A teoria do "stare decisis" no controle de

constitucionalidade brasileiro
consideraes sobre o efeito vinculante dos precedentes
judiciais no direito jurisprudencial contemporneo
Rafael Teodoro
Publicado em 09/2013. Elaborado em 06/2013.
A teoria do stare decisis, quando aplicada ao controle de constitucionalidade,
cumpre a funo de incentivar uma desejvel uniformidade interpretativa da
Constituio tendo por parmetro a jurisprudncia do STF.
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Introduo
A teoria do stare decisis relaciona-se com o brocardo
latino stare decisis et non quieta movere ("mantenha-se a deciso e
no ofenda o que foi decidido"). Juridicamente, o EMPREGO da
expresso denota que os precedentes frmados por um tribunal
superior so vinculantes para todos os rgos jurisdicionais
inferiores dentro de uma mesma jurisdio. Trata-se de uma teoria
tpica dos sistemas judiciais que valorizam sobremaneira a fora
dos precedentes. Assim, por exemplo, pelo stare decisis, uma
deciso da Corte Suprema tem capacidade de vincular todos os
demais juzes e tribunais. Essa a regra geral, mas que no
impede a existncia de excees dentro do prprio sistema de
precedentes.
No plano da tcnica do controle de constitucionalidade, o stare
decisis remete ao peso que os precedentes devem assumir quando
da prolao de decises pelas cortes constitucionais. A ideia
fomentar a conscincia de que o direito carecedor de segurana
jurdica, cabendo Constituio servir como pedra fundamental do
edifcio normativo. Logo, razovel supor que tanto mais segurana
haver quanto menos divergentes forem as decises entre um e
outro juzo relativamente interpretao do texto
constitucional acerca de fatos assemelhados. Numa palavra: o stare
decisis representa o rechao arbitrariedade dos juzes na
interpretao da Constituio.
2 - A teoria do stare decisis no controle de constitucionalidade
do Brasil e dos Estados Unidos
No controle de constitucionalidade dos Estados Unidos da Amrica,
a adoo da teoria do stare decisis acarreta
algumas consequncias peculiares. A mais relevante delas consiste
no fato de que eventual declarao de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo, no caso concreto, ser capaz de vincular os
demais juzes e tribunais ao decidido, ainda que a deciso tenha
sido tomada em apreciao de um litgio especfco.
Disso resulta que a deciso proferida pela Suprema Corte
obrigatria para todos os juzes e tribunais. E, portanto, a
declarao de inconstitucionalidade em um caso concreto traz como
consequncia a no aplicao daquela lei a qualquer outra
situao, porque todos os tribunais estaro subordinados tese
jurdica estabelecida. De modo que a deciso, no obstante referir-
se a um litgio especfco, produz efeitos gerais, em face de todos
(erga omnes). (BARROSO, 2012, p. 71).
Dessa maneira, o stare decisis afrma-se, no controle de
constitucionalidade estadunidense, como meio destinado a garantir
a segurana jurdica do sistema normativo ao forar a coerncia
entre o pensamento dos juzes e dos tribunais (com destaque
especial para a Corte Suprema). Acorde com essa teoria,
conveniente evitar decises confitantes diante de casos anlogos,
de modo que a atividade judicial, em princpio, fca subordinada
ratio decidendi (tese jurdica) consubstanciada no ncleo do
precedente vinculante.
Em se tratando de lei que tenha sido considerada invlida no
controle de constitucionalidade brasileiro, o stare decisis teria a
funo de garantir a autoridade da ratio decidendi do julgado em
matria constitucional. Com isso, ampliar-se-ia a paralisia da
efccia normativa do ato inconstitucional para abranger situaes
anlogas que, indo de encontro tese
jurdica consolidada, eventualmente demandassem a incidncia da
norma eivada de vcio.
Comparando o controle difuso de constitucionalidade no Brasil e
nos Estados Unidos, Marcelo Novelino (2012, p. 265) escreve que
Nos Estados Unidos, onde surgiu essa espcie de controle de
constitucionalidade, atribui-se o devido peso aos precedentes dos
tribunais superiores (stare decisis), considerados vinculantes para
os tribunais inferiores (binding efect). Diferente, portanto, do que
ocorre no Brasil, onde as decises proferidas no controle difuso, em
tese, tm apenas efeitos inter partes e no vinculam os juzes e
tribunais inferiores.
A meno feita pelo autor ao binding efect reporta-se
classifcao dicotmica dos efeitos do stare decisis. Com efeito,
segundo essa vertente do pensamento doutrinrio, a vinculao
obrigatria aos precedentes judiciais apresenta-se de duas formas:
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competio
a) stare decisis horizontal: a ratio decidendi frmada no
precedente de observncia obrigatria pelo tribunal que a
formulou, isto , o tribunal deve obedincia aos seus prprios
precedentes;
b) stare decisis vertical (binding efect): a ratio decidendi frmada
no precedente de observncia obrigatria pelos
tribunais hierarquicamente inferiores.
preciso salientar que a classifcao dicotmica - que separa
o stare decisis em horizontal e vertical - apenas uma das
possveis correntes do pensamento doutrinrio sobre o assunto.
Posto que a mais conhecida, h juristas que dela
divergem, buscando diferenciar o conceito de stare decisis do
de precedent, como anota Marinoni (2011, p. 27):
De regra, o termo stare decisis signifca tanto a vinculao, por meio
do precedente, em ordem vertical (ou seja, como representao da
necessidade de uma Corte inferior respeitar deciso pretrita de
Corte superior), como horizontal (a Corte respeitar deciso anterior
proferida no seu interior, ainda que a constituio dos juzes seja
alterada). Esta a posio adotada, entre outros, por Neil Duxbury
e Melvin Aron Eisenberg. Em outra senda, h aqueles que optam
por distinguir o termo stare decisis de precedent, como Frederik
Schauer, para quem, "tecnicamente, a obrigao de uma corte de
seguir decises prvias da mesma corte dita como sendo stare
decisis (...), e o termo mais abrangente precedent usado para
se referir tanto stare decisis, quanto obrigao de uma corte
inferior de seguir decises de uma superior."
Adaptando-se o stare decisis anglo-saxo ao Brasil, possvel
identifcar, mutatis mutandis, alguns elementos da doutrina que
advoga a vinculao obrigatria dos precedentes judiciais no
controle de constitucionalidade brasileiro. A ttulo de exemplo,
o stare decisis em sentido horizontal corresponderia coisa julgada
erga omnes em matria constitucional, na medida em que impede a
rediscusso da matria pelo Supremo Tribunal Federal (MARINONI,
2007). J o stare decisis em sentido vertical (ou binding
efect) corresponderia ao efeito vinculante que emana das decises
prolatadas pelo STF em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, o que permitiria indicar sua previso no 2 do
art. 103 da Constituio:
2 As decises defnitivas de mrito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas
aes declaratrias de constitucionalidade produziro efccia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos
do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
Seja como for, no Brasil ou nos Estados Unidos, o mote inspirador
do stare decisis no muda: preciso respeitar a autoridade das
decises pretritas, isto , do direito jurisprudencial.
3 - A infuncia da teoria do stare decisis nas tradies
dacommon law e da civil law
relevante assinalar que a teoria do stare decisis uma construo
doutrinria tipicamente associada aos modelos judiciais adeptos da
tradio da common law. A associao correta, uma vez que tais
sistemas jurdicos estruturam-se derredor do respeito efccia
vinculante (e no meramente persuasiva, isto , que no obriga os
juzes) dos precedentes judiciais. Contudo, tal constatao
no pode conduzir ao equvoco de se considerar que o
funcionamento da common law depende integralmente do stare
decisis. Na verdade, a pesquisa histrica revela que a tradio
da common law bem anterior doutrina dos precedentes. Como
anota Luiz Guilherme Marinoni (2011, p. 33),
[...] no h que se confundir common law com stare decisis. Ora, o
common law, compreendido como os costumes gerais que
determinavam o comportamento dos Englishmen, existiu, por vrios
sculos, sem stare decisis e rule of precedent.
Como escreve Simpson, qualquer identifcao entre o sistema do
common law e a doutrina dos precedentes, qualquer tentativa de
explicar a natureza do common law em termos de stare decisis,
certamente ser insatisfatria, uma vez que a elaborao de regras
e princpios regulando o uso dos precedentes e a determinao e
aceitao da sua autoridade so relativamente recentes, para no
se falar da noo de precedentes vinculantes (binding precedents),
que mais recente ainda. Alm de o common law ter nascido
sculos antes de algum se preocupar com tais questes, ele
funcionou muito bem como sistema de direito sem os fundamentos
e conceitos prprios da teoria dos precedentes, como, por exemplo,
o conceito de ratio decidendi.
A observao de Marinoni, com apoio na doutrina
estrangeira, permite concluir que o direito ingls, fundado no
sistema da common law, no dependeu historicamente do stare
decisis para regular as relaes sociais. Em consequncia disso,
aceitvel compreender a doutrina dos precedentes, especialmente
os de carter obrigatrio, qual uma tcnica discernvel e assimilvel
at mesmo pelo sistema da civil law.
Essa aproximao entre as tradies anglo-sax (common law) e
romano-germnica (civil law), a permitir a aplicao do stare
decisis em sistemas nos quais a efccia do precedente sempre foi
eminentemente persuasiva (no
vinculante), tem infuenciado incontestavelmente o direito brasileiro.
A impresso a de que o legislador, no af de realizar a
distribuio efciente da justia em prazo razovel, tem optado cada
vez mais pela adoo de tcnicas que estimulem o efeito vinculante
dos precedentes. Dessa maneira, evita-se um duplo inconveniente:
o da insegurana jurdica (potencialidade de decises confitantes) e
o da perda da fora normativa da Constituio (consequncia do
vituprio s teses jurdicas consolidadas no STF).
Nesse sentido, Didier (2012, p. 393) exemplifca hipteses em que
o legislador brasileiro d sinais claros de sua progressiva simpatia
pela teoria do stare decisis:
No Brasil, h algumas hipteses em que os precedentes tm fora
vinculante - dizer, em que a ratio decidendi contida na
fundamentao de um julgado tem fora vinculante: (i) a "smula
vinculante" em matria constitucional, editada pelo
Supremo Tribunal Federal na forma do art. 103-A, da Constituio
Federal, e da Lei Federal 11.417/2006, tem efccia vinculante em
relao ao prprio STF, a todos os demais rgos jurisdicionais do
pas e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal; [...] (ii) o entendimento consolidado na smula
de cada um dos tribunais tem fora vinculante em relao ao prprio
tribunal; (iii) em funo da "objetivao" do controle difuso de
constitucionalidade, pensamos que os precedentes oriundos do
Pleno do Supremo Tribunal Federal, em matria de controle difuso
de constitucionalidade, ainda que no submetidos ao procedimento
de consolidao em smula vinculante, tm fora vinculante em
relao ao prprio STF e a todos os demais rgos jurisdicionais do
pas; (iv) deciso que fxa a tese para os recursos extraordinrios ou
especiais repetitivos (arts. 543-B e 543-C, CPC).
Sobre a estreita relao que h entre o stare decisis e a efccia
vinculante das smulas do STF, Andr Ramos Tavares (2007 apud
LENZA, 2012, p. 799) leciona que
o chamado precedente (stare decisis) utilizado no modelo
judicialista, o caso j decidido, cuja deciso primeira sobre o tema
(leading case) atua como fonte para o estabelecimento (indutivo) de
diretrizes para os demais casos a serem julgados. Esse precedente,
como o princpio jurdico que lhe servia de pano de fundo, haver
de ser seguido nas posteriores decises como paradigma
(ocorrendo, aqui, portanto, uma aproximao com a ideia de smula
vinculante brasileira).
Logo se percebe que no so poucos os instrumentos disponveis
no ordenamento jurdico do Pas para assegurar a prevalncia das
decises tomadas pela Suprema Corte.
4 Concluso
Todas essas observaes ilustram o que parece ser uma tendncia
irrefrevel do direito jurisprudencial
contemporneo: o reconhecimento do efeito vinculante dos
precedentes judiciais. por esse motivo que h cada vez mais uma
aproximao, no sentido de uma infuncia recproca, dos modelos
da common law e da civil law. Este ltimo deixa-
se infuenciar acentuadamente pela doutrina que preconiza que seja
dado o devido peso aos precedentes judiciais (doutrina dos
precedentes), a impor um ideal de segurana jurdica identifcado
com a necessidade de congruncia do direto jurisprudencial como
um todo. Nessa toada, a teoria do stare decisis, que pressupe o
efeito vinculante (obrigatrio) dos precedentes judiciais,
perfeitamente aplicvel no Brasil.
Em relao sua aplicao ao controle de constitucionalidade
brasileiro, a teoria do stare decisis coaduna-se com o iderio
neoconstitucionalista, que inclui entre suas diretrizes o
reconhecimento da fora normativa da Constituio, ao no permitir
que os fundamentos inspiradores das decises do Supremo
Tribunal Federal sejam desrespeitados pelos rgos jurisdicionais
hierarquicamente inferiores. Desse modo, creio seja correto
associar a supremacia do texto constitucional, entre outros
fatores, estabilidade das decises que o interpretam - o que quer
dizer que a teoria do stare decisis, quando aplicada ao controle de
constitucionalidade, cumpre ainda a relevante funo de incentivar
uma desejvel uniformidade interpretativa da Constituio tendo por
parmetro a jurisprudncia do STF.
REFERNCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de
outubro de 1988. Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso
em: 27 de jun. 2013.
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no
direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise
crtica da jurisprudncia.5 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2010. 452 p.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed.
rev. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012. 1312 p.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 2 ed. rev.
e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 542 p.
______. Aes repetitivas e julgamento liminar. Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 96, v. 858, p. 11-18, abr. 2007.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 6 ed. rev. atual. e
ampl. So Paulo: Mtodo, 2012. 1134 p.
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no-controle-de-constitucionalidade-brasileiro#ixzz3EqGG0Srd