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Revista Virtual Razn Pblica, http://www.razonpublica.

com, 20 de Enero de 2013


Poltica de drogas en Estados Unidos: ms all de la
doble moral
Marcela Anzola*
Francisco Thoumi**
La despenalizacin de la marihuana en Colorado y en Washington
Estado versus Estados
En las pasadas elecciones de Estados Unidos no solo se reeligi el primer
presidente de origen afro-americano, demcrata, y muy controvertido por su
manejo de la economa, sino que se aprobaron varios referendos polmicos: el
matrimonio gay en los Estados de Maine y Maryland, y la descriminalizacin de la
marihuana para usos recreativos en Colorado y Washington.

La marihuana: plantea dudas sobre la poltica exterior de Estados Unidos en
materia de drogas y suscita preguntas sobre el derecho internacional en
relacin con la Constitucin norteamericana.
Foto: blog.al.com
El tema de la marihuana es muy interesante, y no solo por las dudas que plantea
sobre la poltica exterior de Estados Unidos en materia de drogas, sino adems
por las preguntas que suscita sobre el derecho internacional en relacin con la
Constitucin norteamericana.
En efecto, la estructura del sistema poltico en Estados Unidos ha llevado a que la
aplicacin de los tratados internacionales, as como la ejecucin de las polticas
internas (federales y estatales) se vean afectados por la superposicin de
poderes, tanto horizontales divisin de poderes- como verticales federal
versus estatal -, de modo tal que la toma de decisiones es un proceso complejo y
a menudo polmico.
De conformidad con la ley federal (Controlled Substances Act CSA- de 1970,
Lista 1), el uso, la venta o posesin de marihuana son ilegales en Estados
Unidos. El principal objetivo de esta ley es cumplir con las obligaciones
adquiridas por el pas al firmar la Convencin nica sobre Estupefacientes 1961 y
la Convencin sobre Substancias Psicotrpicas de 1971[1].
No obstante lo anterior varios Estados han aprobado leyes que permiten el uso de
la marihuana para usos mdicos, as:

Leyes estatales sobre marihuana para usos mdicos
Estado/Territorio
Fecha de
aprobacin
Leyes /Iniciativas
Alaska 1998
Measure 8 (1998); SB
94 (1999);Statute Title 17, Chapter
37
Arizona 2010
Proposition 203 (2010)
California 1996
Proposition 215 (1996);SB
420 (2003)
Colorado 2000
Amendment 20 (2000)
Connecticut 2012
HB 5389
Delaware 2011
SB 17 (2011)
Hawaii 2000
SB 862 (2000)
Maine 1999
Question 2 (1999); LD
611 (2002);Question 5 (2009); LD
1811 (2010);LD 1296 (2011)
Maryland* 2003
HB 702 (2003); SB 308 (2011)
Massachusetts 2012
Question 3 (2012)
Michigan 2008
Proposal 1 (2008)
Montana 2004
Initiative 148 (2004); SB
423 (2011); IR-124 (2012)
Nevada 2000
Question 9 (2000); NRS
453A; NAC 453A
New Jersey 2010
SB 119 (2009)
New Mexico 2007
SB 523 (2007)
Oregon 1998
Oregon Medical Marijuana
Act (1998); SB 161 (2007)
Rhode Island 2007
SB 791 (2007); SB 185 (2009)
Vermont 2004
SB 76 (2004); SB 7 (2007); SB
17 (2011)
Washington 1998
Initiative 692 (1998); SB
5798 (2010); SB 5073 (2011)
Washington, DC 2010
Initiative 59 (1998); LR 720 (2010)
Fuente: Office of National Drug Control Policies [2]
* La ley de Maryland permite utilizar como defensa ante una corte el uso mdico,
sin embargo la posesin de ms de una onza de marihuana y el consumo pblico
por razones mdicas es todava ilegal.
Argumento discutible
Lo anterior ha planteado problemas jurdicos porque se trata de una clara violacin
de las leyes federales, y as lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, como
ocurri en el caso Gonzales v. Raich (2005) cuando ese tribunal examin una ley
de California que permite la marihuana para usos mdicos y lleg a la conclusin
de que violaba las normas federales.

El caso Gonzales v. Raich (2005) Corte Suprema examin una ley de California que
permite la marihuana para usos mdicos y lleg a la conclusin de que violaba las
normas federales.
Foto: web.law.duke.edu
El caso, sin embargo no es tan simple, en la medida que toc puntos
problemticos del sistema constitucional. Estados Unidos tiene un rgimen federal
donde los poderes se encuentran divididos entre los Estados y el gobierno central.
Los gobiernos estatales pueden actuar en cualquier mbito a menos que exista
restriccin o prohibicin expresa para ello; segn la Dcima Enmienda a la
Constitucin, "Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitucin,
ni prohibidos por ella a los estados, estn reservados a los estados o al
pueblo". El gobierno federal, por el contrario, solo puede legislar en las materias
donde exista una delegacin expresa de carcter constitucional (poderes
enumerados).
Lo anterior ha dado pie a que, a falta de un poder expreso, el gobierno federal
acuda en muchos casos a la clusula de comercio que le permite regular el
comercio interestatal para justificar medidas de carcter policivo o para adoptar
polticas de carcter ms general. Y as ocurri en el caso Gonzales v. Raich.
Aparentemente, la Corte Suprema, al no encontrar una norma constitucional
expresa que justifique la existencia de normas federales que prohben la posesin
y el uso de marihuana, opt por aplicar la clusula de comercio acudiendo a una
interpretacin extensa del trmino comercio, lo que ha sido objeto de crticas.
-En primer lugar, la Corte expres que las actividades reguladas por el estatuto
federal (CSA) son esencialmente econmicas, y defini el trmino econmico de
manera muy simple, apelando al Diccionario Webster (3 edicin): the production,
distribution, and consumption of commodities. Puesto que la CSA es un estatuto
que regula la produccin, distribucin y consumo de productos, el prohibir su
produccin o uso es un medio racional (y comnmente utilizado) para regular el
comercio de ese producto. Tales prohibiciones, continua la Corte, incluyen
decisiones especficas como la que obliga a sacar de un mercado una droga
cuando esta no cumple con los requisitos o con decisiones como la consagrada en
la lista I de la CSA.
-En segundo lugar, la Corte sostiene que permitir la produccin y el uso en un
Estado puede afectar el mercado de otros Estados, pues el producto es
susceptible de trasladarse de uno a otro. En consecuencia, la regulacin de la
produccin y uso de marihuana para usos mdicos de California cae dentro de la
rbita de la clusula de comercio interestatal y por consiguiente contraviene la
regulacin federal.
La debilidad de estos razonamientos ha limitado sus alcances prcticos. Pese a
que la Corte consider que las normas de California violaban la ley federal, se ha
dado por sentado que esta decisin no afecta las leyes estatales que permiten la
marihuana para usos mdicos, de suerte que en este y en otros 19 Estados que
sealamos arriba este uso de la droga es permitido.
A lo anterior se suma el hecho de que en 2009 el Fiscal General Eric Holder
declar que no era una prioridad el usar recursos federales para perseguir
pacientes con graves enfermedades o a las personas encargadas de su cuidado,
que estuvieran cumpliendo con las normas estatales sobre marihuana
medicinal[3].
As pues, ni los gobiernos estatales ni el gobierno federal persiguen hoy a los
usuarios de marihuana que aleguen motivos mdicos.

El gobierno federal, por el contrario, solo puede legislar en las materias donde exista
una delegacin expresa de carcter constitucional (poderes enumerados).
Foto: Pete Souza
Es interesante anotar, que en ningn caso la Corte bas su razonamiento en la
necesidad de cumplir con las obligaciones internacionales adquiridas al haber
firmado las Convenciones de la ONU, lo cual le hubiera abierto la posibilidad de
alegar la supremaca de las normas federales sobre las estatales (preemption
clause), de conformidad con el Artculo VI, Seccin 2, de la Constitucin que
establece que:
Esta Constitucin, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a
ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los
Estados Unidos, sern la suprema ley del pas y los jueces de cada Estado
estarn obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se
encuentre en la Constitucin o las leyes de cualquier Estado.
Esto se explica quizs por la tradicional reticencia que existe en los Estados
Unidos a aceptar la supremaca del derecho internacional sobre el derecho
nacional, a pesar de que la Constitucin haga mencin expresa de los tratados
internacionales. Desde 1957 cuando se decidi el caso Reid v. Covert (354 U.S.
1) la Corte ha sostenido con diferentes matices que la Constitucin prevalece
sobre los tratados internacionales. Tan es as que en otro caso en el 2006 [4], al
examinar el uso de la Ayahuasca o Yag el cual contiene dimetiltriptamina (DMT),
un componente qumico que se encuentra incluido en la lista I de la Convencin
sobre Substancias Psicotrpicas [5], as como en la respectiva lista de la CSA, la
Corte concluy que por tratarse de un uso ritual y religioso, la libertad
religiosa prevaleca sobre cualquier otra consideracin.
En este contexto, no parece probable que los recientes referendos que aprueban
la marihuana para usos recreativos en Colorado y Washington vayan a ser objeto
de un cuestionamiento constitucional, as se encuentren en clara contradiccin con
las normas federales. El problema radica en que para argumentar la prevalencia
de las normas federales estas deben hacer parte de las competencias especficas
del gobierno federal, lo cual no es claro en este caso, a menos que se acuda al
argumento de la necesidad de cumplir con las obligaciones internacionales, lo que
como ya se seal, no ha sido de muy buen recibo tanto por la Corte Suprema
como por la opinin pblica.
Otra conclusin de los desarrollos recientes resalta un hecho poco reconocido y
menos aceptado: el Estado central americano es un estado dbil. Hasta cierto
punto la Unin Americana es como la Unin Europea, pero con un Estado central
con menos poderes, excepto en lo que toca a la poltica macroeconmica y a la
poltica internacional cuando se trata de perseguir los intereses particulares de los
Estados Unidos.
Esto se ha expresado recientemente en decisiones muy contradictorias dentro del
gobierno federal. Por ejemplo, mientras el Presidente ordenaba a su Secretario de
Justicia no hacer nada con respecto a la legalizacin de la marihuana en Colorado
y el estado de Washington, simultneamente el Departamento de Estado vot en
las Naciones Unidas en contra del reingreso de Bolivia a la Convencin nica, ya
que sta se reservaba el derecho de los indgenas a mascar coca, argumentando
que se trataba de una prctica ancestral.
Las implicaciones que esta situacin tiene en el mbito internacional, sin embargo,
son bastante graves, si se tiene en cuenta que Estados Unidos ha sido uno de los
principales impulsores del rgimen internacional y que ha liderado desde 1971 una
guerra contra las drogas. La incapacidad para aplicar las normas federales en el
mbito interno lo colocan no solo en un incumplimiento de sus obligaciones
internacionales, sino que adicionalmente le resta autoridad para implementar y
exigir la implementacin internacional de las polticas antidrogas.
*Abogada de la Universidad Externado de Colombia, LL.M. Universidad de
Heidelberg, Lic.oec.int Universidad de Konstanz, se desempea como
consultora en las reas de comercio internacional, inversin extranjera y
corrupcin.