Nmer o 11 f ever ei r o de 2002 Sal vador Bahi a Br asi l
O PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA NA CRIAO
E APLICAO DO TRIBUTO
Prof. J os Souto Maior Borges Professor .Honorrio na Faculdade de Direito da PUC/SP. Ex- Professor Titular de Direito Tributrio nos Cursos de Ps- Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco. Advogado e Consultor Jurdico em Recife.
Nossa cincia do direito procede de Roma; uma inveno dos romanos, da mesma forma que a filosofia uma inveno dos gregos. to insensato para um jurista ocidental desprezar o direito romano quanto para um filsofo envergonhar-se da filosofia dos gregos. ter vergonha de sua me (MICHEL VILLEY, Philosophie du Droit, I/80).
1. A segurana jurdica pode ser visualizada como um valor transcendente ao ordenamento jurdico, no sentido de que a sua investigao no se confina ao sistema jurdico positivo. Antes inspira as normas que, no mbito do direito positivo, lhe atribuem efetividade. Matria a ser abordada pela Filosofia do Direito. Sob essa perspectiva, a investigao filosfico-jurdica incide sobre a ordenao jurdica positiva. No coincide porm com ela. Porque a este ltima s interessa a segurana jurdica enquanto valor imanente ao ordenamento jurdico. De conseguinte, a segurana jurdica , sob este ltimo aspecto, matria de direito posto. Valor contemplado e consignado em normas de direito positivo. 2. Mas a segurana jurdica um atributo que convm tanto s normas jurdicas, quanto conduta humana, fulcrada em normas jurdico- positivas; normas asseguradoras desse valor j diz-las informadas pela segurana jurdica. Nessa regio normativa material contudo no costumam as normas positivas enunci-la tout court, como se assim estivesse inspirado e formulado o princpio: assegurada a segurana jurdica. Nesse enunciado, a segurana jurdica soaria quase como uma v tautologia. Noutras palavras e mais claramente: a segurana postula, para a sua efetividade, uma especificao, uma determinao dos critrios preservadores dela prpria, no
2 interior do ordenamento jurdico. Por isso mesmo se interpe para logo a especificao: princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do tributo, mais sinteticamente: segurana jurdico-tributria. Cabendo conseqentemente indagar: quais os valores que a segurana jurdica busca preservar, no mbito do sistema constitucional tributrio? A irretroatividade? A legalidade? A isonomia? A efetividade da jurisdio tributria, administrativa ou judicial? Tudo isso junto e muito mais que isso. Assim considerada, a segurana , percebe-se, um problema de direito positivo. Categoria dogmtica portanto. No Brasil, categoria constitucional, primordialmente plasmada e inclusa dentre os direitos e garantias fundamentais, individuais ou coletivos, no artigo constitucional 5. 3. Bem encaradas as coisas e o direito no passa da res justa, como ensinavam os romanos todos os dispositivos que instituem garantias constitucionais, buscam, em ltima anlise, assegurar, literalmente: tornar seguros os direitos que esse dispositivo adnumera: um experimento de realizao da justia. Para esse fim que se consociam direitos e garantias constitucionais. De meios assecuratrios dos direitos no passam as garantias, como j ensinava RUI BARBOSA. A desapropriao mediante justa e prvia indenizao em dinheiro (art. 5, XXIV) uma garantia do direito de propriedade (art. 5, XXII), como de certa forma o a prpria funo social da propriedade (art. 5, XXIII). 4. No plano sinttico do interrelacionamento normativo, particularmente no art. 5, transparece a dependncia, o entrelaamento da segurana com outros direitos e garantias constitucionais. Manifestao da segurana por exemplo a proibio de leis retroativas: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada (art. 5, XXXVI). Esse princpio reiterado, no mbito constitucional tributrio, com uma significao que lhe adensa o sentido: vedado Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios cobrar tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado (CF, art. 150, III, a). Proibio da retroatividade da cobrana (ato infralegal) do tributo. O que no pode a lei com maiores razes defeso administrao pblica. O ofcio de administrar consiste em aplicar a lei (SEABRA FAGUNDES). 5. A segurana tributria no se reduz (ponderao trivial no fora sumamente necessria arquitetura da demonstrao subseqente) proibio de leis tributrias retroativas. Bem por isso ela sintaticamente dependente de outros direitos e garantias constitucionais. Nenhuma segurana sem justia tributria; nenhuma segurana sem legalidade, etc. O privilegiamento da enunicao desses direitos no exclui contudo outros direitos e garantias que a CF adota. Eles so apenas os direitos e garantias mais eminentes, os mais dignos de serem questionados. Por isso a CF os nomeia fundamentais. 6. O princpio implcito no difere seno formalmente do expresso. Tm ambos o mesmo grau de positividade. No h uma positividade forte (a expressa) e outra fraca (a implcita). Um princpio implcito pode muito bem ter
3 eficcia (= produzir efeitos) muito mais acentuada do que um princpio expresso. A proibio de leis tributrias retroativas (implcita no art. 5, XXXVI) pode ter maior eficcia do que a proibio expressa da cobrana de tributos com relao a fatos tributveis ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado (art. 150, III, a)). Eficcia havida aqui como relao entre norma de conduta e conduta normada; relao sindicvel pela sociologia jurdica, ao estudar o comportamento efetivamente adotado pelos destinatrios da norma. Destinatrios esto ai entre aspas porque a norma recai a rigor, no sobre pessoas, mas sobre determinados comportamentos humanos. 7. Concluso dessas ponderaes: tecnicamente desnecessrio e mesmo desaconselhvel que se reitere um preceito implcito cuja abrangncia material e pessoal j alcana o campo simultaneamente coberto por um preceito expresso. Mas a CF de 1988 reiteradamente o faz. Por exemplo, do direito de propriedade, expresso na CF, possvel deduzir: nenhum confisco tributrio. E a CF no particular enftica: privao da propriedade s como visto por desapropriao, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro. Para que ento o art. 150, IV, vedar a utilizao de tributo com efeito de confisco? Para nada! Esse ltimo dispositivo no passa de uma inutilidade. 8. Mas a regra hermenutica no sem razo anatematiza a interpretao literal de um dispositivo isolado e a tcnica intepretativa interdita a exegese de um texto, abstrado o seu contexto. E encontra admirvel aplicao no mbito da segurana jurdica. O art. 5 da CF de 1988 um outro nome normativo da segurana jurdica, todo ele o . E nenhum dispositivo isolado seu. Mas a segurana , tambm ela, um instrumento da justia. 9. A mais eminente de todas as normas assecuratrias de direitos individuais a isonomia. Enunciada no caput do art. 5: Todos so iguais perante a lei (igualdade formal, no sentido kelseniano). E tambm no item I desse dispositivo: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio (igualdade contenutstica diria PONTES DE MIRANDA). Sem isonomia, nenhuma segurana. Segurana pois um subrogado, na metalinguagem doutrinria, dos dispositivos constitucionais que a contemplam nas dobras dos direitos e garantias individuais (linguagem- objeto). 10. No somos iguais, homens e mulheres, diante de atos infralegais (decretos, portarias, instrues, ordens de servio, resolues, pareceres- normativos, etc.). Pobre direito seria a isonomia se adentrada apenas nesses atos infralegais. Uma contrafaco da segurana. Somos iguais diante da lei (igualdade formal) e na lei (igualdade material). A metalinguagem doutrinria no est adstrita repetio servilmente literal da linguagem-objeto, a do ordenamento constitucional. Por isso pode descrever a relao entre isonomia e legalidade como uma relao conversa: nenhuma isonomia, sem legalidade; nenhuma legalidade, sem isonomia. E enunciar por esta via um s princpio, um s direito-garantia, a legalidade isnoma: ningum deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei isnoma.
4 11. A exigncia geral da legalidade, na linguagem-objeto, est expressa pelo art. 5, II: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei. Ora, tributo, at por definio infraconstitucional, uma prestao pecuniria compulsria (CTN, art. 3). Logo, do princpio expresso e geral, possvel derivar a regra implcita e particular: ningum ser obrigado a prestar tributo seno em virtude da lei. at redundante e pois desnecessria a sua reiterao, nada obstante ocorrente, no mbito do sistema constitucional tributrio: vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea (CF, art. 150, I). 12. Nesse mbito, o do sistema constitucional tributrio, todas as normas que integram o subconjunto constitudo pelas normas constitucionais tributrias, sobretudo, no exclusivamente porm, o art. 150 limitaes constitucionais do poder de tributar so assecuratrias de direitos e instituidoras de deveres. Mas a competncia tributria a soma da autorizao e limitao para o exerccio de funes tributrias. Sem autorizao, nenhuma limitao, sem limitao, nenhuma autorizao. Logo a segurana tributria um produto da consorciao entre ambas. Mas a segurana estreada de mo dupla: sem dever, nenhum direito, sem direito, nenhum dever. Essa relao admiravelmente expressa pela funo social da propriedade. No , a funo social da propriedade, ao contrrio do que ingenuamente se supe, uma limitao propriedade no sentido de que corresponderia a uma restrio disponibilidade e utilizao do bem pelo seu proprietrio. E nem sequer apenas um limite do direito de propriedade. tambm - numa perspectiva de viso mais atenta - uma garantia da preservao do direito de propriedade. Propriedade legtima a que responde sua funo social. Expressa ento a justia tributria a vinculao da propriedade sua funo social. 13. Por essa via, so iluminados os caminhos que vinculam os deveres jurdicos tributrios e direitos subjetivos do contribuinte. A desconsiderao da funo social da propriedade privada abre ensancha tributao extrafiscal. A considerao descomedida do direito do contribuinte (o seu decantado estatuto) introduz o imprio do individualismo jurdico e sua insensibilidade congnita para as aspiraes sociais. A considerao exclusiva dos deveres sinaliza e arrasta para a hipertrofia do Estado. 14. J se v pois que a virtude est no meio. E a virtude, na relao tributria, identifica-se com a igualdade de tratamento, o justo equilbrio, a ponderao equilibrada das relaes isonmicas entre fisco e contribuinte no plano normativo. A justia fiscal no deve temer o passo atrs, em direo aurora romana da meditao sobre o Direito: suum cuique tribuere: justia fiscal tambm ela a arte de dar a cada um (p. ex., fisco/ contribuinte), o que seu. O estatuto tributrio no s do contribuinte. do fisco e contribuinte numa relao isnoma. Ao fisco o que do fisco, mas s o que dele. Ao contribuinte somente o que lhe pertence. Tanto resplandece o suum cuique tribuere que torna suprfluos e redutveis os demais componentes da frmula romana: honeste vivere, alterum non laedere. S vive honestamente, s no lesiona ningum, que d a cada um o que seu.
5 15. to proeminente a posio da isonomia no contexto da CF de 1988, que ela se multiplica em vrias intersees constitucionais. antes de tudo uma relao externa porque, nas relaes internacionais, o Brasil se rege, dentre outros, pelo princpio da igualdade entre os Estados (art. 4, V). Os tributos que recaem sobre o comrcio exterior importao/ exportao no podem ignorar essa exigncia. Sob idnticos pressupostos de fato no cabvel gravar discriminadamente o comrcio exterior com tributos que sobre ele recaiam. 16. Nas relaes internas, a primeira preocupao (topograficamente) a de reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, in fine). Tampouco os tributos internos podem desprezar a extrafiscalidade como um instrumento que estabelece limites isonomia entre contribuintes para paradoxalmente preserv-la no plano maior do desenvolvimento econmico fundamental nacional: erradicar a pobreza diz a CF um objetivo fundamental do Brasil. Limite no pois limitao. s um critrio tcnico para demarcar as possibilidades de atuao dos supremos princpios constitucionais. Porque essa proeminncia no constitui bice aos limites dos mbitos de validade dos princpios normas constitucionais e portanto de direito positivo que so. E toda norma de direito positivo limitada pelos seus mbitos de validade. Um princpio de direito positivo, como a segurana, no pode aspirar uma validade universal. 17. No a igualdade simples, aritmtica, que os textos constitucionais visam preservar. antes uma proporcionalidade, um analogon entre bens e pessoas. A suprema iniqidade tratar igualmente os desiguais. Os impostos no devem ser uniformes e linearmente iguais, mas proporcionais segundo a necessidade de atenuar ou tanto quanto possvel erradicar as desigualdades sociais. A progressividade visa tambm assegurar essa proporo entre bens e pessoas. Onde porm falha o imposto proporcional (no sentido estrito) instaura-se e legitima-se o imprio do imposto progressivo. Segurana tudo isso muito mais ainda. 18. No interrelacionamento entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios interpe-se igualmente a isonomia, ai visualizada no como uma igualdade de atribuies. Essas pessoas constitucionais so isnomas porque autnomas. Porque recebem e extraem a sua competncia inclusive a competncia tributria diretamente do texto constitucional, sem intermediao legislativa alguma. Por isso a lei federal no corta a lei local: o direito federal no prevalece sempre e em qualquer hiptese sobre o direito local. No mbito das atribuies constitucionais dos Estados-membros e Municpios a sua legislao prevalecer contra a lei da Unio que lhes usurpar a competncia, mxime a competncia tributria. 19. Sob esse ngulo de anlise, transparece o carter formal da isonomia entre as pessoas constitucionais porque a manifestao dessa igualdade desconsidera o contedo das competncias legislativas e administrativas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. E conseqentemente prescinde da avaliao dos resultados (os ganhos sociais e econmicos) do exerccio das respectivas competncias.
6 Mas a extrafiscalidade problema teleolgico: visa quanto menos atenuar as desigualdades substanciais no plano social e econmico. Objetiva sobretudo a igualdade substancial dentre as regies e os Estados, a partir da considerao de que so desenvolvidos uns e subdesenvolvidos outros. A igualdade se aloja ento no altiplano dos interesses nacionais mais relevantes, o dos objetivos nacionais permanentes (objetivos fundamentais como os nomeia a prpria CF, art. 3). Essa igualdade responde portanto a um valor imanente e no transcendente ao ordenamento constitucional do pas. Mas , nesses termos havida, um conceito-guia a orientar o jurista na busca incessante da justia para as instituies pblicas e privadas nacionais, como se fora uma estrela polar. Incumbe-lhe indicar a soluo mais consentnea com a justia distributiva: dar a cada Estado, a cada regio, o que seu. Sublime manifestao da arte do Direito, suas misrias e grandezas. O suum cuique tribuere nas relaes interregionais e interestaduais no diz, com as suas prprias foras, o que o seu de cada Estado e cada regio. Mas veda a apropriao de qualquer bem jurdico por quem no for o seu legtimo titular. Nenhuma regio ou Estado h-de economicamente desenvolver-se em detrimento de outra regio ou Estado. Uma concluso central se impe: sem isonomia no h segurana, nem Estado constitucional, porque a igualdade no se confina aos direitos e garantias individuais, espraiando-se nas relaes internacionais e nas relaes internas que entretm as pessoas constitucionais entre si. A segurana jurdica na criao e aplicao do tributo apenas uma particularizao desse quadro mais amplo.
Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):
BORGES, Jos Souto Maior. Marcos Juruena Villela. O princpio da segurana jurdica na criao e aplicao do tributo. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 11, fevereiro, 2002. Disponvel na Internet: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx
(substituir x por dados da data de acesso ao site).