TUTELA RESARCITORIA Gaston Fernandez

Una de las mayores reflexiones es esta sistematizacin que evidentemente ha impregnado tanto
en el derecho continental con la doctrina italiana,
Hablar de la responsabilidad civil en el derecho continental por ejemplo es hacer referencia a
libros bsicos, el problema de la responsabilidad civile Fr T, Adolfo Di Majo tutela del Dirittio,
TUTELA: La tutela en el derecho en realidad no expresa sino una forma de defensa que le concede
el ordenamiento jurdico al particular, o sea los sujetos como sabemos reclaman al ordenamiento
que viene a garantizar la paz social una forma de proteccin a sus intereses que entran en
conflicto, y esta forma de proteccin de los intereses a travs de este mecanismo llamado la
tutela. Este a veces se confunde, en trminos normales, con algn concepto que muchos
manejamos en trminos poco ortodoxos que es el concepto de remedio en realidad la referencia
de tutela y remedio es una relacin de gnero especie y en donde entonces remedio se
transforma en el, dicho de otra manera, es el medio concreto puesto a disposicin de los
particulares para hacer justamente efectiva una tutela conseguida por el otro.
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Tutela resolutoria: Es una forma de proteccin del ordenamiento previsto para un caso particular y
como sabemos su aplicacin concreta se puede matizar a travs de deberes o remedios, como
puede ser la resolucin por autoridad jurisdiccional, son diferentes formas concretas de
actuacin de una misma forma de tutela, y obviamente estos remedios puede materializarse,
dase con diversas finalidades por ejemplo tenemos remedios que cumplen funciones coercitivas,
esencialmente hablando. Coercitivas en el sentido que se caracterizan en el uso de la fuerza,
como la amenaza la fuerza, es decir por qu admite coaccin, o por la utilizacin de la fuerza, en
trminos de coaccin.
Y hay tambin remedios consensuales, en donde su caracterstica particular es justamente el
origen voluntario de lo que finalmente se reconoce como esta concreta forma dada en
particulares, p.j. clausula penal.
Hablar de las formas de tutela en el orden jurdico implica justamente conceder bsicamente una
forma de tutela de inters por tanto claramente la forma de tutela son satisfactibles por que
tienden a proteger intereses sometidos a proteccin,
La gran discusin actual es justamente lo de la tutela resarcitoria, que es una forma de proteccin,
como sabemos dentro de las diversas formas que puede dar el ordenamiento a concretos
intereses de los individuos.
Y, dentro de las diversas formas de proteccin, cabe la pregunta, entonces, Qu es la tutela
resarcitoria? Que es una forma concreta entonces de proteccin que el ordenamiento otorga a un
inters en particular de los individuos, cundo?, cuando es una tutela expresa contra los daos,
es decir; en trminos del derecho continental, la tutela resarcitoria esta prevista expresamente
contra un dao, justamente sufrido. Por lo tanto de ah el esquema clsico de lo que es el derecho
continental en donde este anlisis retrospectivo que implica la responsabilidad civil de producir un
dao, hay que reconstruir la situacin de hecho para luego aplicar estrictamente lo que es como
sabemos el corazn de la responsabilidad civil que es justamente la reparacin de los costos,
estrictamente hablando. Entonces bajo ese esquema el gran problema de la gran llamada tutela
resarcitoria es finalmente, si el esquema de proteccin se debe o no reducir exclusivamente a lo
que es una funcin exclusivamente satisfactible pues como sabemos las funciones de la
responsabilidad civil entran en una explosin en trminos del siglo XX, XXI de tal naturaleza que
significa un revolucin conceptual en la discusin de la primaca de la funciones de la
responsabilidad civil.
Se entrado en todo una discusin si tambin podemos hablar de la funcin preventiva como una
funcin tambin esencial en la responsabilidad civil, que algunos incluso en la gran discusin de
la funcin punitiva en trminos que corresponden a la responsabilidad civil un comisin
sancionatoria. Y esto tiene una influencia directa en trminos de lo que se entiende por tutela
resarcitoria, por que si entendemos a la tutela resarcitoria exclusivamente en trminos de lo que
es propiamente una funcin satisfactiva de inters en trminos de resarcimiento vamos a hablar
claramente de remedios concretos como encontramos en cualquier tratado clsico de RC, los
remedios concretos de la RC son bsicamente en lo general, que es la llamada reparacin por
equivalencia, entonces la funcin esencial de la RC se acta a travs de un remedio concreto que
es justamente aquel que intenta recomponer el status quo existente antes de la comisin del dao
y dentro de este esquema entonces la reparacin por equivalente funciona con esta restitucin de
valores patrimoniales genricos que intentan esta reconstruccin para borrar las huellas del
dao y para esto se vale de modos concreto de valoracin y una de ellas, en la regla general es
valoracin del inters subjetivo de la vctima.
Estimacin de la cosa/
Reparacin in natura/
Reparacin en forma especfica: lo que est en valoracin es la prdida del valor de uso. Di majo se
pregunta si es que este debe pertenecer a la tutela resarcitorio, pues pareciese que pertenece a
una tutela ms amplia que es la tutela restitutoria.
La expansin de la RC no se verifica solamente, teniendo en cuenta lo que estamos discutiendo,
que es la problemtica de los intereses protegidos, sino que por el contrario hay tambin o debe
ponerse atencin el perfil de los que el quantum, objeto de resarcimiento, entendiendo de esta
forma bsicamente como debe verse la entidad de los que es la obligacin resarcitoria y este
problema del quantum, como sabemos en la doctrina clsica de la RC , es accesoria por que la
certeza del dao se plantea en trminos absolutamente de los requisitos de va resarcible de la
doctrina digamos clsica de RC sobre lo que es bsicamente la existencia del dao, lo que debe
probarse es la existencia del dao, y la cuanta es algo que puede prescindirse, de ah que se
asuma a la estimacin del dao cuando no es posible por ejemplo probarse la cuanta pese a que
est probado la esencia del dao, como sabemos perfectamente puede estimarse incluso un dao
patrimonial cuando no se aporta la prueba de la cuanta pero si la prueba del dao injustamente
sufrido en su existencia. En este esquema sedice en un sector de la doctrina comparada de la RC
que entonces el hecho que pueda ver evaluando entonces toda la problemtica de l cuantificacin
del dao y se dice que en realidad esta evolucin de la RC puede verse desde el punto de vista de
evolucin e involucin desde que estamos discutiendo si podemos tener en cuenta una creciente
atenuacin o no en la actualidad de la necesidad de probar un dao en el esquema de la RC, bajo
este esquema concretamente se habla particularmente de lo que significa la funcin punitiva en
trminos de lo que es, la servicio de la funcin preventiva. Por ejemplo, en presencia de dao que
son de naturaleza tpicamente patrimonial, no hay duda de que la tutela resarcitoria en el
esquema clsico puede perfectamente funcionar, es decir la RC adopta esencialmente una funcin
resarcitoria. Pero cuando hablamos de daos extra patrimoniales entonces, en todos esos daos
en donde falta, propiamente hablando, un dao de naturaleza patrimonial que pueda ser
inmediatamente cuantificable, la RC aparentemente cumplira una funcin diversa y es aqu en
donde se dice el problema no sera propiamente resarcible sino de tutelar mediante un instituto
distinto la RC de determinadas situaciones subjetivas y por ende entonces discutimos si en
muchas circustancias podemos hablar propiamente que no estaramos ante una funcin
tpicamente de resarcimiento, es decir de tutela contra un dao sufrido sino de un funcin previa
de disuadir un dao y de ese esquema viene la gran discusin contempornea: el termino de la RC
como instituto vs, la pena privada, donde se plantea propiamente entonces hay muchos casos
donde lo esencial basicamnete se transforma en una finalidad de coercin e intimacin, en donde
propiamente no cabe hablar de RC por que incluso estamos ante situaciones donde podemos
tener daos que no han sido concretamente sufridos, p..j hay comportamientos lesivos a los
derechos ajenos pero que no se concretizan necesariamente en un dao sufrido, imagnense
entonces daos econmicos, alguien que invade un terreno, terreno que no es usado y poco
despus lo abandona, no puede alegarse que supuestamente haya sufrido concretamente un dao
desde que efectivamente no ha visto mermada su capacidad estrictamente ni de propiedad.
Hoy se dice de que esto est fuera del mbito de la tutela resarcitorio, y dentro de una tutela
estrictamente punitiva a travs de un instituto llamado pena privada.
Cmo estamos ante un problema tcito?
Un dao extra patrimonial no puede ser cuantificado, solo estimado de ah que una parte de la
doctrina propugne la salida de la responsabilidad extra patrimonial de la tutela resarcitoria y
entre mbito de la actividad privada