicio de las facultades excepcionales o con ocasin de ella, conforme a
disposicin legal especial, estn sometidos a condiciones que deben observarse y
en tal medida puede predicarse de tales condiciones la existencia de lmites
sealados expresamente por el legislador para su expedicin, entre ellos:
En cuanto a la oportunidad que el legislador prev para que la potestad
excepcional se ejercite "durante la ejecucin del contrato" (arts. 15 y 16 ley 80/93),
es decir, el legislador implcitamente limita la facultad excepcional slo para esa
etapa. O, cuando prev "dispondr la terminacin anticipada del contrato" (art. 17
ibdem), lo cual supone que ste no ha terminado;
En relacin con su finalidad, pues el ejercicio de la potestad excepcional
tiene por fin evitar que las discrepancias conlleven a la paralizacin o la afectacin
grave del servicio a su cargo.
En cuanto a los requisitos, la ley exige la concertacin previa, pues la
facultad unilateral slo puede ejercitarse "si no se logra acuerdo" (art.15); "si
previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo" (art. 16). Por consiguiente,
es presupuesto necesario para el ejercicio de la facultad excepcional el
agotamiento de proceso que busque el consenso de las partes.
En cuando a la materia, la facultad excepcional de la interpretacin
unilateral slo puede extenderse a las estipulaciones o clusulas objeto de la
diferencia, razn por la cual la administracin tendr como limitacin que no podr
extenderse a materias sobre las cuales no tengan discrepancia las partes (art. 15).
Asimismo el ejercicio de la facultad de modificacin excepcional, est limitada a la
"supresin o adicin" de obras, trabajos, suministros o servicios; en consecuencia,
la modificacin est limitada a un elemento "cuantitativo", por tanto, no puede
extenderse a clusulas o estipulaciones no concernientes a ese mbito.
En cuando a los motivos, deben ser ciertos y tratarse de supuestos de
hecho o de derecho contemplados expresamente por la ley, como habilitantes
para el ejercicio de la facultad.
Interpretacin unilateral.
La normatividad en esta materia determina que "si durante la ejecucin del
contrato surgen discrepancias" en relacin con el alcance de algunas de sus
estipulaciones, que puedan conducir a la paralizacin o a la afectacin grave del
servicio, si no se logra acuerdo, la entidad contratante "interpretar en acto
administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o clusulas objeto de la
diferencia" (art. 15).
El legislador condiciona por tanto, el ejercicio de esta potestad al surgimiento,
durante la ejecucin del contrato, de discrepancias sobre el alcance de las
estipulaciones, de tal manera que las presentadas en momento diferente no ser
posible solucionarlas por esta va.
Modificacin unilateral. Seala la ley que si durante la ejecucin del contrato y
para evitar la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se deba
satisfacer con l, fuere necesario introducirle variaciones y si no se llega a acuerdo
previo, la entidad contratante en acto administrativo debidamente motivado, lo
modificar mediante la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o
servicios (art. 16). Lo mismo que en el evento anterior, el legislador expresamente
fija la oportunidad de aplicacin de esta clusula nicamente durante la ejecucin
del contrato. Adems se prev en este caso que si las modificaciones alteran en
un veinte (20%) o ms el valor del contrato, el contratista tiene la opcin de
renunciar a continuar su ejecucin, caso en el cual procede su liquidacin y la
entidad debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su terminacin.

Terminacin unilateral.
El Decreto 222 de 1983 consideraba esta clusula como un principio rector, que
poda ser aplicada por el contratante o por el contratista, pero bajo la Ley 80 de
1983 es una clusula excepcional y no un principio, que solo puede ser aplicada
por el estado y solamente se puede aplicar en los casos extremos y por las
causales definidas por el legislador. Se debe concertar la terminacin del contrato
por mutuo acuerdo, pero si no se logra ese cometido, entonces el estado procede
a terminarlo unilateralmente; esa es la exorbitancia, la prerrogativa o privilegio que
tiene el estado.
La ley 80 prev en su artculo 17 que la entidad en acto administrativo
debidamente motivado la dispondr en los siguientes eventos:
Cuando las exigencias del servicio lo requieran o la situacin del orden
pblico lo imponga;
Por la muerte o incapacidad fsica permanente del contratista, si es persona
natural, o por disolucin de la persona jurdica del contratista;
Interdiccin judicial o declaracin de quiebra del contratista y,
En caso de cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos
judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del
contrato.
La Administracin provista de esta competencia por el ordenamiento jurdico, en
caso de extrema gravedad, no busca un efecto punitivo contra el administrado que
le colabora en la consecucin de los fines del Estado, sino que es un medio de
control para evitar que las entidades pblicas tengan obstculo jurdico que les
imponga interrupcin, retardo o paralizacin en la continuidad de la actividad,
funcin o servicio pblico, para defensa del inters comn y a su vez en beneficio
del patrimonio pblico ya que impide la violacin del principio de la economa
susceptible de afectarse por las circunstancias que le dan origen a su declaratoria.
La terminacin unilateral del contrato por causa de nulidad absoluta. El
ordenamiento la contempla cuando las partes han celebrado un contrato contra
expresa prohibicin legal (en el derecho privado su declaracin slo opera por
conducto del poder jurisdiccional del Estado); en los contratos estatales es
privilegio de la Administracin declararla en instancia administrativa; esta
competencia ejecutoria consiste en la potestad de terminarlo unilateralmente
cuando:
En su formacin o celebracin se haya violado el rgimen de inhabilidades
e incompatibilidades,
Cuando se celebra contra expresa prohibicin constitucional o legal,
Cuando los actos administrativos en que se fundan son declarados nulos
En los dems eventos previstos por el artculo 44 de la ley 80 (en esta
materia se pronunci la Sala en el mismo sentido
Esta potestad, a la par que las dos anteriores, se entiende aplicable nicamente, si
el contrato an est vigente pues la atribucin es para darlo por terminado (art. 45,
inciso 2, ibdem).
Caducidad.
Es la potestad que tiene la entidad estatal para declarar la terminacin unilateral
del vnculo jurdico por causas imputables al contratista, constituyndose en la
mxima expresin de la exorbitancia dentro del contrato estatal. El artculo 18 de
la Ley 80 de 1993 seala que La caducidad es la estipulacin en virtud de la cual
se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad
por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dar por terminado y
ordenara su liquidacin en el estado en que se encuentre Dicho poder que se le
ha conferido a la administracin y que es denominado por el Artculo 18 de la Ley
80 de 1993 como caducidad, la cual ha sido definida por la doctrina como una
potestad de que goza la entidad estatal para dar por terminado de manera
anticipada un contrato por razones atribuibles en un todo al contratista, se debe
observar que a pesar que el efecto que subyace en una declaratoria tal es la
ruptura del vnculo contractual, debemos advertir que la finalidad que persigue no
es la simple terminacin del contrato, sino muy por el contrario la opuesta, esto es
la ejecucin del contrato; En efecto, esta medida est concebida para favorecer la
continuidad del objeto contractual, para lo cual la ley le permite a la entidad
remover el obstculo que impide la ejecucin del objeto contractual, vinculando a
otro que satisfaga plenamente las prestaciones incumplidas

Esta clusula se define como la estipulacin en virtud de la cual si se presenta
alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo
del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y
evidencie que puede conducir a su paralizacin, la entidad por medio de acto
administrativo debidamente motivado, dispone la terminacin y ordena su
liquidacin en el estado en que se encuentre.
La declaracin de caducidad tiene como fin sancionar el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa, la
ejecucin del contrato; tiene como consecuencia jurdica que en los casos de obra
pblica o prestacin del servicio, se termine en forma unilateral el vnculo
contractual, para que la Administracin ante la paralizacin de aquella o de ste,
en proteccin del inters general, pueda tomar posesin de ella o asumir la
prestacin del servicio, con el objeto de continuar "inmediatamente" su ejecucin
con el garante o un tercero.
Dispone el estatuto de contratacin que en caso de que la entidad decida
abstenerse de declarar la caducidad, "adoptar las medidas de control e
intervencin necesarias, que garanticen la ejecucin del objeto contratado" (art.
18). Esta previsin legal otorga a la Administracin la posibilidad de resolver sobre
la declaratoria o no de la caducidad, previa valoracin de los supuestos de hecho
y de derecho y la procedencia de la expedicin del acto administrativo respectivo,
con miras a la proteccin del inters pblico, de tal modo que la abstencin, en
manera alguna excusa a la entidad de tomar las medidas tendientes a garantizar
dicho inters pblico, esto es, la debida ejecucin del objeto contratado. Lo que la
entidad estatal persigue es el cumplimiento de los fines del Estado, incluida la
guarda y preservacin del patrimonio pblico, la continua y eficiente prestacin de
los servicios y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.
Fuera de las causales de incumplimiento sealadas en la ley 80 de 1993, el
legislador ha previsto situaciones especiales que originan la terminacin por
caducidad en todos los contratos, por razones de orden pblico.
La declaracin de caducidad, segn el texto de la ley, "no impedir" la toma de
posesin de la obra o la continuidad inmediata de la ejecucin del objeto
contratado, con el garante, con otro contratista o por la misma Administracin (art.
18). Si se declara la caducidad no habr lugar a indemnizacin para el contratista,
quien se har acreedor a las sanciones previstas en la ley y es constitutiva del
siniestro de incumplimiento (incisos 3 y 4, ibdem). Adems, queda inhabilitado
para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos por un trmino
de 5 aos a partir de la fecha de ejecutoria del acto que la declare (art. 8 numeral
1. literal b e inciso final). La caducidad tiene como consecuencias jurdicas la
terminacin unilateral del contrato y su liquidacin y ocasiona la exigencia de la
clusula penal pecuniaria.
La declaracin de caducidad tiene como consecuencia "el aniquilamiento de la
relacin contractual, o sea es una medida de inmensa trascendencia en el
contrato, la cual se considera extrema si se tiene en cuenta, que el propio
legislador le seala al contratante que "en caso de que la entidad decida
abstenerse de declarar la caducidad adoptar las medidas. . ." lo cual advierte su
gravedad y la posibilidad de permitirle al contratista cumplirlo bajo otros apremios.
Sin embargo, seala esta Sala que en estos casos el principio del debido proceso
debe presidir una determinacin de sta ndole, por tener carcter sancionatorio
para el contratista incumplido. En este aspecto la Corporacin por conducto de la
Seccin Tercera ha hecho pronunciamientos en este sentido incluso recogiendo
fallos de la Corte Constitucional con fundamento en la Carta Poltica (art. 29) y en
la legislacin.
En efecto, la ley 80 de 1993 remite a las normas que rigen los procedimientos y
actuaciones administrativos, las cuales son aplicables en las actividades
contractuales" (art. 77). El Cdigo Contencioso Administrativo ordena que la
"decisin debe adoptarse habindose dado oportunidad a los interesados para
expresar sus opiniones" (art.35). Lo anterior conduce a que en los procedimientos
administrativos sancionatorios "debe darse la oportunidad al interesado para
expresar sus puntos de vista antes de tomarse la decisin, como una manera de
garantizar el derecho fundamental al debido proceso (exp. 14.821, citado), lo
expresado, por cuanto se considera en todo caso perentorio preservar los
derechos de defensa y contradiccin (art. 3, C.C.A.), a cuyo efecto no basta con
que las decisiones estn debidamente motivadas.
En conclusin, el poder excepcional del cual es titular la entidad estatal
contratante para declarar la caducidad mediante acto administrativo motivado,
encuentra un primer lmite en las condiciones establecidas por la ley para su
procedencia y, desde la perspectiva temporal, esta medida puede ser dictada
durante la vigencia del contrato, incluida la etapa de la liquidacin dentro del
trmino pactado en el contrato, sin que en ningn caso sea posterior a esta ltima
oportunidad, por tener efecto extintivo del mismo, observando las garantas del
debido proceso.
Liquidacin unilateral. La facultad de liquidacin unilateral del contrato es
potestad de las entidades estatales en los eventos de declaratoria de caducidad,
terminacin por nulidad absoluta y cuando el contratista no se presente a la
liquidacin o no se llegue a acuerdo sobre su contenido; est prevista en los
artculos 18, 45 y 61 de la ley 80 de 1993 y se considera como "otra potestad
excepcional que privilegia los intereses de la entidad estatal", segn expresin de
los autores Mutis y Quintero ya citados, quienes se apoyan en pronunciamiento de
esta Corporacin.
Sin embargo, debe advertirse que la liquidacin en general puede producirse
segn algunos doctrinantes por "causas normales" cuando hay cumplimiento
ntegro y pleno del objeto contractual y adems tienen lugar dentro del plazo
estipulado. En tanto las "causas anormales" incluyen la terminacin unilateral, la
caducidad administrativa, la terminacin por causa de nulidad absoluta, el mutuo
acuerdo, la renuncia del contratista y el incumplimiento de la entidad contratante;
en estos casos el contrato termina en oportunidad distinta a la prevista
inicialmente en l.
La liquidacin del contrato de comn acuerdo (art. 60, ibdem) o la que se realice
en forma unilateral es la ltima etapa del vnculo contractual que tienen las partes
para finiquitar la relacin y definir las discrepancias surgidas, pues constituye el
balance entre las prestaciones y acreencias de los contratantes; la ley prev que
en la liquidacin se acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que
haya lugar y se harn constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones "para
poder poner fin a las divergencias presentadas". Ejecutoriado el acto de
liquidacin cesa definitivamente la relacin contractual, o sea se extingue el
contrato.
La jurisprudencia de esta Corporacin se ha pronunciado en este sentido para
advertir que con dicho acto de liquidacin, concluye definitivamente la relacin
contractual a tal punto que, de su contenido, depende si queda abierto el camino
para la revisin judicial o si por el contrario se cierran las posibilidades de reclamar
frente a la misma
En cuanto a la oportunidad en el tiempo dentro de la cual ha de cumplirse la
liquidacin, se han sealado dos: de una parte, dentro de los trminos previstos en
los pliegos de condiciones o en los de referencia o tambin en el propio
documento contractual; en caso contrario, dentro de los trminos sealados en la
ley, o sea a ms tardar en los cuatro meses siguientes a la finalizacin del
contrato, segn los criterios expresados por esta Sala donde se han identificado
los distintos eventos.