Medida cautelar

Medidas cautelares son las dictadas mediante providencias judiciales, con el fin de
asegurar que cierto derecho podr ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se
reconozca la existencia y legitimidad de tal derecho. Las medidas cautelares no
implican una sentencia respecto de la existencia de un derecho, pero s la adopcin de
medidas judiciales tendentes a hacer efectivo el derecho que eventualmente sea
reconocido.
Por tanto son todas aquellas actuaciones o decisiones, que sin prejuzgar el resultado
final, de contenido positivo o negativo, que un rgano de la dministracin P!"lica o un
juez o magistrado del poder judicial, puede adoptar para que las resultas de la resolucin
administrativa o judicial surtan plenos efectos para los interesados o parte procesal
#n #spa$a, la medida cautelar es el fiel reflejo del derecho a la tutela judicial efectiva
previsto en el artculo %& de la 'onstitucin espa$ola de ()*+.
La medida cautelar por excelencia en el ,erecho dministrativo ha sido la -uspensin
de los efectos del cto o .esolucin administrativos.
#n el ,erecho 'omunitario ha tenido su origen las medidas positivas, tendentes a que
ciertas autorizaciones administrativas sean ordenadas por orden judicial a pesar de la
denegacin del rgano
La tutela judicial se materializa en la medida en que los tri"unales hacen efectivos los
derechos de los ciudadanos /artculos %0 y &) de la '.123. La tutela judicial cautelar es
una forma de lograr la tutela judicial efectiva, ya que la cautela permite determinar si el
rgano jurisdiccional da respuestas efectivas cuando estn en peligro las resultas del
juicio si no se dicta alguna medida
cautelar o se toma una decisin inmediata.
La manera en que se consagran el derecho a la tutela judicial efectiva en
la 'onstitucin de ())) hace pensar seg!n Louza /%44*3 que 5la administracin
de justicia es un servicio p!"lico que genera un conjunto de o"ligaciones
prestacionales para los rganos judiciales, /atinentes a los atri"utos y
caractersticas que de"e revestir este servicio3 y en relacin con los sujetos que
son "eneficiarios del mismo, es decir, los ciudadanos. Por ello, el ciudadano o
justicia"le no solo tiene derecho de acceder a la justicia, sino adems a una con
determinadas caractersticas6 gratuita, accesi"le, imparcial, idnea, transparente,
autnoma, independiente, responsa"le, equitativa y expedita, sin dilaciones
inde"idas, sin formalismos o reposiciones in!tiles7
#l pro"lema es cmo lograr que la administracin de justicia cumpla con
esos postulados constitucionales, especialmente cuando se enfrenta un
particular al estado y especialmente a la dministracin P!"lica, que como
se$ala Prosper 8eil /()+*3 5le toca la parte del len6 9 detenta directamente la
fuerza p!"lica, en el verdadero sentido de la pala"ra: 9 de"e tomar las
innumera"les decisiones exigidas da a da para la actividad del estado: es
finalmente el que se ha "eneficiado de la mayor extensin y atri"uciones de
poderes del estado respecto del parlamento y de los tri"unales.
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Las medidas cautelares, o providencias cautelares tienen como origen la
existencia de un da$o jurdico, derivado del retardo de una providencia
jurisdiccional definitiva /periculum in mora3. #ste periculum in mora, de"e estar
acompa$ado necesariamente de un carcter de urgencia, de manera que la
demora de esta providencia jurisdiccional definitiva ocasionara un da$o efectivo
o agravara el da$o ya ocurrido.
'omo indica 'alamandrei /())*3, las medidas
cautelares estn destinadas a actuar en una situacin de necesidad en cuanto la
tutela ordinaria se manifiesta como demasiado lenta, de manera que en vez de
esperar a que transcurra el juicio y se dicte la sentencia definitiva, la medida
cautelar entra con carcter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el
da$o temido se produzca o se agrave durante aquella espera
,e manera que la providencia cautelar nace de la relacin que se esta"lece entre
dos t?rminos6 la necesidad de que la providencia definitiva, para ser eficaz, se
%+
dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo
una providencia definitiva.
#L '@A>#A'<@-@ ,;<A<->.><2@ B L >=>#L C=,<'<L
'=>#L.
#l derecho a la tutela judicial efectiva en el m"ito del contencioso
administrativo permite la existencia de un sistema de control cautelar pleno, que
de"e suponer el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a solicitar y la
o"ligacin del rgano jurisdiccional de conceder las medidas adecuadas e
idneas contra los actos administrativos de efectos particulares, los actos de
efectos generales, la inactividad, la carencia, la a"stencin o la omisin, la va
de hecho o la actuacin material del Poder P!"lico.
#l rgano jurisdiccional para conceder la tutela cautelar de"e disponer de
las potestades suficientes no slo para suspender la ejecucin del acto
recurrido, sino incluso de"e poder conceder las medidas cautelares que ordenen
D%
a la administracin cumplir una actuacin, ejecutar una conducta, permitir la
realizacin de una actividad especfica o que le impongan la cancelacin de una
suma de dinero determinado en favor del recurrente, mientras se produce la
sentencia que conceda la tutela judicial definitiva. La tutela judicial cautelar es un
mecanismo de proteccin, en contra de la violacin de derechos y garantas
esta"lecidos en la constitucin, en razn de la celeridad y la inmediatez que
estas otorgan, lo cual es necesario para atacar la transgresin de un derecho de
naturaleza constitucional.
..........................
L- ;#,<,- '=>#L.#- #A #L '@A>#A'<@-@ ,;<A<->.><2@
La tutela judicial cautelar se representa a trav?s de la figura de las
medidas cautelares que en pocas pala"ras son piezas importantes para lograr
que la lentitud del aparato de justicia se ajuste a las exigencias que derivan de
los derechos fundamentales de los ciudadanos. #n esto !ltimo, coinciden tanto
'alamandrei como 'anova, ya que el periculum in ;ora /retardo de una
providencia jurisdiccional definitiva3 es la causa que origina en principio la
existencia del da$o jurdico y por ende la lesin. La tutela cautelar es, en
relacin al derecho sustancial, una tutela mediata, que ms que a hacer justicia,
contri"uye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
>eniendo en cuenta la experiencia de los !ltimos a$os y la mayor
amplitud que tiene el o"jeto del recurso contencioso administrativo, la
suspensin de la disposicin o del acto recurrido no puede constituir ya la !nica
medida cautelar posi"le. La ley introduce, en consecuencia, la posi"ilidad de
adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carcter positivo. Ao existen
para ello especiales restricciones, dado el fundamento com!n a todas las
medidas cautelares /periculum in mora y presuncin de "uen derecho3.
DD
'orresponder al juez o tri"unal determinar, las que, seg!n las circunstancias
fuesen necesariasD.
La ley indica que el criterio para resolver las demandas de medidas
cautelares, es que estas pueden otorgarse !nicamente cuando la ejecucin del
acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legitima
al proceso.
La medida cautelar inmediata pretende privar de su ventaja a"usiva a la
parte que se aprecia desde el comienzo que est a"usando del proceso y de sus
injustas ventajas fcticas, que desnaturalizan propiamente la institucin procesal
haci?ndola, paradjicamente, un instrumento de la injusticia. Por ello, las
medidas cautelares no son algo anmalo al proceso. #s un instrumento que
devuelve al proceso su funcin genuina y que impide su corrupcin y
desnaturalizacin por los sujetos, en el caso del contencioso administrativo por
la administracin, normalmente. #n este sentido, las medidas cautelares se
insertan en la funcin propia de la tutela judicial, haci?ndola mas eficaz y
neutralizando el a"uso de la misma por las partes cuando intentan ampararse en
ella para ponerla al servicio de la injusticia&.
-u efecto practico es invertir la carga de accionar, permitiendo al que
sufre la medida, defenderse con plenitud en la fase declarativa del proceso, a
cuyo efecto la medida cautelar ser siempre provisional y no condicionara nunca
la decisin de fondo. #l juez ha de verificar la concurrencia de un peligro de
da$o jurdico para el derecho cuya proteccin se ve afectada por la pendencia
del recurso, es decir, del retraso en la emisin del fallo definitivo /periculum in
mora3 y la apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado con
una pro"a"le o verosmil ilegalidad de la actuacin administrativa.
D Earca de #nterria, #duardo. La 1atalla por las ;edidas 'autelares. >ercera edicin.
#ditorial
ranzadi. %440, p.DF&
& Earca de #nterria, #duardo. La 1atalla por las ;edidas 'autelares. >ercera edicin.
#ditorial
ranzadi. %440, pp.D&* G DF*.
D&
La necesidad del proceso para o"tener la razn, no de"e convertirse en
un da$o para quien tiene la razn. #n esta ?poca de justicia masificada se ha
concluido uniformemente en que solo un amplio poder de medidas cautelares es
capaz de asegurar una tutela judicial efectiva cuando sin tales corre riesgo de
frustrarse la sentencia de fondo para una de las partes.
'omo se indic anteriormente, las medidas cautelares estn destinadas a
actuar en una situacin de necesidad en cuanto la tutela ordinaria se manifieste
como demasiado lenta, de manera que en vez de esperar a que madure el largo
proceso ordinario y otorgue la providencia definitiva, la medida cautelar entra
con carcter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el da$o temido
se produzca o se agrave durante aquella espera. #s decir, las medidas
cautelares entran en juego cuando en el trascurso de un proceso, el retardo de
este mismo, pueda producir alg!n da$o para cualesquiera de las partes, de esta
manera, las medidas cautelares en el contencioso administrativo, estn
destinadas a intervenir en las contiendas que surgen entre la administracin y
los administrados, "uscando prevenir o actuar de manera que ninguna de las
partes sufra un da$o en el trascurso del proceso.
#xisten unos principios "sicos en la proteccin cautelar en nuestro
contencioso administrativo. #stos principios adoptados por la administracin son
los que hacen que sea excepcional la estimacin de medidas cautelares en los
diferentes procesos contencioso administrativos. -eg!n 'anova /())+, p. %F03,
estos principios son los siguientes, los cuales pueden ser considerados como los
requisitos para que ocurra la estimacin de una medida cautelar6
H Las medidas cautelares tienen un carcter excepcional, por cuanto
de"e evaluarse si se incurren en danos irrepara"les o de difcil reparacin que la
decisin definitiva pudiera acarrear al administrado.
H Las medidas cautelares son de interpretacin restrictiva, ya que al
ser excepcionales, siempre han sido interpretadas de manera restrictiva,
limitando su operatividad. #sto ha trado como consecuencia que solo mediante
DF
la ley es posi"le la consagracin de figuras cautelares, que solo proceden
cuando la ley las prev?, contra los tipos y modalidades de actos en ella
contemplados, donde el principio ha sido la no interpretacin ni el uso de
analogas.
H Las medidas cautelares de"en estar contenidas en disposicin
expresa, esto viene dado por el carcter excepcional de dichas medidas por lo
que la procedencia de las mismas esta condicionado a casos extraordinarios o
especiales.
H Las medidas cautelares son de carcter potestativo para el juez,
esto significa que las medidas cautelares tienen un amplio margen de
discrecionalidad para el juez.
H Las medidas cautelares no pueden suponer un pronunciamiento
so"re el fondo del asunto, ya que ellas son accesorias al juicio principal y son
una incidencia dentro del proceso principal que tiene por o"jetivo garantizar la
eficacia de la sentencia definitiva. 'anova expresa que esta limitacin es
totalmente ilegal, ya que ninguna disposicin da pie para, por ese motivo, negar
una solicitud.
H Las medidas cautelares no pueden anticipar lo efectos del fallo
definitivo, lo cual esta ntimamente relacionado con el principio anterior, y se
argumenta normalmente que cuando se pretende una medida cautelar que
signifique realmente el anticipo de todos o algunos efectos del fallo que resuelva
el fondo del asunto, esta resultara improcedente por contradecir el principio
seg!n el cual no es posi"le emitir opiniones que correspondan con la sentencia
definitiva.
H Las medidas cautelares no pueden afectar el inter?s general.
H Las medidas cautelares de"en ser solicitadas expresamente por la
parte, lo que impide que el tri"unal proceda a declararlas de oficio.
D0
H Las medidas cautelares proceden solo cuando se demuestren
circunstancias extraordinarias. -e exige, que el solicitante en forma detallada
argumente la manera en que la sentencia definitiva del recurso principal no
tendr toda su eficacia.
Ba para el estudio estadstico realizado por 'anova en el %44F,
ciertamente, 5parecieran ha"erse visto reforzados esos principios o "ases
tradicionales que han regulado el 'ontencioso dministrativo y que, sin duda,
limitan enormemente la efectividad de la tutela judicial que se presta a los
particulares. pesar de las crticas profundas que la doctrina extranjera y
venezolana vienen haciendo continuamente en contra de ellas, ahora, ms que
nunca, el 'ontencioso dministrativo en 2enezuela exhi"e todas sus
deficiencias7 /p.F+3
,os a$os despu?s, 'anova vuelve al anlisis de las estadsticas de la
-ala PolticoHdministrativa del >ri"unal -upremo de Custicia y llega a la
conclusin de que, sigue siendo palpa"le /quiz ms grave a!n3 que los
tri"unales contencioso administrativos /o, al menos, su mxima instancia3 no
act!an imparcialmente como garantes de los derechos de los particulares en los
procesos judiciales, sino de un modo en verdad inquietante, por lo
condescendientes que resultan respecto de la actuacin contraria a ,erecho de
la dministracin P!"lica y sus funcionarios. -eg!n este autor no hay ninguna
duda de que no se trata tampoco de un pro"lema de conceptos o de principios, y
mucho menos de legislacin, sino de otro asunto, ms trascendenteF.
La medidas cautelares en el contencioso administrativo son varias, estas
son, la medida de suspensin de efectos de los actos administrativos donde esta
comprende los siguiente6 la suspensin de efectos de pleno derecho de los
actos tri"utarios, la admisin de la suspensin de efectos de actos
administrativos negativos, la suspensin de efectos de actos administrativos
dictados en funcin jurisdiccional, la suspensin de efectos de los actos
F 'anova, ntonio. La .ealidad del 'ontencioso dministrativo 2enezolano. #diciones
I=A#,
%44).
D*
administrativos consecuenciales y la suspensin de efectos de actos
so"revenidos o reeditados / la ejecucin de sentencias de suspensin de
efectos3. dems esta el amparo constitucional conjunto y las medidas
innominadas que se encuentran en el rt F+F del 'P' y siguientes.
-us requisitos son comunes a todas ellas, estos son, el periculum in mora y
la presuncin de "uen derecho.0 continuacin, analizaremos cada una6