Casamento entre pessoas do mesmo sexo no Direito Brasileiro

PROF. DR.
CAMILO DE LELIS COLANI BARBOSA

Mestre e Doutor em Direito Civil
1

CONSULTA

Consulente: D. Joo Carlos Petrini

Autor: Camilo de Lelis Colani Barbosa
1

1
O autor mestre e doutor em Direito Civil pela PUC/SP; advogado em So Paulo e Salvador/BA, professor
de Direito Civil da PUC/SP, da Faculdade Social da Bahia, Fac. 2 de Julho (Salvador/BA) e da Fac. Baiana de
Direito; ainda autor do livro CASAMENTO, publicado em 2006, pela Ed. Forense.

PROF. DR. CAMILO DE LELIS COLANI BARBOSA
2

I - APRESENTAO

Consulta-me S. Exa., o bispo catlico D. Joo Carlos
Petrini, acerca da possibilidade de casamento entre pessoas de mesmo sexo no
Direito Brasileiro.
Visa, o presente estudo, levar ao conhecimento do
consulente, dados e informaes sobre o matrimnio.

A ttulo de esclarecimento, cumpre dizer que os estudos
foram levados a efeito junto mais abalizada doutrina nacional e estrangeira, bem
como s mais recentes decises de nossos Tribunais.

O trabalho realizado cinge-se interpretao dos
dispositivos legais, notadamente, no que diz respeito existncia, validade e
efeitos jurdicos.

Para tanto, ao final foram respondidos, em separado,
quesitos formulados pelo ilustre consulente.

II - INTRODUO
II.I Conceito de Casamento

Variar ao sabor dos contextos sociais a tnica da
famlia e/ou do casamento; alis, a tnica de todos os conceitos jurdicos, que
se distinguem de outros conceitos cientficos, por exemplo, os naturais. Elucida
Eduardo Garca Mynez: Toda realidade emprica est temporal e
espacialmente localizada. Enquanto as coisas so exemplares, instncias de
conceitos gerais, no h porque tomar em conta o lugar em que se falam ou o
3
momento em que se produzem. da essncia do conceito cientfico natural ter
validade para objetos que existem em diferentes lugares e em momentos
distintos. O nico e individual se d em troca em um certo espao e em um
determinado momento. A determinao espacial no tem nesta conexo maior
importncia. Mas, da temporalidade de todo o real deriva, segundo Rickert,
uma caracterstica das realidades individuais que preciso ter em conta
2
.

Assim sendo, de modo diverso dos conceitos
naturais, os conceitos jurdicos ho de se sujeitar s circunstncias. Resta,
todavia, indagar: famlia um conceito jurdico, histrico ou natural? Ou, sendo
a palavra a mesma, possvel distinguir conceitos diferentes?

Explica Eduardo Grca Mynez: Antes de tudo h
que se distinguir conceitos e palavras. Os conceitos no so palavras, ainda
que muitas vezes nos sirvamos delas para express-los. O nexo entre o
conceito e sua expresso verbal anlogo ao que existe entre juzos e
oraes. A orao o invlucro lingstico da significao judicativa, o meio de
que nos valemos para transmitir um pensamento. A palavra, por sua parte o
molde verbal do conceito. Isto no implica que os conceitos s podem ser
pensados com palavras. As vozes do idioma so um instrumento normal de
expresso, porm podem tambm existir em forma independente; daqui que
possamos pens-los sem auxlio da linguagem
3
.

2
MYNEZ, Eduardo Garca. Lgica del concepto jurdico. Publicaciones de DIANOIA Centro
de Estudios Filosficos, p.42, Mxico, 1959. Traduo livre do original: Toda realidad emprica
est temporal e espacialmente localizada. En cuanto las cosas son ejemplares, instancias de
conceptos generales, no hay por qu tomar en cuenta el lugar en que se hallan o el momento
en que se producen. Es de la esencia del concepto cientfico natural tener validez para objetos
que existen en diferentes lugares y momentos distintos. Lo nico e individual se da en cambio
en un cierto espacio y en un determinado momento. La determinacin espacial no tiene en esta
conexin mayor importancia. Pero de la temporalidad de todo lo real deriva, segn Rickert, una
caracterstica de las realidades individuales que es preciso tener en cuenta.

3
MYNEZ, Eduardo Garca, ob. cit., p. 13.

4
Dissociar os conceitos das palavras caminho intelectual necessrio para
responder qual a natureza jurdica dos conceitos de famlia, derivados da
mesma palavra. a concluso decorrente do raciocnio de Eduardo Garca
Mynez, para quem: Palavras diversas expressam s vezes um mesmo
conceito, e conceitos distintos podem corresponder a sentidos diferentes de
uma mesma voz, caso em que dizemos que esta equvoca
4
.

Certo, portanto de que o conceito de casamento
equvoco, urge delimit-lo em suas diversas acepes.

O conceito de casamento

O casamento, ou, como est sendo estudado nesse
trabalho, o conceito de casamento, assume mltiplos aspectos, derivados da
natureza das relaes que os formam. A essas relaes Pontes de Miranda
denomina processos sociais de adaptao, os quais, por sua vez eram
explicados da seguinte forma: Toda definio do fato religioso, moral, jurdico,
econmico, que no aluda ao processo cientfico de adaptao que os
caracteriza, cai, inevitavelmente, em ontologismo. No h, cientificamente,
religio, nem direito, nem economia, que sejam dados absolutos. H processos
adaptativos, fatos, relaes que se distribuem segundo critrios especiais de
adaptar e, variveis no tempo e no espao
5
.

Enumerando-os, prossegue Pontes de Miranda: Os
principais processos adaptativos so sete: 1) o religioso (e.g., a caridade, a
piedade, o devotamento); 2) o moral (critrio do tico e do no-tico); 3) o
esttico (valores de beleza); 4) o gnoseolgico (conhecimento, cincia); 5) o

4
MYNEZ, Eduardo Garca. Idem, ibidem.

5
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Tomo VII. Borsoi. 3 ed.. Rio de Janeiro,
1971, p. 161.
5
jurdico (justo, injusto, ordem extrnseca); 6) o poltico (organizao,
administrao pblica, ordem intrnseca); 7) o econmico (til, intil; produo
de riqueza)
6
.

Podem ser apontados os processos sociais de
adaptao, terminologia usada por Pontes de Miranda, como ensejadores das
diversas acepes conceituais do casamento e melhor discriminando-as,
indicam-se como relevantes para o presente trabalho: casamento enquanto
entidade biolgica-reprodutiva; o casamento enquanto entidade social; o
casamento como entidade jurdica. Trs, pois, so as acepes a serem
abordadas a fim de poderem ser fixados os conceitos de casamento.

A gnese da famlia e do casamento, portanto,
encontra-se nas relaes de vnculo biolgico. O conceito primrio e comum a
todas as acepes est ligado noo de transmisso de caractersticas
genticas, que fazem com que os familiares possuam semelhanas fenotpicas
e genotpicas.

Nesse mesmo diapaso j afirmou Pontes de
Miranda: A famlia crculo interior permanente. Passar ele tambm? No o
sabemos. Onde quer que encontremos grupo social, a anomia das relaes
sexuais e parentais apenas terica: praticamente, a famlia comeou com a
descendncia, e isso quer dizer: antes do homem. As organizaes familiares
dos animais apresentam formas interessantssimas, umas simples e outras
assaz complexas. No de crer-se que a famlia desaparea
7
.

6
PONTES DE MIRANDA. Idem, p. 163.

7
PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 164.
6
a) O conceito de casamento como forma de reproduo

A reproduo, a capacidade de gerar descendentes
constitui uma das balizas que norteiam a vida humana. No h sociedade que
no tenha retratado em sua cultura a preocupao com a reproduo. As
origens lendrias assim refletem (v.g. Ado, Eva, Caim e Abel; Crescei e
multiplicai-vos). Indubitveis so, por outro lado, os laos que unem seres que
descendem uns dos outros. Mais do que caractersticas culturais a
parentalidade marca histrica em diversas espcies animais, no sendo
exclusiva dos humanos.

A origem da famlia e do casamento est na
necessidade fsico-biolgica de transmisso dos caracteres genticos de cada
ser vivo. a lei natural de sobrevivncia das espcies. Deste modo, dentro de
cada indivduo e em cada espcie, existe uma permanente luta pela
sobrevivncia, na qual uma das formas de vitria a proliferao da carga
gentica. Pode-se at mesmo traar paralelos com outras espcies animais,
dentre as quais felinos (lees africanos especialmente), quando da assuno
de macho dominante sobre determinado bando, tm como primeira medida
matar os filhotes advindos do anterior chefe do grupo.

No sentido de apresentar um rpido sumrio sobre a
origem e evoluo da famlia, Caio Mrio da Silva Pereira aduz: No obstante
a autoridade dos que a sustentam, no de todo imune s crticas a ocorrncia
de uma pretensa promiscuidade originria, defendida por Mac Lennan e
Morgan, em que todas as mulheres pertenceriam a todos os homens. Tal
condio incompatvel com a idia exclusivista do ser humano e at mesmo
de muitos irracionais, e contraditria com o desenvolvimento da espcie. Na
mesma linha de promiscuidade, inscreve-se o tipo familiar polindrico, em que
ressalta a presena de vrios homens para uma s mulher, ou ainda o do
7
matrimnio por grupo, caracterizado pela unio coletiva de algumas mulheres
com alguns homens
8
.

So inegveis as diferenas entre os grupos
humanos organizados social e politicamente em torno de Estados, daqueles
conjuntos de seres humanos viventes (sobreviventes) de maneira primitiva.
Como reflexo, no havia entre os primeiros grupos noes de casamento
enquanto padro social, exclusividade de relaes sexuais, e, principalmente, a
ideia de transmisso patrimonial aos filhos. Hoje, sabe-se que tais ideias so
moralmente aceitas e muitas vezes, reconhecidas, embora erroneamente,
como naturais.

Na sua origem, enquanto conceito
biolgico/reprodutivo, o casamento significava base de sustentao da
existncia do grupo tnico. Urgia a maximizao da reproduo e, para tanto,
considerando o fato de tratar de mamferos, a monogamia representaria um
obstculo ao crescimento populacional.

Do perodo denominado selvagem at o
aparecimento das civilizaes helnica, babilnica, egpcia e judaica, e seus
posteriores desenvolvimentos, pode ser observado que as relaes humanas
familiares obedeciam a um estmulo social, qual seja: o da multiplicao
populacional.

A ele refere-se Oliver Thonson
9
como o segundo
agrupamento geral de idias ticas. O primeiro, por curiosidade, seria o da
proteo vida.

8
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. 5. Rio de Janeiro, Forense,
1998, p. 16/17.

9
THONSON, Oliver. A Assustadora Histria da Maldade. Traduo de Mauro Silva do original
A History of sin. So Paulo, Ediouro, 2002, p. 38. Assim pronuncia-se o autor: Os principais
8
Segundo Oliver Thonson
10
: Poucas sociedades
negaram ou reduziram o valor da unidade familiar bsica como o ncleo do
desenvolvimento social e do carter Esparta e algumas ditaduras modernas,
Alemanha e Rssia, esto entre elas, assim como at certo ponto a moderna
Israel com uma tica dos Kibutzim. Mas a definio dos males que prejudicam
a famlia tem variado substancialmente. Numerosas sociedades tm apoiado a
poligamia, seja poliginia ou poliandria. Salomo com suas setecentas esposas
e trezentas concubinas atingiu o mximo, mas o Talmude judaico permitia at
quatro esposas, e muitos judeus europeus mantiveram o costume at a Idade
Mdia. O Coro, o Rig Veda, as leis de Manu, todos permitiam a poliginia, os
heris homricos tinham concubinas, assim como os vikings e os francos
merovngios o cristianismo foi um dos poucos cdigos importantes a
conden-la, e, mesmo assim, nem sempre.

Nessa fase histrica, e em outras codificaes
similares, surge a conscincia de que a reproduo est umbilicalmente ligada
sobrevivncia do grupo. A prtica adotada, instintivamente na maioria das
vezes, pelos aglomerados de seres humanos do primeiro perodo, denominado
por Morgan selvagem, passa a ser regra para as sociedades que advieram e
se constituram posteriormente.

Cite-se, por exemplo, a Lei n.145 do Cdigo de
Hamurbi: Se um homem casou com uma sacerdotisa naditum e se ela no
lhe deu filhos e se ele se props casar com uma sacerdotisa sugtum, este
homem poder casar com uma sugtum, e poder faz-la entrar na sua casa.
Esta sugtum no ser tida em p de igualdade com a naditum
11
.

componentes da maioria dos cdigos morais esto ligados proteo: da vida, do ciclo
reprodutivo e dos suprimentos alimentares.

10
Idem, ibidem, p. 56.
11
Apud GILISSEN, John, ob. cit., p. 65.
9
evidente que se promove um salto significativo
por sobre etapas que iriam do estado selvagem para o da civilizao, onde
aparece sistematizada, como condio social, a necessidade reprodutiva.
Pode-se atrever a dizer que a noo de Estado (ento emergente), passa a
ter interesse nas relaes mais ntimas dos seres humanos. Os entraves
legais tornam-se uma constante nos cdigos morais, fazendo com que haja
um refluxo na onda reprodutiva ocorrida, anteriormente.

Todavia, somente parece ter sido possvel a
multiplicao do ser humano, dado que, em poca distante a tolerncia
recproca entre os machos adultos e a ausncia de cimes constituram a
primeira condio para que se pudessem formar esses grupos numerosos e
estveis, em cujo seio, unicamente, podia operar-se a transformao do animal
em homem
12
.

O casamento, desde a sua constituio, possui o
regramento, cuja convenincia regida, preponderantemente, pelos interesses
sociais, em detrimento dos interesses privados, atingindo, por via oblqua, os
desejos inerentes reproduo.

Assim, dentro da tica biolgica/reprodutiva,
casamento a unio de pessoas de sexos diferentes vinculadas entre si
pela prtica de atos reprodutivos. Do mesmo modo, pode-se definir famlia
sob essa tica, como sendo o conjunto de pessoas naturais, vinculadas entre
si, por decorrncia de atos reprodutivos.

Em outras palavras, tem-se casamento, estritamente
biolgico quando dois ou mais seres tiverem convivncia sexual apenas com

12
ENGELS, Friedrich, ob. cit., p. 35.

10
finalidade reprodutiva, atravs da fuso de seus gametas (reproduo
sexuada).

b) O conceito de casamento como entidade social

A sociedade a expresso cientfica usada para
designar um grupo de pessoas que regido e conduzido por normas e
princpios de carter jurdico e metajurdico, sendo uma constante na histria
humana. Pode-se dizer, outrossim, que sociedade o meio no qual se organiza
o ser humano, sendo a base de suas outras relaes com outros seres
humanos. Dentro da sociedade esto, pois, as relaes familiares, polticas,
econmicas, religiosas etc.

A famlia, nesse contexto, uma das organizaes
sociais, ou seja, um dos meios sociais que permitem os seres humanos se
relacionarem entre si, e, nesse caso, entre aqueles que tm entre si algum
vnculo familiar.

Francisco Neto de Carvalho
13
d a referncia sobre
organizaes sociais: De um modo geral, podemos dizer que as aces
humanas se nos apresentam como empreendimentos comuns, integrados em
organizaes da mais diversa ndole, que vo desde a famlia nao
moderna.

Tornou-se comum afirmar que a famlia a base da
sociedade. Tal afirmao ratifica a sua importncia social, mas tambm,
permite o entendimento de que a famlia no a nica relao que compe a
sociedade.

13
NETO DE CARVALHO, Francisco, op. cit., p. 150.
11
E nesse diapaso que se remete citao anterior
de Francisco Neto de Carvalho
14
:

Deve-se, todavia, indagar: a famlia forma a
sociedade, ou a sociedade forma a famlia? Ou ainda, possvel afirmar que
uma possa ser decorrente da outra? Parece que no. Entende-se que toda
famlia tem incrustado em si o universo social, reproduzindo entre seus
membros a estrutura social vigente. E, de modo inverso, quando se expande
transporta para as relaes exteriores o modelo de conduo existente
internamente. Por isso, as relaes sociais familiares podem ser divididas em
relaes internas e relaes externas. As primeiras tm como partcipes os
membros da entidade familiar, vinculados entre si pelos laos de parentesco.
As ltimas, por sua vez, so aquelas relaes advindas da interatividade dos
membros de uma famlia com outras pessoas, outras famlias, ou
comunidades.

Para melhor compreenso desse contexto, cumpre
resgatar a noo de interesse jurdico, to bem esposada por Rudolf Von
Ihering
15
, e a seguir transcrita: Tratemos agora da luta pelo direito subjetivo ou
concreto. provocada quando o direito lesado ou usurpado. No estando
direito algum ao abrigo deste perigo, nem o dos indivduos, nem o dos povos
porque o interesse de qualquer em o defender choca-se sempre com o
interesse de outro em o desprezar resulta que esta luta se apresente em
todas as esferas do direito, tanto nas baixas regies do direito privado como
tambm nas eminncias do direito pblico e do direito internacional.

Estabelece assim, Ihering, que o interesse a mola
propulsora no s das relaes jurdicas, mas tambm de outras relaes

14
NETO DE CARVALHO, Francisco, ob. cit., p. 151.

15
VON IHERING, Rudolf. A Luta pelo Direito. Forense, 18 ed., 1999, p. 11. Trad. de Joo
Vasconcelos.
12
sociais, de tal sorte que a luta pelo direito seria a busca da satisfao dos
interesses pessoais ou de um grupo, atravs dos meios jurdicos ou de outros
socialmente admitidos.

A formao da famlia, especialmente, aquela
constituda pelo casamento, adveio de um contexto histrico em que os
interesses do grupo justificavam os atos necessrios sobrevivncia deste.

Hoje, os interesses sociais so marcados por outros
interesses que no so, exclusivamente, aqueles pertencentes s famlias, mas
sim, de outras organizaes sociais como o Estado e, principalmente, os
grandes conglomerados empresariais.

Vale dizer, de outra parte, que aquilo que se
denomina de interesse jurdico familiar, foi chamado por John Gilissen
16
de
solidariedade familiar, conforme caracterstica histrica na Europa Ocidental,
o que no retira a essncia do sentido com que se emprega a expresso.
Observe-se: Os efeitos do parentesco so considerveis. Todos os parentes
esto ligados por solidariedades, quer activas, quer passivas. A solidariedade
obriga todos os parentes a participar na vingana privada.... Do ponto de vista
passivo, todos os membros da famlia podem ser responsabilizados e
hostilizados por qualquer malefcio cometido por um deles; devem contribuir
para pagar a composio, a menos que expulsem o culpado do grupo familiar
por um complexo processo de abandono. A solidariedade familiar manifesta-
se ainda em outros domnios. assim que todos os parentes se devem
mutuamente assistncia em justia (...).
17

Mais adiante, detecta o autor o fenmeno da perda
da preponderncia das relaes familiares: A evoluo do direito de famlia, do

16
GILISSEN. John, ob. cit., p. 563.

17
Idem, ibidem.
13
sc. XI ao XIX, inscreve-se num enfraquecimento constante dos direitos e
deveres da famlia em sentido estrito. medida que o Estado se consolida e
consegue assegurar a ordem pblica, a solidariedade familiar desfaz-se e
torna-se intil.
18

O conceito que se pode expressar para casamento,
enquanto relao social o daquela relao social, formada por duas ou
mais pessoas, vinculadas entre si pelo interesse prprio e comum de
possurem o estado de casados, reconhecido por outras organizaes
sociais.

c) O conceito de casamento como relao jurdica

A terceira acepo de casamento se consubstancia
no conceito de entidade jurdica. Ou seja, a pessoa casada identifica-se como
tal, na medida em que o Estado, fonte subjetiva das normas, reconhece essa
qualidade, comum s demais pessoas que estejam na mesma situao
jurdica.

A importncia desse conceito est na adoo de
paradigmas legais, aceitos pelos membros da entidade familiar, bem como de
outras organizaes sociais, constituindo-se balizadores de conduta social. A
aceitao social representa assim uma forma de legitimao da norma posta
pelos organismos estatais.

Deve ser lembrado, por outro lado, dentro da
tradio judaico-crist, que o Estado, em sua gnese, se confunde com a ideia
da origem religiosa do homem. Assim, os primeiros textos judaicos que

18
Idem, p. 564.
14
reconheciam a famlia como entidade jurdica, faziam-no com o vis religioso.
Conforme Gnesis 2, 21 a 24: E da costela que o Senhor Deus tomou do
homem, formou uma mulher: e trouxe-a a Ado. E disse Ado: Esta agora
osso de meus ossos, e carne da minha carne: esta ser chamada varoa,
porquanto do varo foi tomada. Portanto, deixar o varo o seu pai e a sua
me e apegar-se- sua mulher, e sero ambos uma carne.
19

O sentido de deixar pai e me e apegar-se a sua
mulher tem o significado de constituio da famlia e, mais precisamente, de
casar-se. E mais, tem o significado de constituir obrigao do homem.
Inmeros seriam os exemplos a serem retirados do Antigo Testamento, que
podem exemplificar a assuno da famlia categoria de entidade jurdica.

De um modo geral, nas regras pertinentes ao
matrimnio ser encontrada a passagem da famlia de seu aspecto natural de
sobrevivncia fsica e reprodutiva, e tambm, num segundo momento, de sua
concepo social, para a categoria de entidade jurdica.

No se pode deixar de mencionar que as acepes
que se aponta (fsica e reprodutiva; social e jurdica), no se excluem: antes,
pelo contrrio, se complementam e convivem em maior ou menor grau. Em
outras palavras, mesmo nos casamentos de hoje, encontram-se aspectos
reprodutivos, sociais e jurdicos.

Juridicamente, portanto, casamento a situao
social de duas ou mais pessoas a quem o Estado atribui a qualidade de
casados, reconhecendo e outorgando prerrogativas e obrigaes
prprias enquanto casal em suas relaes externas, bem como

19
A Bblia Sagrada. Trad. por Joo Ferreira de Almeida. Soc. Bblica do Brasil, Braslia-DF,
1969, p. 3.
15
prerrogativas e obrigaes prprias de cada um de seus membros em
suas relaes internas.

Deve-se atentar, ainda, para o fato de que o
casamento a primeira das relaes componentes do direito de famlia, e seu
estudo compreende a maior parte do ramo familiar do direito civil.

A ttulo de ilustrao, vale dizer que esto
normatizados, somente no Cdigo Civil de 2002, cerca de 150 dispositivos
ligados direta ou indiretamente a essa relao. Seguindo longa tradio do
direito civil brasileiro, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 optou por no definir o
casamento. De igual forma, tambm o Cdigo Civil Alemo no traz, em
nenhum de seus dispositivos, definio de casamento
20
, e no mesmo sentido
no o fazem o Cdigo Civil Italiano
21
, o Cdigo Civil Francs
22
e o Cdigo Civil
Suo
23
.

Diferindo de todos os anteriormente citados, o
Cdigo Civil Portugus estabelece em seu artigo 1.577: Casamento o
contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem
constituir famlia mediante plena comunho de vida, nos termos das
disposies deste Cdigo.

20
o que nos informa Wilfried Schlter: Em nenhum lugar, o direito vigente apresenta uma
definio de casamento e tambm no contm nenhuma declarao expressa sobre seu
sentido e finalidade (ob. cit., p. 68).

21
Ver em Cdigo Civil Italiano, traduzido diretamente do italiano por SOUZA DINIZ,
Distribuidora Rcord Editora, Rio de Janeiro, 1961.

22
Ver em Cdigo Napoleo ou Cdigo Civil dos Franceses, traduzido por SOUZA DINIZ,
Distribuidora Rcord Editora, Rio de Janeiro, 1962.

23
Ver em Cdigo Civil Suo e Cdigo Federal Suo das Obrigaes, traduzido diretamente do
texto original alemo por SOUZA DINIZ, Distribuidora Rcord Editora, Rio de Janeiro, 1961.
16
A definio do cdigo lusitano pode ser adotada
tambm entre ns por se adequar ao nosso direito e nossa sociedade.

A doutrina, contudo, tem formulado outras definies
para casamento, p. ex.: Casamento o contrato de direito de famlia que tem
por fim promover a unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a
fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se
prestarem mtua assistncia
24
; Casamento o vnculo jurdico entre o
homem e a mulher que visa o auxlio mtuo material e espiritual, de modo que
haja uma integrao fisiopsquica e a constituio de uma famlia
25
; O
casamento pode ser descrito como uma unio, a princpio indissolvel, de um
homem e uma mulher, baseada na livre deciso e reconhecida juridicamente,
para uma comunidade de vida que compreenda toda a personalidade
26
; O
casamento o contrato civil e solene pelo qual, o homem e a mulher se unem
visando viver em comum e prestar-se mtua assistncia e socorro, sob a
direo do marido, chefe da casa
27
.

II.II Inexistncia e validade do casamento

Deve-se reconhecer, por fim, que a religio mesmo
tendo sido a fonte da famlia como entidade jurdica tem perdido a sua

24
Rodrigues, Silvio. Direito Civil Direito de Famlia. Volume 6. Saraiva, 27 ed.. So Paulo,
2002, p. 19.

25
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5volume. Saraiva. 17 ed., So Paulo,
2002, p. 39.

26
SCHLTER, Wilfried, ob. cit. p. 71.

27
COLIN, Ambroise e CAPITANT, H.. Cours lmentaire de Droit Civil. Tome Premier. Huitime
dition. Librairie Dalloz, Paris, 1934, p. 114. Traduo livre nossa do original: Le mariage est le
contrat civil et solennel par lequel lhomme et la femme sunissent en vue de vivre en commun
et se prter mutuellement assistance et secours sous la direction du mari, chef du mnage.
17
eficcia social determinadora de comportamentos, mormente, em face dos
avanos e descobertas tecnolgicas das ltimas dcadas. claro, por outro
lado, que nos referimos especialmente s famlias ocidentais, de cultura
marcantemente crist, em suas diversas manifestaes, a despeito de poder se
observar igual fenmeno em outras culturas.

O casamento se sujeita a requisitos para ser
considerado existente e vlido. Clara, no entanto, a opo do legislador civil
brasileiro no que diz respeito ao sistema de nulidades dos negcios jurdicos.

Com efeito, para a lei civil brasileira o negcio
jurdico ser nulo ou anulvel, caso no sejam observados os mencionados
requisitos, no se admitindo, como fazem outras legislaes, a categoria da
inexistncia.

Doutrinariamente, de outro lado, se reconhece e se
justifica a noo de inexistncia.

Melhor esclarecem Jos Lamartine Corra de
Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz: Alis, em matria matrimonial que
surge a noo de inexistncia, trabalhada pela obra de um jurista alemo que
tinha em vista o Direito francs a obra de Zacharie von Lingenthal em que
aparece a distino entre elementos necessrios existncia do casamento
(...)
28
.

E mais adiante complementam: A categoria do
casamento inexistente como distinta da do casamento nulo atendia
necessidade prtica, derivada da aceitao do princpio pas de nullit sans
texte em matire de mariage. Com efeito, a afirmao de carter taxativo da
enumerao de causas de nulidade matrimonial levava dificuldade de

28
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de e MUNIZ, Francisco Jos Ferreira, ob. cit., p. 209.
18
enquadramento de determinadas situaes, pois o Cdigo no enumerava
como hipteses de nulidade casos como o da falta de celebrao, ou da falta
do requisito de diversidade de sexo entre os nubentes
29
.

Similar dificuldade ocorre no direito brasileiro, o qual
no elencou entre as causas de nulidade, por exemplo, o casamento contrado
por pessoas de mesmo sexo. Uma interpretao levada a efeito sem os
cuidados devidos levaria concluso de que o que no proibido, permitido.
Ora, tal entendimento contraria frontalmente todas as regras de
hermenutica, mormente aquelas de ordem lgico-sistemtica, posto que
todo o sistema matrimonial brasileiro se estrutura na ideia do casamento
heterossexual e monogmico.

II.II.I Requisitos de existncia

Constituem requisitos ou pressupostos de existncia
do matrimnio: a) diversidade de sexos; b) celebrao perante autoridade; e c)
declarao de vontade.

a) Diversidade de sexos

Caio Mrio da Silva Pereira disserta a respeito da
diversidade de sexos: Embora nenhum texto o proclame, o matrimnio
assenta no pressuposto ftico da diversidade de sexos. Em todo o tempo. Em
todas as civilizaes. Em todos os sistemas jurdicos
30
.

29
Idem, ibidem, p. 210

30
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, ob. cit., p. 85.
19
Menos radical na totalidade de sistemas que
repudiam o casamento entre pessoas de mesmo sexo, Maria Alice Zaratin
Lotufo assevera: No Brasil e na maioria dos sistemas jurdicos no se admite
ou se reconhece o casamento de homossexuais ou de transexuais, mesmo que
tenham driblado a lei, com declarao falsa no registro
31
.

De fato, h uma tendncia ocidental de aceitao de
casamentos entre pessoas de mesmo sexo. Recentemente, admitiram-nos
Holanda, Alemanha e Argentina.

Pode-se argumentar contra ou a favor do matrimnio
entre pessoas de mesmo sexo. Todavia no podem ser desconsideradas
normas existentes que mencionam expressamente a diversidade sexual. Vale
citar: art. 1514 do Cdigo Civil (O casamento se realiza no momento em que o
homem e a mulher manifestam perante o juiz, a sua vontade de estabelecer
vnculo conjugal, e o juiz os declara casados); art. 1517 do Cdigo Civil (O
homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se a
autorizao de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto no
atingida a maioridade civil); art. 1535, in fine, (De acordo com a vontade que
ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e
mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados). E mais, nos artigos 1541,
III; 1565; 1567; 1598; 1600; 1601; 1633; 1642 etc, todos do Cdigo Civil,
encontram-se dispositivos semelhantes.

Contudo, pode-se indagar: e na Constituio
Federal de 1988, existem normas que determinam o casamento
heterossexual? A resposta parece ser positiva. No art. 226, 3 (Para
efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em
casamento). Ora, o indicativo da diversidade de sexos est claramente

31
LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso Avanado de Direito Civil Direito de Famlia, So
Paulo, RT, 2002, p. 62
20
exposto, assim como a possvel converso em casamento. Tal fato estabelece
tanto para a unio estvel, quanto para o casamento, a necessidade da
observncia das partes serem homem e mulher.

Mais adiante, o 5 do art. 226 prescreve: Os
direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.

A grande incidncia de normas constitucionais e
infraconstitucionais consigna vrios parmetros para discusso, por exemplo:
possvel admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, sem que haja a
alterao da norma constitucional? possvel tratar de tal assunto, apenas no
mbito do Poder Judicirio? A legitimao social das normas se coaduna com
a possvel deciso judicial?

Limitar-me-ei, neste trabalho, a tentar responder as
indagaes formuladas pelo consulente.

III) QUESITOS DO CONSULENTE

Indaga-me, o consulente:

1 O eventual casamento entre pessoas de mesmo sexo compatvel com o
sistema normativo brasileiro?

R. No me parece ser possvel fazer tal afirmao. O sistema
normativo brasileiro, consideradas as normas constitucionais, infraconstitucionais,
princpios, usos e costumes, no contempla a possibilidade de casamento entre
pessoas de mesmo sexo. Deve ser considerada, ademais, no que concerne ao
21
Direito de Famlia, a importncia do entendimento sobre as espcies e fontes da
norma jurdica.

Dissertando sobre o tema Andr Franco Montoro j asseverou
que: Em sentido menos amplo e histrico, de carter psicosociolgico, o direito
tem a sua fonte na produtividade jurdica das conscincias individuais e se traduz
por uma srie de atos de pensamento e de vontade, que se relacionam
necessariamente no terreno da experincia e do lugar, assim, a uma
fenomenologia jurdica positiva. O relacionamento e os atritos das sugestes
fornecidas pelas diferentes conscincias individuais, faz nascer um certo sistema
de vida, isto , um conjunto de regras que so seguidas efetivamente, mesmo que
no sejam formuladas expressamente. Pode-se qualificar esse sistema como a
expresso da vontade social preponderante ou da razo histrica suficiente
32
.

Seguindo a trilha exposta por Franco Montoro, parece haver
razes histricas suficientes para a incompatibilidade do casamento entre pessoas
do mesmo sexo em face do atual sistema jurdico brasileiro.

Vale mencionar, ademais, informao contida em trecho da obra
de Rolf Madaleno acerca do tema: Juiz Federal da cidade de Guaratinguet, no
Estado de So Paulo, indeferiu em 26 de janeiro de 2005 pedido de liminar
formulado em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico Federal, para o fim
de a Unio Federal, o Distrito Federal e todos os Estados da Federao serem
condenados a celebrarem casamento civil de pessoas do mesmo sexo, e de se
absterem da prtica de qualquer ato administrativo de carter punitivo, ou
retaliao de qualquer natureza em razo da orientao sexual dos seus
servidores pblicos, civis ou militares. Embora reconhecesse a elevada relevncia
do tema relativo ao casamento de pessoas do mesmo sexo, no seria
conveniente, diante das consequncias de ordem moral e prpria segurana

32
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. Ed. RT. 22 edio. So Paulo 1994, p. 324.
22
jurdica, autorizar liminarmente o polmico casamento entre pessoas de mesmo
sexo
33
.

Deve ser lembrado, todavia, que sistemas jurdicos so dinmicos,
sofrendo os efeitos das mudanas sociais. No caso especfico do Direito de
Famlia a permeabilidade ainda maior, admitindo-se a influncia cultural na
vontade social. Observe-se, neste particular, a produo de filmes, novelas
televisivas, livros, musicas e outros gneros culturais que tm adotado o tema da
homossexualidade de forma corriqueira.

Dentro desta perspectiva, no despiciendo recordar as
possibilidades de participao popular, previstas na Constituio Federal de 1988.
Refiro-me, ao artigo 14, que prev: A soberania popular ser exercida pelo
sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos
termos da lei, mediante: I plebiscito; II referendo; III iniciativa popular.

Tal lembrana se faz necessria, para fins de comparao, por
exemplo, com os mesmos fatos nos Estados Unidos, onde a populao foi
convocada a manifestar-se, pelo voto direto, a respeito dos casamentos entre
pessoas de mesmo sexo.

2 A unio estvel entre pessoas de mesmo sexo compatvel com o
sistema jurdico nacional?

R. Parece-me ser parcialmente compatvel a unio estvel entre
pessoas de mesmo sexo com as normas constantes na Constituio Federal de
1988, no Cdigo Civil e em legislaes esparsas, tais como o Estatuto da Criana
e do Adolescente.

33
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Ed. Forense. 3 edio. Rio de Janeiro. 2009. p. 102/103.
23
A compatibilidade parcial (ou incompatibilidade parcial, vista a
contrario sensu) est vinculada s previses normatizadas nos artigos 226, 3 da
CF/88
34
e nos artigos 1723
35
, 1726
36
e 1727
37
do Cdigo Civil. Assim, no seria
possvel, por exemplo, a converso em casamento da unio entre companheiros
do mesmo sexo. De igual forma, polmica a ideia da constituio de famlia (art.
1723).

H que se mencionar, entretanto, que no campo dos efeitos,
mormente aqueles de ordem patrimonial (regime de bens, aquisio de bens
comuns, benefcios previdencirios, tributrios, e mesmo relaes sucessrias)
so inmeras as decises de nossos tribunais. Deste modo, parece-me que a
compatibilizao possvel quanto aos efeitos patrimoniais j mencionados,
sendo certo que em relao a outros, seria necessria a mudana legislativa dos
dispositivos que expressamente estabelecem a diversidade de sexos.

3 A eventual compatibilidade da unio estvel entre pessoas de mesmo
sexo com o sistema jurdico abrangeria a possibilidade de adoo?

R. No que diz respeito especificamente adoo h a incidncia
de norma especial contida na Lei n 8069/90 (Estatuto da Criana e do
Adolescente), recentemente alterada pela Lei n 12.010/09. O 2, do art. 42, do
referido Estatuto, por sua vez, determina: Para a adoo conjunta,

34
art. 226, 3 da CF/88: Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento
35
art. 1723 do Cd. Civ.: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher,
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de
famlia.
36
art. 1726 do Cd. Civ.: A unio estvel poder converter-se em casamento, mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil..

37
art. 1727 do Cd. Civ.: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,
constituem concubinato.
24
indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio
estvel, comprovada a estabilidade da famlia.

Ora, a exigncia do casamento civil, somada da unio estvel,
em uma primria interpretao, seria suficiente para afastar a possibilidade de
adoo por casais em unio estvel homoafetiva.

No entanto, pesa em favor da possibilidade de adoo,
interpretao teleolgica, envolvendo as normas contidas no art. 5 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil (Na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a
que ela se dirige e s exigncias do bem comum) e art. 43 do ECA (A adoo
ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em
motivos legtimos). Assim, o que torna polmico, no caso especfico do Brasil, a
grande probabilidade de que a vida com pais em unio homoafetiva constitua real
vantagem para o adotando (e para a sociedade como um todo) do que a vida em
orfanatos e instituies similares.

IV CONCLUSES

Opto por sistematizar as concluses em tpicos a seguir expostos:

1. O casamento constitui a mais importante relao jurdica do
direito de famlia.

2. O casamento sofre constante influncia social na
configurao de sua estrutura, natureza jurdica e mesmo
conceito, porquanto seja uma das mais permeveis relaes
jurdicas. Tal permeabilidade justifica, por si s, a
25
participao direta da populao, atravs do exerccio do
voto direto, via plebiscito ou referendo; o que possibilitaria a
legitimao social (ou o repdio) do casamento entre
pessoas de mesmo sexo.

3. O conceito de casamento anlogo. Possui ao menos trs
acepes distintas, quais sejam: entidade biolgica-
reprodutiva, entidade social e entidade jurdica.

4. As diversas acepes do conceito de casamento que se
apontaram (fsica e reprodutiva; social e jurdica), no se
excluem, antes pelo contrrio, se complementam e convivem
em maior ou menor grau. Em outras palavras, em todos os
casamentos encontram-se aspectos reprodutivos, sociais e
jurdicos.

5. O estudo do direito de famlia tem por objeto as relaes
jurdicas normatizadas (casamento, parentesco e unio
estvel), relaes essas reconhecidas pela doutrina como
formadoras da entidade familiar, porm, no pode prescindir
de relaes outras, que embora no tenham sido objeto de
lei, compem valores sociais e naturais incorporados,
culturalmente, sociedade, tais como unies de fato.

6. O conceito jurdico de casamento mais adequado atual
realidade brasileira aquele expressado pelo artigo 1.577 do
Cdigo Civil portugus, ou seja: Casamento o contrato
celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que
pretendem constituir famlia mediante plena comunho de
vida, nos termos das disposies deste Cdigo
26
7. A nica possibilidade de reconhecimento de casamento
entre pessoas de mesmo sexo no Direito Brasileiro a
mudana da Constituio Federal, o que implicaria a
adequao das normas infraconstitucionais.

Este o meu parecer, s.m.j.

Salvador, 25 de fevereiro de 2.011.

Prof. Dr. Camilo de Lelis Colani Barbosa
OAB/SP n 118.354

Casamento entre pessoas do mesmo sexo no Direito Brasileiro

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CAMILO DE LELIS COLANI BARBOSA

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