FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURPIDES DE MARLIA - UNIVEM

CURSO DE DIREITO











LARA OLEQUES DE ALMEIDA










A FUNO SOCIAL DA FAMLIA E A TICA DO AFETO:
TRANSFORMAES JURDICAS NO DIREITO DE FAMLIA

















MARLIA
2007
LARA OLEQUES DE ALMEIDA












A FUNO SOCIAL DA FAMLIA E A TICA DO AFETO:
TRANSFORMAES J URDICAS NO DIREITO DE FAMLIA



Trabalho de Concluso de Curso
apresentado ao Curso de Graduao em
Direito, da Fundao de Ensino
Eurpides Soares da Rocha,
Mantenedora do Centro Universitrio
Eurpides de Marlia - UNIVEM, como
requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito. (Linha de pesquisa:
Construo do saber jurdico).



Orientador:
Prof. Dr. Lafayette Pozzoli












MARLIA
2007


ALMEIDA, Lara Oleques de
A funo social da famlia e a tica do afeto: transformaes jurdicas
no Direito de Famlia / Lara Oleques de Almeida; orientador: Lafayette
Pozzoli. Marlia, SP: [s.n.], 2007.
85 f.

Trabalho de concluso de Curso (Graduao em Direito) Centro
Universitrio Eurpides de Marlia - Fundao de Ensino Eurpides Soares
da Rocha.

1. Direito de Famlia 2. Funo social da famlia 3. tica do afeto
4. Princpio da dignidade da pessoa humana 5. Princpio da
afetividade 6. Lei Maria da Penha - Brasil I. Ttulo.

CDD 342.16









































Ao meu grande amor,
Walter Ercolini Jnior,
pela ddiva de viver ao seu lado.
AGRADECIMENTOS


















Antes de mais nada, orientao e presena
constante e atenta do Prof. Dr. Lafayette Pozzoli.

minha me, Jussara Fernandes Oleques, pela doao famlia.

minha irm, Tas Oleques de Almeida, pelo carinho compartilhado.

Ao meu pai, Alexandre Herculano Trindade de Almeida, pela inspirao
intelectual.

Ao meu mestre e amigo, Jos Carlos Moreira da Silva Filho, pelas lies de
Hermenutica e de amizade.

















Soneto da separao
Vincius de Moraes

De repente do riso fez-se o pranto
Silencioso e branco como a bruma
E das bocas unidas fez-se a espuma
E das mos espalmadas fez-se o espanto.
De repente da calma fez-se o vento
Que dos olhos desfez a ltima chama
E da paixo fez-se o pressentimento
E do momento imvel fez-se o drama.

De repente, no mais que de repente
Fez-se de triste o que se fez amante
E de sozinho o que se fez contente.

Fez-se do amigo prximo o distante
Fez-se da vida uma aventura errante
De repente, no mais que de repente
ALMEIDA, Lara Oleques de. A funo social da famlia e a tica do afeto: transformaes
jurdicas no Direito de Famlia. 2007. 85 f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em
Direito) - Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha, Marlia, 2007.



RESUMO


A famlia contempornea sofreu os impactos da era ps-moderna ao ser profundamente
alterada em sua estrutura, funo e valores, abandonando o modelo patriarcal e
patrimonialista, fundado exclusivamente no casamento, para abrir-se a novas formas de
constituio, mais flexveis, democrticas, igualitrias e plurais, baseadas no amor e nos laos
de afetividade entre seus membros. Tal mudana acabou por determinar as feies
principiolgicas da norma constitucional e infraconstitucional, mais recentemente, passando o
Direito a reconhecer como entidade familiar outros agrupamentos, construindo
hermeneuticamente o princpio da afetividade, especializao do princpio da dignidade da
pessoa humana, como principal elemento definidor do conceito de famlia. Nesse cenrio,
surge o instituto da funo social da famlia como reflexo dessa mudana de paradigmas: a
passagem do individualismo-liberal, apoiado fortemente nas teorias positivistas, para o
personalismo-social, representado por teorias ps-positivistas que colocam a pessoa humana
no epicentro da cincia jurdica. De modo que a funo social da famlia importante
mecanismo a permitir a incorporao de valores sociais para o interior do ordenamento
quando da interpretao do Direito, a partir da dico do art. 226, caput, da Constituio
Federal c/c art. 1, III, da Constituio Federal. Ressalta-se, ainda, que a funo social da
famlia implica o reconhecimento do conceito contemporneo de famlia, inferido do art. 226,
3 e 4, da Constituio Federal, em interpretao extensiva. A abordagem metodolgica
utilizada foi a qualitativa, consubstanciada nos mtodos dialtico e fenomenolgico, de forma
que o trabalho se desenvolve a partir de pesquisa bibliogrfica em obras e artigos cientficos
nas reas da Hermenutica, Direito Constitucional, Direito de Famlia e tica, bem como de
pesquisa documental, tomando-se por fonte o ltimo censo demogrfico do IBGE e, de outra
parte, a Lei Maria da Penha e Projetos de Lei em andamento no Congresso Nacional, a fim de
verificar a incorporao dos novos valores da funo social da famlia pelo legislador.



Palavras-chave: Direito de Famlia; funo social da famlia; princpio da dignidade da
pessoa humana; princpio da afetividade
ALMEIDA, Lara Oleques de. A funo social da famlia e a tica do afeto: transformaes
jurdicas no Direito de Famlia. 2007. 85 f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em
Direito) - Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha, Marlia, 2007.



RESUMEN


La familia contempornea ha sufrido los impactos de la era postmoderna al tener
profundamente alterada su estructura, funcin y valores, abandonando el modelo patriarcal y
patrimonialista, fundado nicamente en el matrimonio, para abrirse hacia nuevas formas de
constitucin, ms flexibles, democrticas, igualitarias y plurales, basadas en el amor y los
lazos afectivos. Ese cambio acab por determinar los rasgos principiolgicos de la norma
constitucional e infraconstitucional, ms recientemente, reconocindose jurdicamente como
familia a los dems grupos de personas, lo que ha sido posible mediante la construccin
hermenutica del principio de afectividad, especializacin del principio de dignidad de la
persona humana, como el principal elemento definidor del concepto de familia. En ese
escenario, se asoma la funcin social de la familia como un reflejo de dicho cambio de
paradigmas: es el traslado del individualismo-liberal, apoyado fuertemente en teoras
positivistas, al personalismo-social, representado por teoras postpositivistas, que ubican a la
persona humana en el epicentro de la ciencia jurdica. As que la funcin social de la familia
constituye importante mecanismo de agregacin de valores sociales hacia el interior del
ordenamiento con ocasin de la interpretacin del Derecho, a partir de lo dispuesto en el
encabezado del art. 226, de la Constitucin Federal c/c el art. 1, III, de la Constitucin
Federal. Es de resaltar, adems, que la funcin social de la familia involucra el
reconocimiento del concepto contemporneo de familia, derivado del art. 226, 3 y 4, de
la Constitucin Federal, mediante interpretacin extensiva. El enfoque metodolgico ha sido
el cualitativo, cimentado en los mtodos dialtico y fenomenolgico, por lo que el trabajo se
ha desarrollado a partir de una investigacin bibliogrfica en obras y artculos cientficos en el
campo de la Hermenutica, Derecho Constitucional, Derecho de Familia y de la tica, como
as de una investigacin documental, tomando por fuente el ltimo censo demogrfico del
IBGE y, de otra parte, la Ley Maria da Penha y Proyectos de Ley en curso en el Congreso
Nacional, con el fin de averiguar la agregacin por el legislador de los nuevos valores de la
funcin social de la familia.



Palabras clave: Derecho de Familia; funcin social de la familia; principio de dignidad de la
persona humana; principio de afectividad.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS


art.: artigo

CC : Cdigo Civil

CDC: Cdigo de Defesa do Consumidor

CF: Constituio Federal

CPC: Cdigo de Processo Civil

ECA: Estatuto da Criana e do Adolescente

LICC: Lei de Introduo ao Cdigo Civil

STF: Supremo Tribunal Federal

STJ : Superior Tribunal de J ustia

TJ : Tribunal de J ustia
SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................................... 10

CAPTULO 1 - ORIGEM E EVOLUO DA FAMLIA NA HISTRIA DO DIREITO... 13
1.1 Consideraes sobre a origem e a evoluo da famlia...................................................... 13
1.2 Transformaes na famlia................................................................................................. 15
1.3 Definio de famlia contempornea.................................................................................. 17
1.4 Diferentes formas de famlia.............................................................................................. 21
1.4.1 Famlia matrimonializada................................................................................................ 22
1.4.2 Unio estvel................................................................................................................... 23
1.4.3 Famlia monoparental...................................................................................................... 24
1.4.4 Famlia anaparental......................................................................................................... 25
1.4.5 Famlia homoafetiva........................................................................................................ 26

CAPTULO 2 - TRANSFORMAES J URDICAS NO DIREITO DE FAMLIA............. 30
2.1 Construo histrica do saber jurdico............................................................................... 30
2.2 Constitucionalizao do Direito de Famlia....................................................................... 35
2.3 Crtica ao dogmatismo jurdico.......................................................................................... 38

CAPTULO 3 - PRINCPIOS QUE REGEM O DIREITO DE FAMLIA ATUAL.............. 42
3.1 Princpios e regras: diferenciaes necessrias.................................................................. 42
3.2 Princpios constitucionais do Direito de Famlia atual....................................................... 44
3.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana....................................................................... 45
3.2.1.1 A pessoa como valor jurdico....................................................................................... 47
3.2.2 Princpio da afetividade................................................................................................... 48
3.3 Outros princpios................................................................................................................ 51
3.3.1 Princpio da supremacia da norma constitucional........................................................... 51
3.3.2 Princpio da rigidez constitucional.................................................................................. 51
3.3.3 Princpio da legalidade.................................................................................................... 52
3.3.4 Princpio da boa-f objetiva............................................................................................ 52

CAPTULO 4 - TICA E FUNO SOCIAL DA FAMLIA............................................... 53
4.1 tica e moral: uma distino necessria............................................................................. 53
4.2 Famlia eudemonista.......................................................................................................... 57
4.3 Famlia e crise tica contempornea.................................................................................. 59

CAPTULO 5 - FUNO SOCIAL DA FAMLIA............................................................... 64
5.1 Funcionalizao do Direito Civil....................................................................................... 64
5.2 Natureza jurdica da funo social..................................................................................... 66
5.3 Escoro histrico da funo social..................................................................................... 67
5.4 Funo social da famlia..................................................................................................... 69
5.4.1 Reconhecimento da funo social da famlia em norma infraconstitucional (Lei Maria
da Penha)..................................................................................................................................

71
5.4.2 Reformas legislativas em prol da funo social da famlia............................................. 74


CONSIDERAES FINAIS................................................................................................... 78

REFERNCIAS....................................................................................................................... 82

10
INTRODUO

As transformaes sociais ocorridas nas ltimas dcadas guardam ntima relao
com as mudanas ocorridas no mbito da famlia, uma vez que esta constitui o espao de
intermediao entre a pessoa e a sociedade. Essa inter-relao implica, conseqentemente,
relevantes influncias no plano jurdico, cujo nascedouro se encontra na prpria realidade
social que visa regulamentar. A famlia constitui, pois, um fenmeno que apresenta constantes
desafios e grandes contribuies ao desenvolvimento da teoria e da prxis jurdicas, sempre
na tentativa de acompanhar a velocidade de suas transformaes axiolgicas.
Assim, o presente trabalho visa estudar a funo social da famlia como reflexo de
um movimento de mudana do paradigma liberal-individualista, apoiado fortemente na teoria
positivista, para o paradigma social-personalista, representado por teorias ps-positivistas que
colocam a pessoa humana no centro das atenes da cincia jurdica, em substituio ao lugar
outrora ocupado pelo patrimnio. De modo que a funo social da famlia importante
mecanismo a permitir a incorporao de valores ticos e sociais para o interior do
ordenamento quando da interpretao e aplicao do Direito.
Neste passo, vale mencionar que o interesse pelo tema em estudo surgiu no ano de
2006, no mbito de um Grupo de Pesquisa sobre Famlia e tica coordenado pelo Orientador
do presente trabalho, que culminou com a publicao de uma Cartilha para Promoo da
Famlia, colocada disposio da comunidade acadmica e da regio de Marlia.
Merece ser mencionado, ainda, o importante papel que a formao humanista
recebida exerceu na escolha do tema e sobretudo da abordagem metodolgica do presente
trabalho. A graduao em Letras, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), a
Especializao em Aprendizagem de Lnguas Estrangeiras, na Universidade do Vale do Rio
dos Sinos (UNISINOS), a graduao em Direito, iniciada tambm nesta ltima instituio e
em fase de concluso na Fundao Eurpides Soares da Rocha de Marlia (UNIVEM), bem
como os Projetos de Pesquisa em Hermenutica Filosfica (UNISINOS) e em tica e Famlia
(UNIVEM) foram responsveis pela construo de uma viso holstica acerca das cincias
humanas, que descortina o mito da cincia neutra e totalmente objetiva e inclui a
subjetividade do pesquisador e do objeto pesquisado, qual seja, a pessoa, considerada na
plenitude de sua condio humana.
Nesse contexto, optou-se pela abordagem metodolgica qualitativa, consubstanciada
nos mtodos dialtico e fenomenolgico, visto que o objeto das cincias sociais e humanas
11
naturalmente valorativo, de forma que o trabalho desenvolvido a partir de pesquisa
bibliogrfica em obras e artigos cientficos nas reas de Hermenutica, Direito Constitucional,
Direito de Famlia e tica, bem como de pesquisa documental, tomando-se por fonte o ltimo
censo demogrfico do IBGE e, de outra parte, a Lei Maria da Penha e Projetos de Lei em
andamento no Congresso Nacional, com o fim de averiguar a incorporao dos novos valores
da funo social da famlia pelo legislador.
Dessarte, o trabalho est organizado em cinco captulos, da seguinte forma.
O primeiro captulo dedicado ao estudo da origem e evoluo da famlia, as
mudanas que sofreu ao longo do tempo, apresentando, ainda, as diferentes formas de famlia
existentes na atualidade, alm de uma tentativa de conceituao de famlia contempornea.
Desenvolve-se a trajetria histrica percorrida pela famlia nas principais civilizaes, a fim
de demonstrar o quanto a famlia mudou, afastando-se daquelas formas hierarquizadas e
patrimonialistas, tornando-se mais flexvel, plural e democrtica.
No segundo captulo, apresenta-se um panormico quadro das principais
transformaes ocorridas na cincia jurdica, com destaque para a passagem do sculo XIX ao
sculo XX e deste ao XXI, com o deslocamento paulatino do foco de sua preocupao do
patrimnio para a pessoa humana. A partir da Segunda Guerra Mundial, instaurou-se
verdadeira mudana de paradigmas na cincia jurdica, abrindo-se s valoraes ticas e
sociais. Nesse sentido, empreende-se uma crtica ao pensamento dogmtico, fruto de uma
cultura jurdica que tende a supervalorizar as normas positivadas nos Cdigos em detrimento
da hermenutica civil-constitucional, de modo a engessar a prtica dos juristas, na medida em
que dificulta a renovao das bases cientficas do Direito.
Desenvolve-se no captulo terceiro, pois, um estudo acerca dos princpios
constitucionais que regem o Direito de Famlia atual, com destaque para dois princpios
basilares, a saber, o da dignidade da pessoa humana e o da afetividade. Com a
constitucionalizao do Direito, o princpio da dignidade da pessoa humana ganhou o lugar
mais alto no ordenamento jurdico brasileiro, focalizando a proteo estatal na pessoa, que
passou a constituir o epicentro da cincia jurdica. Este o cerne da noo de funo social da
famlia: a promoo da dignidade das pessoas que a integram por meio da aplicao do
princpio da afetividade, especializao do princpio da dignidade da pessoa humana no
mbito do Direito de Famlia.
O quarto captulo dedicado reflexo de conceitos da tica que contribuem para a
compreenso da funo social da famlia. Assim, destacam-se algumas noes, tais como
dever, moral, felicidade e virtude, para, ento, chegar-se idia de famlia eudemonista, que
12
se justifica e se define exclusivamente pela busca da felicidade, da realizao pessoal plena
dos seus componentes, que exatamente a perspectiva da definio contempornea. Realiza-
se, ainda, uma anlise acerca da relao entre a crise tica vivida atualmente e o tema da
famlia, a qual no pode ser responsabilizada unicamente por tal crise, posto que vtima dos
impactos de um mundo globalizado que ala como valores o individualismo e o consumismo.
No quinto captulo, trata-se do processo de funcionalizao do Direito Civil, da
natureza jurdica e da evoluo histrica da funo social, para, ao final, abordar-se a funo
social da famlia, construo hermenutica derivada da considerao da famlia como base
para a formao da sociedade (art. 226, caput, da Constituio Federal) e do princpio da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da Constituio Federal). Ademais, a funo social
da famlia implica o reconhecimento do conceito contemporneo de famlia, inferido da
dico do art. 226, 3 e 4, da Constituio Federal, em interpretao extensiva. A ttulo de
exemplificao, traa-se breve anlise da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), primeira
norma infraconstitucional a reconhecer expressamente o conceito contemporneo de famlia,
alm de propostas de reformas legislativas em prol da funo social da famlia.
Por fim, delineiam-se algumas concluses, dentre as quais a de que o Direito de
Famlia rea peculiar da cincia jurdica, que merece tratamento interdisciplinar, em razo
de seu objeto de estudo dizer com a condio humana na sua acepo mais profunda. Sendo o
Direito cincia essencialmente humana, no pode ser resumido mera aplicao subsuntiva
da norma; ao contrrio, deve ser instrumento social de promoo de justia e de paz,
abandonando as cmodas concepes calcadas na pureza, neutralidade e objetividade para
comprometer-se com os acontecimentos e valores de seu tempo.










13
1. ORIGEM E EVOLUO DA FAMLIA NA HISTRIA DO DIREITO

1.1 Consideraes sobre a origem e a evoluo da famlia

Diferentemente do que ocorre nos dias atuais, as relaes familiares nem sempre
foram pautadas pelos laos afetivos, de modo que a extenso do conceito de famlia sofreu
inmeras variaes ao longo da Histria, assim como so vrias e divergentes as teorias que
explicam a sua origem e evoluo.
Refere Pozzoli que, nas comunidades primitivas, as relaes sociais desenvolviam-se
exclusivamente no mbito da famlia, sendo ela a primeira forma de interao social entre as
pessoas nos primrdios da humanidade:

Na medida em que as criaturas so incapazes de sustentar-se por si mesmas,
so conduzidas formao de uma horda, uma associao, um grupo
familiar. A associao constitui-se, desenvolve-se e mantm-se unida para
que todos, conjuntamente, obtenham os meios de subsistncia. Nessa
comunidade todos so parentes, de modo que a famlia a primeira e,
inicialmente, a nica relao social nas comunidades primitivas (POZZOLI,
2001, p. 23, itlico do original).

Tomando por base conhecidos estudos realizados por Engels e por Coulanges,
Venosa (2007, p. 2-5) apresenta alguns lineamentos histricos acerca da origem e evoluo da
famlia, os quais norteiam as consideraes que seguem.
No estado primitivo das civilizaes, a famlia no se baseava em relaes
individuais, sendo um trao comum desses grupos a endogamia, ou seja, a ocorrncia de
relaes sexuais entre todos os membros da tribo. Assim, a me era sempre conhecida (ao
contrrio do pai), sendo ela quem alimentava e educava os filhos, o que denota que a famlia
teve, em seus primrdios, um carter matriarcal. Tal entendimento oferece divergncias,
sendo pouco provvel que essa estrutura vigorasse de igual forma em todas as culturas.
Posteriormente, na vida primitiva, outros fatores, como as guerras e a carncia de
mulheres, levaram os homens a buscar relaes com mulheres de outras tribos, antes do que
em seu prprio grupo. Os historiadores fixam nesse momento a primeira manifestao contra
o incesto no meio social (exogamia).
Nesse sentido, no curso da histria, o homem se direciona para relaes individuais,
com carter de exclusividade, embora algumas civilizaes mantivessem concomitantemente
situaes de poligamia, como ocorre at os dias atuais. Desse modo, atinge-se a organizao
14
atual de inspirao monogmica, que desempenhou um papel de impulso social em benefcio
da prole, ensejando o exerccio do poder paterno. A famlia monogmica transforma-se,
dessarte, em um fator econmico de produo, j que se limita quase unicamente ao interior
dos lares, onde h pequenas unidades de trabalho. Tal cenrio mudar somente com a
Revoluo Industrial, que d origem a um novo modelo de famlia.
Nas grandes civilizaes, como a assria, hindu, egpcia, grega e romana, por
exemplo, a famlia era uma entidade ampla e hierarquizada, trao herdado pela cultura
ocidental, mas que hoje se circunscreve, basicamente, ao mbito dos pais e filhos menores que
habitam o mesmo lar.
Em Roma, o poder do pater familias era exercido de forma quase absoluta sobre a
mulher, os filhos e os escravos. Assim, a famlia funda-se no poder paterno ou poder marital,
situao essa decorrente da religio domstica e do culto familiar aos antepassados, que unia
os membros da famlia romana por laos mais fortes do que os do nascimento. Esse culto era
dirigido pelo pater, sendo que a mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e
passava a cultuar os deuses e antepassados do marido.
Por muito tempo na histria, inclusive durante a Idade Mdia, nas classes nobres, o
casamento esteve longe de qualquer conotao afetiva. A religio Catlica condenou as
unies livres e tornou o casamento um dogma, uma instituio sacralizada, na qual se
destacava a comunho espiritual entre os nubentes, revestida de solenidades.
Assim, mesmo tendo desaparecido a famlia pag, a crist conservou o carter de
unidade de culto, que, na realidade, nunca desapareceu por completo, muito embora, mais
recentemente, o casamento seja tratado apenas do ponto de vista jurdico, desvinculando-se da
religio oficial do Estado. Ao longo da histria, a famlia sempre foi considerada como a
clula bsica da Igreja e, estando esta unida ao Estado, a famlia passa a ser tambm a clula
base do Estado, hoje com conotaes diversas.
Nos ltimos sculos, o casamento passou a ser regulamentado pelo Estado, que o
inseriu nas codificaes a partir do sculo XIX como baluarte da famlia, nico lugar onde a
famlia poderia ter existncia.
Vale mencionar, ainda, interessante anlise histrica realizada por Carlos, que,
tomando estudo desenvolvido por Roudinesco, destaca trs grandes perodos na evoluo da
famlia:

Numa primeira fase, a famlia tradicional serve para assegurar a transmisso
do patrimnio, motivo pelo qual os casamentos eram arranjados pelos pais,
15
no se levando em considerao a vida sexual e afetiva dos futuros cnjuges.
Numa segunda fase, tem-se a famlia moderna, que era fundada no amor
romntico. A partir dos anos 1960, impe-se o modelo da famlia
contempornea ou ps-moderna, a qual une dois indivduos que buscam
relaes ntimas ou realizao sexual, por espao de tempo indefinido
(ROUDINESCO apud CARLOS, 2007, p. 36).

Nota-se, com essas breves consideraes histricas, que a famlia desempenhou
diferentes funes nas mais diversas sociedades e civilizaes, mas, a despeito de teorias
sociolgicas e antropolgicas indicarem um carter inicialmente matriarcal, predominou, ao
longo da histria das civilizaes, o carter patriarcal e hierarquizado da famlia, trao esse
herdado pela cultura ocidental e incorporado pelas grandes codificaes.
Hoje, vive-se sob a perspectiva da famlia ps-moderna, que estabeleceu um
rompimento com o modelo patriarcal (dominante ao longo dos sculos), trazendo novas
formas de composio da famlia, o que acabou por produzir profundas alteraes na seara
jurdica.

1.2 Transformaes na famlia

Conforme abordado na seo anterior, a famlia passou por diversas mudanas,
acompanhando sempre as transformaes sociais, em razo do que foi perdendo vrias de
suas caractersticas, como a matrimonializao, o cunho essencialmente patrimonial,
patriarcal e de unidade de produo.
A famlia do incio do sculo XIX visava apenas manuteno do patrimnio,
exercendo funes econmicas, religiosas e polticas. O bem-estar e a felicidade dos
integrantes da famlia no tinham importncia, j que estes eram concebidos como meios de
garantir o trabalho e a produo. Assim, "os grupos familiares no formados pelo casamento
eram ignorados e discriminados, uma vez que no eram, sequer, considerados como uma
famlia" (VALADARES, 2007, p. 34).
Venosa (2007, p. 5-7) traa um panorama acerca das principais mudanas ocorridas
no mbito da famlia contempornea, ps-moderna, no qual se baseiam as consideraes
seguintes.
Assevera o autor que a passagem da economia agrria para a economia industrial
atingiu fortemente a estrutura da famlia patriarcal, promovendo a restrio no nmero de
nascimentos nos pases mais desenvolvidos. Igualmente, a famlia deixa de ser uma unidade
de produo comandada por um chefe, tendo em vista que as relaes foram, pouco a pouco,
16
tornando-se menos hierrquicas e mais igualitrias, por fora de um imperativo de
necessidade econmica: o homem comea a trabalhar nas fbricas e a mulher sai da posio
de "rainha do lar" para lanar-se no mercado de trabalho.
Vale destacar, neste ponto, que o papel da mulher, no sculo XX, transforma-se
profundamente e, com enfrentamento de inmeros obstculos, foi assegurando direitos nas
legislaes em p de igualdade com os homens. Esse movimento de conquista de direitos das
mulheres, com a transformao em seu papel familiar e social, talvez tenha sido o fator que
mais contribuiu para as mudanas ocorridas na famlia.
A propsito, a educao dos filhos, antes sob o encargo quase exclusivo da famlia,
passa a ficar sob a responsabilidade do Estado, de modo que os filhos tambm passam a
permanecer muito mais tempo fora do lar, na escola, absorvendo valores de pessoas estranhas
ao convvio familiar. Alm disso, hoje, so os meios de comunicao de massa que do a
tnica da transmisso de valores a todas as geraes, ou seja, a sociedade como um todo est
condicionada pelos valores veiculados por tais meios.
Nos anos 70, a indissolubilidade do casamento cai por terra com o advento da Lei do
Divrcio. E a nova posio social da mulher e do homem, aliada s presses econmicas e ao
desgaste das religies tradicionais, foram fatores importantes no crescimento do nmero de
divrcios, em um primeiro momento. Hoje, as motivaes parecem ser outras: a busca
incessante do prazer e da felicidade, ainda que fugazes.
As unies sem casamento, muito comuns em civilizaes do passado, passam a ser
aceitas pela sociedade e pela legislao. Os filhos nascidos de relacionamentos
extraconjugais, antes denominados de ilegtimos, naturais ou esprios, ganham os mesmos
direitos dos filhos nascidos dentro do casamento.
A partir da dcada de 70, em toda a civilizao ocidental, cresce o nmero de casais
separados ou divorciados e, por conseguinte, passa a ser cada vez mais comum a famlia
conduzida por um nico responsvel, o pai ou a me. Com isso, os novos matrimnios ou
unies informais, com ou sem filhos, passam a ser uma constante, formando arranjos
familiares sui generis: as assim denominadas famlias reconstitudas ou recompostas.
Fruto do desenvolvimento cientfico-tecnolgico, o advento da plula
anticoncepcional outro fator relevante nesse processo de transformao da famlia,
propiciando, por um lado, uma revoluo nos costumes sexuais de homens e mulheres e, por
outro, um maior controle de natalidade, o que se fez sentir, sobretudo, nos pases
desenvolvidos. Assim, o controle e o descontrole de natalidade so fenmenos oriundos da
liberdade oferecida por tal mtodo de anticoncepo.
17
O desenvolvimento tecnolgico tambm revolucionou a famlia quando demonstrou
ser possvel a certeza da paternidade biolgica, a fecundao artificial, a clonagem de seres
humanos, etc., superando em muito as mais criativas fices cientficas de passado bem
prximo.
Mais recentemente, casais homoafetivos tm reivindicado o direito constituio de
famlia, com todos os efeitos legais da decorrentes. uma das questes latentes do Direito de
Famlia atual, que vem sendo corajosamente contornada pela jurisprudncia, dada a ausncia,
at muito recentemente, de legislao que previsse expressamente a possibilidade de pessoas
do mesmo sexo formarem uma entidade familiar
1
. No entanto, essas pessoas no podem ficar
sem uma resposta do Direito, que seja condizente aos valores da contemporaneidade.
Diante de tais transformaes sociais, o jurista do novo milnio depara-se com
grandes e surpreendentes desafios. Com o tempo, quando a prpria sociedade interiorizar e
aceitar esses novos fenmenos, espera-se que o Direito esteja preparado para oferecer a
resposta mais justa s necessidades das pessoas e das famlias da ps-modernidade.

1.3 Definio de famlia contempornea

Considerando a complexidade dos fenmenos e desafios que se apresentam na poca
atual, definir ou conceituar o termo famlia constitui uma tarefa complexa, j que a legislao
constitucional (e, at bem pouco tempo, tambm a infraconstitucional) no apresenta uma
definio explcita para o mesmo, estando, portanto, espera da atividade hermenutica para
ter seu sentido cabalmente delimitado, como, de resto, todo e qualquer termo jurdico o est
quando da aplicao do Direito ao caso concreto.
Inobstante isso, a partir do advento da Lei Maria da Penha, primeira lei
infraconstitucional que reconhece expressamente o conceito contemporneo de famlia,
espera-se que a tarefa acima mencionada se torne menos rdua. Veja-se a breve anlise
realizada mais adiante, no captulo 5, item 5.4.1.
De qualquer forma, a definio de famlia envolve maior complexidade jurdica em
razo de que no pode prescindir das noes oferecidas por outras reas do conhecimento,
como a Sociologia, a Psicologia, a Antropologia, etc., e, por outro lado, no pode o Direito
adotar uma nica noo de tais reas, vez que nem elas chegam a uma identidade conceitual.

1
A Lei Maria da Penha reconhece expressamente a famlia homoafetiva feminina, contudo a sua aplicao a
todas as famlias homoafetivas ainda est por ser construda pela doutrina e jurisprudncia, sendo que esta j
vem aplicando o princpio da igualdade para a soluo de tais impasses.
18
Ou seja, cada ramo do saber enfoca um aspecto do fenmeno famlia, cabendo ao Direito
definir, por meio da interpretao, o que famlia em cada situao especfica.
Alm dessa oscilao conceitual, como ocorre com todo e qualquer fenmeno social
em diferentes reas do conhecimento e tendo em vista as mudanas histricas ocorridas no
meio social, h que se considerar que, dentro do prprio Direito, no h univocidade quanto
ao que seja famlia, haja vista que tal compreenso divergente de acordo com cada ramo do
Direito em especial, sofrendo ampliao ou restrio, dentro do mesmo sistema legal, a
exemplo do que ocorre com a Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/91), ao proteger como
sucessores do locatrio as pessoas residentes no imvel que viviam na dependncia
econmica do falecido (art. 11, I) ou ao considerar apenas os pais e os filhos como
integrantes da famlia (art. 47, III), conforme ilustra Venosa (2007, p. 1).
A fim de diminuir a complexidade e dar maior operacionalidade para esse instituto
jurdico, a doutrina define o termo famlia por meio de diferentes classificaes, como a
apresentada por Assis e Freitas (2007, p. 35-36), com base em obra de Diniz, a saber, famlia
em sentido amplo, lato e estrito.
Em acepo ampla, famlia constitui a comunidade formada por pessoas unidas por
vnculos de consanginidade ou afinidade, incluindo tambm os domsticos. Tal definio
estabelecida no Cdigo Civil em seu art. 1.412, 2, ao definir que As necessidades da
famlia do usurio compreendem as de seu cnjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu
servio domstico. Os autores apresentam, ainda, o exemplo da Lei 8.112/90 (Estatuto dos
Servidores Pblicos Civis da Unio), que considera como famlia do funcionrio pblico,
alm do cnjuge e seus filhos, quaisquer pessoas que vivam s suas expensas e constem de
seu assentamento individual (art. 241).
Em sentido lato, o vocbulo famlia, alm dos cnjuges ou companheiros, e de seus
filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (art. 1.591 e
seguintes do Cdigo Civil; Decreto-lei n. 3.200/41; Lei n. 883/49), de modo que, para efeitos
sucessrios, a famlia compreende todos os parentes da linha reta (ascendentes e
descendentes), os cnjuges, os companheiros (art. 1.790 do Cdigo Civil) e colaterais at o
quarto grau (arts. 1.839 a 1.843 do Cdigo Civil). J para efeitos alimentares, a famlia inclui
os ascendentes, descendentes e os irmos (arts. 1.694 a 1.697, Cdigo Civil). Acrescente-se a
e essa classificao a chamada famlia monoparental, composta por qualquer um dos pais ou
seus descendentes (art. 226, 4 da Constituio Federal).
Por fim, em sentido estrito, famlia o conjunto de pessoas unidas pelos laos do
matrimnio e da filiao, ou seja, os cnjuges e a prole. A Constituio Federal tambm
19
institui como famlia a unio estvel entre o homem e a mulher (arts. 226; arts. 1.567 e 1716
do Cdigo Civil). Os autores apresentam como exemplo a lei previdenciria, que considera
famlia o casal, os filhos de qualquer condio at 21 anos (desde que no emancipados) ou
portadores de deficincia, inclusive enteados e menores sob tutela (sem bens suficientes para
seu sustento e educao).
Diante das transformaes sociais e jurdicas que tm ocorrido no fenmeno famlia
nos ltimos tempos, muitos doutrinadores j vm considerando o conceito de famlia segundo
critrios principiolgicos, propondo inovadora definio, a fim de abranger os ncleos
familiares excludos da taxonomia legal. Para tanto, apiam-se em uma interpretao
extensiva da Constituio Federal, a partir da qual se dessumem vrios princpios
autorizadores de definio mais abrangente para o que seja famlia, especialmente, o princpio
da afetividade, especializao do princpio da dignidade da pessoa humana aplicado ao
Direito de Famlia, sobre os quais se discorrer mais detidamente no captulo 3.
Assim, destacam-se as palavras de Barros, que afirma que o que realmente define
famlia a existncia de um vnculo afetivo especial, diferenciador das relaes de simples
amizade, o qual o autor denomina de afeto conjugal ou afeto familiar:

o afeto entre duas ou mais pessoas que se afeioam pelo convvio em
virtude de uma origem comum ou em razo de um destino comum, que
conjuga suas vidas intimamente, tornando-as cnjuges quanto aos meios e
aos fins de sua afeio, at mesmo gerando efeitos patrimoniais, seja
patrimnio moral, seja patrimnio econmico. Este o afeto que define a
famlia: o afeto conjugal.
Mais conveniente cham-lo afeto familiar (ou, caso se prefira, afeto
familial ou afeio familial) (BARROS, 2001, p. 12, aspas do original).


A elevao do princpio da afetividade (ou do afeto) categoria constitucional,
definidor do termo famlia, ainda que em nenhum momento no texto da Constituio Federal
(nem mesmo da legislao civil) seja mencionada a palavra afeto, , portanto, uma
construo hermenutica. Nesse sentido, Dias delineia interessante raciocnio para a deduo
do referido princpio da ordem jurdica brasileira, concebendo-o como direito fundamental:

Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurdica
as unies estveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa
que o afeto, que une e enlaa duas pessoas, adquiriu reconhecimento e
insero no sistema jurdico. [...]
Com a consagrao do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a
resistncia dos juristas que no admitem a igualdade entre as filiaes
biolgica e socioafetiva (DIAS, 2006, p. 60).

20
Neste ponto, necessrio frisar que o Direito de Famlia est construdo sobre fortes
pilares de contedo moral e tico, o qual imprescindvel para a adequada compreenso de
seus institutos, cujo foco patrimonial foi legalmente mitigado pela Constituio Federal e pelo
atual Cdigo Civil, abrindo terreno para o desenvolvimento de valores jurdicos mais
coerentes com a configurao contempornea da famlia e, conseqentemente, dando
respostas mais justas para os conflitos sociais ocorridos nesse mbito. A pessoa humana foi
priorizada em detrimento do patrimnio, centro das anteriores legislaes.
A definio da expresso famlia, no Direito, ser dada, pois, pela hermenutica -
concebida mais alm dos tradicionais mtodos de interpretao outrora preconizados por
Savigny (1878) -, tratando de buscar as condies de produo dos sentidos segundo o
contexto social em que se inserem tanto o intrprete quanto o texto/termo a ser interpretado,
priorizando os princpios como norte axiolgico diante de cada caso concreto, especialmente
o princpio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, vale recordar que a hermenutica tradicional vem passando por
profunda reformulao. Assim:

[...] a hermenutica deixa de ser concebida como uma ferramenta composta
de mtodos interpretativos e procedimentos exegticos, apta a desentranhar
um sentido pr-fixado nos textos, e passa a ser vista como um modo de ser-
no-mundo, isto , como uma caracterstica inerente prpria temporalidade
e historicidade do homem. O foco sai dos mtodos e recai sobre as condies
a partir das quais opera o intrprete (SILVA FILHO; ALMEIDA;
ORIGUELLA, 2004, p. 08).

Ainda em igual sentido, Castanheira Neves (2003, p. 11) afirma que o problema da
hermenutica jurdica vem sofrendo uma radical mudana de perspectiva, considerando que o
Direito j no se identifica to-somente com a lei e a atividade hermenutica, por conseguinte,
com a interpretao da lei, devendo esta ser concebida como actus da realizao do Direito.
De uma parte, tal significa que a realizao ou concretizao do Direito no se esgota na
interpretao da lei e, de outra, que a compreenso do fenmeno jurdico no ocorre nica e
exclusivamente em funo da interpretao da lei.
Aplicando tais consideraes para o tema da famlia, Assis e Freitas dizem que:

possvel afirmar que o intrprete do texto legislativo produz redefinies
de velhos conceitos (famlia, casamento, filhos, etc.). Estas redefinies
podem ser denotativas ou conotativas e sempre baseadas em dados
sociolgicos atuais, o que torna a interpretao evolutiva. Salvo,
evidentemente, naqueles casos de referncia clara e bvia, o intrprete no
21
est motivado to-somente pela letra da lei, ele est motivado pelo conjunto
de valores predominantes na sociedade (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 34).

Enfatiza-se, assim, a importncia da atividade interpretativa no Direito,
especialmente no Direito de Famlia, no qual os termos dotados de grande abrangncia e
indeterminao semntica necessitam de delimitao frente ao caso concreto, considerando,
de um lado, a falta de univocidade legal ao estabelecer tal definio e, de outro, as
transformaes sociais apresentadas pelo fenmeno famlia, cuja definio se afasta cada vez
mais da noo de poder e hierarquia, aproximando-se, em contrapartida, da noo de
solidariedade e afeto.
Tendo como norte principiolgico os valores coonsubstanciados na dignidade da
pessoa humana, afetividade e solidariedade, o Direito de Famlia pode melhor definir seus
institutos com base em parmetros atualizados e condizentes com as atuais configuraes da
famlia na sociedade contempornea, tudo em prol do alcance dos fins individuais de
desenvolvimento humano dos membros da famlia, bem como dos fins sociais a que a
entidade familiar se prope a cumprir na era ps-moderna, no sentido de promoo da
dignidade da pessoa humana.

1.4 Diferentes formas de famlia

A mudana nos costumes, impulsionada pelas mudanas no modo de produo
econmica (de uma sociedade agrria e rural para uma sociedade industrializada e urbana) e,
por conseguinte, tecnolgica (mtodos anticonceptivos, meios de comunicao de massa)
favoreceu o surgimento de outros tipos de agrupamentos familiares, que, com o passar dos
anos, foram reclamando uma proteo estatal. Assim, os novos arranjos familiares comearam
a ganhar seu espao na sociedade, deixando o matrimnio de ser a nica e legtima forma
possvel de constituir uma famlia.
A Constituio Federal de 1988 foi um marco na histria do Direito de Famlia,
prevalecendo hoje entre as correntes mais atualizadas o entendimento de que a tutela
constitucional se desloca da proteo famlia como instituio abstratamente considerada
para a proteo da pessoa humana em concreto, que passa a ser o epicentro da cincia
jurdica. A partir de tal construo hermenutica, todo e qualquer agrupamento de pessoas
com inteno de formar famlia, unidas por laos afetivos - e no necessariamente
22
consangneos -, merecem ser reconhecidas como entidade familiar, com todos os efeitos
legais da advindos. Eis a essncia do pluralismo das entidades familiares.

1.4.1 Famlia matrimonializada

Constitui a famlia oriunda do casamento civil, historicamente eleita pelas legislaes
civis dos pases do mundo ocidental como forma privilegiada de constituio familiar.
A despeito da interpretao constitucional declinada na seo anterior, o Cdigo
Civil de 2002 continuou a considerar a famlia oriunda do matrimnio a principal forma de
famlia, dedicando-lhe inmeros artigos. Perdeu o legislador de 2002 a oportunidade de
atualizar o Cdigo Civil: reconhecer expressamente o conceito de famlia contempornea, ou
seja, todas as unies que manifestem a inteno de formar uma famlia (affectio familiae) e
estejam aliceradas em laos de afeto, tal qual o fez, recentemente e de forma precursora, a
Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), conforme j referido.
Nesse sentido, acerca da famlia matrimonializada e sua importncia para o Direito,
afirma Angeluci (2006, p. 21) que a prpria Constituio Federal se refere a ela inmeras
vezes, "inclusive garantindo a converso da unio estvel em casamento", sem falar no
Cdigo Civil de 2002, "que dispensou praticamente metade dos dispositivos referentes
famlia para disciplinar o casamento e as situaes a ele pertinentes".
Nota-se que o Direito permanece arraigado a um conceito ultrapassado de famlia,
fruto de uma cultura jurdica que supervaloriza os Cdigos em detrimento da Constituio
Federal, que deveria servir de fundamento primeiro para a renovao das leis
infraconstitucionais.
mister esclarecer que tudo o que se disse aqui a respeito da famlia
matrimonializada no desmerece em nada o casamento, ao contrrio. Apenas o que se
reivindica que este instituto jurdico de tamanha importncia sofra uma releitura, uma
adaptao aos novos tempos, deixando de ser a nica forma possvel e legtima de se
constituir famlia diante do Direito, a favorecer a ocorrncia de aes discriminatrias e
preconceituosas.
Hoje, as pessoas podem optar por casar-se formalmente ou no, inclusive muitas
delas preferem viver em unio estvel por um tempo, para depois decidirem se realmente
querem viver juntas (casadas ou no). um costume corrente na sociedade contempornea.
23
A famlia matrimonializada de hoje no a mesma do passado, tambm os vnculos
afetivos e a busca pela felicidade so os principais motivos que levam as pessoas a
formalizarem sua unio, de modo que o amor e o afeto podero unir os casais e os filhos tanto
na famlia formal quanto na informal. Onde est o afeto, est a famlia.

1.4.2 Unio estvel

Constitui a unio informal entre duas pessoas de sexos diferentes com animus de
formar famlia (unio conjugal sem casamento). Tambm denominada de famlia de fato,
termo criado em contraste com o termo casamento (famlia de direito). Opta-se, neste
trabalho, pelo termo unio estvel, que se coaduna mais com a viso atual do Direito de
Famlia sob a perspectiva constitucional. Diz expressamente o art. 226, 3, CF:

Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.

Foi longa a caminhada para as unies livres gozarem de prestgio legal e, mesmo
assim, hoje h substanciais divergncias sobre os direitos advindos dessas unies, tanto no
mbito terico como na aplicao judicial do Direito.
De incio, a jurisprudncia reconheceu direitos obrigacionais na ruptura dessa unio,
considerada como sociedade de fato antes da Constituio Federal de 1988, sendo os
integrantes do casal denominados de concubinos, termo que possui forte carga semntica
pejorativa, mas que o legislador insiste em usar (a exemplo do Cdigo Civil de 2002).
Assim, dissolvida a sociedade conjugal, determinava-se a diviso entre os
concubinos (hoje chamados de companheiros)
2
do patrimnio construdo pelo esforo
comum. Quando no se conseguia provar isso, para impedir o desamparo da companheira ou
companheiro (excepcionalmente deste), concedia-se a ela indenizao por servios
domsticos prestados.
Nesse sentido, o STF editou a Smula 380
3
, que indicava que esses efeitos
patrimoniais conferidos companheira derivavam de relaes obrigacionais e no de relaes

2
Hoje o concubinato no mais sinnimo de unio estvel, mas termo que denomina aquelas situaes do
passado tratadas como concubinato impuro ou adulterino.
3
Diz a Smula 380, STF: "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum."

24
familiares, vedando, portanto, a apreciao da lide pelas Varas de Famlia. A partir da, vrios
direitos passaram a ser reconhecidos, principalmente companheira (v.g., direitos
previdencirios, adoo do sobrenome do companheiro, direito a residir no imvel locado
quando do falecimento do companheiro) (VENOSA, 2007, p. 37-38).
A partir da dico do art. 226, 3, CF, duas interpretaes surgiram: uma no sentido
de que a unio estvel se equipara ao casamento e a outra no sentido contrrio, baseando-se
no argumento de que a norma fala em "converso", a indicar que os dois institutos merecem
tratamento diferenciado. Advieram duas leis (8.971/94 e 9.278/96) na tentativa de definir
melhor os direitos e efeitos legais da unio estvel; contudo, mais dvidas surgiram, em vista
das imperfeies na redao de ambas as leis. Sem falar no Cdigo Civil, que, ao dedicar
meia dzia de artigos unio estvel, impe-lhe vrios requisitos para sua configurao, ao
arrepio do texto constitucional, que nada exige nesse sentido.
Em meio a essa celeuma, muitas injustias vm sendo cometidas, apesar dos esforos
da jurisprudncia majoritria, que tem reagido de forma a ampliar o conceito de unio estvel,
equiparando-a ao casamento. Mas o tema d margem a muitas discusses (VENOSA, 2007,
p. 43).
Percebe-se que o sistema jurdico, arraigado a uma cultura dogmtica, apresenta uma
srie de bices concretizao dos direitos de pessoas que optaram por formar uma famlia
em unies livres, indo na contramo da histria, j que, no Brasil, grande parte da populao
historicamente formada por famlias oriundas de unies sem casamento, sem a chancela do
Estado.

1.4.3 Famlia monoparental

Entende-se por famlia monoparental aquela formada por apenas um dos pais na
titularidade do vnculo familiar, em decorrncia de separao, divrcio, morte de um dos pais,
adoo ou de tcnicas de inseminao artificial, por exemplo.
A Constituio Federal, na tentativa de ampliar o conceito de famlia para alm do
matrimnio, reconheceu como entidade familiar, alm da unio estvel, a famlia
monoparental. Diz o art. 226, 4:

Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.

25
No entanto, de forma injustificvel, o legislador de 2002 omitiu o reconhecimento a
essa forma de famlia, que est ausente do Cdigo Civil, portanto.
A monoparentalidade origina-se de vrias situaes: quando ocorre a morte de um
dos pais, a separao ou o divrcio; quando da adoo por pessoa solteira ou viva; nos casos
de inseminao artificial por mulher solteira ou a fecundao homloga aps a morte do
marido; quando a famlia tem como responsvel algum parente que no os pais. At mesmo
no caso de famlias sem nenhum parente, mas com crianas ou adolescentes sob a guarda de
uma pessoa responsvel, h a formao de uma famlia monoparental. Neste caso, basta haver
diferena de geraes entre o responsvel e os demais, sem que haja relacionamento de ordem
sexual entre eles (DIAS, 2006, p. 184).
Apontam estudos do IBGE (BRASIL, 2003) que cresce significativamente o nmero
de famlias constitudas por um dos pais e seus filhos, com forte predominncia feminina, de
modo que essas famlias necessitam de mais ateno do Estado, considerando que a mulher
aufere salrio inferior ao do homem e, nessa situao, tem que arcar sozinha com as despesas
da famlia.

1.4.4 Famlia anaparental

A interpretao que o atual Direito de Famlia reivindica para o art. 226 da
Constituio Federal a de que este constitua numerus apertus, ou seja, que as trs formas de
famlia por ele reconhecidas (casamento, unio estvel e famlia monoparental) no sejam um
rol taxativo, mas meramente exemplificativo, tendo em vista o esprito progressista que o
constituinte de 1988 imprimiu em seu texto.
Nesse sentido, as palavras de Barros:

[...] nenhuma das enumeraes, que o Constituinte fez com mentalidade
aberta, fechada para as necessidades histricas da famlia brasileira, porque
seria uma contradio, se assim fosse. A enumerao constitucional dos
direitos e das entidades familiares no fatal para o Direito de Famlia, mas
, como foi, inicial de uma nova era jurdica para ele, que jamais deve
cessar, mas sempre manter - e, por isso, at acelerar - o seu evoluir
(BARROS, 2003, p. 154).

Sob esse entendimento, somam-se aos exemplos constitucionais outras formas de
famlia presentes na sociedade, como o caso da famlia anaparental (BARROS, 2003, p.
151), assim denominado pelo autor o grupo de pessoas lastreado pelo afeto e com propsito
26
de constituir famlia (affectio familiae), mas sem contar com pai ou me, sendo que o prefixo
-ana, de origem grega, traduz a idia de ausncia, privao.
A convivncia entre parentes ou entre pessoas, embora no parentes, dentro de um
ncleo com identidade de propsito familiar, leva ao reconhecimento da existncia da
entidade familiar anaparental.
Esclarece Dias (2006, p. 44) que, nesse caso, a diferena de geraes no serve como
parmetro para o reconhecimento da famlia (como pode ocorrer no caso da famlia
monoparental sem parentes), pois "no a verticalidade dos vnculos parentais em dois planos
que autoriza reconhecer a presena de uma famlia merecedora da proteo jurdica".
A autora apresenta o exemplo de duas irms que vivem juntas durante longos anos,
conjugando esforos para a construo de patrimnio. Quando do falecimento de uma delas,
no cabe dividir os bens entre todos os irmos, como herdeiros colaterais, invocando a ordem
da sucesso hereditria:

A soluo que se aproxima de um resultado justo conceder irm, com
quem a falecida convivia, a integralidade do patrimnio, pois ela, em razo
da parceria de vidas, antecede aos demais irmos na vocao hereditria.
Ainda que inexista qualquer conotao de ordem sexual, a convivncia
identifica comunho de esforos, cabendo aplicar, por analogia, as
disposies que tratam do casamento e da unio estvel (DIAS, 2006, p. 44).

Pondera-se, ademais, que a aplicao da Smula 380, STF, aos casos de ncleos
diferentes do matrimnio, no cabe diante dos avanos j obtidos pelo Direito de Famlia.
Referida Smula exerceu seu papel histrico, abrindo portas aos direitos dos companheiros na
unio estvel; entretanto, seria um descompasso muito grande evocar a existncia de uma
sociedade civil quando, na verdade, as pessoas se uniram para uma comunho de vidas, de
afeto e de esforos comuns na aquisio de um patrimnio que lhes oferecera dignidade
material e dever ser dividido, portanto, entre elas, no entre pessoas estranhas a essa unio,
como outros parentes, que, por vezes, em nada contriburam para tal.

1.4.5 Famlia homoafetiva

A famlia homoafetiva
4
consiste na unio de duas pessoas do mesmo sexo, que se
vinculam por laos de afetividade para buscar a felicidade dentro de um contexto familiar,

4
O termo homoafetividade foi cunhado por Maria Berenice Dias na obra intitulada Unies homossexuais: o
preconceito e a justia.
27
reunindo esforos para a aquisio de patrimnio, dividindo as despesas do lar, assim como as
alegrias e as tristezas, como em qualquer famlia.
Ocorre que essas unies esto, na atualidade, cercadas de muitos preconceitos, como,
de resto, sempre estiveram as pessoas que fogem a qualquer padro imposto ou
convencionado pela sociedade como aceitvel ou normal, no sendo raro o banimento da
pessoa homossexual de sua famlia consangnea ou originria.
No caso de morte do parceiro, no h como conceder a herana a esses familiares,
em detrimento de quem dedicou sua vida inteira ao companheiro, ajudando na construo
patrimonial e afetiva, sem cometer, no mnimo, uma violao aos mais bsicos valores ticos.
O Direito no pode fomentar o enriquecimento ilcito desses familiares e virar as costas ao
parceiro de uma vida inteira.
Obnubilada pelo preconceito, a J ustia, em passado no muito remoto, nas raras
vezes em que reconheceu efeitos legais s unies homoafetivas, conferiu-lhes apenas efeitos
de natureza patrimonial, qualificando-as como sociedades de fato, circunscritas ao Direito das
Obrigaes.
A mudana iniciou-se pela J ustia gacha, ao definir, em 1999, a competncia das
Varas de Famlia para apreciar as unies homoafetivas
5
, figurando como um divisor de guas
na jurisprudncia brasileira. Tambm do Rio Grande do Sul a deciso que, em 2001, pela
primeira vez, reconheceu a unio homossexual como entidade familiar, deferindo direito
herana ao parceiro sobrevivente
6
, o que motivou decises semelhantes em todo o pas
(DIAS, 2006, p. 181).
No caso das relaes homoafetivas, o preconecito se d em torno da sexualidade do
casal, considerada anmala ou imoral perante os conceitos sociais mais conservadores. No se
pode esquecer que a sexualidade faz parte da prpria condio humana, consistindo em:

5
Ementa do acrdo: RELAES HOMOSSEXUAIS. COMPETNCIA PARA J ULGAMENTO DE
SEPARAO DE SOCIEDADE DE FATO DOS CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO.
Em se tratando de situaes que envolvem relaes de afeto, mostra-se competente para o julgamento da
causa uma das varas de famlia, semelhana das separaes ocorridas entre casais heterossexuais.
Agravo provido. (Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, Agravo de Instrumento n 599 075 496, Oitava
Cmara Cvel, Relator: Des. Breno Moreira Mussi, Data do julgamento: 17/6/1999, grifos nossos)
6
Ementa do acrdo: UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMNIO.
MEAO. PARADIGMA. No se permite mais o farisasmo de desconhecer a existncia de unies entre
pessoas do mesmo sexo e a produo de efeitos jurdicos derivados dessas relaes homoafetivas. Embora
permeadas de preconceitos, so realidades que o Judicirio no pode ignorar, mesmo em sua natural
atividade retardatria. Nelas remanescem conseqncias semelhantes s que vigoram nas relaes de
afeto, buscando-se sempre a aplicao da analogia e dos princpios gerais do direito, relevados sempre os
princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Desta forma, o patrimnio havido na
constncia do relacionamento deve ser partilhado como na unio estvel, paradigma supletivo onde se
debrua a melhor hermenutica. Apelao provida, em parte, por maioria, para assegurar a diviso do acervo
entre os parceiros. (Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel n 70001388982, Stima Cmara
Cvel, Relator: Des. J os Carlos Teixeira Giorgis, Data do julgamento: 14/3/2001, grifos nossos)
28

[...] direito humano fundamental que acompanha o ser humano desde o seu
nascimento, pois decorre de sua prpria natureza. [...] Ningum pode se
realizar como ser humano se no tiver assegurado o respeito ao exerccio da
sexualidade, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a
liberdade livre orientao sexual (DIAS, 2006, p. 176).

Fachin (2003, p. 121) ensina que esse direito est assegurado na Constituio Federal
ao esclarecer que "a base jurdica para a construo do direito orientao sexual como
direito personalssimo, atributo inerente e inegvel da pessoa humana" est situada "a partir
do texto constitucional brasileiro que assegura a liberdade, a igualdade sem distino de
qualquer natureza (art. 5 da Constituio Federal de 1988), a inviolabilidade da intimidade e
a vida privada (art. 5, X).
O autor clama pela edio de leis como um importante instrumento a auxiliar a
soluo de casos controvertidos como o das unies homossexuais:

[...] o pronunciamento legislativo tem importncia na medida em que
preenche um espao jurdico de definio de valores e vincula o prprio
julgador. Com virtudes e defeitos, toda manifestao legislativa pode ser um
veculo situado fora do reconhecimento de uma mudana de padres dentro e
fora da famlia (FACHIN, 2003, p. 37).

No entanto, a argumentao da maioria dos julgadores a de que inexiste lei que
reconhea a unio homoafetiva como entidade familiar, por isso, sob a justificativa de que no
h uma regra explcita, direitos so negados e injustias so cometidas. premissa bsica da
cincia jurdica que o juiz no pode excluir direitos alegando ausncia de lei, sendo que a
prpria lei
7
reconhece a existncia de lacunas no sistema legal, devendo o juiz colmat-las
(DIAS, 2006, p. 178).
Diante desse cenrio desolador, noticia-se a edio da Lei n 11.340 (Lei Maria da
Penha), que, pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro, reconhece o conceito
contemporneo de famlia, com fulcro no afeto. E vai mais alm: reconhece expressamente as
unies homoafetivas no pargrafo nico do seu art. 5. Vale conferir:

Art. 5
o
Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause
morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial:

7
Art. 4, LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito". Dispositivo ratificado pelo art. 126 do CPC, com semelhante redao.

29
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientao sexual (grifos nossos)

Agora, resta aguardar as repercusses desse dispositivo, pugnando-se que irradie
seus efeitos sobre todo o ordenamento jurdico brasileiro, oxigenando seus valores e sua
aplicao aos casos concretos que batem s portas do J udicirio procura da soluo mais
justa.
Urge que as barreiras do preconceito sejam derrubadas e que o Direito no sirva de
instrumento para a promoo de excluses e discriminaes, enfatizando a sua funo
promocional em detrimento de sua funo coercitiva: a promoo da dignidade da pessoa
humana no reconhecimento de unies homoafetivas significa a aplicao plena de sua funo
social, mecanismo jurdico apto a equilibrar as relaes socias e a promover uma cultura de
incluso, respeito s diferenas e paz na famlia, na sociedade e, por extenso, no mundo.




















30
2. TRANSFORMAES JURDICAS NO DIREITO DE FAMLIA

2.1 Construo histrica do saber jurdico

As transformaes ocorridas no Direito ao longo dos sculos mudou o rumo de sua
epistemologia e aplicao, sendo a mais relevente modificao nesse sentido a que se deu na
passagem do sculo XIX ao sculo XX e deste ao XXI, direcionando paulatinamente o foco de
sua preocupao cientfica do patrimnio pessoa humana. Ou seja, os valores liberais do
sculo XIX (das grandes codificaes e do positivismo) foram dando lugar aos valores sociais
e coletivos, surgidos com o advento da Revoluo Industrial, que mudou as formas de
produo econmica. Mais tarde, com a Segunda Guerra Mundial, foi a vez do Direito
preocupar-se com os direitos humanos, dado o contexto histrico instaurado a partir do
holocausto nazi-fascista.
Referem Gama e Guerra (2007, p. 124) que a perspectiva clssica de teoria e
aplicao do Direito (nos moldes positivistas) foi perdendo fora a partir de um marco
histrico muito importante para a humanidade e para o Direito, qual seja, "a Segunda Guerra
Mundial, com a derrota do nazi-fascismo, cujas barbaridades foram encobertas pela legalidade
de um direito neutro e objetivo".
Aps a Segunda Guerra Mundial, com o surgimento da ONU (Organizao das
Naes Unidas) e a conseqente criao de normas jurdicas internacionais a regerem os
pases-membro, notadamente com a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), que
se conferiu importncia significativa noo de dignidade da pessoa humana, como freio s
arbitrariedades dos governantes, transpondo-a como a diretriz que deveria orientar toda a
produo legislativa dentro de cada Estado e dotando o Direito e seus institutos de contedo
tico preponderante, pleno de valores e finalidades a serem cumpridas.
Assim, instaurou-se grande mudana de paradigmas no mbito da cincia jurdica,
abalando as certezas at ento existentes quanto aos fundamentos do Direito, fincados
fortemente que estavam na teoria kelseniana, a qual, alis, influencia o pensamento e a prtica
dos juristas at os dias de hoje (cultura jurdica), instaurando verdadeira crise de paradigmas,
um dos fatores responsveis por obstaculizar a efetivao de direitos no mbito da famlia,
conforme se ver.
A teoria formulada por Kelsen, que cumpriu importante papel na histria do Direito,
porquanto organizou sistematicamente e conferiu-lhe ares de cientificidade, foi fortemente
31
influenciada pelo esprito cartesiano da poca, postulando a aproximao do Direito s cincias
exatas, ou seja, primava por um ideal de objetividade da cincia segundo o qual um juzo
somente seria vlido se pudesse ser obtido de forma objetiva, mediante a aplicao de um
mtodo matemtico, seguro e infalvel.
De modo que a teoria kelseniana retirou do Direito todo e qualquer contedo
axiolgico, o que permitiu legitimar juridicamente a ocorrncia do holocausto nazi-fascista.
Diante disso, "ascendeu, ento, o ps-positivismo, o qual, visando evitar as barbries
permitidas por um direito acrtico, buscou a insero de valores ticos no Direito,
reintroduzindo as idias de justia e legitimidade" (GAMA; GUERRA, 2007, p. 124).
Mais recentemente, no transcorrer do final do sculo XX e adentrando o sculo XXI,
a sociedade contempornea (a chamada ps-modernidade), sofreu profundas transformaes
que impulsionaram o Direito a rever mais profundamente seus vetustos conceitos, forjados no
sculo XIX e carregados dos valores das primeiras codificaes liberais (recorde-se que o
Cdigo Civil de 1916, recentemente revogado, nasceu sob a inspirao de tais concepes),
que no mais davam respostas adequadas aos problemas surgidos no seio da sociedade.
Neste ponto, mister esclarecer o significado do termo ps-modernidade, tal qual se
utiliza ao longo do presente trabalho, sem, contudo, aprofund-lo. A ps-modernidade
sinnimo de sociedade contempornea, que pode ser definida pela crise dos valores oriundos
dos postulados cartesianos da segurana e da certeza, fundantes do pensamento moderno
ocidental, que hoje do mostras de sua fragilidade diante dos fenmenos atuais, caracterizados
pela instabilidade e volatibilidade (BAUMAN, 2001).
Em outras palavras, a ps-modernidade tambm pode ser definida como
conseqncia do "desmoronamento de uma secular estrutura de dogmas", que afastou da
sociedade e da pessoa "a segurana da fossilizao e da estagnao de conceitos e de normas",
conforme explica, de forma original, Hironaka, ao tratar das tendncias do Direito Civil no
sculo XXI:

E este homem do direito atual que rel o que efetivamente restou de
perene, aps o desmoronamento de uma secular estrutura de dogmas,
afastando de si a segurana da fossilizao e da estagnao de conceitos e de
normas, para admitir a abertura de castelos ou de prises em prol da
ateno s transformaes geradoras da crise, em prol da vivificao dos
valores da vida e dos anseios do homem de hoje, este ser de incansvel
movimento e de infinitos sonhos. Sua vivacidade, sua inteligncia mpar, sua
aguda percepo dos fenmenos, sua supremacia na escala biolgica, tudo
isso que o colocou em p, uma primeira vez, prossegue agigantando-se em
seu esprito, no lhe conferindo paz, serenidade ou repouso, mas, antes,
incitando-o eternamente a caminhar alm, a esmiuar segredos e a
32
constranger costumes ancestrais (HIRONAKA, 2001, itlico do original).

Nesse contexto, a famlia contempornea exsurge como um exemplo claro das
transformaes socias ocorridas na ps-modernidade, em vista dos novos arranjos familiares,
inimaginveis h algumas dcadas: relaes menos duradouras, famlias reconstitudas,
famlias sem filhos, famlias monoparentais, homoafetivas, etc., conforme demonstram os
atuais censos demogrficos (IBGE, 2003).
A par das transformaes na composio da famlia brasileira, ocorreram tambm
mudanas em seus valores ticos, revisados no final do sculo XX, os quais acabaram por
determinar as feies principiolgicas da norma constitucional (e infraconstitucional, mais
recentemente), elevando o afeto como valor jurdico da maior relevncia no mbito do Direito
de Famlia.
Assim, no Direito da ps-modernidade, cada vez mais desaparecem as fronteiras que
separavam rigidamente Direito Pblico e Direito Privado, mundo jurdico e mundo dos fatos,
com evidncia para a inter-relao, em detrimento da separao, entre Direito e sociedade,
conforme ensina Silva Filho:

[...] tanto a norma e os conceitos jurdicos desenvolvidos quanto os fatos
para os quais eles se voltam compartilham de uma mesma dimenso, a qual
podemos chamar com J an Schapp de mundo da vida. Nesse diedro,
considera-se ilusrio e inadequado realizar uma reflexo puramente
conceitual e depois imp-la como uma leitura racional da realidade.
Igualmente, no se pode menosprezar o fenmeno jurdico enquanto um
autntico fato social que j se encontra na gnese das prprias relaes.
(SILVA FILHO, 2003, p. 144).

Por conseqncia, essa inter-relao denota o quanto o mundo da tica e do Direito
esto imbricados, tendo muitas normas jurdicas um contedo tico preponderante,
especialmente no que tange s regras principiolgicas, como as que regem a famlia no
ordenamento jurdico brasileiro, que constituem verdadeiros imperativos ticos espera de
concretizao social. Nesse sentido, preleciona Nalini ao referir-se Carta Magna:

O pacto fundante abriga normatividade complexa. No mero conjunto de
regras jurdicas. tambm o ncleo tico, histrico, econmico, poltico e
social, condensado pelo constituinte, num preciso momento sensvel para a
nacionalidade. [...] Mas alm disso, princpios ticos foram inscritos no
prembulo liberdade, igualdade e justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social
no ttulo I, destinado justamente aos princpios fundamentais. Dentre eles a
cidadania, a dignidade da pessoa humana, a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria [...] (NALINI, 2004, p. 84).
33

Assim, com os movimentos histricos sucedidos, o Direito foi incorporando novos
valores, abandonando o paradigma da individualidade liberal e abraando os valores da
solidariedade, como conseqncia de um movimento histrico-social que se impunha. De
modo que, pouco a pouco, a lei positiva passou a perder a sua supremacia diante dos
princpios jurdicos, que foram ganhando importncia dentro do ordenamento, dada a sua
maleabilidade lingstica, pois constituem mecanismos que permitem uma melhor adaptao
do Direito s novas realidades sociais que clamam por uma regulao adequada e justa.
E assim surge o fenmeno da constitucionalizao do Direito, no qual se inserem
outros fenmenos como o da despatrimonializao, personalizao e funcionalizao do
Direito, resultado dessas transformaes ocorridas na histria no sentido de valorizao dos
princpios constitucionais, tendo como regente maior o princpio da dignidade da pessoa
humana, em prejuzo da estrita aplicao da lei civilista.
Os princpios jurdicos, pois, dotados de grande amplitude semntica, foram
tornando-se o norte axiolgico de todo o ordenamento jurdico, eis que funcionam como
comandos ticos permeados de valores socialmente relevantes, a partir dos quais o agente do
Direito interpretar e aplicar toda e qualquer norma jurdica infraconstitucional.
Ademais, a perspectiva principiolgica do Direito conferiu grande relevncia ao
processo interpretativo como forma de interao entre o intrprete, o texto legal e o contexto
social, deixando de ser a hermenutica, por conseguinte, um mero instrumento extrator de
sentidos estticos e previamente fixados na norma jurdica.
Nas palavras de Silva Filho, atualmente:

[...] tem-se uma produo legislativa mais rica em termos de referncias
axiolgicas e uma Constituio que pretende amparar um Estado
Democrtico de Direito. Tem-se igualmente um Poder J udicirio que parece,
aos poucos, estar despertando de um sono dogmtico e ocupando um espao
mais incisivo na cena pblica, acenando cada vez mais com a possibilidade
de controle efetivo da atividade legal e administrativa (SILVA FILHO,
2006, p. xxiii).

Cabe, neste ponto, destacar o importante papel que vem cumprindo a jurisprudncia
na construo do saber jurdico na rea do Direito de Famlia, a qual, na ltima dcada, tem
operado como verdadeira mola propulsora das mais significativas mudanas na doutrina e na
produo legislativa, ao incorporar a noo de funcionalizao da famlia - que privilegia a
sua funo social em detrimento de seu papel institucional -, por meio da aplicao do
34
princpio da afetividade aos diferentes arranjos familiares que se apresentam ao J udicirio
espera de justa soluo.
Enfatizando a eficcia normativa dos princpios, Dias (2006, p. 49) refere que esta
"vem associada ao processo de abertura do sistema jurdico. Eles [os princpios] funcionam
como conexes axiolgicas e teleolgicas entre, de um lado, o ordenamento jurdico e o dado
cultural e, de outro, a Constituio e a legislao infraconstitucional".
Diante do caso concreto, o intrprete, sem despojar-se de seus valores enquanto ser
humano, d sentido ao texto legal tendo em vista a realidade social em que o caso se insere,
com suas nuances e peculiaridades. A interpretao tornou-se, assim, um processo de
construo de sentidos a partir de valores considerados relevantes para a sociedade em dado
momento histrico, a fim de aplicar o Direito de forma mais condizente com as
transformaes ocorridas na sociedade contempornea.
Nesse sentido que surge o Direito de Famlia como um dos ramos da cincia
jurdica que mais impactos das mudanas sociais vem recebendo, considerando, de um lado, o
grau das mudanas sociais ocorridas nos costumes e na moral vigente at meados do sculo
XX e, de outro, a resistncia do Direito Civil em incorporar a nova realidade social e revisar o
seus parmetros conceituais e doutrinrios.
Sendo o Direito Civil o ramo mais tradicional do Direito, com razes fincadas na era
romana, compreendida est tal resistncia. No entanto, impulsionado, principalmente, pelos
estudos de hermenutica constitucional, que reivindicam Constituio Federal,
essencialmente principiolgica, um lugar de destaque na aplicao e interpretao de todas as
normas jurdicas, o Direito Civil foi cedendo e incorporando um novo paradigma, qual seja, o
que os doutrinadores denominam de constitucionalizao do Direito Civil, que, conforme j
aludido, envolve os fenmenos da funcionalizao, despatrimonializao e da personalizao.
O entendimento dessa verdadeira mudana de paradigmas ocorrida com o ps-
positivismo (plasmada na ps-modernidade) de essencial importncia para a adequada
compreenso dos fenmenos jurdicos em nossos dias, sob pena dos agentes do Direito
(advogados, juzes, legisladores, etc), ficando alheios a essas transformaes, no mais
conseguirem dar respostas jurdicas condizentes nova realidade social contempornea, que
clama pelos ditames da tica e da justia, muito alm da mera aplicao formal do Direito.
Em decorrncia disso, impe-se aos agentes jurdicos uma nova forma de entender
como funciona o Direito enquanto sistema estruturado por regras e princpios, estando estes
ltimos no topo da hierarquia das normas no sentido de que sero eles que fornecero a
diretriz axiolgica para a mais adequada interpretao e a conseqente aplicao do Direito ao
35
caso concreto, j que carregam valores generalizantes, consubstanciados em uma natureza
semntica flexvel, cuja funo precpua a de orientar todas as regras, as quais no podem
afront-los.
O Direito de Famlia, inserido no curso da construo do Direito, levada a efeito ao
longo dos sculos, deve ser compreendido luz dos princpios constitucionais, que se
irradiam de forma imediata sobre os seus institutos por fora de prprio imperativo
constitucional (art. 5, 1, CF), nunca devendo ser olvidado que, parafraseando Barros
(2003), os direitos inerentes famlia so os mais humanos dos direitos humanos.
nesse contexto, pois, que melhor se poder compreender o fenmeno da
funcionalizao da famlia enquanto instituto jurdico, o que remete idia de construo do
princpio da dignidade da pessoa humana no seio das relaes familiares, materializado no
desenvolvimento de todas as potencialidades de cada pessoa integrante do ncleo familiar,
que dever ser definido a partir dos laos de afeto (princpio da afetividade), cuja ausncia
implicaria o descumprimento de sua funo social, porquanto ausente seu principal elemento
definidor.

2.2 Constitucionalizao do Direito de Famlia

A Constituio Federal de 1988 instaurou um novo paradigma no ordenamento
jurdico brasileiro no que tange interpretao de toda a legislao infraconstitucional, ou
seja, imps-se, a partir dela, o que a doutrina convencionou chamar de constitucionalizao
do Direito ou, de forma mais especfica, de interpretao conforme a Constituio. Isso
significa que todos os institutos jurdicos devem ser interpretados luz da Constituio
Federal, sendo que nenhuma norma com ela poder estar em desconformidade.
Esclarece (Pereira 2004, p. xi) que, na sistemtica desse novo sistema de
interpretao, destacam-se os princpios constitucionais e os direitos fundamentais, que se
sobrepem aos interesses particulares, prevalecendo, assim, a constitucionalizao de todo o
Direito e, em especial, do Direito de Famlia. Atenta o autor que, na mesma medida em que
"os direitos fundamentais passaram a ser dotados do mesmo sentido nas relaes pblicas e
privadas, os princpios constitucionais sobrepuseram-se posio anteriormente adotada pelos
princpios gerais do direito".
Nesse contexto, o princpio da interpretao conforme a Constituio reveste-se de
importncia mpar, j que consiste em considerar o texto constitucional como o pice
36
normativo, a partir do qual as normas infraconstitucionais anteriores ou supervenientes
Constituio devero com ela harmonizar-se, apenas devendo ser declarada a
inconstitucionalidade dessa norma quando a incompatibilidade com a Constituio no puder
ser vencida.
Destaca-se, assim, a fora normativa da Constituio Federal como o marco
inspirador e determinante da coerncia em todo o ordenamento jurdico brasileiro, com base
na sua caracterstica principiolgica, dizer, no sistema constitucional brasileiro predominam
os princpios, identificados como normas constitucionais providas de alto grau de abstrao,
consagradores de valores, pelo que necessria a mediao concretizadora (interpretativa)
(MORAES, 2007, p. 70).
Afirma Lbo (2004, p. 181-182) que essa diretriz hermenutica harmoniza-se com os
princpios da presuno de constitucionalidade das normas infraconstitucionais e da fora
normativa da prpria Constituio, pois o principal a funo que desempenha na
interpretao do contedo das leis, que h de ser delimitado e construdo pelos princpios e
normas constitucionais, razo pela qual o alcance das normas contidas no Cdigo Civil
sempre dever ser dado pela interpretao realizada a partir da Constituio, nunca ao
contrrio. Aduz o autor:

No passado e, infelizmente, na atitude de muitos aplicadores do direito, a
operao hermenutica encontrava-se invertida, pois a Constituio era tida
apenas como uma moldura, cujo contedo era preenchido pelas leis e
cdigos. No que concerne aos princpios, a regra do art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, de vedao de non liquet (quando a lei for
omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito), favoreceu a inverso hermenutica, pois os
princpios foram tidos como supletivos. Essa regra da LICC h de ser
interpretada em conformidade com a Constituio, ou seja, apenas em
relao aos princpios gerais que no sejam constitucionais, pois estes no
so supletivos, mas conformadores da lei (LBO, 2004, p. 182, grifos
nossos).

Em semelhante sentido, Silva Filho enfatiza que a cultura jurdica dominante ainda
empecilho correta operacionalidade e efetividade das normas constitucionais, o que exige
uma mudana radical nos fundamentos da Hermenutica:

[...] percebe-se nas ltimas dcadas um crescimento vertiginoso da teoria e
da prtica constitucional, no qual a Constituio passa a ser assumida como
verdadeiro conjunto ordenador do universo jurdico a exigir uma eficcia
direta para suas normas e princpios, o que contrasta com a funo retrico-
37
decorativa qual ainda se v alijada pela cultura jurdica predominante. Esta
nova exigncia, por sua vez, demanda uma mudana radical na matriz
hermenutica que informa o pensamento e a atuao do jurista moderno, da
porque o elevado nmero de estudos devotados interpretao
constitucional, sendo este campo um dos principais incentivadores das
investigaes hermenuticas no Direito (SILVA FILHO, 2006, p. xxiii).

Em que pesem os bices efetiva aplicao das normas constitucionais ao mbito
privado, quanto ao Direito de Famlia, reivindica-se seja, necessariamente, analisado sob a
tica da Constituio Federal, o que configura uma nova dimenso de tratamento dessa
disciplina. Assim, todos os institutos de Direito privado devem ter como ponto de partida
hermenutico a Constituio Federal de 1988, o que conduz inexoravelmente, nas palavras de
Tartuce (2006), ao "caminho sem volta do Direito Civil Constitucional".
Nesse diapaso, Lbo assevera que:

Significa dizer que suas normas [do Cdigo Civil] ho de ser interpretadas
em conformidade com os princpios e regras que a Constituio estabeleceu
para a famlia no ordenamento jurdico nacional, animados de valores
inteiramente diferentes dos que predominavam na sociedade brasileira, na
poca em que se deu a redao do captulo relativo ao ptrio poder do
Cdigo de 1916, que, em grande medida, manteve-se no captulo destinado
ao poder familiar para a famlia do sculo XXI. As palavras utilizadas pelo
legislador de 1916, reaproveitadas pelo legislador do novo Cdigo, so
apenas signos, cujos contedos devero ser hauridos dos princpios e regras
estabelecidos pela Constituio (LBO, 2004, p. 182).

Alm de tudo o que foi dito, as modificaes instauradas pela Constituio de 1988
mostram-se inovadoras, antes de mais nada, no que tange ao alargamento do conceito de
famlia, com base na nova realidade social que se imps, conferindo juridicidade s relaes
afetivas instauradas fora do casamento, centro gravitador do Direito de Famlia at ento e,
ainda hoje, em grande medida.
Assim, afastou o texto constitucional a idia de famlia vinculada estritamente ao
matrimnio, reconhecendo como famlia tambm a unio estvel entre um homem e uma
mulher, pelo que "a famlia margem do casamento passou a merecer tutela constitucional
porque apresenta condies de sentimento, estabilidade e responsabilidade necessrios ao
desempenho das funes reconhecidamente familiares" (DIAS, 2006, p. 34).
Dentro desse novo esprito, passaram tambm a ser concebidas como famlia as
relaes monoparentais, ou seja, de apenas um dos pais com os seus filhos, o que denota a
nova funo social designada famlia, para mais alm da mera funo procriativa,
considerando a no exigncia da existncia de um casal para definir a entidade familiar.
38
Cabe refletir, neste momento, acerca da responsabilidade dos agentes jurdicos, aos
quais incumbe a responsabilidade de aplicar as normas de Direito de Famlia dentro dessa
tica instituda pela Constituio Federal, melhor dito, o desafio do jurista do atual milnio
estar em conciliar esses novos parmetros, libertos de preconceitos e imbudos, to-somente,
do esprito da cincia jurdica, cuja funo constatar os fenmenos ocorridos no mbito
social, sem julg-los previamente, e buscar a soluo mais justa de acordo com um
entendimento jurdico renovado, sem abrir mo do bom senso e da criatividade.

2.3 Crtica ao dogmatismo jurdico

Antes de mais nada, importa delimitar o sentido da expresso dogmtica jurdica,
para os fins deste trabalho. Para tanto, tomamos as palavras de Amaral (2000, p. 109), que
compreende que a dogmtica jurdica se circunscreve idia de que "o direito se apresenta
como construo jurdica, lgica, racional e sistematizada, obediente ao princpio positivista
de que o objeto da cincia do direito so apenas as normas positivadas (dogmas),
independentemente da realidade social subjacente".

Para a adequada compreenso e aplicao do Direito s novas situaes de fato
surgidas no mbito da famlia, a exemplo da funcionalizao do Direito de Famlia, mister
que se faa uma reflexo crtica acerca da dogmtica e da cincia jurdica, concepes que
muitas vezes se confundem, em razo de uma tradio histrica que brevemente tambm ser
apontada.
No novidade a meno a uma crise de paradigmas no Direito, constatada, dentre
tantos outros aspectos, no descompasso entre os conceitos jurdicos e a realidade dos fatos, ou
seja, os velhos conceitos, construdos pela dogmtica jurdica j no conseguem explicar os
novos fenmenos que vo surgindo, da se explica a lenta incorporao, pelos agentes
jurdicos, de novos conceitos e princpios da natureza do princpio da funo social da famlia,
ainda mais se concebido como clusula geral, haja vista as dvidas que suscita a sua
operacionalidade.
O Direito um ramo do saber que se insere no mundo das cincias humanas, vez que
tem por objeto o estudo da pessoa no sentido de sua organizao social mediante regras,
normas e princpios, manifestados no grupo social por meio da linguagem escrita ou oral. O
objeto de estudo do Direito, portanto, h de ser a pessoa em sua dimenso humana, fruto de
39
uma cultura e de uma histria, fonte de expresso de valores, mutveis no espao e no tempo,
na medida em que mutvel tambm a prpria pessoa.
Nada justifica, assim, a separao entre a cincia jurdica e os valores sociais que so
a prpria fonte de origem do Direito. Diz Amaral (2000, p. 109) que " de recusar-se toda
argumentao que se desenvolva em termos de pura lgica, ou limitada perspectiva da
cincia do direito como pura dogmtica, separada da realidade que a justifica".

No entanto, a histria do Direito mostra que este ramo do saber s tomou ares de
cientificidade a partir do sculo XIX, com as teorias racionalistas positivistas, influenciadas
pelo pensamento do filsofo francs Ren Descartes, o qual influiu, de resto, em todos os
ramos da cincia. Assim, o positivismo, na tentativa de tornar o Direito uma cincia,
aproximou-o das cincias exatas, afastando dele a sua fonte primordial a realidade
construda pelas pessoas -, para convert-lo em algo abstrato e observvel empiricamente, a
exemplo dos objetos das cincias naturais.
Assim, houve no Direito a separao radical entre as questes de fato e as questes
de direito, fenmeno que tem repercusses at nossos dias, o que se verifica, por exemplo, na
estrutura interna das peties encaminhadas ao Poder J udicirio. No geral, igualmente, a
maioria dos conceitos e pressupostos jurdicos foram construdos historicamente sob a forte
influncia positivista.
Interessante observar que alguns fatores histricos auxiliam na compreenso desse
fenmeno, conforme destaca Streck (2000, p. 53-56), ao analisar a atitude refratria dos
juristas no que tange no recepo de novos paradigmas no modelo interpretativo vigente no
Brasil. Destaca o autor os seguintes: a) o Cdigo Civil proveniente de uma sociedade pr-
liberal e urbana [ainda que o Novo Cdigo Civil tenha incorporado mudanas significativas];
b) o Cdigo Penal produto de uma sociedade que h pouco ingressara no liberalismo,
voltado para uma (nova) clientela fruto da mudana econmica ocorrida a partir da revoluo
liberal de 1930; c) o Cdigo Comercial data do sculo XIX; d) o Cdigo de Processo Civil, na
mesma linha dos demais cdigos, estabelece mecanismos que protegem explicitamente os
direitos reais em detrimento dos direitos pessoais.
Ao longo do sculo XX, especialmente em sua segunda metade, porm,
acompanhando o movimento geral de questionamento epistemolgico do conhecimento e, de
modo mais especfico, a crise de paradigmas no seio da cincia do Direito, as tradicionais
teses, sobretudo na rea da hermenutica, vm sendo largamente superadas, em que pese tal
superao no ter repercutido de modo efetivo no chamado senso comum terico dos juristas,
termo com o qual Warat (1994, p. 13) nomeia, de forma original, o estado atual em que se
40
encontra a maioria dos juristas, ao resistirem s mudanas irreversveis impostas pela
realidade dos fatos, apegando-se, em contrapartida, a conceitos e parmetros ultrapassados
para a explicao e aplicao do Direito.
Esclarece Warat que o senso comum terico dos juristas consiste em:

[...] um neologismo proposto para que se possa contar com um conceito
operacional que sirva para mencionar a dimenso ideolgica das verdades
jurdicas. [...] As significaes no deixam de ser um instrumento de poder.
Aceitando-se que o Direito uma tcnica de controle social, no podemos
deixar de reconhecer que seu poder s pode se manter estabelecendo-se
certos hbitos de significao. Existe, portanto, um saber acumulado
difusamente presente nas redes dos sistemas institucionais que condio
necessria para o exerccio do controle jurdico da sociedade. [...] Enfim,
podemos dizer que, de um modo geral, os juristas contam com um arsenal de
pequenas condensaes de saber: fragmentos de teorias vagamente
identificveis, cogulos de sentido surgidos do discurso dos outros, elos
rpidos que formam uma minoria do direito a servio do poder. Produz-se
uma linguagem eletrificada e invisvel o senso comum terico dos
juristas no interior da linguagem do direito positivo que vaga
indefinidamente servindo ao poder (WARAT, 1994, p. 13-15).

Em outras palavras, os institutos e o instrumental jurdico com que lidam os agentes
tomados desse senso comum dogmtico no fornecem solues condizentes aos problemas
concretos apresentados. Ao contrrio, a dogmtica jurdica fomenta o desenvolvimento de
prticas com base em uma espcie de paralisia cientfica, que dificulta a realizao de uma
reflexo crtica sobre as perguntas fundantes do Direito.
Neste ponto, importante distinguir saber cientfico de saber dogmtico, a propsito
da confuso existente no meio jurdico entre os dois conceitos. Nesse sentido, oferece-nos
Warat (1979, p. 20) uma esclarecedora diferenciao, ao dizer que existem "dois tipos de
teorias: as ideolgicas (senso comum terico) e as cientficas. As primeiras formam parte do
real, as segundas reconstroem esse real social, ampliando-o com a compreenso de seus
determinantes e condicionantes". Aduz o autor:

[...] diremos que ele [senso comum terico] representa um sistema de
conhecimentos que organiza os dados da realidade pretendendo assegurar a
reproduo dos valores e prticas predominantes. [...] Diversamente, as
teorias cientficas situam os problemas ao nvel de um sistema de conceitos
aptos a ministrar uma explicao da articulao em que os dados se
relacionam. O trabalho cientfico determina uma mudana de problemtica
em relao ao senso comum terico, produzindo a transformao deste saber
ideolgico (WARAT, 1979, p. 20).

De toda sorte, no faltam decises judiciais e estudos que ultrapassam a cultura
dogmtica. Consideram-se aqui as decises que procuram, entre outros objetivos, a
41
concretizao dos princpios e valores constitucionais, o resgate da funo tica do Direito,
dando vazo proteo dignidade da pessoa humana, em detrimento de interpretaes
rigidamente legalistas, que se apegam ao sentido literal da lei, prejudicando sua atualizao e
enriquecimento diante dos mais diversos casos que se apresentam.
Essa oxigenao do Direito conseqncia de uma mudana de paradigmas
desenvolvida ao longo do sculo XX, notadamente a partir da Segunda Guerra Mundial,
quando o Direito passou a voltar sua ateno para os direitos humanos, questionando acerca
da legitimidade de teorias jurdicas que retiraram do Direito qualquer contedo valorativou ou
tico, a exemplo da Teoria Pura do Direito, preconizada por Kelsen, a qual se tornou
sinnimo de cincia jurdica e cujos pressupostos ainda repercutem fortemente na atualidade.
Inobstante isso, a tradio dogmtica passou por uma profunda reformulao, com o
surgimento de inmeras teorias que concebem o Direito de outra perspectiva, no puramente
abstrata e distante da realidade e de seus aspectos axiolgicos, como a teoria kelseniana fez
outrora; ao contrrio, tais teorias concebem o Direito como construo da pessoa in concreto,
inserida em seu contexto real, temporalidade e historicidade. O foco sai da norma abstrata
como objeto de estudo do Direito e recai sobre as condies a partir das quais opera a pessoa
na sociedade.
Somente renovando e reforando as bases tericas do Direito que se poder
comear a mudar a prtica jurdica de seus agentes, dada a influncia exercida por uma idia
de cincia fictcia, j que criada sobre um dogma, que correspondia a uma realidade histrica
do sculo XIX e que no mais consegue dar respostas s inquitaes jurdicas da era ps-
moderna.











42
3. PRINCPIOS QUE REGEM O DIREITO DE FAMLIA ATUAL

3.1 Princpios e regras: diferenciaes necessrias

Antes de mais nada, mister estabelecer algumas diferenas conceituais, fornecidas
pela Teoria da Constituio, a fim de melhor situar os princpios constitucionais no que tange
sua interpretao, aplicao e operacionalidade diante de todas as normas que compem o
ordenamento jurdico.
Segundo Canotilho (1999, p. 149), "consideram-se princpios jurdicos fundamentais
os princpios historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na conscincia
jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional", alm
do que esses princpios "pertencem ordem jurdica positiva e constituem um importante
fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo".
Assim, quanto estrutura, as normas constitucionais se classificam em princpios e
regras, com fundamento em cinco critrios, a saber (MORAES, 2007, p. 89-91):
a) Quanto ao contedo, os princpios contm a previso de um valor fundamental
da ordem jurdica, enquanto que as regras, a descrio de uma situao de fato e a prescrio
de uma conduta entre sujeitos, estabelecendo uma obrigao, uma permisso ou uma
proibio, de modo que os princpios possuem um maior grau de abstrao;
b) Acerca da origem, a validade dos princpios advm de seu prprio contedo,
enquanto que a das regras advm de outras regras, em razo da sua produo em
conformidade com o ordenamento constitucional, de modo que os conflitos entre princpios
so resolvidos na dimenso do peso, pelo critrio da ponderao, ao passo que o conflito entre
regras se resolve na dimenso da validade, pelos critrios cronolgico, hierrquico ou da
especialidade, de sorte que uma exclui a possibilidade de aplicao de outra incompatvel;
c) Sobre os efeitos, a eficcia das regras delimitada pelo enunciado, enquanto que
a dos princpios relativamente indeterminada na ordem jurdica, razo pela qual estes, ao
contrrio daquelas, so dotados de efeitos indeterminados a partir do ncleo essencial, sendo
mltiplos os meios para alcan-los;
d) Quanto forma de aplicao, as regras incidem sobre o conceito dos fatos
descritos nos seus antecedentes normativos, ao passo que os princpios no comportam a
subsuno, de maneira que, para os princpios tornarem-se aplicveis hiptese, necessria
a mediao concretizadora;
43
e) No tocante funo no ordenamento jurdico, os princpios so multifuncionais,
ao contrrio das regras, que so unifuncionais, tendo em vista que aqueles destinam-se
especialmente atividade de produo, interpretao e aplicao destas, cumprindo um papel
de sistematizao no ordenamento jurdico.
Destaca-se, pois, a funo dos princpios enquanto norteadores de toda a produo,
interpretao e aplicao (incidncia) das regras, dado que inspiram o exerccio do poder
constituinte e os poderes constitudos, orientam a interpretao, delimitando o sentido,
alcance e contedo da Constituio, atuam supletivamente, preenchendo lacunas, bem como
harmonizam os valores acolhidos pela Constituio (MORAES, 2007, p. 91-92).
De outra parte, necessrio se faz, tambm, distinguir os princpios gerais de direito e
os princpios constitucionais, objeto das consideraes deste item.
Para a correta compreenso do lugar que ocupam os princpios constitucionais dentro
do sistema jurdico, bem como da funo absolutamente essencial que desempenham dentro
do mesmo, no se pode confundir princpios constitucionais e princpios gerais de direito, o
que significaria relegar os princpios constitucionais a uma posio inferior lei juntamente
com as demais fontes do Direito a analogia e os costumes, invocveis na omisso do
legislador, conforme determina a Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC).
Segundo Dias (2006, p. 50), os princpios gerais de direito so preceitos extrados
implicitamente da legislao pelo mtodo indutivo e cabem ser invocados quando se
verificam lacunas na lei; a seu turno, a norma constitucional est no vrtice do sistema, de
modo que os princpios pairam sobre toda a organizao jurdica, vez que dispem de
primazia diante da lei, sendo a primeira regra a ser invocada em qualquer processo
hermenutico.
Aduz a autora que " equivocada a idia de que os princpios vm por ltimo no ato
integrativo. Trata-se de verdadeira inverso hermenutica. Os princpios vm em primeiro
lugar e so as portas de entrada para qualquer leitura interpretativa do direito" (DIAS, 2006, p.
50).
Passa-se a expor, a seguir, os princpios constitucionais mais relevantes que regem o
Direito de Famlia atual, desde j devendo-se esclarecer que no se pretende esgotar o tema,
dado que os autores divergem quanto ao nmero de princpios e o grau de importncia dos
mesmos na aplicao ao Direito de Famlia funcionalizado.

44
3.2 Princpios constitucionais do Direito de Famlia atual

A doutrina e a jurisprudncia tm reconhecido inmeros princpios constitucionais
implcitos, cabendo destacar que inexiste hierarquia entre os princpios constitucionais
explcitos ou implcitos, esclarecimento que se torna de suma relevncia para os objetivos
deste trabalho, vez que a funo social da famlia, bem como o princpio da afetividade, um
dos fundamentos da funo social, como se ver seguidamente, no esto expressos no texto
constitucional ou infraconstitucional e constituem, ao lado do princpio da dignidade da
pessoa humana, e tendo este como norte principal, os pilares fundantes da releitura necessria
que se deve instaurar no Direito de Famlia atual.
Dessarte, esses dois princpios so exemplos de como se espera seja a interpretao
constitucional em prol da constitucionalizao e funcionalizao do Direito de Famlia, ou
seja, considerando que alguns dos princpios no esto escritos nos textos legais, impe-se
conceb-los como a fundamentao tica, antes que jurdica, no esprito dos ordenamentos
para possibilitar a vida em sociedade, de maneira que se afirma, vez mais, o lugar de destaque
que devem receber os princpios para a compreenso dos novos fenmenos jurdicos que se
tm apresentado no mbito da famlia.
Cada autor concebe uma quantidade diferenciada de princpios, no sendo possvel
encontrar sequer um rol mnimo em que haja consenso. Amaral (apud DIAS, 2006, p. 50-51)
elenca onze princpios fundamentais que dizem respeito organizao e proteo da famlia,
da criana, do adolescente e do idoso:
a) reconhecimento da famlia como instituio bsica da sociedade e como objeto
especial da proteo do Estado (art. 226, CF);
b) existncia e permanncia do casamento, civil ou religioso, como base, embora
sem exclusividade, da famlia;
c) competncia da lei civil para regular os requisitos, celebrao e eficcia do
casamento e sua dissoluo;
d) igualdade jurdica dos cnjuges (art. 226, 5, CF);
e) reconhecimento, para fins de proteo do Estado, da entidade familiar formada
por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 3 e 4, CF);
f) possibilidade de dissoluo do vnculo matrimonial pelo divrcio (art. 226,
6, CF);
45
g) direito de constituio e planejamento familiar, fundado no princpio da
paternidade responsvel, competindo ao estado propiciar recursos educacionais e cientficos
para o seu exerccio (art. 226, 7, CF);
h) igualdade jurdica dos filhos, proibidas quaisquer designaes discriminatrias
(art. 227, 6, CF);
i) proteo da infncia, com o reconhecimnento de direitos fundamentais
criana e ao adolescente, e responsabilidade da famlia, da sociedade e do Estado por sua
observncia (art. 227, CF);
j) atribuio aos pais do dever de assistncia, criao e educao dos filhos (art.
229, CF); e
k) proteo do idoso (art. 230, CF).
V-se que os antigos princpios do Direito de Famlia foram abandonados, em vista
da nova concepo plural e funcional de famlia - longe de um modelo nico -, ganhando esse
ramo do Direito uma nova roupagem, interna e externa, o que si chamar-se de mudana de
paradigma, conforme j referido anteriormente.
Insta ressaltar que os princpios constitucionais representam o fio condutor da
hermenutica jurdica, dirigindo o trabalho do intrprete em consonncia com os valores e
interesses por eles acolhidos, do que decorre a necessiadde de revisitar os institutos que
compem o Direito de Famlia, adequando suas estruturas e contedo legislao
constitucional, funcionalizando-os para que se prestem afirmao dos valores mais
significativos da ordem jurdica (DIAS, 2006, p. 51). Assim, cabe trazer alguns dos princpios
norteadores do Direito de Famlia, sem a pretenso de esgotar o tema, conforme ressalva feita
alhures.

3.2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana

Os fatos histricos que marcaram a humanidade no decorrer da Segunda Guerra
Mundial influenciaram sobremaneira os rumos da cincia jurdica. No Brasil, a preocupao
com os direitos humanos e com a justia social levou o constituinte de 1988 a consagrar a
dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional (DIAS, 2006, p. 52),
movimento denominado de personalizao do Direito privado, consistente "no reflexo da
valorizao do tema da dignidade humana, to vilipendiada durante a Segunda Guerra
Mundial" (SILVA FILHO, 2003, p. 175).
46
Assim, prev o art. 1, III, da Constituio Federal de 1988 que a Repblica
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento a
dignidade da pessoa humana, a qual consiste no princpio mximo do ordenamento jurdico
brasileiro, o que significa que todas as normas que o conformam, a despeito de seus traos
distintivos, devero estar em plena consonncia com a dignidade da pessoa humana.
De modo que a finalidade de toda norma jurdica - e a se incluem as normas de
Direito de Famlia, logicamente - h de centrar-se no princpio da dignidade da pessoa
humana, nunca podendo contrari-lo, sob pena de inconstitucionalidade, assim como ocorre
com os demais princpios constitucionais.
No que tange ao contedo semntico da expresso dignidade da pessoa humana, os
juristas costumam aludir dificuldade em defini-lo com preciso, a exemplo do que refletem
as palavras de Dias, com destaque para a sua concepo no apriorstica; ao contrrio,
construda pelos sentimentos e emoes envolvidos em sua definio, j que de valores
humanos se trata (intimidade, amor, sentimentos, afeto). Diz a autora:

Sua essncia difcil de ser capturada em palavras, mas incide sobre uma
infinidade de situaes que dificilmente se podem elencar de antemo.
Talvez possa ser identificado como sendo o princpio de manifestao
primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoes.
impossvel uma compreenso exclusivamente intelectual e, como todos os
outros princpios, tambm sentido e experimentado no plano dos afetos
(DIAS, 2006, p. 52).

Prossegue a autora referindo que o princpio da dignidade humana consiste no mais
universal de todos os princpios, dele derivando todos os demais: liberdade, igualdade,
solidariedade. o princpio dos princpios, pode-se dizer, eis que norteia todos os atos
pblicos e privados que se manifestam em sociedade (DIAS, 2006, p. 52).
Para Sarlet 2003, (p. 108-109), o princpio da dignidade da pessoa humana
consagrado na Constituio Federal em razo da prpria natureza humana. Ou seja, a
importncia do princpio sustenta-se por si s, pelo simples motivo de que o mundo feito de
pessoas, que se tornam automaticamente titulares de direitos que devem ser reconhecidos e
respeitados pelos seus semelhantes e pelo Estado. O autor salienta que a dignidade da pessoa
humana inalienvel e irrenuncivel, posto que inerente a todos os seres humanos.
Importante referir, ainda, que, alm de consistir em um limite aos atos estatais, o
princpio da dignidade da pessoa humana representa, tambm, um norte tico para as aes
positivas do Estado, no sentido de que este possui no s o dever de deixar de praticar atos
que violem a dignidade humana, como tambm o dever de aplicar essa dignidade por meio de
47
aes concretas, em prol da garantia assistncia mnima de condies dignas de vida para
cada pessoa.
No mbito do Direito de Famlia, o princpio da dignidade da pessoa humana, verso
axiolgica da natureza humana, significa, em ltima anlise, igual dignidade para todas as
entidades familiares, sendo, portanto, "indigno dar tratamento diferenciado s vrias formas
de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia" (DIAS, 2006, p. 53).
Ressalta-se, ademais, a importncia da eficcia imediata (dimenso de
aplicabilidade) do princpio de proteo da dignidade da pessoa humana na rea das relaes
de famlia atuais, entrando em cena para resolver vrias questes prticas e servindo como
fundamento para todos os demais princpios que lhe do concretizao.

3.2.1.1 A pessoa como valor jurdico

Antes da mudana do paradigma da famlia, ocorrida com a constitucionalizao do
Direito de Famlia, a proteo do Estado era direcionada para a famlia enquanto entidade
abstrata. O importante era proteger "a famlia". Com o fenmeno da funcionalizao (com
reflexos da personalizao e despatrimonializao), o foco de proteo estatal passa a ser a
pessoa, concebida como um ser humano real, nunca de forma abstrata ou apriorstica.
Assim, a noo de funo social traz tona as reais necessidades da pessoa concreta,
considerada em duas dimenses que lhe so imanentes: sua condio individual e, por
conseguinte, sua condio social.
Nesse sentido, as palavras do mestre Reale:

O fundamento ltimo que o Direito tem em comum com a Moral e com
todas as cincias normativas deve ser procurado na natureza humana, nas
tendncias naturais do homem, no como entidade abstrata maneira dos
jusnaturalistas, mas como ser racional destinado por natureza a viver em
sociedade e a realizar os seus fins superiores.
A idia de pessoa humana, a idia de que cada homem tem uma
individualidade racional que como tal deve ser respeitada, eis o valor por
excelncia, aquele que podemos chamar valor-fonte (REALE, 1998, p.
304;305, itlico do original).

O termo pessoa, a despeito de sua complexidade, ao integrar outro termo, qual seja,
dignidade da pessoa humana, ganha contornos de maior complexidade ainda, podendo ser
reduzida na medida em que se compreende que toda pessoa tem uma face voltada para si
48
prpria, para aquilo que a distingue das demais pessoas, e tem uma outra face voltada para a
sociedade, para o que h de comum entre ela e as demais pessoas (REALE, 1998, p. 307).
Quando o art. 227 da CF diz que dever da famlia assegurar criana, "com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria", significa que o Estado deve promover a dignidade de cada uma das pessoas que
compe a famlia.
Ao mesmo tempo, toda a sociedade e cada um dos integrantes da famlia devem agir
em prol da promoo da dignidade humana, notadamente os pais ou responsveis com relao
aos filhos menores. um direito oponvel tanto ao Estado quanto a qualquer membro da
sociedade e da prpria famlia. Todos tm que respeitar aquelas pessoas e reconhecer nelas a
mxima importncia dentro da sociedade, sem impingir-lhes qualquer forma de discriminao
ou preconceito se, porventura, constiturem arranjos familiares fora dos moldes tradicionais.

3.2.2 Princpio da afetividade

Antes de qualquer direito fundamental referente famlia, est o direito que toda
pessoa tem, desde que nasce at o dia de sua morte: o direito ao afeto, ao amor. o direito
mais importante para o melhor desenvolvimento da sade fsica, psquica e emocional das
pessoas, assim como ao desenvolvimento material e cultural da famlia.
No sendo o afeto fruto da biologia, deriva da convivncia familiar, no do sangue,
pelo que se conclui que a chamada posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva), por
exemplo, nada mais do que o reconhecimento jurdico do afeto, com o claro objetivo de
garantir a felicidade entre as pessoas que compem o ncleo familiar.
Neste ponto, impe-se apresentar uma definio do termo afeto. Para Abbagnano,
afeto deve ser entendido como:

[...] as emoes positivas que se referem a pessoas e que no tm o carter
dominante e totalitrio. Enquanto as emoes podem referir-se tanto a
pessoas quanto a coisas, fatos ou situaes, os afetos constituem a classe
restrita de emoes que acompanham algumas relaes interpessoais (entre
pais e filhos, entre amigos, entre parentes), limitando-se tonalidade
indicada pelo adjetivo afetuoso, e que, por isso, exclui o carter
exclusivista e dominante da paixo. Essa palavra designa o conjunto de
atos ou atitudes como a bondade, a benevolncia, a inclinao, a
devoo, a proteo, o apego, a gratido, a ternura, etc. que, no seu todo,
podem ser caracterizados como a situao em que uma pessoa
preocupa-se com ou cuida de outra pessoa ou em que esta responde,
49
positivamente, aos cuidados ou a preocupao de que foi objeto. O que
comumente se chama de necessidade de afeto a necessidade de ser
compreendido, assistido, ajudado nas dificuldades, seguido com olhar
benvolo e confiante. Nesse, o afeto no seno uma das formas do amor
(ABBAGNANO apud ANGELUCI, 2006, p. 96, aspas do original, grifos
nossos).

Completa se mostra tal definio, vez que engloba todos os aspectos que as relaes
afetivas envolvem, com destaque para o sentimento de responsabilidade para com a pessoa
amada, ou seja, o afeto implica um dever de cuidado, entre pais e filhos, avs e netos,
companheiros e companheiras, enfim, entre todas as pessoas unidas pelo affectio familiae, que
o elemento definidor da famlia contempornea, corolrio do princpio da afetividade.
A idia do afeto como um elemento integrador na formao das entidades familiares
surgiu no Brasil no final do sculo XX, com o advento da Constituio Federal de 1988,
evidenciando a tendncia contempornea de ver a famlia na perspectiva das pessoas, e no
mais sob a tica da famlia patrimonializada, modelo adotado por legislaes pretritas como
foco do Direito de Famlia.
Lbo (2000) apresenta os fundamentos jurdico-constitucionais do princpio da
afetividade, afirmando no ser mera "petio de princpio, nem fato exclusivamente
sociolgico ou psicolgico". No que respeita aos filhos, a evoluo dos valores da civilizao
ocidental levou progressiva superao dos fatores de discriminao entre eles, projetando-
se, no campo jurdico-constitucional, a afirmao da natureza da famlia como grupo social
fundado essencialmente nos laos de afetividade.
Assim, encontram-se na Constituio Federal quatro fundamentos essenciais do
princpio da afetividade, conformadores dessa grande evoluo social da famlia, sobretudo
durante as ltimas dcadas do sculo XX, conforme interessante construo jurdica de Lbo
(apud DIAS, 2006, p. 60):
a) a igualdade entre todos os filhos, independentemente de sua origem (art. 227,
6, CF);
b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de
direitos (art. 227, 5 e 6, CF);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se
os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente protegida (art. 226, 4,
CF);
d) o direito convivncia familiar como prioridade absoluta da criana e do
adolescente (art. 227, CF).
50
O princpio da afetividade, "assentado nesse trip normativo, especializa, no campo
das relaes familiares, o macroprincpio da dignidade da pessoa humana [...], que preside
todas as relaes jurdicas e submete o ordenamento jurdico nacional" (LBO, 2000).
A famlia transforma-se na medida em que se acentuam as relaes de sentimentos
entre seus membros: valorizam-se as funes afetivas da famlia. Assim, a famlia e o
casamento adquiriram um novo perfil, voltados muito mais a realizar os interesses afetivos e
existenciais de seus integrantes.
Essa a concepo eudemonista da famlia (DIAS, 2006, p. 61), que tem como
funo social realizar a felicidade das pessoas que integram a famlia (conforme se expor no
prximo captulo), em detrimento de seu aspecto patrimonial. A comunho de afeto
incompatvel com o modelo nico, matrimonializado da famlia, por isso, a afetividade entrou
nas cogitaes dos juristas, buscando explicar as relaes familiares contemporneas (LBO,
apud DIAS, 2006, p. 61).
Barros (2003, p. 149) destaca a importncia do afeto para a condio humana, ou
seja, o afeto que caracteriza a pessoa como ser verdadeiramente humano, gerando em cada
um a solidariedade, "que a nica fora capaz de construir - dignamente - a humanidade em
todo o agrupamento humano, a partir de sua grei inicial: a famlia".
Aponta o autor que o afeto no somente um lao que envolve os integrantes de uma
famlia, j que possui um vis externo, entre as famlias, pondo humanidade em cada famlia,
compondo, em seu dizer, "a famlia humana universal, cujo lar a aldeia global, cuja base o
globo terrestre, mas cuja origem sempre ser como sempre foi, a famlia" (BARROS, 2003, p.
149-150).
Na esteira dessa evoluo, o Direito de Famlia instalou uma nova ordem jurdica
para a famlia, atribuindo valor jurdico ao afeto (DIAS, 2006, p. 61); no entanto, essencial
para a operacionalizao e efetividade dos direitos fundamentais da famlia, como o direito ao
afeto, que haja uma "ruptura dos paradigmas at ento existentes para se poder proclamar, sob
a gide jurdica, que o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para fim do
princpio da dignidade da pessoa" (ANGELUCI, 2006, p.131).
Ademais, prossegue o autor analisando o descompasso do Direito com os valores
oriundos do princpio da afetividade, no sentido de que no consegue a cincia jurdica
acompanhar as transformaes sociais, apegada que est a uma cultura de supervalorizao do
texto legal:

Neste passo, o direito no acompanhou as alteraes sociais, no se atribuiu,
51
no ordenamento, pelo menos expressamente, valor ao afeto, est a doutrina
laborando intensamente para implantar esta nova viso independente e
desvinculada do valor econmico apenas. Este trabalho rduo e est no
incio, pois de um ponto de vista extremamente legalista, defender sua
irrelevncia, prevalecendo o elemento biolgico, como ponto fundamental a
sustentar a relao entre pai e filho, ainda comum nos litgios que batem s
portas do judicirio brasileiro (ANGELUCI, 2006, p. 132).

Assim, reafirma-se a natureza essencialmente humana do Direito, que reivindica uma
releitura e renovao de seus pressupostos tericos e, por conseguinte, de sua prtica
cotidiana. Para tal, alguns esforos vm sendo empreendidos, a comear pelo interesse em
estudos que integrem o valor dos sentimentos para o interior do Direito de Famlia, rea
peculiar que exige um tratamento interdisciplinar, vez que diz com os mais ntimos valores do
ser humano.

3.3 Outros princpios

Alm de todos os princpios apresentados neste captulo, mister fazer meno a
alguns outros, responsveis por dar sustentao interpretao constitucional que permite
chegar-se idia de aplicao dos princpios constitucionais a todos os institutos de Direito
Civil, em especial os de Direito de Famlia (Direito Civil-constitucional).
Assis e Freitas (2007, p. 47-56; 78-79) enumeram interessante rol de princpios
constitucionais aplicveis ao Direito de Famlia atual, dentre os quais: a) princpio da
supremacia da norma constitucional; b) princpio da rigidez constitucional; c) princpio da
legalidade; d) princpio da boa-f objetiva.

3.3.1 Princpio da supremacia da norma constitucional

O princpio da supremacia da norma constitucional diz respeito concepo de que a
Constituio se sobrepe a todas as demais normas do ordenamento jurdico. Assim, alm de
orientar a atividade interpretativa dos agentes do Direito, orientam, de igual modo, os rgos
jurisdicionais (Legislativo e J udicirio) na produo e aplicao do Direito. Guarda relao
estreita com o prximo princpio (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 48).

3.3.2 Princpio da rigidez constitucional

52
O princpio da rigidez cosntitucional indica que a Constituio s pode ser alterada
por meio de processo especial, previsto no prprio texto constitucional, salvo as excees
previstas no seu art. 60. Assim, a positivao do Direito institucionalizou a sua prpria
mutabilidade, sendo suprema, mas, mutvel, portanto. A Constituio contm uma abertura
que lhe garante a possibilidade de adaptao em funo das transformaes sociais (ASSIS;
FREITAS, 2007, p. 49).

3.3.3 Princpio da legalidade

A seu turno, o princpio da legalidade constitui uma regra fundamental de
argumentao de justia, j que permite controlar as incertezas na medida em que gera certa
segurana para o cidado, especialmente em face dos atos da administrao pblica,
sobretudo quando eivados de abuso de poder.
Nesse sentido, as relaes no mbito da famlia no so totalmente livres, sofrem
restries por fora de normas impositivas. Essas normas, entretanto, devem cumprir com a
finalidade teleolgica que constitui a base de todo o ordenamento jurdico: garantir a
dignidade da pessoa humana (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 52).

3.3.4 Princpio da boa-f objetiva

Por fim, destaca-se a importncia do princpio da boa-f objetiva, verdadeiro norte
tico a orientar todas as relaes jurdicas, inclusive as institucionais. Mencionam os autores a
"redescoberta do princpio da boa-f", cuja grande conquista se deu no mbito dos contratos,
tendo sido positivado no Cdigo Civil de 2002. Trata-se da boa-f no sentido objetivo, fonte
autnoma de deveres a impor regras de comportamento reto, leal e probo s partes envolvidas
na relao jurdica contratual ou institucional, servindo como limite autonomia da vontade
das partes (ASSIS; FREITAS, 2007, p. 78-79).






53
4. TICA E FUNO SOCIAL DA FAMLIA

Sem pretender abordar o tema da tica de um ponto de vista abrangente, o que
mereceria um estudo prprio para tal, o presente trabalho tem por objetivo extrair dos
conceitos desenvolvidos pela tica algumas noes que guardem relao e contribuam na
melhor explicao das questes suscitadas a partir da reflexo sobre a funo social da
famlia.
Assim, importa destacar algumas noes, tais como dever, moral, felicidade e
virtude, temas universais desenvolvidos desde a Grcia Antiga, bero da filosofia ocidental,
no qual os primeiros estudos tericos sobre a tica tiveram lugar, para, ento, chegar-se
idia de famlia eudemonista, que o objetivo a ser atingido pela famlia ao atender e ter
atendida a sua funo social.
Diz-se que so universais esses temas porquanto as noes desenvolvidas pelos
filsofos gregos permanecem vivas em nossos dias, constituindo a base terica das inmeras e
mais variadas vertentes filosficas que, desde aquela poca, foram desenvolvendo-se nas
diferentes culturas no que tange abordagem tica.
Como se ver no prximo captulo, a prpria etimologia da palavra funo aponta
para a idia de cumprimento de um dever, que, no caso especfico da famlia contempornea,
resume-se a promover a felicidade de seus membros, a desenvolver o que Dias e Pereira
(2001, p. xi) cunharam, de forma original, no termo LAR, ou seja, fazer da famlia um
verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito.
Da parte do Estado, o dever do juiz consiste em aplicar o Direito de Famlia em
conformidade a esses novos parmetros, concebendo a famlia de forma inclusiva, nunca
promovendo a desigualdade, a excluso ou o preconceito.
A seguir, estabelece-se a diferena entre os termos tica e moral, no intuito de
indicar os prejuzos que a confuso entre ambos tem proporcionado na rea do Direito de
Famlia, enfatizando-se o objeto da tica.

4.1 tica e moral: uma distino necessria

Primeiramente, vale registrar que a distino entre os dois termos tnue, tendo em
vista, de um lado, a raiz etimolgica de ambas as palavras, que, com o passar do tempo,
ganharam uma identidade semntica, e, de outro, o uso popular que delas se faz atualmente,
54
inclusive no meio cientfico. De outra parte, h autores que sequer fazem qualquer distino
entre ambos os termos.
Sem aprofundar essa questo, importa mencionar brevemente a origem dos termos e
seu adequado significado, de acordo com os fins do presente trabalho.
A palavra tica provm do grego ethos, que significava originalmente hbito, mas, ao
longo do tempo, passou a referir-se ao carter, maneira de ser de uma pessoa, ao passo que
a palavra moral provm do latim mos, moris, que originalmente significava costume ou
hbito, mas que, com o tempo, tambm adquiriu o significado de carter ou maneira de ser.
Assim, etimologicamente, tica e moral incorporaram um sentido quase idntico, fazendo
referncia aos atos que a pessoa pratica como resultado de costumes e hbitos considerados
bons (SOUTO MAYOR, 2006, p. 72).

No entanto, importante estabelecer a diferena entre as expresses, j que, no meio
acadmico, utiliza-se tica para referir-se filosofia moral, ao passo que moral denota os
distintos cdigos morais concretos e tem um sentido mais pessoal. A distino importante
porque os termos suscitam dois nveis de reflexo diferentes. Assim, a moral o "conjunto de
princpios, normas e valores que cada gerao transmite seguinte em confiana de que se
trata de um bom legado de orientaes sobre o modo de comportar-se para levar uma vida boa
e justa", ao passo que a tica refere-se "disciplina filosfica que constitui uma reflexo de
segunda ordem sobre os problemas morais" (CORTINA; NAVARRO apud SOUTO
MAYOR, 2006, p. 72).
Por costume, as pessoas vo reproduzindo condutas que crem ser moralmente
adequadas, boas, corretas. A seu turno, a tica oferece elementos racionais para questionar a
validade dos valores morais vigentes e repetidos de gerao em gerao. A tica auxiliar a
verificar se tais valores ainda correspondem ao modo de viver em um dado momento histrico
e se esto amoldados aos fatos sociais vividos na atualidade.
Nesse sentido, a tica concebida como disciplina terica, integrante da Filosofia,
tendo como objeto de estudo a moral (qualificao entre o bem e o mal, a melhor forma de
agir coletivamente, etc.). Assim, a tica analisa os costumes positiva ou negativamente,
indicando quais aes so moralmente vlidas ou no, de modo que "corresponde a um
discurso racional de base especulativa" que "tende a estabelecer princpios constantes e
universalmente vlidos de valorizao e de conduo da vida. Define o bem moral como o
ideal do melhor agir ou do melhor ser" (SROUR, 1998, p. 271).
55
Tomando as palavras de Marchionni (2004, p. 137, itlico e maisculas do original),
"a tica a arte que torna bom aquilo que feito (operatum) e quem o faz (operantem). a
arte do Bom. Cincia do Bom".
Melhor esclarece o autor:

A tica torna bom aquilo que feito. Ela idia e prtica do Bom,
princpios e aes. [...]
A tica torna bom tambm o homem que faz aes boas. Assim, realizando
aes boas, a pessoa realiza a si mesma como pessoa boa, cuja presena faz
bem aos circunstantes [...] (MARCHIONNI, 2004, p. 137, itlico e
maisculas do original).

Esse o sentido, pois, que importa destacar, a tica como rea do conhecimento
filosfico apta a incentivar a reflexo racional acerca do que bom e justo em determinada
situao concreta, contribuindo para despertar no ser humano a conscincia necessria para
ponderar e interferir na prtica cotidiana das relaes humanas, de forma a, se necessrio,
modificar situaes em descompasso com a tica, a qual h de nortear a ao tanto das
pessoas que compem as famlias, quanto os integrantes dos Poderes J udicirio e Legislativo,
igualmente destinatrios da norma constitucional da funo social da famlia.
De outra parte, impe-se registrar que a confuso entre os conceitos de tica e moral
j causaram muitos prejuzos ao bom desenvolvimento do Direto das Famlias ao longo da
histria jurdica brasileira. Chama a ateno Dias (2006, p. 65-66) para os efeitos prejudicias
de se tomar um termo pelo outro, sem a devida reflexo crtica, vez que, em nome da moral,
j se cometeram muitas injustias e excluses. Alguns exemplos trazidos pela autora:
Na legislao pretrita, a vedao do reconhecimento dos filhos "esprios" tinha por
objetivo dificultar o descumprimento do dever de fidelidade e a prtica do crime de adultrio,
mas acabava por punir o filho ao invs do pai, grande beneficiado pela transgresso legal, pois
tinha sancionada e incentivada a infidelidade.
Inobstante, os exemplos no se circunscrevem legislao passada. O Cdigo Civil
de 2002 traz inmeras imperfeies tcnicas e morais. o caso da presuno de que uma
pessoa a partir de 60 anos no mais tem plena capacidade, pois, se decidir casar-se, no
poder escolher o regime de bens, sendo-lhe imposto o regime da separao obrigatria.
Ademais, a lei no admite a diviso dos bens adquiridos durante a vida em comum, situao
que, ao contrrio do que se imagina tenha sido objeto de proteo legal (o patrimnio), acaba
por gerar o enriquecimento ilcito de um dos nubentes.
56
Outro exemplo ocorre nos casos de unies extramatrimoniais paralelas e unies
homoafetivas, situaes em que o Direito rejeita qualquer efeito jurdico nos moldes do
casamento, punindo quem vive fora dos padres morais convencionais. Nas palavras da
autora,

[...] o simples fato de no estarem tais relacionamentos contemplados na lei
no quer dizer que eles no existem. Alijar a insero dessas unies no
direito das famlias e no direito das sucesses tentar punir quem se afasta
da moral conservadora. Como sempre, a condenao de ordem patrimonial,
dando margem ao enriquecimento injustificado de parentes em dertrimento
de quem dividiu vidas e ajudou a amealhar patrimnio (DIAS, 2006, p. 66).

Os exemplos acima demonstram que, mesmo na vigncia da novel legislao civil,
que se esperava fosse corrigir todos os equvocos tcnicos e se afinasse definitivamente com a
ordem constitucional, so cometidas muitas injustias na aplicao do Direito. Percebe-se que
tanto a excessiva rigidez como a total omisso legal ao regular fatos da vida social
considerados pelo Direito "como contrrios moral, produzem um efeito perverso. Alm de
no ser alcanado o desiderato pretendido, no impedem que as pessoas conduzam sua vida
da forma que melhor lhes agrade" (DIAS, 2006, p. 66-67).
A J ustia no se chama assim por acaso. Deve, como parece bvio, promover a
justia, que um termo que possui forte contedo tico. Nunes, ao tratar da tica e o papel do
juiz, refere que o que se espera:

[...] que ele se comporte dentro dos parmetros e regras estabelecidas pelo
sistema jurdico num Estado de Direito. Claro que nesse sentido, sua atuao
deve ser tcnica com um mximo de excelncia. Contudo, no se espera s
isso: h o imperativo moral que determina que ele seja justo (alm, claro,
do imperativo das prprias normas jurdicas nesse sentido, por exemplo o
art. 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil)
8
(NUNES, 2004, p. 259).

Ressalta-se, vez mais, a importncia da tica na construo e aplicao das normas
jurdicas, sendo que a finalidade da lei no pode ser a de engessar os fatos da vida, que vo se
desenvolvendo em um ou outro sentido, a despeito de agradar ou no aos valores morais tidos
como bons pelo Direito. Disso resulta a idia de que o juiz tem um papel social a cumprir, no
podendo conhecer os fenmenos ocorridos na vida social "apenas atravs do processo, nem se
manifestar atravs desse nico canal formal. (Ou no mximo, tambm, atravs da Cincia do

8
Art. 5, LICC: "Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem-
comum".

57
Direito). [...] Com um maior entrosamento do juiz com a sociedade, a J ustia ser mais fcil!"
(NUNES, 2004, p. 259).

4.2 Famlia eudemonista

No campo da tica, o vocbulo eudemonista empregado para denominar a pessoa
partidria do eudemonismo, do grego eudaimonisms, eudamon (que tem boa sorte; feliz). O
eudemonismo a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da
conduta humana moral, isto , que so moralmente boas as condutas que levam felicidade
(FERREIRA, 1989, p. 734).
Segundo Aristteles (384 - 322 a.C.), a tica a cincia de praticar o bem, que
consiste em uma meta a alcanar. Portanto, do bem depende a auto-realizao da pessoa, ou
seja, sua felicidade, o bem supremo do homem, finalidade ltima de todas as aspiraes
humanas (ARRUDA; WHITAKER; RAMOS, 2005, p. 26-27).
Aristteles formulou sua tica na obra tica a Nicmaco, dedicada ao seu filho, que
trata da felicidade e do sentido tico da vida. Eis a seguir algumas das idias desenvolvidas
nessa obra (ARISTTELES apud ARRUDA; WHITAKER; RAMOS, 2005, p. 25-29;72).
A noo de que toda atividade humana tem um fim indica que toda ao e escolha
livre parecem tender a algum bem. Por isso, diz-se que o bem o objeto de todas as
aspiraes humanas, sendo que o fim da pessoa a felicidade. Viver bem sinnimo de
felicidade.
E, para Aristteles, a felicidade uma atividade em conformidade com a virtude, que
consiste na disposio que resulta dos melhores movimentos da alma, sendo tambm a fonte
das melhores aes e paixes da alma.
Considerando a diviso das trs classes, exteriores, da alma e do corpo, os da alma
so os mais importantes e so os bens por excelncia. Contudo, a felicidade precisa dos bens
exteriores, pois impossvel ou difcil fazer o bem quando faltam recursos.
Se a felicidade precisa de certa prosperidade, fica difcil perceber se a felicidade
algo que se pode adquirir pelo estudo ou pelo costume ou se vem por algum destino divino ou
por sorte. A resposta dada a partir da definio de que a felicidade uma certa atividade da
alma de acordo com a virtude. Com respeito aos demais bens, uns so necessrios, outros so,
por natureza, auxiliares e teis como instrumentos.
58
E se a felicidade uma atividade da alma de acordo com a virtude perfeita, convm
ocupar-se da virtude e assim estudar melhor o que se refere felicidade.
Feitas essas consideraes a partir da tica aristotlica, cabe passar anlise do uso
do termo eudemonista aplicado ao tema da famlia contempornea.
Portanto, tomando da tica o termo eudemonista, ensinam vrios autores (v.g.,
DIAS, 2006; FACHIN, 2003) que a sociedade contempornea encontra-se na perspectiva da
famlia eudemonista, qual seja, aquela que se justifica e se define exclusivamente pela busca
da felicidade, da realizao pessoal plena dos seus componentes, que exatamente a famlia
constitucionalizada, funcionalizada.
Sob a perspectiva da famlia plural, fundada no afeto, na igualdade e na
solidariedade, a concepo eudemonista da famlia se identifica perfeitamente com a
definio contempornea de famlia, j que, sob a tica jurdica atual, "no mais o indivduo
que existe para a famlia e para o casamento, mas a famlia e o casamento que existem para o
seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspirao felicidade" (FACHIN, 2003, p. 31-
32).
Na contemporaneidade, valorizam-se muito mais as funes afetivas da famlia, em
razo do surgimento de novos modelos de famlia, mais igualitrios em suas relaes, mais
flexveis, menos hierrquicos e muito mais dedicados realizao dos interesses afetivos e
emocionais de seus membros do que preocupados em proteger, por si s, uma entidade
abstrata como o casamento, que outrora constitua a nica forma de definir o que era ou no
uma famlia do ponto de vista jurdico e social.
Ao tratar do princpio da afetividade e da famlia eudemonista, Dias (2006, p. 61),
trabalhando algumas idias de Lbo, afirma que "a comunho de afeto incompatvel com o
modelo nico, matrimonializado da famlia. Por isso, a afetividade entrou nas cogitaes dos
juristas, buscando explicar as relaes familiares contemporneas".
A famlia formal cede lugar famlia informal, cujos deveres mtuos decorrem do
afeto e no de um contrato ou de um negcio jurdico. Com isso, no se est querendo dizer
que o casamento no possui o condo de ser uma verdadeira relao de afeto. A conotao de
tal assertiva no sentido de demonstrar que, diante dos novos fatos socias e tendncias
jurdicas, o matrimnio j no pode ser reconhecido como a nica forma legtima de
constituio de uma famlia.
Vale a pena citar mais estas palavras da autora, que apresenta clara definio dos
contornos da famlia da contemporaneidade, eudemonista:

59
Cada vez mais se reconhece que no mbito das relaes afetivas que se
estrutura a personalidade da pessoa. a afetividade, e no a vontade, o
elemento constitutivo dos vnculos interpessoais: o afeto entre as pessoas
organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a
supremacia do amor, a vitria da solidariedade ensejam o
reconhecimnento do afeto como nico modo eficaz de definio da
famlia e de preservao da vida. Esse, dos novos vrtices sociais, o
mais inovador.
Surgiu um novo nome para essa nova tendncia de identificar a famlia
pelo seu envolvimento afetivo: famlia eudemonista. (DIAS, 2006, p. 45,
grifos nossos).

Nesse sentido que se reafirma que a famlia tem por funo ser o locus privilegiado
para garantir a dignidade humana e permitir a realizao plena do ser humano, idia difundida
por Lbo (2002, p. 46), que, ao tratar do processo de constitucionalizao da famlia no Brasil
afirma que "no a famlia per se que constitucionalmente protegida, mas o locus
indispensvel de realizao e desenvolvimento da pessoa humana". Prossegue o autor:

O que as unifica [as diferentes formas de famlia] a funo de locus de
afetividade e da tutela da realizao da personalidade das pessoas que as
integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formao social onde se
pode nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa (LBO,
2002, p. 55).

Por fim, conclui-se que, em 1988, constitucionalizou-se o modelo eudemonista de
famlia, cuja funo promover a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a
felicidade pessoal de cada um deles, eis que a famlia lugar de construir o amor, dividir as
tristezas e decepes, de dar e receber apoio, de estender a mo e ser solidrio, de confiar e ter
esperana, de respeitar e aceitar as diferenas, de no discriminar, enfim, de construir e
realizar sonhos prprios e em conjunto.

4.3 Famlia e crise tica contempornea

No nova a meno a uma crise tica na sociedade atual, propalada pelos mais
diversos setores da sociedade e envolvendo os mais diferentes interesses. Nos limites deste
trabalho, faz-se referncia crise da era ps-moderna, dos valores oriundos dos postulados
cartesianos e liberais da segurana e da certeza, fundantes do pensamento moderno ocidental,
que do mostras de sua fragilidade diante dos fenmenos caracterizados pela instabilidade e
volatibilidade (BAUMAN, 2001), no conseguindo mais explic-los.
No aspecto tico, tambm se delineia esse estado de coisas. Ressalta Marchionni que:
60

A incerteza moderna sobre tica deve-se tambm, sobretudo em alguns
pases do Terceiro Mundo, ao banimento dos sbios como articuladores dos
temas ticos. At meados do sculo XX, a humanidade era dirigida por
grandes sistemas religiosos e filosficos [...]. O Cristianismo, o Idealismo, o
Positivismo, o J usnaturalismo e o Marxismo constituam imensas agncias
de elaborao, discusso, transmisso e ensino dos valores humanos. [...]
Disso resultava um conjunto de inspiraes e convices normativas
bastante integrado, quase um cdigo comum aos povos e aos indivduos
(MARCHIONNI, 2004, p. 139).

De outra parte, Kehl, com muita lucidez na anlise empreendida sobre a famlia
contempornea em face da famlia patriarcal (nuclear), forjada nos moldes burgueses do
sculo XIX, afirma que a crise tica contempornea no pode ser atribuda nica e
exclusivamente s transformaes havidas na composio familiar, como si ocorrer
atualmente. Diz a autora:

Os enunciadores desses discursos podem ser juristas, pedagogos, religiosos,
psiclogos. A imprensa seu veculo privilegiado: a cada ano, muitas vezes
por ano, jornais e revistas entrevistam "profissionais da rea" para enfatizar a
relao entre a dissoluo da famlia tal como a conhecamos at a primeira
metade do sculo XX e a delinqncia juvenil, a violncia, as drogadies, a
desorientao dos jovens, etc. Como se acreditassem que a famlia o
ncleo de transmisso de poder que pode e deve arcar, sozinha, com todo o
edifcio da moralidade e da ordem nacionais. Como se a crise social que
afeta todo o Pas no tivesse nenhuma relao com a degradao dos espaos
pblicos que vem ocorrendo sistematicamente no Brasil, afetando
particularmente as camadas mais pobres, h quase quarenta anos. E
sobretudo como se ignorassem o que ns, psicanalistas, no podemos jamais
esquecer: que a famlia nuclear "normal", monogmica, patriarcal e
endogmica, que predominou entre o incio do sculo XIX a meados do XX
no Ocidente [...] foi o grande laboratrio das neuroses, tal como a
psicanlise, bem naquele perodo, veio a conhecer (KEHL, 2003, p. 164).

A crtica da autora induz a uma reflexo mais acurada acerca da importncia de se
valorizar, proteger e aperfeioar cada vez mais as famlias na contemporaneidade, que sofrem
os reflexos da complexidade social da era globalizada, notadamente dos meios de
comunicao de massa, to presentes no dia-a-dia dos lares brasileiros e cujo papel "no
rompimento do isolamento familiar e, conseqentemente, na dificuldade crescente dos pais de
controlar o que vai ser transmitido a seus filhos", inegvel. Ou seja, os pais do sculo XXI
no so mais os principais responsveis pela transmisso de valores a seus filhos (KEHL,
2005, p. 169).
Os meios de comunicao de massa promoveram a "globalizao da famlia",
difundindo fortemente valores como o consumismo. Hoje parece que mais importante ser
61
consumidor do que cidado, ou melhor, parece que o lugar do cidado foi substitudo pelo de
consumidor. Esse fenmeno se explica pela passagem de uma sociedade eminentemente
agrria, voltada para a produo (como era a sociedade brasileira at meados do sculo XX)
para uma sociedade altamente industrializada, em que o consumo seu meio de sustentao e
que, na era da ps-modernidade, parece ser uma espcie de elemento definidor da condio
humana (idia subliminar de que "voc no se voc no tem").
Nesse sentido, as palavras de Kehl:

A dissoluo do espao pblico em vrios pases do Ocidente [...] e a
passagem de uma tica da produo para uma tica do consumo, entre outros
fatores, so os grandes responsveis pela desmoralizao da transmisso
familiar dos valores, e no o contrrio (KEHL, 2003, p. 173).

Interessante observar as contradies da era ps-moderna, na qual se verifica, ao
mesmo tempo, dois movimentos aparentemente opostos: de um lado, cresce a interao entre
as pessoas (rede intermundial de comunicao) e, na mesma medida, acirra-se o
individualismo, que coloca as pessoas cada vez menos em interaes reais entre si e com a sua
comunidade, com o espao pblico. Esse estado de coisas interfere de forma decisiva nos
contornos da famlia atual, seus valores e suas dificuldades.
Igualmente, ao tratar da importncia de uma "exigncia tica" em nossos dias, Caso e
Pozzoli aprofundam a reflexo filosfica sobre a condio humana, ressaltando o
individualismo como fenmeno atual que dificulta a construo da felicidade:

Hoje, a exigncia tica fundamental consiste em recuperar a possibilidade de
reconstruir relacionamentos de comunho entre pessoas e comunidades.
Pretender resolver o problema da paz e da felicidade das pessoas querendo
reduzir a sociedade pessoa, alm de ser um erro grave porque a felicidade
humana no alcanvel fora da comunho com os outros, significa reduzir,
irremediavelmente, a pessoa humana dimenso terrestre, fechando-a em
relao sua dimenso transcendente, dimenso verdadeira que no pode ser
satisfeita no plano material (CASO; POZZOLI, 2004, p. 109).

A pessoa individual s se define como ser verdadeiramente humano pelo contato
com outros seres humanos, j que o ser humano um ser gregrio que necessita da
convivncia com outros seres humanos para reconhecer-se como pessoa, necessita
reconhecer-se no outro, no seu semelhante. E isso diz respeito sua dimenso transcendental,
que a define como ser humano. Limitar a pessoa a um ser de consumo, sua dimenso
material, priv-la de se desenvolver com dignidade.
Prosseguem os autores:
62

O modelo consumista-individualista de convivncia favorece a difuso dos
males morais sociais do nosso tempo [...] enquanto a consolidao da
comunho humana em todos os nveis (familiar, social, econmico,
poltico...) o mais potente antdoto contra o mal moral, porque a comunho
entre as pessoas cria condies de crescer responsavelmente em relao a si
mesmas e aos outros, de doar-se e realizar-se em um contexto comunitrio e
de conseqncia favorvel atuao das agncias da solidariedade social
(CASO; POZZOLI, 2004, p. 109).

Diante dessa realidade (globalizao, consumismo e individualismo), a famlia atual
possui um encargo tico ainda maior, sendo que o Direito, cada vez mais, vem impondo a
assuno desse encargo
9
: o de assumir a responsabilidade de exercitar a sua funo social no
sentido mais profundo, de forma que o afeto definidor da entidade familiar deve ser entendido
muito alm do simples sentimento de benquerena, ou seja, deve estar imbudo do sentido de
responsabilidade. Trata-se de um afeto qualificado.
Assim, o dever tico que se impe dos pais para com os filhos (entendidos aqui na
perspectiva da famlia funcionalizada, por bvio) o de educar, termo que rene em sua
conceituao a idia de afeto com responsabilidade. E um dos desafios da famlia
contempornea parece residir neste ponto: diante da perspectiva igualitria e mais
democrtica da famlia, instaurou-se uma crise de autoridade, optando muitos pais por
simplesmente absterem-se de impor limites aos filhos, o que significa deixar de educar e
amar, na verdadeira acepo que estas palavras devem ter.
Tal situao explicvel pela grande represso sofrida pelos pais e avs das crianas
e adolescentes de hoje, que, na tentativa de no reprimir, acabam por no dar limites, no
educar. Com tal omisso, a famlia deixa de cumprir seu dever tico e, por extenso, a sua
funo social, podendo chegar s raias do abandono moral.
Nesse contexto, esclarecedoras as palavras de Kehl:

O abandono sofrido pelas crianas mimadas de hoje - qualquer que seja a
composio familiar a que pertenam - o abandono moral. No porque a
me, separada do pai, passa muitas horas por dia trabalhando; no porque
um pai decidiu criar sozinho os filhos que a me rejeitou; ou porque um
casal jovem s tenha tempo para conviver com a criana no fim de semana.
O abandono, e a conseqente falta de educao das crianas, ocorre quando

9
Exemplo disso est no acrdo cuja ementa se transcreve a seguir: EMENTA INDENIZAO DANOS
MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
PRINCPIO DA AFETIVIDADE . A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do
direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da
dignidade da pessoa humana (Tribunal de J ustia de Minas Gerais - Apelao Cvel N 408.550-5 - Julg.
01/04/2004)

63
o adulto responsvel no banca sua diferena diante delas (KEHL, 2003, p.
176, itlico do original)

Por fim, cabe dizer que a busca de um ideal de famlia, consubstanciada na
idealizao e nostalgia do modelo de famlia "normal" ou "padro", muito comum nos dias
atuais, compreensvel na medida em que a(s) nova(s) famlia(s), as pessoas que compem
essas famlias, encontram-se em profundo desamparo diante de fenmenos de tamanha
complexidade, como a globalizao e o individualismo, que so duas faces da mesma moeda.
Nesse contexto, falta de parmetros (ticos, filosficos ou religiosos) que dem sustentao
a esse vazio existencial do ser humano, a tendncia natural o apego a modelos passados,
ultrapassados, idealizando-os.
Hoje, o que importa a preservao do bem-estar e da dignidade da pessoa, que
possui um valor em si mesma. A famlia enquanto ente abstrato a ser protegido pela sociedade
e pelo Estado tem importncia secundria diante da felicidade e do bem-estar real das pessoas
que a integram. A est a mudana fundamental, a suscitar a reflexo acerca das condies
reais de concretizao desses direitos no mbito da famlia, dadas as mazelas sofridas pelos
pases perifricos, como o Brasil.
No entanto, importante ter-se em mente que a busca da famlia ideal causadora de
inmeras frustraes, j que inatingvel, ao passo que a busca da igualdade social entre as
famlias uma meta possvel de ser atingida, pois no se pode perder a esperana no poder
pblico. O curso da histria das famlias segue rumo ao futuro, sendo o presente o lugar para a
construo da felicidade da famlia sobre bases valorativas renovadas. E a sociedade,
especialmente o Direito, no pode furtar-se a cumprir a sua funo nessa caminhada.












64
5. FUNO SOCIAL DA FAMLIA

5.1 Funcionalizao do Direito Civil

No Direito brasileiro atual, h um crescente desenvolvimento de estudos
relacionados temtica da funo social no mbito dos institutos jurdicos em geral, inclusive
no Direito Civil. Fenmenos como a constitucionalizao, personalizao,
despatrimonializao e a criao de microssistemas legislativos apresentam significativa
influncia da idia de funo social no mbito das situaes jurdicas existenciais e
patrimoniais.
Ensinam Gama e Andriotti (2007, p. 1) que se trata de realizar uma incurso no
perodo histrico anterior em que a funo dos institutos - tais como a propriedade, o negcio
jurdico contratual e testamentrio, a empresa, a famlia, entre outros - era to-somente
individual, condizente com o individualismo e o liberalismo no sculo XIX. A presena
estatal d ao Direito nova funo instrumental, na tentativa de equilibrar as relaes sociais e
econmicas, levando denominada funcionalizao dos institutos jurdicos.
Nesse sentido, Martins-Costa (2002, p. 148) oferece uma definio de
funcionalizao, qual seja "a atribuio de um poder tendo em vista certa finalidade ou a
atribuio de um poder que se desdobra como dever, posto concedido para a satisfao de
interesses no meramente prprios ou individuais, podendo atingir tambm a esfera dos
interesses alheios".
Igualmente, (Nalin 2001, p. 216-217) indica que a funcionalizao do Direito Civil,
na perspectiva instituda pela Constituio Federal de 1988, importa em "oxigenar as bases
fundamentais do Direito com elementos externos sua prpria cincia, revelando-se
instrumentos de anlise do Direito em face de sua funo, com o objetivo de atender s
respostas da sociedade, em favor de uma ordem jurdica e social mais justa".
V-se, pois, que a funcionalizao tem por fim a releitura e a reconstruo dos
principais institutos jurdicos contemporneos, incorporando para dentro do Direito valores
sociais e ticos, com vistas a alcanar novo equilbrio entre os interesses meramente
individuais e as necessidades coletivas e sociais.
Esse equilbrio se impe em decorrncia da prpria natureza da vida em sociedade.
Como j referido alhures, a pessoa humana um ser gregrio, que necessita da solidariedade
como meio de conservar a prpria espcie. difcil conceber a idia de uma pessoa
65
totalmente isolada, que prescinda de qualquer colaborao de outrem. Dessa forma, "a relao
entre a dimenso individual e comunitria da pessoa humana acaba por obrigar a relativizao
do individualismo to marcante das codificaes oitocentistas" (GAMA; ANDRIOTTI, 2007,
p. 2).
De forma precisa, ressaltam os autores que o querer individual passa a ser
questionado e no se pode mais admitir os puros interesses sem qualquer considerao dos
efeitos sociais que estes acarretam, razo pela qual imperioso ajustar os institutos jurdicos
s exigncias do bem-comum. Nesse contexto, legitima-se a interferncia estatal, no intuito de
harmonizar os fatos jurdicos aos valores privilegiados pela ordem jurdica brasileira (GAMA;
ANDRIOTTI, 2007, p. 2).
Especificam os autores o sentido da expresso funo social, afirmando que:

[...] deve corresponder considerao da pessoa humana no
somente uti singulus ou uti civis, mas tambm uti socius. Nesse
contexto, a doutrina da funo social emerge como uma matriz
filosfica apta a restringir o individualismo, presente nos principais
institutos jurdicos, face os ditames do interesse coletivo, a fim de
conceder igualdade material aos sujeitos de direito (GAMA;
ANDRIOTTI, 2007, p. 3, grifos nossos).

Quanto funo social da famlia, levanta-se a questo dos direitos humanos e
fundamentais aplicados s relaes entre as pessoas que integram a famlia, que devero se
desenvolver de modo a propiciar a dignidade mnima para a pessoa humana, tanto no mbito
material quanto moral, emocional e afetivo.
Importante frisar que a maioria dos estudos na rea da funo social tem-se dirigido
rea da funo social da propriedade, o que historicamnte se comprova, dada a importncia
que a sociedade e o Direito conferiram a esse instituto desde o incio da era crist, conforme
se abordar brevemente no item 5.3 deste captulo. No entanto, hoje em dia, a chamada
doutrina ou teoria da funo social influencia todas as reas do Direito, norteando a aplicao
de todos os seus institutos, da a afirmao de que todo instituto jurdico possui uma
finalidade social a cumprir.
Neste ponto, vale esclarecer que:

A funo social essncia qualitativa e dinmica do direito de propriedade.
Mas o fenmeno da funcionalizao no se resume ao direito de
propriedade, projetando-se sobre todos os outros institutos do direito
privado. A doutrina da funo social se irradia sobre a posse nos Direitos
Reais, o contrato no Direito das Obrigaes, a empresa no Direito de
Empresa e as entidades familiares no Direito de Famlia e Sucesses, e os
66
reflexos dessa irradiao vm sendo sentidos pelas alteraes
promovidas na legislao infraconstitucional (GAMA; ANDRIOTTI,
2007, p. 17, grifos nossos).

Do ponto de vista jurdico, no Brasil, somente se pode falar em funo social da
famlia a partir do advento da Constituio Federal de 1988, primeira Constituio brasileira a
elev-la categoria de garantia fundamental do cidado, no de forma expressa, mas por meio
da hermenutica constitucional construda a partir dos princpios fundamentais da Repblica,
especialmente o da dignidade da pessoa humana.
Assim, quando presente a expresso funo social da famlia, de imediato deve vir
mente a mudana de paradigmas instaurada nos institutos do Direito de Famlia no sentido
desta no ser mais concebida sob uma viso individualista e patrimonial, mas sob a
perspectiva da pessoa humana in concreto, buscando atender ao desenvolvimento de suas
necessidades e potencialidades a partir das relaes de afeto instauradas em seu interior.

5.2 Natureza jurdica da funo social

A idia de funo social como instrumento procede da prpria etimologia do termo
funo. Em latim, a palavra functio derivava do verbo fungor (functus sem, fungi), cujo
significado remete a cumprir algo, desempenhar um dever ou tarefa, ou seja, cumprir uma
finalidade, funcionalizar.
No que tange natureza jurdica da funo social, alguns autores preferem
denomin-la princpio, outras utilizam-se das expresses atributo, diretriz ou clusula-geral e
outros autores, ainda, denominam-na de doutrina da funo social ou idia-princpio
(GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 4).
Cr-se que a distino feita entre clusula geral e princpio apresenta-se muito til na
aplicao do Direito, j que, sob a perspectiva diferencial, aquela conceitua-se como uma
tcnica legislativa que propicia a abertura do sistema fechado ao remeter o juiz a valores
objetivos do meio social ou do prprio ordenamento jurdico, incorporando-os para dentro
deste quando da aplicao do Direito ao caso concreto. "No se trata [...] de apelo
discricionariedade: as clusulas gerais no contm delegao de discricionariedade, pois
remetem para valoraes objetivamente vlidas na ambincia social" (MARTINS-COSTA,
2000, p. 299).

67
Inobstante o dito acima, para os fins deste trabalho, o termo funo social utilizado
tanto no sentido de princpio, como no de clusula geral, tendo em vista, sobretudo, que
muitos autores consideram inexistir qualquer distino entre ambas as categorias
10
.
Alm disso, a despeito da natureza jurdica que se opte por atribuir funo social,
classificando-a nesta ou naquela categoria, o que importa conseguir compreender o seu real
contedo e operacionalidade, de modo que, "a tutela da propriedade, do contrato, da empresa
e da famlia passa a se vincular indissoluvelmente noo de funo social na perspectiva da
legitimao do ttulo dominial, contratual, empresarial e familiar, respectivamente" (GAMA;
ANDRIOTTI, 2007, p. 4).
Importante destacar, ainda, que a funo social, seja classificada como for, opera
como instrumento para que o jurista interprete e aplique o Direito segundo valores ticos e
sociais, dada a funo social que o prprio Direito (representado pelo juiz, advogado, etc.)
deve desempenhar, ao acompanhar as transformaes ocorridas no seio da sociedade, ainda
mais quando se vislumbra que a funo social comando determinado pela Constituio
Federal. A funo social da famlia constiuti, assim, via de mo dupla: volta-se para o prprio
Estado, destinatrio da norma constitucional, bem como tambm o so os pais ou
responsveis pelas crianas e filhos no mbito da famlia.

5.3 Escoro histrico da funo social

A mais antiga idia de funo social de que se tem notcia surgiu aplicada
propriedade da terra. Ainda que sem ser concebida como doutrina ou teoria, como atualmente,
a funo social teve seus primeiros traos esboados por concepes filosfico-religiosas, tais
como o J usnaturalismo e o Cristianismo (TEIZEN J NIOR, 2004, p. 120).
Na Idade Mdia, na doutrina crist de So Toms de Aquino, por exemplo, em sua
Summa Teologica, h meno a que os bens disponveis na terra eram de propriedade de
todos, somente podendo haver posse individual de forma temporria e sem nenhuma
finalidade especulativa, vez que a propriedade era concebida como um bem de produo e no
como um bem inserido no patrimnio de algum. A propriedade deveria ser usada como "uma
preocupao com o bem-estar comum, de modo a conduzir o seu uso s melhores formas de
justia social" (TEIZEN J NIOR, 2004, p. 120-121).

10
J udith Martins-Costa talvez seja a jurista brasileira que mais aprofundou o estudo acerca das clusulas gerais,
em sua obra "A Boa-f no Direito Privado", na qual estabelece a distino entre princpio e clusula geral. No
entanto, na mesma obra, refere a autora que h respeitvel doutrina entendendo no existir tal diferenciao, a
exemplo do renomado jurista Ruy Rosado de Aguiar Jnior.
68
A partir dessa concepo tomista, surgiram vrias encclicas papais, como a
Encclica Mater et Magistra (1961), do Papa J oo XXIII, na qual se preconiza que a
propriedade um direito natural, que deve ser exercido conforme uma funo social, no s
em benefcio do particular, e sim de toda a coletividade (VENOSA, 2005, p. 176).
Sob a concepo jusnaturalista, baseada na eqidade e na justia supralegislativa,
colocou-se de relevo a necessidade de utilizao da propriedade como instrumento da
realizao da justia divina.
Contudo, a concepo liberal-burguesa, inspirada da Revoluo Francesa, aniquilou
todas essas concepes filosfico-crists. O Cdigo de Napoleo (1804), fruto e veculo dessa
ideologia, representou a afirmao mxima da funo individual do direito de propriedade.
Por outro lado, a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948) considerou a
propriedade um direito inviolvel e sagrado, mas j em um contexto histrico diferente, o do
ps-guerra, sob a gide da perspectiva social que o Direito haveria de adquirir cada vez mais a
partir de meados do sculo XX.
O sistema terico da propriedade burguesa, todavia, severamente modificado pela
supervenincia das duas Grandes Guerras Mundiais. A Constituio de Weimar representa um
marco quanto ao incio do reconhecimento de uma ordem econmica e social que deveria ser
bem diferente no tratamento das questes afetas propriedade, ao contrato e empresa
(GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 7).
De outra parte, a Constituio mexicana de 1917, no seu art. 27, estabeleceu que a
propriedade das terras era originalmente da nao mexicana e que esta poderia transferir o
domnio aos particulares, no reconhecendo tratar-se de um direito natural. Ademais, o texto
contitucional mexicano no reconheceu como propriedade reas que no cumpriam o mnimo
necessrio ao seu exerccio, casos em que se dava a interveno estatal para regular o
aproveitamento dos recursos e elementos naturais suscetveis de explorao, bem como
promover a justa e eqitativa distribuio de riqueza (GAMA; ANDRIOTTI, 2007, p. 7).
No Brasil, o legislador, primeiro episodicamente e, depois, de maneira sistemtica,
atuou de forma a intervir na economia, para produzir as desigualdades sociais e econmicas e
atender os interesses bsicos da populao excluda e marginalizada, impondo srias
restries s liberdades contratuais e de utilizao da propriedade (GAMA; ANDRIOTTI,
2007, p. 7-8).
A viso histrica da funo social no Direito Civil denota a complexidade que
circunda o tema; entretanto, propicia compreender melhor a funcionalizao social de
institutos jurdicos antes tratados exclusivamente sob a tica individualista e liberal.
69

5.4 Funo social da famlia

Ao contrrio da funo social da empresa e do contrato, a funo social da famlia,
segundo esclarecem Gama e Guerra (2007, p. 36), no deriva da funo social da propriedade,
mas da incluso desse grupo como base para a formao da sociedade, como consta do art.
226, caput, da Constituio Federal. Sendo assim, os valores que fundamentam sua existncia,
como a igualdade entre os filhos, carecem de proteo do Estado e guardam especial interesse
pblico.
Os autores apresentam como exemplo maior desse interesse o Recurso
Extraordinrio n 248869/SP, julgado pelo STF, em que se reconhece o direito de o Ministrio
Pblico propor ao de investigao de paternidade por tratar-se de direito indisponvel da
criana em saber o nome de seu progenitor, como espectro de sua dignidade. Destacam trecho
da ementa que ilustra o acima explicado (GAMA; GUERRA, 2007, p. 36-37):

A Constituio Federal adota a famlia como base da sociedade a ela
conferindo proteo do Estado. Assegurar criana o direito dignidade, ao
respeito e convivncia familiar pressupe reconhecer seu legtimo direito
de saber a verdade sobre sua paternidade, decorrncia lgica do direito
filiao (CF, artigos 226, 3, 4, 5 e 7; 227, 6). [...] O direito ao nome
insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua
identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da famlia,
razo pela qual o estado de filiao direito indisponvel, em funo do bem
comum maior a proteger, deivado da prpria fora impositiva dos preceitos
de ordem pblica que regulam a matria (Estatuto da Criana e do
Adolescente, artigo 27).

A funo social da famlia, derivando, portanto, dos princpios fundamentais da
Repblica, acima de tudo o da dignidade da pessoa humana, " um parmtero que eleva
alguns direitos elencados entre os arts. 226 a 230 categoria de fundamentais, principalmente
quando envolvem direitos das crianas e dos adolescentes [...]" (GAMA; GUERRA, 2007, p.
37).
Considerando que o Direito um fenmeno cultural, construdo, como tal, pelos
valores e aspiraes vigentes em um determinado momento histrico e pela experincia de
vida e ideologias daquele que o aplica, pode-se inferir que todo instituto jurdico criado
tendo em vista o cumprimento de uma finalidade. Esclarecem os autores:

No diferente com o direito de famlia. Os institutos desse segmento do
direito civil so criados e devem observar uma determinada finalidade, sob
70
pena de perderem a sua razo de ser. Assim, deve-se buscar, nos princpios
constitucionais, o que almejou o constituinte para a famlia, de forma a bem
entender sua normatizao (GAMA; GUERRA, 2007, p. 126).

Assim, a sede por excelncia desses valores sociais absorvidos do seio social,
consubstanciados em princpios, a Constituio Federal, norma fundamental de organizao
do Estado, estabelecida pelo povo e representativa de seus anseios.
Alm da Constituio, por vezes, a funo social de um instituto tambm
mencionada expressamente pelo legislador infraconstitucional, como a funo social do
contrato (art. 421 do Cdigo Civil) e a funo social da empresa (art. 116, pargrafo nico,
Lei n 6.404/1976; art. 47 da Lei n 11.101/2005).
Os autores ressalvam que:

(...) a existncia da funo social de um instituto independe de sua
meno expressa em texto, seja constitucional ou legal. Partindo do
pressuposto que o Direito um produto cultural e fruto dos anseios de
determinada sociedade, resulta, como bvio, que todo instituto jurdico
criado e tem um determinado fim a cumprir (GAMA; GUERRA, 2007, p.
126, grifos nossos).

Nesse sentido, fundamental o reconhecimento de que a Constituio Federal
estabeleceu como norte axiolgico de todo o ordenamento jurdico a dignidade da pessoa
humana, conforme precisa anlise de Tepedino:

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da
Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da
marginalizao, e de reduo das desigualdades sociais, juntamente com a
previso do 2 do art. 5, no sentido da no-excluso de quaisquer direitos
e garantias mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios
adotados pelo Texto Maior, configuram uma verdadeira clusula geral de
tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo
ordenamento (TEPEDINO, 2001, p. 48).

Conforme j tratado anteriormente, ao lado da dignidade da pessoa humana, h,
ainda, outros princpios constitucionais relativos famlia e que indicam a sua finalidade,
como a igualdade, a solidariedade, a paternidade responsvel, a pluralidade das entidades
familiares, o dever de convivncia, a proteo integral da criana e do adolescente e a
isonomia entre os filhos, por exemplo.
Tendo em vista esses princpios, a famlia contempornea j no pode ser concebida
como um fim em si mesma, como ocorria antes do advento da Constituio de 1988, que a
concebia "como um instituto em prol da prpria famlia [...] porque o legislador entendia que
71
aquele modelo fechado [famlia patriarcal, nuclear] era o nico correto" (ALVES, Dez./J an.
2007, p. 136-137). Deve, isso sim, funcionar a modo de um instrumento, desempenhando a
"funo de locus de afetividade e da tutela da realizao da personalidade das pessoas que as
integram" (LBO, 2002, p. 55). a passagem da famlia-instituio para a famlia-
instrumento.
Recorde-se que inerente idia de dignidade da pessoa humana, conforme j
explanado, o seu aspecto social, sob pena de cair-se em individualismo extremo. O ser
humano, enquanto ser social, deve ser visto em seu aspecto individual, que merece proteo
do Estado, mas tambm em seu aspecto social, sendo a famlia o primeiro e privilegiado
ncleo de integrao com a sociedade, com o mundo exterior.
Dessa forma, em atendimento aos parmetros tico-jurdicos insculpidos na
Constituio Federal, impe-se um novo tratamento jurdico a todos os arranjos familiares
surgidos no seio da sociedade, que constituem a famlia contempornea, plural,
funcionalizada, "a qual deve ser protegida na medida em que atenda a sua funo social, ou
seja, na medida em que seja capaz de proporcionar um lugar privilegiado para a boa vivncia
e dignificao de seus membros" (GAMA; GUERRA, 2007, p. 128).
Destaca-se, neste ponto, a importncia do estudo da funo social da famlia, reflexo
de um movimento em pleno desenvolvimento na atualidade, tanto no sentido terico,
jurisprudencial, como legislativo.
A seguir, um exemplo de aplicao legislativa da funo social da famlia.

5.4.1 Reconhecimento da funo social da famlia em norma
infraconstitucional (Lei Maria da Penha)

No dia 7 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei n 11.340, que:

Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a
mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
as Mulheres e da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos J uizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de
Processo Penal, o Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras
providncias.

72
A referida lei foi chamada de Lei Maria da Penha, em homenagem biofarmacutica
Maria da Penha, vtima de um caso de violncia domstica que se tornou notrio
11
.
Em razo da morosidade na resoluo do caso (19 anos e seis meses), o mesmo foi
encaminhado Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA (Caso n
12.051/OEA), que, em resposta, publicou o Relatrio n 54, de 2001, no qual consta a
recomendao Repblica Federativa do Brasil para a realizao de uma profunda reforma
legislativa com o objetivo de fomentar um efetivo combate aos casos de violncia domstica
praticada contra a mulher.
Nesse contexto, foi editada a Lei Maria da Penha, que configura um instrumento
legislativo que possibilita a implementao de medidas que colaborem com o combate
violncia domstica contra as mulheres.
No obstante, a despeito de crticas que se apresentam em face dessa Lei, sobretudo
no que tange sua constitucionalidade e efetividade na rea penal, ela traz uma importante
inovao, insculpida no seu art. 5, II, e pargrafo nico, que assim dispem:

Art. 5
o
Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause
morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial:
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem
de orientao sexual.

Com tal definio, a Lei Maria da Penha "acabou se tornando a primeira norma
infraconstitucional a reconhecer categoricamente o conceito moderno de famlia" (ALVES,
Dez./J an. 2007, p. 149).
Observe-se que, pela primeira vez, na seara infraconstitucional, expressa-se a idia
de que a famlia no constituda por imposio legal, como o foi nas importantes e
anteriores codificaes, mas sim por vontade dos seus prprios membros.
V-se, pois, que a Lei firma (agora expressamente) o entendimento de que a entidade
familiar ultrapassa os limites da previso constitucional (casamento, unio estvel e famlia

11
Em 29 de maio de 1983, o marido de Maria da Penha tentou mat-la com disparos de arma de fogo enquanto
ela dormia, sendo que procurou encobertar a sua ao alegando que houve uma tentativa de roubo em sua
residncia. Aps ficar hospitalizada por duas semanas, Maria da Penha retornou ao lar com a seqela permanente
da paraplegia nos seus membros inferiores. No obstante, seu marido voltou a atentar contra sua vida, tentando
eletrocut-la durante o banho. Felizmente, Maria da Penha conseguiu sobreviver, mas seu marido ficou impune
durante longos 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses, quando, finalmente, veio a ser condenado e preso.

73
monoparental) e, espera-se, na mesma medida, que abrande a celeuma em torno da aplicao
extensiva ou taxativa do art. 226, CF.
Pela Lei Maria da Penha, famlia todo e qualquer grupo de pessoas em que
prevalea o elemento aglutinador do afeto (affectio familiae), conforme j vm considerando a
doutrina e jurisprudncia mais atualizadas. "Por conta disso, o ordenamento jurdico dever
sempre reconhecer como famlia todo e qualquer grupo no qual os seus membros enxergam
uns aos outros como seu familiar" (ALVES, Dez./J an. 2007, p. 149).
Nesse contexto, ressalta-se que, ainda que o caput do art. 5 da Lei mencione que o
conceito de famlia nela tratado valha apenas para os seus prprios fins (art. 2), tal conceito
deve ser estendido para todo o ordenamento jurdico ptrio, por uma questo de coerncia
com a Constituio Federal e para garantir uma maior segurana jurdica.
Ademais, destaca o autor a importncia da existncia de lei infraconstitucional
reconhecendo expressamente a definio contempornea de famlia, verbis:

No obstante a Constituio Federal ter sido a verdadeira responsvel pela
criao deste moderno conceito de famlia, no h que se olvidar acerca da
imensa importncia da previso infraconstitucional dele, para fins de
incremento da segurana jurdica na resoluo das lides forenses,
principalmente nos termos propostos no pargrafo anterior, ainda mais
quando se leva em conta o mau hbito que por muito tempo habitou o
Direito Civil de se dar mais valor ao Cdigo Civil do que ao Texto
Constitucional (ALVES, Dez./J an.2007, p. 150).

A esse "mau hbito" Lbo (2004, p. 182) denominou inverso hermenutica,
considerando o movimento que entende que os princpios constitucionais no esto no topo da
cadeia hermenutica, a inspirar todo o ordenamento jurdico.
A outra inferncia que permite a interpretao da Lei se d no sentido de que o
conceito legal tambm reconhece expressamente a unio homoafetiva como entidade familiar,
ao dispor, no pargrafo nico do art. 5, que "as relaes pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientao sexual". A correta interpretao, por fora do princpio da
igualdade, deve dar-se de forma inclusiva, ou seja, englobando todas as formas de unies
homoafetivas, sejam elas masculinas ou femininas. [...] "apesar do referido dispositivo tratar
apenas do homossexualismo feminino, bvio que, com base no princpio constitucional da
igualdade, tal regra tambm deve ser aplicada ao homossexualismo masculino" (ALVES,
Dez./J an. 2007, p. 150).
Nesse sentido, as palavras sempre lcidas de Dias:

74
Diante da expresso legal, imperioso reconhecer que as unies
homoafetivas constituem uma unidade domstica, no importando o sexo
dos parceiros. Quer as unies formadas por um homem e uma mulher, quer
as formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma
pessoa com distinta identidade de gnero, todas configuram entidade
familiar. Ainda que a lei tenha por finalidade proteger a mulher, fato que
ampliou o conceito de famlia, independentemente do sexo dos parceiros. Se
tambm famlia a unio entre duas mulheres, igualmente famlia a unio
entre dois homens. Basta invocar o princpio da igualdade. A partir da nova
definio de entidade familiar, no mais cabe questionar a natureza dos
vnculos formados por pessoas do mesmo sexo. Ningum pode continuar
sustentando que, em face da omisso legislativa, no possvel emprestar-
lhes efeitos jurdicos (DIAS, 2006, A violncia domstica...).

Assim, afasta-se por completo a incidncia da anacrnica Smula n 380 do STF
12
,
to criticada pelos juristas, dado o seu descompasso com as novas realidades sociais,
notadamente por considerar as unies homoafetivas como sociedades de fato, e no como
entidades familiares. Agora a Lei Maria da Penha corrige esse desajuste e a apreciao dos
casos que antes ocorreriam nas Varas Cveis, agoram passam, definitivamente, para o mbito
das Varas de Famlia (ALVES, Dez./J an. 2007, 150).
A Lei Maria da Penha foi muito criticada e considerada inconstitucional, sobretudo
em seus aspectos envolvendo questes penais. Todavia, o presente trabalho no teve como
escopo a anlise global da Lei, mas apenas as inovaes trazidas em boa hora para o Direito
de Famlia: o reconhecimento expresso do conceito de famlia contempornea e, em especial,
o reconhecimento da famlia homoafetiva.
No mesmo movimento de funcionalizao do Direito, apresentam-se outros
exemplos legislativos que pretendem corrigir distorses e anacronismos suscitados pelo
Cdigo Civil e pela Constituio Federal.

5.4.2 Reformas legislativas em prol da funo social da famlia

Tramita no Congresso Nacional (assim como nas Casas Legislativas estaduais e
municipais do Brasil todo) um nmero significativo de Projetos de Lei voltados proteo da
famlia de uma forma geral, preocupados em favorecer o desenvolvimento pleno da famlia e
de cada um de seus membros.
Assim, os Projetos de Lei destinados proteo da criana, do idoso, da mulher e do
portador de deficincia constituem, tambm, importantes instrumentos de defesa dos direitos

12
Diz a Smula 380, STF: "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum."
75
da famlia contempornea, o que deve ser de interesse de todos, haja vista que a famlia o
ncleo fundamental no processo de construo de uma sociedade baseada em valores como a
paz, segurana, solidariedade, democracia, justia, progresso social e respeito aos direitos
humanos (ALMEIDA; LIMA, 2006, p. 34).
13
A crescente preocupao do legislador nesse sentido denota a importncia do tema
da famlia, ainda mais considerando o atual momento de mudanas jurdicas - sobretudo com
o advento do Cdigo Civil de 2002 - e as conseqentes discusses surgidas acerca dos
descompassos entre alguns dispositivos civilistas e as normas constitucionais, o que, alis, j
vem sendo corrigido pela jurisprudncia de forma pioneira e eficaz.
Compondo esse cenrio de mudanas legislativas, muito recentemente, foram
propostos cinco Projetos de Lei, por sugesto do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia
(IBDFAM)
14
, com o objetivo especfico de aprimorar a tcnica redacional de alguns artigos
do Cdigo Civil e, precipuamente, alterar tantos outros no que se refere a institutos do Direito
de Famlia e, por extenso, do Direito das Sucesses, a fim de ajust-los ao contedo das
normas constitucionais, cuja interpretao vem sendo corroborada e defendida pela mais
atualizada doutrina e jurisprudncia nesse mbito (ALVES, J un./J ul. 2007, p. 132).
O IBDFAM composto por representantes de todas as carreiras jurdicas, alm de
profissionais da rea de Medicina, Psicologia, Sociologia e tantas outras que atuam no mbito
das relaes familiares. Ressalta-se aqui a importncia desse Instituto na luta pela renovao
das bases tericas e aplicao prtica do Direito de Famlia, a partir da constatao de que a
famlia h muito vem sofrendo transformaes de toda ordem, que precisam ser
compreendidas de forma interdisciplinar e assimiladas pelo sistema jurdico brasileiro de
forma cientificamente correta, sem preconceitos e pr-julgamentos.
Em breves linhas, apresentam-se os cinco Projetos de Lei supramencionados, em
trmite no Congresso Nacional
15
.

13
Em 2006, no mbito de um Grupo de Pesquisa sobre Famlia e tica coordenado pelo Prof. Lafayette Pozzoli,
Orientador do presente trabalho, desenvolveu-se uma Cartilha para Promoo da Famlia, colocada disposio
da comunidade acadmica e da regio.
14
Ao aceitar as orientaes do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), aprovadas no IV Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia (2003), o Deputado Federal Srgio Barradas Carneiro, em 20 de maro de 2007,
apresentou ao Congresso Nacional cinco Projetos de Lei, de nmeros 504/2007, 505/2007, 506/2007, 507/2007 e
508/2007, que alteram vrios artigos do Cdigo Civil referentes a institutos do Direito de Famlia e Sucesses.
Esses cinco Projetos de Lei constituem novas proposies de Projetos de Lei anteriores, de autoria do Deputado
Federal Antnio Carlos Biscaia, que foram arquivados em 31 de janeiro de 2007, em razo de que este no foi
reeleito para a legislatura iniciada em 2007, no podendo ele mesmo dar andamento aos seus Projetos.
15
O inteiro teor dos cinco Projetos de Lei aqui tratados, bem como o andamento dos mesmos podem ser
consultados no site <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>.
76
Os Projetos pretendem o seguinte: eliminar a influncia da culpa na separao
judicial na concesso do direito a alimentos e possibilitar a renncia a esse mesmo direito
quando proveniente do casamento ou da unio estvel (PL 504/200/); inserir a mediao
familiar como recomendao na regulao dos efeitos da separao e do divrcio (PL
505/2007); disciplinar a posse do estado de filiao (parentalidade socioafetiva) e a
inseminao artificial heterloga autorizada pelo marido (PL 506/2007); extirpar
definitivamente do ordenamento jurdico nacional os efeitos da culpa na separao,
eliminando a separao-sano e, indo alm, todas as demais modalidades de separao
litigiosa, a separao-falncia e a separao-remdio (PL 507/2007); estabelecer a igualdade
de direitos sucessrios entre o cnjuge e o companheiro de unio estvel (PL 508/2007).
Alm desses Projetos, tambm por sugesto do IBDFAM, foi apresentada ao
Congresso Nacional, em 10 de abril de 2007, a Proposta de Emenda Constituio (PEC) de
n 33/2007
16
, que visa alterar o art. 226, 6, da Constituio Federal, no sentido de retirar do
ordenamento jurdico brasileiro o instituto da separao judicial.
Tal proposio condizente com os ditames da funcionalizao da famlia,
porquanto o que justificava a existncia de dois processos judiciais para realizar a separao
do casal (separao judicial e divrcio por converso) no mais se sustenta nos dias atuais,
alm do que onera financeira e psicologicamente o casal.
Ou seja, a separao judicial (outrora denominada de desquite) relacionava-se com o
embate travado entre divorcistas e antidivorcistas, por ocasio da promulgao da Lei
6.515/1977 (Lei do Divrcio), consistindo, at hoje, em tentativa de desestmulo ao divrcio,
em nome da manuteno da famlia (leia-se, famlia matrimonializada) (ALVES, J un./J ul.
2007, p. 148 e 149).
Todas essas tentativas de reforma legislativa so louvveis e se coadunam com a
noo de funo social da famlia, qual ainda se mostram resistentes alguns setores do
Direito. Diante de tal resistncia - que, conforme j referido alhures, pode ser justificada quer
pelo chamado senso comum terico dos juristas (WARAT, 1994, p. 13), quer pela crise de
paradigmas instaurada no seio da cincia jurdica (STRECK, 2000, p. 53-56), quer por um
processo de inverso hermenutica (LBO, 2004, p. 182) -, impe-se a existncia de leis
infraconstitucionais atualizadas, coerentes com o novo modelo de famlia funcionalizada, sob

16
Assim como os cinco Projetos de Lei apresentados, a PEC em questo foi reeditada no lugar da PEC
apresentada pelo Deputado Federal Antnio Carlos Biscaia, arquivada em 31 de janeiro de 2007, j que este no
foi reeleito para a legislatura iniciada em 2007. Seu inteiro teor e andamento tambm podem ser consultados no
site <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>.


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pena do Direito promover a injustia social e o descompasso tico entre os valores vigentes e
os valores contidos na lei civil.
Em outras palavras, essas mudanas legislativas colaboraro no processo de
construo e aplicao do Direito de Famlia segundo parmetros ticos e jurdicos mais
coerentes com o modelo plural de famlia, vigente na contemporaneidade.
Assim se justifica a importncia de trazer a este trabalho a anlise, ainda que breve,
dessas propostas de reformas legislativas, que simbolizam o movimento do fenmeno da
funcionalizao da famlia no sentido mais profundo, j que propem realizar mudanas to
necessrias e urgentes no Cdigo Civil e, at mesmo, na Constituio Federal, retirando de
seus textos normas desatualizadas, contrrias ao modelo de famlia plural, ao mesmo tempo
que pretendem harmoniz-las com os imperativos constitucionais e ticos que conferiram
novos matizes famlia e que, por conseguinte, devero reger todas as relaes no mbito do
Direito de Famlia.





















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CONSIDERAES FINAIS

A anlise da trajetria percorrida pela famlia, desde as mais priscas eras at nossos
dias, aponta as inmeras e radicais transformaes sofridas por esse ncleo de pessoas que, ao
longo da histria, exerceu as mais diferentes funes sociais, determinadas pelos valores
vigentes em cada poca.
No entanto, foi a partir da segunda metade do sculo XX e adentrando o sculo XXI
que a sociedade e, por conseqncia, a famlia sofreu as mais expressivas mudanas, com uma
velocidade nunca antes presenciada pela humanidade, dado o avano cientfico-tecnolgico
ocorrido em todas as reas do conhecimento, que promoveram verdadeira revoluo nos
costumes e valores sociais, alm de pr em xeque a prpria concepo de cincia at ento
dominada pelos postulados cartesianos.
Hoje se vive a era ps-moderna, caracterizada pela crise de valores e princpios que
pautem as relaes humanas, interpessoais, sociais e familiares. uma era que carece de um
parmetro tico que sirva de apoio para o ser humano desenvolver suas idias e aes de
forma coerente com as necessidades coletivas, no somente individuais. H um vcuo no
espao pblico, as aes esto voltadas para o consumo e para o individualismo, que parecem
ser os grandes valores da ps-modernidade, era das incertezas, instabilidades e
volatibilidades. Nada definitivo, nada perdura, tudo descartvel, tudo se esvai.
Parece que j no servem os valores filosficos, ideolgicos e religiosos que
vigoravam nos sculos anteriores, dos quais provinham as explicaes s dvidas filosficas e
existenciais do ser humano, servindo-lhe de norte para suas condutas e desenvolvimento
interior, por mais dspares que pudessem ser, tal como ocorria com o Catolicismo, Marxismo
ou Positivismo, s para citar alguns exemplos.
De outro lado, parece que tambm j no servem os postulados cartesianos da certeza
absoluta e do total conhecimento humano sobre todas as coisas do mundo, que j d mostras
de sua fragilidade, por no conseguir mais explicar e dar solues plausveis aos fenmenos
ps-modernos.
Nesse cenrio que se insere a famlia contempornea, fenmeno pautado por
valores como a pluralidade, a igualdade entre filhos, entre cnjuges e companheiros, uma
maior democratizao das relaes, menos baseadas no poder e hierarquia e mais no afeto,
sendo este o motivo principal que, hoje, faz as pessoas se unirem em busca da felicidade,
independentemente da existncia de norma a chancelar legalmente essa unio. Claro que esses
79
novos arranjos familiares, baseados que esto em sentimentos, apresentam maior precariedade
e instabilidade que os "slidos" e duradouros casamentos de outrora; no entanto, apresentam
maiores chances de felicidade das pessoas conviventes, finalidade esta que nunca foi elemento
definidor da famlia matrimonializada ou patriarcal.
Assim, a elevao do reconhecimento de uma situao ftica, baseada em relaes de
afeto em busca da felicidade, categoria de direito fundamental, constitucionalmente
consagrado, constitui talvez a maior inovao ocorrida no Direito de Famlia nos ltimos
tempos, a desafiar a teoria e a prxis jurdicas, que, por fora desses novos valores, vm se
transformando e ajustando, em processo lento, mas constante.
Destaque-se, a contrario sensu, o verdadeiro papel de mola propulsora que est
desempenhando a jurisprudncia de alguns Tribunais de J ustia no sentido de assegurarem
efeitos jurdicos anlogos da famlia matrimonializada a unies consideradas fora do padro
convencional, como a homoafetiva, por exemplo.
Nesse sentido, o princpio da funo social da famlia, fruto de um movimento de
mudana do paradigma liberal-individualista para o paradigma social-personalista, que
considera a pessoa humana o centro epistemolgico da cincia jurdica, configura importante
mecanismo a permitir a incorporao de valores ticos e sociais para o interior do
ordenamento quando da interpretao e aplicao do Direito.
Constata-se, porm, que a maioria dos estudos na rea da funo social tem-se
desenvolvido na rea da funo social da propriedade, da qual derivam a funo social do
contrato e da empresa, todas positivadas no Cdigo Civil, o que se justifica pela importncia
jurdica conferida propriedade ao longo dos sculos.
Diferentemente, a funo social da famlia no advm da funo social da
propriedade, mas foi pela influncia desta que se cogitou, pela primeira vez, que a famlia
tambm tem uma finalidade social a cumprir, interpretao oferecida a partir da proteo e
especial interesse pblico conferidos constitucionalmente famlia (art. 226, caput, CF) em
combinao com o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF). Deriva, pois,
dos princpios fundamentais da Repblica, acima de tudo o da dignidade da pessoa humana.
Por conseguinte, essa construo hermenutica tem a fora de alar alguns direitos
ligados famlia, principalmente quando envolvem direitos das crianas, adolescentes, idosos
e portadores de deficincia, categoria de direitos fundamentais, de forma que o Estado o
principal destinatrio da funo social da famlia, embora no seja o nico: todos os membros
da sociedade, em especial, pais ou responsveis por filhos menores, devem zelar pela
80
promoo da dignidade das pessoas que formam a famlia, ao respeitarem e reconhecerem
esse grupo como um verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito.
Neste ponto, vale referir que a Hermenutica, cerne da abordagem civil-
constitucional do Direito de Famlia, tambm deve incorporar reformulaes em seus
conceitos, deixando de ser concebida como mera ferramenta extratora de sentidos prontos e
passando a atuar dinamicamente no processo de interpretao. Deve buscar as condies de
produo dos sentidos segundo o contexto social em que se inserem tanto o intrprete quanto
o texto a ser interpretado, priorizando, diante de cada caso concreto, os princpios como norte
axiolgico, em especial o da dignidade da pessoa humana.
V-se, pois, que a existncia da funo social da famlia no est a depender de seu
reconhecimento expresso em lei, quer constitucional, quer infraconstitucional, j que todo
instituto jurdico possui uma finalidade social. No entanto, diante das resistncias oferecidas
pela cultura jurdica de endeusamento da lei positivada, em muito boa hora surgiu o
reconhecimento expresso do conceito contemporneo de famlia em lei infraconstitucional
(art. 5, II c/c pargrafo nico, Lei Maria da Penha), a reforar a interpretao extensiva do
art. 226, 3 e 4, CF.
Por fora desse conceito legal, inova referida Lei, ao reconhecer expressamente a
unio homoafetiva (entre mulheres e, pelo princpio constitucional da igualdade, tambm
entre homens) como entidade familiar, deitando por terra a Smula n 380 do STF, que
promove discriminao desse ncleo familiar ao consider-lo sociedade de fato, com
encaminhamento dos litgios advindos dessa relao para as Varas Cveis, como se o vnculo
afetivo existente entre tais pessoas constitusse sociedade civil, excluindo-os, portanto, da
apreciao das Varas de Famlia e Sucesses.
Essa nova Lei, assim como as tentativas de reforma legislativa analisadas no presente
trabalho (Projetos de Lei e Proposta de Emenda Constitucional) so louvveis e se coadunam
com a noo de funo social da famlia, em colaborao com o processo de construo e
aplicao do Direito de Famlia segundo parmetros ticos e jurdicos mais coerentes com o
modelo plural de famlia, pelo que simbolizam a vivacidade do movimento do fenmeno de
funcionalizao da famlia, quando propugnam a retirada do ordenamento jurdico de normas
em desarmonia com as exigncias ticas da contemporaneidade.
mister observar, neste passo, que no se est a defender que o Direito, por si s,
constitui meio apto soluo dos problemas sociais e familiares; todavia, no pode ser um
meio de agrav-los ao promover a injustia e a discriminao. Da a importncia da
81
interdisciplinariedade na anlise dos casos de Direito de Famlia, bebendo o Direito de outras
fontes do saber e despojando-se de sua pretenso de neutralidade e objetividade.
O Direito cincia essencialmente humana e, como tal, no se pode distanciar da
tica, que d suporte ao desenvolvimento de sua funo promocional, em prol da realizao
da justia. Ao estimular o cumprimento dos deveres ticos pelos destinatrios das normas
jurdicas (Estado, famlia e sociedade em geral), o Direito fomenta a promoo da proteo
eficaz dos direitos fundamentais e colabora para a construo de uma cultura de paz no
interior das famlias, com nfase para as conseqncias positivas decorrentes do cumprimento
das normas jurdicas, em detrimento das punies advindas de seu descumprimento. Mitiga-
se, assim, a funo estritamente repressiva ou coercitiva do Direito, que nem sempre servir
aos fins de justia pretendidos.
Sendo o foco da cincia jurdica atual a pessoa huamana, concretamente considerada
sob sua perspectiva social real, no se pode abstrair da noo de digindade da pessoa humana
as profundas desigualdades sociais, a misria, a violncia, enfim, todas as mazelas que
acometem os chamados pases perifricos, onde muitssimas crianas sequer conseguem
exercer seu direito mais fundamental: o direito a ter uma famlia.
Essa realidade aponta para o questionamento dos prprios conceitos de pessoa e de
dignidade, que devem ser concebidos luz da realidade da famlia brasileira, sob pena de
serem reduzidos a mero discurso retrico, crtica essa que poder ser melhor desenvolvida e
aprofundada em futuros trabalhos sobre o tema da funo social da famlia, na trilha do
caminho aberto pelos poucos trabalhos existentes na rea, aos quais se soma o presente
estudo.
A famlia enquanto ente abstrato a ser protegido pela sociedade e pelo Estado tem
importncia secundria diante da felicidade e do bem-estar real das pessoas que a integram.
uma meta a ser construda com a colaborao de todos, inclusive do Direito, que no se pode
furtar sua funo social: a promoo de justia. Isso se quis enfatizar.
As mudanas so lentas. E a noo de funo social da famlia muito recente no
direito brasileiro, mas, se bem compreendida e efetivamente aplicada, constitui um
instrumento jurdico importante na construo de uma cultura de paz, a partir do mais
importante ncleo de pessoas existente na sociedade: a famlia, eudemonista, plena de
dignidade e felicidade.



82
REFERNCIAS

ALMEIDA, Lara Oleques de; LIMA, Vilma Aparecida de. Cartilha para promoo da
famlia. Famlia: a pequena democracia no corao da sociedade. Marlia: [s.n.], 2006.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de famlia:
o artigo 5, II, pargrafo nico, da Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Sntese/IBDFAM, Porto Alegre, n. 39, dez./jan. 2007.

______. Reformas legislativas necessrias nos Direitos de Famlia e das Sucesses. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Sntese/IBDFAM, Porto Alegre, n. 42, jun./jul. 2007.

AMARAL, Francisco. Direito Civil Introduo. Rio de J aneiro: Renovar, 2000.

ANGELUCI, Cleber Affonso. O valor jurdico do afeto: construindo o saber jurdico.
UNIVEM (2006). Programa de Mestrado em Direito (Dissertao). Centro Universitrio
Eurpides de Marlia, UNIVEM, 2006.

BARROS, Srgio Resende de. Ideologia da famlia e vacatio legis. Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Sntese, Porto Alegre, n. 11, Out./Nov./Dez. 2001.

______. Direitos humanos da famlia: dos fundamentais aos operacionais. In: GROENINGA,
Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Famlia e Psicanlise.
Rio de J aneiro: Imago, 2003.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de J aneiro: J orge Zahar, 2001.

BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Anurio estatstico do Brasil. Rio
de J aneiro: IBGE, 2003. v. 61.

CANOTILHO, J os J oaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio.
Coimbra: Almedina, 1999.

CARLOS, Paula Pinhal de. A Perspectiva civil-constitucional das unies homossexuais e o
seu reconhecimento enquanto entidades familiares: a reproduo da matriz heterossexual pelo
Direito como obstculo efetivao dos direitos dos homossexuais. Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Sntese/IBDFAM, Porto Alegre, n. 39, dez./jan. 2007.

CASO, Giovanni; POZZOLI, Lafayette. tica Social - a exigncia tica hoje. In: LIMA
FILHO, Alceu Amoroso; POZZOLI, Lafayette (Org.). tica no novo milnio: busca do
sentido da vida. 3. ed. So Paulo: LTr, 2004. (Coleo Instituto J acques Maritain).

CASTANHEIRA NEVES, A. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica.
Coimbra: Coimbra Editora, 2003. v. I

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

83
______; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

______. A violncia domstica e as unies homoafetivas. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
1185, 29 set. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8985>
Acesso em 15/06/2007.

FACHIN, Luiz Edson. Direito de Famlia: Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil
brasileiro. 2. ed. rev. e atual. Rio de J aneiro: Renovar, 2003.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio. 2. ed. rev. ampl. 13.
reimp. Rio de J aneiro: Nova Fronteira, 1989.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; ANDRIOTTI, Caroline Dias. Breves notas
histricas da funo social no Direito Civil. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da
(Coord.). Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007.

______; GUERRA, Leandro dos Santos. Funo social da famlia. In: GAMA, Guilherme
Calmon Nogueira da (Coord.). Funo social no Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2007.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Tendncias do Direito Civil no sculo XXI..
Conferncia de encerramento proferida em 21.09.01, no Seminrio Internacional de Direito
Civil, promovido pelo NAP, Faculdade Mineira de Direito, PUC/MG. Disponvel em:
<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/giselda_tendencias.doc>. Acesso em:
11/04/2007.

KEHL, Maria Rita. Em defesa da famlia tentacular. In: GROENINGA, Giselle Cmara;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Famlia e Psicanlise. Rio de J aneiro:
Imago, 2003.

LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (Coord.). Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del
Rey/IBDFAM, 2004.

______. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Sntese, Porto Alegre, n. 12, jan/fev./mar. 2002.

______. Princpio jurdico da afetividade na filiao. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41,
maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=527>. Acesso em:
15/05/2007.

MARCHIONNI, Antonio. A tica e seus fundamentos. In: LIMA FILHO, Alceu Amoroso;
POZZOLI, Lafayette (Org.). tica no novo milnio: busca do sentido da vida. 3. ed. So
Paulo: LTr, 2004. (Coleo Instituto J acques Maritain)

MARTINS-COSTA, J udith. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2002.

______. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional. 1. ed. 2. tir.
So Paulo: RT, 2000.
84

MORAES, Guilherme Pea de. Direito Constitucional Teoria da Constituio. 4. ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2007.

NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno - em busca de sua formulao na
perspectiva civil-constitucional. Curitiba: J uru, 2001.

NALINI, J os Renato. tica geral e profissional. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.

NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O Poder J udicirio, a tica e o papel do empresariado
nacional. In: LIMA FILHO, Alceu Amoroso; POZZOLI, Lafayette (Org.). tica no novo
milnio: busca do sentido da vida. 3. ed. So Paulo: LTr, 2004. (Coleo Instituto J acques
Maritain).

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Apresentao. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Famlia e o Novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2004.

POZZOLI, Lafayette. Maritain e o Direito. So Paulo: Loyola, 2001.

______; SOUZA, Carlos Aurlio da Mota de (Org.). Ensaios em homenagem a Franco
Montoro: humanista e poltico. So Paulo: Loyola, 2001. (Coleo Instituto J acques
Maritain).

REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

SAVIGNY, F. K. von. Sistema del derecho romano actual. Madrid: Gngora, 1878. v. I.

SCHAPP, J an. Problemas fundamentais da metodologia jurdica. Porto Alegre: SAFE,
1985.

SILVA FILHO; ALMEIDA, Lara Oleques de; ORIGUELLA, Daniela. Ensino do Direito e
Hermenutica J urdica: entre a abordagem metodolgica e a viragem lingstica. Estudos
Jurdicos. UNISINOS, So Leopoldo, n. 101, v. 37, Set./Dez. 2004.

______; ______ ; ______. O princpio da boa-f objetiva no direito contratual e o problema
do homem mdio: da J urisprudncia dos Valores Hermenutica Filosfica. Anurio do
Programa de Ps-graduao em Direito Mestrado e Doutorado. So Leopoldo:
UNISINOS, 2004.

______. Hermenutica filosfica e direito: o exemplo privilegiado da boa-f objetiva no
direito contratual. 2. ed. rev. e ampl. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2006.

______. Transformaes jurdicas nas relaes privadas. In: ROCHA, Leonel Severo;
STRECK, Lenio Luiz (Orgs.). Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito
Mestrado e Doutorado. So Leopoldo: UNISINOS, 2003.
85

SOUTO MAYOR, Paulo Pereira. Condenados liberdade. In: MEIRA, Ana Cludia Hebling
(Org.). tica - ensaios interdisciplinares sobre teoria e prticas profissionais. So J oo da Boa
Vista: Editora Unifeob, 2006.

SROUR, Robert Henry. Poder, cultura e tica nas organizaes. Rio de J aneiro: Campus,
1998.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

TARTUCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso em 02/05/2007.

TEIZEN J NIOR, Augusto Geraldo. A funo social no Cdigo Civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2. ed. Rio de J aneiro: Renovar, 2001.

VALADARES, Maria Goreth Macedo. Famlias Homoafetivas: vencendo a barreira do
preconceito. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Sntese/IBDFAM, Porto Alegre, n.
35, abr./mai. 2006.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil - Direito de Famlia. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

______. Direito Civil Direitos Reais. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao Direito I Interpretao da lei: temas para uma
reformulao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994.

______. Mitos e teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1979.