065 : 17 RESUMO O ARTIGO SE INSERE NOS ESTUDOS DE DIREITO PBLICO A PARTIR DE JURISPRUDNCIA E BUSCA MOSTRAR A CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO DO STF NA ADPF N. 132 E NA ADI N. 4.277. DISCUTE O PAPEL CONTRAMAJORITRIO DO TRIBUNAL FRENTE A QUESTES POLTICAS E O PAPEL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM PARTICULAR NA APLICAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS POR PARTE DOS PODERES, O QUE MOSTRA INRCIA DO CONGRESSO NACIONAL E MIGRAO DE QUESTES POLMICAS PARA O STF. EM SEGUIDA, TRABALHADO O CONCEITO CONTEMPORNEO DE FAMLIA CONJUGAL, BASEADO PRIMORDIALMENTE NO AFETO E NA COMUNHO PLENA DE VIDA E INTERESSES (DE FORMA PBLICA, CONTNUA E DURADOURA), PARA DEMONSTRAR QUE A UNIO HOMOAFETIVA FORMA UMA FAMLIA CONJUGAL IDNTICA OU, NO MNIMO, ANLOGA QUELA FORMADA PELA UNIO HETEROAFETIVA, DE SORTE QUE CONCLUI PELA CORREO DA DECISO QUE RECONHECEU O DIREITO UNIO ESTVEL A CASAIS HOMOAFETIVOS. PALAVRAS-CHAVE STF; UNIO HOMOAFETIVA; FAMLIA; IGUALDADE; DIREITOS FUNDAMENTAIS. Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA: O STF COMO INSTITUIO CONTRAMAJORITRIA NO RECONHECIMENTO DE UMA CONCEPO PLURAL DE FAMLIA ABSTRACT THE ARTICLE IS WITHIN THE STUDIES OF PUBLIC LAW CONCERNING JURISPRUDENCE AND IT SEEKS TO SHOW THE CONSTITUTIONALITY AND RELEVANCE OF THE DECISION OF THE BRAZILIAN SUPREME COURT IN THE ADPF N. 132 AND ADI N. 4.277. IT DEBATES THE COUNTER-MAJORITARIAN ROLE OF THE COURT IN POLITICAL QUESTIONS AND THE ROLE OF FUNDAMENTAL RIGHTS PARTICULARLY IN THE APPLICATION OF THE CONSTITUTIONAL PRINCIPLES BY THE POWERS OF THE STATE, WHICH SHOWS THE INERTIA OF THE PARLIAMENT AND THE MIGRATION OF POLEMICAL QUESTIONS FOR THE SUPREME COURT. IN SEQUENCE, IT DEVELOPS DE CONTEMPORARY CONCEPT OF CONJUGAL FAMILY, BASED MOSTLY IN AFFECTION (LOVE) AND IN THE TOTAL COMMUNION OF LIFE AND INTERESTS (IN A PUBLIC, CONTINUOUS AND LONG-LASTING FORM), IN ORDER TO DEMONSTRATE THAT THE HOMOAFFECTIVE UNION IS IDENTICAL OR, AT LEAST, ANALOGUE TO THE ONE FORMED BY THE HETEROAFFECTIVE UNION, WHICH GENERATES THE CONCLUSION ABOUT THE CORRECTION OF THE DECISION THAT RECOGNIZED THE RIGHT TO THE STABLE UNION TO HOMOAFFECTIVE COUPLES. KEYWORDS BRAZILIAN SUPREME COURT; HOMOAFFECTIVE UNION; FAMILY, EQUALITY; FUNDAMENTAL RIGHTS. ADI N. 4.277 CONSTITUTIONALITY AND RELEVANCE OF THE DECISION ON SAME-SEX UNION: THE SUPREME COURT AS A COUNTERMAJORITARIAN INSTITUTION IN THE RECOGNITION OF A PLURAL CONCEPTION OF FAMILY INTRODUO A deciso que o Supremo Tribunal Federal proferiu ao resolver, em conjunto, a ADPF n. 132 e a ADI n. 4.277 possui vrias leituras possveis to variadas como foram as contribuies dos amici curiae ou os votos dos Ministros do Tribunal. Tratar-se ia de in- vaso judicial sobre o terreno da legislao, o que a colocaria no que se tem chamado de judicializao da poltica? Ou, por outro lado, de afirmao de direitos fundamen- tais constitucionais ou, ainda, a descoberta (ou revelao) de direitos no enumerados? At que ponto o STF inovou ao fazer a interpretao conforme a Constituio? Entre as vrias interpretaes daquela deciso, trazemos aqui leituras possveis e dis- cusses iniciais que podero se no esclarecer, ao menos levantar novos questiona- mentos e novos estudos. Assim, na primeira parte, parte-se do binmio inrcia do legislador judicializa- o da poltica para mostrar que, por trs de decises judiciais de cunho poltico, h uma insensibilidade do legislador em receber inputs da periferia (minorias) e/ou de, uma vez recebidos, transform-los em leis/polticas (outputs). Questiona-se sobre a legi- timidade da deciso do STF diante de situaes nas quais minorias, no conseguindo que o Legislativo lhes oferte solues, recorrem ao Judicirio e este, se valendo do papel contramajoritrio possibilitado pelo regime constitucional, reconhece direitos funda- mentais queles. lembrado que o direito de igualdade significa, ao mesmo tempo, isonomia e diferena, o que reclama uma aplicao mais cuidadosa daquele direito. Em um quadro de sociedades descentradas nas quais os partidos no conseguem (mais) representar interesses de grupos, o Legislativo h de ser repensado, j que ali onde, por excelncia, so (devem ser) geradas leis que venham a criar polticas pblicas mas no tem sido assim, uma vez que os partidos polticos, no Brasil, no tomam partido. Complementarmente, procuram-se as razes da ideia de famlia (e sua mutalibi- lidade) a partir de uma leitura hermenutica do instituto: se famlia hoje est ligada afetividade e no mais a propriedade/poder/procriao, ento o que diferenciaria uma famlia heteroafetiva ou homoafetiva? A partir da se busca, desde os rudimen- tos da hermenutica clssica at a sofisticao da hermenutica gadameriana, mostrar que a interpretao conforme a Constituio operada pelo STF no constitui uma corrup- o/traio ao texto constitucional, mas, ao contrrio, respeita ao mesmo em sua interpretao sistemtico-teleolgica. Busca-se refutar argumentos que tradicional- mente se levantam contra o reconhecimento da unio homoafetiva e mostra que nenhum deles se sustenta perante a Constituio. Entende-se sobre a correo da deciso do STF no caso, no sentido de que a deciso era necessria e oportuna, ainda que no, necessariamente, fosse a melhor alternativa (pelo fato de ter vindo do Judicirio e no do Legislativo). A partir disso, os autores buscam reconstruir a compreenso do que significa a Constituio frente ao cidado e aos fundamentos da deciso judicial, questionando o papel do Judicirio e dos demais poderes. 1 ADPF N. 132/ADI N. 4.277: JUDICIALIZAO DA POLTICA OU GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS? Vivemos uma poca em que o Judicirio tem sido chamado a se posicionar sobre direitos ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 066 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 de minorias j que estas no tm acesso ao Parlamento. A partir da Constituio de 1988, o Judicirio vem sendo posto como arena de discusso (por vezes, a nica via institucional) de temas fraturantes. Paulo Bonavides, por exemplo, reclama que na atual fase do Estado de Direito o Judicirio colocado como terceiro legislador o primeiro seria o constitucional e o segundo o legislador ordinrio, em colaborao com o Executivo. E diz mais: Intrprete normativo no ocaso da velha dogmtica jurdica, esse juiz tende, desde o advento da Nova Hermenutica, a ser, com razo, o legislador por excelncia; aquele que tanto na esfera tpica como sistemtica dissolve as antinomias do positivismo ou combina, na concretude social e jurisprudencial, a doutrina com a realidade, o dever-ser com o ser e integrado aos quadros tericos da democracia participativa ter legitimidade bastante com que coibir de uma parte as usurpaes do Executivo, de outro as tibiezas e capitulaes do Legislativo. Sobretudo quando este, por omisso, se faz desertor de suas atribuies constitucionais (BONAVIDES, 2001, p. 21, grifos nossos). 1 H uma eficincia seletiva do nosso legislador. Para alguns temas, como as refor- mas processuais, o legislador brasileiro hiperativo. 2 Outros temas, no entanto, aguardaram (ou ainda aguardam) por anos que o Legislativo tomasse posio e deci- disse (infra). jurisdio cobrada, ento, a exercer essa funo contramajoritria de defesa dos direitos fundamentais 3 daqueles que no conseguem ser ouvidos nas arenas ins- titucionais majoritrias (notadamente o Parlamento). Minorias devem poder buscar amparo no Judicirio para se evitar o descumprimento da Constituio frente a maio- rias (eventuais). 4 Ainda mais quando o rgo legislativo, lugar de excelncia de discusso de temas que lhes afetam, se mantm refratrio a estes, no exercendo o que Habermas (1997, p. 87) chama de sistema de eclusas. 5 Dessa forma, quanto ADPF n. 132/ADI n. 4.277, o STF no inovou ao decidir favoravelmente ao reconhecimento de unies homoafetivas. Isso era algo j reconhe- cido em alguns Tribunais j h mais de 10 anos, ou seja, o reconhecimento de direitos previdencirios e de incluso em planos de sade de casais homoafetivos j no era algo desconhecido dos Tribunais. Contudo, o reconhecimento da unio estvel homoafetiva por analogia ao disposto no Cdigo Civil dividia opinies; apesar de haver vrias decises favorveis (principalmente no TJRS), em outros Tribunais havia um bom nmero de decises em contrrio. O fundamento que esses Tribunais ainda possuam para no reconhecer a unio homoafetiva como unio estvel (sem restri- es de direitos) no estava na Constituio (nem em outras normas). Como mostra Moreira (2010, p. 48), a razo da negativa h que ser buscada nos motivos (ratio decidendi) por trs do argumento positivista motivos esses que tomavam certo modelo (heterossexista) de famlia como sendo o nico (legtimo). 067 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 Os desdobramentos que a deciso do STF teve quanto converso de unies homoafetivas em casamento, estes foram novidade. Contudo, mesmo a se pode per- ceber que tanto a deciso do STF quanto seus desdobramentos so o resultado de uma interpretao construtiva (DWORKIN, 1999 e 2001) de princpios jurdicos de pluralidade, diversidade e de igualdade (infra) fundados na Constituio (art. 226, 3 e outros) e em uma histria institucional desses mesmos princpios 6 perceptvel, como dissemos, na jurisprudncia. preciso lembrar que garantindo esses direitos s minorias, garante-se o direito de todos, porque os direitos fundamentais so constitutivos da democracia (como pro- nunciou o Relator da ADPF n. 132/ADI n. 4.277). 7 Uma das (vrias) discusses possveis, ento, recai sobre o sentido da igualdade, e do igual direito de liberdade. Com Rosenfeld (1995), lembramos que o direito de igualdade passou por trs est- gios, desde sua afirmao nas Revolues Liberais do sculo XVIII: da igualdade (formal, perante a lei) como identidade, passando por sua materializao, muito vinculada criao de condies de vida boa para que os cidados fossem iguais de fato em uma perspectiva econmica. Somente num terceiro estgio avana-se para superar os dois anteriores e redefinir uma igualdade que reconhece as diferenas, que no as explora por padres de dominao ou subordinao. (BAHIA, 2009) Quem defi- ne isso de forma magistral Boaventura de Sousa Santos quando afirma: temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza (SANTOS, 2003, p. 56). A democracia no pode ser vista como tirania da maioria, mas como el resultado provisional de una permanente formacin discursiva de la opinin (HABERMAS, 1998, p. 247). Isso porque vivemos em sociedades ps-tradicionais, ps-metafsicas (HABERMAS, 2000, p. 524). Nesses agrupamentos humanos descentrados, surgem (ou somente agora se afirmam?) novas subjetividades, que fazem surgir novas (?) reivindicaes (CALDERN, 2011, p. 11; YOUNG, 2006, p. 166) e que, por sua vez, criam novas agremiaes, paralelas (e at em competio) com os mecanismos tradicionais de representao (partidos, sindicatos etc.). Segundo Fernando Caldern, Con sus propuestas, dinmicas y acciones, estos movimientos [...] ponen en cuestin la centralidad de los partidos polticos y de los movimientos sociales clsicos como los obreros. [...] Por ello hoy se trata ms bien de sociedades policntricas, con subsistemas crecientemente diferenciados, ante las cuales los actores polticos clsicos no saben cmo ubicarse (CALDERN, 2011, p. 9). Sero esses grupos (e no a Administrao burocrtica estatal) que, por compar- tilharem experincias similares de discriminao e opresso estrutural, tero melhores ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 068 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 condies de interpretar suas prprias situaes e de suas relaes com outros gru- pos (YOUNG, 2006, p. 164). Contudo, questiona-se at que ponto esses organismos podem ser substitutos dos tradicionais, uma vez que, ao contrrio destes, aqueles no tm uma perspectiva globalizante da sociedade, ao contrrio, se fecham em micro- questes. Afinal, a pluralizao no pode significar desagregao ou, no limite, anomia e perda da capacidade de representao. 8 O Parlamento, em uma democracia plural, deve espelhar a pluralidade social e estar sensvel s demandas, de forma que, mesmo que um argumento seja hoje vencedor, isso no impea o rgo de resgatar os demais antes vencidos. 9 Sabe-se, entretanto, que, mesmo em democracias mais consolidadas, [p]oucos negariam que os membros de grupos sociais estruturais menos privilegiados esto sub-representados na maioria das democracias contemporneas. [...] Muitos consideram incorreta essa excluso ou marginalizao poltica de grupos e indivduos subordinados, pois isso frustra as promessas de igualdade poltica e de oportunidades que esto na base dos princpios democrticos (YOUNG, 2006, p. 167-170). Isso se torna um desafio democracia, que h que ser enfrentado, pois [p]ropi- ciar maior incluso e influncia aos grupos sociais sub-representados pode contribuir para que uma sociedade enfrente e reduza a desigualdade social estrutural (YOUNG, 2006, p. 170). Em um Estado Democrtico de Direito percebe-se que democracia e constitucionalismo devem andar lado a lado, em relao de tenso, sob pena de que a prevalncia de um sem o outro acabe gerando formas de ditadura. A democracia tra- balha com maiorias: temas so apresentados e a maioria dos votantes elege a opo vencedora. O constitucionalismo, no entanto, funciona como repositrio de direitos fundamentais de que minorias podem se valer para se defender contra pretenses da maioria. 10 Dessa forma, o constitucionalismo s efetivamente constitucional se institucionaliza a democracia, o pluralismo, a cidadania de todos, se no o fizer despotismo, autoritarismo; bem como a democracia s democracia se impe limites constitucionais vontade popular, vontade da maioria, se assim no for estaremos diante de uma ditadura, do despotismo, do autoritarismo (CARVALHO NETTO, 2003a, p. 282-283). 11 Sendo o sistema constitucional tal que se apresente como constante aprendiza- do, a Constituio (e deve ser tida, sempre como) um projeto aberto (CARVALHO NETTO, 2003a, p. 282) a constantes novas incluses. Isso possibilita que novos direi- tos possam ser incorporados, como, alis, consta expressamente do 2 de seu art. 5, 069 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 CF/88. Entretanto, em vez do Parlamento, as lutas de movimentos sociais, do movi- mento negro, ambientais, de grupos religiosos, entre outras questes, 12 vm encontrando espao para serem exercidos primordialmente no Judicirio em face da garantia constitucional processual de acesso justia que viabiliza a busca peran- te este de qualquer pretenso. Ao mesmo tempo, coloca-se em discusso em qual medida esse exerccio de questes de variado matiz, perante a jurisdio, teriam legitimidade em face do impacto que podem conduzir (HBERLE, 2011). Se pesquisarmos o histrico recente das proposies legislativas que tramita(ram) no Congresso Nacional a respeito de direitos fundamentais, desde aquelas que efeti- vamente passaram pelas Comisses at aquelas que foram simplesmente abortadas de incio, sem maiores discusses sobre seu mrito ou que foram arquivadas por falta de manifestao e compararmos estas proposies com os respectivos temas que tm sido levados aos tribunais, temas sobre os quais no h lei (ou esta est caduca), vere- mos que parte da litigncia se d em razo da incapacidade do Legislativo em oferecer respostas a estas demandas. Essa inrcia legislativa foi um ponto sobre o qual vrios Ministros do STF chamaram a ateno na deciso conjunta da ADPF n. 132 e ADI n. 4.277, ora em comento. 13 Isso porque partidos polticos no Brasil, em geral, no tomam partido (nem a favor nem contra): quando se trata de temas fraturantes, simplesmente no deci- dem. 14 Os partidos no tm encampado as reivindicaes (pr e contra) por trs dessa demanda. Isso algo extremamente preocupante, pois, aps lutas histricas pela abertura democrtica, para o pluralismo poltico e liberdade de ideias, quando finalmente h uma estrutura estatal a garantir tudo isso, percebe-se que o sistema poltico no tem servido como principal canal de formao da vontade do Estado, 15 ao contrrio, temas polmicos como os citados acima ou no so levados ao Legislativo, ou, quando so, este no decide, sendo a questo levada ao Judicirio, que vem aplicando diretamente a Constituio. bom que fique claro, no entanto, que o uso do Judicirio dessa forma deve ser a ltima ratio, o ltimo recurso e no, como por vezes se v, a primeira/principal via de acesso de demandas pblico-polticas. 16 Existe uma referncia constante na litera- tura das benesses dessa estratgia, como nos emblemticos precedentes implementados pela Corte presidida por Earl Warren, na Suprema Corte Norte-americana, com indi- caes de precedentes como o de 1954 e 1955, Brown vs. Board of Education of Topeka, no qual o aludido Tribunal declarou inconstitucional a segregao racial aos estu- dantes de escola pblica. Como noticia Hershkoff ([s/d]), o precedente Brown deu inspirao a uma gerao de advogados que enxergavam o direito como uma fonte de libertao e transformao para grupos marginalizados, ou seja, como dito, que enxergavam na via processual um mecanismo contramajoritrio mediante o qual os grupos marginalizados e no detentores de espao nas arenas polticas pode- riam obter direitos no assegurados pela Administrao Pblica (ROSENFELD, ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 070 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 2000). No mesmo sentido, Aryeh Neier (1982, p. 9): [s]ince the early 1950s, the courts have been the most accessible and, often, the most effective instrument of government for bringing about the changes in public policy sought by social pro- test movements. Importa termos presente um ponto geralmente desconsiderado: que o uso do Judicirio pode ser uma faca de dois gumes, pode se dar tanto na busca por avanos no que toca aos direitos fundamentais como tambm pode ser utilizado por setores conser- vadores interessados justamente em barrar avanos democrticos algo que Boaventura de Sousa Santos em texto recente chama de contrarrevoluo jurdica (SANTOS, [s/d]), lembrando aes como as que visaram anular polticas de cotas para negros em universidades; 17 aes contra demarcao de terras indgenas 18 e quilombolas; 19 criminalizao do MST etc. Outro ponto que a colocao do Judicirio nessa posio de protagonismo o coloca como uma instncia representativa no eleita, o que problemtico, como mostra Gisele Cittadino: O protagonismo recente dos tribunais constitucionais e cortes supremas no apenas transforma em questes problemticas os princpios da separao dos poderes e da neutralidade poltica do Poder Judicirio, como inaugura um tipo indito de espao pblico, desvinculado das clssicas instituies poltico-representativas (CITTADINO, 2003, p. 17) . 20 A primeira e principal arena institucionalizada de discusso (ainda) o Legislativo e como tal deve ser resgatada/reconstruda uma teoria constitucionalmente adequada sobre esta funo essencial em um Estado Democrtico de Direito. Alguns argumentam que a ausncia de compromisso dos partidos em assumir posies firmes seria uma questo que poderia ser resolvida com a fixao de cotas nos partidos (e em seus candidatos) para negros, mulheres 21 etc. Contudo, como mostra Young, a representao especfica de grupos que de outra forma no conseguiriam ser representados no implica, necessariamente, a afirmao da representao como identidade, como colocar-se por. Fosse assim, continua, ento em vez de eleies, melhor seria se crissemos metodologias de amostragem aleatria tendo por base atri- butos especficos. Para a autora, a soluo do problema da representao est, a sim, na tenso entre o que chama de conexo e desconexo (a democracia envolve uma relao de momentos alternados de proximidade e distncia entre representantes e representados), alm das questes referentes autorizao e prestao de con- tas (YOUNG, 2006, p. 170 et seq.). No que tange s reivindicaes do movimento LGBT, a inrcia legislativa paradigmtica. H vrios anos tramitam projetos de lei que visam reconhecer-lhes direitos; estes projetos, no entanto, vm sendo sistematicamente arquivados ou esto 071 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 se arrastando. Essas discusses vm, pelo menos, desde a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88, na qual se discutiu a permanncia ou no da expresso orientao sexual entre as formas de discriminao proibidas (do que viria a ser o inciso IV do art. 3 da Constituio). 22 Sobre Projetos de Emenda Constituio e Projetos de Lei, podem ser citados: a) PEC n. 139/95, n. 392/2005 e n. 66/2003, para (re)introduzir ao inciso IV do art. 3 a proteo contra discriminao por orientao sexual; 23 b) PL n. 4.242/4, n. 3.770/2000, n. 5/2003 e 5.003/2001, tratavam, em termos gerais, da criminalizao da homofobia, sendo, por isso, reuni- dos no atual PLC n. 122/2006; 24 c) destaque especial para o PL n. 1.151/95, cujo substitutivo visa regular a parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo. 25 A des- peito da antiguidade deste (e de se encontrar ultrapassado e no mais expressar os anseios do movimento LGBT, em especial aps a deciso do STF que reconheceu a aplicabilidade da unio estvel a casais homoafetivos), e de que [n]os ltimos 16 anos, foram apresentados mais de 20 projetos sobre gays; nenhum foi votado. Para o lder do PT na Cmara, Paulo Teixeira (SP), o Congresso dormiu no ponto sobre um assunto de interesse nacional (FOLHA DE S. PAULO, 2011). De outro lado, j h vrias decises judiciais que j h algum tempo reconhecem direitos aos homos- sexuais de forma pontual. 26 Boaventura de Sousa Santos j pontuava em 2007: Muitas das decises judiciais protagnicas acabam por consagrar princpios e normas constitucionais para alm ou ao contrrio do est estabelecido na lei ordinria. No caso brasileiro, um bom exemplo dessa interveno judicial est na proteo jurdica alcanada por casais homoafetivos. Nesse caso, aplicando o princpio constitucional da igualdade, as decises judiciais tm atribudo direitos aos companheiros homossexuais a despeito da inexistncia de uma lei especfica que tutele seus interesses (SANTOS, 2007, p. 20). O que o STF fez ao decidir aquelas aes foi nada mais do que contribuir para a construo de um edifcio jurisprudencial que no comeou com ele nos termos que Dworkin prope acerca da interpretao construtiva, usando a figura do romance em cadeia (DWORKIN, p. 287 et seq. e 2001 p. 221 et seq.). 27 Aquela deciso, ao mesmo tempo em que foi uma resposta aos postulantes elaborada por um grupo de Ministros em um certo perodo, tambm produto de vrias mos e d continuidade (sem ruptura) quela construo referida. 2 A HERMENUTICA JURDICA E A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA. ACERTO DO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132 E DA ADI N. 4.277. RECONHECIMENTO DA FAMLIA CONJUGAL HOMOAFETIVA Analisemos o tema, agora, sob o enfoque dos cnones da hermenutica jurdica. ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 072 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 O Supremo Tribunal Federal, nos dias 4 e 5 de maio de 2011, julgou proceden- te a ADPF n. 132 e a ADI n. 4.277 para aplicar interpretao conforme Constituio ao disposto no art. 1.723 do CC/2002 para dele excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas con- sequncias da unio estvel heteroafetiva. 28 Dessa forma, o STF reconheceu a unio homoafetiva como unio estvel, pois se o disposto no art. 1.723 do CC/2002 no exclui o reconhecimento da unio homoa- fetiva como entidade familiar e este dispositivo regulamenta a unio estvel, ento este dispositivo no exclui o seu reconhecimento enquanto unio estvel, por inter- pretao extensiva ou analogia, at porque a ADPF n. 132 requereu expressamente que fosse julgado procedente o pedido para que essa Eg. Corte declare que o regi- me jurdico da unio estvel deve se aplicar, tambm, s relaes homoafetivas, seja como decorrncia direta dos preceitos fundamentais aqui explicitados igualdade, liberdade, dignidade e segurana jurdica seja pela aplicao analgica do art. 1.723 do Cdigo Civil, interpretado conforme a Constituio. Perfeita a deciso do STF, amplamente justificada pela hermenutica jurdica, tanto por seus enfoques clssicos quanto pela hermenutica constitucional e pela hermenu- tica filosfica de matriz gadameriana/heiddegeriana. Analisemos tal afirmao. Para que se tenha uma compreenso hermeneuticamente adequada acerca do tema, preciso compreender qual o objeto de proteo do art. 226, 3, da CF/88, verificar se a unio homoafetiva abarcada pelo mesmo e, por fim, verificar se h algu- ma proibio normativa que impea a exegese analgica/extensiva aqui defendida. A primeira resposta bvia: a famlia conjugal. 29 A segunda resposta no to bvia: o que forma a famlia conjugal? O que faz com que a unio amorosa de duas pes- soas seja reconhecida como uma famlia (conjugal) e no como mero namoro? o amor familiar, ou seja, o amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interes- ses, de forma pblica, contnua e duradoura (VECCHIATTI, 2008, p. 196-211), pois o intuito de constituir famlia o de partilhar referida comunho plena de vida e interes- ses. Nesse sentido, considerando a ausncia de proibio normativa ao reconhecimento da unio estvel homoafetiva por no existir nenhum texto normativo que diga ser ela proibida ou que reconhecida a unio estvel apenas/somente/unicamente entre o homem e a mulher, tem-se aqui caracterizada verdadeira lacuna normativa no texto constitucional e no texto legal, donde cabvel interpretao extensiva ou analogia 30 para o reconhecimento da unio estvel homoafetiva, por fora do princpio da igual- dade, ante a inexistncia de motivao lgico-racional que justifique a negativa do regime jurdico da unio estvel a casais homoafetivos por conta unicamente da homo- geneidade de sexos do casal em contraposio diversidade de sexos de casais heteroafetivos: afinal, como bem dito pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto, o 073 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 fato de a Constituio proteger a unio estvel entre homem e mulher no significa uma negativa de proteo unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. 31 Significa, to somente, que a Constituio protegeu a unio estvel entre homem e mulher sem, todavia, proibir a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, o que traz a caracteriza- o de lacuna normativa consoante lies de direito civil clssico: regulamentao de um fato + omisso normativa sobre outro = lacuna normativa, passvel de colmatao por interpretao extensiva ou analogia. Essa foi, alis, a linha argumentativa do Ministro Peluso em seu voto: lacuna normativa colmatvel por analogia. 32 Alis, pacfica a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que um pedido juridicamente possvel quando no h texto normativo que o proba; ou, sob outro ngulo, que um pedido s juridicamente impossvel quando ele expressa- mente proibido pela legislao, 33 proibio esta que inexiste no que tange unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, consoante reconhecido pelo REsp n. 820.475/RJ e peremptoriamente afirmado pelo REsp n. 827.962/RS. Percebe-se, portanto, que ao menos no que tange possibilidade jurdica do pedido, o STJ consagrou a mxi- ma de Kelsen, 34 no sentido de que aquilo que no expressamente proibido tem-se por juridicamente possvel lgica invocada pelo Ministro Ayres Britto ao afirmar a licitude das relaes homoafetivas, ante a ausncia de proibio normativa a estas por fora da referida lgica kelseniana da norma geral negativa, consagrada pelo art. 5, II, da CF/88, 35 para posteriormente afirmar que a proibio da discriminao das pessoas por sexo tambm incide quanto possibilidade do concreto uso da sexualidade, a significar que o uso homoafetivo da sexualidade no deve sofrer discriminaes relativamente ao uso heteroafetivo desta, donde concluir igualdade das unies homoa- fetivas relativamente s unies heteroafetivas, 36 garantidora s primeiras do mesmo regime jurdico-protetivo destinado s segundas, por entender que a interpretao no reducionista da Constituio acerca do conceito de famlia enseja a compreenso em prol da a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia, 37 tendo em vista que no assiste s pessoas hete- roafetivas o direito de se contrapor sua equivalncia jurdica perante sujeitos homoafetivos, 38 pois no se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoa- fetivos ganham. E quanto sociedade como um todo, sua estruturao de se dar, j o dissemos, com fincas na fraternidade, no pluralismo e na proibio do preconcei- to, conforme os expressos dizeres do prembulo da nossa Constituio do inciso IV do seu art. 3. 39 Quando no h proibio normativa, caracterizada est a lacuna na legislao, passvel de colmatao por interpretao extensiva ou analogia. Logo, de todo des- cabida a invocao da expresso entre o homem e a mulher para se concluir que ela traria uma proibio implcita unio estvel homoafetiva. Inaceitvel a afirmao de que a Constituio teria permitido a unio estvel apenas/somente/unicamente ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 074 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 entre o homem e a mulher, pois este apenas/somente/unicamente no est escri- to em texto normativo algum, sem falar na obviedade, segundo a qual nunca se afirmou que a expresso o homem e a mulher abarcaria a unio entre pessoas do mesmo sexo, mas que ela no tem o condo de proibir o reconhecimento da unio homoafetiva como unio estvel ante a lgica da lacuna normativa colmatvel por interpretao extensiva ou analogia. Anote-se, ainda, a pertinente observao do Ministro Ayres Britto, no sentido de que todos os pargrafos do art. 226 da Constituio Federal devem ser interpretados em consonncia com este anmico e cultural conceito de famlia uma complexa ins- tituio social em sentido subjetivo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das mais permanentes relaes intersubjetivas, um centro subjetivado da mais prxima, ntima, natural, imediata, carinhosa, confivel e prolongada forma de agregao humana. 40 Sendo que, mais uma vez, a Constituio no distingue entre a famlia que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinao homoafetiva. 41 Logo, reconhecida a unio homoafetiva como uma famlia conjugal, como reconhecido pelo STF (como tambm destaca o voto do Ministro Fux), 42 evidente (e obrigatrio) o reconhecimento da aplicabilidade do regime jur- dico da unio estvel a casais homoafetivos, por interpretao extensiva ou analogia. Assim, sendo a unio homoafetiva uma famlia conjugal idntica ou, no mnimo, anloga quela formada pela unio heteroafetiva e dada a ausncia de uma motivao lgico-racional que justifique a discriminao da famlia conjugal homoafetiva relati- vamente famlia conjugal heteroafetiva, afigura-se flagrantemente inconstitucional o no reconhecimento da unio estvel homoafetiva, por interpretao extensiva ou analogia. 43 Afinal: 44 (a) capacidade procriativa no elemento diferenciador entre famlias conjugais, pois casais heteroafetivos estreis, que no podem pro- criar, sempre foram reconhecidos pelo direito laico como entidades familiares; 45 (b) fundamentaes religiosas so irrelevantes por fora do princpio da laicidade esta- tal, que veda a considerao de argumentos religiosos pelo Direito, pois isso caracterizaria aliana com a religio em questo, algo vedado expressamente pelo art. 19, I, da CF/88, pois a invocao pelo Estado de uma argumentao religiosa para justificar uma deciso poltica ou jurdica implica, no mnimo, aliana com dita crena em seus pressupostos metafsico-testas (e, dependendo do caso, mesmo dependncia, tambm vedada pelo citado dispositivo constitucional); (c) voluntaris- mo majoritrio tambm no pode ser invocado como fundamento para discriminar as unies homoafetivas, por ser basilar na teoria constitucional que mesmo a maioria deve se submeter s normas constitucionais enquanto no alter-las ou convocar nova constituinte para suprimi-las caso se trate de clusula ptrea, bem como (por ser a ela basilar) que os direitos fundamentais tm a funo de proteger as minorias dos desmandos despticos da maioria, donde esta no pode negar direitos a uma minoria quando os garante a si (maioria), como bem ressaltado nos votos dos Ministros 075 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 Celso de Mello e Marco Aurlio no julgamento da ADPF n. 132 e da ADI n. 4.277, o primeiro destacando a proteo das minorias por intermdio dos direitos funda- mentais contra voluntarismos majoritrios como condio indispensvel para o respeito a uma concepo material de democracia constitucional ante o necessrio coeficiente de legitimidade jurdico-democrtica que esta supe. Mesmo porque, como bem decidido pela Suprema Corte dos EUA nos casos Romer vs. Evans e Lawrence vs. Texas, o mero moralismo majoritrio no constitui uma base racional para justifi- car discriminaes jurdicas, visto que a mera antipatia contra determinado grupo ou o mero desejo de prejudic-lo no constitui fundamento lgico-racional que justifi- que o tratamento diferenciado, visto no estar relacionado com nenhum bem constitucionalmente reconhecido. 46 No h nada, absolutamente nada, na hermenutica jurdica que impea tal con- cluso. Com efeito: 47 no h limites semnticos no texto do art. 226, 3, da CF/88 ou nos arts. 1.514 e a) 1.723 do CC/2002, visto que dizer que reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher e que o casamento civil o ato realizado quando o homem e a mulher comparecem perante o juiz de paz significa meramente a regulamen- tao do fato heteroafetivo (unio entre homem e mulher) sem proibio do fato homoafetivo (unio entre duas pessoas do mesmo sexo) para tais fins, visto que em direito das famlias somente os fatos citados pelos taxativos impedimentos matrimoniais podem ser tidos como proibidos. Assim, no h afronta inter- pretao literal no reconhecimento da unio estvel homoafetiva, por interpretao extensiva ou analogia; a.1) sobre a equidade, adota-se a concepo que a entende como um critrio de ate- nuao do rigor do texto da lei (DINIZ, 2005, p. 137; VENOSA, 2004, p. 51-53), o que compreendemos como a forma de, sem contrariar os limites semnticos do texto, permitir a adequao da lei s novas circunstncias (DINIZ, 2005), o que se enquadra perfeitamente no presente caso, pois ante a ausncia de limites semnticos do texto, tem-se que atenuar o rigor do texto normativo que prev o casamento civil e a unio estvel entre o homem e a mulher para se entender que essa redao meramente exemplificativa, a permitir o uso de interpreta- o extensiva ou analogia para estender tais regimes jurdicos s unies homoafetivas, por fora do princpio da isonomia, que veda discriminaes arbitrrias como a que no estende tais regimes jurdicos s unies homoafeti- vas, 48 arbitrariedade esta decorrente de as situaes serem idnticas ou, no mnimo, anlogas, na medida em que ambas formam uma famlia conjugal, que o elemento valorativamente protegido pelos regimes jurdicos do casamento civil e da unio estvel; ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 076 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 ainda que nunca se tenha elucubrado profundamente sobre isso, ao menos a par- b) tir da Constituio Federal de 1988, o casamento civil e a unio estvel sempre visaram proteger a famlia conjugal adotando-se aqui a corrente objetivista de interpretao, que no se aventura na impossvel tarefa de descobrir a vontade subjetiva do legislador que, contudo, irrelevante, pela norma jurdica se des- prender de seus criadores quando aprovados, donde se o legislador no cunhou expresso expressamente restritiva, tem-se que inexiste proibio/restrio no caso (STJ, REsp n. 820.475/RJ). Logo, no h afronta interpretao histrica dos institutos do casamento civil e da unio estvel com sua aplicao s unies homoafetivas, por interpretao extensiva ou analogia; justamente por ser a famlia conjugal o fato jurgeno protegido pelo regime jurdi- c) co da unio estvel (e, tambm, do casamento civil), formada que pelo amor familiar, ou seja, do amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura, a interpretao teleolgica demanda por sua aplicao s unies homoafetivas, por interpretao extensiva ou analogia, por serem elas pautadas justamente por este amor familiar justificador da proteo do direito das famlias unio heteroafetiva; uma interpretao restritiva/discriminatria dos textos normativos relativos ao d) casamento civil e unio estvel afronta o princpio da isonomia, visto que perpe- tra uma discriminao arbitrria, por no ser pautada por uma fundamentao lgico-racional que lhe justifique com base no critrio diferenciador erigido (visto que capacidade procriativa no requisito a tais regimes jurdicos, por no serem proibidos a heterossexuais e casais heteroafetivos estreis, assim como por serem casais homoafetivos to dignos quanto os heteroafetivos, configuran- do puro preconceito segregacionista posicionamento em sentido contrrio), assim como afronta o princpio da dignidade da pessoa humana por menosprezar os cidados homoafetivos ao declarar que eles no seriam dignos dos regimes jurdicos do casamento civil e da unio estvel, instrumentalizando a pessoa humana em prol de um ideal heterossexista de sociedade (que s aceita a unio heteroafetiva como vlida e digna de regulamentao jurdica mesmo sem texto normativo que consagre tal discriminao e que seria inconstitucional se existisse), donde a interpretao sistemtica demanda pelo reconhecimento do casamento civil e da unio estvel a casais homoafetivos por interpretao exten- siva ou analogia. A deciso do STF justifica-se, ainda, pela simples aplicao da chamada hermenuti- ca constitucional, em uma interpretao objetiva dos textos normativos constitucionais ao caso, por intermdio dos princpios instrumentais 49 da unidade, da mxima efetividade 077 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 e da concordncia prtica das normas constitucionais para, uma vez entendido qual o conceito material de famlia conjugal, colmate lacunas normativas para reconhecer como entidade familiar (e, no caso, unio estvel) a unio pautada por este critrio material de formao da famlia conjugal como a unio homoafetiva. Ditos princ- pios instrumentais de interpretao constitucional exigem a exegese que reconhea a unio estvel homoafetiva por interpretao extensiva ou analogia. Afinal, na lio de Canotilho: (i) a unidade da Constituio significa que esta deve ser interpretada como um todo harmnico, de sorte a evitar contradies (antinomias/antagonismos) entre suas normas, obrigando o intrprete a considerar a Constituio em sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitu- cionais a concretizar (CANOTILHO, 2003a, p. 1223), o que no acontece quando se ignora a isonomia, a dignidade humana e a proporcionalidade na interpretao do art. 226, 3, da CF/88 (que restam afrontadas pelo no reconhecimento da unio estvel homoafeti- va ante a ausncia de proibio constitucional unio estvel homoafetiva, pela arbitrariedade desta exegese discriminatria e a ausncia de qualquer outro valor constitucional protegido por tal discriminao); (ii) a mxima efetividade das normas constitucionais autoexplicativa, o que significa que se deve atribuir o sentido que d a maior eficcia possvel s normas constitucionais, especialmente no tocante aos direitos fundamentais (CANOTILHO, 2003a, p. 1223) o que no acontece quando no se reconhece a unio estvel homoafetiva, por se restringir desnecessariamente a unio estvel apenas a casais heteroafetivos, quando se pode reconhec-la tambm a casais homoafetivos por identidade de razo (proteo da famlia conjugal); (iii) a concordncia prtica impe a compatibilizao e a combinao dos bens constitucionais em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros, mediante limites e condicionamentos recprocos oriundos da noo do igual valor de ditos bens constitucionais (CANOTILHO, 2003a, p. 1223), o que no aconte- ce quando se faz uma tal interpretao restritiva/discriminatria do texto normativo da unio estvel, na medida em que dita restrio afronta os princpios da isonomia e da dignidade humana, donde ausente concordncia prtica nesta hiptese. Assim, os princpios de inter- pretao constitucional demandam pelo reconhecimento da possibilidade jurdica da unio estvel homoafetiva, 50 por interpretao extensiva ou analogia. 51 Relativamente hermenutica jurdico-filosfica, aps a leitura das obras de STRECK (2009a, 2009b e 2002, p. 169-224), apreendemos o seguinte mtodo her- menutico-filosfico de interpretao jurdica, amplamente fundamentado nas obras de Gadamer e Heidegger, caracterizador do chamado crculo hermenutico que enseja a fuso de horizontes 52 entre as pr-compreenses do intrprete e aquelas do texto/fenmeno analisado: interpreta-se porque se compreende, 53 compreende-se por conta da pr-compreenso 54 , pr-compreenso 55 esta decorrente da tradio social, 56 tradi- o esta que, portanto, define o contedo da compreenso 57 e, portanto, da interpretao, 58 sendo que a tradio pode ser superada caso no resista anlise da razo crtica 59 (caso no qual ser tida como tradio ilegtima). 60-61 ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 078 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 Nesse sentido, considerando a inexistncia de texto normativo (expresso) que proba o reconhecimento do casamento civil e da unio estvel a casais homoafeti- vos, tal ausncia nos faz reconhecer que ilegtima a tradio social que interpreta restritivamente/discriminatria o art. 226, 3, da CF/88 e os arts. 1.514 e 1.723 do CC/2002 para no reconhecer tais regimes jurdicos a casais homoafetivos, visto que a razo crtica demonstra que a unio homoafetiva se enquadra no mesmo ele- mento valorativamente protegido pelos regimes jurdicos do casamento civil e da unio estvel que justificam a proteo do fato heteroafetivo, citado na literalidade normativa dos dispositivos legais e constitucionais respectivos: a famlia conjugal, o que ocorre justamente pela situao de estranhamento oriunda de tratamento desigual a situaes idnticas ou, no mnimo, anlogas, a saber, o fato homoafetivo (unio homoafetiva) relativamente ao fato heteroafetivo (unio heteroafetiva), donde cabvel interpretao extensiva ou analogia para reconhecimento do casamento civil e da unio estvel entre casais homoafetivos. A questo se resume no fato de que no h nada no texto normativo do art. 226, 3, da CF/88 que impossibilite a aplicao da interpretao extensiva ou da analogia para reconhecer a possibilidade jurdica do casamento civil e da unio estvel a casais homoafetivos. Ainda sobre a hermenutica filosfica, perfeitamente aplicvel aqui a lio de Konrad Hesse no sentido de que A interpretao adequada aquela que consegue con- cretizar, de forma excelente, o sentido (Sinn) da proposio normativa dentro das condies reais dominantes numa determinada situao, razo pela qual uma mudana das relaes fticas pode ou deve provocar mudanas na interpretao da Constituio (HESSE, 1991, p. 22-23). Claro, Hesse fala a seguir que o sentido da pro- posio jurdica estabelece o limite de qualquer mutao normativa, o que significa, como diz Gadamer, que no est autorizado o intrprete a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. 62 Contudo, a lio de Hesse aplicvel na medida em que dizer que reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher diferente de dizer que ela reconhecida apenas entre o homem e a mulher o apenas s lido por quem entende que a unio homoafetiva no configura(ria) (materialmente) uma unio estvel, donde no h nada que o texto diga que impea o reconhecimento da possibilidade jurdica da unio estvel homoafetiva por interpretao extensiva ou analogia. Eis a questo: a unio estvel um conceito jurdico indeterminado (assim como a famlia, do caput do art. 226 da CF/88), sendo que dizer que a expresso entre o homem e a mulher impossi- bilitaria por si, por esta mera literalidade normativa, o reconhecimento da possibilidade jurdica do casamento civil e da unio estvel entre casais homoafetivos significa adotar (ainda que apenas neste caso) um puro legalismo acrtico, ou seja, aquele que s reconhe- ce como juridicamente possvel aquilo que est expressamente previsto na legislao; na linguagem de Heidegger e Gadamer, 63 significa deixar de compreender a unio estvel e o casamento civil em seu ser-no-mundo por conta da mera literalidade normativa do texto legal e constitucional, ignorando a lio basilar da hermenutica filosfica de que 079 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 todo ser o ser de um ente (STRECK, 2002, p. 214) por se deixar de interrogar os entes da unio estvel e do casamento civil em seu ser (STRECK, 2002, p. 214) no contexto do mundo contemporneo (que abarca da unio homoafetiva) para compreend-los enquanto entes abstratos e imutveis que arbitrariamente se limitariam unio entre homem e mulher, em clara contradio com os pressupostos da hermenutica filosfi- ca aqui enfocada; significa entificar o ser a unio estvel e o casamento civil dentro da unio entre o homem e a mulher por mais que o ser-no-mundo de unio estvel e casa- mento civil do mundo contemporneo demandem a incluso da unio homoafetiva em seus mbitos de proteo ante a ausncia de proibio normativa que isso impea. Em outras palavras, como o conceito de unio estvel e de casamento civil no esto ligados indissociavelmente diversidade de sexos pelo texto constitucional e pelo texto legal (o que ocorreria se estivesse escrito nos textos normativos que tais regimes jurdicos so reconhecidos apenas entre o homem e a mulher), no h afron- ta ao contedo mnimo-estrutural do texto jurdico 64 da unio estvel e do casamento civil, donde no parece que haja algo que o texto diga que impossibilite o intrprete de adotar a tese aqui defendida, donde no h discricionariedade/decisionismo nesta concluso. Afinal, a unio estvel enquanto entidade familiar e o casamento civil enquanto entidade familiar, em seu sentido estrutural mnimo, so caracterizados pela a unio pau- tada pelo amor romntico que vise a uma comunho plena de vida e interesses, de forma pblica, contnua e duradoura. Logo, sendo interpretao extensiva e analogia decorrncias da isonomia, 65 para garantia do mesmo tratamento jurdico aos iguais (interpretao extensiva) ou fun- damentalmente iguais (analogia), ento a partir do momento em que se constata que a unio homoafetiva se enquadra no mbito de proteo dos regimes jurdicos do casamento civil e da unio estvel por se caracterizar como uma famlia conjugal, tem-se que a extenso de tais regimes jurdicos a elas configura imposio constitu- cional decorrente da isonomia. 66 Assim, como bem dito no paradigmtico julgado do Superior Tribunal de Justia no REsp n. 1.026.981/RJ, O manejo da analogia frente lacuna da lei perfeitamen- te aceitvel para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepo da igualdade jurdica, as unies de afeto entre pessoas do mesmo sexo, razo pela qual afirmou-se neste julgado que de ser atribuda normatividade idntica da unio estvel ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurdicos da derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fun- damentais das pessoas envolvidas atravs de ponderada interveno do Juiz, munido das balizas da integrao da norma lacunosa por meio da analogia (DJe de 23/02/2010 grifos nossos). No mesmo sentido: REsp n. 820.475/RJ, DJe de 06/10/2008, REsp n. 1.199.667/MT, DJe de 04/08/2011, REsp n. 827.962/RS, DJe de 08/08/2011, REsp n. 1.085.646/MT, DJe de 26/09/2011, REsp n. 930.460/PR, DJe de 03/10/2011 e REsp n. 932.653/RS, DJe de 03/11/2011. ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 080 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 Dessa forma, afigura-se possvel juridicamente a unio estvel homoafetiva e, pelo mesmo motivo, o casamento civil homoafetivo por fora da interpretao extensiva ou da analogia, como decorrncia da isonomia e da dignidade da pessoa humana constitucionalmente consagradas, donde correta a deciso do STF no julga- mento da ADPF n. 132 e na ADI n. 4.277. Sobre o tema do casamento civil, no podemos deixar de mencionar a recente deciso 67 do Conselho Superior de Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo (CSM/TJSP), o qual reconheceu que a converso da unio estvel homoafetiva em casamento civil obrigatria (quando o casal o solicitar), por fora do efeito vincu- lante da deciso do STF no citado julgamento da ADPF n. 132 e da ADI n. 4.277. Afirmou o CSM/TJSP, com absoluto acerto, que a parte dispositiva da deciso do STF afirmou que o reconhecimento da unio estvel homoafetiva um Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e as mesmas conse- quncias da unio estvel heteroafetiva, donde, sendo a converso em casamento civil uma das consequncias da unio estvel, ento o efeito vinculante da deciso do STF torna obrigatrio o reconhecimento do direito de casais homoafetivos converte- rem suas unies estveis em casamentos civis. Embora a deciso tenha se focado na questo da converso em casamento civil e no do direito ao casamento civil direto, sem prvia unio estvel, o relator informou 68 na sesso de julgamento que trans- creve em seu voto a ementa do histrico julgamento do STJ no REsp n. 1.183.378/RS, no qual esta Corte reconheceu o direito de um casal homoafetivo ao casamento civil direto, sendo que o recurso foi conhecido e provido por afronta ao art. 1.521 do CC/2002, o artigo dos impedimentos matrimoniais, no sentido de que a ausncia de proibio (expressa) ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo o torna juridicamente permitido, pelo carter taxativo dos impedimentos matrimoniais (entre outros relevantssimos fundamentos, inclusive constitucionais, consoante o voto do relator, Ministro Salomo). Assim, entendemos que a deciso tambm se fundamenta na ausncia de proibio legal ao casamento civil entre pessoas do mesmo sexo e, portanto, na sua possibilidade independentemente da deciso do STF, j que esta foi a linha seguida na ementa e no voto do relator do citado julgado do STJ. Afinal, sendo a famlia conjugal o elemento valorativamente protegido pelo regime jurdico do casamento civil, tem-se que a famlia conjugal homoafetiva tem direito a este, por interpretao extensiva (por ser idntica famlia conjugal hete- roafetiva) ou, no mnimo, por analogia (porque, ainda que equivocadamente se considere que haveria alguma diferena por termos duas pessoas do mesmo sexo em um caso e duas pessoas de sexos opostos em outro, elas so idnticas no essencial, que o fato de formarem uma famlia conjugal). At porque, como bem dito pelo Ministro Salomo no citado REsp n. 1.183.378/RS, sendo o casamento civil o regi- me jurdico por excelncia para garantir a especial proteo devida pelo Estado s famlias conjugais, consoante determinado pelo art. 226 da CF/88, isso significa que 081 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 ele destinado tambm famlia conjugal homoafetiva, pois o casamento civil no um fim em si mesmo, mas um meio para garantir a referida proteo integral do Estado s famlias conjugais CONSIDERAES FINAIS O reconhecimento constitucional da unio estvel a casais homoafetivos uma exign- cia de integridade no Direito (Dworkin). Trata-se de uma interpretao consistente dos princpios da liberdade e da igualdade, compreendidos como direitos autonomia moral e ao igual respeito e considerao. fruto de interpretao construtiva dos prprios direitos fundamentais previstos pela Constituio da Repblica. O STF possui competn- cia para tratar da garantia de direitos, construindo o sentido da liberdade e da igualdade, como questo constitucional fundamental, que no se encontra disposio de maiorias polticas conjunturais. O processo jurisdicional no Estado Democrtico de Direito tambm espao de luta tico-poltica, constitucional, por reconhecimento de novos sujeitos e direitos, em que se busca construir e desdobrar permanentemente o sentido normativo de princpios e de direitos constitucionais especialmente quando a arena formal de deliberao e deciso poltica se recusa a faz-lo. O STF, no exerccio da jurisdio em questes constitucionais, especialmente no caso de controle de constitucionalidade e de garantia de direitos, tem o papel de retro- alimentar o debate pblico, dando legitimidade e voz a novos atores sociais e polticos, no sentido, inclusive, da igualdade de participao poltica. Reconhecer constitucional- mente a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo titularizar politicamente a eles, reconhecendo a esta minoria cidadania plena e direito de participao em igualdade do debate pblico relativamente ao direito das famlias. Vemos nesse reconhecimento algo que vai alm da autonomia privada. O que em termos institucionais significa, no mni- mo, que a legislao somente desenvolver de modo consistente o sistema de direitos fundamentais reconhecendo esses atores como sujeitos, como cidados. Esse, alis, o sentido da garantia do devido processo legislativo, da garantia das condies institucio- nais para uma poltica deliberativa plural e democrtica: direitos fundamentais, enquanto condies de possibilidade da prpria democracia, no esto disposio da vontade majoritria. No h limites semnticos no texto do art. 226, 3, da CF/88 e do art. 1.723 do CC/2002 que impeam o reconhecimento da unio estvel homoafetiva, por interpretao extensiva ou analogia, ante a melhor doutrina e jurisprudncia afirma- rem que s h impossibilidade jurdica do pedido (e, portanto, impossibilidade de superao da literalidade normativa) quando haja palavras que expressamente pro- bam ou restrinjam o regime jurdico apenas/unicamente hiptese descrita na letra fria da lei, donde no h nada que o texto nos diga que impea a exegese constitucio- nal inclusiva da unio homoafetiva nos conceitos de casamento civil e da unio estvel ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 082 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 a despeito da lacuna normativa acerca do tema. Assim, por inexistirem tais limites semnticos, vlido o uso de interpretao extensiva ou de analogia para se estender o regime jurdico da unio estvel a casais homoafetivos, ante estes formarem uma fam- lia conjugal, que o elemento valorativamente protegido pelos regimes jurdicos do casamento civil e da unio estvel, donde so situaes idnticas (interpretao exten- siva) ou, no mnimo, idnticas no essencial (analogia) unio heteroafetiva protegida por tais regimes jurdicos, sendo que esta concluso reforada pela interpretao sis- temtico-teleolgica do art. 226, 3, da CF/88 com os princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, os quais demandam pelo reconhecimento da possibilidade jurdica da unio estvel homoafetiva por intermdio desta exegese constitucional inclu- siva. Como se v, tanto lies de direito civil clssico (lgica da lacuna normativa colmatvel por interpretao extensiva ou analogia) quanto a hermenutica filosfica e a hermenutica constitucional exigem a concluso aqui defendida. 083 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 : ARTIGO APROVADO (15/05/2013) : RECEBIDO EM 16/07/2012 NOTAS Essa leitura pode ser encaixada no que Daniel Sarmento chama de constitucionalismo brasileiro da 1 efetividade (SARMENTO, 2009). Desde a dcada de 1990, centenas de leis vm, uma aps outra, alterando os Cdigos de Processo Penal e 2 Civil. Alguns dispositivos j foram alterados vrias vezes, como o caso dos que tratam do recurso de agravo (Lei n. 9.139/95, Lei n. 10.352/2001 e Lei n. 11.187/2005). O novo Cdigo de Processo Civil foi elaborado em tempo recorde (algo em torno de seis meses) e aprovado tambm em tempo recorde no Senado (em um prazo semelhante) e agora se encontra na Cmara, sob presso para celeridade em sua aprovao. Sobre o aspecto contramajoritrio dos direitos fundamentais, cf. CARVALHO NETTO; SCOTTI, 2011, p. 100. 3 Nesse sentido, HBERLE (2011): Hoje eu defendo a seguinte opinio: a jurisdio constitucional um 4 instrumento sutil, detalhado e refinado da democratizao de uma sociedade, desde que ela se comprometa com a tutela dos interesses da minoria. Ver tambm MELO (2007, p. 12). Cf. tambm FARIA (1978, p. 107) e VIEIRA (1997, p. 221-222). 5 No sentido trabalhado por STRECK (2011, p. 230); ou, dito de outra forma, os princpios jurdicos devem 6 possuir estofo normativo, decorrente no apenas de uma positivao na Constituio, mas tambm porque expressam direitos fundamentais como conquistas histricas do constitucionalismo. 12. [...] o sexo das pessoas, salvo expressa disposio constitucional em contrrio, no se presta como fator 7 de desigualao jurdica. [...] Tratamento discriminatrio ou desigualitrio sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo prprio Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos (este o explcito objetivo que se l no inciso em foco). 13. Bem de todos, portanto, constitucionalmente versado como uma situao jurdica ativa a que se chega pela eliminao do preconceito de sexo. Se se prefere, bem de todos enquanto valor objetivamente posto pela Constituio para dar sentido e propsito ainda mais adensados vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no equilbrio da sociedade. (trecho do voto do Ministro Relator, no julgamento da ADPF n. 132/ADI n. 4.277) [L]os actores se multiplican a la vez que se debilitan y esto afecta la representacin poltica de los intereses 8 sociales pues, cuanto ms se debilitan los actores sociales, ms difcil es su representacin. As, existe una distancia creciente entre la poltica (instituciones, partidos, etc.) y la sociedad. (CALDERN, 2011, p. 12). Em sentido semelhante, para Young grupos marginalizados devem ter representao especial em razo da contribuio que isso pode gerar democratizao do debate (pois que eles podem trazer novas compreenses e novas solues para os mesmos problemas) e a criao de maior engajamento poltico daqueles. Ao contrrio, quando isso no ocorre, quando h uma histria de excluso e marginalizao destes influncia poltica, a minoria tende a se desafeioar da poltica. Ao mesmo tempo, se outros grupos colonizam as discusses, suas ideias acabam por definir as prioridades, alm de serem supostas como neutras e universais (YOUNG, 2006, p. 174). Habermas (1998, p. 247) mostra que, se a regra da maioria um componente da democracia, de outro lado, 9 o jogo democrtico deve ser tal que possibilite a resgatabilidade dos argumentos (da minoria) descartados no momento da deciso: La regla de la mayora conforme a la que, en los tribunales de justicia de composicin colegial, en los Parlamentos o en los rganos concernientes a autoadministracin [...] mantiene una relacin interna con la bsqueda de la verdad por va de que la decisin tomada por la mayora solo representa una cesura en una discusin ininterrumpida, que no fija, por as decir, sino el resultado provisional de una permanente formacin discursiva de la opinin. A necessidade da deciso, no entanto, no elimina (mas, em vez disso, pressupe) que a minoria tenga la oportunidad de conseguir en el futuro la mayora con mejores argumentos y de poder revisar as la decisin tomada (HABERMAS, 1998, p. 248). Ver tambm HBERLE (2011). Como defende DWORKIN (2001, p. 107 et seq.), isto , direitos fundamentais so trunfos de que 10 cidados (e minorias) podem se valer, contra argumentos como prevalncia do bem pblico ou vontade da maioria. E, noutro texto, completa: Sempre que se buscou na histria constitucional instaurar um deles em 11 detrimento do outro, resultaram apenas simulacros, ou uma ditadura travestida de democracia ou um arremedo de Constituio que, ao invs de garantir a formao e a manifestao institucional da opinio e vontade pblicas, as viola e a elas se ope, transformando o texto constitucional em mera letra morta e dando azo a graves processos de anomia (CARVALHO NETTO, 2003b, p. 82). Como o aborto, da forma como a questo foi levada e decidida pela Corte Constitucional da Colmbia em 12 2006, ao despenalizar a prtica em trs situaes: estupro, m-formao grave do feto ou em caso de risco de morte me. Ver: SIERRA; SIERRA (2008). No Brasil, de um lado, deciso favorvel ao aborto de feto anenceflico (ADPF n. 54); de outro, o PL. n. 1.135/91, pretendendo a abolio criminal do aborto (em geral), foi rejeitado aps mais de 17 anos de tramitao (nos quais ele foi arquivado e desarquivado mais de uma vez) e, junto com ele, outros tratando de matria semelhante. O STF voltou a discorrer sobre o tema ao decidir o Mandado de Injuno n. 1.967, em que um servidor 13 pblico requeria o gozo de um direito previsto na Constituio, mas que estava obstado pela inrcia da Administrao Pblica em enviar o respectivo Projeto de Lei ao Congresso Nacional, como se l, in verbis: Mandado de Injuno. Servidor pblico portador de deficincia. Direito pblico subjetivo aposentadoria especial (CF, art. 40, 4, i). injusta frustrao desse direito em decorrncia de inconstitucional, prolongada e lesiva omisso imputvel a rgos estatais da unio federal. Correlao entre a imposio constitucional de legislar e o reconhecimento do direito subjetivo legislao. Descumprimento de imposio constitucional legiferante e desvalorizao funcional da Constituio escrita. a inrcia do Poder Pblico como elemento revelador do desrespeito estatal ao dever de legislar imposto pela Constituio. Omisses normativas inconstitucionais: uma prtica governamental que s faz revelar o desprezo das instituies oficiais pela autoridade suprema Da Lei Fundamental do Estado. a colmatao jurisdicional de omisses inconstitucionais: um gesto de fidelidade supremacia hierrquico-normativa da Constituio da Repblica [...] (MI n. 1.967, STF, Rel. Min. Celso de Mello, Deciso Monocrtica, j. 24/05/2011, grifos no original). Como j fizemos meno em outra oportunidade, o paralelo com o sistema portugus muito significativo 14 nesse sentido. De fato, podemos citar como exemplo a forma como foram tratadas duas questes extremamente ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 084 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 polmicas: o aborto e o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Nas eleies parlamentares da legislatura anterior atual o Partido Socialista de Jos Scrates havia colocado como plataforma de atuao a apresentao de projeto que permitisse o aborto. Vencedores na eleio convocaram um plebiscito para fevereiro de 2007, que por maioria (59,25% dos votantes) aprovou a despenalizao do aborto, em seguida o projeto foi posto, discutido e aprovado em abril daquele ano (sobre o aborto em Portugal, cf. <http://www.aborto.com>). Ao final da legislatura o Partido Socialista aprovou na Conveno, entre as propostas para as eleies que viriam a aprovao do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Vencedor nas eleies, o Partido logo enviou projeto Assembleia, que o aprovou na generalidade em janeiro de 2010 e definitivamente no ms seguinte (sobre o histrico da tramitao deste projeto ver <http://casamentocivil.org>) (BAHIA; NUNES, 2010a, p. 60). Em sentido semelhante BARROSO (2011a). No nos esqueamos que os partidos no Brasil carecem de grandes fundamentos ideolgicos, existindo alguns que nada mais so do que siglas de aluguel. A isso se some um sistema republicano-presidencialista de coaliso, no qual as bases no so formadas antes das eleies (ou no se sustentam ps-eleies), de forma que o Executivo tem de, todo o tempo, costurar alianas em troca de cargos e outros favores polticos com os partidos estes, por outro lado, por no terem programas que definam sua atuao, permanecem na condio de possveis parceiros a serem comprados pelo Executivo (cf. MELO, 2007, p. 16). Ocurre que, ante las dificultades de estos ltimos actores para adaptarse a los veloces ritmos de la 15 sociedad del conocimiento y dada su lentitud para responder a las nuevas demandas y dinmicas sociopolticas en una sociedad cada vez ms compleja, se ha producido un desplazamiento del lugar central que solan ocupar. Desplazamiento por otro lado comprensible ya que las sociedades se han diferenciado y complejizado a tal punto que actualmente parece imposible encontrar un centro que las rena (CALDERN, 2011, p. 3-4). Este deslocamento a que se refere o autor pode at ser algo esperado, mas, certamente, no algo desejado. Nesse sentido a entrevista que HRBELE (2011) concedeu: Eu acompanho essa democratizao [da 16 jurisdio do STF sobre temas constitucionais] com grande entusiasmo e acompanho com igual entusiasmo a tendncia de dar publicidade s sesses do STF. Mas tal orientao pode envolver tambm riscos e perigos. O legislador parlamentar dotado de legitimao democrtica direta, uma vez que eleito pelo povo, ao passo que os juzes do STF tm legitimidade apenas indireta e mediada. [...] Os jovens tribunais constitucionais precisam investir esforos para criar uma sociedade civil. Vemos quo difcil seria, vemos o quo difcil implementar essa tarefa na Lbia, por exemplo, e o quo difcil desenvolver nesses pases uma sociedade civil. Ver tambm STRECK (2009c). Como a ADPF n. 186, proposta pelo partido DEM contra cotas para negros na UnB. 17 Como na polmica que envolve a demarcao da Reserva Raposa Serra do Sol (RTJ 212/49). 18 Como a ADI n. 3.239, proposta pelo partido DEM contra decreto que demarcou terras de remanescentes 19 quilombolas. Cf. tambm BARROSO (2011a, p. 290) e CANOTILHO (2003b, p. 26). 20 No Brasil, a Lei n. 9.504/97, no art. 10 prev que: Do nmero de vagas resultante das regras previstas 21 neste artigo, cada partido ou coligao preencher o mnimo de 30% (trinta por cento) e o mximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo. Lei esta que no tem sido observada pelos partidos. Sobre a participao da mulher na poltica e sobre proposies legislativas para mulheres ver estudo publicado pelo Senado (BRASIL, 2004). Vale a pena conhecer os debates havidos na constituinte sobre o tema, j que misturam questes jurdicas a 22 questes morais, religiosas e argumentos carregados de preconceito e desconhecimento do tema. Cf. BAHIA (2010b). A primeira foi arquivada. Quanto s outras duas, de 2005 a 2007 no sofreram nenhuma votao, quando, 23 ento, foram arquivadas. Desarquivadas ainda em 2007, no tiveram qualquer movimentao de 2007 a 2011, quando foram novamente arquivadas. Ento, o Deputado Paulo Pimenta conseguiu desarquiv-las em fevereiro de 2011 no entanto, ainda no houve aprovao/rejeio. Foi aprovado na Cmara, mas ainda no conseguiu aprovao no Senado, sendo objeto de fortssima 24 oposio por grupos religiosos representados pela bancada evanglica (BAHIA, 2010b, p. 97-98). 085 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 Em 1996, uma Comisso Especial deu parecer favorvel ao Projeto. Da ele passou por vrias sesses do 25 Plenrio sem que fosse apreciado at que foi retirado de pauta por acordo dos lderes em 2001. Em 2007, foi pedido seu desarquivamento e, de l at o momento, nenhuma apreciao houve do projeto. E tambm aes da Administrao Pblica, tanto na criao de Secretarias e Conselhos, mas tambm na 26 concesso de direitos previdencirios e referentes a declaraes de Imposto de Renda etc. (BAHIA, 2010b, p. 95 et seq). Falando sobre os avanos do constitucionalismo americano que passaram pela Suprema Corte, Dworkin em 27 outro texto ainda enfatiza que a interpretao construtiva uma prxis que j comea pela leitura que os Ministros da Suprema Corte fazem da Constituio, uma vez que muito do que a parte mais importante desta are drafted in abstract language; [logo] justices must interpret those clauses by trying to find principles of political morality that explain and justify the text and the past history of its application (DWORKIN, 2011). Cf. voto do relator, Ministro Ayres Britto, p. 32 do acrdo. 28 Segundo o relator, em sua anlise de todo o captulo constitucional destinado famlia, a parte mais 29 importante a prpria cabea do art. 226, alusiva instituio da famlia, pois somente ela insista-se na observao que foi contemplada com a referida clusula da especial proteo estatal. Mas famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. Logo, famlia como fato cultural e espiritual ao mesmo tempo (no necessariamente como fato biolgico), afirmando ainda que em todos os dispositivos constitucionais que fazem meno famlia permanece a invarivel diretriz do no atrelamento da formao da famlia a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituio limita o seu discurso ao reconhecimento da famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade uma necessria relao tricotmica (p. 20-21). Considerando que a interpretao extensiva e a analogia so tcnicas de interpretao jurdica que visam 30 colmatar lacunas na legislao, deve-se fazer uma anlise para se saber se a situao no citada pelo texto normativo idntica ou idntica no essencial quela citada pelo texto normativo, de forma que, se a resposta for positiva, estender o regime jurdico da situao expressamente citada quela que no o foi pela interpretao extensiva ou pela analogia, respectivamente. Ou seja, se as situaes forem idnticas, aplicar-se- a interpretao extensiva; se as situaes forem distintas, mas tiverem o mesmo elemento essencial, aplicar-se- a analogia. Em ambos os casos, o resultado ser o mesmo: a extenso do regime jurdico da situao expressamente citada situao no citada pelo texto normativo. O acrdo possui tanto a leitura de voto quanto o voto escrito do Ministro Gilmar Mendes. Na leitura do 31 voto, o trecho encontra-se na pgina 11. Na ntegra do voto (mais longa), encontra-se na pgina 44. Para o relator, Ministro Ayres Britto, que no se faa uso da letra da Constituio para matar o seu esprito, no fluxo de uma postura interpretativa que faz ressuscitar o mencionado caput do art. 175 da Constituio de 1967/69. Ou como diria Srgio da Silva Mendes, que no se separe por um pargrafo (esse de n. 3) o que a vida uniu pelo afeto. Numa nova metfora, no se pode fazer rolar a cabea do artigo 226 no patbulo do seu pargrafo terceiro, pois esse tipo acanhado ou reducionista de interpretao jurdica seria o modo mais eficaz de tornar a Constituio ineficaz (voto do relator, p. 29). Voto do Ministro Peluso, p. 2-3. 32 Cf., v.g., STJ, REsp n. 827.962/RS, DJe de 08/08/2011; MS n. 14.050/DF, DJe de 21/05/2010; REsp 33 n. 782.601/RS, DJe de 15/12/2009; AR n. 3.387/RS, DJe de 01/03/2010; AgRg no REsp n. 853.234/RJ, DJe de 19/12/2008; REsp n. 820.475/RJ, DJe de 06/10/2008; AgRg no REsp n. 863.073/RS, DJe de 24/03/2008; REsp n. 797.387/MG, DJ de 16/08/2007, p. 289; MS n. 11.513/DF, DJ de 07/05/2007, p. 274; RMS n. 13.684/DF, DJ de 25/02/2002, p. 406; REsp n. 220.983/SP, DJ de 25/09/2000, p. 72. A qual, como visto, define que o que no juridicamente proibido juridicamente permitido, cf. KELSEN (2007, 34 p. 46-48 e 270). Voto do relator, p. 10-11 e 15. 35 Voto do relator, p. 16-17. 36 ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 086 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 Voto do relator, p. 25. 37 Loc. cit. 38 Voto do relator, p. 16-17. 39 Voto do relator, p. 21. 40 Voto do relator, p. 24. 41 Para o Ministro Fux: O que faz uma famlia , sobretudo, o amor no a mera afeio entre os indivduos, 42 mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relaes de afeto, assistncia e suporte recprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma famlia a comunho, a existncia de um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma famlia a identidade, a certeza de seus integrantes quanto existncia de um vnculo inquebrantvel que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses trs requisitos, tem-se uma famlia, incidindo, com isso, a respectiva proteo constitucional para concluir que a unio homoafetiva se enquadra neste conceito ontolgico de famlia da mesma forma que a unio heteroafetiva (voto do Ministro Fux, p. 13-14 grifos do original). No mesmo sentido, o voto do Ministro Luiz Fux na ADPF n. 132 e na ADI n. 4.277, p. 14, 15 e 17. 43 Os argumentos deste pargrafo j foram desenvolvidos em VECCHIATTI (2011a). 44 Em sentido semelhante a crtica de MOREIRA (2010, p. 47): Papis sexuais tradicionais tm sido 45 gradualmente abandonados e o matrimnio passou a ser caracterizado como um projeto de realizao pessoal que no inclui a procriao como um elemento necessrio para o alcance desse ideal. Configuraes alternativas tm sido amplamente reconhecidas pelo sistema jurdico, o que torna a afirmao de que a reproduo o objetivo principal da unio estvel ainda mais controversa. Analisamos estes julgados da Suprema Corte estadunidense em nossa dissertao de mestrado 46 (VECCHIATTI, 2010a). J desenvolvemos tais argumentos hermenuticos em VECCHIATTI (2011b). 47 Restam refutadas as justificaes usualmente trazidas pela doutrina ao reconhecimento do status jurdico-familiar 48 das unies homoafetivas em VECCHIATTI (2008, p. 385-462). A terminologia princpios instrumentais de BARROSO; BARCELLOS (2006, p. 361), segundo os quais 49 o termo princpio aqui usado por sua proeminncia e precedncia de seus mandamentos dirigidos ao intrprete, servindo os princpios instrumentais como premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta. Nesse sentido, vide BARROSO (2011b). No parecer monogrfico sobre o tema, o constitucionalista demonstrou 50 categoricamente como restam afrontados os princpios da isonomia, da liberdade pessoal, da dignidade da pessoa humana e da segurana jurdica quando se interpreta o art. 226, 3, da CF/88 de forma proibitiva da unio estvel homoafetiva, concluindo no sentido da possibilidade jurdica do reconhecimento da unio estvel homoafetiva, (i) pelo fato do texto normativo da unio estvel ser uma norma de incluso, criada com o intuito de se acabar com a discriminao antes ocorrida em relao s unies extramatrimoniais, donde uma norma de incluso no pode ser interpretada de forma discriminatria, sob pena de se contrariar os princpios constitucionais e os fins que a justificaram, alm do que os citados princpios impem o reconhecimento da possibilidade jurdica da unio estvel homoafetiva; ou, no aceita esta tese e admitindo-se a existncia de lacuna no referido texto normativo, entende (ii) pelo inequvoco cabimento da analogia, visto que presentes na unio homoafetiva os mesmos elementos essenciais configuradores da unio estvel, a saber a convivncia pacfica e duradoura, caracterizada pela afetividade, comunho de vida e assistncia mtua, emocional e prtica, com o intuito de constituir famlia. O tema deste pargrafo j foi desenvolvido em VECCHIATTI (2010b, p. 80-81). 51 Cf. GADAMER (2005, p. 356). 52 087 : ALEXANDRE GUSTAVO M. F. BAHIA E PAULO ROBERTO I. VECCHIATTI 17 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 Cf. MELLO (2006, p. 119-120) e GADAMER (2005, p. 406-407). 53 Sobre o ponto, STRECK (2002 p. 169) peremptrio: para interpretar, necessitamos compreender. Para 54 compreender, temos que ter uma pr-compreenso. No mesmo sentido: GADAMER (2005, p. 389-391) e STRECK (2002, p. 169-170). Cf. GADAMER (2005, p. 368), para quem o termo preconceito no significa [aqui] falso juzo, uma vez 55 que seu conceito permite que ele possa ser valorizado positiva ou negativamente, afirmando que s a fundamentao, a garantia do mtodo (e no o encontro com a coisa como tal), que confere ao juzo sua dignidade (idem, p. 360-361). Para a explicao do autor sobre os motivos do descrdito sofrido pelo preconceito pela viso iluminista, vide GADAMER (idem, p. 361-368). Cf. GADAMER (2005, p 371-372), o qual, a nosso ver, afirma essa autoridade da tradio na interpretao 56 em razo de a tradio ter alcanado essa autoridade por fora dos costumes sociais respectivos. Cf. GADAMER (2005, p. 404). 57 Cf. GADAMER (2005, p. 385, 395-401 e 403). 58 Cf. GADAMER (2005, p. 356). Tal necessidade de superar a interpretao oriunda da tradio quando a razo crtica 59 demonstra sua arbitrariedade decorre da necessidade do que Gadamer designa como conscincia histrico-hermenutica, pois Uma compreenso guiada por uma conscincia metodolgica procurar no simplesmente realizar suas antecipaes, mas, antes, torn-las conscientes para poder control-las e ganhar assim uma compreenso correta a partir das prprias coisas. isso o que Heidegger quer dizer quando exige que se assegure o tema cientfico na elaborao de posio prvia, viso prvia e concepo prvia, a partir das coisas, elas mesmas, donde A questo, portanto, no est em assegurar-se frente tradio que faz ouvir sua voz a partir do texto, mas, ao contrrio, trata-se de manter afastado de tudo que possa impedir algum de compreend-la a partir da prpria coisa em questo (idem, p. 359). Nesse sentido, afirma Gadamer que entre a tradio e a razo no existe nenhuma oposio que seja assim to incondicional. [...] a tradio sempre um momento da liberdade e da prpria histria. Tambm a tradio mais autntica e a tradio melhor estabelecida no se realizam naturalmente em virtude da capacidade de inrcia que permite ao que est a persistir, mas necessita ser afirmada, assumida e cultivada. A tradio essencialmente conservao e como tal sempre est atuante nas mudanas histricas. Mas a conservao um ato da razo, e se caracteriza por no atrair a ateno sobre si. Essa a razo por que as inovaes, os planejamentos aparecem como as nicas aes e realizaes da razo. [...] Em outras palavras, o que importa reconhecer o momento da tradio no comportamento histrico e indagar pela sua produtividade hermenutica (idem, p. 373-375). Cf. GADAMER (2005, p. 395-396 e 404). 60 Tais argumentos relativos hermenutica filosfica j foram brevemente trabalhos em VECCHIATTI 61 (2011b, p. 141-159). Cf. GADAMER (2005, p. 358). 62 Cf. STRECK (2002, p. 214). 63 Expresso de Lenio Luiz Streck autor que, alis, assume incompreensvel postura de negar a possibilidade 64 da unio estvel homoafetiva, que me parece incompatvel com os seus pressupostos tericos (hermenutico-filosficos). Os argumentos de Streck foram refutados em VECCHIATTI (2010b). Em entrevista ps-deciso do STF, Streck afirmou que o STF teria errado porque a Constituio teria reconhecido a unio estvel entre homem e mulher e que todo mundo sabe o que significa homem e mulher (disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,para- procurador-do-rsconstituicao-so-reconhece-uniao-entre-homem-e-mulher,715310,0.htm>. Acesso em: 9 maio 2011 e <http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,juristas-e-igreja-contestam-a-decisao-do-stf-sobre-uniao-homoafetiva, 715497,0.htm>. Acesso em: 9 maio 2011). Contudo, como j destacado neste artigo, no est escrito na Constituio ou na lei que a unio estvel existiria apenas/somente/unicamente entre homem e mulher, bem como que no se afirma que a expresso homem e mulher abarca a unio homoafetiva, mas que ela regulamenta a unio heteroafetiva sem proibir a homoafetiva, caracterizando lacuna normativa colmatvel por analogia. Logo, absolutamente equivocada a posio de Streck acerca do tema. ADI N. 4.277 CONSTITUCIONALIDADE E RELEVNCIA DA DECISO SOBRE UNIO HOMOAFETIVA : 088 REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 9(1) | P. 065-092 | JAN-JUN 2013 Cf. DINIZ (2005, p. 114), para quem a analogia decorrente da isonomia [e, acrescento, com ainda mais 65 razo, tambm a interpretao extensiva], na medida em que o princpio da igualdade visa garantir o mesmo tratamento jurdico aos iguais (interpretao extensiva) ou fundamentalmente iguais (analogia), donde seria mesmo desnecessria qualquer meno expressa da legislao interpretao extensiva ou analogia para que elas pudessem ser usadas para colmatar lacunas na legislao, pois elas esto implcitas prpria isonomia. Anote-se aqui a ponderao de Canotilho no sentido de que o princpio da isonomia no se resume 66 proibio de arbitrariedades, mas tambm funo social da igualdade, no sentido de ser a isonomia uma imposio constitucional relativa que, por isso, a caracteriza como uma forma de eliminao das desigualdades fticas. Em outras palavras, ainda que a isonomia genericamente considerada no fundamente um dever absoluto de legislao, fundamenta um dever de legislao relativo, uma imposio constitucional acessria, uma exigncia de atuao relativa, no sentido de que quando existirem pessoas essencialmente iguais quelas que foram objeto de regulamentao legal [e, com muito mais razo, absolutamente iguais], o princpio da igualdade exige para estes uma disciplina legal igual estabelecida para os casos j regulados, fundamentando um dever legislativo de atuao nesse sentido. Dessa forma, aponta o autor que quando a disciplina legiferante favorecer certos indivduos esquecendo outros, impe-se jurisdio e administrao que supram a lacuna legal por intermdio da analogia [ou pela interpretao extensiva, na hiptese de situaes idnticas], s devendo ser dita lei se declarada nula quando as vantagens legais no possam ser estendidas atravs de aplicao analgica aos casos ou grupos reconhecidos como portadores dos mesmos pressupostos daqueles j contemplados pela disciplina legal (cf. CANOTILHO, 2001, p. 380-390). A deciso se deu no julgamento de diversos recursos, entre os quais um assinado pelo coautor Paulo Iotti 67 Tribunal de Justia de So Paulo Conselho Superior da Magistratura, Recurso n. 0034412-55.2011.8.26.0071. Para a ntegra da sustentao oral por ele realizada, vide: <http://pauloriv71.wordpress.com/2012/06/01/163>. Acesso em: 02 jul. 2012). 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