FACULDADE DE DIREITO

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

ANDR FREDERICO DE SENA HORTA










O PROSPECTIVE OVERRULING:
A convergncia de sistemas, o Direito brasileiro e a modulao dos
efeitos temporais das decises















BELO HORIZONTE
2014


ANDR FREDERICO DE SENA HORTA











O PROSPECTIVE OVERRULING:
A convergncia de sistemas, o Direito brasileiro e a modulao dos
efeitos temporais das decises



Trabalho apresentado ao curso de
graduao da Universidade Federal de
Minas Gerais como requisito parcial para
a obteno do grau de bacharel em
Direito, sob a orientao do Professor
Doutor Dierle Jos Coelho Nunes.










BELO HORIZONTE
2014


ANDR FREDERICO DE SENA HORTA



O PROSPECTIVE OVERRULING:
A convergncia de sistemas, o Direito brasileiro e a modulao dos
efeitos temporais das decises


Monografia apresentada e aprovada junto ao curso de graduao em Direito pela
Universidade Federal de Minas Gerais visando obteno do grau de bacharel em Direito.

Belo Horizonte, de de 2014




Professor Doutor Dierle Jos Coelho Nunes (Orientador)
Universidade Federal de Minas Gerais



Professor
Universidade Federal de Minas Gerais



Professor
Universidade Federal de Minas Gerais




































Dedico este trabalho minha av Nair Fontes Frederico e
ao meu av Jos Frederico Sobrinho, in memoriam.




RESUMO


O Brasil, tradicionalmente vinculado ao sistema de civil law, tem experimentado um
movimento de convergncia com o sistema de common law, em razo das reformas
processuais ocorridas a partir da dcada de 1990, que conferiram maior importncia s
decises judicias, especialmente s proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior
Tribunal de Justia. Contudo, nota-se que o discurso subjacente a essas reformas no se
compatibiliza com o modelo constitucional de processo, pois visam promover to somente
uma eficcia quantitativa e a celeridade processual, muitas vezes em inobservncia a direitos
e garantias processuais fundamentais. Tambm notvel uma utilizao das decises judiciais
como se constitussem precedentes em sentido tcnico, mas ainda h muito o que se aprender
com a tradio de common law para o adequado uso das decises como fonte do Direito e
como especial caso da argumentao jurdica. A crescente fora que as decises judiciais
assumem em nosso contexto coloca em evidncia a funo dos tribunais como colaboradores
na criao e no desenvolvimento do Direito, cujas exigncias de legitimidade constitucional
envolvem o respeito estabilidade das situaes subjetivas e uma relativa previsibilidade que
o jurisdicionado deve ter em relao s normas jurdicas que afetam a sua vida. Entretanto,
no se pode ignorar que o Direito deve acompanhar as transformaes pelas quais a sociedade
passa em seus mais diversos aspectos, razo pela qual o seu engessamento a troco de uma
segurana jurdica cega no satisfaz essa necessidade de adaptao. Em determinadas
situaes, ambos os imperativos a estabilidade e a previsibilidade, de um lado; a
adaptabilidade, de outro entram em choque, e h momentos em a promoo da mudana do
Direito pela via jurisprudencial afeta de modo to crtico a segurana jurdica que constitui em
si uma violao grave aos direitos e garantias fundamentais. Neste contexto, as cortes norte-
americanas desenvolveram o prospective overruling, e, no Direito brasileiro, o enunciado
normativo do art. 27 da Lei n 9.868/99 permite a modulao dos efeitos temporais das
decises, como formas de ponderao entre a segurana jurdica e a adaptabilidade do Direito.
Ambas as tcnicas, embora semelhantes, no se equivalem, e a literalidade do mencionado
dispositivo legal por demais restritiva, prejudicando a realizao daquela ponderao em
muitas situaes. O que se procurar demonstrar que, apesar de sua redao, o art. 27 da Lei
n 9.868/99 permite a aplicao, no Brasil, do prospective overruling, tcnica com maior
vocao para promover, concomitantemente, a segurana jurdica e a mudana do Direito
judicial.


Palavras-chave: Modelo constitucional de processo; convergncia de sistemas; precedente;
prospective overruling; modulao dos efeitos temporais; segurana jurdica; mudana do
Direito.









ABSTRACT


Brazil, traditionally affiliated with the civil law system, has been experiencing a convergent
movement towards the common law, given procedural reforms made since 1990. Those
reforms have highlighted judicial decisions, especially from the superior courts. However,
there is an underlying discourse in those reforms which is not consistent with the
constitutional model of process, since it aims only a quantitative efficiency e procedure
celerity, even if contrary to fundamental procedure rights and ensurements. The usage of
those decisions is also notable as if they were precedents in technical sense, but there is still a
lot to learn with the common law tradition towards an adequate application of decisions as
sources of Law and as a special case of legal reasoning. The rising force that judicial
decisions assume in our context puts in evidence the courts role as actors in the creation and
development of Law, whose constitutional legitimacy requires the respect of subjective
situations and a relative previsibility that persons must have when legal norms that influence
their affairs are at stake. Still, it cannot be set aside that Law must follow changes that occur
in the society in its many aspects, reason why excessive rigidity at the cost of blind legal
certainty does not fulfill that need of change. In certain situations, both imperatives stability
and previsibility, on one side; adaptability on the other collide, and there are moments when
promoting legal change trough judicial power affects legal certainty in a way so critic that it
constitutes a severe violation of fundamental rights in itself. In this context, north-american
courts developed the prospective overruling, and, in Brazilian Law, there is a normative
enunciate that permits the modulation of the temporal effects of the decisions, as a way of
balancing legal certainty and adaptability. Both techniques, yet similar, are not the same, and
the literalness of the aforementioned prescription is too restrictive, harming the perfectioness
of that balancing in many situations. It will be demonstrated that, despite the text, the clause
from article 27 contained in the statute n 9.868/99 permits the application, in Brazil, of the
prospective overruling, a technique with great vocation to the promotion of legal certainty and
change of judicial Law at the same time.


Keywords: fair process; constitutional model; systems convergence; precedent; prospective
overruling; temporal effects modulation; legal certainty; legal change.













SUMRIO

INTRODUO ..................................................................................................................... 07

1 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO, O PRINCPIO DA SEGURANA
JURDICA E O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO ............................... 11
1.1 O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO ................................................... 18
2 A CONVERGNCIA DE SISTEMAS E O PRECEDENTE JUDICIAL
.................................................................................................................................................. 23
2.1 O PRECEDENTE: ESSNCIA, RATIO DECIDENDI, (IN)SEGURANA JURDICA
.................................................................................................................................................. 34
2.2.1 O precedente no Reino Unido ........................................................................................ 48
2.2.2 O precedente nos Estados Unidos da Amrica .............................................................. 51
2.2.3 O precedente no Brasil .................................................................................................. 55
2.2.3.1 Breve excurso histrico: o Brasil colonial e o Imprio ............................................... 56
2.2.3.2 O neoliberalismo e as reformas processuais por uma eficincia quantitativa ............. 59
2.2.3.3 O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro ............................................. 84

3 O PROSPECTIVE OVERRULING ................................................................................ 99
3.1 O OVERRULING ............................................................................................................ 100
3.2 O PROSPECTIVE OVERRULING A PROSPECTIVITY DO DIREITO NORTE-
AMERICANO ...................................................................................................................... 106
3.2.1 O Direito brasileiro: a modulao dos efeitos temporais das decises e o prospective
overruling .............................................................................................................................. 117
3.2.1.1 O artigo 27 da Lei n 9.868/99 .................................................................................. 118
3.2.1.2 O prospective overruling no Direito brasileiro ......................................................... 124

CONCLUSES ................................................................................................................... 135

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................................. 138



7


INTRODUO

No Brasil, pas tradicionalmente vinculado ao sistema de civil law, a fora
normativa das decises judiciais constitui, principalmente nas ltimas duas dcadas, tema de
destaque no cenrio jurdico ptrio, o que pode ser encarado como um processo de
aproximao ao sistema de common law:

Existem inmeros estudos nos ltimos anos que mostram essa tendncia de
juno das tradies j no sculo XX: na experincia continental europeia
tornou-se evidente a concesso de maior espao ao direito jurisprudencial, e,
em sentido inverso, uma orgia legislativa que ofertam formas legais s regras
do common law clssico. E ns brasileiros no ficamos avessos a este
fenmeno.
1


No incomum, tambm, a relativa identidade de problemas e de solues
jurdicas encontradas em tradies jurdicas distintas, criando o espao apropriado para a
importao de tcnicas elaboradas no seio de determinada cultura jurdica e que podem servir
a outra, principalmente quando o foco do jurista se concentra nos problemas surgidos pela
aplicao do direito.
2

E uma das questes mais problematizadas no direito a relativa mudana da
jurisprudncia, por fora de alterao da situao normativa, principalmente em sede
constitucional, dadas as repercusses na esfera dos direitos fundamentais situao esta que
gera os mais diversos desafios.
O que se tem , independentemente do acerto de uma nova orientao, a
necessidade de o tribunal expressamente se referir ao fato de que, por concorrerem
determinadas circunstncias, revela-se adequada a mudana de entendimento anteriormente
consolidado, no podendo simplesmente ignorar a existncia da interpretao passada, como
se ele, tribunal, houvesse sempre aplicado o direito conforme a nova orientao (a qual, sem
dvida, repercute no plano dos direitos materiais dos jurisdicionados).
No Direito norte-americano, foi desenvolvida a tcnica do prospective overruling.
Ao mesmo tempo em que novas situaes jurdicas exigem que o direito se adapte a essas
situaes, no se pode perder de vista a premente necessidade de se garantir a estabilidade do

1
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Breves
consideraes da politizao do judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro: Anlise da
convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria. In Revista de
Processo, Ano 35, n 189, Revista dos Tribunais: So Paulo, nov/2010, , p. 40-41.
2
BUSTAMANTE, Thomas Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao de regras
jurisprudenciais. Editora Noeses: So Paulo, 2012, p. 94.
8


Direito e de proteger a confiana do jurisdicionado, mormente porque alteraes na
aplicabilidade das normas jurdicas repercutem nas relaes subjetivas.
A ponderao entre um lado e outro da questo traduz a ideia central do
prospective overruling, o qual carrega em si a capacidade de proteger a confiana do
jurisdicionado uma vez que pressupe uma slida formao dos precedentes e da
jurisprudncia e o respeito que lhes deve ser atribudo ao mesmo tempo em que permite a
adaptao do direito realidade social, poltica, econmica e jurdica de determinado pas.
Essa ponderao constitui uma dificuldade no apenas brasileira, mas de todos os
Estados constitucionais contemporneos
3
, justificando um estudo comparatista para que
melhor possamos compreender as possibilidades e a necessidade da tcnica do prospective
overruling no cenrio jurdico ptrio.
Em nosso Direito, no h previso expressa do prospective overruling, tcnica
que no pode ser confundida com a denominada modulao dos efeitos temporais, nos termos
do enunciado normativo previsto no art. 27 da Lei n 9.868/99, porque mbito de aplicao
daquela tcnica muito mais amplo.
Contudo, em se tratando de aplicao do Direito, a insegurana jurdica pode se
configurar no apenas pela declarao de inconstitucionalidade, estendendo-se tambm a
reviravoltas jurisprudenciais mesmo em sede infraconstitucional e casos de primeira
impresso, quando o Direito judicial desempenha mais intensamente uma funo de criao
jurdica.
A partir do art. 27 da Lei n 9.868/99, acreditamos ser possvel estabelecer no
Direito ptrio a base normativa para a aplicao do prospective overruling, tanto pelo STF
que j extrapola o sentido literal do art. 27 da Lei n 9.868/99 como pelo STJ e pelos
Tribunais estaduais e federais, mais resistentes a esse sentido mais amplo que propomos ao
dispositivo citado.
Sentimos a necessidade de registrar a dificuldade de desenvolver o tema tendo em
vista o contexto brasileiro, carente de uma doutrina consolidada do precedente. Mais
importante, a disperso de entendimentos jurisprudenciais dificulta o estudo de uma tcnica
cujo pressuposto justamente a estabilidade de aplicao do direito e a necessidade de sua
adaptao a novos contextos.

3
Neste sentido, confira-se: Apesar de hoje a tcnica do prospective overruling ser uma prtica considerada
inovadora fora dos Estados Unidos [onde conhecida sua utilizao sistemtica por sua Suprema Corte], os
problemas gerados pela retroatividade das decises derrogatrias de precedentes judiciais tendem a se repetir em
praticamente todos os sistemas jurdicos contemporneos. BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 415.
9


Sobre essa segunda dificuldade, MAURCIO RAMIRES
4
chama a ateno para
alguns perigos que colocam em risco uma slida formao de precedentes e jurisprudncia: o
encobrimento do caso presente no enunciado vago do caso precedente; a objetivizao
metafsica dos conceitos jurdicos; a arbitrariedade judicial
5
na escolha no fundamentada de
um precedente isolado ao invs de outro que diga o seu oposto; e a desonerao que muitos
juzos inferiores se concedem na tarefa interpretativa, pois variam o seu entendimento de
acordo com o decidido nas instncias superiores, sem o esforo de atriburem sentido ao texto
normativo.
Apesar das dificuldades que merecem estudos especficos, embora sejam
abordadas em determinados tpicos do trabalho , acreditamos na possibilidade de
desenvolvimento do tema desta monografia. Isto porque, embora o Direito brasileiro seja
carecedor de um tratamento mais aprofundado a respeito da formao idnea dos precedentes
e da jurisprudncia, a sua aplicao j revelou a existncia das mesmas dificuldades para as
quais o prospective overruling foi elaborado no Direito norte-americano, motivo pelo qual um
estudo acerca da eficcia temporal das decises judiciais se impe.
O nosso marco terico constitui-se da teoria desenvolvida por DIERLE NUNES, que
defende a implementao, pela via do contraditrio, de uma viso comparticipativa e
policntrica do processo, de modo a redimensiona-lo constitucionalmente e guind-lo a seu
real papel de garantidor de um debate pblico e dos direitos fundamentais.
6
Esta perspectiva
a que mais se adequa ao nosso Estado Democrtico de Direito, fornecendo subsdios para
uma tutela jurisdicional que se afaste no modelo neoliberal, que tem ganhado fora com as
recentes reformas processuais.
Tambm partimos dos estudos empreendidos por THOMAS BUSTAMANTE, que
desenvolveu uma teoria normativa do precedente, como um caso especial da argumentao
jurdica.
7
As decises judiciais desempenham funes cada vez mais importantes no cenrio
jurdico ptrio, e acreditamos que a teoria desenvolvida pelo autor se compatibiliza com o
modelo constitucional de processo.

4
RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Livraria do Advogado: Porto
Alegre, 2010, p. 31-32.
5
Esta questo da arbitrariedade judicial na invocao de precedentes extremamente preocupante. Combina-se a
mitificao dos julgados como se lei fossem (de carter geral, portanto) com a pluralidade de entendimentos,
adaptveis a todas as necessidades e dos quais so destacados aqueles que interessam, e omitidos os em sentido
contrrio, conforme a ordem do dia. RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito
brasileiro, op. cit., p. 45.
6
NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica das reformas
processuais. Juru: Curitiba, 2009, p. 260.
7
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 544.
10


Nossa pesquisa se prope pertencer linha jurdico-doutrinria, trabalhando
aspectos conceituais e ideolgicos. Foram feitas pesquisas na doutrina nacional e estrangeira,
com enfoque no Direito norte-americano, onde foi criado o prospective overruling, assim
como na jurisprudncia de nossos tribunais sobre a aplicao desta tcnica.
No captulo 1, analisaremos a evoluo dos paradigmas modernos de Estado,
demonstrando a relao entre constitucionalismo e democracia. Destacamos um dos
princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, qual seja, o princpio da segurana
jurdica, que desempenha funo da mais alta relevncia quando da aplicao do prospective
overruling. Ao final do captulo, analisaremos o modelo constitucional de processo, a fim de
estabelecermos as bases sobre as quais o precedente e as decises judiciais devem ser
construdos.
No captulo 2, estudaremos o movimento de convergncia entre os sistemas de
common law e de civil law, demonstrando que o Brasil no escapou a esta tendncia, embora
se tenha muito o que aprender com a literatura estrangeira. Tambm ser colocado em pauta o
conceito de precedente, as suas funes e como foi concebido e desenvolvido na Inglaterra e
nos Estados Unidos. Ao final, analisaremos qual o papel das decises judiciais no
ordenamento jurdico ptrio, tanto em sede constitucional como infraconstitucional.
No captulo 3, nos focaremos no prospective overruling, desenvolvendo as suas
noes fundamentais que dependem dos temas desenvolvidos nos captulos anteriores ,
bem como no art. 27 da Lei n 9.868/99, que prev a modulao dos efeitos temporais das
decises que declaram a inconstitucionalidade de atos ou de leis.
Ao final, testaremos a nossa hiptese: a norma correspondente ao enunciado
normativo do artigo citado no se resume literalidade de seu texto, o qual pode servir de
base normativa para a aplicao do prospective overruling no Brasil, como exigncia do
princpio da segurana jurdica, da racionalidade das decises jurisdicionais e da necessidade
de o Direito se modificar, sem que isso coloque em risco a estabilidade das situaes
subjetivas.







11


1 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O PRINCPIO DA SEGURANA
JURDICA

O marco inicial do constitucionalismo moderno coincide com a promulgao das
Constituies dos Estados Unidos da Amrica
8
(1787, com a Independncia das 13 colnias)
e da Frana (1791, decorrncia da Revoluo Francesa
9
), apresentando duas caractersticas
bastante definidas: a organizao do Estado, com a limitao do poder estatal, e a previso de
direitos e garantias fundamentais.
O paradigma liberalista, influenciado pelo iluminismo, conduziu configurao
do Direito como fruto da razo e da humanizao, sendo notvel, poca, a publicao de
diversas declaraes dos direitos, especialmente na Inglaterra
10
, nos Estados Unidos
11
e na
Frana
12
.

8
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da
Constituio brasileira. 2 edio, Renovar: Rio de Janeiro, 1993, p. 53.
9
No se pode deixar de registrar, porm, uma notvel distino entre os EUA e a Frana: enquanto aquele pas
reconhecia, desde o princpio, a fora normativa da Constituio (tanto que, poucos anos aps a promulgao
de sua Constituio, em 1803, j se realizava controle constitucional difuso), este ltimo sustentava a primazia
da lei, em razo da sobrevalorizao que se deu ao Legislativo, em contraposio reduo substancial sofrida
pelo Judicirio.
10
Na Inglaterra, h antecedentes histricos de cartas e estatutos assecuratrios dos direitos fundamentais: a) a
Magna Carta (1215-1225), que, embora tenha ntido carter feudal, no exclui o fato de que se tornou smbolo
das liberdades pblicas, nela consubstanciando-se o esquema bsico do direito constitucional ingls, dela se
extraindo, por meio da hermenutica, os fundamentos da ordem jurdica democrtica inglesa; b) a petition of
rights (1628), que mais reforou o que j constava da Magna Carta, frequentemente desrespeitada pela
Monarquia, do que realmente inovou; c) o Habeas Act (1679), que fomentou as reivindicaes de liberdade e
suprimiu as prises arbitrrias, constituindo a mais slida garantia de liberdade individual; d) Bill of Rights
(1688), fruto da Revoluo Gloriosa, pela qual se firmou a supremacia do Parlamento e se limitou os poderes
reais declarao de direitos submetida e aceita aos monarcas que foram institudos no Poder (Guilherme III e
Maria II), surgindo, a partir de ento, a monarquia constitucional, submetida soberania popular. SILVA, Jos
Afonso. Direito Constitucional Positivo. 6 edio, Revista dos Tribunais: So Paulo, 1990, p. 136-137.
11
A Declarao de Virgnia (1776), uma das treze colnias inglesas na Amrica, constituiu a primeira declarao
dos direitos, no sentido moderno, sendo anterior Declarao de Independncia dos EUA (1787), e foi fruto da
influncia da filosofia de Locke, Rousseau e Montesquieu. Em sntese, declarava a igualdade e independncia
natural do ser humano; a investidura do poder no povo, sendo que os magistrados seriam seus depositrios e
servos; a necessidade de o governo ser institudo para o comum benefcio, a proteo e segurana do povo; a
ausncia de privilgios; a separao dos poderes; o sufrgio universal; a vedao de uma srie de abusos no
processo penal; a liberdade de imprensa; e a liberdade de conscincia. Ao contrrio dos textos ingleses, a
preocupao da Declarao de Virgnia, alm de limitar o poder estatal, estruturou um governo democrtico.
Posteriormente, a Declarao de Independncia dos EUA, tambm influenciada pelo Iluminismo, no continha,
desde o princpio, uma Carta de Direitos, a qual foi introduzida por meio das primeiras treze emendas, aprovadas
em 1791, que asseguram os seguintes direitos de liberdade de culto, de religio, de imprensa, de reunio pacfica,
o direito de petio, a inviolabilidade da pessoa e de suas posses, o direito de defesa e a um julgamento de
acordo com o devido processo, o direito de propriedade, a proibio da escravatura e servido involuntria, a
igualdade perante a lei, a proibio de leis retroativas, dentre muitos outros. SILVA, Jos Afonso. Op. cit., p.
137-140.
12
A Declarao dos Direito do Homem e do Cidado (1789), promulgada no mesmo contexto iluminista que
influenciou as demais declaraes, embora tenha contedo mais abstrato e universalizante, despontando trs
caractersticas fundamentais: o intelectualismo, o mundialismo e o individualismo. Os direitos do Homem seriam
os pr-sociais, concernentes ao homem independentemente de sua integrao a uma sociedade, focando-se na
12


A concepo liberal enfatizava, sobretudo, a submisso do imprio da lei, a
diviso dos Poderes e o enunciado de direitos e garantias individuais.
Entretanto, o abstencionismo do Estado liberal para com as necessidades sociais
foi responsvel por injustias, e a insuficincia das liberdades burguesas provocaram
inmeros movimentos sociais ainda ao final do sculo XIX e, principalmente, ao longo do
sculo XX.
O grande desafio era transformar o Estado de Direito em um Estado menos neutro
e formal e mais preocupado com a realizao dos direitos sociais sem, contudo, perder as
garantias conquistadas anteriormente. Surgiu, ento, o Estado Social de Direito
13
, e muitos
foram os pases que prometeram realizar o bem-estar social.
Entretanto, a ambiguidade do Estado Social patente, especialmente pelas
diversas possibilidades interpretativas do que seja social, que pode, por exemplo, fundamentar
doutrinas nazistas e fascistas. Alm disso, o que deve ser colocado em destaque no o
carter social do Estado, mas, sim, o carter social do Direito, e os fatos histricos parecem
ter deixado claro que esta distino vai alm de uma simples questo de ordem das palavras
no papel.
Em resumo, as liberdades e direitos fundamentais garantidos pelo liberalismo no
transcenderam, em grande medida, do plano abstrato e formal para o concreto; e o Estado
Social de Direito tambm no demonstrou ser capaz de assegurar a realizao de justia
social, nem de garantir autntica participao das pessoas na formao da vontade poltica.
Toma corpo, ento, o resultado dos movimentos pelo constitucionalismo e pela
democracia: o Estado Democrtico de Direito, o qual se funda na soberania popular e na
realizao dos direitos fundamentais individuais e sociais, podendo ser percebido como um
processo de efetiva incorporao de todo o povo nos mecanismos do controle das
decises.
14


liberdade, na propriedade e na segurana; os direito do Cidado, por sua vez, tm matiz poltica, tratam-se dos
direitos civis. SILVA. Jos Afonso. Op. cit., p. 140-141.
13
Neste contexto, h, tambm, declaraes dos direitos fundamentais, despontando a Declarao do Povo
Trabalhador e Explorado. De nada adiantava que as Declaraes passadas e as Constituies enunciassem as
liberdades do ser humano se no se conseguia implement-las em seu aspecto material. As concepes formais e
abstratas de liberdade foram duramente criticadas, sendo o Manifesto Comunista o mais importante documento
poltico neste sentido. No plano jurdico, podemos citar a Revoluo de 1848, com uma Constituio de curta
durao, o direito do trabalho, a Revoluo Mexicana (1917), que promulgou uma Declarao dos Direitos
Sociais, a Constituio de Weimar (1919) e a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (1918).
SILVA, Jos Afonso. Op. cit., p. 142-144.
14
SILVA, Jos Afonso. Op. cit., p. 105.
13


Qual , entretanto, a relao entre constitucionalismo
15
e democracia?
Poder-se-ia supor que o constitucionalismo moderno pretende limitar o poder, e a
democracia, depositar no povo o poder, suposio essa que embasaria a objeo segundo a
qual haveria um paradoxo entre ambos, como se a Constituio, necessariamente, submetesse
a minoria deciso da maioria, ou a maioria s normas estabelecidas por maiorias anteriores.
Entretanto, como esclarece DIOGO DE BACHA E SILVA, essa objeo s cogitada
tendo em conta que poderia haver um governo limitado sem democracia e uma democracia
sem governo limitado, e pensar que a Constituio comprometeria a democracia ao
vincular a deciso de uma maioria ao respeito de uma minoria decorre de uma m-
compreenso do conceito de democracia que deve ser superada.
16

De acordo com o citado autor:

A Constituio deve ser vista como constituidora de uma comunidade de
princpios e tambm [...] uma comunidade de pessoas que se reconhecem
reciprocamente como iguais em suas diferenas e livres no igual respeito e
considerao que devotam a si prprios enquanto titulares dessas
diferenas. A esperana depositada em um texto constitucional no elimina
a complexidade, mas sim a aumenta. Incumbe ao Direito a difcil tarefa da
aplicao dessas normas gerais e abstratas s situaes concretas da vida,
complexas e singulares.
17


A Constituio no deve, ento, ser encarada como um produto acabado e
completo, pois se encontra em perene reconstruo pela e para a sociedade, eminentemente
pluralista e cujos cidados se atribuem direitos e reconhecem-se reciprocamente em um
espao assegurador das liberdades individuais e polticas e da possibilidade de influncia no
projeto constitucional.
De tal forma, atualmente, no existe Constituio sem democracia, e a recproca
verdadeira, pois ambas se completam, e, luz dessa afirmao, pode-se inferir o princpio do
constitucionalismo, segundo o qual o Estado Democrtico de Direito se funda em uma

15
Termo que no pode ser lido como se retratasse um conceito histrico e determinado voltado para a elaborao
de uma Constituio, podendo-se referir, por exemplo, a uma forma especfica de se perceber a sociedade de
uma poca. Na Grcia Antiga, refletia a noo de politeia, como forma de contrabalancear oligarquia e
democracia; no feudalismo, a manuteno da ordem natural, a fim de impedir eventual tirania do rei; apenas no
contexto iluminista que se buscou, pelo argumento do constitucionalismo, transcrever os direitos fundamentais
declarados e a separao dos poderes para um documento. SILVA, Diogo Bacha e. Ativismo Judicial no controle
de constitucionalidade: a transcendncia dos motivos determinantes e a (i)legtima apropriao do discurso de
justificao pelo Supremo Tribunal Federal. Pouso Alegre/MG: FDSM, 2012, p. 76. Convm esclarecer que, no
contexto da monografia, o nosso ponto de partida o constitucionalismo moderno.
16
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 76.
17
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 77.
14


Constituio na qual se consubstanciam os diversos valores e aspiraes do povo, cuja
soberania limita e ao mesmo tempo legitima os Poderes do Estado.
18

Nesta linha de raciocnio, MENELICK DE CARVALHO NETTO e GUILHERME SCOTTI,
citando DWORKIN, esclarecem que Democracia e Constituio, longe de serem conceitos
antagnicos, se encontram e se ressignificam na concepo de democracia como parceria
poltica, pois no h espao pblico sem respeito aos direitos privados diferena, nem
direitos privados que no sejam, em si mesmos, destinados a preservar o respeito pblico s
diferenas individuais e coletivas na vida social.
19

Assim, no h Democracia sem a observncia aos limites constitucionais
vontade da maioria, caso contrrio se trataria de ditadura; do mesmo modo como no h
constitucionalismo sem legitimidade popular, quando haveria autoritarismo.
A mencionada parceria poltica reside, portanto, na noo de que, a despeito da
existncia de uma maioria representada por indivduos pertencentes a certa condio
socioeconmica, com determinado credo religioso, tonalidade de pele especfica, de um ou
outro gnero, tenham ou no a mesma orientao sexual , as pessoas, ainda assim, devem se
respeitar e reconhecer mutuamente, e esta reciprocidade que os direitos e garantias
fundamentais insculpidos na Constituio visam proteger.
No contexto do Estado Democrtico de Direito, destacamos um de seus muitos
princpios, pois o consideramos relevante para o propsito desta monografia e reputamos

18
SILVA, Jos Afonso. Op. cit., p. 108. Segundo HUMBERTO THEODORO JR., uma vez estabelecido o
mbito do Direito constitucional, inicialmente presente nas relaes entre os indivduos e o Estado e,
posteriormente, na esfera dos direitos fundamentais, extensveis a todos os ramos do Direito positivo, coube-lhe
(ao Direito constitucional) o papel unificador de todo o ordenamento jurdico, por meio das regras e princpios
emanados da Constituio. THEODORO JR., Humberto. O sistema jurdico positivo e o impacto da era das
reformas legislativas. In Estudos de Direito Constitucional: homenagem ao Prof. Ricardo Arnaldo Malheiros
Fiuza. Coord. De Adhemar Ferreira Maciel et al., Del Rey: Belo Horizonte, 2009, p. 418-419. Assim, certo que
as normas constitucionais incidem no apenas sobre o legislador ordinrio, que deve produzir leis de acordo com
o programa constitucional, como tambm no plano interpretativo, de forma a fazer do processo de extrao da
norma a partir do texto legal um processo hermenutico que se inicia e termina na prpria Constituio e no
contexto jurdico, social, econmico e poltico em que inserida; da, a afirmao de que o poder do povo
encarnado na Constituio que inaugura o Estado Democrtico de Direito contemporneo limita o Poder
Estatal, isto , tratam-se dos atos do Poder Pblico limitados por aquilo que est contido na Constituio.
Chamamos a ateno para o princpio da interpretao conforme a Constituio: ao recomendar nisso se
resume este princpio que os aplicadores da Constituio, em face de normas infraconstitucionais de mltiplos
significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de
inconstitucionalidade, esse cnone interpretativo ao mesmo tempo que valoriza o trabalho legislativo,
aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente
perigosos caso os juzes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos da legislatura. MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 2 ed. rev. e atual., Saraiva: So Paulo, 2008, p. 119.
19
CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a (in)certeza do direito:
a produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema de regras. Frum: Belo Horizonte, 2011,
98-99.
15


necessrio trabalh-lo desde logo: trata-se do princpio da segurana jurdica, garantidor das
posies subjetivas
20
, da estabilidade do Direito e da previsibilidade de sua aplicao.
primeira vista, como salienta CELSO DE MELLO, tal princpio no pode ser
radicado em nenhum dispositivo constitucional especfico embora componha a essncia do
prprio direito, notadamente de um Estado Democrtico de Direito, de tal sorte que faz parte
do sistema constitucional como um todo.
21

De acordo com RAFAEL DE OLIVEIRA COSTA, em dissertao de mestrado, a
segurana jurdica constitui linha mestra da prpria evoluo do ordenamento jurdico no
Estado Moderno
22
e caminha lado a lado com o princpio da legalidade
23
.
Trabalhando a ideia de que a segurana jurdica sempre esteve presente na
estrutura do Estado de Direito moderno, com enfoque no Estado Democrtico, HANS KELSEN
preleciona que a segurana jurdica constitui um dos fatores que conferem racionalidade
democracia e que se manifesta na tendncia em:

Estabelecer a ordem jurdica do Estado como um sistema de normas gerais
criadas, com essa finalidade, por um procedimento bem organizado. [...] H
uma franca necessidade de racionalizar o processo no qual o poder do Estado
se manifesta. esse o motivo pelo qual a legislao vista como a base das
outras funes do Estado. O ideal de legalidade desempenha papel decisivo:
admite-se que os atos individuais do Estado podem ser justificados por sua
conformidade com as normas gerais do Direito. A segurana jurdica, em vez
da justia absoluta, ocupa o primeiro plano da conscincia jurdica. [...] Uma
vez que uma democracia tem por exigncias a segurana jurdica, a
legalidade e o carter calculvel das funes do Estado, criam-se instituies
que tm por finalidade controlar essas funes, de modo que sua
legitimidade seja assegurada.
24


Atualmente, a noo de estrita legalidade deve ser repensada luz do aspecto
principiolgico do Direito, o qual composto por regras e princpios, estes possuindo,

20
bem verdade que, em face da insuficincia do princpio do direito adquirido para proteger tais situaes [as
posies pessoais contra as alteraes estatutrias, as revises ou at mesmo a supresso de institutos
jurdicos], a prpria ordem constitucional tem-se valido de uma ideia menos precisa e, por isso mesmo, mais
abrangente, que o princpio da segurana jurdica enquanto postulado do Estado de Direito. MENDES, Gilmar
Ferreira et al. Op. cit., p. 487.
21
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 edio, Malheiros Editores: So
Paulo, 2003, p. 112.
22
Segundo o autor, j no Estado Liberal, que estabelecia a certeza das relaes por meio do exerccio da estrita
legalidade, a segurana jurdica tornou-se pressuposto do Direito, e a filosofia da poca (Kant, Locke e
Rousseau) captou a superao do ius incertum, pois, a fim de obter a proteo propriedade privada, o
capitalismo necessitava de certeza, de legalidade e de previsibilidade em sua dinmica. COSTA, Rafael de
Oliveira. Segurana jurdica e hermenutica constitucional: horizontes jusfilosficos de previsibilidade das
decises judiciais. Belo Horizonte, 2009, 161 p., dissertao de mestrado, Faculdade de Direito da UFMG, p. 9-
14.
23
COSTA, Rafael de Oliveira. Op. cit., p. 24.
24
KELSEN, Hans. A democracia. 2 edio, Martins Fontes: So Paulo, 2000, p. 185-186.
16


tambm, fora normativa (carter de dever-ser), de onde se conclui que a segurana jurdica
no promovida com base to somente na estrita legalidade.
O trecho transcrito se justifica na medida em que destaca a importncia da
estabilidade do Direito composto por regras pr-estabelecidas como elemento-chave para
a ideia de uma ordem jurdica estatal, a qual no pode ficar merc da vontade de um
soberano. Isto no quer dizer que seja negada fora normativa aos princpios e a outras fontes
do Direito (tal como as decises judiciais, como ser visto no momento oportuno),
especialmente ao se levar em considerao o desenvolvimento da prpria ideia de Direito.
Mais do que a afirmao de uma estrita legalidade, o excerto transcrito revela a importncia
da existncia do Direito como algo dissociado da vontade de um soberano e com aptido para
promover a estabilidade e previsibilidade das relaes subjetivas.
Com estas breves consideraes, podemos dizer que, muito embora, como afirma
MELLO, o princpio da segurana jurdica no esteja, nestes termos, expresso na Constituio
brasileira (o art. 5, caput, menciona apenas segurana, embora a partir da j possamos traar
os seus primeiros contornos)
25
, isto no significa que ele no esteja presente em nosso
ordenamento jurdico.
Muito antes pelo contrrio, pois se trata de princpio que acompanha o Estado
Moderno desde o seu nascedouro, quando foram superados o absolutismo e o Antigo Regime,
em que a vontade e o poder do monarca eram ilimitados, no havendo qualquer estabilidade
nas relaes de subordinao com o poder estatal esta, alis, constituiu uma das principais
conquistas do iluminismo.
O papel, portanto, do princpio da segurana jurdica no pequeno, e CELSO DE
MELLO destacando a sua importncia afirma que, por fora do mencionado princpio,
cuida-se de evitar alteraes surpreendentes que instabilizem a situao dos administrados
e de minorar os efeitos traumticos que resultem de novas disposies jurdicas que
alcanariam situaes em curso.
26


25
Apesar dessa ausncia de previso expressa e independentemente da concluso a que se chega a respeito de o
princpio da segurana jurdica fundamentar o prprio Estado de Direito, pode-se elencar uma srie de
dispositivos constitucionais em que o mencionado princpio encontra-se implcito. A ttulo ilustrativo: o
princpio da legalidade, previsto no art. 5, II (na esfera individual, ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer
algo seno em virtude de lei, e, na esfera do Poder Pblico, este apenas pode agir em conformidade com a lei); a
proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, no art. 5, XXXVI; o princpio da
legalidade e da anterioridade, em matria penal, no art. 5, XXXIX; da irretroatividade da lei penal mais gravosa,
no art. 5, XL; entre outros, especialmente em matria tributria.
26
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, op. cit., p. 77.
17


No Relatrio da XV Mesa Redonda Internacional realizada em Aix-en-Provence,
em 1999, sobre o tema Constituio e Segurana Jurdica, MATHIEU BERTRAND
27
defendeu
que o princpio em questo pode ser analisado sob duas perspectivas: a primeira, da exigncia
de qualidade do direito; a segunda, da exigncia de previsibilidade do direito.
A partir de cada uma delas, a segurana se dividiria em subprincpios: na primeira
perspectiva, teramos os subprincpios da clareza, da acessibilidade, da eficcia e da
efetividade; na segunda, os subprincpios da no-retroatividade, da proteo aos direitos
adquiridos, da confiana legtima e da estabilidade das relaes contratuais.
Fechando este tpico, nos valemos dos ensinamentos de JOS AFONSO DA SILVA,
para quem uma importante condio da segurana jurdica est na relativa certeza que os
indivduos tm de que as relaes realizadas sob o imprio de uma norma devem perdurar
ainda quando tal norma seja substituda.
28

Ou seja, os efeitos produzidos por determinada norma com a consequente
criao de direitos subjetivos devem ser mantidos, mesmo na hiptese em que essa norma
perde eficcia, seja porque foi revogada, perdeu vigncia (termo final previamente
demarcado), ou, ainda, porque foi declarada inconstitucional este ponto em especfico ser
trabalhado no tpico sobre o prospective overruling e a modulao temporal dos efeitos das
decises.
A partir destas breves consideraes sobre as origens do constitucionalismo e do
Estado Democrtico de Direito, assim como de uma anlise, ainda que sinttica, do princpio
da segurana jurdica, acreditamos ter estabelecido as bases para as prximas etapas da
monografia.
A seguir, abordaremos o modelo constitucional de processo, cuja anlise se
justifica por duas razes: primeiro, porque, no Estado Democrtico de Direito, o processo
meio pelo qual atua a jurisdio e instrumento de efetivao dos direitos fundamentais
29

deve buscar sua legitimao na Constituio; segundo, porque a forma pela qual atua a
jurisdio na formao de precedentes, de jurisprudncia e, em um sentido mais amplo, na
aplicao do Direito deve ser logicamente organizada, e esta forma o processo.


27
Apud COSTA, Rafael de Oliveira.Op. cit., p. 24-25.
28
SILVA, Jos Afonso. Op. cit., 373.
29
O reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais no suficiente, desde que no vem
acompanhado de garantias que assegurem a efetividade do livre exerccio de tais direitos. As liberdades
adquirem maior valor, quando existem garantias que as tornam eficazes. O sistema de proteo dos direitos
fundamentais concretiza-se na sua viabilizao em sede jurisdicional. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira.
Processo Constitucional. In Revista Forense, vol. 337, 1997, p. 121.
18


1.1 O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO

Se for correto o entendimento esposado por AROLDO PLNIO GONALVES, a partir
de FAZZALARI, no sentido de que o processo o procedimento realizado em contraditrio em
direo formao do provimento final
30
, ento podemos afirmar que, no contexto de
aplicao do direito, o processo deve se afirmar como garantia de uma formao consolidada
de precedentes.
As possibilidades e o papel de uma teoria dos precedentes no contexto brasileiro
sero analisados em captulo prprio.
Entretanto, adianta-se que a cincia processual deve proporcionar ao
jurisdicionado o acesso a uma ordem jurdica constitucionalizada, e, se podemos aprender
algo com o common law, que o respeito s decises e precedentes fomenta determinados
princpios fundamentais e que, como se verifica a partir de vrios casos, a aderncia ao
precedente serve para fins tais como clareza, estabilidade e predictabilidade no direito (...),
eficincia (...), justia e imparcialidade.
31

Posto isto e retomando o caminho a ser seguido, a cincia processual moderna
deve partir do denominado modelo constitucional de processo, que inaugura uma viso
garantstica
32
dos direitos fundamentais, limitando a atuao daqueles que dele (do
processo) participam de forma equivocada e inaugurando uma hermenutica processual
condicionada Constituio e ideia de Estado de Democrtico de Direito.
Entretanto, a compreenso do modelo constitucional de processo exige um breve
excurso histrico sobre os paradigmas estatais modernos, agora com enfoque nas repercusses
destes paradigmas na forma com a qual a cincia processual se estrutura.

30
O processo, como procedimento realizado em contraditrio entre as partes, cumprir sua finalidade
garantindo a emanao de uma sentena participada, Os seus destinatrios j no precisam recear pelas
preferncias ideolgicas dos juzes, porque, participando do iter da formao do ato final, tero sua dignidade e
sua liberdade reconhecidas e podero compreender que um direito assegurado, uma condenao imposta, ou
um pretenso direito negado no em nome de quaisquer nomes, mas apenas em nome do Direito, construdo
pela prpria sociedade ou que tenha sua existncia por ela consentida. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica
processual e teoria do processo. AIDE Editora: Rio de Janeiro, 2001, p. 197.
31
Traduo livre de: Adherence to precedent reportedly serves such goals as clarity, stability, and predictability
in the law (Douglas [1949] 1979; Powell 1990; Rasmusen 1994; Stevens 1983), efficiency (Landes and Posner
1976; Stevens 1983), legitimacy (Knight and Epstein 1996; Powell 1990, 286-87; Stevens 1983, 2), and fairness
and impartiality (Freed 1996; Padden 1994). SPRIGGS, James; HANSFORD, Thomas. Explaining the
Overruling of the U.S. Supreme Court Precedent. Journal of Politics, vol. 63, n. 4, nov/2001, p. 1091-1092.
32
NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do Processo Contemporneo: por um processualismo constitucional
democrtico. In Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.
19


O primeiro grande paradigma da modernidade foi o Estado liberal-burgus,
33

influenciado pelos ideais iluministas e tipicamente alheio s questes sociais, pois o cidado
era visto como autossuficiente. Adotava-se o princpio da escritura, o processo era dominado
pelas partes e tinha longa durao, pois o juiz, passivo e mecnico, no tinha poder de
conduzi-lo, imperando o formalismo e o princpio dispositivo.
Segundo DIERLE NUNES
34
, os sistemas processuais liberais comumente eram
lastreados na igualdade formal dos cidados, pois no eram vislumbradas disparidades entre
eles, reduzindo-se o contraditrio mera bilateralidade de audincia, e a atuao do Judicirio
se limitava aplicao de regras (Escola da Exegese).
As consequncias nefastas do modelo liberal no demoraram a ser sentidas, pois,
ao se atribuir importncia demasiada ao princpio dispositivo, premiava-se a esperteza da
parte mais hbil, que foi comparado a um jogo ou uma guerra entre quem tinha o melhor
advogado, no se atentando o direito material.
A partir da percepo de que o Estado liberal no detinha condies de resolver as
insatisfaes existentes, alm de ter intensificado o problema da desigualdade
socioeconmica, principalmente com o advento das Revolues Industriais, diversas reformas
foram realizadas a fim de se corrigir os efeitos deletrios do sistema at ento vigente.
Trata-se da socializao processual, iniciada ao final do sculo XIX, cuja ideia
central era a de que o direito consistiria em um instrumento de transformao social,
35
e um
dos principais expoentes do socialismo processual foi o jurista ANTON MENGER, que defendia
maior interveno legislativa e a reestruturao de alguns institutos processuais.
Presenciou-se, ento, um agigantamento do aparato estatal e uma crescente
preocupao com as questes sociais que, na cincia processual, foram responsveis pelo
enfraquecimento do papel das partes e pela adoo do protagonismo judicial, cabendo ao
magistrado instruir o cidado acerca do direito vigente e compensar a hipossuficincia da
parte mais pobre com uma postura que lhe fosse favorvel.
Alm disso, o processo deveria servir para legitimar as pr-compreenses do juiz,
o qual seria capaz de, captando os valores pulsantes da sociedade, aplicar solitariamente o
direito, pacificando os conflitos em uma viso consequencialista de suas decises, sendo

33
Precedido por sistemas processuais pr-liberais tpicos do Antigo Regime (anteriores, portanto, concepo
do Estado de Direito), perodo compreendido entre os Sculos XIII e XVIII estruturados pela pluralidade de
jurisdies, arbitrariedade dos juzos e extrema complicao das formas processuais. NUNES, Dierle Jos
Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 61.
34
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico, op. cit., p. 73-77.
35
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico, op. cit., p. 79.
20


famoso o bom juiz Magnaud, conhecido por suas sentenas socializadoras e sua alegada
sabedoria incomum.
No final do sculo XIX, FRANZ KLEIN, segundo o qual o processo constituiria
uma instituio estatal de bem-estar, foi responsvel por uma srie de reformas legislativas (a
mais proeminente foi a promulgao do Cdigo de Processo Civil do Imprio Austro-
Hngaro) que, em sntese, acentuaram a funo social do processo e reforaram o papel do
juiz, o qual deveria participar mais ativamente da relao processual, influindo, inclusive, no
acertamento dos fatos que lhe seriam levados pelas partes.
Paralelamente, um jurista alemo, OSKAR BLOW, inaugurou o processualismo
cientfico, o qual, embora tenha esvaziado institucionalmente o processo, conduziu ao mesmo
fortalecimento do papel do magistrado (atuao solipsista) propugnado por seus
contemporneos.
A partir do segundo ps-guerra, verificou-se uma maior preocupao da cincia
processual com as questes sociais, principalmente em razo dos movimento pelo acesso
justia, pice da socializao no campo processual, com a busca por um processo gil, a
defesa dos interesses dos hipossuficientes e dos direitos transindividuais e a simplificao do
processo.
No entanto, paulatinamente, o Estado Social entrou em crise, em razo da
incapacidade de o Estado provedor cumprir todas as suas promessas, ou por ter se degenerado
para o neocapitalismo, ou, ainda, para o totalitarismo. Ademais, a socializao processual,
com lastro no fortalecimento da jurisdio, no percebeu o problema que criou: o
esvaziamento da funo garantstica do processo e do papel dos demais sujeitos processuais.
Percebeu-se, pois, a necessidade de um novo paradigma que repensasse os dois
anteriores em uma tenso construtiva e dialtica entre liberalismo e socialismo, entre a
autonomia privada e a autonomia pblica, concorrendo para a aplicao do direito com a
finalidade de escapar das degeneraes passadas e se erguer a partir das contribuies
positivas de cada um daqueles modelos.
Trata-se do Estado Democrtico de Direito, do qual emanam princpios
fundamentais para o dimensionamento de uma cincia voltada para elaborao de um modelo
processual garantidor dos direitos fundamentais.
Neste paradigma, pode-se falar em um modelo constitucional de processo, que
veda qualquer interpretao do sistema em perspectiva formalstica (a forma pela forma)
21


que no busque um formalismo constitucionalmente adequado (vocacionado defesa e
manuteno dos direitos fundamentais em perspectiva normativa)
36
.
Na estruturao do modelo processual conforme a Constituio, podemos
aproveitar as caracterstica apontadas por ANDOLINA e VIGNERA no direito italiano. Segundo
os mencionados juristas, o processo deve ser expansivo, o que traduz a ideia de posio de
primariedade das normas constitucionais
37
e que devem condicionar a fisionomia dos
procedimentos introduzidos pelo legislador ordinrio; varivel, no sentido de assumir as
diversas feies adequadamente necessrias obteno de certas finalidades (o que leva em
considerao as tutelas jurisdicionais em face do direito material pretendido); e perfectvel,
designando sua capacidade de ser aperfeioado pela legislao infraconstitucional, a qual
pode increment-lo com novas garantias no expressas pela Constituio.
38

A partir desse modelo, no se legitimam mais aquelas vises de protagonismo
judicial, ou de que o magistrado teria a capacidade de prever as consequncias de suas
decises, em razo de suas virtudes diferenciadas, pois o processo constitui uma garantia de
legitimidade e participao dos cidados na formao das decises
39
, passando a ser
percebido como um instituto fomentador do jogo democrtico, eis que todas as decises
devem provir dele, e no de algum escolhido com habilidades sobre-humanas
40
.
No paradigma do Estado Democrtico de Direito, o processo concebido como
um procedimento de que participam aqueles que so interessados no ato final, o que se d
de uma forma especial, em contraditrio,
41
e deve cumprir uma finalidade: garantir a
emanao de uma sentena participada, finalidade esta que, segundo AROLDO PLNIO
GONALVES:

Permite que as partes recebam uma sentena, no construda unilateralmente
pela clarividncia do juiz, no dependente dos princpios ideolgicos do juiz,

36
NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Por um novo paradigma processual. In Revista IOB de Direito Civil e
Processual Civil, ano X, n 60, jul-ago/2009, p. 84.
37
O processo justo, em que se transformou o antigo devido processo legal, o meio concreto de praticar o
processo judicial delineado pela Constituio para assegurar o pleno acesso justia e a realizao das garantias
fundamentais traduzidas nos princpios da legalidade, liberdade e igualdade. Nesta ordem de ideias, o processo,
para ser justo, nos moldes constitucionais do Estado Democrtico de Direito, ter de consagrar, no plano
procedimental (...): (a) o direito de acesso justia, (b) o direito de defesa), (c) o contraditrio e a paridade de
armas (processuais) entre as partes, (d) a independncia e a imparcialidade do juiz, (e) a obrigatoriedade da
motivao dos provimentos judiciais decisrios, (f) a garantia de uma durao razovel, que proporcione uma
tempestiva tutela jurisdicional. THEODORO JR., Humberto. Processo justo e contraditrio dinmico. In
Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), jan-jun/2010, p. 69.
38
Apud NUNES; BAHIA. Op. cit., p. 83-84.
39
NUNES, Dierle. Teoria do processo contemporneo, op. cit., p. 14.
40
NUNES, Dierle. Teoria do processo contemporneo, op. cit., p. 17.
41
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo, op. cit., p. 68.
22


no condicionada pela magnanimidade de um fenmeno Magnaud, mas
gerada na liberdade de sua participao recproca, e pelo recproco controle
dos atos do processo.
42


Fechando este tpico, a partir do constitucionalismo que, como visto,
atualmente indissocivel da ideia de democracia , impe-se a leitura do contraditrio
como garantia de influncia, sendo tal princpio guindado a elemento normativo estrutural
da comparticipao, de forma a assegurar o policentrismo processual
43
, permitindo a todos
os sujeitos potencialmente atingidos pela incidncia do julgado (...) a garantia de contribuir
de forma crtica e construtiva para sua formao.
44





















42
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo, op. cit., p. 188.
43
A abertura comparticipativa deve existir com a finalidade de preservar justamente aquilo que a luta poltica
pela via judicial tem de especial: o vocabulrio da imparcialidade, da transparncia, da tica, do contraditrio. A
presena de legisladores, advogados, oficiais administrativos e judiciais, sociedade civil nesses dilogos no se
deve prestar, portanto, negociao de um consenso, mas antes enriquecer o debate com informaes, estimular
o senso de responsabilidade dos envolvidos e advertir, ao menos simbolicamente, o Judicirio do seu dever
permanente de ser acessvel a seus interlocutores. NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso justia
democrtico. Gazeta Jurdica: Braslia, 2013, p. 96.
44
NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 227.
23


2 A CONVERGNCIA DE SISTEMAS E O PRECEDENTE

Quando se fala em precedente, imediatamente nos vem mente o common law,
que se contraporia ao civil law em razo de distines s vezes no to precisas e
fundamentadas pela doutrina jurdica. Fala-se, tambm, em um fenmeno de convergncia
entre esses dois grandes sistemas e, se h uma convergncia, de se supor a existncia de
distines.
O tema no simples e, para a melhor das compreenses, impe uma
reconstruo histrica cuja envergadura este trabalho no comporta. Apesar disso, faremos
algumas anotaes indispensveis.
O sculo XIX consiste no perodo em que se verifica a existncia de barreiras
quase absolutas entre o direito europeu-continental (civil law) e o common law, em razo de
diversos movimentos que conduziram a um fechamento dos sistemas jurdicos e acentuaram
as diferenas entre essas duas famlias jurdicas.
45

Dentre alguns desses movimentos, podemos citar, no Direito europeu-continental,
a Escola da Exegese
46
(Frana) e a Jurisprudncia dos Conceitos
47
(Alemanha), e no common
law, o Realismo Jurdico
48
(Estados Unidos).

45
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 69.
46
A ideia de encerrar o mundo em um Cdigo provm na Escola da Exegese (vale registrar que a codificao
representa um experincia jurdica relativamente recente, dos ltimos dois sculos), que partia do pressuposto de
existncia de um legislador universal, constituindo o Cdigo de Napoleo o grande smbolo documental desse
movimento. Embora o art. 4 do mencionado Cdigo estabelea que o juiz no poderia se recusar a julgar sob o
pretexto do silncio, da obscuridade ou da insuficincia da lei, sob pena de ser processado como culpvel de
justia denegada, quando ento deveria recorrer aos usos ou equidade (e este dispositivo ressaltado por
PORTALIS, um dos juristas responsveis pela elaborao do Cdigo), os seus intrpretes entendiam de forma
diversa: a norma deveria ser deduzida sempre da prpria Lei. Este, pois, o pressuposto bsico da Escola da
Exegese, conhecida pelo seu fetiche pela lei, considerando sepultado todo o direito anterior ao Cdigo de
Napoleo, o qual conteria todas as normas para todos os possveis casos futuros, e que toda questo deveria ser
interpretada luz da vontade do legislador. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do
direito, trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues, cone: So Paulo, 2006, p. 63-89.
47
O direito no um produto da razo (imutvel), mas sim um produto da histria, variando no tempo e no
espao. A Escola histrica contrape ao direito natural o direito consuetudinrio, tratado como a genuna forma
do direito, como manifestao da realidade histrico-social e do Volksgeist. Embora a escola histrica tenha se
oposto codificao do direito, ela o fez por negar valor ao projeto de sistematizar o prprio direito positivo
luz dos valores liberais (na Alemanha, THIBAUT foi o principal expoente do movimento pela codificao), e no
sistematicidade, o que resultou no esforo de promover o renascimento e o desenvolvimento do direito
cientfico, o que veio a ser conhecido como jurisprudncia dos conceitos jurisprudncia no sentido de Cincia
do Direito. Segundo SAVIGNY, o maior defensor do historicismo, as fontes do direito seriam trs: o direito
popular, tpico das sociedades em formao; o direito cientfico, das sociedades maduras; e o direito legislativo,
das sociedades em decadncia. Essa resistncia codificao perdurou at a unificao dos povos germnicos,
no final do sculo XIX. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p.45-62.
48
De acordo com o Justice HOLMES, que lanou as bases do realismo jurdico norte-americano, a vida do direito
tem sido a experincia; o direito dinmico, e no esttico, pois se modifica medida que a sociedade tambm
se modifica. O realismo jurdico pode ser encarado como fruto de uma crise no case-law norte-americano. Ao
longo do sculo XIX, as matrias de direito civil (propriedade, contratos e responsabilidade civil) foram
relegadas pelo Governo Federal, que as deixou para os estados da federao regularem, em parte porque a
24


Neste perodo, existiu uma efetiva tendncia em se afirmar que o common law
constituiria um sistema jurdico inteiramente jurisprudencial, ao passo que o direito europeu-
continental seria inteiramente codificado.
49

Entretanto, nem sempre foi assim
50
e, anteriormente ao sculo XIX, dificilmente
se poderia cogitar de uma pureza entre o common law e o direito europeu-continental.
Podemos citar algumas semelhanas entre esses dois sistemas jurdicos no perodo
compreendido entre os sculos XVI e XVIII:


Constituio limitava os poderes do Governo Federal, em parte porque ele se mantinha inativo mesmo em reas
onde os estados no podiam atuar. Com isso, as legislaturas desempenharam um papel na criao do direito
bastante reduzido, e, quando muito, apenas intervinham para direcionar a atividade jurisdicional. Entretanto,
havia a difcil tarefa de desenvolver e industrializar um pas de propores continentais, e qualquer assertiva no
sentido de que o sistema jurdico norte-americano era completo no passaria de uma assertiva formal, fictcia.
Alm disso, o Direito norte-americano ainda no tinha uma resposta pronta para muitas questes porque elas
simplesmente no tinham sido suscitadas em juzo mas o seriam. Inexistente, portanto, um conjunto
organizado de precedentes (e as leis em determinadas reas eram escassas), rapidamente ocorreu uma
proliferao de decises judiciais. At 1896 considerado um perodo de duzentos anos de histria das cortes,
contando com o perodo colonial as decises podiam ser compiladas em livros que ocupariam trs prateleiras; a
partir daquele ano em diante considerando um lapso temporal de duas a trs dcadas , aquelas compilaes
ocupariam mais de trinta prateleiras. O case-law era bastante funcional porque havia, comparativamente, poucos
casos litigiosos e, portanto, menos precedentes com os quais operar (e conhecer). Porm, em se tratando de um
amontoado de precedentes, tornou-se praticamente impossvel conhec-los todos e utiliz-los na prtica, o que
parecia levar decadncia do case-law norte-americano. O realismo jurdico engendrado, portanto, em um
cenrio de descrena no sistema de precedentes, levando os seus adeptos a sustentarem que o importante era o
caso em anlise, e no os casos passados, sendo a deciso fruto da mente de cada juiz, cujas razes, no raro,
seriam obscuras e misteriosas, s vezes at mesmo para eles. Por fim, no custa registrar que o realismo jurdico
norte-americano nunca constituiu uma tendncia bem organizada. GILMORE, Grant. Legal Realism: Its cause
and cure. Faculty Scholarship Series, Paper 2680, vol. 70, number 7, jun/1961.
49
O que no passa de uma viso caricaturada, pois os mtodos dedutivos (relacionado ao civil law) e o indutivo
(relacionado ao common law) no so aprioristicamente escolhidos pelo intrprete, que, em face do caso
concreto e da natureza da norma aplicvel (se abstrata ou concreta), adotar o mtodo mais adequado. A respeito
disso, confira-se: no seria crvel supor que no Direito continental o juiz apenas interpretasse regras gerais e
abstratas previstas pelo legislador e que no common law o juiz apenas aplicasse, estendesse ou modificasse
regras jurisprudenciais. Trata-se de uma viso caricaturada, que dificilmente poderia ser empiricamente
comprovada. Em maior ou menor grau, o juiz adota ambas as atividades, em qualquer sistema jurdico.
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 106.
50
A constatao de HELMHOLZ vale a pena ser conferida: de acordo com ele, as mudanas jurdicas no
alvorecer de 1992 [a unificao dos mercados europeus] podem muito bem representar algo como uma
restaurao do status quo ante [a inexistncia de barreiras entre os sistemas]. Apud BUSTAMANTE, Thomas.
Op. cit. P. 14. Nesta mesma obra (p. 58-59), BUSTAMANTE d notcia, com apoio em MOCCIA, de pelo menos
trs grandes fases de contato entre a experincia jurdica inglesa e a continental: (1) no prprio perodo
formativo do common law, do sculo XII ao sculo XII (...); (2) no perodo (do incio do sculo XVI primeira
metade do sculo XVII) de mxima expanso pelos soberanos Tudor e Stuart das jurisdies especiais,
institudas como emanao direta da prerrogativa real no campo da Justia e como parte integrante da poltica
destes soberanos voltada a um reforo da presena do Estado na vida do pas (...); e (3) no perodo (durante o
sculo XVIII) de afirmao da Inglaterra como potncia econmica e da conexa participao no mundo europeu
dos trfegos martimos e comerciais. Com efeito, pases de direito romano-germnico e pases de common
law tiveram uns com os outros, no decorrer dos sculos, numerosos contatos. Em ambos os casos, o direito
sofreu a influncia da moral crist e as doutrinas filosficas em voga puseram em primeiro plano, desde a poca
da Renascena, o individualismo, o liberalismo e a noo de direitos subjetivos. (...) Quanto substncia,
solues muitos prximas, inspiradas por uma mesma ideia de justia, so muitas vezes dadas s questes pelo
direito nas duas famlias de direito. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. de
Hermnio A. Carvalho, 3 ed., Martins Fontes: So Paulo, 1996, p. 20.
25


Em ambos os sistemas (...), a jurisprudentia forenses era a principal fonte do
Direito, muito mais importante que qualquer outra no referido perodo, e a
unificao do Direito era realizada principalmente por interpretaes
judiciais uniformes (...); o estilo redacional das decises inglesas e
continentais era bem parecido; apresentava-se como um report das opinies
dos juzes, com a meno tambm das teses dos advogados (...); o direito
comercial era de natureza especialmente semelhante: o direito comercial
desenvolveu-se graas a opinies jurdicas, e em larga medida se ligou
prtica de seguir precedentes judiciais estabelecidos pelas cortes ordinrias
de justia (...); os precedentes dos tribunais supremos tinham, inicialmente
no ius commune continental e posteriormente tambm na Inglaterra (...), uma
autoridade vinculante ou quase-vinculante (...) tanto no Direito ingls
quanto no Direito continental era comum o recurso lei de um lugar
vizinho (...) e, no common law em especial, o recurso a certas continental
authorities. A possibilidade de integrao do Direito a partir do exterior e a
abertura do Direito s fontes romanas sempre foi, e ainda , uma
caracterstica especial do direito ingls.
51


H, ainda, que se levar em considerao que:

A formao da doutrina do stare decisis
52
na House of Lords e nas Cortes de
Westminster no foi fruto de um fenmeno exclusivamente britnico. Os
estudos histrico-jurdicos de Gino Gorla mostram conclusivamente que o
ius commune [no confundir com common law] continental, durante todo o
perodo compreendido entre os sculos XII e XVIII, caracterizou-se pelo seu
carter aberto e cosmopolita. [...] Um dos mais importantes problemas desse
Direito com fortes pretenses cosmopolitas foi a uniformizao do Direito
atravs da interpretao, em um sentido lato, de um corpus de leis comuns
ou semelhantes [...]. [n]o perodo mais relevante para a uniformizao do
Direito, por se tratar do perodo de formao do Estado Moderno sculos
XVI a XVIII , essa atividade foi exercida quase que exclusivamente pelos
grandes tribunais e seus juristas forenses [...]. Nesse perodo foi
reconhecido importante valor jurisprudncia como fonte do Direito, que
exercia uma misso de unificar o Direito do Estado. Essa valorizao formal
da jurisprudncia foi tambm um fenmeno cosmopolita.
53


51
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 65-67
52
O stare decisis constitui o princpio pelo qual os precedentes tm fora vinculante e foi desenvolvido no
common law ao longo do sculo XIX. Em outras palavras, as cortes devem algo alm do mero respeito ou
ateno aos precedentes; as cortes devem, mais do que aquilo, seguir os precedentes na medida em que tiverem
sido proferidos por cortes superiores, assim como por outros fatores que influenciam na fora vinculante do
precedente, o que ser visto a seu tempo. O termo provm do latim e est contido na expresso stare decisis et
non quieta movere, cujo significado mantenha-se as decises e no se perturbe o que est em repouso.
DUXBURY, The nature and authority of precedent. Cambrigde University Press, 2008, p. 12.
53
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 78-79. No mesmo ponto, o autor comenta, ainda, que duas vias foram
adotadas para atingir o objetivo de que as leis fossem interpretadas de modo igual: concentrar toda a atividade
interpretativa em uma nica instituio (via completamente carente de sentido prtico) e a outra, mais
interessante, atribuir fora de lei aos precedentes do Tribunal Supremo. So citados vrios exemplos de
implementao desta segunda via: Na Toscana, ainda no sculo XVII, foi desenvolvida uma regra
consuetudinria segundo a qual dois precedentes da Rosa Senese (ou Fiorentina ou Luchese) tinham fora de
lei. Qualquer deciso de grau inferior que no se adequasse a essa regra era cassada sem entrar no mrito da
causa [...]; No Stato Pontifcio as decises da Sacra Rota eram tambm vinculantes; uma constituzione do ano
1561, confirmada no ano de 1611, estabelecia que os precedentes contidos em uma coleo de decises
publicadas com a estampa oficial no poderiam ser desatendidos seno com a maioria de dois teros de todos os
julgadores [...]; Uma nica deciso era por si s considerada vinculante, durante do perodo dos sculos XV e
26



Alm disso, comum encontrar nos livros a referncia ao fato de que a famlia de
direito romano-germnica agrupa os pases nos quais a cincia do direito se formou sobre a
base do direito romano.
54

Apesar disso, muitas caractersticas do Direito ingls, bero do common law,
aproximam-se do Direito romano clssico, especialmente por, tradicionalmente, constituir-se
de um corpo de normas jurdicas gerais e abstratas, com a presena de mecanismos de
desenvolvimento gradual e casustico e a reserva de autoridade para a construo do sistema:

H um senso comum entre os juscomparatistas no sentido de que os sistemas
jurdicos a Roma antiga e da Inglaterra contempornea apresentam notveis
semelhanas quanto estrutura, as quais repercutem, direta ou
indiretamente, sobre o mtodo judicial e o estilo da argumentao que os
juzes adotam para fundamentar suas decises.
55


Com base nestas consideraes, podemos inferir trs coisas: a convergncia de
sistemas j foi experimentada pelos pases pertencentes a cada um deles; este fenmeno,
talvez, tenha sido a tendncia natural das coisas desde o princpio; e a sua verificao depende
mais da forma como o precedente concebido e aplicado em determinado pas e menos da
existncia de atividade legiferante.
56

Por uma conjuntura de fatores especficos do sculo XIX, os sistemas
experimentaram o movimento oposto
57
divergente retomando, nas ltimas dcadas, o seu
percurso e sentido originais.
58


XVI, na Suprema Corte do Reino de Npoles [...]; O mesmo se deu no perodo de 1729-1837 nos Senati dos
Estados Sardos [...]; No Piemonte e na Savia foi estabelecida uma legislao em 1729 que reconhecia o carter
de fonte do Direito aos precedentes publicados a stampa [...]; Na Baviera, o Codex Maximilianeus Bavaricus
Civilis estabelecia que os juzes deveriam ter sumo respeito aos precedentes do Tribunal Supremo [...]. [e]ssa
tendncia se fortificou ainda mais no sculo XIX: Entre 1816 e 1831, no Estado de Sachsen-Weimar, os
precedentes do Tribunal Supremo, quando considerados importante, eram publicados no Dirio Oficial. A
Frana, em 1836, obrigou todas as Cours dAppel a seguir certos precedentes da Cour de Cassation, que eram
conhecidos como arrts en robes rouges. Ibidem, p. 79-80.
54
DAVID, Ren. Op. cit., p. 18.
55
BUSTAMANTE, Thomas, op. cit., p. 3-4. Alm disso, h quem diga que os sculos XII e XIII constituem a
poca romana do Direito ingls, dados o conhecimento e a influncia de fontes justinianas e pr-justinianas na
formao do common law. Ibidem, p. 60.
56
No que inexistam diferenas e condicionantes histricas entre o civil law e o common law, porque existem e
so muitas, mas as diferenas esto presentes quando comparados os Direitos de quaisquer pases, o que
perfeitamente natural, sendo um equvoco supor, ainda, que exista um sistema unificado de civil law e outro de
common law. O que se quer demonstrar to somente o fato de que os sistemas jurdicos foram, de modo geral,
abertos a influncias externas, podendo-se dizer que houve, no mximo, um eclipsar desse intercmbio durante o
sculo XIX, em razo dos movimentos nacionalistas.
57
O perodo de ascenso do Positivismo na Europa-Continental foi o perodo de enfraquecimento do precedente
judicial. BUSTAMENTE, Thomas. Op. cit., p. 284. Esta constatao refora a nossa terceira inferncia.
27


De qualquer forma, no h um consenso entre o que seria, recentemente,
responsvel por esta retomada do movimento convergente e, quando dizemos o que,
queremos nos referir a qual a diferena que antes existia e que agora no se verifica com a
intensidade de outrora.
Este questionamento no sem razo, porque se realmente possvel pensar em
uma convergncia, quer dizer, ento, que, neste cenrio, talvez tenhamos algo a (re)aprender
com o direito estrangeiro principalmente quando temos em conta que o direito, onde quer
que se desenvolva, foi criado para resolver os problemas de determinada sociedade, e,
procedente o argumento pelo qual os problemas de l podem tambm ser os problemas de c,
poder-se-ia cogitar de experincias aproveitveis para o nosso contexto
59
.
Constatando aquela mesma dificuldade de encontrar uma coerncia entre os
autores ao apontarem ou fundamentarem as razes pelas quais h uma aproximao entre o

58
Nos sentimos, porm, inclinados a analisar algumas atuais diferenas todas elas giram em torno do modo
como o precedente aplicado entre o civil law e o common law, com base nos extensos estudos empreendidos
por MACCORMICK e por SUMMERS, em conjunto com outros juristas de vrios pases. Segundo os mencionados
autores, podem ser listadas nove diferenas gerais entre aqueles sistemas: (1) nos pases de civil law, as decises
no abordam os fatos de forma to detalhada como nos pases de common law, o que influencia sobremaneira no
que pode, ou no ser usado como base argumentativa em outros casos; (2) nos pases de civil law, h poucas
consideraes sobre polticas pblicas; (3) nos pases de civil law, raramente h uma anlise detalhada e
comparativa dos fatos e fundamentos jurdicos que j foram submetidos ao crivo do Judicirio anteriormente e
que justificariam a aplicao de um precedente, ou o seu distinguishing; (4) nos pases de civil law, no h real
preocupao em diferenciar ratio decidendi de obter dicta; (5) enquanto nos pases de common law, as normas
jurisprudenciais so devidamente contextualizadas e emergem de situaes de fato ou de padres, o mesmo no
se podendo dizer dos pases de civil law; (6) nos pases de civil law no existem tcnicas sofisticadas de
distinguir um precedente do outro, ou de um precedente do caso em anlise, salvo em casos cuja matria
controversa seja constitucional; (7) nos pases de civil law, normalmente (ou quase sempre), uma nica deciso
no tida como suficiente para se impor como um precedente, sendo necessrias decises em srie para o
entendimento nelas consubstanciado ter fora, salvo nos casos de matria constitucional; (8) nos pases de civil
law, os juzes que esto na base da pirmide hierrquica do Judicirio no se importam em ignorar as decises
proferidas por rgos mais elevados se houver uma norma legal que lhes possibilite entender de forma diversa,
ainda que tenham a conscincia de que sua deciso ser reformada; e (9) nos pases de civil law, as cortes
ignoram ou aplicam normas elaboradas jurisprudencialmente sem sequer mencionarem o fato. MACCORMICK,
Neil; SUMMERS, Robert S. Further general reflections and conclusions. In Interpreting precedents: a
comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot: Ashgate, 1997, p. 536-
539. Como dito, as diferenas apontadas so generalizantes, de modo que podem ser constatadas em maior ou
menor medida a depender do pas em cotejo. No que diz respeito ao Brasil, que no foi objeto de estudo na obra
Interpreting precedents, e em relao ao modo como por aqui se lida com os precedentes, muitas das prticas
(ou vcios, como nos arriscamos a afirmar) tipicamente de pases tradicionalmente vinculados ao civil law podem
ser constatadas.
59
Este um dos grandes mritos do direito comparado: Quer se considere o direito comercial, penal, o direito do
trabalho e da segurana social, ou mesmo o direito de famlia, o do processo e o direito administrativo, constata-
se no apenas a existncia de algumas grandes correntes que se assemelham, mas, mais concretamente, a
concordncia de numerosos desenvolvimentos legislativos; num perodo de vinte anos, de dez anos, ou mesmo
inferior, a reforma que foi realizada num pas e que a provou o seu valor, introduzida noutros pases, com uma
ou outra modificao, levando em conta circunstncia especiais ou que visam aperfeio-lo ou integr-lo mais
perfeitamente no direito desse novo pas. (...) No s o legislador pode utilizar o direito comparado para
aperfeioar o direito. Idntica possibilidade est aberta doutrina e jurisprudncia. A lei pode ter um carter
nacional; o direito jamais se identifica efetivamente com a lei. A cincia do direito tem, pela sua prpria natureza
de cincia, um carter transnacional. DAVID, Ren. Op. cit., p. 5-6.
28


civil law e o common law, DIOGO BACHA E SILVA resume alguns posicionamentos, dentre os
quais destacamos os seguintes: para MAURO CAPPELLETTI, o aumento do poder criativo da
atividade judicial responsvel pela aproximao; para GUILHERME MARINONI, o fato de o
juiz ostentar o poder de controlar a constitucionalidade da lei importa em reconhecer que esse
juiz no a ela submetido (o que consiste em um dos clssicos princpios do civil law), pois,
pelo exerccio do controle de constitucionalidade sem reduo de texto e partindo-se do
princpio da interpretao conforme a Constituio, nega-se a supremacia do Legislativo e o
sentido que este conferiu lei; para SRGIO PORTO, a commonlawlizao brasileira se deve
em razo das facilidades de comunicao e pesquisa jurisprudenciais postas disposio da
comunidade jurdica, alm do reforo da funo jurisdicional; e, para muitos
60
, baseando-se
em pesquisas conduzidas em pases filiados a ambos sistemas jurdicos, a referncia ao
precedente j no consiste mais em uma peculiaridade do common law, ao passo que, neste
sistema, h extenso uso da lei escrita, esvaindo-se a nota distintiva de cada um, centralizada
na problemtica das fontes do direito.
61

Sem adentrar no mrito de cada uma das razes supramencionadas, de fato,
inegvel, de um lado, uma atividade legiferante em pases de common law (o que no quer
dizer, tambm, que Inglaterra e EUA jamais conheceram a lei escrita)
62
, inclusive com a

60
Por todos, MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction, In Interpreting precedents, op. cit., p.
4-5.
61
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 109-111.
62
Apenas para ilustrar, confira-se o seguinte trecho, escrito em 1961 sobre o contexto norte-americano das
dcadas de 20 a 40: Aps 1900, a tarefa de codificar o common law tornou-se uma interminvel preocupao
das legislaturas estaduais. Estatutos, uniformes e no uniformes, aumentaram em propores geomtricas. Mas
muitas reas bsicas do Direito resistiram por longo tempo, e em alguns aspectos ainda continuam a resistir, a
esse processo. Mesmo quando as legislaturas demoraram a intervir, o progressivo colapso de um case law
relativamente puro manifestou-se de formas interessantes e peculiares. em razo da essncia desse tipo de
sistema que se faz necessria uma anlise acurada: ele fluido, assim como o mercrio ao toque. Ele pode ser
descrito por meio de vrias aproximaes imprecisas; ele resiste a ser suprimido por qualquer argumento de
autoridade. Ainda entre 1920 e 1940, foi feita uma tentativa de colocar o common law em um molde. Essa
operao extraordinria foi realizada pelo American Law Institute, que contava com a participao dos mais
distintos advogados, juzes e professores de Direito do pas. Durante vinte anos, o Instituto produziu enunciados,
chamados por alguma razo de Restatements, em quase todas as reas do common law: ns temos o Restatement
of Contracts (contratos), o Restatement of Torts (responsabilidade civil) e o Restatement of Property
(propriedade). Os melhores Restatements eram de tima qualidade e tiveram, devidamente, uma influncia
grande. Os Restaters (que produziam os Restatements) talvez no tenham se perguntado o motivo de fazerem o
que estavam fazendo; bastava que se tratasse de uma tarefa socialmente aceitvel. Eles estavam, porm,
produzindo algo novo: um common law em forma estatutria, diverso dos estatutos ou de cdigos apenas porque
no recebia sano legislativa. Se as cortes estivessem inclinadas e muitas estavam , podiam seguir o
Restatement exatamente da forma como seguiriam um estatuto. A experincia do Restatement cai, como uma
luva mo, ao nosso argumento como uma tentativa, no melhor dos interesses, de demonstrar que um sistema de
case law, em sua forma pura, j viveu o seu tempo. Traduo livre de: After 1900, the task of codifying the
common law became the never-ending preoccupation of the state legislatures. Statutes, uniform and nonuniform,
increased by geometrical proportion. But many basic areas of the law for a long time resisted, and in some
instances continue to resist, the process. Yet even where the legislatures forebore to intervene, the progressive
breakdown of a relatively pure case-law system manifested itself in odd and interesting fashions. It is of the
essence of such a system that it defies precise analysis: it is fluid, like mercury to the grasp. It can be described
29


edio de cdigos, e, de outro, em pases tradicionalmente filiados ao civil law, a importncia
cada vez maior dos entendimentos pretorianos, denotando uma reaproximao entre os
sistemas que j vem ocorrendo h algum tempo.
63

No ordenamento jurdico ptrio, essa afirmao tornou-se mais corriqueira a partir
da criao, por exemplo, das smulas vinculantes, das smulas obstativas de recursos com
base em jurisprudncia dominante e dos institutos de repercusso geral e de julgamento de
recursos especiais repetitivos, muito embora tais reformas tenham se dado mais no intuito de
promover uma eficcia quantitativa e uma celeridade processual do que, realmente, com a
preocupao de instituir, no Brasil, um sistema legtimo de aplicao de precedentes e de
jurisprudncia.
O advento do Estado Democrtico de Direito impede, pelo menos do ponto de
vista do positivismo decimonnico, que se atribua ao legislador a funo de criar, com
exclusividade, o Direito, porque o foco deixa de ser a lei e passa a ser a Constituio, que
institui um sistema de princpios e valores plurais configurador de uma dogmtica jurdica
fluida.
Como nos informa BUSTAMANTE, a concepo positivista de fontes do Direito
diuturnamente desmentida pela prtica das cortes supremas (e, obviamente, das cortes
constitucionais) dos Estados Constitucionais contemporneos, e, referindo-se teoria de

in a series of rough approximations; it resists being pinned down by any form of authoritative statement. Yet
between 1920 and 1940, the attempt was made to pour the common law into a rigid mold. This extraordinary
operation was performed by the American law Institute, whose membership comprised the most distinguished
practicing lawyers, judges and law professors in the country. During twenty years, the Institute produced
statements, called for some reason Restatements, on almost every branch of the common law: we have a
Restatement of Contracts, a Restatement of Torts, a Restatement of Property, and so on. The best of the
Restatements were of the highest professional quality and have had, deservedly, a wide influence. The Restaters
may not have asked themselves why they were doing what they were doing; it is sufficient unto the day to find
some task not demonstrably anti-social and to work at it. They were, however, producing something new under
the sun: a common law in statutory form, distinguishable from statute or code only in that it lacked the
legislative sanction. Now courts if they were so inclined and many were could "follow the Restatement"
exactly as they would follow a statute. The Restatement episode fits into our argument as an attempt, of the
highest order of interest, to preserve the viability of a case-law system which, in its pure form, had outlived its
time. GILMORE, Grant. Op. cit., p. 1044.
63
Realmente, no recente a relativizao da hierarquia das fontes no direito de cada pas: A teoria clssica, na
Frana, afirma que a jurisprudncia no constitui uma fonte de direito; no menos verdade que as decises
proferidas em certas circunstncias pelo Tribunal de Cassao ou pelo Conselho de Estado tm, por vezes, de
fato, uma autoridade igual ou maior que a que emana da lei. Ainda hoje, na Inglaterra, a lei nos apresentada
como um fenmeno de exceo, num sistema que por excelncia um sistema de direito judicirio (case law).
Todavia, torna-se necessrio compreender esta frmula. As leis so igualmente numerosas na Inglaterra e
desempenham a um papel que no inferior ao da legislao na Frana. Com frequncia acabam por ser
interpretadas literalmente e de modo restritivo como o prescreviam os cnones antigos. De qualquer modo, os
juristas ingleses continuam a sentir-se pouco vontade em presena das regras formuladas pelo legislador; eles
as envolvero to rapidamente quanto possvel, sob a onda de decises jurisprudenciais com vista sua
aplicao. DAVID, Ren. Op. cit., p. 12.
30


ALEXY, a ideia de democracia , sem excluir a representativa, estendida representao
argumentativa.
64

A mencionada importncia conferida argumentao nos remete ao estilo
discursivo das cortes inglesas:

No h nas decises judiciais inglesas a predominncia de qualquer modo ou
padro tpico de raciocnio, mas vrias formas de argumentao que se
complementam, tais como argumentos lgico-dedutivos, argumentos por
princpios, por induo e analogia, argumentos consequencialista, por
reductio ad absurdum e, especialmente, por precedentes [...]. Diferentemente
do que se passa nos motifs dos julgamentos franceses, h a prtica de se
cumular razes (pilling up arguments) para uma mesma deciso [...], alm de
revisar os argumentos das partes e explicar por que eles devem ser aceitos ou
rejeitados [...]. Vigora um sistema processual de carter adversarial que, ao
longo de todo o processo, d nfase atividade das partes na produo da
prova (em contraposio ao modelo continental, em que o juiz quem d a
diretiva da produo de prova ao presidir o processo) e se caracteriza por
uma relativa passividade do juiz [...]. Inclusive no que se refere aos
argumentos jurdicos, o nus de produzi-los das prprias partes: a regra
cria nuvit legem nunca foi e no parte do direito ingls, pois o juiz
normalmente hesitar em se apoiar em um caso que no tenha sido citado
pelos advogados ou no tenha sido submetido ao debate oral [...].
65


O mtodo judicial ingls pode, ainda, ser caracterizado por quatro dilogos,
sempre presentes em seu case law (e, em boa medida, de outros pases de common law):

O primeiro dilogo [...] o que se realiza entre os magistrados e os
advogados [...]. Mais prximo do advogado que em qualquer outro sistema
jurdico no mundo ocidental, o juiz ingls levado a ver sua funo como
algo de tipo no completamente diferente da do advogado, pois ambos
trocam argumentos e, de certa forma, informam e convencem um ao outro
num debate contnuo. O segundo dilogo [...] o que se realiza entre os
prprios juzes que compem o rgo colegiado. A presena de argumentos
dissidentes um trao forte no direito ingls; o autor da opinio dissidente
ir analisar, dissecar e tentar refutar de todas as formas o argumento da
maioria, de modo que a corte, longe de ser unnime, annima, lacnica e
poker-faced (como a francesa), abertamente dividida [...]. Quando o
processo argumentativo no for levado adiante por tempo e sob restries
suficientes para alcanar um amplo consenso a respeito da deciso correta a
ser adotada, permite ao menos externar quais foram as pretenses de
validade normativa sustentadas por cada juiz nas suas opinions, submetendo-
se todas crtica e permitindo que o processo de evoluo do Direito seja de
alguma forma controlado pelos jurisdicionados. O terceiro dilogo (com o
passado) e o quarto (com o futuro), por sua vez, exigem que, de um lado, se
tomem em considerao os precedentes judiciais que vinculam o tribunal e,

64
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 32-33, 37-38.
65
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 43-44.
31


de outro, as consequncias que a deciso a ser tomada trar para o sistema
jurdico no futuro, quando vier a constituir um precedente [...].
66


Antes de prosseguirmos e finalmente chegarmos ao ponto de analisar de que se
constitui o precedente , veja-se como o mtodo judicial ingls prximo do que a cincia
processual ptria denomina de contraditrio dinmico e policentrismo processual (trabalhados
no Captulo anterior). A partir dessa constatao, fica fcil ver neste princpio processual a via
para no marco do modelo constitucional de processo e voltada para o contexto brasileiro a
implementao de uma teoria dos precedentes constitucionalmente adequada ao sistema
brasileiro.
No que haja uma identidade absoluta entre o mtodo ingls e o mencionado
princpio, e o quarto dilogo questionvel,
67
mas h que se reconhecer que os primeiros trs
dilogos refletem um contraditrio como garantia de influncia e no-surpresa, alm de
valorizar a participao de todos os sujeitos na construo do provimento final cada qual
desempenhando sua funo, claro.
Posto isto e partindo daquelas consideraes de ordem histrica, podemos afirmar
que tanto nos pases tradicionalmente filiados aos sistemas de common law e de direito
europeu-continental o papel dos tribunais na formao do Direito jamais foi completamente
desconsiderado:

No h sistema jurdico que possa desconsiderar por completo os
precedentes judiciais na aplicao do Direito, qualquer que seja o momento
histrico, sob pena de o direito positivo entrar em contradio com a prpria
ideia de sistema, a qual pressupe a aplicao do Direito como algo racional
e coerente. Qualquer sistema jurdico que se desenvolva at um patamar
mnimo de racionalidade necessita de certo grau de aderncia ao precedente,
sob pena de se frustrarem as prprias pressuposies formais implcitas na
ideia de Estado de Direito. Portanto, a evoluo do common law ingls e do
ius commune continental para uma teoria moderna de precedente judicial
pode ser vista como uma certa consequncia natural da evoluo desses
ordenamentos jurdicos, pois um Direito no-codificado e dotado de uma

66
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 52-53.
67
O chamado consequencialismo decisrio esbarra, majoritariamente, em quatro questes: a (in)existncia de
uma infra-estrutura e de aporte tcnico que viabilizem, no processo, uma discusso adequada; o tempo e o
espao para analisar, em cada processo, os impactos da deciso; a formao dos magistrados nos diversos
campos economia, sociologia, poltica, administrao etc. a tornar possvel a anlise das consequncias;
ainda que essas trs questes fossem favorveis, no se pode ignorar o imprevisvel. THEODORO JR. et al.
Breves consideraes..., op. cit., p. 48. De qualquer modo, talvez a realidade inglesa legitime a existncia do
quarto dilogo, sendo que o mesmo no se pode afirmar em relao ao Brasil. Alm disso, pelo quarto dilogo
pode-se tambm querer dizer que o magistrado tenha, pelo menos, a conscincia de que a sua deciso poder
repercutir na construo do Direito, de modo que leve mais a srio o seu dever de fundament-la e expor as suas
razes.
32


pretenso de racionalidade no pode prescindir de mecanismos de
racionalizao e desenvolvimento coordenado coerente do Direito.
68


Em relao aos ltimos anos, TARUFFO salienta que:

A maior utilizao dos precedentes em qualquer sistema e o papel essencial
que eles atingiram na prtica judicial de todos os pases so importantes
fatores de mudana. Isto no quer dizer que as cortes tenham um poder
ilimitados de criar o direito. preciso compreender que, mesmo nos
sistemas de civil law, atualmente a interpretao dos cdigos e dos estatutos
grandemente baseada nos precedentes que j interpretaram esses cdigos e
estatutos. Os precedentes se tornaram uma forma inevitvel de
concretizao de regras e princpios. Muitas situaes relevantes so
legalizadas ou jurisdificadas pelas cortes de acordo com os precedentes, e
muitas questes jurdicas so decididas com base neles. A ideia de um
verdadeiro conflito entre os precedentes e a lei perdeu completamente o
sentido mesmo em sistemas de civil law. Ao contrrio, precedentes so um
constante e onipresente fator de interpretao judicial da lei.
69


Alm disso, se o Estado Democrtico de Direito impe uma construo
argumentativa das decises judiciais e dadas as crises da legalidade e da noo de soberania
no Estado Constitucional, com a inaugurao de uma comunidade no apenas de regras como
tambm de princpios, a diferena que marcou, especialmente do sculo XIX em diante, o
comportamento do juiz em cada um dos sistemas no common law, as regras eram buscadas
no precedente; e no direito europeu-continental, na lei substancialmente reduzida, porque
a aplicao de princpios, que exige a sua concretizao e densificao luz do caso concreto,
demanda um processo rigorosamente idntico em ambas as tradies.
70

Desse modo, reunimos os trs fatores que, a nosso ver, constituem as razes da
reaproximao
71
(sem completa equiparao) entre os sistemas jurdicos: (I) os precedentes,

68
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 82.
69
Traduo livre de: [t]he general growth in the use of precedents in every system and the essential role that
precedents achieve in the judicial practice of all countries are important factors of change. This is not to say that
courts have an unlimited power to create law. Rather, it should be acknowledged that, even in civil law systems,
the interpretation of codes and statutes is now based largely upon precedents already interpreting these codes and
statutes. Precedents have become unavoidable means for the concretization of legal rules and principles. Many
relevant situations are legalized or jurified by courts according to precedents, and many legal issues are
decided on the basis of precedents. The idea of a true conflict between precedents as such and law as such has
lost any actual meaning even in civil law systems. On the contrary, precedents are a constant and omnipresent
factor in the judicial interpretation of law. TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedentes. In
Interpreting Precedents, op. cit., p.459.
70
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 116.
71
De acordo com MACCORMICK e SUMMERS, nenhuma ordem jurdica contempornea concebvel se no se
utilizar do dois mtodos. Traduo livre de: No contemporary legal order is conceivable that does not make
large use of both. Por outro lado, os mesmos autores aduzem que, apesar disso, existem efetivas diferenas
entre os sistemas jurdicos, dentre elas o modo como o precedente percebido e utilizado luz do Direito de
33


nos pases de civil law, desempenham importante funo na formao de novas decises e
desenvolvimento do direito (atribuio de racionalidade e coerncia); (II) h uma tendente
valorizao, nos pases de common law, de estatutos, ainda que eles se embasem em
entendimentos extrados do case law; e (III), no marco do constitucionalismo contemporneo,
a importncia cada vez maior de concretizar os princpios e interpretar as regras de acordo
com eles.
No Brasil, apesar de se anunciar uma convergncia de sistemas por razes nem
sempre corretas, pois descontextualizadas das consideraes acima elaboradas , verifica-se,
com frequncia, uma deturpao da utilizao dos precedentes, pois se ignora, por exemplo, o
mtodo de sua elaborao ou a sua finalidade, isto , o precedente como meio de
racionalizao do sistema e exigncia do princpio da segurana jurdica.
Apenas para ilustrar, so flagrantes as desoneraes, por partes dos juzes e
tribunais, quando da utilizao de verbetes sumulares, pois isto se d de forma absolutamente
dissociada do contexto ftico e jurdico que lhes subjacente. No se pode, por exemplo,
equiparar as smulas dos tribunais superiores ao precedente; a diferena entre ambos pode ser
resumida na seguinte frase, da lavra de LENIO LUIZ STRECK e de GEORGES ABBOUD: o
precedente no cabe na smula
72
.
Em tom de crtica, os mencionados autores apontam que, no Brasil:

prtica recorrente afinal, no h sentena ou acrdo que assim no
proceda a mera meno de ementas de acrdos, utilizados como pautas
gerais nas decises. Tal circunstncia acarreta um enfraquecimento da fora
persuasiva da doutrina, deixando-se a tarefa de atribuio do sentido das leis
aos tribunais, fenmeno que retroalimentado por uma verdadeira indstria
de manuais jurdicos, que colacionam ementrios para servirem de pautas
gerais.

O que sobressai no discurso brasileiro perceptvel nas reformas de valorizao
das decises judiciais a crena no poder do texto (ressurgimento de uma Escola da
Exegese), a utilizao da jurisprudncia e dos precedentes como forma de reduo
quantitativa de litgios e de sumarizao da cognio, e a aplicao mecnica de paradigmas
decisionais, bastando uma verificao superficial de semelhanas entre o caso concreto e
determinado paradigma o que no se verifica na Inglaterra e nos Estados Unidos.
73


cada pas. MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction. In Interpreting Precedents. Op. cit., p. 5,
12.
72
STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que isto o precedente judicial e as smulas vinculantes? 2
ed., rev., atual., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014, p. 84.
73
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 114.
34


Em razo desse discurso, impe-se a compreenso do que constitui o precedente,
para que sua utilizao bem como de tcnicas gestadas nos pases de common law (e o
prospective overruling uma delas) seja feita de forma correta.
H, pois, muito o que se aprender com os precedentes
74
, principalmente sobre sua
produo e funcionalidade, a fim de evitar que o precedente, em nosso Direito, seja utilizado
de modo superficial. A mera criao de tcnicas que coloquem os precedentes e as decises
judiciais em destaque no nos livra desse risco, pelo contrrio, pois o coloca em maior
evidncia, principalmente quando nos atentamos para a prtica de nossos tribunais: uma
aplicao mecnica e rasa de decises, sem uma anlise apropriada das circunstncias fticas
e, mais importante, de uma argumentao democraticamente adequada.


2.1 O PRECEDENTE: ESSNCIA, RATIO DECIDENDI, (IN)SEGURANA JURDICA

O termo precedente pode ser concebido sob mltiplos significados: como uma
deciso ou um conjunto de decises, sem muitas consideraes de ordem tcnica; como o
resultado de um julgamento ao qual se atribui algum significado; ou para representar, de
forma mais abrangente, uma norma jurdica contida em uma deciso proferida em
determinado caso.
75

A ideia central do precedente a de que as lies do passado podem ser aplicadas
ao presente, e ele consiste, em essncia, em deciso anterior que funciona como um modelo
para decises posteriores.
76
H um certo backward-looking effect porque a deciso de hoje
parte da anlise do que foi decidido antes e um forward-looking effect porque quando um
juiz decide ele se pergunta se a sua deciso ser satisfatria no futuro
77
na formao e no
reconhecimento de um precedente.
78


74
Isto porque, diferentemente do civil law, o common law deixou-nos como legado um rico conjunto de
ferramentas metodolgicas para interpretar e aplicar precedentes judiciais. BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit.,
p. 252.
75
MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent. In Interpreting precedents, op. cit., p. 503.
76
Precedentes so decises anteriores que funcionam como modelos para decises futuras. Aplica as lies do
passado para resolver problemas do presente e do futuro integra constitui a base da razo prtica humana.
Traduo livre de: Precedents are prior decisions that function as models for later decisions. Applying lessons
of the past to solve problems of the present and future is a basic part of human practical reason.
MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction. In Interpreting precedents, op. cit., p. 1.
77
Apesar desse efeito, EDWARD LEVI ensina que o importante no o que o juiz que produziu o precedente
pretendia, mas, sim, o que o juiz que est a analisar a sua aplicabilidade a determinado caso acha relevante. Nem
se diga que o mencionado autor defende um reforo do papel do juiz, porque, em sua concepo, os sistemas
jurdicos, quaisquer que sejam, sempre aceitaram certa dose de ambiguidade e diferentes interpretaes de
determinado texto jurdico, e, para super-las, tais sistemas devem promover a existncia de um frum de
35


EDWARD LEVI, no contexto do case law ensina que a forma bsica do raciocnio
jurdico o raciocnio por exemplos; trata-se de um raciocnio de caso a caso que constitui
um processo de trs etapas, descrito pela doutrina do precedente, em que uma preposio
descritiva do primeiro caso transformada em uma regra de direito e, ento, aplicada a uma
situao similar posterior.
79

Mas o que vale (ou deve valer) como um precedente?
Antes de tudo, os precedentes so constitudos de, assim como a lei, textos abertos
interpretao e dotados de autoridade. Incumbe ao aplicador do Direito interpret-lo e
extrair-lhe o elemento vinculante, que, na Inglaterra, chamado de ratio decidendi e, nos
Estados Unidos, de holding.
80

Inmeros livros j foram escritos a respeito do conceito de ratio decidendi e de
quais partes da deciso compem essa ratio, sendo um dos pontos mais polmicos da
doutrina.
De acordo com CHIASSONI, a notvel ambiguidade que caracteriza a ratio
decidendi se deve a dois fatores: (I) o tipo de objeto designado, que, por sua vez, pode se
referir a trs coisas diferentes, a saber, (a) a norma jurdica geral, sendo prescindvel a base
sobre a qual o caso foi decidido (b) a norma jurdica geral contextualizada, considerados os
argumentos e os fatos que lhe deram origem, e (c) a qualquer elemento essencial (condio
sine qua non) da argumentao desenvolvida pelo juiz em sua fundamentao (este juzo pode
ser realizado mediante a supresso de determinado elemento, que ser essencial caso a sua
inexistncia conduza a resultado diverso); e (II) o grau de especificao do objeto designado,
o qual, por sua vez, conduz a um nmero muito maior de significados, quais sejam, (a) o
elemento da motivao que constitui uma premissa necessria, (b) o princpio jurdico que
suficiente para decidir o caso, (c) a argumentao necessria ou suficiente para se decidir,
(d) a norma que constitui, alternativamente, a condio necessria e suficiente, ou a condio
no necessria mas suficiente, ou, ainda, uma condio necessria mas no suficiente de

discusso que conte com a participao da sociedade. LEVI, Edward H. An introduction to legal reasoning. Op.
cit., p. 1-3.
78
MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction. In Interpreting precedents, op. cit., p. 2.
79
Traduo livre de: The basic pattern of legal reasoning is reasoning by example. It is reasoning from case to
case. It is a three-step process described by the doctrine of precedent in which a proposition descriptive of the
first case is made into a rule of law and then applied to a next similar situation. LEVI, Edward H. An
introduction to legal reasoning. The University of Chicago: Chicago, 1949, p. 1-2. Como o prprio autor deixa
claro, esta a forma bsica de raciocnio jurdico, no se restringindo, portanto, ao case law, de modo que pode
ser aplicado, tambm, ao statutory construction.
80
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 259.
36


determinada deciso, (e) a norma relevante para os fatos da causa assim considerada por um
juiz sucessivo
81
, entre muitos outros.
Para THOMAS BUSTAMANTE, todos esses significados partem do pressuposto
equivocado de que existe apenas uma ratio decidendi em cada deciso, e que todo o restante
dispensvel:

Haver uma ratio decidendi til para a soluo de casos futuros no apenas
quando a corte decida determinada questo pontual acerca das consequncias
do caso particular tal como x deve fazer A , mas tambm quando essa
mesma corte tenha estabelecido com clareza e de forma justificada uma
regra geral que possa abarcar, alm de x, os indivduos y, z e outros que se
achem na mesma situao. Pode-se falar, portanto, em uma pluralidade de
rationes decidendi em um mesmo caso concreto: seria errneo, uma vez
individualizada uma ratio decidendi, necessria e suficiente para a deciso,
crer que os outros princpios enunciados na sentena sejam obiter dicta
82
.
Tais outros princpios podem ser no necessrios, mas suficientes para a
deciso: e sero, portanto, rationes decidendi ulteriores em relao
primeira.
83


O mencionado autor
84
desenvolve uma teoria normativa do precedente, afirmando
que nas razes que os juzes do para justificar suas decises que devem ser buscados os
precedentes
85
, e a ausncia dessas razes ou a sua superao por outros argumentos mais
fortes compromete sua aplicao. As normas extradas dos precedentes judiciais devem,
todas, ser enunciadas sob a forma de enunciados universais do tipo sempre que se

81
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 261-263.
82
O conceito de obiter dicta tambm no pacfico. A rigor, trata-se daquilo que no integra a ratio decidendi,
mas esta constatao em nada ajuda a diferenciar um conceito do outro, e a tarefa de faz-lo constitui um dos
fatores que mitigam a rigidez da doutrina do stare decisis, uma vez que o enquadramento do que consta do
precedente como ratio decidendi ou como obiter dicta influencia, substancialmente, no modo como este
precedente ser, ou no, aplicado. GEOFFREY MARSHALL resume os principais significados que podem ser
atribudos a obiter dicta: (a) uma disposio irrelevante para o caso ou qualquer outra questo jurdica; (b)
relevante para o caso mas no necessrio ratio decidendi; (c) relevante para alguma questo incidental no caso
em anlise; e (d) relevante para alguma questo jurdica que pode ser suscitada em outros casos. Op. cit., p. 515.
Apesar da importncia da discusso, no teceremos outras consideraes, porque no constitui o objeto da
monografia.
83
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 271-272. H dois exemplos em que fica claro o acerto da posio do
autor: (I) na fundamentao, o magistrado anuncia uma regra geral e uma exceo, sendo o caso resolvida por
meio da aplicao da exceo; (II) distinguindo entre regra geral e exceo, o caso, agora, resolvido com a
aplicao da regra geral. No se poderia dizer que, no primeiro caso, a regra geral seria obiter dictum, ou que, no
segundo, a exceo tambm seria obiter dictum. Da mesma forma, o autor afirma que h decises despidas de
discoverable ratio e que, por isso, carecem de vinculatividade. Seria o caso, por exemplo, de, em um julgamento
colegiado, haver convergncia de votos com relao parte dispositiva mas divergncia na fundamentao.
Nesta situao, pode-se buscar ratios decidendi nos votos isolados de cada magistrado, mas no no acrdo
como um todo. Embora seja possvel sustentar que as ratios decidendi dos votos isolados constituem, em si,
precedentes, a sua autoridade ser menor. Ibidem, p. 272-273.
84
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., 278. Para sermos fieis, o autor reconhece que a teoria normativa do
precedente, ao revisitar o conceito de ratio decidendi, o compreende de forma mais ampla do que
tradicionalmente se fez no common law.
85
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 270.
37


verifiquem os fatos operativos (OF), ento devem se aplicar as consequncias normativas
(NC).
86

Esta forma de perceber o precedente tambm pode ser encontrada em GEOFFREY
MARSHALL, segundo o qual a ratio talvez deva ser considerada um conceito essencialmente
controvertido, porque ele no puramente descritivo mas tambm valorativo ou normativo
[prescriptivo, portanto] em sua fora.
87

De modo similar, STRECK e ABBOUD afirmam que a ratio decidendi constitui-se
do enunciado jurdico a partir do qual decidido o caso concreto, isto , a regra jurdica
utilizada pelo Judicirio para justificar a deciso do caso, devendo ser, necessariamente,
analisada luz da questo ftico-jurdica (caso concreto) que ela solucionou.
88

O carter normativo da ratio decidendi no exime, portanto, o intrprete do
precedente de nele selecionar os fatos relevantes
89
a serem extrados para comporem a norma

86
Um exemplo pode ajudar a compreender a teoria: o caso Donoghue v. Stevenson (1932, Reino Unido). A
senhora Donoghue, viva, visitou o Wellmeadow Caf, em Paisley, Esccia, com um amigo que lhe comprou
uma bebida gelada, providenciada pelo dono do estabelecimento, o senhor Minghella, o qual, por sua vez,
colocou sorvete em um copo e derramou sobre ele um pouco de cerveja de gengibre, cuja garrafa era opaca.
Mais tarde, a senhora Donoghue derramou o restante da cerveja no copo, descobrindo a existncia de um caracol
em decomposio. Ela entrou em choque e teve gastroenterite, processando os fabricantes da cerveja de
gengibre, Stevenson & Co., que alegaram no existir contrato celebrado entre ambos e que, portanto, eles no
seriam responsveis em razo de qualquer vcio ou defeito no produto. A House of Lords acolheu o pedido de
indenizao, sob o fundamento de que existe, sim, um dever de a Stevenson & Co. adotar as medidas de cuidado
necessrias ao engarrafar as cervejas de gengibre e que, no caso, no foram observadas, exsurgindo disso a sua
responsabilidade pelos danos sofridos pela senhora Donoghue. Como se v, h inmeros fatos subjacentes
demanda, tais como a autora ser viva, sido convidada para tomar uma bebida por um amigo, o dono do
estabelecimento que adquiriu a cerveja do distribuidor ter escolhido a garrafa de cerveja e ter preparado o drink,
entre muitos outros. A questo : se este caso for utilizado em casos futuros como referncia em matria de
responsabilidade civil, deve-se perquirir acerca da existncia dos mesmos fatos subjacentes a Donoghue v.
Stevenson nos casos futuros, ou haveria uma anlise diferente a ser feita? De acordo com a teoria normativa do
precedente, sim: deve-se buscar quais os fatos operativos e aplicar-lhes a consequncia jurdica, a fim de extrair
o enunciado universal. Em Donoghue v Stevenson, este enunciado universal pode ser definido como: todo
fabricante de bens tem um dever perante o consumidor final de tomar as medidas de cuidado necessrias, a fim
de evitar causar danos sade do consumidor, caso contrrio, ser responsvel por estes danos. Como se v, no
h referncia s qualidades da autora, ao local do Caf, ao tipo de produto, ao tipo de bebida, aos exatos danos
que devem se verificar, nem a muitos elementos especficos do caso. Mas isto porque o enunciado universal
constitui o resultado da interpretao destes fatos especficos, que, no essencial, so colocados sob forma de
fatos operativos (a sade do consumidor final comprometida em razo de vcio do produto, e a inobservncia dos
cuidados de cuidado necessrios pelo seu fabricante) sobre os quais incide a consequncia (a responsabilidade
civil do fabricante). Em que medida os fatos de um caso especfico podem ser considerados anlogos aos fatos
operativos do precedente constitui trabalho dos participantes, aos quais incumbe discutir a sua aplicabilidade.
87
MARSHALL, Geoffrey. Op. cit., p. 512-513.
88
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto, op. cit., p. 46.
89
Em crtica a uma suposta abstrao dos fatos pela teoria normativa do precedente: para se aplicar uma deciso
tomada no passado em situao do presente, preciso uma tarefa de interpretao reconstrutiva dos fatos que
ocorreram com a situao presente. Em sentido oposto, Thomas Bustamante assevera que a atividade do
aplicador de um precedente sempre interpretativa abstrada das questes de fticas e que, por isso mesmo, pode
ser feita por um observador, e no somente por um participante do discurso. SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p.
112. Entretanto, esta percepo da teoria normativa desenvolvida por BUSTAMANTE no se revela adequada,
porque, primeiro, a atividade de interpretao do precedente pode ser desenvolvida por um observador em
certo sentido (o participante do caso presente que, em relao ao precedente, um observador, pois no faz
sentido o prprio participante do processo que deu origem ao precedente interpret-lo como tal); segundo, os
38


que servir de ponto de partida para casos futuros. O enunciado universal no est pronto e
acabado no precedente, aguardando que algum o aplique sem maiores dificuldades em um
caso anlogo. A sua elaborao depende, substancialmente, da seleo dos fatos considerados
relevantes para o deslinde da controvrsia, e isto constitui tarefa dos participantes do dilogo
processual, que debatero sobre a aplicabilidade de determinado precedente com base naquilo
que deve e no deve ser considerado relevante, inexistindo frmula apriorstica para resolver
esta questo.
Pelo exposto, podemos afirmar que a extrao da ratio decidendi ncleo do
precedente consiste em atividade reconstrutiva do passado e de interpretao para sua
aplicao ao presente.
Neste ponto, uma questo deve ser levantada: se o precedente tem fora
normativa, a que tipo de fonte do Direito ele pertence?
Na tradio recente do civil law, quase nada se tratou sobre os precedentes na
qualidade de fonte jurdica, porque, no positivismo legalista que influenciou muitos pases
filiados quele sistema, a principal fonte a lei, muitas vezes confundida, sob este prisma,
com o prprio Direito.
Porm, o positivismo decimonnico foi suplantado, e a clssica teoria das fontes
do Direito que sob seu imprio foi erguida deve seguir o mesmo caminho, a uma porque o
Direito positivo de muitos pases confere normatividade s decises jurisdicionais que
transcende o caso em que se originaram (e no caberia doutrina esconder ou tentar diminuir
esta realidade); a duas porque inegvel a existncia de um universo muito mais rico de
variveis que influenciam, em maior ou menor fora, a interpretao e a aplicao do Direito,
e os precedentes desempenham uma funo essencial nestas atividades; a trs, como no
poderia deixar de ser (corroborando os motivos anteriores), em razo do j trabalhado
fenmeno de reaproximao dos sistemas jurdicos.
90

AULIS AARNIO, adotando um conceito argumentativo, sustenta que por fontes do
Direito deve-se entender toda razo que pode ser usada como base justificatria da
interpretao jurdica.
91

Prope, assim, duas classificaes das fontes: (I) com base no grau de sua fora
(vinculatividade) (a) obrigatria em sentido forte, pela qual a norma dotada de alta

fatos no so ignorados em momento algum, tal como ficou claro na nota antecedente; terceiro, porque, no
pargrafo imediatamente posterior ao qual SILVA se refere no texto de BUSTAMANTE, este ressalta a
importncia do trabalho dos participantes no momento de atribuio de fora e peso aos precedentes.
90
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 299.
91
Apud BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 296-297.
39


normatividade, devendo ser seguida; (b) obrigatria em sentido frgil, pela qual a norma deve
ser normalmente seguida; e (c) permitida, que pode ser utilizada pelo intrprete/aplicador em
sua argumentao; e (II) com base no tipo de razo (a) a dotada de autoridade, podendo ser
qualificada de institucional; e (b) a substancial ou material, que integra o contexto de
justificao pela sua importncia.
Se o esquema tradicional de estruturao de fontes fosse enquadrado nas
classificaes propostas por AARNIO, os textos legais e apenas eles se encaixariam nas
fontes fortemente vinculantes e dotadas de autoridade, e as decises judiciais, os costumes e
os princpios gerais do Direito se espalhariam pelos demais segmentos, especialmente no
extremo oposto.
Mas sabemos que, atualmente, essa forma de distribuir as fontes insuficiente,
porque os precedentes podem muito bem ser percebidos como razes fortemente vinculantes
(especialmente no campo do controle de constitucionalidade), e esta nova forma de organizar
as fontes/razes do Direito nos permite encaixar melhor os precedentes judiciais nos sistemas
de civil law.
Neste contexto, a questo sobre a fora dos precedentes no pode ser ignorada,
com a ressalva de que o seu devido sopesamento constitui trabalho que somente pode ser
feito pelos participantes do discurso jurdico
92
, e uma teoria dos precedentes pode apenas
oferecer diretivas gerais que os auxiliaro nesta atividade.
De acordo com ALEKSANDER PECZENIK,
93
normalmente, os precedentes vinculam
formalmente as cortes inferiores nos pases tradicionalmente de common law (binding de
jure), enquanto que, nos de civil law, h apenas um respeito ao precedente (binding de facto),
embora em alguns pases exista previso no sentido de que determinados precedentes so
formalmente vinculantes tal como ocorre no Brasil, quando o STF exerce o controle de
constitucionalidade concentrado.
Entretanto, logo em seguida o autor esclarece que a questo acerca da fora
vinculante dos precedentes muito mais complexa, podendo ser encontradas diversas
intensidades de vinculatividade:
94


(I) Vinculatividade formal: o julgamento que no respeita determinado
precedente no jurdico (is not lawful) abrange as seguintes espcies: (a)
no se admite superao (overruling): (a1) estritamente vinculante (strictly
binding), devendo ser aplicado a todo caso, e (a2) relativamente vinculante

92
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., 283.
93
PECZENIK, Aleksander. The binding force of precedent. In Interpreting precedents, op. cit., p. 461.
94
PECZENIK, Aleksander. Op. cit., p. 463.
40


(defeasible binding), sendo aceitveis excees que justificam no seja
aplicado; e (b) admite superao ou modificao, independentemente de
excees;

(II) Sem vinculatividade formal, mas com fora (caso o precedente no seja
respeitado, a deciso que assim o faz sujeita a crticas e pode ser reformada
com base neste argumento) abrange as seguintes espcies: (c) com fora
relativamente alta (defeasibly force) e deve ser aplicado, salvo excees, (d)
com fora meramente relativa (outweighable force), devendo ser aplicado,
salvo argumentos que refutem a norma;

(III) Sem vinculatividade formal e sem fora, mas que constitui suporte
argumentativo;

(IV) meramente ilustrativo ou com outro valor.

De um lado, PECZENIK reconhece que h muitas sutilezas, nem to explcitas,
envolvidas nesta classificao (p. ex., a distino entre defeasibly e outweighable), carentes
at mesmo de um tratamento mais elaborado pela doutrina e pelos tribunais, alm de que,
acrescenta THOMAS BUSTAMANTE
95
, desde o Practice Statement (Inglaterra, 1966), inexiste
sistema jurdico razoavelmente desenvolvido que no admita o overruling de seus
precedentes; de outro, apesar da crtica, as distines apresentadas constituem um ponto de
partida para a racionalizao e compreenso da matria.
PECZENIK lista, ainda, uma srie de fatores que podem ser relevantes na
determinao dos diversos tipos de intensidade da vinculao
96
: (a) a hierarquia da corte que
profere a deciso
97
, (b) se a deciso proferida monocraticamente ou por um rgo colegiado,
(c) mudanas no contexto poltico, econmico e social desde a deciso tomada como
precedente, (d) (in)existncia de base argumentativa slida no precedente, (f) a idade do
precedente, (g) em se tratando de deciso colegiada, a (in)existncia de voto divergente, (h) a

95
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 300.
96
PECZENIK, Aleksander. Op. cit., p. 477-478. Uma ressalva, porm, necessria. Em se tratando de
precedentes formalmente vinculantes, ou ele o (vinculante), ou no. Inexiste espao para a ponderao entre os
fatores elencados, e o nico modo de se esquivar de um precedente formalmente vinculante por meio do
distinguishing e do overruling. Os fatores so, sim, teis, mas apenas quando se trata de distinguir os diferentes
nveis de fora, de apoio argumentativo e de outras possveis valoraes dos precedentes formalmente no
vinculantes.
97
Partindo do modelo geral segundo o qual, do nvel mais baixo ao mais elevado, tem-se o juzo de primeira
instncia, os tribunais de apelao e o supremo tribunal, organizados de forma hierrquica, certamente a
autoridade da corte no topo da pirmide maior para criar os precedentes, que podem assim ser vistos em uma
dimenso vertical, pela qual as cortes de menor hierarquia devem seguir as decises proferidas pelas de maior
hierarquia, enquanto estes no se encontram vinculados s decises proferidas pelas instncias inferiores
embora possam lev-los em considerao. Por outro lado, existem cortes que esto no mesmo nvel hierrquico,
caracterizando uma dimenso horizontal do precedente, pela qual cada tribunal deve seguir os seus prprios
precedentes e traz tona a questo sobre em que medida o precedente de determinado tribunal vincula outro
tribunal de mesma hierarquia. TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents. Op. cit., p. 437-
439.
41


pertinncia temtica entre a questo de fundo do precedente e do caso em anlise, (i) em que
medida o precedente representa uma tendncia, (j) em que medida o precedente aceito na
comunidade acadmica, e (k) os efeitos de mudanas jurdicas nas reas relacionadas ao
precedente.
o fato de existirem precedentes formalmente vinculantes, ou no vinculantes
mas com fora, ou, ainda, com algum valor que confere organicidade, coerncia e estabilidade
aos sistemas jurdicos que reconhecem-lhes (aos precedentes) normatividade.
Este o momento adequado para enfrentarmos as crticas radicais dirigidas ao
common law e doutrina do precedente pelo ingls JEREMY BENTHAM, conhecido por ter
elaborado a mais ampla teoria da codificao.
98

Em resumo, as crticas de BENTHAM focam-se na incerteza e na insatisfao do
common law exigncia fundamental de segurana jurdica, ainda que se considere que o juiz
encontra-se vinculado ao precedente, pois a avaliao sobre a aplicao, ou no, de
determinado precedente eminentemente subjetiva; na retroatividade do Direito, uma vez
que, quando o juiz cria a norma aplicvel a um caso jamais antes submetido apreciao
jurisdicional e carente de regulamentao legal, a deciso proferida abarca fatos ocorridos
anteriormente prpria existncia da norma que dali para a frente passar a reger aquele tipo
de caso; e no fato de o povo no conseguir controlar a produo do Direito quando este
criado pelos juzes.
99

Em suas crticas, h uma preocupao (legtima) com a segurana jurdica, razo
pela qual defendeu ardorosamente a codificao do Direito ingls, porque acreditava que isto
colocaria termo incerteza jurdica. Isto no ocorreu, mas, ainda assim, o seu pensamento
repercutiu na mentalidade dos magistrados ao longo do sculo XIX e sentido at os dias de

98
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 91. Nas palavras de BENTHAM, o direito comum [common law], como se diz
na Inglaterra, o direito judicirio, como mais justamente se chama algures aquela composio fictcia que no
tem nenhuma pessoa conhecida como seu autor, nem um conjunto conhecido de palavras como seu contedo,
forma onde quer que seja a parte principal da construo legal: como aquele ter imaginrio que, por falta de
matria sensvel, permeia o universo. Pedaos e fragmentos do direito real, misturados naquela base imaginria,
compem o equipamento de qualquer cdigo nacional. Com que consequncia? Aquele que (...) deseja um
exemplo de um corpo completo de leis a que referir-se deve comear por fazer um. Apud BOBBIO, Norberto.
Op. cit., p. 97.BENTHAM chega a comparar o case law a um dog law: So os juzes que fazem o common law.
Voc sabe como eles o fazem? Do mesmo modo que um homem faz lei para o seu co. Quando o seu co faz
algo que voc quer evitar que ele faa, voc aguarda at que ele repita, e ento lhe bate por isso. Esse o modo
pelo qual os juzes fazem leis para mim e voc. Eles no iro dizer de antemo a um homem o que que ele no
deve fazer (...). Eles esperam at que ele tenha feito algo que eles dizem que o homem no deveria ter feito, e
ento eles o enforcam por isso. De que modo, ento, pode qualquer homem tomar cincia dessa dog law? Apenas
observando os seus procedimento: observando em quais casos eles enforcaram um homem, em quais casos ele
foi mandado para a cadeia, em quais casos eles tomaram as suas posses, e assim por diante. Apud
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 73.
99
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 97-99.
42


hoje, embora em menor grau, podendo ser definido como um Realismo Jurdico ingls,
segundo o qual o juiz , ele prprio, o criador do Direito.
100

Contudo, veremos logo abaixo que a teoria de BENTHAM, ao contrrio de
favorecer um desenvolvimento do Direito ingls com a observncia da segurana jurdica
que deve estar sempre no horizonte da Cincia Jurdica , foi responsvel por um
desequilbrio entre racionalidade e autoridade, introduzindo o common law ingls em uma
fase complacente com a perpetuao de erros; alm disso, partiu do equivocado pressuposto
de que apenas a codificao do Direito e jamais o common law refletiria o porto seguro da
certeza e da previsibilidade jurdicas.
As crticas de BENTHAM foram elaboradas em um contexto que vinha se
estabelecendo desde o sculo XVII no qual predominava a teoria declaratria do precedente:
o magistrado, ao decidir, no cria o Direito, mas apenas declara e expe regras jurdicas
preexistentes (sejam os costumes do common law, sejam os princpios integrantes do sistema
ideal jusnaturalista). Era possvel (um risco, na verdade), que o juiz, ao analisar os costumes
ou os princpios, adotasse um entendimento equivocado, hiptese em que a sua deciso no
pertenceria ao common law e, por isso, no valeria como precedente a ser utilizado em casos
futuros.
101

Essa teoria declaratria favoreceu um quadro de hostilidade generalizada dirigida
teoria do precedente, e a crtica do Positivismo ingls, liderado por BENTHAM, foi no sentido
de evidenciar as suas falhas e o carter humano do Direito.
Ascendeu, ento, uma teoria positivista do precedente que, ao mesmo tempo,
reconheceu o poder de o juiz criar o Direito salvo existncia de um precedente (este sim
criado) ou de lei e reivindicou um carter de perpetuidade jurdica salvo mudana
legislativa, ou verificao de que esta foi interpretada erroneamente , dando origem teoria
do precedente horizontalmente vinculante
102
nem mesmo o magistrado ou a corte que
proferem a deciso posteriormente tida como precedente poderiam se afastar do entendimento

100
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 74-75.
101
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 89.
102
A tese do efeito estritamente vinculante (strictly binding) do precedente horizontal foi insinuada pela
primeira vez por Lord Eldon, em 1827, no caso Fletcher vs Sondes [...], defendida com especial nfase na
metade do sculo XIX por Lord Campbell especialmente em Beamish vs Beamish, no ano de 1861 e vindo
a ser definitivamente sedimentada apenas no caso London Tramways Co. vs London County Council, decidido
no ano de 1898. Essa doutrina, no entanto, em face das poderosas objees enfrentadas ao longo da primeira
metade do sculo XX, veio a ser flexibilizada em 1966, quando foi anunciado por Lord Gardiner, ento Lord
Chancellor, um Practice Statement atravs do qual os law lords reconheceram que uma aderncia
excessivamente rgida ao precedente pode levar injustia em um caso particular, bem como indevidamente
restringir o correto desenvolvimento do Direito. BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 76-77.
43


nele consignado , desequilibrando a balana entre racionalidade e autoridade, favorecendo
esta ltima.
103

Contudo, os precedentes devem ser seguidos menos por serem emanados de uma
autoridade institucionalmente autorizada a faz-lo e mais porque constituem fruto da razo e
devem atender pretenso de justificabilidade.
No se pode confundir segurana jurdica com engessamento do Direito, e, em
comunidade de princpios modelo constitucional contemporneo , a teoria do precedente
absolutamente vinculante com ela no se revela compatvel, porque deve ser sempre possvel
a reinterpretao das normas luz de novos contextos.
Em um sistema que adota a teoria dos precedentes, a metfora de DWORKIN para
descrever a atividade jurisdicional pode ser bastante til na demonstrao de que maneira as
exigncias impostas pela segurana jurdica podem ser satisfeitas.
Partindo de uma concepo do Direito como integridade
104
, DWORKIN desenvolve
a sua metfora do romance em cadeia, estabelecendo a seguinte analogia entre a interpretao
judiciria e outras espcies de interpretao:

Uma vez que toda interpretao criativa compartilha essa caracterstica [de
conferir um propsito ao texto, aos dados ou s tradies interpretadas], e
tem, portanto, um aspecto ou componente normativo, podemos tirar proveito
de uma comparao entre o Direito e outras formas ou circunstncias de
interpretao. Podemos comparar o juiz que decide sobre o que o Direito
em alguma questo judicial, no apenas com os cidados da comunidade
hipottica que analisa a cortesia que decidem o que essa tradio exige, mas
com o crtico literrio que destrinca as vrias dimenses de valor em uma
pea ou um poema complexo. Os juzes, porm, so igualmente autores e
crticos. Um juiz que decide o caso McLoughlin ou Brown introduz
acrscimo na tradio que interpreta; os futuros juzes deparam com uma
nova tradio que inclui o que foi feito por aquele. claro que a crtica
literria contribui com as tradies artsticas em que trabalham os autores; a
natureza e a importncia dessa contribuio configuram, em si mesmas,
problemas de teoria crtica. Mas a contribuio dos juzes mais direta, e a
distino entre autor e intrprete mais uma questo de diferentes aspectos
do mesmo processo. Portanto, podemos encontrar uma comparao ainda

103
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 86-87. O Direito judicial todo o Direito judicial passou a ser
compreendido como apenas uma criao humana, um ato de produo do Direito por delegao do soberano.
Juzes no podem cometer erros quando, na ausncia de um precedente aplicvel, decidem casos concretos.
Ibidem, p. 89.
104
O Direito como integridade nega que as manifestaes do Direito sejam relatos factuais do
convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para
o futuro. Insiste em que as afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo, combinam
elementos que se voltam tanto para o passado como para o futuro; interpretam a prtica jurdica contempornea
como uma poltica em processo de desenvolvimento. Assim, o Direito como integridade rejeita, por considerar
intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o Direito; sugere que s entendemos o raciocnio jurdico
tendo em vista que os juzes fazem as duas coisas e nenhuma delas. DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito.
Trad. Jefferson Luiz Camargo, 2 ed., Martins Fontes: So Paulo, 2007, p.271.
44


mais frtil entre literatura e Direito ao criarmos um gnero literrio artificial
que podemos chamar de romance em cadeia.
105


Sobre essa ideia do romance em cadeia, RAMIRES comenta que uma deciso
judicial deve ser coerente com a prtica jurdica como um todo, porquanto devem ser
rejeitados os casusmos tipicamente polticos. Isto no quer dizer, porm, que as respostas
jurisdicionais no devam ser particularizadas. A questo no confundir a integridade do
Direito com a passividade a prticas passadas, de modo que ela (a integridade) seja, em
conjunto com a coerncia, percebida no contexto de continuao de uma obra.
106

Esta metfora nos permite compreender que a criao e a aplicao do precedente
no consiste em atividade entregue ao livre arbtrio do juiz, porque este encontra-se vinculado
(e incorpora) o material normativo das decises passadas.
Mesmo quando determinada matria ainda no foi apreciada (e, portanto, no
existe precedente que lhe diga respeito) e no h lei que a discipline, o juiz no inteiramente
livre para decidir, pelo menos no do modo como o legislador o , porque se este pode
fundamentar as suas escolhas em motivos polticos, aquele deve procurar extrair dos
princpios existentes no sistema os argumentos e os fundamentos racionais no momento de
decidir, o que diferente e mais limitado do que realizar uma escolha poltica.
107


105
DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 275. Um grupo de romancistas deve escrever um romance em srie, em que
cada um responsvel pela redao de um captulo, cronologicamente sequenciados. A ideia que cada autor
redija o seu captulo da melhor maneira possvel tendo em vista o captulo antecedente, a fim de que a obra
componha um todo harmnico. Certamente, o autor a quem incumbir o primeiro captulo ter, dentro de um
tema, certa liberdade de escolha sobre como dar incio histria. O segundo autor, porm, no ter tanta
liberdade, porque dever, antes de escrever, interpretar o primeiro captulo, dando-lhe seguimento de maneira
coerente, e assim sucessivamente entre os demais autores, que devero se pautar, especialmente, pelo princpio
da adequao, procurando dar continuidade histria de maneira fluida, sem deixar de analisar e abordar
determinadas questes, importantes ou secundrias, passagens secundria etc., de modo que se pode afirmar que
devem se empenhar em fazer a melhor interpretao possvel, bem como escrever da melhor forma o prximo
captulo. Caso um autor sugira uma mudana drstica no rumo da histria ou algo do tipo, dever se esforar
para explicar as suas escolhas, na tentativa de se manter fiel ao princpio da adequao e impedir que o romance
perca em qualidade. Esta, pois, a ideia geral do romance em cadeia, que pode ser transportada para o Direito, na
explicao da formao do precedente. A metfora criticvel, principalmente porque h muito de subjetivo na
expresso melhor interpretao e a condio de conhecimento de absolutamente todo o histrico do Direito
difcil de ser preenchida, mas, certamente, a sua ideia central no deixa de ser interessante e, em certa medida,
traduz a ideia segundo a qual o juiz, ao interpretar as decises que lhe so anteriores e acrescentar a sua ao
conjunto de decises sobre determinado tema, no escape linha de raciocnio e de argumentao que os juzes
precedentes vinham desenvolvendo, bem como fundamente adequadamente eventuais rupturas que provocar.
Desse modo, o Direito como integridade [...] exige que um juiz ponha prova sua interpretao de qualquer
parte da vasta rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer
parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo. Ibidem, p. 294.
106
RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 105.
107
Neste sentido, DWORKIN: Quando os juzes elaboram regras de responsabilidade no reconhecidas
anteriormente, no tm a liberdade que h pouco afirmei ser uma prerrogativa dos legisladores. Os juzes devem
tomar suas decises sobre o 'common law com base em princpios, no em poltica: devem apresentar
argumentos que digam por que as partes realmente teriam direitos e deveres legais [jurdicos] novos que eles
45


O ponto que se quer demonstrar : se as exigncias da segurana jurdica impem
que o Direito deva ser estvel e razoavelmente previsvel, um sistema que adote os
precedentes cumprir estas exigncias na medida em que os juzes utilizem os precedentes
respeitando o histrico de aplicao de determinado instituto e compreendendo que no tm
liberdade decisria para adotarem a interpretao que quiserem, permitindo rupturas apenas
devidamente fundamentadas
108
preferencialmente, reportando-se ao histrico institucional e
aos precedentes dos quais se afasta.
Por outro lado retornando a uma das crticas de BENTHAM , a segurana
jurdica pode ser prejudicada quando se leva em considerao certa dose de subjetividade
presente na atividade interpretativa do juiz ao se debruar sobre as decises anteriores, ao
passo que os cdigos e estatutos fomentariam, segundo o mencionado filsofo, a certeza do
Direito.
Entretanto, o repdio ao precedente e o incentivo codificao no traz a soluo
para o problema, apenas o maquia. Assim como o precedente, a lei constitui-se de texto
sujeito a ser interpretado
109
, e, desde KELSEN
110
, sabemos que o texto normativo (seja um
precedente, uma lei, um ato administrativo etc.) no se confunde com a norma (o resultado da
interpretao), a qual representa apenas uma dentre mltiplas possibilidades.
111


aplicaram na poca em que essas partes agiram, ou em algum outro momento pertinente do passado. Op. cit., p.
293.
108
THEODORO JR. et al. Breves consideraes, op. cit., p.43.
109
Se por aqui a dogmtica ainda no absorveu totalmente a lio de Streck de que o texto de um preceito
normativo no se esgota com o sentido que lhe deu o legislador, na common law curial a noo de que o
sentido de um precedente no se esgota com o sentido que lhe imprimiu o julgador que o decidiu. RAMIRES,
Maurcio, op. cit., p. 73.
110
A interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica
correta, mas, possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar
tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no
ato do Tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade,
seno que ela contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa no significa que ela a norma
individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da mesma moldura
da norma geral. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, 8 ed., Martins
Fontes: So Paulo, 2009, p. 390-391.
111
Neste sentido, confira-se: A ampliao do acesso justia trouxe para o Judicirio demandas cada vez mais
complexas, lastreadas em normas de contedo econmico, fiscal, trabalhista, previdencirio etc. Multiplica-se
exponencialmente o nmero de processos, no apenas de casos isolados, mas tambm das chamadas demandas
de massa [...]. Tudo isso demandou uma nova hermenutica e uma nova postura do juiz. Nesse momento vem
tona a resposta de Kelsen: concentrar-se no que norma jurdica. Para ele, norma no sinnimo de lei, mas
sim o sentido que se apreende de uma lei [...]. Tomado esse princpio, toda sua teoria passa a ser
profundamente marcada pela interpretao, como nsita ao Direito. Assim que ele nega que os tradicionais
mtodos de interpretao possam fornecer o sentido verdadeiro, pois que no h, diz Kelsen, nem mens legis,
nem mens legislatoris [...] E mais, no s no h um sentido verdadeiro, como tambm, na verdade, toda
norma possibilita vrias interpretaes, atravs do trabalho realizado pela doutrina (e, acrescentaramos, tambm
pela jurisprudncia). A doutrina estabeleceria um quadro de interpretaes possveis (todas igualmente vlidas,
sem qualquer relao de prioridade entre elas), que serviria de base para o juiz. BAHIA, Alexandre Gustavo.
Smulas esto sujeitas a diversas interpretaes. Artigo publicado no <www.consultorjuridico.com.br> em
agosto de 2009. Acesso em 09 de abril de 2014.
46


A questo da segurana jurdica no pode ser aprioristicamente resolvida,
acreditando-se no poder do texto ou na existncia de mtodos e tcnicas pr-definidos que nos
livrem do problema de interpretar um texto normativo. O possvel e que acreditamos ter
demonstrado o apontamento de determinadas diretrizes (a argumentao, a
justificabilidade, a racionalidade, o respeito histria institucional de aplicao do
precedente, a ideia do romance em cadeia), e o sistema de precedentes possui aptido para
cumpri-las todas.
Talvez mais do que estabilidade e previsibilidade do Direito, a ideia de segurana
jurdica nos termos acima expostos mas sem abandonar estas noes deva ser redefinida
como, nos dizeres de ALEXANDRE BAHIA:

garantia s partes de um procedimento fair, em que no h como garantir
um resultado certo, mas sim o esclarecimento discursivo das questes de
forma que os destinatrios da deciso tenham segurana que esta no foi
dada a partir de quaisquer razes, mas somente daquelas que foram
relevantes, no caso.
112


Podemos afirmar, ainda, que o respeito ao precedente muito ao contrrio de
gerar insegurana jurdica consubstancia elemento-chave para a manuteno da
racionalidade e da integridade do sistema:

Uma vez que (ou desde que) estamos lidando com sociedades caracterizadas
pela aderncia a uma ideologia e a uma prtica de uma ordem jurdica
racional no sentido proposto por Max Weber (1967), podemos, realmente,
dizer que coerncia na interpretao de provimentos ao longo de muitos
casos e prticas interpretativas visando a garantir uma coerncia
generalizada do sistema jurdico so absolutamente fundamentais para elas
(sociedades). Coerncia em ambos os sentidos faz parte da prpria essncia
de uma ordem jurdica racional, assim como definitiva para a ideia de um
discurso jurdico racional. No surpreendente que, em todos os sistemas
analisados, o valor da coerncia jurdica um elemento-chave para o
entendimento local sobre a razo para o tratamento do precedente como
vinculante em quaisquer sentidos que este termo possa ser tomado (ou, de
modo mais geral, em sua fora normativa). Isto visto como uma razo
independente para o precedente, que integra o prprio sentido de uma
argumentao racional para uma ordem jurdica igualmente racional. De um
ponto de vista diferente, o papel unificador do precedente tambm pode ser
percebido simplesmente como um aspecto do carter unitrio de uma ordem
jurdica pertencente a um Estado bem organizado, papel este que conferido
aos Tribunais fazer cumprir. (...) A importncia da uniformidade pode ser
considerada um desiderato tcnico-jurdico, assim como a coerncia um
aspecto de elegantia juris; mas ambos tambm podem ser atribudos, em um

112
BAHIA, Alexandre. As smulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. In Revista de Processo, coord.
Teresa Arruda Alvim Wambier, ano 37, n 206, abr/2012, p. 375.
47


sentido geral, integridade do Estado como garantidor de um sistema
jurdico nico.
113


Uma teoria normativa do precedente, que parta de uma concepo argumentativa,
como vimos em BUSTAMANTE, capaz de assegurar o esclarecimento discursivo das
questes que sejam relevantes, devendo-se aceitar, tambm, certa dose de vinculatividade
dos precedentes mas no excessiva.
Caso contrrio, isto , se forem admitidas departures (afastamento do precedente)
sem a adoo de quaisquer critrios para tanto, o resultado ser um cenrio em que os juzes,
em todos os nveis, decidiro casos substancialmente iguais de formas diversas, e o direito
jurisprudencial se transformar em uma selva, onde cada magistrado ostentar o seu prprio
entendimento e reinterpretar o Direito ao seu alvedrio as consequncias imediatas seriam o
aumento da litigncia e a necessidade de mais juzes e mais advogados, e a mediata seria a
ineficcia do sistema.
114

Por outro lado, em um sistema jurdico racional e bem organizado, algumas
justified departures (todas elas devidamente fundamentadas, como a expresso em ingls
indica) so necessrias e devem, em uma margem limitada de hipteses, ser dimensionadas e
admitidas, por uma srie de razes, dentre as quais citamos as seguintes: enfatizar
demasiadamente a uniformidade pode prejudicar a sensibilidade variabilidade de condies
de uma sociedade; no devem ser perpetuadas normas injustas, ou que j no mais se
compatibilizem ao contexto no qual esto inseridas; em um sistema excessivamente rgido,
corre-se o risco de, indevidamente, manter um status quo em que a igualdade formal perante o

113
No original: Given that (or so far as) we are here dealing with societies characterized by an adherence to the
ideology and the practice of 'rational' legal order in the sense proposed by Max Weber (1967), we can indeed say
that coherence in interpretation of particular provisions over many cases, and interpretative practices aimed at
securing an overall coherence of the legal system, are absolutely fundamental to them. Coherence in both senses
is of the very essence of rational legal order, just as it is definitive for the idea of a rational legal discourse. It is
not surprising that, in all the systems studied, the value of coherence of law is one key element in the locally
understood rationale for the practice of treating precedent as binding in whatever is the particular sense or senses
locally ascribed to its bindingness (or, more generally, its normative force). This is understandable as an
independent rationale for precedent, rooted in the very character of the rational argumentation essential for
rational legal order. From a different point of view, the unifying role of precedent can also be seen as simply an
aspect of the unitary character of the legal system of a well-ordered state, one which it is the particular role of
courts to sustain. (...) The value of uniformity can be deemed a technical-legal desideratum, just as coherence
may be considered an aspect of elegantia juris; but both also go to the overall integrity of the state as guarantor
of a single legal system. BANKOWSKI et al. Rationales for precedent. In Interpreting precedente, op. cit., p.
487. Os mesmos autores, em estudo jurdico-comparatista, concluram que o respeito ao precedente tambm
capaz de: gerar eficincia do trabalho jurisdicional, pois uma mesma questo no deve ser, frequentemente,
rediscutida; gerar eficincia no interesse dos jurisdicionados, que podem prever, razoavelmente melhor, os
resultados dos julgamentos, sem muitas surpresas; e evitar litigncia intil, que se configura quando um juzo ou
uma corte inferior adotam entendimento particular sobre a matria controversa, mesmo sabendo que a corte ao
qual esto hierarquicamente vinculados ir reformar a deciso em sede de recurso. Ibidem, p. 490.
114
SUMMERS, Robert S.; ENG, Svein. Departures from precedent. In Interpreting precedents, op. cit., p. 519-
520.
48


Direito coexiste com a desigualdade substancial; e a estabilidade e a certeza do Direito a
qualquer preo podem impedir a sua adaptabilidade sociedade em seus mltiplos
aspectos.
115

A doutrina dos pases de common law desenvolveu, ao longo dos anos, algumas
tcnicas para a realizao de departures, dentre elas o distinguinshing, o explaining e o
overruling. No nos cabe analis-las em toda a sua extenso, posto que no constitui o
objetivo deste trabalho, exceo do overruling, cuja compreenso se impe antes de
analisarmos o prospective overruling que dialoga com a retroatividade do Direito apontada
por BENTHAM.
Isto ser realizado no prximo captulo, e, a fim de adquirirmos mais subsdios
para o desenvolvimento do tema principal, reputamos til o estudo, ainda que breve, do
precedente em alguns pases: no Reino Unido e nos Estados, porque neles que a doutrina do
precedente foi criada e desenvolvida, e no Brasil, pois neste contexto que estamos inseridos.


2.2.1 O precedente no Reino Unido

O Reino Unido compe-se de trs jurisdies: Inglaterra e Pas de Gales, Irlanda
do Norte e Esccia, sendo que os primeiros compartilham de uma tradio de common law, e
o ltimo (apenas Esccia) constitui-se de um sistema misto (common law e civil law).
116

A House of Lords, tecnicamente a Cmara Alta no Parlamento do Reino Unido,
por um longo perodo de tempo exerceu, por meio dos Law Lords, a funo jurisdicional de
Suprema Corte. Entretanto, em 2009, por fora do Constitutional Reform Act, de 2005, foi
substituda nesta funo (embora continue a existir em suas outras funes) pela Suprema
Court, cujos precedentes so vinculantes para todas as cortes que lhe so inferiores, alm de
ela prpria dever segui-los e aos j proferidos pela House of Lords at 2009, ressalvada a
possibilidade de overruling.
importante ressaltar que, apesar da reforma, a Supreme Court no detm
poderes de uma Corte Constitucional, isto , no pode realizar controle de constitucionalidade
das leis aprovadas pelo Parlamento, salvo quando se tratar de matria de Direitos Humanos

115
BANKOWSKI et al. Rationales for precedent. Op. cit., p. 491.
116
BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MARSHALL, Geoffrey. Precedent in the United Kingdom.
In Interpreting precedents, op. cit., p. 315.
49


(Human Rights Act, 1998), hiptese em que, aps a deciso, o Governo dever tomar as
medidas apropriadas.
117

As decises proferidas por uma corte britnica seguem o seguinte estilo: comeam
com a descrio dos fatos, que normalmente so bastante detalhados, e em seguida h a
discusso sobre as questes jurdicas, com a anlise da aplicabilidade de precedentes e de leis
ao caso. A argumentao eminentemente discursiva, h uma mistura entre o geral e formal e
o particular e material, e os juzes se sentem livres para manifestar a sua opinio sobre o
caso.
118

O sistema britnico de aplicao do precedente rigoroso, ainda que ele no seja
vinculante em seu sentido mais forte (impedimento de ser overruled), concebendo-o (o
precedente) como qualquer deciso de alguma corte que ostente alguma analogia significante
com o caso em anlise. Se for um precedente proferido por uma corte hierarquicamente
superior, ele ser vinculante e dever ser seguido, salvo realizao de distinguishing em um
ponto relevante; caso contrrio, o precedente ter fora persuasiva. Outro uso para o termo
precedente consiste na demonstrao daquilo que deve ser seguido (ratio decidendi) e o que
no conta como um precedente (obiter dicta), e o sistema de stare decisis gira em torno da
discusso e da argumentao sobre o que e no relevante.
119

Tradicionalmente, o precedente desempenhou e ainda desempenha uma
importante funo na justificao de qualquer questo jurdica, inclusive poltica,
independentemente de orientao estatutria para tanto. Isto porque, na ausncia de uma
Constituio escrita e encorpada em um nico documento, os precedentes e os estatutos
constituem as duas principais fontes de argumentao jurdica.
O sistema britnico reconhece os diferentes nveis de fora do precedente:
vinculatividade formal, fora persuasiva e meramente ilustrativa ou de algum valor. As
decises da House of Lords, durante o perodo de 1898 at 1966, foi horizontalmente
vinculante em grau extremo, no se admitindo o overruling, at que o Practice Statement
120

passou a admiti-lo.

117
ANDREWS, Neil. The Supreme Court of the United Kingdom and English Court Judgements. In Legal
Studies Research Paper Series, n 23, feb/2014, p. 5-6.
118
BANKOWSKI et al. Precedent in the United Kingdom, op. cit., p. 319-323.
119
BANKOWSKI et al. Precedent in the United Kingdom, op. cit., p. 323.
120
Por reputarmos interessante, transcrevemos o texto do Practice Statement o seguinte: Suas Excelncias
consideram que o uso do precedente um fundamento indispensvel sobre o qual se decide o que o Direito e
como aplicado aos casos individuais. Ele fornece, pelo menos, algum nvel de certeza no qual os indivduos
podem confiar ao conduzirem os seus afazeres, assim como a base sobre a qual as regras jurdicas se
desenvolvem. Suas Excelncias, apesar disso, reconhecem que uma aderncia muito rgida ao precedente pode
levar injustia em um caso particular, assim como indevidamente restringir o apropriado desenvolvimento do
Direito. Suas Excelncias propem, portanto, modificar a corrente prtica e, ao mesmo tempo em que tratam
50


Um precedente pode perder a sua fora por algumas razes, a saber: se o caso foi
decidido per incuriam (na ignorncia da existncia de um precedente ou de uma disposio
estatutria relevante); se for overruled; e se um estatuto dispuser sobre uma matria
especfica, disciplinando-a de modo diverso (contudo, dificilmente isto ocorre em matrias
que, tradicionalmente, foram desenvolvidas luz do case law, sendo mais recorrente quando
se trata de precedente que interpreta o prprio estatuto e este alterado).
121

Historicamente (como tambm j se deu notcia anteriormente), duas teorias
foram desenvolvidas para explicar o status que os precedentes tm no sistema britnico: a
teoria declaratria e a constitutiva.
Pela primeira, o Direito concebido como um conjunto de princpios, direitos e
deveres, implementados apenas parcialmente nos estatutos e levados a efeito nos precedentes.
Os juzes seriam pessoas com grande conhecimento jurdico e capazes de conferir expresso
ao Direito, e os precedentes por eles elaborados constituiriam apenas evidncia desse Direito.
O importante na teoria declaratria que, em sua perspectiva, os costumes conferem
racionalidade ao Direito, porque constituem o ponto de apoio para o que os juzes sempre
fizeram.
122

A partir do sculo XIX, predominou a teoria constitutiva, que, rejeitando os
pressupostos jusnaturalistas da primeira e partindo do positivismo benthaniano, enuncia o
princpio pelo qual o Direito deriva de uma deciso emanada de uma autoridade. Apenas
dessa forma os precedentes podem ser encarados como evidncia do Direito, pois
consubstancia, antes de tudo, fruto de um ato de poder. Entretanto, o precedente constitui
fonte apenas subsidiria do Direito, pois deve subordinao lei (emanada, tambm, de

decises anteriores provenientes desta casa como normalmente vinculantes, delas afastar-se quando assim
parecer correto. Neste contexto Suas Excelncias tero em mente o risco de perturbar retrospectivamente as
bases sobre as quais os contratos, a propriedade e relaes fiscais tm sido construdas, bem como uma especial
necessidade de certeza em relao ao Direito penal. Este anncio no tem por inteno afetar o uso do
precedente em qualquer outra corte seno nesta Casa. Traduo livre de: Their Lordships regard the use of
precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual
cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs,
as well as a basis for orderly development of legal rules. Their Lordships nevertheless recognise that too rigid
adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development
of the law. They propose therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this
house as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so. In this connection
they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlement of
property, and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the
criminal law. This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House.
Lord GARDINER's statement in the House of Lords, July 26, 1966.
121
BANKOWSKI et al. Precedent in the United Kingdom, op. cit., p. 328-329.
122
BANKOWSKI et al. Precedent in the United Kingdom, op. cit., p. 330-331.
51


autoridades formalmente investidas de poder), de modo que o espao que lhe destinado em
sua funo de criar o Direito se limita s lacunas dos estatutos.
123

De 1966 em diante, pode-se dizer que houve um temperamento de cada uma
dessas teorias, devendo-se reconhecer um pouco de razo a cada uma delas:

Da teoria positivista podemos extrair a afirmao geralmente correta de
que os juzes tm determinado poder criativo ao interpretar e aplicar o
Direito aos casos concretos; da teoria declaratria podemos derivar a tese de
que, em um importante sentido, os juzes, quando aplicam o Direito a
determinado caso concreto, esto vinculados pelo contedo das prescries
normativas que podem de modo geral ser derivadas do Direito e de sua
sistematizao racional. De um lado, nem sempre possvel uma nica
resposta correta a partir dos princpios jurdicos; de outro lado, na aplicao
judicial do Direito h, em maior ou menor grau, tanto uma margem de
criao quanto uma esfera de vinculao ao Direito preexistente.
124


Alm da racionalidade e da autoridade, outros motivos podem ser enfatizadas ao
se explicar por que os precedentes devem ser respeitados: separao dos poderes, pois, uma
vez decidido, pelo Judicirio, como determinada matria deve ser regida, no cabe ao
legislador interferir nesta deciso; a importncia de o jurisdicionado confiar na perpetuao de
entendimentos adotados pelas cortes, os quais no devem tremular com frequncia; a
exigncia de igualdade formal, traduzida na expresso de que casos iguais devem ser tratados
de forma igual; e a economia do tempo e dinheiro que revisitar constantemente entendimentos
j consolidados demandariam.
125



2.2.2 O precedente nos Estados Unidos da Amrica

O princpio do stare decisis integra o Direito norte-americano desde antes da
Revoluo do final do sculo XVIII.
126
As primeiras cortes das colnias seguiram a tradio
inglesa de common law, cujos pilares eram o respeito ao precedente e aos direitos
fundamentais, especialmente nas reas de propriedade, contrato, responsabilidade civil,

123
BANKOWSKI et al. Precedent in the United Kingdom, op. cit., p. 331.
124
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 264-265.
125
BANKOWSKI et al. Precedent in the United Kingdom, op. cit., p. 334.
126
No h nem nunca houve disposio legislativa que estabelea a necessidade ou proba o uso dos precedentes,
nem mesmo para regular o grau de sua vinculatividade. SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States
(New York State). In Interpreting precedents, op. cit., p. 371.
52


testamentos e trusts, estendendo, pouco depois, o princpio do stare decisis interpretao de
estatutos.
127

poca, tambm foi levado em considerao que os textos constitucionais e
estatutrios, muitas vezes escritos em linguagem formal, seriam mais acessveis aos cidados
quando clarificados e evidenciados pelas cortes por meio de seus precedentes.
128

A doutrina do precedente difere conforme aplicada ao common law,
Constituio e aos estatutos, embora todas essas vertentes tenham em comum a cultura
gestada nos Estados Unidos, especialmente ao longo do perodo de separao da Inglaterra, no
sculo XVIII.
129

Mesmo antes da Independncia norte-americana da Inglaterra, suas concepes
acerca do common law j se diferiam em alguma medida, principalmente em razo da tenso
entre os norte-americanos, que tentavam usar o Direito e o precedente para limitar a
autoridade da Coroa, e os Oficiais britnicos.
Alm disso, os norte-americanos receberam muita influncia de Sir EDWARD
COKE e de Sir WILLIAM BLACKSTONE, preservando as primeiras lies sobre a teoria dos
precedentes, ao passo que os britnicos se abriam mais para as ideias benthanianas,
abandonando a clssica teoria declaratria da atividade jurisdicional.
Aqueles dois juristas legaram ao Direito norte-americano a noo de que o Direito
o desenvolvimento (perfection) da racionalidade atravs da experincia, de modo que aquilo
que no fosse fruto da razo no integraria o Direito. Nas palavras de JAMES WILSON,
caracterstico do sistema de common law que ele se acomode s circunstncias, s exigncias
e s convenincias do povo, para se alterar gradual e sucessivamente, mantendo-se
essencialmente o mesmo ao longo do tempo, pelo menos em seus princpios fundamentais.
130

Essa concepo do Direito perdurou nos Estados Unidos mesmo durante a era
positivista na Inglaterra, isto , o respeito ao precedente (manifestao da razo e da
experincia) l era promovido, mas sem a adoo de uma doutrina do stare decisis muito
rgido.
131


127
SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States, op. cit., p. 355.
128
SELLERS, Mortimer N. S. The doctrine of precedent in the United States of America. American Journal of
Comparative Law, vol. 54, n 1, 2006, p. 1.
129
SELLERS, Mortimer N. S. Op. cit., p. 2.
130
SELLERS, Mortimer N. S. Op. cit., p. 5.
131
O norte-americanos nunca se distanciaram a ponto de chegar perto das ideias benthanianas que sustentaram
um stare decisis extremo, que uma vez sujeitou o common law ingls a respeitar os seus prprios precedentes
errados ou irracionais. Talvez essa distino entre a prtica inglesa e a norte-americana se deva, em parte,
amorfa Constituio inglesa, que deixa o Parlamento livre para corrigir qualquer erro do Judicirio, mas o
motivo fundamental da diferena deriva da viso dos norte-americanos de conceberem o Direito como algo
intrinsecamente ligado razo, e no a um comando, mas verdade revelada pela experincia. No original:
53


Um breve registro (a ser abordado mais abertamente no prximo captulo) deve
ser feito: a teoria declaratria perdeu fora no sculo XX, quando o pragmatismo e o realismo
jurdico norte-americanos ascenderam, e o Direito passou a ser visto como criao dos juzes.
A Constituio dos Estados Unidos coloca a Suprema Corte do pas no pinculo
da hierarquia dos tribunais federais, frequentemente reexaminando os prprios precedentes e
explicando a continuidade de sua validade, especialmente por haver muitas clusulas
ambguas no texto constitucional e o stare decisis no constituir um comando inexorvel.
132

Na tradio jurdica norte-americana, a Suprema Corte mantm uma postura
bastante sensvel liberdade individual,
133
e comea as suas deliberaes partindo do texto da
Constituio, passando anlise histrica do instituto para conferir-lhe sentido.
Em relao aos estatutos, a interpretao diferente, porque se deve buscar as
razes de existir de determinada lei. Nesta seara, o stare decisis cumpre um importante papel,
porque o poder legislativo (e a separao dos trs poderes) est implcita.
134
A estabilidade e a
confiana so consideradas mais cruciais quando o precedente interpreta um estatuto,
especialmente quando h uma srie de precedentes no mesmo sentido. Caso seja necessria
uma alterao, prefervel a via legislativa, que pode faz-la de modo prospectivo com maior
facilidade.
135

H a Justia federal e a estadual, esta dividida entre os 50 estados federados, cada
um compondo uma Justia prpria. O common law divergiu em alguma medida em cada
Justia, mas todos os estados ainda compartilham dos princpios que estavam presentes desde
o incio no Direito norte-americano.
136

O termo precedente usado em uma variedade de sentidos e, no mais rgido deles,
quer dizer a deciso vinculante proferida por uma corte superior da mesma Justia ou do
mesmo tribunal de apelao. Os precedentes so abertamente discutidos nas cortes, que
analisam as razes especficas pr e contra a aplicao de cada um em determinado caso.

Americans have never wandered very far down the Benthamite road of extreme stare decisis, which once bound
English common law courts to respect their own erroneous or unreasonable precedents. Perhaps this distinction
between English and American practice arose in part from amorphousness of the English Constitution, which
leaves Parliament free to correct any perceived errors of the judiciary, but the more fundamental difference
follows from the American view of law as intimately connected to reason, not a command, but truth as revealed
by experience. SELLERS, Mortimer N. S. Op. cit., p. 17-18.
132
SELLERS, Mortimer N. S. Op. cit., p. 11.
133
Um bom exemplo o caso Lawrence v. Texas (2003), em que a Corte declarou todas as leis contrrias
relao sexual desviada inconstitucionais a despeito da existncia de precedentes em sentido contrrio, porque a
Constituio garante um reino de liberdade pessoal que o Governo no pode entrar (The Constitution promises
a real of personal liberty the government may not enter.)
134
SELLERS, Mortimer N. S. Op. cit., p. 16.
135
SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States, op. cit., p. 377-378.
136
SELLERS, Mortimer N. S. Op. cit., p. 6.
54


Apenas a holding (a ratio decidendi, no jargo norte-americano) do precedente
pode ser formalmente vinculante, e as cortes raramente fazem consideraes sobre os
diferentes tipos de fora normativa dos precedentes, o que ocorre apenas quando se discute a
possibilidade de departures. Algumas partes da deciso no vinculam, tais como aquelas que
no so necessrias resoluo de determinado caso, apesar do que, quando a corte realiza
tais consideraes de modo mais srio, os dicta no podem ser simplesmente
menosprezados.
137

Alguns fatores determinantes do grau de vinculatividade dos precedentes podem
ser citados:
138
a hierarquia da corte que proferiu o precedente; o rgo prolator da deciso ser
monocrtico, ou, se colegiado, encontrar-se em sua composio plena, ou no; quem compe
a corte (p. ex., um precedente pode ter maior respeito a depender dos juzes que compem o
rgo jurisdicional, o que varia com o tempo); mudanas no contexto social, econmico,
poltico etc.; o fato de o advogado provocar a corte a reexaminar determinado precedente,
quando, ento, ela se voltar argumentao por ele desenvolvida; a existncia, ou no, de
votos divergentes (que podem ser usados como argumento para um distinguishing ou um
overruling); a rea jurdica em que situado o precedente; e a existncia, ou no, de
precedentes conflitantes entre si
139
.
Na ausncia de precedentes e de estatutos versando sobre determinada matria, as
cortes conferem maior importncia a consideraes essencialmente embasadas em princpios
e em polticas, alm de se sentirem mais livres para recorrerem aos tratados doutrinrios.
140

Em relao aos motivos pelos quais se deve respeito ao precedente, um deles
bastante proeminente no Direito norte-americano: o precedente surgiu como uma necessidade,
porque, em muitas reas do Direito, o Legislativo se manteve inativo (e ainda se mantm), e,
se as cortes devem decidir os casos que lhes chegam, elas o fazem com base em princpios,
dando origem, ento aos primeiros precedentes sobre uma questo especfica. Mesmo que o
legislativo codificasse todo o common law norte-americano, ainda haveria brechas na lei a
serem preenchidas por meio dos precedentes e estatutos a serem interpretados.
141


137
SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States, op. cit., p. 385.
138
SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States, op. cit., p. 374-378.
139
Quando assim o for, isto , precedentes que no so compatveis entre si, as cortes se valem de algumas
diretrizes para resolver o impasse: levam em considerao o grau hierrquico das cortes que proferiram as
decises conflitantes; em que medida possvel realizar um distinguishing entre os precedentes e o caso em
anlise; a poca em que cada um deles foi proferido; e, ainda, qual precedente possui uma argumentao mais
slida, tanto com base em princpios como em polticas. SUMMERS, Robert. S. Precedent in the United States,
Op. cit., p. 400.
140
SUMMERS, Robert. S. Precedent in the United States, Op. cit., p. 365.
141
SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States, op. cit., p. 379.
55


parte este motivo que parece ser um consenso , h basicamente duas
vertentes que buscam explicar o porqu do respeito: a primeira, afirma que precedente se
justifica na medida em que promove a estabilidade das estruturas sociais e a certeza de
resultados quando as normas so aplicadas de modo consistente e equilibrado
142
; a segunda,
que acusa as primeiras justificativas de serem formais, sustenta que o respeito se deve em
razo da flexibilidade e da justia individual em cada caso concreto.
143

Por fim, podem ser apontadas pelo menos trs crticas ao sistema norte-
americano: a existncia de um nmero muito grande de precedentes, dificultando o prprio
conhecimento do Direito e tumultuando a anlise da aplicabilidade dos que forem mais
pertinentes; muitas vezes, os juzes, principalmente das cortes mais elevadas, no tm
coragem o suficiente para superar determinados precedentes, havendo certa distncia entre o
dizer (admitir a possibilidade) e o fazer (tomar o curso apontado como possvel); e a
recorrente manipulao de precedentes em direo a interesses pr-estabelecidos.
144



2.2.3 O precedente no Brasil

Este tpico ser divido da seguinte maneira: inicialmente, faremos um breve
excurso histrico, em que teremos a oportunidade de ver como o precedente era percebido
durante o perodo colonial e imperial; em seguida, analisaremos o neoliberalismo brasileiro,
cujo discurso fundamenta muitas das recentes reformas processuais no cenrio jurdico ptrio;

142
A deciso de uma corte de ltima instncia estabelece um princpio jurdico no apenas para os litigantes
envolvidos no caso como tambm para todos os futuros litigantes que discutam um caso envolvendo a mesma
matria ou substancialmente os mesmos princpios. medida que o precedente aplicado repetidas vezes, ele se
torna um princpio jurdico no qual, em teoria pelo menos, todos podem confiar ao tratarem de suas respectivas
vidas e assunto particulares e por meio do qual se pode dizer que o Direito se tornou certo e definido. Traduo
livre de: A decision of a Court of last resort settles not only the principle of law involved in the case for the
litigants themselves, but for all litigants coming into the same Court with a case involving the same or
substantially the same principles of law. As the precedent is applied again and again it becomes a principle of
law upon which, in theory at least, everyone can rely in the regulation of his affairs and by which the law may be
said to be defined and made certain. MOORE, Apud SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States, op.
cit., p. 379.
143
Stare decisis, a seu favor, constitui conceito bem mais sutil e flexvel do que aqueles que lhe confeririam
aderncia servil sugerem. Suas limitaes lhe so inerentes, pois a estabilidade que lhe segue deve coexistir com
a dinmica de uma sociedade em desenvolvimento e de uma sabedoria proveniente de repetidas injustias que
uma deciso forjou. Para esse fim, deve haver mais da maleabilidade do ouro do que a rigidez do ao. Traduo
livre de: Stare decisis, to its credit, is a far more subtle and flexible concept than some of those who would give
it slavish adherence suggest. Its limitations are inherent, for the stability it espouses must coexist with both the
dynamics of an evolving society and the accruing wisdom born of the repeated injustices which a particular
ruling has wrought. To that end, its temper partakes more of the malleability of gold than of the rigidity of the
steel. Judge FUCHSBERG, Apud SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States, op. cit., p. 381.
144
SUMMERS, Robert. S. Precedent in the United States, Op. cit., p. 404.
56


em seguida veremos qual o papel do precedente e das decises judicias nos dias atuais, e o
que podemos aprender com o common law.


2.2.3.1 Breve excurso histrico: o Brasil colonial e o Imprio

Durante o perodo colonial, o Brasil era considerado parte de Portugal, com a
finalidade especfica de proporcionar Coroa lucros, e no havia, no que se refere liberdade
individual, muitas diferenas entre a vida por aqui e na metrpole inclusive, todos os
nascidos no Brasil eram considerados portugueses. No havia, por suposto, um ordenamento
jurdico brasileiro, porque as leis portuguesas foram tradicionalmente empregadas para
governar tanto a metrpole quanto as suas possesses no Ultramar.
Embora no houvesse um Direito brasileiro propriamente dito, os historiadores
reputam ser possvel a identificao de um Direito colonial brasileiro, individualizvel em
certa medida, apesar da vigncia e eficcia do Direito portugus no Brasil, pois s
comunidades locais era dado preencher os espaos jurdicos de abertura ou indeterminao
existentes na estrutura do Direito comum,
145
sendo bastante caracterstico da poca o
princpio da primazia das normas particulares sobre as gerais.
146

Em razo de algumas condicionantes histricas, Portugal vivenciou um perodo de
valorizao das decises judiciais, que resolviam diversas questes controversas, recebendo,
em meados do sculo XVI, a ateno da doutrina, que se dedicava sua compilao e
comentrio essa fase ficou conhecida como a Idade das Decises e Casos Julgados.
147


145
SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na histria do Direito processual civil brasileiro: Colnia e Imprio.
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia: Salvador, 2014, 196 f., p. 51.
146
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 51. Na mesma obra, o citado autor conclui que: apesar de no perodo
colonial no ser possvel defender a existncia de uma cultura jurdica brasileira, possvel tratar de um Direito
prprio para o Brasil, em especial aquele referente criao de solues jurdicas locais, e decises e
entendimentos jurdicos decorrentes da interpretao do Direito vigente realizada pelos tribunais e juzes
coloniais. A ordem jurdica contou com um componente prtico construdo consuetudinria e
jurisprudencialmente pelo autopreenchimento dos espaos que o distanciamento em relao metrpole tornou
abertos. Ibidem, p. 52.
147
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 54-55. A utilizao das sentenas e decises dos tribunais superiores
como precedentes aplicveis a outros casos semelhantes foi um tema frequente na literatura portuguesa dos
sculos XVII e XVIII. De fato, foram at mesmo debatidas questes referentes vinculao ou no dos
tribunais s decises judiciais proferidas pelos reis e s decises proferidas pelos tribunais superiores, assim
como a vinculao dos tribunais aos seus prprios precedentes. A doutrina restringe a possibilidade de
reconhecimento de fora normativa apenas s decises proferidas pelos magistrados nomeados vitaliciamente
(tribunais superiores ou senados). Esta ideia se conecta ao princpio do Direito romano segundo qual o edito do
pretor no vinculava o seu sucessor, tendo em vista a natureza temporria de seu ofcio; os precedentes dos
tribunais superiores, contudo, por serem produto de decises colegiadas tomadas por magistrados vitalcios,
assumiriam a especial dignidade do edito perptuo, em clara manifestao de ius edicere, e no apenas de ius
dicere (jurisdio). Ibidem, p. 59-60.
57


Em dissertao de minuciosa pesquisa histrica, MARCUS SEIXAS SOUZA
sistematizou os tipos de decises judiciais do perodo colonial, apontando-lhes alguns
caracteres:
148


(a) Arestos: constituam precedentes dos tribunais superiores e, embora no
fossem publicados em coletneas oficiais, eram analisados pela doutrina e
at mesmo reproduzidos. No havia um consenso sobre a eficcia dos
arestos da Casa da Suplicao (o mais graduado tribunal superior ordinrio
do Reino), sendo que alguns sustentavam que apenas seriam aplicveis a
casos semelhantes, enquanto outros viam nos arestos alguma transcendncia;

(b) Estilos: tratava-se do uso decorrente de prtica reiterada em um tribunal,
exigindo-se um perodo mnimo de dez anos para tanto, vedada violao
lei. Eram compilados na Colleo Chronologica da Legislao Portugueza
Compilada e Annotada e no Auxiliar Juridico. Do mesmo modo que o
costume, os estilos eram dotados de eficcia vinculante
149
, podendo ser
modificados por lei ou por outro assento.

(c) Assentos: consubstanciavam deciso colegiada e abstrata sobre
interpretao autntica de um dispositivo legal, sendo mencionados e
comentados pela doutrina. Por fora da Lei da Boa Razo, todos os juzes
deveriam adotar a intepretao legal contemplada nos assentos, podendo ser
modificados pela lei ou por outro assento.

Em 1808, com a transferncia da Corte portuguesa para o Brasil, foi criada a Casa
da Suplicao do Brasil (no Rio de Janeiro), muito semelhante Casa da Suplicao de
Portugal. Quando do retorno da Corte portuguesa para sua origem, em 1821, a Casa no foi
extinta, tendo funcionado apesar da Independncia, em 1822 at a criao de instituies
judicirias nos anos seguintes.
Em 1824, com a promulgao da Constituio Imperial, o Supremo Tribunal de
Justia foi criado, e suas atribuies, estabelecidas, dentre elas a de conceder, ou denegar
Revistas nas Causas, e pela maneira, que a Lei determinar.
150


148
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 87-88.
149
A expresso eficcia vinculante foi empregada pelo mencionado autor, motivo pelo qual a mantivemos. De
nossa parte, no reputamos to adequado o seu uso, uma vez que dificilmente se pode afirmar que no Brasil j
vigorou alguma teoria do precedente em que se tenha sistematizado, de alguma forma, os diferentes nveis de
fora normativa das decises judiciais. Na obra em que este tpico se baseia, no h uma anlise concreta de
quais as consequncias que poderiam advir do no acatamento de qualquer uma das espcies de deciso judicial,
obstando a compreenso de em que medida realmente se poderia falar em fora vinculante ou em fora
normativa das decises. O que parece ter ocorrido durante o perodo considerado consubstancia, em algum nvel,
mera considerao, pelos juzes, aos entendimentos pretorianos divulgados. Alm disso, o autor busca conferir
ao Direito brasileiro uma tnica de constante respeito s decises judiciais. Entretanto, as ltimas dcadas
apontam em sentido contrrio, tanto que o legislador, em sua incessante busca por celeridade e uniformizao a
qualquer custo, cria inmeras tcnicas na tentativa de padronizar a interpretao e a aplicao do Direito.
150
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 90.
58


O rompimento poltico com o Reino de Portugal no implicou, entretanto, no
abandono do Direito portugus no pas, marcado por rupturas e continuidades, porque seria
impossvel importar, em sua totalidade, Direito criado e desenvolvido em outra cultura.
Durante o sculo XIX, predominou a teoria segundo a qual os tribunais e
magistrados no deveriam se imiscuir em questes polticas, de interesse geral e coletivo, tal
como ocorria durante o perodo colonial. Desse modo, o Poder Judicirio foi concebido para
cuidar da jurisdio ordinria, em especial de questes de Direito privado, pois o Conselho
de Estado se ocuparia dos negcios graves, e medidas gerais da pblica administrao.
151

Alm disso, a primazia do Direito legislado afastou a aplicabilidade de fontes
plurais do Direito, e a lei que passou a ser enunciada como um comando direto deveria ser
apenas interpretada. A prpria forma de decidir foi alterada, especialmente por influncia do
princpio constitucional da separao dos poderes, de modo que as decises eram objetivas e
curtas.
152

Ainda assim, a importncia do precedente no foi erradicada: se, de um lado, seus
limites eram a lei, de outro, eram eles que lhes conferia sentido, pela interpretao, muito
embora no contivessem fora normativa. Neste contexto:

A funo dos precedentes judiciais passa a ser, tal qual no Direito
contemporneo, a de proporcionar a identificao de uma interpretao legal
prefervel. Em virtude do princpio da legalidade, o precedente no poderia
extrapolar a interpretao legal e criar Direito novo. A misso do Poder
Judicirio era aplicar o Direito legislado ao caso concreto, e o exame dos
precedentes permitia identificar qual entre vrias interpretaes legais era
prefervel mas a citao de precedentes sempre se referia, indiretamente,
lei, razo pela qual no constitua fonte primria do Direito. Aos costumes
judiciais decorrentes do reconhecimento de um uso de julgar em
determinado sentido em outras palavras, a repetio constante de
precedentes judiciais com uma mesma ratio decidendi a doutrina brasileira
passou a se referir como jurisprudncia. A expresso jurisprudence era,
ento, vocbulo muito utilizado por juristas franceses, aos quais, como visto,
os brasileiros constantemente se referem em suas obras, e equivale quilo
que durante muitos sculos se referiu como costume dos tribunais, ou, na
linguagem mais prpria das fontes portuguesas, estilos das cortes.
153



151
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 91.
152
Por este motivo, a doutrina brasileira do sculo XIX compe-se em grande parte de comentrios s leis e aos
grandes cdigos. As sintticas decises do Supremo Tribunal de Justia, cujo objetivo era aplicar a lei ao caso,
no destoavam desta tendncia de rejeio doutrina284, uma iniciativa esboada desde o advento da Lei da
Boa Razo e dos novos Estatutos da Universidade de Coimbra, meio sculo antes da Independncia do Brasil.
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 92-93.
153
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 95-96.
59


Ao longo do Imprio, possvel que o respeito aos precedentes no Direito
brasileiro fosse refletido na noo de jurisprudence constante, que compelia o magistrado a
decidir de acordo com o entendimento nela consignado, embora julgados isolados pudessem
guiar o raciocnio interpretativo.
No perodo da Repblica, de acordo com MARCUS SEIXAS SOUZA, a eficcia
vinculativa ou normativa dos precedentes judiciais compreendida como uma atividade
legislativa, no incumbindo aos tribunais exerc-la; ademais, era comum o entendimento de
que, se os juzes fossem obrigados a seguir os precedentes judiciais dos tribunais superiores
a eles, teriam a sua liberdade interpretativa violada o que seria vedado sob o novo regime
constitucional.
154
Apesar disso, o mesmo autor conclui que, assim como no Imprio, o
Direito republicano conferiu desde os seus primrdios elevado prestgio jurisprudncia.
155

Com este breve excurso histrico, no tivemos, por certo, qualquer pretenso de
exaurir o tema, nem de abordar, de modo continuado, a Histria jurdico-brasileira, mas
apenas de, em linhas gerais, examinar de que modo o precedente era percebido no Brasil do
perodo colonial e do Imprio perodo este que constitui a maior parte da histria de nosso
pas, apesar de raramente estudada , a fim de demonstrar que as decises judicias, de algum
modo, estiveram presentes no horizonte jurdico do pas desde o princpio, quando ainda era
colnia de Portugal.


2.2.3.2 O neoliberalismo e as reformas processuais por uma eficincia quantitativa

Do ponto cronolgico em que paramos no tpico anterior, damos um salto
histrico at chegarmos aos tempos recentes, mais precisamente no perodo compreendido
entre a dcada de 1990 e hoje.
Antes de procedermos a uma anlise pontual da fora normativa das decises
judiciais no Brasil,
156
precisamos compreender alguns fenmenos: o neoliberalismo
processual, o surgimento de uma litigiosidade de interesse pblico e a disperso crnica de
entendimentos jurisprudenciais.
H uma tendncia do Estado brasileiro que teve incio na dcada de 1990, poca
em que aplicado um conjunto de medidas propostas por instituies financeiras, como o FMI

154
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 129.
155
SOUZA, Marcus Seixas. Op. cit., p. 132.
156
As decises proferidas em sede de controle de constitucionalidade sero analisadas no tpico seguinte.
60


e o Banco Mundial, na tentativa de implementao de um ajustamento macroeconmico de
pases em desenvolvimento, especialmente na Amrica Latina, aps a dcada de 80, lembrada
como a dcada perdida. Difundiu-se no Brasil um discurso neoliberal de livre mercado e de
privatizao que repercutiu na cincia processual e na estruturao do modelo processual, que
distancia-se do modelo constitucional.
Assim, como explica DIERLE NUNES, os pressupostos do neoliberalismo
processual
157
consubstanciaram um peculiar reforo do papel da jurisdio, porquanto
desvinculado de uma perspectiva socializante, a qual poderia oferecer riscos aos interesses
econmicos e polticos do mercado e de quem o controla, e o modelo neoliberal de processo
deveria assegurar: (a) uniformidade decisional, que permitiria alta produtividade decisria em
perspectiva de eficincia quantitativa; e (b) a sumarizao da cognio, esvaziando o papel do
contraditrio.
158

Como assinala BARROSO, vivemos em tempos que, na Poltica, o espao privado
ampliado e o Estado desregulamento; no Comportamento, consolida-se o gosto pelo
superficial, pelo dinmico; e, no campo do Direito, impera o pragmatismo interpretativo,
antes ideolgico que cientfico, que se nutre da paranoia do horror econmico e da
hegemonia do pensamento nico, sendo que, nessa variante, princpios constitucionais
voltados para a segurana jurdica (...) so tratados como estorvos reacionrios,
concluindo, com pesar, que os tempos no parecem estar para miudezas como pessoas, seus
sonhos, seus projetos e suas legtimas expectativas.
159

Partindo desse contexto, vrias reformas processuais foram empreendidas a fim de
equacionar tcnicas que visassem aqueles objetivos (uniformidade decisional e sumarizao
da cognio), muito embora se afirme que elas se alinham aos princpios processuais
constitucionais (e a incluso do princpio da razovel durao do processo, por meio da
Emenda Constitucional n 45, facilitou esse discurso)
160
.

157
Poder-se-ia argumentar que seria contraditrio intitular esse movimento processual no Brasil de neoliberal,
uma vez que ele se embasa no aumento do papel judicial ou seja, do Estado no processo. No entanto, ocorre
que a) no se busca (e nem mesmo se assegura) uma infra-estrutura institucional) para o exerccio socializador
da prtica decisria, mas somente a produtividade; b) se esvazia o papel formador das decises, tcnico e
institucional, do processo, relegando sua estrutura problematizante a segundo plano; c) se busca uma aplicao
massificante e em larga escala de provimentos; d) se busca a mxima sumarizao da cognio e e) o papel do
juiz fortalecido para o atendimento dos imperativos do mercado. Isso significa dizer que o aumento do papel
judicial no busca nenhum objetivo socializante. Desse modo, a denominao neoliberalismo processual a que
reflete a ressonncia do modelo estatal no campo processual. NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional
Democrtico, op. cit., p. 166.
158
NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 159.
159
BARROSO, Lus Roberto. A segurana jurdica da era da velocidade e do pragmatismo, op. cit.
160
NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 163.
61


A questo torna-se ainda mais preocupante em razo da crise institucional que
atravessa os Poderes estatais: vemos uma democracia representativa em crise e um
Parlamento sem agenda, um Executivo que no promove as polticas pblicas necessrias
para garantia dos direitos fundamentais e temos acompanhado que cada novo governo a
CRFB passa por uma srie uma srie de emendas para permitir a governabilidade, quando
ela que deveria ditar os fundamentos das polticas pblicas
161

O Poder Judicirio no escapou a essa crise, pois ele foi chamado a compensar os
dficits dos demais Poderes, principalmente em razo dos movimentos pelo acesso Justia e
de um discurso de ativismo judicial que ganhou fora aps a Segunda Guerra Mundial ,
pelo qual o magistrado funcionaria como garantidor das promessas e de engenheiro
social
162
.
O fenmeno, que pode ser denominado judicializao da poltica, no qual a
funo do processo potencializada como meio de asseguramento dos direitos fundamentais,
reforando a necessidade de estruturao de um modelo constitucional de processo, conduz a
abertura para a chamada litigncia de interesse pblico, fenmeno equacionado no estrangeiro
desde as dcadas de 1960 e 70, mas que entre ns somente obtiveram solo frtil aps a
constitucionalizao plena de 1988 e o ajuizamento de questes complexas envolvendo
direitos lastreados em normas de contedo trabalhista, econmico, previdencirio etc.
Outro fenmeno (este criado pela profuso de leis e da condio bastante similar
que milhares de cidados ostentam em face de determinadas instituies) que no pode ser
olvidado o da litigncia repetitiva ou de alta intensidade, gerada pela propositura de aes
que refletem pretenses isomrficas, as quais, embora tenham especificidades, so
representadas por questes jurdicas e/ou fticas comuns, agravando o quadro de
abarrotamento do Judicirio
163
que, se j era incapaz de produzir decises virtuosas, no
consegue lidar com milhares de processos ao mesmo tempo.
No contexto do neoliberalismo, essa cadeia de eventos cria o espao ideal para o
surgimento de reformas processuais que visam padronizao decisria em prol da celeridade
processual, da sumarizao da cognio e do reforo da jurisdio.

161
THEODORO JR. Et al, Breves consideraes, op. cit., p.14-15. Partindo dos estudos empreendidos por
MARILENA CHAU, os autores explicam que a crise tem diversos fatores: o encolhimento do espao pblico, com
o alargamento do privado (neoliberalismo), a destruio da esfera da opinio pblica, o marketing poltico, que
oferece solues prontas e inescapveis ao cidado-consumidor, dentre outros, como o atraso na implementao
(que ainda se arrasta) de uma cultura democrtica.
162
THEODORO JR. et al, Breves consideraes, op. cit., p. 18.
163
NUNES, Dierle et al. Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p. 40.
62


Em resumo, dados os fatores apresentados (surgimento de litigncias repetitiva e
de interesse pblico e uma tendente valorizao da eficincia quantitativa), instaurou-se uma
viso neoliberal de alta produtividade de decises e de uniformizao superficial dos
entendimentos pelos tribunais, ainda que isso ocorra antes de um exaustivo debate em
torno dos casos, com a finalidade de aumentar a estatstica de casos resolvidos.
164

Verifica-se, portanto, a relevncia cada vez maior conferida s decises judiciais e
ao prprio Judicirio, em razo da funo que desempenha em dimensionar a litigncia de
interesse pblico (alm da tradicional) e do constante desrespeito aos direitos fundamentais
gerado pela crise institucional do Legislativo e do Executivo e por ele prprio, quando
privilegia uma eficincia decisional quantitativa e conivente com uma jurisprudncia, que,
se no padronizada, inconstante, prejudicando a estabilidade do ordenamento e a
previsibilidade do jurisdicionado com relao tutela que receber.
Entretanto, h um desrespeito crnico jurisprudncia, que, muitas vezes, sequer
chega a se consolidar porque cada Tribunal e cada Seo, rgo, Cmara e Turma que o
compe insistem em decidir da forma como bem entendem, sem a preocupao com os efeitos
nocivos que geram para a sociedade e com o prprio descrdito que fazem cair sobre o Poder
Judicirio.
TERESA WAMBIER, citando um autor americano, ALBERT KOCOUREK, que
escreveu h quase cem anos atrs sobre os males da disperso de entendimentos
jurisprudenciais, arrola os seguintes perigos da existncia reiterada de decises conflitantes,
perigos esses que continuam atuais: negcios comerciais frequentemente no so concludos
at as partes terem certeza de qual o local onde os riscos sero menores, a litigiosidade
estimulada nos casos duvidosos, a incerteza jurdica compromete a fora moral do direito, a
administrao da justia carecer de uniformidade nos casos de incerteza.
165

Em boa medida, a disperso jurisprudencial ocorre em razo da profuso de
demandas ajuizadas diariamente em todo o territrio nacional e do fato de que, em regra, cada
magistrado quer partir do marco zero interpretativo na aplicao do direito. Sobre esta
realidade, LENIO STRECK
166
critica que, no Direito, ainda hoje se acredita no que ele denomina
interpretao cronofbica e ahistrica.

164
THEODORO JR. et al. Breves Consideraes, op. cit., p. 21-23.
165
ALVIM, Teresa. Precedentes e evoluo do direito. In Direito Jurisprudencial. Coord. de Teresa Arruda
Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, 2012, p. 33.
166
STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Artigo publicado em junho de 2012
e disponvel no link <http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-
brasil>. Acesso em 26 de maio de 2014.
63


Entretanto, prossegue o autor, a interpretao integra a condio humana, pois,
fosse a nossa memria perfeita, no seria necessria a escrita, com a qual registramos os fatos
e transmitimos as ideias. Assim, um livro fala de outros livros, no havendo primeira nem
ltima palavra sobre as estrias, as quais no pertencem a ningum e podem ser utilizadas
vontade, desde que com o respeito sua histria institucional (a justificao que melhor
retrate uma comunidade), e no a partir de um grau zero, em que impera uma arbitrariedade
interpretativa.
Alis, o valor do precedente decorre da ausncia de grau zero interpretativo. Ou
seja, a resposta a determinado caso no constitui a primeira palavra sobre o tema, pois,
quando o intrprete se v diante da atividade hermenutica, ele no pode atribuir sentidos
aleatoriamente, como se nada estivesse a gui-lo, como se a histrica se iniciasse e
terminasse com suas palavras.
167

No o fato de existirem smulas e decises vinculantes, repercusso geral e
julgamento de recursos repetitivos que os problemas, dentre eles o da (in)segurana jurdica,
sero resolvidos. Isto porque todas as tcnicas de padronizao e de encerramento de alguns
poucos julgados em smulas nada mais representam do que um ressurgimento da Escola da
Exegese, agora com nova roupagem: no so mais os Cdigos que seriam capazes de conferir
certeza ao Direito, mas, sim, a jurisprudncia padronizada e sumulada.
Partindo dessa viso (que no reputamos correta) em voto proferido no
julgamento do Recurso Especial n 14.945-0/MG, o Min. Slvio de Figueiredo Teixeira assim
se manifestou:

No se justifica que os rgos julgadores se mantenham renitentes
jurisprudncia sumulada, cujo escopo, dentro do sistema jurdico, alcanar
a exegese que d certeza aos jurisdicionados em temas polmicos, uma vez
que ningum ficar seguro de seu direito ante jurisprudncia incerta.
168


Em contrapartida, confira-se o seguinte excerto
169
, que sintetiza com preciso a
crtica viso exegtica da jurisprudncia:

167
RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 95.
168
BRASIL, STJ, REsp 14.945-0/MG, Rel. Min Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJU 13.04.92.
169
THEODORO JR et al. Breves consideraes, op. cit., 38. Confira-se, tambm: Uma vez constatado o fato de
que a lei no possui um sentido nico, verdadeiro, mas que, ao invs, diferentes juristas e juzes externam
mltiplas interpretaes mesma lei, so criados/reforados mecanismos que visam gerar uniformidade de
interpretao. A existncia de Tribunais Superiores (tanto os de Cassao, quanto os de Reviso) um meio
atravs do qual a divergncia jurisprudencial, tanto no tempo (para prevenir futuras divergncias), quanto,
principalmente, no espao (para acabar com divergncias atuais) tenta ser equacionada (...). A partir disso foram
criadas as Smulas, como o objetivo de facilitar o trabalho dos juzes (j que estes saberiam qual o
entendimento oficial do Tribunal a que esto vinculados) e prevenir recursos inteis das partes. Com as Smulas,
64



No h lei, princpio, smula ou jurisprudncia que possam prever todas suas
situaes de aplicao, toda norma (ou similar) pensada para um certo
nmero de situaes, porm a realidade muito mais rica/diversa e colocar
novas situaes que desafiam o aplicador, inclusive porque causaro conflito
entre aquelas normas: so os dados do caso concreto que, complementando
as normas, daro subsdios deciso.

De outra perspectiva, interessante a percepo de um fenmeno: o relatrio do
Projeto Firenze, que previu mecanismos de acesso justia e influenciaram sobremaneira as
reformas no final do sculo XX, realmente trouxeram acesso, mas, com o aumento
exponencial das demandas, a preocupao passou a girar em torno da celeridade.
Passou-se, ento, a uma nova fase, caracterizada pela criao de tcnicas de
reduo do acesso, no no sentido de impedir o cidado de bater s portas do Judicirio, mas
por meio da sumarizao da cognio e da padronizao decisria, tcnicas estas que ignoram
as bases constitucionais sobre as quais a cincia processual deve ser construda, muitas vezes
sem a implementao do debate democrtico esperado e do necessrio perodo de
amadurecimento dos argumentos em todos os sentidos possveis, porque a nica eficincia
que se busca a quantitativa.
170-171


os problemas da norma, isto , a variedade de interpretaes estaria resolvida. A Smula surge como um texto
que deveria ser enxuto e claro a fim de se evitar interpretaes diversas (...). Ocorre que a Smula um texto e,
como tal, sujeito s mesmas imperfeies das normas. Assim que (tomando-se os instrumentos de Kelsen agora
quanto s Smulas), percebeu-se que a doutrina (e tambm os juzes) conferiam diferentes interpretaes, de
forma que, no raro, viam-se os Tribunais (os mesmos que editaram o texto) s voltas com divergncias e
discusses internas sobre o real sentido daquelas. Mais recentemente, no Brasil, foram criadas as Smulas
Vinculantes pela Emenda Constitucional 45/04, que acrescentou Constituio o artigo 103-A: assim, quando o
Supremo Tribunal Federal editar uma Smula com efeito vinculante, todos os demais rgos jurisdicionais
(exceto, pois, o prprio STF) e administrativos tero que aplic-la, sob pena de Reclamao e imposio do
entendimento sumulado (Artigo 103-A, pargrafo 3 - CR/88 e Lei 11.417/06). Por tudo o que vimos, ter a
Smula Vinculante melhor sorte que a lei ou as Smulas comuns? Parece-nos que no. A tentativa de
vinculao parece debitria da crena oitocentista de proibir o juiz de interpretar a lei (e, havendo dvidas,
recorrer ao legislador). Como vimos, tal suposto se mostrou errneo, tanto pela profuso de mtodos de
interpretao, quanto pelo legado da teoria kelseniana (isso para no falar da hermenutica gadameriana e outras
escolas de interpretao). A Smula, mesmo vinculante, um texto e, como tal, estar, como sempre, sujeita a
diferentes interpretaes. Mesmo com a Reclamao, o interessado poder demonstrar ou que seu caso no se
encaixa na hiptese da Smula ou que os supostos fticos em que esta se fundou foram alterados ou ainda, que a
atual interpretao da norma, base da Smula, est alterada. BAHIA, Alexandre. Smulas esto sujeitas a
diversas interpretaes, op. cit.
170
Segundo TARUFFO, h dois tipos de eficincia no sistema processual: uma primeira perspectiva de
eficincia quantitativa se definiria em termos de velocidade dos procedimentos e reduo de custos, na qual
quanto mais barata e rpida a resoluo de conflitos, maior eficincia seria obtida, sendo a qualidade do sistema
processual e de suas decises um fator de menor importncia. Uma segunda perspectiva de eficincia
(qualitativa) seria aquela na qual um dos elementos principais de sua implementao passaria a ser a qualidade
das decises e de sua fundamentao e que conduziria necessidade de tcnicas processuais adequadas, corretas,
justas, equnimes e, completaramos, democrticas para aplicao do Direito. NUNES, Dierle Jos Coelho;
BAHIA, Alexandre; CMARA, Bernardo Ribeiro; SOARES, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual
Civil: fundamentao e aplicao. Frum: Belo Horizonte, 2011, p. 64.
65


E h verdadeira ausncia de preocupao com o cenrio de imposio de escalas
industriais e de entrega de prestao jurisdicional (como se a Justia fosse um servio
qualquer, e o jurisdicionado, consumidor). Segundo NUNES, no se preocupa com uma
participao cidad, mas, sim, com uma justia de nmeros, e, se, de um lado, alteraes
legislativas no campo do Direito processual devem, em certa medida, buscar resultados
prticos para a melhoria da aplicao da tutela, de outro, isso no significa que se possa
negligenciar o papel importantssimo que o processo possui como estrutura dialgica de
formao de provimentos.
172

essa negligncia que se verifica no cenrio brasileiro, pois h uma tendncia em
se promover uma padronizao decisria prematura, com o esvaziamento do contraditrio
julgam-se teses, e no casos
173
, na tentativa de resolver o problema do congestionamento e
da litigncia massiva:

A profuso de demandas (litigiosidade em massa e repetitiva) exige a criao
de dogmtica especfica para seu dimensionamento, e, nestes termos, vem se
defendendo no Brasil uma padronizao decisria preventiva com aplicao
muito peculiar da jurisprudncia como fonte imediata de aplicao do direito
em nosso pas.
174


Se realmente for para levarmos adiante a ideia da padronizao decisria, que ela
seja implementada, pelo menos, de acordo com os princpios constitucionais, seguindo um
procedimento especfico: o esgotamento prvio da temtica antes da utilizao de
determinado julgado como padro decisrio, a integridade da reconstruo histrica
institucional de aplicao da tese ou do instituto, estabilidade horizontal, no Tribunal, na
aplicao de suas prprias decises e a aplicao discursiva do padro, com a criao de
mecanismos capazes de revelar se o caso ao qual se pretende aplica-lo realmente , em
essncia, idntico, e no apenas semelhante.
175


171
Apenas para ilustrar, segundo PEDRO VILLEROY, no artigo Anlise da sistemtica dos recursos especiais
repetitivos, com o advento da Lei n. 11.672/08, publicado, em 2014, na Revista Eletrnica de Processos
Coletivos, a adoo deste remdio recursal [a introduo da tcnica de julgamento de recursos especiais
repetitivos] ocorreu com intuito de agilizar e tornar mais efetiva a prestao jurisdicional, bem como amenizar
o excesso de demanda. Disponvel em <http://www.processoscoletivos.net> Acesso em 24 de abril de 2014.
172
NUNES, Dierle. Teoria do Processo contemporneo, op. cit., p. 22.
173
NUNES, Dierle. Teoria do Processo contemporneo, op. cit., p. 16.
174
NUNES, Dierle. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao. In Direito Jurisprudencial,
op. cit., p. 262.
175
NUNES, Dierle. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao. In Direito Jurisprudencial,
op. cit., p. 263-267. No mesmo sentido: Definir uma tese sem que o assunto esteja amadurecido ou amplamente
discutido acarreta o risco de haver novos dissensos, com a possibilidade de surgirem, posteriormente, novos
argumentos que no foram debatidos ou imaginados naquele momento inicial, em que, previamente, se fixou a
66


No entanto, a velocidade com a qual muitos recursos so julgados na forma na
forma do art. 543-B ou 543-C do CPC atropela a correta construo de padres decisrios e,
s vezes, em poucos minutos e com pouqussimo debate, questes de extrema relevncia
para a sociedade so pacificadas,
176
quando deveria ser o oposto, ou seja, com o incremento
da comparticipao processual, dada a abrangncia dos efeitos da deciso que resultar
daquele julgamento em todo o territrio nacional.
Nesse sentido, o Ministro HERMAN BENJAMIN, no julgamento do Recurso Especial
911.802/RS, lamentando a afetao de um recurso especial oriundo de uma ao individual
proposta por uma nica consumidora, triplamente hipossuficiente, quando havia recursos
interpostos no bojo de aes coletivas com potencialidade de oferecer um quadro muito mais
panormico sobre o tema posto em julgamento, e a ausncia de participao dos litigantes-
sombra, assim se manifestou:

Aqui, contudo, afloram as peculiaridades que desaconselhariam tal
afetao, na forma e no momento em que foi feita, quase que
automaticamente, sem qualquer discusso prvia e amadurecimento, no
mbito interno de ambas as Turmas, das mltiplas questes novas e
controversas que acompanham esta demanda. Os pontos complexos que este
processo envolve e so tantos, como veremos no decorrer deste voto no
se submeteram ao crivo de debates anteriores entre os Membros das Turmas,
debates esses necessrios para identificar e esclarecer as principais
divergncias e controvrsias de conflito desse porte, que, embora veiculado
por ao individual (e formalmente refira-se com exclusividade a uma nica
consumidora), afeta, de maneira direta, mais de 30 milhes de assinantes.
Difcil negar que, no mbito do STJ, a demanda no estava madura para, de
cara, prolatar-se deciso unificadora e uniformizadora a orientar Seo, suas
duas Turmas e todos os Tribunais e juzos do Brasil. Em litgios dessa
envergadura, que envolvem milhes de jurisdicionados, indispensvel a
preservao do espao tcnico-retrico para exposio ampla, investigao
criteriosa e dissecao minuciosa dos temas ora levantados ou que venham a
ser levantados. Do contrrio, restringir-se- o salutar debate e tolher-se- o
contraditrio, to necessrios ao embasamento de uma boa e segura deciso
do Colegiado dos Dez.
177


Por tais razes, a sensao que fica que ou as decises padro nascem
ultrapassadas, ou existem argumentos, antes no analisados ou devidamente ponderados (dada
a prematuridade do julgamento da tese), que recomendam a sua reviso porm,

tese jurdica a ser aplicada a casos futuros. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro, apud SANTOS, Evaristo Arago.
Em torno do conceito e da formao do precedente judicial. In Direito Jurisprudencial, op. cit., p. 176.
176
SANTOS, Evaristo Arago. Op. cit., p. 184.
177
BRASIL, STJ, 1 Seo, REsp 911.802/RS, rel. Min. Jos Delgado, j. 24.1-.2007, DJe 01.09.2008, trechos do
inteiros teor do voto do Min. Herman Benjamin.
67


infelizmente, uma vez estabelecida a tese
178
, Ins morta, e no h Tribunal no Brasil que
esteja disposto a rejulgar to cedo a matria.
Estabelecidas as teses j carecedoras de legitimidade democrtica no momento
de sua aplicao, a situao no melhora, pois no se oferece espao (ou, acaso existente,
reduzido) para o jurisdicionado discutir a aplicabilidade dos padres ao seu caso tendo em
vista eventuais particularidades que o tornariam diferente e exigiriam o domnio de tcnicas
apropriadas (pouco desenvolvidas pelos tribunais ptrios), a fim de se averiguar em que
medida essas eventuais particularidades afastariam, ou no, a aplicao de determinada
deciso ao caso concreto , pois se concentra apenas na tese que o torna superficialmente
idntico ao caso que deu lhe origem.
Na realidade brasileira, em que o direito jurisprudencial ganha cada vez maior
relevncia, preocupante a ausncia de tcnicas de distinguishing capazes de permitir uma
discusso mais efetiva e democrtica dos casos, o mesmo no ocorrendo nos pases de
common law, nos quais o Direito brasileiro se inspira para a atribuio de fora s decises
judiciais.
Essa questo torna-se preocupante em se tratando da recorrente utilizao das
tcnicas de julgamento por amostragem, especialmente quando os tribunais superiores so
provocados a se manifestar sobre as adequao das decises que determinam o sobrestamento
dos casos idnticos ou a aplicao de determinado paradigma proveniente dos julgamentos
realizados sob o rito dos artigos 543-A a 543-C do CPC.

178
De fato, at mesmo a prpria divulgao pelo STF de suas decises desde as que no reconhecem a
repercusso geral dos recursos extraordinrios at as que julgam o seu mrito feita como se elas (decises)
pudessem ser reduzidas a temas basta conferir os informativos de jurisprudncia do citado tribunal. Esta
confuso entre deciso jurisdicional e tema to grave que a admisso dos recursos extraordinrios (para sua
posterior anlise pelos ministros) feita por servidores despidos de poder jurisdicional e sem qualquer
preocupao com, pelo menos, uma leitura atenta de cada pea. o disposto na Portaria n 138/2009, cuja
finalidade bem estabelecida em seu art. 1, in verbis: Determinar Secretaria Judiciria que devolva aos
Tribunais, Turmas Recursais ou Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais os processos
mltiplos ainda no distribudos relativos a matrias submetidas a anlise de repercusso geral pelo STF, os
encaminhados em desacordo com o disposto no 1 do art. 543-B, do Cdigo de Processo Civil, bem como
aqueles em que os Ministros tenham determinado sobrestamento ou devoluo. A anlise da repercusso geral
formal nos diversos recursos extraordinrios interpostos constitui matria de competncia concorrente do STF e
dos Tribunais de Justias dos Estados e Tribunais Regionais Federais, enquanto que a repercusso geral material
(a efetiva existncia de questes de alta relevncia) privativa do STF. O preocupante que a mencionada
Portaria confere verdadeiros poderes decisrios a meros serventurios na averiguao da existncia de
repercusso geral nos recursos (considerados alm do necessrio para a representao da controvrsia), o que
atestado pela aposio de um carimbo na pea com a indicao de um nmero (cada tema teria um nmero
especfico), sem maiores indagaes de adequao, o que, na prtica, tem permitido at mesmo o reenvio do
recurso para a instncia de origem, a fim de que o Relator possa exercer o seu juzo de retratao, no momento
oportuno, sem que qualquer ministro, juiz, ou mesmo um assessor tenha assumido formalmente a
responsabilidade por esta deciso. Sobre o tema, cf. NUNES, Dierle; BUSTAMANTE, Thomas. MOREIRA,
Ana Luisa de Navarro. Admisso de recursos: novo CPC exige reforma de norma do STF. Artigo publicado em
16 de maio de 2014, disponvel no link <http://www.conjur.com.br/2014-mai-16/recurso-extraordinario-
previsto-cpc-exige-reforma-norma-stf#_ftnref5_9662>. Acesso em 26 de maio de 2014.
68


O que se v, na prtica, o posicionamento absolutamente restritivo que os
Tribunais vm adotando em relao recorribilidade das decises proferidas em
consonncia com os paradigmas firmados
179
, em uma tendncia de engessamento do Direito
e de supresso de discusses sobre teses jurdicas j decididas, a despeito da existncia de
razes peculiares que recomendariam as departures do common law o distinguinshing e o
overruling, em especial , o que agravado em razo da dificuldade de promoo da
formao de padres decisrios realmente panormicos.
Deve-se levar em considerao que cada caso especfico que colocado sob
apreciao do Judicirio no nem o primeiro, nem o ltimo, o que induz ao questionamento
sobre a adequao de se tentar resolver todos os casos com a mesma regra, trabalhando por
atacado ou amostragem.
180

Nesta inteleco de ideias, CARVALHO NETTO e SCOTTI sustentam que:

a integridade do Direito a exigir ateno permanente s especificidades
nicas e irrepetveis dos casos concretos, com vistas promoo simultnea
das pretenses justia (Justice) e segurana jurdica (fairness), que
tambm permite que nos libertemos do mito da possibilidade de deciso
padro capaz de se autoaplicar a todos os casos semelhantes. Cada deciso
que assim se apresentar configurar, outra vez, como norma geral e abstrata,
estruturalmente indeterminada, introdutora de maior complexidade social,
vez que na qualidade de orientao voltada ao futuro tambm incentivar,
por seu turno, pretenses abusivas em relao a ela, as quais s podero ser
desmascaradas mediante o exame reconstrutivo e criterioso da unicidade
irrepetvel de cada caso concreto que venha a se apresentar.
181


A respeito da presena jamais prescindvel de peculiaridades fticas, o
Ministro GILMAR MENDES, em deciso monocrtica proferida em sede de suspenso de tutela
antecipada, consignou o seguinte:

Portanto, independentemente da hiptese levada considerao do Poder
Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade de instruo
das demandas de sade para que no ocorra a produo padronizada de
iniciais, contestaes e sentenas, peas processuais que, muitas vezes, no
contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que
o julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a
dimenso objetiva do direito sade.
182



179
NUNES, Dierle; FREIRE, Alexandre; GODOY, Daniel Polignano; CARVALHO, Daniel Corra Lima de.
Precedentes: alguns problemas na adoo do distinguinshing no Brasil. In Revista Libertas, UFOP, v. 1, n 1,
jan-jun/2013, p. 21.
180
REMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 111.
181
CARVALHO NETTO, Menelick; SCOTTI, Guilherme. Op. cit., p. 15.8
182
BRASIL, STF, STA 244. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.09.09.
69


Vistos, de forma panormica, os fenmenos a que se aludiu no incio deste tpico,
cabe uma anlise de quais foram as principais reformas empreendidas ao longo dos anos que
valorizaram a fora normativa das decises judiciais. Comearemos pelas Smulas, em
seguida passaremos ao art. 285-A do CPC e, aps, aos institutos da repercusso geral e dos
recursos especiais repetitivos observamos que a anlise do controle de constitucionalidade
brasileiro ser feita no tpico seguinte.
A criao das Smulas foi sugerida pelo Min. VICTOR NUNES LEAL, vindo lume
em agosto de 1963, quando o instituto foi inserido no Regimento Interno do STF j com as
primeiras 370 Smulas, consignando-se o seguinte:

A finalidade da Smula no somente proporcionar maior estabilidade
jurisprudncia, mas tambm facilitar o trabalho dos advogados e do
Tribunal, simplificando o julgamento das questes mais frequentes. Por isso,
a emenda ao Regimento, inicialmente referida, atribui Smula outros
relevantes efeitos processuais.
183


O histrico por detrs da iniciativa do ento Ministro do STF quase anedtico,
valendo a pena ser transcrito para se perceber o abismo que existe entre a ideia original e os
efeitos processuais que foram conferidos ao instituto ao longo dos anos:

Por falta de tcnicas mais sofisticadas, a Smula nasceu e colateralmente
adquiriu efeitos de natureza processual da dificuldade, para os Ministros de
identificar as matrias que j no convinha discutir de novo, salvo se
sobreviesse algum motivo relevante. O hbito, ento, era reportar-se cada
qual sua memria, testemunhando, para os colegas mais modernos, que era
tal ou qual a jurisprudncia assente da Corte. Juiz calouro, com a agravante
da falta de memria, tive que tomar, nos primeiros anos, numerosas notas, e
bem assim sistematiza-las, para pronta consulta durante as sesses de
julgamento. Da surgiu a ideia da Smula, que os colegas mais experientes
em especial os companheiros da Comisso de Jurisprudncia, Ministros
Gonalves de Oliveira e Pedro Chaves tanto estimulara. E se logrou,
rpido, o assentimento da Presidncia e dos demais Ministros. Por isso, mais
de uma vez, em conversas particulares, tenho mencionado que a Smula
subproduto da minha falta de memria, pois fui eu afinal o relator, no s da
respectiva emenda regimental, como dos seus primeiros 370 enunciados.
Esse trabalho estendeu-se s mincias da apresentao grfica da edio
oficial, sempre com o apoio dos colegas da Comisso, j que nos reunamos,
facilmente, pelo telefone.
184



183
Comisso de Jurisprudncia do STF, apud COSTA, Maurcio Westin. O precedente e a interpretao na teoria
da common law: para uma melhor compreenso da jurisprudncia no Direito brasileiro. Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais: Belo Horizonte, 2006, p. 99.
184
LEAL, Victor Nunes, apud COSTA, Maurcio Westin. Op. cit., p. 100-101.
70


O grande problema que a Smula, criada para resolver uma questo de
celeridade e facilitar o acesso aos entendimentos consolidados do STF, ocultava eventuais
divergncias e mesmo a prpria fundamentao decisria, ambas to importantes para a
interpretao jurdica. Ao transmitir de forma concisa a tese vencedora, a Smula transformou
os debates em uma rgida linearidade.
O modo como as Smulas so aplicadas no Brasil, alm de no se aproximar do
mtodo de common law de aplicao de precedentes
185
, em certa medida dialoga com uma
variante do positivismo jurdico alemo, qual seja, a jurisprudncia dos conceitos,
186
que
sustentava a capacidade de os Tribunais criarem conceitos universais, em um sistema
fechado que parte do geral para o singular e que chega a esse geral com a negligncia s
singularidades.
187
E pior; ao se recorrer ao uso dos enunciados sumulares como se lei fossem
o que constitui outro equvoco , o entendimento neles consubstanciado utilizado de
forma desvinculada dos julgados que lhes derem origem, isto , sem a anlise das
circunstncias fticas e jurdicas que justificaram a sua edio.
Embora hoje se tenha acesso aos julgados dos quais os enunciados foram
extrados, os tribunais costumam aplic-los descontextualizados da moldura jurdica e ftica
que lhe deram origem, como se o enunciado constitusse um texto normativo independente.
Isto agravado quando os tribunais, ao fundamentarem as suas decises, apenas indicam a
existncia de determinado enunciado que, em tese, constituiria fundamentao idnea e
suficiente para a deciso proferida.
Realmente, poca em que a Smula foi criada, ainda no havia os meios de
divulgao que hoje permitem acesso facilitado aos julgados de todos os tribunais. Entretanto,
a preocupao em facilitar a divulgao do entendimento do STF e o trabalho de advogados e

185
Na smula, o enunciado sempre se autonomiza dos fatos que lhe deram origem, se que deram. Assim, ao
contrrio do que se pensa, a publicao de smulas pelos tribunais brasileiros no aproxima a prtica jurdica
nacional da tradio da common law, porque uma parte vital daquele [na verdade, a palavra correta seria deste]
sistema que os tribunais no possam exarar regras em abstrato, mas apenas em funo dos fatos da disputa que
so trazidos a exame. RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 62.
186
O que no mais das vezes ocorre a pretensa separao cirrgica entre o fato e o direito, com o
esquecimento ou o encobrimento da realidade, quando se insiste em trabalhar apenas com os institutos ou
standards jurdicos como se fossem categorias abstratas da matemtica. Por isso, outra grande consequncia da
m compreenso da teoria dos precedentes no Brasil a da repristinao involuntria e inconsciente da
jurisprudncia dos conceitos [...], que preconizava que a atividade judicial criasse conceitos gerais atravs do
obscurecimento dos dados singulares de cada problema concreto at chegar, por abstrao, a um conceito
universal e apto a compreender todas as situaes individuais que lhes deram origem. RAMIRES, Maurcio.
Op. cit., p. 47.
187
NUNES, Dierle, BAHIA, Alexandre. Falta aos Tribunais formulao robusta sobre precedentes. Artigo
publicado em jan/2014 e disponvel no link <http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/falta-aos-tribunais-
formulacao-robusta-precedentes>. Acesso em 26 de julho de 2014.
71


magistrados serviu de subterfgio para uniformizar a estabilizar a jurisprudncia ptria de
modo mecnico, rareando o discurso e simplificando (at demais) os julgados.
188

Ainda assim, aos poucos, a Smula ganhou o prestgio de outros tribunais,
tornando-se instituto comum a todos eles, que a incorporaram em seus respectivos
Regimentos Internos.
A repercusso da Smula no se restringiu apenas ao mbito interno dos tribunais,
sendo acolhida pela legislao processual, porque se percebeu que os seus objetivos originais
(reduo da divergncia e diminuio dos recursos) no foram atingidos, de modo que as
propostas legislativas pretenderam conferir maior fora normativa aos enunciados.
Em dezembro de 1998, foi promulgada a Lei n 9.756, que deu nova redao ao
art. 557 do CPC, in verbis: o relator negar seguimento a recurso manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Por sua vez, a Lei n 11.276/2006 acrescentou o 1 ao art. 518 do CPC, segundo
o qual o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em
conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal
Federal.
Com a edio de ambas as leis, os enunciados sumulares passaram a ser utilizados
como impeditivos de recursos, retirando a apreciao destes do rgo competente para tanto
(embora a deciso que nega seguimento seja agravvel), pois de acordo com a concepo
daqueles que aplaudem tais reformas , na busca por uma celeridade a qualquer preo,
justifica-se mitigar o princpio do juzo natural e do prprio contraditrio, na medida em que
os enunciados se fecham a possibilidades de interpretao argumentativa e construtiva pelo
menos do modo como so normalmente aplicados.
A Smula recebeu assento constitucional com a Emenda Constitucional 45/2004
introduziu o artigo 103-A na Constituio da Repblica
189
, que conferiu poderes ao STF

188
A Smula desvela-se, na sua evoluo histrica, como contundente mecanismo forjador de consenso no
mbito do Judicirio brasileiro, para muito alm do simples mtodo de trabalho pensado quando de sua criao.
Ela representou a sufocao de decises divergentes que certamente surgiriam em torno da questo de direito e
do caso concreto. COSTA, Maurcio Westin. Op. cit., p. 106.
189
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de
sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos
judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a
72


para criar as Smulas vinculantes, cujo objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de
normas determinadas quando houver controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica.
O caput do art. 103-A da CR indica que a Smula vinculante ser editada pelo
STF aps reiteradas decises sobre matria constitucional, traduzindo a ideia de que deve
haver um amadurecimento do STF sobre o tema antes de o seu entendimento ser cristalizado.
A sua fora tal que vincula o Judicirio (salvo o prprio STF, que poder revisar o
enunciado) e a Administrao Pblica, direta e indireta, em todas as suas esferas, sob pena de
a deciso ser cassada e o ato anulado, pela via da reclamao.
A ideia central das Smulas vinculantes e, em certa medida, das no vinculantes
tambm segurar a interpretao do texto, gerando uniformidade e assegurando uma
suposta clareza do Direito, segundo a qual todos os nossos problemas estariam
imediatamente resolvidos com a submisso da hiptese ftica hiptese jurdica: a lei e,
agora, as Smulas.
190

Isto, porm, trata-se do apego ao texto, do mito de que um enunciado dotado de
autoridade tudo resolver, como se a atividade interpretativa fosse estranha ao Direito mas
jamais o ser.
Como conclui ALEXANDRE BAHIA, no superamos a Escola de Exegese, apenas
lhe demos um campo maior de estudo e, quando se aprova uma Smula, aprova-se mais
texto, o que apenas torna a questo mais complexa, e no o contrrio
191
, pois no tem o
condo de evitar a interpretao jurdica e o consequente decisionismo.
Por sua vez, a Lei n 11.277/06 incluiu o art. 285-A no CPC
192
, que estabelece o
seguinte:

Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j
houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena,

aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta
de inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o
ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso.
190
BAHIA, Alexandre. As Smulas Vinculantes e a nova Escola da Exegese, op. cit., p. 360.
191
BAHIA, Alexandre. As Smulas Vinculantee e a nova Escola da Exegese, op. cit., p. 376.
192
Atualmente, ainda est pendente de julgamento a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.695/DF, proposta
pela OAB, questionado a validade do art. 285-A do CPC, alegando, em sntese, que o direito de ao estaria
limitado, restringido, ante a eliminao que se faz do procedimento normal pela pronta prolao da sentena
emprestada.
73


reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1o Se o autor apelar,
facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e
determinar o prosseguimento da ao; 2o Caso seja mantida a sentena,
ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.

Segundo previso normativa, o juiz pode julgar de plano a pretenso autoral, antes
mesmo da citao, quando a matria controvertida for unicamente de direito e ele, juiz, j
tenha proferido sentena de total improcedncia em casos anteriores idnticos.
Inicialmente, preciso apontar a falta de tcnica do legislador ao utilizar a
expresso casos idnticos. A uma, porque o significado de casos idnticos extrado da noo
de litispendncia, que se configura quando repetida ao em que figuram as mesmas partes,
discute-se o mesmo objeto e a pretenso a mesma em ambos os casos; a duas, porque, ao
rejeitarmos que o comando normativo se dirige para resolver litispendncia (o que,
efetivamente, no tem mesmo qualquer sentido), difcil precisar o que constituiria, para os
fins do art. 285-A, a identidade a que ele se refere, isto , a partir de que ponto se pode
afirmar que dois casos so idnticos para justificar a aplicao do mencionado dispositivo.
Outra falha tcnica do legislador foi qualificar a matria como controvertida,
termo cuja essncia a existncia de tenso, de conflito de interesses. Ora, se no houve
citao e, portanto, o ru no apresentou resposta que no se limita contestao, podendo
ser uma concordncia com o pedido como afirmar que a matria controversa? O juiz
passaria, a partir de seu entendimento, a controverter com o autor? Obviamente que no.
A expresso unicamente de direito tambm no imune a crticas. Algo que
unicamente de direito , por exemplo, uma dvida acadmica. Mas o Judicirio no rgo
consultivo, incumbindo-lhe apreciar to somente leso ou ameaa de leso a direito, o que
pressupe, antes de tudo, fatos.
O que mais nos interessa, porm, a possibilidade de o juiz julgar a pretenso
autoral valendo-se de sentena de improcedncia por ele proferida. Como se v, no se exige,
sequer, que a sentena de primeira instncia e utilizada como paradigma, alinhe-se
jurisprudncia do tribunal ao qual o juzo esteja vinculado,
193
e, como cada juiz gosta de

193
A despeito da redao normativa, o STJ (corretamente) posicionou-se no sentido de que o entendimento do
juzo de primeira instncia com base no qual a pretenso autoral ser liminarmente julgada deve-se alinhar sua
jurisprudncia, como forma de minorar as consequncias negativas da aplicao do art. 285-A do CPC. Neste
sentido, os seguintes julgados: STJ, REsp. 1225227/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado
em 28/05/2013, DJe 12/06/2013; STJ, REsp. 1279570/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 08/11/2011, DJe 17/11/2011; STJ, REsp. 1109398/MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo,
Quarta Turma, julgado em 16/06/2011, DJe 01/08/2011.
74


interpretar e aplicar o Direito partindo de seu entendimento pessoal
194
como se alinhar-se
jurisprudncia de uma corte que lhe superior o diminusse de algum modo , a situao que
se gera , infelizmente, o que podemos chamar de loteria judicial: como cada magistrado tem
entendimento prprio, alguns favorveis pretenso autoral, outros no, o jurisdicionado
torce para a sua ao seja distribuda em determinada Vara.
Ademais, no se faculta ao autor oportunidade para demonstrar, ainda em primeira
instncia, ausncia de identidade relevante entre o caso paradigma e o seu, e no prevista via
para eventual reviso da tese, salvo iniciativa do prprio juiz (ou sua substituio), ignorando-
se por completo o papel do contraditrio e o policentrismo processual que decorrem do
modelo constitucional de processo.
Isto se agrava na medida em que o autor sequer tem acesso, antes de propor a
ao, sentena com base na qual ter todos os seus pedidos julgados procedentes, a fim de
desenvolver linha argumentativa no sentido de combater os fundamentos decisrios. O autor
tambm no tem acesso aos autos dos quais a sentena foi extrada, para verificar se os fatos
relevantes que lhe embasaram so, em essncia, da mesma natureza que os seus ou no.
Trata-se de tcnica, portanto, voltada para uma padronizao superficial, lastreada
apenas na preocupao com a celeridade processual
195
, uma vez que uma soluo adequada
demanda a anlise dos aspectos fticos e peculiares de cada caso.
A seu turno, a Emenda Constitucional n 45/2004, acrescentando o 3 ao art. 102
da Constituio da Repblica,
196
criou a repercusso geral nos recursos extraordinrios, sendo
disciplinada nos artigos 543-A e 543-B do CPC, ambos introduzidos pela Lei n
11.418/2006.
197


194
Sobre essa constatao, confira-se: Em face da pressuposio brasileira de que os Ministros (e juzes) devem
possuir liberdade decisria, cria-se um quadro de anarquia interpretativa na qual nem mesmo se consegue
respeitar a histria institucional da soluo de um caso dentro de um mesmo tribunal. Cada juiz e rgo do
tribunal julgam a partir de um marco zero interpretativo, sem respeito integridade e ao passado de anlise
daquele caso; permitindo a gerao de tantos entendimentos quantos sejam os juzes. THEODORO JR.,
Humberto et al. Breves consideraes, op. cit. P. 43.
195
O que uma farsa, porque bvio que o autor ir apelar contra a deciso, o juiz no ir se retratar e o ru ser
chamado para oferecer contrarrazes. Pior, se a sentena for reformada, a aplicao do art. 285-A do CPC ter
sido intil sob qualquer perspectiva, frustrando, inclusive, o objetivo de acelerar o procedimento, pois o processo
ter de retornar primeira instncia para o regular processamento do feito, no se olvidando, ainda, de eventual
recurso contra o acrdo que julgou a apelao.
196
No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
197
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio,
quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo. 1 Para
efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista
econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. 2 O recorrente
dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a
existncia da repercusso geral. 3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria
75


A repercusso geral pode ser percebida como verdadeira tcnica de filtragem
(substituiu, em certa medida, a antiga arguio de relevncia), permitindo o julgamento
completo do mrito de apenas alguns casos escolhidos ao autorizar o Supremo Tribunal a
criar uma tese, ignorando-se a argumentao desenvolvida nos demais recursos.
198

A referida tcnica, entretanto, no pode ser aplicada sem algumas ponderaes,
sob pena de se chocar com o modelo constitucional de processo e talvez seria mesmo o caso
de se repensar a forma como vem sendo aplicada
199
.
A repercusso geral representa mais uma das tcnicas elaboradas com a finalidade
de reduzir o tempo processual, sob o pretexto especfico de que no caberia ao Supremo
Tribunal Federal analisar, no mrito, cada um dos recursos extraordinrios que lhe so
dirigidos, principalmente no contexto de litigiosidade em massa cujo pano de fundo so as
j mencionadas pretenses isomrficas.
A ideia geral do art. 543-B do CPC , existindo multiplicidade de recursos com
fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso fica condicionada ao Tribunal
de origem selecionar, dentre os milhares de recursos extraordinrios, um ou mais
representativos da controvrsia, cuja sorte afeta todos os demais (que ficaro sobrestados):
admitida a existncia de repercusso geral e julgado o mrito, caber aos prprios Tribunais

a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. 4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral
por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. 5 Negada a existncia
da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos
liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 6 O
Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador
habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 7 A Smula da deciso sobre a
repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da
repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o
disposto neste artigo. 1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da
controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento
definitivo da Corte. 2 Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o
automaticamente no admitidos. 3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero
apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los
prejudicados ou retratar-se. 4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos
termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. 5 O
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Turmas e de
outros rgos, na anlise da repercusso geral.
198
THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercusso
geral no recurso extraordinrio. Revista de Processo, ano 34, n 177, nov/2009, p. 17-19.
199
THEODORO JR., Humberto et al, por exemplo, propem que os Tribunais de origem dos recursos
extraordinrios tomem um briefing das razes expostas pelas partes, a fim de que a tomada de deciso pelo STF
leve em considerao no apenas o que consta de um ou de alguns poucos recursos afetados; sustentam, ainda,
que a figura do amicus curiae, j admitida na repercusso geral, deve ser mais explorada; e apontam que os
Tribunais locais, ao aplicarem a tese proferida pelo STF, deem ateno s peculiaridades de cada caso, no
aplicando-a cegamente. Litigiosidade em massa e repercusso geral no recurso extraordinrio, op. cit., p. 42-43.
76


locais apreci-los e aplicar a tese definida
200
, retratando-se e declarando prejudicados os
vrios recursos (quando a deciso recorrida tiver sido contrria tese), ou negando-lhes
seguimento (quando a deciso recorrida no mesmo sentido da tese adotada); no admitida a
existncia de repercusso geral, os demais recursos no sero conhecidos.
Ressalte-se que o art. 543-A do CPC no se refere especificamente aos recursos
seriais, disciplinando a tcnica de modo mais amplo, indicando situaes em que a
(in)existncia de repercusso geral se presume, situaes estas que se encontram intimamente
vinculadas manuteno e preservao da jurisprudncia, sumulada ou no, do STF
201
.
O 5 do mencionado dispositivo estabelece que, negada a repercusso geral e
identificados recursos versando sobre matria idntica, a deciso de inadmisso valer para
todos, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, na forma do Regimento
Interno do STF.
O RISTF, em seu art. 103, prev que qualquer dos Ministros pode propor a
reviso da jurisprudncia assentada em matria constitucional e da compendiada na Smula,
procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessrio, e o art. 11, que prev, ainda, a
remessa do feito ao Pleno, na hiptese em que algum Ministro propuser reviso da
jurisprudncia compendiada na Smula.
Como se v, no h um procedimento bem elaborado para a reviso das teses, cuja
necessidade pode ser alegada (com razo) em algum recurso extraordinrio ao qual, porm,
ser negado seguimento com base justamente na existncia da prpria tese combatida,
tornando necessria a interposio de agravo, a fim de que, talvez, o STF aprecie as suas
razes.
A sensao que fica que a possibilidade de provocao de reviso da tese de
qualquer entendimento jurisprudencial com pretenso de padronizar e eliminar as diferenas
se encontra distante do jurisdicionado
202
, cujos direitos processuais so constantemente

200
Perceba-se que, com a tcnica de processos teste, adotada pelo instituto, o tribunal superior (STF) no
julgar mais todos os recursos que lhe forem dirigidos (no julgar mais as causas), mas, sim, o tema (tese) que
estiver sendo abordado nos recursos representativos. THEODORO JR., Humberto et. al. Litigiosidade em
massa e repercusso geral no recurso extraordinrio, op. cit., p. 23.
201
A este respeito, confira-se o seguinte trecho, extrado do inteiro teor do voto da Min. ELLEN GRACIE, no
julgamento da Questo de Ordem no Recurso Extraordinrio n 579.431/RS: Os recursos extraordinrios
contrrios jurisprudncia desta Corte no merecem seguimento. No, porm, pela ausncia de repercusso
geral, e sim porque contrariam a jurisprudncia, caracterizando-se como manifestamente improcedentes e
subsumindo-se no disposto no caput do art. 557 do CPC. (BRASIL, STF, Min. Rel. Ellen Gracie, QO n
579.431/RS, 13.03.2008)
202
A Lei n 11.417/2006, que disciplina o procedimento de reviso de Smulas vinculantes, no estabelece no
rol de legitimados para propor tal procedimento o jurisdicionado comum.
77


mitigados
203
em prol da celeridade, limitando, substancialmente, as prprias vias de
provocao dos tribunais responsveis pelas decises padro e enunciados sumulares, para
que revejam a adequao das teses neles encerradas.
Muitos problemas, em potencial, da aplicao da tcnica da repercusso geral
podem ser delineados: o risco de serem selecionados recursos representativos da controvrsia
que no tragam luz toda a argumentao e desenvolvimento tcnicos necessrios e
amadurecidos para o debate, prejudicando a admisso de existncia de repercusso geral ou
mesmo de eventual provimento do recurso extraordinrio, sujeitando todos os demais
eventual deficincia dos recursos escolhidos (e no existe a menor garantia de que os
Tribunais locais afetaro os recursos mais bem elaborados); demandas que poderiam ser
trabalhadas pela via coletiva (que tem vocao para ampliar o debate) podem ficar merc do
julgamento de um recurso extraordinrio interposto no bojo de uma ao individual; ausncia
de um espao voltado para a ampla participao de todos os interessados e para a dissecao
minuciosa dos temas enfrentados.
204

Por fim, uma das questes mais preocupantes na sistemtica da repercusso geral
a desconsiderao das caractersticas de cada caso, pois se sujeitam ao que o STF decidir
analisando to somente as razes contidas em ou alguns poucos recursos, ou mesmo quando
os Tribunais locais forem aplicar, mecnica e cegamente, as teses:

O que delimitar o tema sero os recursos escolhidos (pinados) pelo
Tribunal a quo, o que conduz concluso de que no o STF que julga
completamente o caso, porque a escolha dos limites do tema fixada pelo
Tribunal a quo, que poder escolher recursos bem estruturados tecnicamente
(que abordem completamente a temtica) ou no no h qualquer garantia
de que, entre os recursos disposio para escolha sejam tomados aqueles
que abarquem a questo de forma mais compreensiva. Alis, mesmo de se
questionar, inclusive, por que apenas parte dos argumentos acerca da questo
(que estiver nos recursos escolhidos) deva merecer ser enviada ao STF: ser
que isso no viola o devido processo legal? Ser que uma prestao
jurisdicional que se pretenda adequada ao Estado Democrtico de Direito
pode prescindir dos argumentos (razes) levantadas pelas partes?
205



203
O maior risco que essas reformas trazem que, no af de implementar o sistema de precedentes em nosso
ordenamento porque tal sistema supostamente geraria maior isonomia e celeridade processual , estas reformas
acabam por suprimir verdadeiros direitos e garantias fundamentais do cidado, na medida em que ignoram a
flexibilidade nsita ao sistema de precedente do common law. ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus
jurisprudncia dotada de efeito vinculante. In Direito Jurisprudencial, op. cit., p. 493.
204
THEODORO JR., Humberto et. al. Litigiosidade em massa e repercusso geral no recurso extraordinrio, op.
cit., 21.
205
THEODORO JR., Humberto et. al. Litigiosidade em massa e repercusso geral no recurso extraordinrio, op.
cit., 38.
78


Os recursos especiais, por sua vez, foram contemplados com uma tcnica bastante
similar da repercusso geral (pelo menos em sua finalidade maior a reduo da durao do
processo e do espao para debate): o julgamento de recursos repetitivos, na forma do art. 543-
C do CPC
206
, acrescentado pela Lei n 11.672, de 2008.
O presidente do Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos que retratem
a controvrsia e os encaminhar ao STJ neste ponto, a Resoluo n 07/2008, do STJ,
inovou em relao ao seu similar no STF, uma vez que estabelece que, na escolha do recurso
representativo da controvrsia, deve-se levar em considerao aquele(s) que tiver(em) maior
diversidade de fundamentos no acrdo e de argumentos em suas razes (no que haja alguma
garantia de que isso ser feito, mas a previso normativa existe e deve ser aplicada).
Os demais recursos ficaro sobrestados, aguardando a definio da tese, quando,
ento, podem ocorrer uma das duas seguintes hipteses: tero seguimento negado, se o
acrdo recorrido coincidir com a deciso proferida; ou o relator dos recursos da deciso
recorrida dever se retratar, quando o seu entendimento original for contrrio tese, e, se
assim no proceder, o recurso especial dever passar, normalmente, ao exame de sua
admissibilidade.
As crticas apontadas para a sistemtica da repercusso geral aplicam-se tcnica
de julgamento de recursos especiais repetitivos, dadas as semelhanas entre os institutos.
Tanto em um quanto noutro instituto (o mesmo valendo para a Smula vinculante), a situao
gerada a seguinte:


206
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o
recurso especial ser processado nos termos deste artigo. 1 Caber ao presidente do tribunal de origem admitir
um ou mais recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de
Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de
Justia. 2 No adotada a providncia descrita no 1 deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao
identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao
colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a
controvrsia esteja estabelecida. 3 O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de
quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia. 4 O relator, conforme dispuser o
regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir
manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. 5 Recebidas as informaes e, se
for o caso, aps cumprido o disposto no 4 deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze
dias. 6 Transcorrido o prazo para o Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o
processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os
demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. 7 Publicado o acrdo
do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na
hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II - sero
novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do
Superior Tribunal de Justia. 8 Na hiptese prevista no inciso II do 7 deste artigo, mantida a deciso
divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial. 9 O Superior
Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito de suas competncias, os
procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.
79


Os juzes de primeiro grau e dos Tribunais so relegados a um papel de
autmatos do sistema em face da fixao de pautas decisrias e decises
padro pelos Tribunais Superiores, de modo que so compelidos a to
somente repeti-las sem possuir a menor infraestrutura para proferir decises
maturadas e forjadas no debate processual.
207


No podemos deixar de frisar, ainda, que pelo fato de os recursos extraordinrio e
especial constiturem meios de impugnao de decises de estrito direito e, por isso,
destinarem-se mais a promover a uniformizao e a padronizao da aplicao do Direito e
menos a corrigir a injustia da deciso, tanto um como o outro tm passado por importantes
reformas como as que acabamos de analisar , que escondem em seu bojo uma defesa pela
limitao desses meios de impugnao e a promoo de uma eficincia meramente
quantitativa.
As decises proferidas nos termos dos arts. 543-A a 543-C do CPC podem ser
classificadas como vinculantes de facto, mas jamais (pelo menos na atual conjuntura) como
vinculantes de jure, pois o Direito ptrio no acolheu o princpio do stare decisis, e a eficcia
vinculante (conferida a determinadas Smulas do STF e s decises proferidas em sede de
controle concentrado de constitucionalidade) constitui instituto prprio e com contornos
especficos.
E por que as decises proferidas na forma dos arts. 543-A a 543-C do CPC teriam
essa eficcia vinculante de facto? Porque, apesar de tudo, os tribunais devem velar pela
aplicao da deciso padro, e os mencionados dispositivos estabelecem uma srie de
medidas para atingir esse fim: o sobrestamento dos processos cuja temtica seja a debatida
nos recursos representativos da controvrsia, a possibilidade do exerccio de juzo de
retratao e a necessidade de as decises proferidas em segunda instncia se adequarem s
decises-paradigma.
208

Veja-se que, aps a prolao de decises na forma dos mencionados artigos, o
debate processual acaba, pois no so admitidos mais argumentos, restando aos rgos
jurisdicionais de todo o pas nada seno adotarem o entendimento do STJ ou do STF:


207
THEODORO JR., Humberto et al. Breves consideraes, op. cit., p. 23-24.
208
Em um sentido semelhante, mas se referindo ao carter impeditivo de recursos de certas decises do STF e do
STJ, ou da possibilidade de o relator analisar, monocraticamente, o mrito do recurso: Apesar de esses
enunciados legislativos no tornarem os precedentes dos dois Tribunais mais importantes do Brasil vinculantes
em sentido forte (o que iria incluir a possibilidade de assegur-los atravs da reclamao prevista no art. 102, I,
l, da Constituio da Repblica), eles certamente elevaram o status desses precedentes ao nvel de vinculantes
em sentido frgil ou, na nomenclatura dos Bielefelder Kreis [o grupo de pesquisadores que MACCORMICK e
SUMMERS reuniram para estudar o precedente em diversos pases], ao status de precedentes no formalmente
vinculantes mas dotados de fora jurdica. BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 328.
80


A deciso dotada de efeito vinculante, nos termos dos arts. 543-B e 543-C do
CPC, almeja constituir-se como a regra decisria de uma multiplicidade de
casos concretos, ou seja, como se viesse a norma pronta e acabada que
pudesse substituir-se s alegaes das partes, fundamentao e a
problematizao decisional, de modo que se tornaria despiciendo que o
magistrado ou os tribunais locais precisassem socorrer-se interpretao da
lei e da Constituio Federal, bem como ao exame das alegaes das partes
para solucionar as lides sobrestadas em razo da aplicao dos arts. 543-B e
543-C do CPC.
209


A crtica que escancara a triste tnica do sistema brasileiro no poderia ser
mais pertinente:

Padres decisrios no podem empobrecer o discurso jurdico, nem
tampouco serem formados sem o prvio dissenso argumentativo e um
contraditrio dinmico, que imporia ao seu prolator buscar o esgotamento
momentneo dos argumentos potencialmente aplicveis espcie. No se
trata de mais um julgado, mas de uma deciso que deve implementar uma
interpretao idnea e panormica da temtica ali discutida. Seu papel deve
ser o de uniformizar e no o de prevenir um debate.
210


Mais importante, se a litigncia serial uma realidade, o abarrotamento do
Judicirio apenas uma consequncia, de modo as tcnicas de abreviao processual tm
aptido para resolver uma questo meramente de nmeros, sem proporcionarem a resoluo
adequada para os cidados, cujos direitos fundamentais so constantemente violados (da a
litigncia) ao mesmo tempo em que se vm privados de acesso a uma Justia que
efetivamente julgue os casos que lhes so submetidos, ao contrrio de se preocuparem
unicamente com uma padronizao decisria sem oferecer tempo e espao para a
comparticipao processual.
No Brasil, o propsito central da atribuio de fora normativa s decises a
celeridade processual e o encurtamento do debate. Isto fica claro pelas previses dos arts. 518,
1, e 557 do CPC, que, em boa medida, limitam o direito de recorrer, pois autorizam o uso
de enunciados sumulares e de jurisprudncia dominante de tribunal superior como forma de
negar seguimento apelao, a recurso especial e a recurso extraordinrio.
Fora do espectro dos dispositivos criados pelas reformas, isto , em se tratando de
decises comuns, por assim dizer, pode-se afirmar que sua fora normativa meramente
ilustrativa ou de algum valor.

209
ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 522.
210
NUNES, Dierle. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao. In Direito Jurisprudencial,
op. cit., p. 268.
81


Os muitos julgados dos tribunais (suas ementas, na verdade), no raro, so citados
pelos advogados e pelos prprios tribunais apenas para reforar determinado argumento, mas
sem consideraes muito profundas. Neste contexto, muito difcil se falar em respeito ao
precedente, porque a disperso jurisprudencial
211
dado o gosto que se tem pelo marco zero
interpretativo impede a consolidao de determinado entendimento, e a jurisprudncia,
quando citada, ilustrativa, parcial e tendenciosa.
Em qualquer nvel, no h tematizao do que seria ratio decidendi (que no
constitui o mesmo que o enunciado sumular ou o dispositivo da deciso) ou obiter dicta, a
utilizao de julgados no precedida de uma anlise comparativa dos fatos subjacentes a
cada caso e so selecionados apenas aqueles cuja tese neles consubstanciada favorvel ao
interesse da parte. Alm disso, a noo de jurisprudncia mais familiar do que a de
precedente, utilizado, sem maiores preocupaes, para identificar um julgado isolado.
De uma perspectiva mais ampla do ordenamento, preciso compreender que:

Tcnicas de julgamento liminar (arts. 518, 1, e 285-A, do CPC...)
smulas, repercusso geral, recursos especiais repetitivos e o projetado
incidente de resoluo de demandas repetitivas mostram que se busca,
mediante um pressuposto exegeta, padronizar comportamentos mediante
decises padro que no conseguiro e no conseguem (como os grandes
Cdigos do sculo XIX no conseguiram) fechar o mundo nos textos (antes
os Cdigos, hoje as decises padro).
212


Com isso, interessa menos um entendimento que se legitime por si e pela
participao processual e mais o estabelecimento, da maneira mais rpida possvel, de alguma
deciso que, por vontade do Legislador (porque a padronizao decisria e a eficcia
vinculante, no Brasil, so produto da lei), sirva de padro formalmente obrigatrio para a
soluo serial de vrios casos que se assemelham por uma razo ou outra.
213


211
So comuns (diria at inevitveis) as contradies internas diante do volume de manifestaes a que
diferentes ministros e diferentes composies de rgos fracionrios so instados a se manifestar. SANTOS,
Evaristo Arago. Op. cit., p. 171. No mesmo sentido: No entanto, ao se acompanhar o modo como os tribunais
brasileiros trabalham e proferem seus acrdos percebemos que se compreende parcamente as bases de
construo e aplicao destes padres decisrias (precedentes), criando um quadro nebuloso de utilizao da
jurisprudncia. Flutuaes constantes de entendimento, criao subjetiva e individual de novas perspectivas,
quebra da integridade (Dworkin) do Direito, so apenas alguns dos vcios. NUNES, Dierle Jos Coelho.
Acrdos deveriam ter linearidade argumentativa. Artigo publicado, em out/2012, no stio eletrnico
<http://www.conjur.com.br/2012-out-24/dierle-nunes-aos-tribunais-atribuida-forma-julgamento>. Acesso em
08/05/2014.
212
THEODORO JR., Humberto et al. Breves consideraes, op. cit., p. 30.
213
SANTOS, Evaristo Arago. Op. cit., p. 174. Comentando a questo de, no Brasil, ser a lei a conferir fora
normativa aos precedentes, o mesmo autor afirma o seguinte: operar com precedentes muito mais uma
questo cultural do que algo a ser imposto pelo legislador. Na verdade, no vejo a necessidade de grandes
82


A partir do momento em que se aceitar que o Direito no se constitui de um
conjunto de decises e leis do passado e que a Constituio da Repblica inaugura uma
comunidade de princpios e valores, talvez se compreenda que os rumos que o Direito
brasileiro tem seguido a busca pela eficincia apenas quantitativa, a reduo do espao de
participao, a mitigao dos direitos processuais etc. no so os mais legtimos, posto que
impedem que o sistema possa expandir-se e contrair-se organicamente, e as crises do Poder
Pblico e do Judicirio no so resolvveis por meio da constante alterao de leis.
214

Quando se afirma que a tradio do common law de respeito aos precedentes pode
ser aproveitada no Brasil,
215
havendo muito o que com ela se aprender, as razes para tanto
so duas no fundo, constituem os dois lados da mesma moeda.
Primeiro, porque o fenmeno de aproximao do modo como incentivada
entre o Direito brasileiro e o common law ignora que a referncia s smulas e mesmo a
processos anteriormente julgados se d de forma desconectada com as questes que lhes
deram origem,
216
o que inadmissvel nos pases de common law; segundo, o precedente
consubstancia deciso proferida para julgar um caso concreto, e no criar uma tese abstrata e
geral, que se sobrepe argumentao processual e ao debate.
Se, de um lado, inegvel que o Direito brasileiro abandonou a teoria clssica das
fontes jurdicas e reconheceu a fora normativa das decises, aproximando-se, sim, do
common law, de outro, no se pode olvidar que toda a ideia subjacente teoria do precedente
nunca foi a reduo quantitativa de litgios:

A funo dos precedentes, ao menos em seu sistema jurdico paterno do
common law, no a reduo quantitativa dos litgios. Michel Gerhardt lista
uma srie de funes que o precedente pode assumir na deciso de litgios
constitucionais. A mais importante delas , sem dvida alguma, servir de
argumentao jurdica e, dessa forma, resolver os litgios apresentados
concretamente, alis, tal a razo para as quais os precedentes foram
criados.
217


criaes legislativas. Acredito que o papel da legislao seja residual; muito mais do que impor o respeito ao
precedente judicial, cabe-lhe criar as bases para desenvolv-lo. Ibidem, p. 194.
214
THEODORO JR., Humberto et al. Breves consideraes, op. cit., p. 35. Os mesmos autores consignam que
no h lei, princpio, smula ou jurisprudncia que possam prever todas as situaes de aplicao, toda norma
(ou similar) pensada para um certo nmero de situaes, porm a realidade muito mais rica/diversa e colocar
novas situaes que desafiam o aplicador, inclusive porque causaro conflito entre aquelas normas: so os dados
do caso que, complementando as normas, daro subsdios deciso. Ibidem, p. 38.
215
THEODORO JR., Humberto et al. Breves consideraes, op. cit., 28.
216
THEODORO JR., Humberto et al. Breves consideraes, op. cit., 41. No mesmo sentido, GEORGES ABBOUD:
A smula vinculante por sua vez, da mesma forma que o assento portugus, desvincula-se do(s) caso(s) que a
originaram, ela se impe como um texto normativo de vinculao geral e abstrata para casos futuros, e, tal que a
lei, possui dimenso atemporal, logo, durao indefinida, passando a ter validade aps sua publicao na
imprensa oficial. ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 520.
217
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 114.
83



Dessa forma, ao contrrio da tendncia brasileira, que encerra a discusso com a
prolao de decises padro e edio de enunciados sumulares (todos eles desprendidos do
caso concreto que lhe originaram
218
), na doutrina dos precedentes, tal como gestada, interessa
toda a fundamentao que envolve a deciso, para apenas ento ser aplicada (ou no), de
modo que:

Os precedentes constituem o ponto de partida (starting point) para a
discusso da lide, permitindo a exposio das razes jurdicas, papel que no
civil law desempenhado pela prpria legislao. Na discusso do caso
concreto no common law, o argumento das partes consiste em evidenciar
como o cerne do precedente [aquilo que deve ter efeito vinculante] milita a
seu favor, por isso, o precedente o topoi argumentativo a partir do qual
autor e ru passam a expor seus argumentos.
219


A questo que se coloca neste ponto a seguinte: se a aproximao do Direito
brasileiro ao common law um fato (e, gostemos dele ou no, teremos de lidar com essa
realidade), o que, ento, teramos a aprender com a doutrina do precedente, tal como
elaborada nos pases de common law?
Inicialmente, devemos aceitar a insuficincia do texto normativo para mudar a
realidade e a ausncia de uma resposta pronta para resolver as crises institucionais, o
problema da celeridade processual ou as demandas seriais.
Alm disso, aceitar que o texto legal, ao atribuir eficcia vinculante s decises,
no completa, sozinho, esse movimento de aproximao entre o Direito ptrio e o common
law, e perceber que a teoria do precedente tem muito mais a oferecer e proporcionar do a que
a mera reduo de litgios
220
, no se compatibilizando com a padronizao decisria e o
(pretendido) enrijecimento interpretativo promovidos no Brasil.
A partir desses pressupostos, talvez seja possvel compreender qual a lio que
podemos retirar do common law: as decises judiciais, assim como qualquer texto, so
interpretveis, e o resultado dessa atividade intelectual pode enriquecer o debate processual e
a argumentao das partes sempre atentas s peculiaridades do caso concreto como forma

218
comum a utilizao de enunciados de smulas sem se analisar os julgados que a deram base; quando tal
procedimento seria essencial para se vislumbrar se os casos que os embasaram (os enunciados) so idnticos ao
atualmente em julgamento. comum a utilizao de enunciados de smulas sem se analisar os julgados que a
deram base; quando tal procedimento seria essencial para se vislumbrar se os casos que os embasaram (os
enunciados) so idnticos ao atualmente em julgamento. NUNES, Dierle. Acrdos deveriam ter linearidade
argumentativa, op. cit.
219
ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 521.
220
Se que algum dia isto foi de sua competncia; afinal, litgios apenas sero diminudos na medida em que os
direitos fundamentais comearem a ser, efetivamente, respeitados.
84


de promover a aplicao do Direito de modo consistente, coerente, harmnico e, ao mesmo
tempo, consentneo com as naturais transformaes pelas quais a sociedade passa ao longo do
tempo, uma vez que o stare decisis, longe de engessar o Direito em um mundo fechado de
decises, desempenha o delicado papel de equilibrar, de um lado, a proteo da confiana do
jurisdicionado na existncia de um ordenamento jurdico racionalmente estvel e, de outro, a
abertura do sistema para a mudana, quando ela se fizer necessria.
No Direito brasileiro, esta lio pode ser implementada a partir do abandono da
perspectiva neoliberal e, especialmente, pela via do contraditrio e do policentrismo
processual, ambos integrantes do modelo constitucional de processo e compatveis com a
teoria normativa do precedente, conforme exposta em tpico prprio.


2.2.3.3 O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro

O tpico no tem como pretenso a anlise completa do sistema de controle de
constitucionalidade do Direito brasileiro, caso contrrio, nos afastaramos muito do escopo da
monografia.
O que examinaremos se limita aos efeitos das decises proferidas tanto em sede
de controle concentrado como de controle difuso, principalmente porque o prospective
overruling (a nossa modulao dos efeitos decisrios) foi introduzido no ordenamento
jurdico ptrio pelo art. 27 da Lei n 9.868/99, a qual dispe sobre o processo e julgamento da
ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal.
Faremos um breve retrospecto histrico para compreender de que modo o judicial
review surgiu no Direito moderno, primeiramente o difuso e, em seguida, o concentrado, para
ento nos focarmos no Direito brasileiro, posto que influenciado pelo sistema norte-americano
e pelo austraco.
Os primrdios do controle judicial de atos da administrao e de leis j remontam
ao sculo XIII, no Reino do Arago Espanha, quando j existia um prottipo de jurisdio
constitucional, exercida por uma corte denominada Consistorio. Esta corte era presidida por
um justicia mayor, responsvel por controlar as leis do reino. Nesta poca, a Inglaterra
85


mantinha relaes comerciais com o Reino do Arago, o que provavelmente favoreceu um
intercmbio de ideias.
221

No sculo XVII, no caso Bonham v. College of Physicians (1610), Sir EDWARD
COKE, que julgou o caso, declarou o estatuto da ordem dos mdicos nulo por contrariedade
common law, consignando que acima do Rei e do Parlamento estava o Direito.
222
sabido
que COKE influenciou bastante os juristas norte-americanos com os seus escritos (levados para
os Estados Unidos em 1620, no Mayflower), os quais faziam parte do aprendizado de
qualquer advogado, de modo que a teoria da judicial review estava (...) no sangue do
norte-americano que lidava com as leis,
223
principalmente para combater os desmandos da
Corte inglesa em sua colnias na Amrica.
Quando da promulgao da Constituio dos Estados Unidos (1787), vrios
ensaios foram produzidos sobre o documento, destacando-se o Ensaio LXXXVIII, escrito por
HAMILTON, que defendia a Constituio como lei fundamental e superior s demais leis,
concluindo que seria natural que, em conflito entre uma e outra, deveria ser proferida a
supremacia da primeira:

As cortes foram criadas para cumprir uma funo intermediria entre o povo
e o legislativo, de modo a dentre outras coisas manter este ltimo dentro
dos limites que lhe foram atribudos. A interpretao das leis atividade
prpria e peculiar das cortes. A Constituio e deve ser resguardada pelos
juzes na qualidade de lei fundamental. Ela pertence, portanto, s cortes para
o acertamento de seus significados, assim como o significado de qualquer lei
emanada do Legislativo em particular. Se ocorrer uma divergncia
irreconcilivel entre ambos, aquela que tiver maior validade deve, claro,
prevalecer; em outras palavras, a Constituio deve ser preferida ao estatuto,
e a inteno do povo inteno de seus agentes. Esta concluso no quer
dizer, de modo algum, uma superioridade do Judicirio ao Legislativo.
Supe apenas que o poder do povo superior a ambos, e que, quando a
vontade do legislativo, expressa em suas leis, entre em oposio com a do
povo, expressa na Constituio, os juzes devem ser governados por esta

221
MACIEL, Adhemar Ferreira. O acaso, John Marshall e o controle de constitucionalidade. In Revista de
Informao Legislativa, Braslia, a. 43, n. 172, out/dez 2006, p. 38.
222
No caso, Bonham foi preso aps ter sido multado pela Ordem dos Mdicos sob a acusao de exercer a
medicina sem a devida licena. Estava em discusso, portanto, saber se era legtimo a essa Ordem impor priso a
indivduos formados em Medicina mas que no tivessem a licena por ela (Ordem) expedida, por meio de
concesso real posteriormente ratificada pelo Parlamento. COKE diferenciou o exerccio da profisso, com ou
sem a autorizao, de sua prtica incorreta ou indevida, esta sim capaz de gerar a pena de priso. A concluso foi
no sentido de que a Ordem no poderia ter ordenado a priso de Bonham. Alm disso, contrariava o common law
o fato de um mesmo ente ser parte e juiz ao mesmo, isto , regular a profisso do mdico e tambm sancionar
aquele indevidamente exercesse a profisso. Contudo, os comentaristas do caso apontam que o controle dos atos
e das leis com base no common law foi feito de forma marginal, na qualidade de dicta. Apud SILVA, Diogo
Bacha e. Op. cit., p. 15.
223
MACIEL, Adhemar Ferreira. Op. cit., p. 39.
86


ltima e no pelas primeiras. Devem regular suas decises pelas leis
fundamentais, no pelas que no so fundamentais.
224


Mas foi com o paradigmtico julgamento de Marbury v. Madison (1803) pelo
Chief Justice JOHN MARSHALL que a possibilidade da judicial review foi abertamente
reconhecida e acolhida pela Suprema Corte dos Estados Unidos. A teoria e os precedentes j
eram conhecidos por MARSHALL, mas a dificuldade era resolver o caso concreto sem incorrer
em impeachment. No nos cabe aqui discutir os fatos que lhe deram origem, mas foi com
Marbury e o gnio de MARSHALL que ficou firmado o poder implcito de o Judicirio rever
atos dos outros dois Poderes luz da Constituio.
225

Diz-se implcito por que a Constituio norte-americana no prev qualquer tipo
de norma direta que confira ao Judicirio o poder de controlar a constitucionalidade das leis,
demandando, em Marbury, um esforo interpretativo pela Suprema Corte dos princpios
constitucionais para se chegar ao entendimento segundo o qual, ou havemos de admitir que a
Constituio anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir que a legislatura
possa alterar a Constituio por medidas ordinrias
226
.
O sistema de controle de constitucionalidade desenvolvido pelos Estados Unidos
da Amrica ficou conhecido como difuso, pois permite a qualquer magistrado ou tribunal

224
No original: the courts were designed to be an intermediate body between the people and the legislature, in
order, among other things, to keep the latter within the limits assigned to their authority. The interpretation of
the laws is the proper and peculiar province of the courts. A constitution is, in fact, and must be regarded by the
judges, as a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning, as well as the meaning of
any particular act proceeding from the legislative body. If there should happen to be an irreconcilable variance
between the two, that which has the superior obligation and validity ought, of course, to be preferred; or, in
other words, the Constitution ought to be preferred to the statute, the intention of the people to the intention of
their agents. Nor does this conclusion by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative
power. It only supposes that the power of the people is superior to both; and that where the will of the
legislature, declared in its statutes, stands in opposition to that of the people, declared in the Constitution, the
judges ought to be governed by the latter rather than the former. They ought to regulate their decisions by the
fundamental laws, rather than by those which are not fundamental. HAMILTON, Alexander. The Federalist
No. 78. Independent Journal, 1788. Disponvel no link <http://www.constitution.org/fed/federa78.htm>. Acesso
em 26 de maio de 2014.
225
A importncia da participao de MARSHALL no estabelecimento do controle difuso ressaltada por vrios
autores: Nosso modelo [intermedirio, inicialmente difuso e depois acolhendo o concentrado], verdade, pode
no estar ainda pronto e acabado, pois em direito, como na vida, nada h de definitivo. Mas o que importa
agora lembrar que devemos ao filho mais velho de uma famlia de quinze irmos, nascido em uma cabana de
toras de madeira nos confins da Virgnia, a possibilidade de controlar os desmandos do Poder Pblico, que
crescem dia a dia. MACIEL, Adhemar Ferreira. Op. cit., p. 43. Alm disso, mesmo no se podendo considerar
o ato inicial da trajetria do controle de constitucionalidade, o precedente Marbury x Madison (1803) foi aquele
que rapidamente influenciou o projeto constitucional dos pases que agasalharam a supremacia constitucional.
SILVA. Diogo Bacha e. Op. cit., p. 17.
226
Apud VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3 edio, rev., atual. e ampl., Del Rey:
Belo Horizonte, 2003, p. 37. A respeito do carter implcito do controle: o judicial review, modelo de
fiscalizao concreta ou incidental de constitucionalidade das leis, no consta em nenhum texto expresso da
Constituio norte-americana, e a famosa sentena do juiz Marshall baseou-se em disposies implcitas da Lex
Magna, tratando-se de um caso tpico de nascimento e desenvolvimento de um instituto por costume
constitucional. Ibidem, p. 39.
87


exercer a fiscalizao sobre a adequao de todas as normas integrantes do ordenamento
jurdico s normas constitucionais.
Mais de um sculo depois do judicial review norte-americano ter sido
desenvolvido, originou-se na ustria outro tipo de sistema de controle de constitucionalidade,
este baseado nas ideias de HANS KELSEN. A Constituio austraca de 1920 instituiu, pela
primeira vez, uma Corte Constitucional com a exclusiva funo de exercer, de modo
concentrado, o controle de constitucionalidade, o qual se espalhou pela Europa continental,
principalmente aps a Segunda Guerra Mundial.
227

A essncia do sistema concentrado que foi acolhido por muitos pases europeus
possibilitar a anlise da constitucionalidade de uma norma pela via de uma ao direta,
que d origem a um processo especfico cuja competncia atribuda a uma Corte
determinada.
228

A possibilidade do exerccio do controle de constitucionalidade pelo Judicirio
inaugura o que se convencionou chamar de jurisdio constitucional, que assim ser
conceituada:

A jurisdio constitucional a atividade que visa garantir a aplicao dos
princpios e normas da Constituio s controvrsias e dvidas surgidas,
concreta ou abstratamente, atividade advinda de rgo que atua com a
independncia em relao aos rgos ou poderes elaboradores do texto
normativo objeto da fiscalizao, ou do Executivo, de modo definitivo ou
imparcial. A jurisdio constitucional exercer, primordial e
institucionalizadamente, a fiscalizao da constitucionalidade. Assim, a
principal funo da jurisdio constitucional o controle da
constitucionalidade das leis.
229


Seja pelo controle difuso, seja pelo concreto, o que se tem a fiscalizao da
validade de leis e de atos administrativos se d luz do que dispe a Constituio, sem a qual
no haveria constitucionalidade com base na qual exercer o controle. Atualmente, esta
Constituio no se limita organizao do Estado e de seus Poderes, indo alm, assegurando
a sntese matricial das aspiraes, das expectativas e das crenas de um povo; trata-se da
Constituio que contm princpios e regras que lhe do legitimidade; enfim, da

227
FERRERES, Victor. The consequences of centralizing constitutional review in a special court: some thoughts
on judicial activism. Yale Law School Legal Scholarship Repository, SELA (Seminario en Latinoamrica de
Teora Constitucional y Poltica) Paper n 39, 2004, p. 1.
228
VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 62.
229
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2 ed. rev., ampl. e
atual. de acordo com as Leis 9.868 e 9.882/99, Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, 2001, p. 94.
88


Constituio que institui o Estado Democrtico de Direito e declara direitos humanos
fundamentais.
230

No Brasil, a primeira vez que se instituiu um sistema de controle de
constitucionalidade foi na Constituio da Repblica de 1891 especialmente com a Emenda
de 1826
231
, que, por influncia do Direito norte-americano e de RUY BARBOSA, agasalhou o
sistema difuso, que poderia ser exercido por qualquer juzo e tribunal e, no mbito do
Supremo Tribunal, se daria pela via do recurso extraordinrio.
Entretanto, diferentemente de sua fonte de inspirao, a inovao no se deu no
sentido de proteger a democracia, a separao dos Poderes ou os direitos fundamentais, e sim
como uma imposio da Assembleia Geral para salvaguardar a prpria Repblica.
232

A Constituio de 1934, por sua vez, deu um pequeno passo em direo ao
controle de constitucionalidade concentrado, com a criao da representao interventiva,
conferindo poderes ao Supremo Tribunal para declarar, de modo direto, a constitucionalidade
da lei que decretava a interveno federal tratava-se, portanto, de um controle concentrado e
concreto.
233

Mas foi apenas com a Emenda n 16/1965 Constituio de 1946 que o Brasil deu
o verdadeiro passo rumo ao controle concentrado de constitucionalidade, estabelecendo a
competncia do Supremo Tribunal para processar e julgar a representao contra
inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa federal ou estadual, encaminhada
pelo Procurador-Geral da Repblica.
A partir de ento, o sistema de controle de constitucionalidade passou a ser misto
ou hbrido
234
, uma vez que acolhe tanto o difuso como tambm o concentrado.
A Constituio de 1988 no mudou essa natureza hbrida, embora alguns
235
digam
que reduziu o significado do controle difuso ao ampliar consideravelmente a legitimao para
a propositura da ao direta de inconstitucionalidade embora se possa contra-argumentar
que a ampliao de uma via no necessariamente reflete na outra, que a complementa, apesar
de, com as recentes reformas, ter-se buscado diminuir a utilizao da utilizao do recurso
extraordinrio com a criao da repercusso geral.

230
CARVALHO, Kildare Gonalves. Controle de Constitucionalidade: aspectos contemporneos. In Estudos de
Direito Constitucional: homenagem ao Prof. Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, coord. de Adhemar Ferreira
Maciel et al, Del Rey: Belo Horizonte, 2009, p. 156.
231
Conferiu, expressamente, a todos os tribunais federais e estaduais competncia para decidir sobre a
constitucionalidade das leis federais, aplicando-as ou no, no caso concreto.
232
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., 18.
233
VELOSO, Zeno. Op. cit., 31; CARVALHO, Kildare Gonalves. Op. cit., p. 162.
234
VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 65.
235
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit., p. 1054.
89


De toda forma, a Constituio de 1988 visou redemocratizar a ordem jurdica e
poltica do pas, e assim o fez favorecendo a utilizao do controle concentrado de
constitucionalidade ao estabelecer um extenso rol de legitimados, os quais, originalmente,
poderiam se valer da ao direta de inconstitucionalidade e da arguio de descumprimento de
preceito fundamental
236
(a qual no tinha qualquer aplicabilidade at ser regulamentada pela
Lei n 9.882/99) e, a partir de 1993,da ao declaratria de constitucionalidade, criada pela
Constitucional n 03, que alterou o art. 102 da CR.
237

A Emenda n 03/93 tambm introduziu o 2 ao art. 102 da CR e aqui que
comeam a surgir os problemas afeitos a este tpico , cuja redao era a seguinte:

As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.

poca, questionou-se a constitucionalidade da ao direta de
constitucionalidade, especialmente em razo de seu efeito vinculante, ao argumento de
violao da separao dos Poderes, ao contraditrio e ampla defesa, tendo sido ajuizada uma
ao direta de inconstitucionalidade (que recebeu o n 913). No entanto, a ao no foi
julgada em seu mrito, em razo da ilegitimidade ativa da Associao dos Magistrados
Brasileiros para manej-la apesar disso, em questo de ordem na ao declaratria de
constitucionalidade de n 01, os Ministros do STF foram obrigados a analisar a sua
constitucionalidade, concluindo pela validade da Emenda Constitucional n 03/93, com
divergncia do Min. MARCO AURLIO.
Veja-se que apenas a ao declaratria de constitucionalidade teria eficcia erga
omnes e efeito vinculante, o mesmo no ocorrendo com a ao direta de constitucionalidade.
Contudo, pela natureza dplice de ambas as aes, tais efeitos foram estendidos ao direta
de inconstitucionalidade.

236
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I -
processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual (...). Pargrafo nico. A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
237
Com a nova redao, o art. 102 da CR, no que interessa, passou a vigorar da seguinte forma: Art. 102.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e
julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (...) 1. A argio de descumprimento
de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma
da lei.
90


Este foi o entendimento acolhido pela legislao, pois, em 1999, com a edio da
Lei n 9.868 dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e
da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal , passou a
vigorar o seguinte dispositivo:

Art. 28 [...]. Pargrafo nico A declarao de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a
declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm
eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder
Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.

A previso normativa supra recebeu assento constitucional (colocando p de cal
em qualquer discusso sobre o tema) a partir da Emenda Constitucional n 45/04, que conferiu
redao muito semelhante do pargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868/99 ao 2 do art.
102 da CR, que passou a vigorar da seguinte forma:

As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Cabe-nos, agora, compreender em que consiste a eficcia erga omnes e o efeito
vinculante das aes direta de inconstitucionalidade e declaratria de constitucionalidade,
bem como os efeitos das decises do STF em sede de controle difuso
238
.
A eficcia erga omnes consiste na ampliao dos limites subjetivos de quem ser
atingido pelo provimento jurisdicional, mais especificamente a sua parte dispositiva; denota a
extenso dos efeitos da deciso para todos os rgos e entidades submetidas aplicao do
Direito sem a necessidade de prolao de qualquer outro ato para tanto. Trata-se de instituto
de natureza processual que alcana aqueles que no participaram do processo e que sero,
apesar disso, atingidos pelos efeitos da deciso.
239

Alm disso, a eficcia contra todos da deciso que declara a
(in)constitucionalidade de uma lei em controle concentrado e abstrato decorrncia lgica
da prpria noo de lei, na qualidade de um comando geral e abstrato, que atinge um nmero
indefinido de destinatrios. Se assim ocorre com o objeto da declarao, da mesma forma

238
Embora o controle de constitucionalidade brasileiro no se limite ADC, ADIn e s decises proferidas em
controle difuso pelo STF, a monografia se limitar a estes institutos, porque neles que a relao com o tema
desenvolvido se sobressai com maior proeminncia.
239
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit., p. 1276.
91


haver de ser com a deciso que versa sobre esse objeto, a fim de que abranja todos aqueles
destinatrios indefinidos.
240

Por sua vez, o conceito de eficcia vinculante, para o jurista brasileiro, menos
familiar, pois se, de um lado, as origens do sistema de controle de constitucionalidade
brasileiro encontram-se no sistema norte-americano, de outro, no foi acolhido no Direito
ptrio um princpio muito caro a qualquer sistema de common law: o stare decisis, o qual
impe o respeito s decises judiciais. Isto gerou certa dificuldade ao se germanizar o sistema
de controle de constitucionalidade ptrio logo no incio da Constituio de 1988, dada a
ausncia do stare decisis e de qualquer previso, poca, de eficcia vinculante s decises
do STF.
241

Sendo assim, como explicar a noo de eficcia vinculante? Antes de tudo, bom
frisar que se trata de instituto originrio do sistema europeu de controle concentrado e que,
por isso, no se pode confundir com o stare decisis.
Na j mencionada questo de ordem na ao declaratria de constitucionalidade n
01, o Min. Rel. MOREIRA ALVES conferiu os principais contornos do instituto da eficcia
vinculante:

Do efeito vinculante que lhe [da ao direta de constitucionalidade] prprio
resulta: [...] b) essa deciso (e isso se restringe ao dispositivo dela, no
abrangendo como sucede na Alemanha os seus fundamentos
determinantes, at porque a Emenda Constitucional n. 3 s atribui efeito
vinculante prpria deciso definitiva de mrito), essa deciso, repito,
alcana os atos normativos de igual contedo daquele que deu origem a ela
mas que no foi seu objeto, para o fim de, independentemente de nova ao,
serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais, adstrita essa eficcia
aos atos normativos emanados dos demais rgos do Poder Judicirio e do
Poder Executivo, uma vez que ela no alcana os atos editados pelo Poder
Legislativo.
242


O tema, entretanto, no pacfico. Ao contrrio do que o mencionado Ministro
deixou entrever no ponto b a eficcia vinculante restringir-se-ia apenas parte dispositiva
da deciso , h outras vozes que sustentam a denominada transcendncia dos motivos
determinantes, e o principal expoente desta corrente, no Brasil, GILMAR FERREIRA MENDES.
De acordo com o citado autor, que parte da anlise do sistema constitucional
alemo, a questo se resume seguinte:

240
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 26.
241
PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit., 258.
242
BRASIL, STF, ADC-QO 1, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, julgado em 27/10/1993, publicado em
16/06/1995, Tribunal Pleno.
92



A limitao do efeito vinculante parte dispositiva da deciso tornaria de
todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos
institutos da coisa julgada e da fora de lei. Ademais, tal reduo diminuiria
significativamente a contribuio do Tribunal para a preservao e
desenvolvimento da ordem constitucional. [...] [r]esta evidente que o efeito
vinculante da deciso no est restrito parte dispositiva, mas abrange
tambm os prprios fundamentos determinantes. Como se v, com o efeito
vinculante pretendeu-se conferir eficcia adicional deciso do STF,
outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os rgos estatais
abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, no apenas o
contedo da parte dispositiva da deciso, mas a norma abstrata que dela se
extrai [...].
243


A se adotar o primeiro entendimento, a distino entre eficcia erga omnes e
eficcia vinculante ainda no estaria de todo clara, necessitando ser complementada; pelo
segundo entendimento (que ser desenvolvimento primeiramente), a distino residiria
justamente no fato de que os efeitos perante todos da deciso constituem atributos de sua parte
dispositiva, ao passo que a vinculao se daria em sua fundamentao.
Ao contrrio do carter pacfico que MENDES busca emprestar questo da
transcendncia dos motivos determinantes, mesmo na Alemanha, de onde o citado autor
bebeu para teorizar acerca da eficcia vinculante no ordenamento jurdico ptrio, o tema
extremamente polmico.
Um dos principais argumentos contrrios transcendncia no sentido de que, se
o Tribunal Constitucional tivesse poderes de ditar quais so os fundamentos determinantes de
suas decises, ele estaria, no fundo, canonizando ou dogmatizando a interpretao
constitucional, o que dificilmente aceito por boa parte da doutrina, porque a vinculao
muito diferentemente do que ocorre no common law se daria do geral para o particular.
244

Nesse sentido, confira-se o seguinte excerto, da lavra de ELIVAL DA SILVA
RAMOS:

A fora obrigatria da fundamentao de decises de controle de
constitucionalidade no se ajusta, confortavelmente, a sistema de ndole
jurisdicional, sendo adequada ao controle poltico-preventivo judicialiforme,
de padro francs. No caso do sistema germnico, inequivocamente
jurisdicional, certamente a vinculao dos rgos e entidades pblicas no
apenas parte dispositiva das decises, mas, tambm, aos seus fundamentos
determinantes revela a influncia que o judicial review exerceu na
estruturao desse sistema. No entanto, a atuao do Poder Judicirio nos
Estados Unidos profundamente diversa da que cerca o exerccio da funo

243
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit., 1284-1285.
244
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 134.
93


jurisdicional em ordenamento filiados ao civil law, auxiliando na
conformao das prprias normas jurdicas gerais e abstratas utilizadas na
soluo de litgios, razo pela qual prpria da tcnica do precedente
vinculante ali utilizada a fora obrigatria das razes que do suporte
concluso do julgado. O transplante institucional pretendido, portanto,
afigura-se extremamente problemtico, tendo-se em contra que o controle de
constitucionalidade brasileiro possui natureza eminentemente jurisdicional e,
mais do que isso, ainda hoje exercido, predominantemente, no mbito da
jurisdio ordinria, de acordo com os princpios e regras processuais
comuns.
245


Desse modo, no podemos aceitar, pacificamente, que os motivos determinantes
das decises proferidas pelo STF em sede de ao declaratria de constitucionalidade e direta
de inconstitucionalidade transcendam e vinculem a todos, sob pena de autorizar que este
Tribunal exera as suas competncias de modo autoritrio e antidemocrtico o sentido da
Constituio no se engessa, pelo contrrio, deve estar sempre aberto a ser discutido no
apenas nos fruns como tambm em toda a sociedade.
Ademais, no se pode emprestar eficcia vinculante do Direito ptrio o mesmo
significado que compe a ideia de stare decisis, a uma porque nos pases de common law
(especialmente nos Estados Unidos, onde a judicial review foi gestada e elaborada do modo
como a conhecemos hoje) no h um sistema de controle concentrado e abstrato, tal como
aqui no ordenamento brasileiro, a cujos institutos que estamos a analisar (ADC e ADIn) se
atribuiu, expressamente, a eficcia vinculante (e mesmo onde este instituto se originou, como
visito, a questo no pacfica); a duas porque, mesmo que o instituto da eficcia vinculante
se confundisse com o stare decisis, reconhecido pela doutrina elaborada em torno desse
princpio que, em se tratando de matria constitucional, o stare decisis assume feio
inteiramente diversa de quando se trata de interpretao estatutria ou de case law.
Neste ponto, afigura-nos indispensvel a transcrio das lies de EDWARD LEVI,
cuja categoria argumentativa transcende o common law e refora a crtica contra a atribuio
de eficcia vinculante aos motivos determinantes das decises proferidas pelo Supremo
Tribunal em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade:

Somando-se ao poder de decretar invlidos atos do legislativo, uma
Constituio escrita confere outro e talvez to grande poder quanto. Trata-se
do poder de desconsiderar casos anteriores. O derradeiro critrio da
constitucionalidade a prpria Constituio, e no o que se disse sobre ela,
Justice Frankfurter escreveu. O problema do stare decisis onde h uma
Constituio envolvida consubstancia, portanto, matria inteiramente
diferente de quando se trata de legislao ou de case law. Isto

245
Apud BACHA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 135.
94


frequentemente negligenciado quando se condena uma corte por ter mudado
de entendimento. Uma mudana de entendimento de tempos em tempos
inevitvel quando existe uma Constituio escrita. No pode haver qualquer
interpretao autoritria da Constituio. A Constituio e as suas previses
genricas incorporam os ideais conflitantes da comunidade. Quem poderia
dizer o que estes ideais significam de modo definitivo? Certamente no os
autores [da Constituio], pois eles fizeram o seu trabalho quando
escreveram as palavras. As palavras so ambguas. Tambm no pode ser a
Corte, pois a Corte no pode se vincular dessa maneira; um apelo sempre
pode ser reconduzido Constituio. Mais do que isso, se dito que a
inteno dos autores que deve controlar, no existe mecanismo que
determine tal inteno de modo definitivo. Aliado ao problema da
ambiguidade e somado ao fato de que os autores podem ter pretendido um
instrumento em desenvolvimento, h tambm a influncia do respeito
Constituio. Esta influncia confere grande liberdade para a Corte. Ela pode
sempre abandonar o que foi dito para retornar ao texto constitucional. Trata-
se de uma liberdade maior do que se no houvesse documento algum. A
prtica britnica reveladora dessa diferena. Mas isto no pode significar
nada alm de que uma Constituio escrita, frequentemente tida como algo
que confere rigidez ao sistema, deva proporcionar flexibilidade caso se esteja
a permitir uma supremacia do Judicirio. [...] Portanto, interpretao
constitucional no pode ser to firme como no desenvolvimento do case law
ou na aplicao de estatutos. [...] Haver alguma solidez, mas no a mesma
do case law ou do estatuto.
246


Em sntese, nem se pode conferir ao instituto da eficcia vinculante o mesmo
sentido de stare decisis, no que diz respeito ratio decidendi, nem, de qualquer forma, aceitar
que, em sede de interpretao constitucional e controle concentrado exercido pelo STF, a
eficcia vinculante transcenda a parte dispositiva da deciso e abranja, tambm, a sua
fundamentao.
Superada esta questo (e concluindo no sentido de que eficcia vinculante no
quer dizer vinculao aos motivos determinantes), incumbe-nos, finalmente, compreender em

246
Traduo livre de: In addition to the power to hold legislative acts invalid, a written constitution confers
another and perhaps as great a power. It is the power to disregard prior cases. The ultimate touchstone of
constitutionality is the Constitution itself, and nor what we have said about it, Justice Frankfurter has written.
The problem of stare decisis where a constitution is involved is therefore an entirely different matter from that in
case law or legislation. This is often overlooked when the court is condemned for its change of mind. A change
of mind from time to time is inevitable when there is a written constitution. There can be no authoritative
interpretation of the Constitution. The Constitution in its general provisions embodies the conflicting ideals of
the community. Who is to say what these ideals mean in any definitive way? Certainly not the framers, for they
did their work when the words were put down. The words are ambiguous. Nor can it be the Court, for the Court
cannot bind itself in this manner; an appeal can always be made back to the Constitution. Moreover, if it is said
that the intent of the framers ought to control, there is no mechanism for any final determination of their intent.
Added to the problem of ambiguity and the additional fact that the framers may have intended a growing
instrument, there is the influence of constitution worship. This influence gives great freedom to a court. It can
always abandon what has been said in order to go back to the written document itself. It is a freedom greater than
it would have had if no such document existed. The difference in the British practice is revealing. But this may
say no more than that a written constitution, which is frequently thought to give rigidity to a system, must
provide flexibility if judicial supremacy is to be permited. [] Thus constitutional interpretation cannot be as
consistent as case-law development or the application of statutes. [] There will be some consistency, but it is
not the consistency of case law or statute. LEVI, Edward H. Op. cit., p. 58-60.
95


que consiste eficcia vinculante no ordenamento jurdico ptrio, a fim de que possamos
distingui-lo da eficcia erga omnes.
Limitando-se parte dispositiva da deciso, a eficcia vinculante consiste na fora
normativa da deciso, isto , em sua aptido para criar, modificar ou extinguir direitos e
obrigaes. Em se tratando de decises proferidas em sede de controle concentrado e abstrato,
esta fora normativa abrange os demais rgos do Judicirio, a Administrao Pblica e a
todas as pessoas, de qualquer natureza.
Esta capacidade de abranger a todos tributvel eficcia erga omnes, de modo
que se pode afirmar que a diferena entre efeito vinculante e erga omnes residiria em que,
enquanto naquele se trata do prprio contedo ou resultado da deciso [dever de execuo],
neste a questo quanto aos sujeitos obrigados quele contedo [dever de observncia].
247

Analisados os efeitos das decises proferidas em ADC e ADIn, cabe, agora, tratar,
sucintamente, dos efeitos oriundos das decises proferidas pelo STF quando exerce o controle
de constitucionalidade difuso, o que se d, ainda, pela via do recurso extraordinrio.
Da eficcia quanto ao contedo das decises proferidas em controle difuso j se
tratou no tpico imediatamente anterior: inexiste no ordenamento jurdico brasileiro norma
que confira vinculatividade formal s decises do STF quando do julgamento de recursos
extraordinrios, embora seja possvel sustentar uma vinculatividade de facto, dada a
sistemtica prevista nos arts. 543-A e 543-B do CPC, especialmente em razo da repercusso
geral (que objetivizou o controle difuso pelo STF
248
), do julgamento de recursos
representativos da controvrsia e da prpria posio hierrquica que o STF ocupa na estrutura
do Judicirio.
Isto , se estamos em uma fase de convergncia de sistemas, com a consequente
atribuio de fora normativa s decises, o natural que as decises proferidas pelo STF
desempenhem importante papel na jurisprudncia brasileira, devendo ser levadas em
considerao pelos juzos de primeira instncia e pelos tribunais ao proferirem as suas
decises, tomando-as (as decises do STF), juntamente com as partes e advogados, como
ponto de partida para a construo de um provimento democrtica e constitucionalmente
adequado sem claro, que se caminhe para o engessamento do Direito ou da interpretao
constitucional, como parecem apontar algumas recentes reformas processuais.
De toda sorte, sob uma perspectiva do controle difuso nos demais tribunais, a
ausncia do princpio do stare decisis gera inconvenientes, porque uma lei pode ser aplicada

247
SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., 136.
248
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit., p. 1077.
96


em um caso e no o ser em outro ao fundamento de ser inconstitucional, podendo-se verificar
o que se denomina de contrastes de tendncias entre os diversos tribunais.
249

O art. 97 da CR busca conferir maior igualdade formal situao, ao estabelecer
que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
do Poder Pblico.
Na prtica, verifica-se verdadeiro descompasso entre o dever ser e o ser, porque
ou no respeitada a reserva de plenrio, ou, quando o foi, o relator se furta a analisar o caso
concreto luz do que foi decidido pelo rgo especial ou pelo pleno ao argumento de que
livre para decidir conforme a sua convico.
Em relao eficcia das decises em controle difuso sob o prisma de seus
destinatrios, a concluso, em princpio, seria bvia: eficcia intra partes; a temtica, porm,
no to simples e nos remete anlise do art. 52, inc. X, da CR, segundo o qual compete
privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Trata-se de dispositivo presente em nossas diversas Constituies desde 1934,
quando o controle de constitucionalidade existente era unicamente o difuso. O
estabelecimento da funo deste dispositivo no das mais pacficas na doutrina. Em artigo
de 1976, PAULO BROSSARD nos fornece o panorama da quaestio: h quem sustente tratar-se de
meio para tornar pblica a deciso, levando-a ao conhecimento de todos (LCIO
BITTENCOURT); ou que a Constituio impe ao Senado cumprir as decises do Supremo
Tribunal Federal, o que teria natureza de ato secundrio, de mera execuo de dispositivo do
acrdo (PEDRO CHAVES); ou que se trata de ato vinculado do Senado, isto , concorrendo os
requisitos, no poderia ele se recusar a determinar a suspenso da lei (ALFREDO BUZAID); ou,
ainda, de que se trata de ato discricionrio, de modo que o Senado, analisando a convenincia
e a oportunidade, suspender, ou no, a execuo da lei (JOSAPHAT MARINHO e ALIOMAR
BALEEIRO), e, nesse exame discricionrio, poder estender, ou no, os efeitos da deciso a
todos, isto , conferir-lhe eficcia ega omnes (LUS GALLOTTI).
250

A posio do autor, repugnando a ideia do Senado como um meirinho das
decises ou de um autmato, no sentido de que os efeitos do julgado so jurdicos e
particulares; os da deciso do Senado so polticos e gerais, pois o acrdo do Supremo

249
VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 50.
250
BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa, v.13, n 50,
abr/jun/1976, p. 56-60.
97


Tribunal, embora unnime e definitivo, no revoga a lei, ainda que virtualmente a esterilize,
valendo apenas como precedente a quantos estiverem em situao idntica do litigante que
no Supremo Tribunal Federal viu reconhecido o direito em face de norma inconstitucional.
251

Nos dias de hoje, h quem sustente, como GILMAR MENDES, tratar-se de instituto
com mero valor histrico, fundado em uma antiquada viso de separao de Poderes. Se o
STF pode, liminarmente, suspender a eficcia de uma lei em ao direta de
inconstitucionalidade, por que motivo a declarao de inconstitucionalidade, no controle
difuso ou incidental, haveria de valer to somente para as partes?
252
O mesmo autor sustenta
que no (mais) a deciso do Senado que confere eficcia geral ao julgamento do
Supremo, porque a prpria deciso da Corte contm essa fora normativa.
253

No mesmo sentido, ZENO VELOSO, segundo o qual no h razo para manter em
nosso Direito Constitucional legislado a norma no art. 52, X, da Constituio Federal,
originria da Carta de 1934, quando s havia o controle incidental, defendendo a
necessidade de uma reforma, a fim de que todas as decises do STF em exerccio do poder de
controle de constitucionalidade tenham eficcia erga omnes e vinculante.
254

A questo da aplicabilidade do art. 52, inc. X, da CR pode ser enquadrada no que
se denomina mutao constitucional, isto , a mudana de interpretao da Constituio,
em razo de alteraes histricas, mudanas relevantes das relaes sociais.
255

A partir da prpria Constituio de 1934, j se previa um rudimentar tipo de
controle concentrado de constitucionalidade, a ser exercido pelo STF; em 1965, com a EC n
16, esse poder foi ampliado; a Constituio de 1988, especialmente aps as Emendas n 03/93
e 45/04, confere grandes poderes ao STF para exercer o controle concentrado de
constitucionalidade, o qual independe de qualquer manifestao do Senado Federal para a
atribuio da eficcia erga omnes s suas decises.
Alm disso, no prprio exerccio do controle difuso, pela via do recurso
extraordinrio, parece evidente que, se a deciso do STF se basear em Smula vinculante, a
qual detm eficcia erga omnes, outra concluso no haver a no ser a de que, decidindo
pela inconstitucionalidade de determinada lei, a funo do Senado Federal perder

251
BROSSARD, Paulo. Op. cit., p. 61.
252
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit., p. 1082.
253
Ibidem, p. 1090.
254
VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 58.
255
WOLKART, Erik Navarro. Smula vinculante: necessidade e implicaes prticas de sua adoo (o processo
civil em movimento). In Direito Jurisprudencial, op. cit., p. 321.
98


completamente o sentido, uma vez que a deciso aproveitaria a eficcia erga omnes da
Smula vinculante.
Do mesmo modo com o processo coletivo o qual pode chegar at o STF, a fim
de se discutir a constitucionalidade de determinada lei , pois a deciso nele proferida, ao
transitar em julgado, possui eficcia erga omnes. A objetivizao pela qual vem passando o
recurso extraordinrio, a sistemtica da repercusso geral e do julgamento dos recursos
repetitivos tambm retiram o carter marcadamente intra partes das decises proferidas em
um ou alguns poucos recursos, estendendo-se a todos os jurisdicionados que discutem a
mesma matria em juzo. Neste caso, os afetados pela deciso no so apenas aqueles que
participam dos processos nos quais os recursos extraordinrios efetivamente julgados foram
interpostos, mas, sim, todos aqueles cujos processos foram sobrestados e estavam aguardando
o resultado do julgamento daqueles poucos recursos.
Inclinamo-nos a concordar com aqueles que afirmam que o art. 52, inc. X, da CR
ultrapassado, pois, em razo das mudanas ocorridas ao longo dos anos em nosso sistema
controle de constitucionalidade, especialmente aps a Constituio de 1988, a previso do
mencionado dispositivo com ele (sistema de controle) no mais compatvel h muito o
recurso extraordinrio perdeu o carter intra partes que existia quando de sua introduo em
nosso ordenamento, ainda na dcada de 1930.
Assim, todas as decises proferidas pelo STF em sede de controle de
constitucionalidade, seja concentrado ou difuso, devem ter eficcia erga omnes. Entretanto, a
norma existe e no pode ser ignorada, motivo pelo qual, no espao que ainda resta
atribuio de eficcia meramente intra partes s decises do STF, devemos aguardar uma
reforma constitucional que extirpe o mencionado dispositivo de nosso ordenamento jurdico.
H, ainda, um importante aspecto da eficcia das decises proferidas em sede de
controle de constitucionalidade se ex tunc ou ex nunc , mas supomos ser mais adequado
trabalhar a temtica no captulo seguinte, precisamente no tpico a respeito do art. 27 da Lei n
9.868/99.
Por ora, damos por encerrado o captulo, confiantes de termos possibilitado uma
compreenso ampla acerca do fenmeno da convergncia de sistemas, da teoria do precedente
e do papel que as decises judiciais atualmente desempenham em nosso ordenamento
jurdico.



99


3 PROSPECTIVE OVERRULING

No captulo 1, vimos que o princpio da segurana jurdica um dos pilares do
Estado Democrtico de Direito , constitui garantia das posies subjetivas, da estabilidade
do Direito e da previsibilidade de sua aplicao. Na perspectiva do modelo constitucional de
processo, revela-se como garantia a um processo democrtico ( justo), no qual, embora no se
possa presumir um resultado certo, tem-se a certeza de um esclarecimento discursivo dos
argumentos e fundamentos apresentados pelas partes, as quais tm direito a um provimento
construdo no com base em quaisquer razes, mas, sim, naquelas que foram relevantes e
colocadas em discusso.
No captulo 2, analisamos que um sistema que adota os precedentes capaz de
cumprir as exigncias impostas pelo princpio da segurana jurdica no marco do modelo
constitucional de processo, na medida em que os juzes utilizam os precedentes respeitando o
histrico de aplicao de determinado caso ou instituto, compreendendo que no tm
liberdade decisria para adotarem a interpretao que quiserem, permitindo rupturas apenas
devidamente fundamentadas.
Se, de um lado, o Direito (integrado no apenas pela lei como tambm pelos
precedentes) deve ser estvel e minimamente previsvel, como forma de promover a confiana
do jurisdicionado; de outro, um sistema jurdico racional e bem organizado deve permitir
algumas justified departures, especialmente porque o Direito serve sociedade, e no o
contrrio.
Dadas as constantes alteraes nos diversos contextos de um pas, necessrio
que o Direito exera a delicada funo de adaptar-se,
256
o que, entretanto, no se limita
via legislativa, uma vez que os entendimentos do tribunais, que interpretam e do sentido ao
texto normativo, compem o quadro atual de fontes jurdicas.
A importncia do princpio da segurana jurdica impede algumas modificaes
de entendimentos jurisprudenciais, ainda que este fosse o caminho desejado pelo tribunal;
entretanto, em determinadas circunstncias, insistir na observncia de determinado
entendimento ou precedente pode representar apenas o caminho do covarde ou uma desculpa
para a inrcia.
257


256
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do Direito. In Direito Jurisprudencial, op. cit., p.
14.
257
Algumas vezes, apontar-se para um precedente era obviamente uma forma de ser justo. Mas, em outras
vezes, eu tinha a certeza de que era o caminho do covarde ou uma desculpa para a inrcia. No original:
100


Ao longo deste captulo, procuraremos demonstrar que o prospective overruling,
como tcnica excepcional voltada para a modulao dos efeitos temporais das decises
quando um tribunal modifica a sua jurisprudncia ou revoga um precedente, coloca na
balana aquelas duas noes segurana jurdica e adaptabilidade , preservando cada uma
na medida do possvel ao mesmo tempo em que as promove:

Quanto mais peso seja atribudo ao precedente judicial na argumentao
jurdica, e quanto maior seu reconhecimento como fonte do Direito, com
mais intensidade se manifesta a necessidade de implementar mecanismos de
modulao dos efeitos das decises judiciais.
258


No ignoramos que em determinados casos de primeira impresso, onde h
espao para a construo de um Direito judicial, a questo da segurana jurdica tambm
esteja em jogo, tornando possvel a atribuio de eficcia prospectiva deciso que resolva
este caso, dada a presena dos mesmos requisitos necessrios para o prospective overruling.
Este captulo ser dividido da seguinte maneira: inicialmente, analisaremos o
overruling, uma vez que constitui pressuposto bsico do tema central; em seguida, o foco ser
o prospective overruling (atribuio de eficcia prospectiva deciso) quando teremos a
oportunidade de compreender as suas origens histricas e, finalmente, examinaremos a
modulao dos efeitos temporais das decises, instituto introduzido no ordenamento jurdico
ptrio que, em certa medida, dialoga com o prospective overruling, bem como as suas
possibilidades e perspectivas.


3.1 O OVERRULING

Como j se indicou anteriormente, o overruling constitui uma das formas de
departures no common law, que podem ser entendidas, de modo amplo, como o afastamento
de determinado precedente e uma exceo ao stare decisis
259
. O overruling especialmente

Sometimes pointing to a precedente was clearly a way of trying to be fair. But at other times I was sure it was
the cowards way out or an excuse for inertia. DUXBURY, Neil. Op. cit., p. IX.
258
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 415.
259
O stare decisis pode se apresentar de duas formas: a vertical, pela qual as cortes devem seguir os precedentes
produzidos por cortes de maior grau hierrquico, sendo mais rgida; e a horizontal, que impe a uma corte seguir
os seus prprios precedentes e possui certa plasticidade. Alm dessa classificao (entre vertical e horizontal), a
doutrina norte-americana aponta que o stare decisis pode variar de intensidade conforme a matria contida no
precedente: os precedentes que interpretam e aplicam estatutos so mais fortes, dada a separao de poderes e o
princpio, implcito, de que se o Legislador no passou uma lei alterando o entendimento consubstanciado no
precedente, porque ele concorda com esse entendimento; os precedentes oriundos do common law tm fora
101


importante quando se leva em considerao que, com a sua utilizao, no h um mero
afastamento de determinado precedente, mas, sim, a sua verdadeira revogao, exigindo, para
tanto, uma justificao convincente e diferenciada.
A regra-de-ouro do overruling que ele deve ser expressamente tematizado pelo
tribunal quando este decide alterar o entendimento conferido a determinada questo jurdica
no jargo ingls, deve se tratar de uma overt departure (um afastamento aberto). Contudo,
recorrente nos sistemas de civil law a alterao do entendimento de modo velado, sem a sua
expressa tematizao, violando o que se pode definir como o dever de levar em considerao
o precedente.
260

O overruling foi, por muito tempo, vedado no sistema jurdico britnico, em razo
do princpio do stare decisis em sua verso mais rgida, por influncia das ideias benthanianas
e da eficcia horizontal dos precedentes, que chegaram a vincular at mesmo a House of
Lords aos seus prprios entendimentos. Entretanto, como j tivemos a oportunidade de ver,
em 1966, com a edio do Practice Statement, o overruling foi admitido, mitigando-se o
princpio do stare decisis.
O Direito norte-americano nunca chegou rigidez que o Direito britnico uma vez
atingiu, mas, ainda assim, o overruling trata-se de tcnica utilizada com muitas restries, e, a
depender do modo como aplicado, as cortes tornam-se alvo de muitas crticas:

Naquelas relativamente infrequentes ocasies em que a Corte de Apelaes
de Nova Iorque explicitamente revoga um precedente vinculante, s vezes
recebe muitas crticas por falhar em reconhecer e prever as consequncias
mais amplas de se abandonar a antiga regra. Normalmente quando uma corte
americana altera um precedente h muito consolidado e no qual se confiou, a
corte criticada por minar a estabilidade das relaes privadas das partes e
por usurpar poder legislativo.
261


No fundo, a polmica sobre o uso do overruling consiste tanto no fato de que h
boas razes para os tribunais aderirem ao precedente caso contrrio o stare decisis perderia

mdia, em razo do carter mais acentuado de judge-made law; e os baseados na interpretao constitucional so
os mais fracos e, portanto, mais fceis de serem alterados, o que se justifica na medida em que mais ideal
deixar espao para uma reargumentao do que enrijecer o entendimento adotado, principalmente em temas
controversos e porque muitas Constituies modernas acolhem valores e princpios plurais. BARRETT, Amy
Coney. Op. cit., p. 1713.
260
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 389.
261
Traduo livre de: On those relatively infrequent occasions when the New York Court of Appeals explicitly
overrules a binding common law precedent, it has sometimes been met with resounding criticism for failing to
recognize the widespread and unforeseen consequences of abandoning the old rule by judicial decision. Often
when as American court alters a long-standing precedent that has come to be relied upon, the court is criticized
for undermining the stability of relationships between private parties and for usurping legislative power.
SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York), op. cit., p. 394.
102


completamente o sentido como no de que, tambm por boas razes, os tribunais resistam a
uma aderncia muito rgida.
262

A grande questo, ento, se resume discernir quando apropriado ao tribunal
revogar um precedente, e quando no o .
reconhecido que existem pelo menos trs situaes em que o overruling
justificvel: (a) quando o desenvolvimento tecnolgico torna uma regra de precedente
obsoleta; (b) quando a superao de determinado precedente se torna necessria a fim de
aproximar o Direito da sociedade, isto , os valores e princpios nos quais o precedente se
baseou no so mais aceitveis; e (c) quando o aprimoramento do debate sobre o tema revela
que o precedente encerra em si norma substancialmente equivocada desde o princpio, no se
admitindo a perpetuao do erro.
263-264

O princpio do stare decisis no impede, portanto, que os precedentes sejam
revogados, ainda que isto no seja frequente at mesmo porque a utilizao recorrente da
tcnica faria com que a corte casse em descrdito
265
.

262
DUXBURY, Neil. Op. cit., p. 116.
263
SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York), op. cit., p. 396-397.
264
Sobre essa questo do erro, AMY CONEY BARRETT traz tona interessante discusso sobre em que medida
determinado entendimento pode configurar uma aplicao equivocada do Direito, ou apenas refletir uma questo
de desentendimentos entre magistrados, cada qual com concepes e opinies divergentes mas com
fundamentao decisria adequada, especialmente em campo de interpretao constitucional. Um fator que pode
indicar se tratar da segunda hiptese (desentendimento) consiste em o magistrado refutar mais as premissas de
determinado precedente do que as suas concluses. Sobre o papel do stare decisis nesta seara, confira-se o
seguinte excerto: Uma funo do stare decisis manter esse tipo de desentendimento sob controle. Nos casos
controversos em que diferentes filosofias constitucionais esto em primeiro plano, a preferncia pela
continuidade disciplina desentendimentos jurisprudenciais. Ausente a presuno em favor de manter o
precedente e ausente o sistema de votos escritos dos quais o stare decisis depende, novas maiorias poderiam
extirpar decises anteriores sem explicaes. Se apenas os votos importassem e no houve deferncia ao
precedente, nem uma razo para dele se afastar fosse exigida, a mudana representaria um abrupto ato de
vontade vinculado a algum ramo poltico. Mas em um sistema de precedente, a nova maioria suporta o peso de
explicar por que as compreenses constitucionais de seus antecessores era falha e de demonstrar porque a sua
viso sobre a Constituio melhor captura o seu sentido. Traduo livre de: One function of stare decisis is to
keep these kinds of disagreements in check. In hot-button case where differences in constitutional philosophy are
in the foreground, the preference for continuity disciplines jurisprudential disagreement. Absent a presumption in
favor of keeping precedent, and absent the system of written opinions on which stare decisis depends, new
majorities could brush away a prior decision without explanation. If only the votes mattered, and neither
deference to precedent nor a reason for departing from it was required, a reversal would represent an abrupt act
of will more akin to a decision made by one of the political branches. But in a system of precedent, the new
majority bears the weight of explaining why the constitutional vision of their predecessors was flawed and of
making the case as to why theirs better captures the meaning of our fundamental law. BARRETT, Amy Coney.
Precedent and jurisprudential disagreement. Texas Law Review, vol. 91, n 7, Notre Dame Legal Studies Paper
No. 1335, jun/2013, p. 1722.
265
A legitimidade externa da corte restaria abalada, caso a mera troca de magistrados, com diferentes opinies
polticas, permitisse a utilizao do overruling. Nesse sentido: Se a opinio da corte mudasse com a sua
composio, a confiana pblica na corte, como instituio, provavelmente decairia. Os seus membros poderiam
ser vistos mais como partidrios do que como imparciais, e o case law, como se fosse movido por poder, e no
pela razo. Traduo livre de: If the Courts opinions change with its membership, public confidence in the
Court as an institution might decline. Its members might be seen as partisan rather than imparcial and case law as
fueled by power rather than reason. BARRETT, Amy Coney. Op. cit., p. 1725-1726.
103


A depender de alguns fatores os principais so o grau de fora normativa do
precedente e a intensidade com a qual o jurisdicionado confia na estabilidade do Direito , o
overruling trata-se de evento de relevncia jurdica e at mesmo poltica, porque reflete uma
mudana no sistema:

O overruling de um precedente, a despeito de sua infrequncia, consiste em
um evento de significativa relevncia poltica e jurdica, especialmente
porque representa uma dramtica mudana jurdica. Opinies da Supreme
Court estabelecem referentes para o comportamento ao fornecer s pessoas
informaes necessrias para que prevejam as consequncias de suas aes.
Aderncia ao precedente, ademais, facilita este processo ao reduzir incerteza
e, pois, tornar possvel que os indivduos se comportar de acordo com regras
jurdicas estveis. O overruling de um precedente, portanto, influencia as
relaes sociais, polticas e econmicas na medida em que os sujeitos
alteram o seu comportamento de acordo com a nova regra.
266


Em razo dessa relevncia, a deciso que revoga determinado precedente deve
ostentar fundamentao diferenciada. certo que todas as decises precisam ser bem
fundamentadas, mas, nesta situao, preciso que a corte delibere, tambm, sobre os motivos
pelos quais justificvel a revogao daquele precedente.
267

A fora normativa do precedente (o seu grau de vinculatividade) reflete bastante
nessa deliberao entre mant-lo, ou revog-lo. Por isso, pode-se dizer que, conforme o caso,

266
Traduo livre de: The overruling of a precedent, despite its infrequency, is a significant political and legal
event, most notably because it represents a dramatic form of legal change. Supreme Court opinions set up
referents a dramatic form of legal change. Supreme Court opinions set up referents for behavior by providing
actors with information necessary to anticipate the consequences of their actions. Adherence to precedent,
moreover, facilitates this process by reducing uncertainty and thus allowing individuals to shape their behavior
according to stable legal rules. The overruling of a precedent therefore potentially influences social, political,
and economic relations as actors alter their behavior based on the new legal rule. SPRIGGS, James;
HANSFORD, Thomas. Op. cit., p. 1092. Em estudo estatstico no Direito norte-americano, com enfoque sobre
a Suprema Corte, os mesmos autores analisaram alguns fatores que podem influenciar na utilizao do
overruling, concebendo as seguintes hipteses: quanto maior a disparidade entre as ideologias polticas entre os
membros da corte que estabeleceram o precedente e os atuais membros (que deliberam sobre sua aplicabilidade),
maior a chance deste precedente ser superado; um precedente baseado em estatuto tem menos chances se ser
revogado, ao contrrio de quando se firma sobre interpretao constitucional, porque se o Legislativo no
concordar com a nova regra, mais fcil aprovar uma nova lei do que alterar a Constituio; quanto mais um
precedente seguido, menos chances ele tem de ser revogado; quanto mais prximo o precedente do contexto
poltico vigente na sociedade, menos chance ele tem de ser superado; um precedente tem menores chances de ser
revogado quando formado pela opinio unnime da corte; e quanto maior o nmero de opinies concorrentes,
maior a chance de ele ser superado. Ibidem, p. 1093-1097.
267
Justificar uma deciso para revogao de precedente, contudo, requer tanto razes em seu mrito como
explicaes do por que o entendimento que lhe subjaz to forte a ponto de justificar a mudana. A necessidade
de levar em considerao os interesses que confiam no precedente fora o magistrado a pensar cuidadosamente
sobre em que medida ele est suficientemente certo de suas razes para revogar o precedente e suportar o fardo
de perturbar o investimento institucional no entendimento anterior. Traduo livre de: Justifying a decision to
overrule precedent, however, requires both reason giving on the merits and an explanation of why its view is so
compelling as to warrant reversal. The need to take account of reliance interests forces a justice to think carefully
about whether she is sure enough about her rationale for overruling to pay the cost of upsetting institutional
investment in the prior approach. BARRETT, Amy Coney. Op. cit., p. 1722.
104


h regras especficas que funcionam como verdadeiras diretrizes na aplicao da tcnica luz
do caso concreto.
Nos precedentes meramente persuasivos no h restrio institucional sua
adeso , a sua fora concentra-se nas razes decisrias utilizadas pelo juiz que o proferiu. O
juiz do caso em anlise ir seguir o precedente se reputar que as razes nele contidas so
pertinentes e convincentes. Assim, a revogao do precedente depender de uma ponderao
entre as razes que justificam a sua manuteno e as que apontam em sentido contrrio.
268

Por sua vez, nos precedentes obrigatrios em sentido forte, o overruling se
manifesta como aquele evento com relevncia poltica e jurdica de se falou. Neste campo
que a ponderao entre a necessidade pela mudana e a manuteno do status quo deve ser
cuidadosamente realizada, porque, se, de um lado, os precedentes no devem ser vistos de
forma excessivamente esttica, de outro lado, qualquer afastamento da doutrina do stare
decisis exige uma justificao especial.
269

Nesta ponderao, incidem princpios, regras e diretrizes que orientam a aplicao
da tcnica tanto em um sentido como noutro. Tratam-se de argumentos a favor e contra a
revogao de um precedente que devem ser considerados concomitantemente e na maior
medida possvel.
A favor, sustenta-se que a deciso que revoga o precedente deve contribuir, de
alguma forma, para a melhora do sistema
270
, e prefervel revogar um precedente a usar
abusivamente do distinguishing em relao a esse precedente, pois isto gera a fragmentao
do Direito e compromete a coerncia do ordenamento.
Alm disso, da essncia da condio humana a incapacidade de prever o futuro,
sendo possvel apenas que especulemos a seu respeito. Em razo disso, talvez o fator mais
favorvel adoo do overruling seja justamente a necessidade de as normas jurdicas
(precedentes includos) estarem abertas a serem revisitadas, isto , o overruling de um
precedente como possibilidade, em tese deve ser admitido ainda que aparentemente no
tenham surgido novas razes para tanto, porque uma ponderao equivocada de razes,
passvel de ser objetivamente diagnosticada em decorrncia dos processos de aprendizagem

268
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 391.
269
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 395. O mesmo autor argumenta que o poder de estabelecer o case law
deve englobar tambm o de revis-lo, aperfeio-lo, viabilizar sua evoluo, ainda que sob certos limites.
Ibidem, p. 395.
270
DUXBURY, Neil. Op. cit., p. 118.
105


moral (...), suficiente para fundamentar a concluso de que uma regra jurisprudencial
anteriormente tida como vlida j no merece ser qualificada como tal.
271

Contra, h alguns princpios especficos e constritivos (todos eles reconduzveis
ao princpio do stare decisis) de aplicao da tcnica: o princpio da ausncia de novas razes,
que impede a reviso de um precedente quando todas as razes existentes poca foram
consideradas, ainda que equivocadamente ponderadas; o princpio da confiana justificada,
que alerta para o perigo de perturbar retrospectivamente determinas reas e situaes
jurdicas; o princpio do respeito ao Legislador, pelo qual o Judicirio no pode interferir em
seu domnio, isto , se foi publicada uma lei que parte da premissa de que determinado
entendimento consubstanciado em um precedente ser mantido, ento o Judicirio deve se
comprometer a observ-lo; e a regra da vinculao ao caso concreto, que estabelece que o
tribunal apenas pode desenvolver o Direito onde haja conflito de interesses concretos sobre
determinada matria.
272

Finalmente, em relao aos precedentes obrigatrios em sentido frgil posio
intermediria em termos de fora normativa , aplica-se todo o conjunto de normas e
diretrizes que orientam a ponderao das razes entre manter o precedente e revog-lo,
porque, na prtica, o impacto que a revogao de precedentes com fora mdia causa na
sociedade pode ser equivalente revogao de um precedente com fora alta, embora a
argumentao possa ser mais fcil de fazer.
273

Por todo o exposto, a principal razo pela qual no se aplicar o overruling a
observncia ao princpio da segurana jurdica e ao stare decisis, ao passo que,
favoravelmente sua aplicao, h a necessidade de o Direito se adaptar sociedade, o
reconhecimento do carter aberto das normas a eventuais revises e a inadmisso da
perpetuao do erro
274
. Entretanto, a importncia da proteo confiana do jurisdicionado
proteo esta que emana do princpio da segurana jurdica pode ser suficiente para evitar a

271
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., 407.
272
HARRIS, J. W. Apud BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 396-401.
273
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., 412.
274
Sobre a perpetuao do erro em sede de interpretao constitucional, vale a pena conferir o seguinte trecho:
O tribunal age contrariamente o Direito ou, pelo menos, de modo questionvel quando revoga (overrules)
um precedente? Inclino-me a concordar com aqueles que dizem que o dever de um magistrado para com a
Constituio, e que, portanto, mais legtimo que ele faa cumprir a sua melhor compreenso sobre a
Constituio do que um precedente claramente incompatvel com ela. Traduo livre de: Does the Court act
lawlesslyor at least questionablywhen it overrules precedent? I tend to agree with those who say that a
justices duty is to the Constitution and that it is thus more legitimate for her to enforce her best understanding of
the Constitution rather than a precedent she thinks clearly in conflict with it. BARRETT, Amy Coney. Op. cit.,
p. 1728.
106


mudana do Direito, porque a deciso que revoga o precedente, em princpio, possui eficcia
retroativa
275
.
luz dessa tenso entre razes favorveis e contra o overruling e da natureza
declaratria das decises judiciais que o tpico da eficcia prospectiva do precedente ser
desenvolvido.


3.2 O PROSPECTIVE OVERRULING A PROSPECTIVITY DO DIREITO NORTE-
AMERICANO
276


Foi a Suprema Corte dos Estados Unidos
277
, no exerccio da jurisdio
constitucional, que elaborou e desenvolveu o prospective overruling, como tcnica de
mitigao dos efeitos retroativos das decises judiciais ab-rogatrias de precedentes
judiciais
278
que encerra, em um mesmo precedente, duas regras: uma de natureza geral,
destinada a resolver casos que esto para ocorrer, e outra mais especfica, aplicvel ao caso
em anlise, ou a situaes que j se concretizaram.
279

A problemtica da eficcia retroativa surge quando o tribunal se depara com a
possvel aplicao de uma regra que inova o Direito em algum aspecto relevante. Uma vez
que os jurisdicionados e, especialmente, os litigantes em determinado caso depositavam
suas confianas na aplicao da regra antiga (que a seu favor tem o stare decisis), aponta-se
que seria injusto desrespeitar essa confiana. Neste contexto que, modulando-se os efeitos

275
Historicamente, as regras jurdicas anunciadas em decises judiciais eram aplicadas retroativamente isto ,
aplicadas a condutas ou eventos que haviam ocorrido anteriormente s datas dessas decises. Hoje, a aplicao
retroativa das decises judiciais continua como regra. Traduo livre de: Historically, rules of law announced
in judicial decisions were applied retroactively that is, to conduct or events that had occurred prior to the dates
of those decisions. Today, the retroactive application of judicial decisions remains the norm. SHANNON,
Bradley Scott. The retroactive and prospective application of judicial decisions. Harvard Journal of Law &
Public Policy, vol. 26, 2003, p. 812.
276
A expresso prospective overruling pode ser um tanto quanto limitadora embora o seu contedo no o seja.
O Direito judicial ganha importncia naqueles espaos no legislados ou sobre os quais ainda no h qualquer
tipo de disciplina jurdica. Em casos surgidos nestes espaos, quando so denominados casos de primeira
impresso, a tutela jurisdicional pode embora no necessariamente gerar problemas muito prximos aos que
se passam, em certas situaes, com o overruling (reviravolta jurisprudencial; revogao de um precedente;
alterao de um entendimento jurisprudencial consolidado e afins), justificando a atribuio de eficcia
prospectiva tambm s decises que julgam aqueles casos de primeira impresso.
277
Embora a doutrina do prospective overruling seja conhecida em razo de sua utilizao pela Suprema Corte
dos Estados Unidos, no se ignora que tcnica muito similar j foi aplicada na jurisprudncia italiana dos sculos
XVI a XVIII. Por influncia das ideias francesas, no se encontra mais em uso na Itlia. BUSTAMANTE,
Thomas. Op. cit., 414.
278
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 415.
279
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 457.
107


da deciso e aplicando-os de forma prospectiva, surge a possibilidade de se revogar o
precedente sem, ao mesmo tempo, violar a segurana jurdica.
280

A ideia central da eficcia prospectiva mitigar as consequncias negativas de
mudanas jurdicas. Mas de que modo as cortes conceberam a eficcia prospectiva como uma
opo vivel?
No incio do sculo XX, a escola do realismo jurdico, marcado por forte
pragmatismo, gozava de ampla aceitao pela comunidade jurdica norte-americana,
contrapondo-se ao constitucionalismo norte-americano do sculo XIX, que propugnava a
teoria dos efeitos retroativos (ex tunc) da declarao de nulidade (ou de
inconstitucionalidade).
Em sntese, o realismo jurdico caracterizado pelo reconhecimento do poder de o
magistrado criar o direito
281
e, a partir dele, a mentalidade predominante foi no sentido de que
os tribunais teriam amplos poderes para determinar o momento a partir do qual deveriam
surtir os efeitos de suas decises:

Nos Estados Unidos, a soluo dada pela Suprema Corte a esse problema [a
escolha entre dar mais valor confiana e certeza ou eliminar uma norma
obsoleta, nula] foi apesar de frisar que a regra geral a do carter
retroativo das decises revogatrias de precedentes judiciais reconhecer
certa margem de ao ao Judicirio para manipular os efeitos temporais do
case law.
282


No apenas os magistrados tornaram-se mais conscientes de seu papel de
criadores do Direito como tambm de uma possvel separao entre o processo de formao
da deciso (discusso sobre o que pertence e que no pertence ao Direito aplicvel) e aquilo
que consiste na efetiva tutela outorgada ao caso concreto isto , uma distino entre criar e
aplicar o Direito.
A partir do momento em que se percebeu que a confiana do jurisdicionado
muitas vezes no era levada em considerao neste processo de criao do Direito, a eficcia

280
SHANNON, Bradley Scott. Op. cit., p. 813-814.
281
Vale a pena conferir a descrio das caractersticas do realismo jurdico norte-americano elaborada por
YNTEMA: a concepo do Direito e sociedade em fluxo, com o Direito tipicamente por trs; a noo de criao
judicial do Direito; a concepo do Direito como meio para fins sociais e a avaliao do Direito pelas suas
consequncias; a insistncia em um estudo objetivo dos problemas jurdicos, temporariamente divorciando o
ser do dever-ser; a descrena em regras jurdicas como descries de como o Direito opera ou atualmente
administrado, e particularmente sua confiabilidade enquanto um prognstico de deciso; a insistncia na
necessidade de um estudo mais preciso das situaes e decises jurdicas em categorias mais estritas e de uma
pesquisa programtica sustentada nessas linhas. Numa palavra, o programa implcito no Realismo Jurdico era
um detalhado e objetivo estudo do Direito enquanto instrumento para alcanar fins e no contexto de uma
sociedade cambiante. Apud BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 417-418.
282
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 419.
108


retroativa comeou a ser vista como perniciosa, e algo deveria ser feito a respeito.
283
Com a
constatao de que se poderia flexibilizar conceitos tais como nulidade e que o Direito
aplicvel a uma sociedade em fluxo, a atribuio de uma eficcia prospectiva passou a ser
considerada como uma tcnica que permitiria certa plasticidade na criao do Direito, sem,
contudo, atrair as consequncias negativas que a teoria declaratria acarretava.
A aceitabilidade da tcnica no pacfica, tendo recebido muitas crticas, das
quais destacamos as formuladas por BRADLEY SCOTT SHANNON, ferrenho opositor do
prospective overruling e cujos argumentos podem ser expostos em quatro partes: (a) a
retroatividade e a natureza da funo adjudicativa do Judicirio; (b) a retroatividade e a
distino entre holding (ratio decidendi) e dicta; (c) a retroatividade e a doutrina do stare
decisis; e (d) a retroatividade como regra judicial.
Pelo argumento (a), os efeitos prospectivos da deciso so incompatveis com a
natureza da funo jurisdicional de adjudicar a tutela devida. Originalmente e mais
importante, incumbe ao tribunal decidir o caso concreto, e, apenas aps cumprir tal funo,
ele estabelecer a regra a ser utilizada no futuro. Nesta perspectiva, o tribunal limitado ao
caso que est diante dele, sendo-lhe vedada a considerao de questes que no esto no
horizonte do que definido pelas partes, que discutem sobre condutas e eventos ocorridos no
passado. Por esta razo, a funo adjudicativa, necessariamente, deve se voltar, tambm, para
o passado, determinando qual o Direito aplicvel a este passado, ainda que os tribunais
decidam o caso de acordo com as regras vigentes no momento de prolao da deciso (regras
estas que, pelo stare decisis, provavelmente so as mesmas vigentes na poca das condutas e
eventos discutidos). O prospective overruling, pelo menos em sua verso pura (a nova regra
no se aplica s partes, mas apenas a casos futuros), incompatvel, portanto, com a natureza
da adjudicao jurisdicional, porque estabelecida nova regra que sequer ser aplicada ao
caso em anlise, o qual decidido com base no que est para se tornar uma regra
ultrapassada.
284

O argumento (b), por sua vez, estabelece que, se a funo mais importante do
tribunal resolver casos concretos, a prxima funo relevante a definio do precedente, o
qual dividido entre holding e dicta o primeiro o que confere normatividade ao
precedente, e o segundo aquilo que no determinante no estabelecimento da norma,
embora possa ser, de algum modo, persuasivo. O autor encara as deliberaes sobre a
atribuio de efeitos prospectivos como dicta (in the nature of asides de forma marginal),

283
SHANNON, Bradley Scott. Op. cit., p. 833-834.
284
SHANNON, Bradley Scott. Op. cit., p. 838-841.
109


isto , tais deliberaes esto apenas relacionadas s regras que efetivamente regem o caso e
que, pelo menos para fins de resoluo desse caso concreto, sero mantidas inalteradas
independentemente delas (das deliberaes). Analogamente, a nova regra ser aplicada apenas
quando a antiga for revogada (overruled), reforando a ideia de que a nova, se aplicada
apenas prospectivamente, apenas pode ser vista como o que realmente : um dictum embora
o autor reconhea isto no ser ruim per se, mesmo que possa gerar alguma instabilidade. O
problema que os tribunais anunciam os efeitos prospectivos como se constitussem holding,
sendo insuportvel uma confuso entre holding e dicta, por duas razes: dicta, por serem
menos importantes, no so to cuidadosamente deliberadas entre os magistrados, podendo
conter algumas imprecises sobre o Direito; e no so atribuveis s dicta eficcia normativa
porque as cortes esto legitimadas apenas a deliberarem sobre o caso concreto, e no sobre a
lei em abstrato, definindo o que o Direito dever ser. Como a nova regra de efeitos
prospectivos no se aplica ao caso em anlise, trata-se de dicta e, portanto, o tribunal carece
de legitimidade para se manifestar sobre o tema. Alm disso, os jurisdicionados que sero
atingidos por esta nova regra sequer podem se manifestar sobre a sua correo e adequao, e
os magistrados no podero decidir, livremente, se aderem regra antiga ou nova. Por outro
lado, o autor defende que as cortes devem anunciar possveis alteraes na lei, desde que na
forma de autnticos dicta, e no atribuindo nova regra efeitos prospectivos.
285

De acordo com o argumento (c), a atribuio dos efeitos prospectivos de tal
modo incompatvel com o stare decisis que ou se rejeita a sua admisso no sistema, ou toda a
teoria tradicional do precedente deve ser repensada dentre as sugestes oferecidas pelo autor
para no se recorrer atribuio de eficcia prospectiva esto a diminuio da importncia da
segurana jurdica e/ou a declarao de possvel mudana jurdica pela via do mero dictum.
Por princpio, os tribunais devem seguir as suas prprias holdings, ao menos at certas
condies jurdicas permitirem sua mudana, e uma regra jurdica apenas deve ser revogada
(overruled) aps se levar em considerao a proteo da confiana do jurisdicionado. Entre
ambos os princpios, encontra-se a ideia de que o Direito no aplicado no vcuo, mas no
contexto de determinado caso. Assim, as consideraes sobre em que medida a nova regra ir
afetar a confiana e os interesses dos jurisdicionados deve ser deliberada na deciso do caso
em anlise, e no diferidas para um caso similar, no futuro. De qualquer maneira, se uma
regra ir abalar tanto a segurana jurdica, ou esta regra ruim, ou ainda no est pronta para
ser implementada. Neste contexto, que se deve tomar em conta o argumento de que a

285
SHANNON, Bradley Scott. Op. cit., p. 845-851.
110


retroatividade supostamente desconsideraria a importncia da proteo confiana. Segundo
o autor, as deliberaes sobre a proteo da confiana devem ser realizadas no bojo do
processo em que o Direito ser alterado. Se for o caso de a eficcia retroativa da deciso
abalar, potencialmente, a segurana jurdica, o autor no consegue conceber de que modo o
tribunal no levaria esta questo seriamente em considerao, de modo que a falha em
analisar possveis impactos segurana jurdica no seria atribuvel eficcia retroativa da
deciso, mas sim eficcia prospectiva e sua inaptido para incentivar a modificaes no
Direito. Como a nova regra no ser aplicada ao caso concreto, o litigante que defenda a
mudana no ser beneficiado e, portanto, no ver qualquer vantagem em debater algo que
jamais lhe traria alguma vantagem. Esta busca pela mudana apenas incentivada na medida
em que o litigante que luta por ela receber a tutela jurisdicional com base na nova regra.
286

Por fim, o argumento (d) questiona se a eficcia prospectiva capaz de, assim
como o stare decisis, garantir a estabilidade das relaes privadas, uma adjudicao justa e
eficiente e a confiana no Judicirio (o autor conclui pela negativa). O primeiro enfoque
guarda relao com a previsibilidade, favorecida na medida em que o sistema estvel.
Segundo o autor, a tese da eficcia prospectiva esbarra em alguns problemas de
imprevisibilidade: a impreciso sobre o momento a partir do qual a regra sujeita aos efeitos
prospectivos passar a ser retroativa, a dificuldade em estabelecer um critrio preciso sobre o
modo de atribuio da eficcia prospectiva (dada que a tcnica pode ser utilizada em
praticamente todas as reas do Direito) e qual o divisor temporal de fatos que determinar
qual a regra a ser aplicvel. O segundo enfoque implicaria na aplicao simultnea de regras
jurdicas de valores distintos (uma injusta e outra justa) a casos substancialmente iguais, e a
abertura de possveis discusses sobre a partir de que momento a nova regra se aplica poderia
aumentar a litigncia, em razo de as pessoas discutirem sobre qual o regime jurdico que
disciplina o seu caso. Pelo ltimo enfoque, a atribuio de eficcia prospectiva consiste em
tcnica sujeita a um amplo poder discricionrio, possuindo grande potencial para usada
abusivamente, no existindo um approach seguro e firma de sua utilizao, alm de ser
conivente com um sistema que contm em si (e aplica) regras injustas.
287

Aps analisar, em detalhes, todos os quatro argumentos, o autor conclui,
enfaticamente, que a atribuio de eficcia prospectiva s decises deve ser rejeitada, em
favor de uma firme eficcia retroativa.

286
SHANNON, Bradley Scott. Op. cit., p. 851-862.
287
SHANNON, Bradley Scott. Op. cit., p. 862-874.
111


Embora reconheamos parcela de razo aos argumentos (especialmente no sentido
de que os tribunais devem decidir o caso concreto, e no o Direito abstratamente, o que no
guarda, necessariamente, vinculao com as crticas desenvolvidas), no consideramos que
devam proceder. Abaixo, buscaremos refutar as crticas direcionadas por SHANNON, no na
mesma ordem lgica em que elaboradas.
A primeira falha que se pode apontar argumentao desenvolvida reside no
argumento (b), segundo o qual as deliberaes sobre a eficcia prospectiva constituiriam mero
dictum, isto , matria que guarda apenas alguma relao com o que realmente possui fora
normativa e constituir precedente. H que serem reconhecidas as imprecises conceituais dos
termos holding e dicta, mas reputamos forada a incluso da deliberao sobre a eficcia
prospectiva nesta ltima categoria. A classificao das deliberaes sobre a prospectividade
como dictum provm dos crticos do instituto, no passando de um argumento formal,
principalmente quando se caracteriza o dictum como uma passagem do voto deliberada sem a
devida ateno e cuidado e que, por isso, encontra-se sujeita a imprecises jurdicas.
Mais importante do que o nome ou a classificao atribudos a algo, o que importa
a sua substncia (primazia da matria sobre a forma), de modo que, se a questo da
prospectividade for deliberada com a mesma intensidade intelectual e argumentativa que a
questo principal, no haveria que se falar em carncia de fora normativa a tais deliberaes
e de possvel imprecises jurdicas ou algo do gnero.
De toda forma, o prospective overruling jamais poderia ser considerado um
dictum porque, independentemente do marco temporal fixado pelo tribunal para o incio de
vigncia da nova regra, houve, efetivamente, um overruling, do mesmo modo que teria
ocorrido se se tratasse de um overruling tradicional, e isto constitui elemento do qual emana
fora normativa.
Ainda nesse tema, o autor sugere alternativamente prospectividade que o
tribunal indique possveis mudanas futuras, desde que na qualidade de dictum. Neste ponto,
h um conflito interno na argumentao do autor: se a deliberao sobre a eficcia prospectiva
deve ser classificada, segundo ele, como dicta, de que modo as cortes poderiam emprestar
alguma relevncia ao argumento pela necessidade de alterao da regra quando isto
ostensivamente tratado como algo no-dotado de eficcia normativa? Caso tal argumento
prosperasse, dificilmente o Direito sofreria qualquer tipo de alterao.
O argumento (a) no se sustenta em razo da fraqueza de suas premissas: que os
tribunais devem decidir sobre fatos e casos concretos no h dvidas (principalmente nos
EUA, cujo sistema de controle de constitucionalidade apenas difuso), mas isto no quer
112


dizer que quando deliberam sobre a eficcia prospectiva de uma norma a ser introduzida no
sistema jurdico (revogando, portanto, a anterior, mas de maneira irretroativa) a corte esteja se
afastando dos limites do caso em exame. Isto porque foi apenas analisando os fatos
subjacentes ao caso concreto luz dos precedentes aplicveis que a corte chegou
concluso de que a norma contida em tais precedentes no merece subsistir, devendo ser
revogada esta, alis, a ideia por detrs do overruling. A questo desloca-se para a discusso
sobre em que medida a introduo de uma modificao (necessria) no ordenamento jurdico
abala a estabilidade do sistema e a previsibilidade do jurisdicionado, justificando a utilizao
de determinadas tcnicas que mitiguem possveis consequncias negativas.
Quando se fala em consequncias negativas, no se quer dizer que a nova regra
seja injusta (decorrendo de sua injustia as tais consequncias negativas), ou que a antiga
encerrava em si uma injustia. Em princpio, no se analisa o mrito ou a adequao da
mudana, mas sim como lidar com as naturais repercusses que ela traz consigo.
Obviamente, espera-se que a mudana seja positiva, caso contrrio sequer deveria
ter sido introduzida, mas isto uma questo mais afeita ao questionamento acerca da
adequao do overruling do que, propriamente, atribuio de eficcia prospectiva a este
overruling. Se a mudana for negativa, de fato, a eficcia prospectiva no contribuir para
coisa alguma, mas isto no um problema pertinente prospectividade, mas mudana em si
por isso o overruling tem natureza de direito material, e a atribuio de eficcia prospectiva
a este overruling (prospective overruling) tenha natureza de direito processual.
A mesma falha pode ser apontada s crticas no sentido de que futuros litigantes
no podem participar do processo em que deliberada a eficcia prospectiva e de que o futuro
juiz se sentiria constrangido a adotar a nova regra. Pela tica do autor, no haveria qualquer
problema em se introduzir a mudana por meio do overruling tradicional, com eficcia
retroativa os futuros litigantes e juzes teriam de produzir argumentos e fundamentos com
base na nova regra , mas haveria caso esse overruling fosse prospectivo.
A contradio flagrante: se no foram levantadas crticas primeira hiptese
(overruling tradicional), porque haveriam de ser na segunda, quando os futuros litigantes e
juzes debateriam sobre a aplicabilidade da nova regra ao caso concreto? isto , em que
medida h uma diferena substancial entre as duas hipteses? Ceteris paribus, no existem
tais diferenas.
O argumento (c) tambm no merece prosperar. De acordo com ele, as
deliberaes sobre os abalos que a mudana provocar na segurana jurdica devem ser
realizadas apenas no processo em que esta mudana ser efetivamente implementada. Mas
113


justamente em razo de a corte ter analisado, no caso em julgamento, as consequncias da
mudana jurdica sobre a estabilidade e previsibilidade do Direito e a necessidade de mudana
da regra que se optou pela atribuio de eficcia prospectiva, cuja finalidade contornar
problemas relacionados segurana jurdica. Alm disso, o autor limita (no apenas neste
argumento, mas especialmente nele) a sua crtica ao pure prospective overruling, quando h
outras formas de ser aplicado a serem analisadas no momento oportuno.
Do mesmo modo, o autor tambm afirma que no crvel que, no contexto de
eficcia retroativa, o tribunal no leve seriamente em considerao as repercusses na
segurana jurdica. No o fato de o tribunal ter deixado de levar em considerao ou se
dedicado a analisar, nos mnimos detalhes, as possveis repercusses que a mudana
provocar na segurana jurdica e na sociedade que a realidade ser diferente: ponderando, ou
no, sobre a eficcia prospectiva, nada impede que a mudana que a nova norma introduz no
ordenamento viole o princpio da segurana jurdica.
Por fim, no podemos deixar de apontar uma impropriedade no argumento (d). De
acordo com o autor, com a atribuio de eficcia prospectiva coexistiriam duas regras
diferentes, uma injusta e outra justa, o que no seria desejvel.
A mencionada impropriedade devida por duas razes: a uma, porque um
precedente ser overruled no quer dizer, necessariamente, que nele continha-se norma injusta,
pois o overruling no se restringe a eliminar erros interpretativos e de aplicao; a duas,
porque no h qualquer bice existncia de duas regras aplicveis ao mesmo fato, quando o
nico critrio que distingue quando uma ou outra se aplica o momento de concretizao do
suporte ftico descrito na regra isto , trata-se de discusso vinculada a direito
intertemporal, cujos princpios bsicos so a irretroatividade da nova regra e a vedao
ultra-atividade da antiga.
O que se tem, porm, quase todos os problemas apontados no argumento (d)
serem reconduzveis seguinte questo: o modo como o prospective overruling realizado, e
as crticas contidas em (d) podem ser aproveitadas no dimensionamento de diretrizes para a
utilizao correta da tcnica, a fim de que no carea de legitimidade e adequao. O common
law estruturado sobre uma slida prtica do precedente como via para a racionalidade na
aplicao do Direito e a sobrevivncia do common law ao longo de sculos constitui forte
indicativo de que o sistema funciona bem, apesar de alguns percalos , e no se poderia
esperar menos racionalidade na aplicao do prospective overruling. Assim, trata-se de
tcnica que exige fundamentao consistente e racional, utilizao moderada e fixao clara e
objetiva sobre os efeitos temporais modulados.
114


Em regra, a deciso que introduz uma mudana no sistema ter efeitos retroativos,
mas, quando isto implicar em substancial perturbao da confiana que os jurisdicionados
depositaram na manuteno do sistema, as cortes norte-americanas, admitindo tratar-se de
exceo, conferem efeitos prospectivos deciso.
Algumas diretrizes de aplicao foram desenvolvidas pelas cortes, a fim de
nortear quando a eficcia prospectividade deve ser usada: (a) a holding deve estabelecer um
novo princpio ou regra de Direito, seja por ter overruled um precedente no qual os litigantes
tenham confiado, ou por ter decidido um caso de primeira impresso cuja resoluo no era
exatamente prevista; (b) os acertos e desacertos de cada caso devem ser ponderados pela
anlise do histrico de aplicao do instituto em debate, a sua finalidade e os seus efeitos,
assim como em que medida a eficcia retroativa ir retardar ou avanar a aplicao da nova
regra; (c) a aplicao retrospectiva deve criar o risco de produzir resultados inquos.
288

Conforme sistematizao de THOMAS BUSTAMANTE
289
no contexto do Direito
norte-americano, a corte tem sua disposio algumas opes, no que diz respeito
atribuio de efeitos s suas decises: a) aplicao retroativa ( a regra do sistema) os efeitos
da nova deciso operam retroativamente; b) aplicao puramente prospectiva (purely
prospective overruling): o tribunal, cumpre duas funes resolve o caso e atualiza o direito
judicial , aplicando o novo precedente apenas aos fatos ocorridos aps o estabelecimento do
novo precedente; c) aplicao quase-prospectiva (regular prospective application): o tribunal
aplica o novo precedente aos fatos consolidados aps a sua prolao, determinando a sua
aplicao retroativa apenas aos processos j em curso, como forma de premiar os
jurisdicionados que, saindo de sua inrcia, questionaram o precedente superado e
contriburam para o desenvolvimento do direito, preservando a regra antiga em relao aos
fatos ocorridos antes do estabelecimento da nova regra e que no tenham sido questionados
em juzo, protegendo, assim, a confiana dos envolvidos nestes fatos no questionados; d)
aplicao prospectiva-prospectiva (prospective prospective overruling): h o estabelecimento
de um novo precedente, mas o tribunal estabelece uma data futura para que surta efeitos, pois
espera que assim o legislador promova as reformas necessrias para a aplicao tranquila e
adequada do novo precedente.
No direito ingls, o prospective overruling recebeu dura resistncia para ser
implementado, muito embora, por influncia do positivismo benthaniano e do realismo

288
SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York), op. cit., p. 398.
289
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 419-421.
115


jurdico norte-americano, j houvesse quem criticasse duramente a teoria declaratria, como
se v da seguinte declarao de Lord BROWNE-WILKINSON:

Essa posio teoria [teoria declaratria] , como disse Lord Reid, um conto
de fadas em que ningum mais acredita. Na verdade, os juzes fazem leis e
modificam o Direito. Todo o common law criao judicial e apenas por
modificaes judiciais no Direito o common law se manteve relevante em
um mundo cambiante.
290


Se a teoria declaratria, desde o positivismo benthaniano, era to criticada, por
que o prospective overruling no foi aceito pelas cortes, assim como ocorreu nos Estados
Unidos?
Apesar de o benthanianismo e o realismo americano em alguma medida
dialogarem ambos reconhecem o poder criativo do magistrado , os caminhos que cada um
seguiu foi bastante diferente. Ao contrrio dos Estados Unidos, a prtica jurdica da Inglaterra
seguiu para um extremo apego autoridade, e a utilizao do precedente se desvinculou da
necessidade de uma fundamentao racional.
Da, por mais de um sculo, como visto, a House of Lords no podia revogar
qualquer precedente, poca que teve o seu fim em 1966, com o Practice Statement mas
apenas em relao House of Lords (e, hoje, a Supreme Court), e se uma corte inferior passar
a entender de modo contrrio ao seu prprio precedente, deve apenas conceder o leave to
appeal e remeter o processo para a corte superior.
291

Por fora da tradio e por uma postura talvez por demais conservadora, o
prospective overruling era considerado uma mudana muito profunda no sistema e que
deveria ser rejeitada. Apesar disso, os problemas que a eficcia retroativa de uma reviravolta
na aplicao do precedente poderia trazer consigo eram debatidos, havendo quem sustentasse,
por exemplo, uma teoria declaratria reformulada. Mais interessante do que isso uma
tcnica adotada pelo Direito ingls que, na prtica, aproxima-se um pouco do prospective
overruling. Trata-se do not following, isto , a no-aplicao de um precedente em um caso
concreto por razes de segurana jurdica geradas por expectativas normativas
anteriormente tidas como legtimas.
292

Em 2005, no caso National Westminster Bank plc v. Spectrum Plus Ltd. and
Others, aps uma longa fundamentao no sentido de que rigidez absoluta do sistema sinal

290
Apud BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 424.
291
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., 426.
292
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 429-430.
116


de fraqueza, e no de fora, passou-se a admitir o prospective overruling, embora, neste caso
especfico, ele no tenha sido aplicado.
Para encerrar este tpico, duas questes devem ser respondidas: por que a
reviravolta na jurisprudncia tem, via de regra, eficcia retroativa?; e quais as diretivas
para a aplicao do prospective overruling?.
A primeira pergunta nos remete tenso entre facticidade e validade, que tem
contornos mais relevantes em ambientes nos quais h pluralidade possveis de interpretaes
do Direito vigente, quando, ento, os tribunais tm maior importncia na realizao do
Direito.
Pela facticidade, o Direito tal como ele se apresenta ser o Direito posto , isto
, como fruto de um ato de autoridade (teoria benthaniana e realismo jurdico), e o juiz no
precisa justificar as suas decises para que sejam reconhecidas como fonte do Direito. Por
outro lado, a validade caracterizada pela racionalidade da deciso jurdica (teoria
declaratria, com razes no jusnaturalismo), de modo que o ato de interpretao e aplicao do
Direito revela-se como um ato de conhecimento, capaz de oferecer respostas moralmente
corretas aos problemas concretos.
293

Esta teoria declaratria, que pe nfase na validade do Direito, encontra-se na
origem do common law, tanto o britnico como o norte-americano. A mentalidade tradicional
dos juristas que defendem a eficcia retroativa das decises, mesmo quando estas modificam
entendimentos passados, fundamenta-se na primazia das razes morais, que devem valer para
todos indistintamente, e o aplicador do Direito deve esforar-se no sentido de decidir de
maneira substancialmente correta e racional.
A exceo a esta regra da retroatividade reside justamente na hiptese em que a
insegurana jurdica por ela gerada constitua, em si mesma, uma imoralidade. Na verdade e
isto parece no ter sido levado efetivamente em considerao por SHANNON h tanto
racionalidade como autoridade nas decises, atributos estes que coexistem tensionadamente.
Isto nos leva segunda pergunta. Se existe um elemento de facticidade no Direito
como admitimos existir e quanto maior seja a sua intensidade ou normatividade, mais
motivos haver para a limitao dos efeitos temporais das reviravoltas jurisprudenciais o
overruling, portanto, no deve ser tratado como se fosse um fenmeno qualquer, negando-se o
carter de facticidade do Direito.
294


293
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 458-459.
294
o que THOMAS BUSTAMANTE denomina de regra da sinceridade. Op. cit., p. 462.
117


BUSTAMANTE elabora uma diretiva geral para o prospective overruling: quando
precedentes vinculantes ou quase-vinculantes (vinculantes de facto) dos tribunais superiores
forem revogados, estes tribunais podem estabelecer as condies de eficcia temporal do novo
Direito, desde que presentes relevantes fatores de segurana jurdica e de justia material.
295

O autor estabelece, ainda, algumas condies secundrias, que conferem mais
concretude diretiva geral e limitam a utilizao da tcnica: quanto mais vinculante for a
regra jurisprudencial superada, mais razes haver para o prospective overruling; quanto
mais antiga for a regra jurisprudencial superada, mais razes haver para os efeitos
prospectivos do overruling; toda deciso que atribua eficcia prospectiva ao overruling deve
ser clara e justificada sobre o assunto, fundamentada em um juzo ponderado sobre os
princpios afetados pela nova deciso; o tribunal deve se esforar para justificar em termos
racionais a deciso sobre a eficcia das normas que est pronunciando.
296

Em sntese, o prospective overruling, desde que aplicado justificada e
racionalmente apenas em situaes excepcionais e dentro de um limitado quadro de
possibilidades, contribui para o desenvolvimento do Direito, porque anula o principal
argumento contrrio ao overruling, qual seja, o de que a introduo de mudanas,
jurisprudencialmente, pode frustrar legtimas expectativas do jurisdicionado criadas pelo
prprio Judicirio.


3.2.1 O Direito brasileiro: a modulao dos efeitos temporais das decises e o prospective
overruling

A modulao dos efeitos temporais das decises foi implementada pela Lei n
9.868/99, especificamente em seu art. 27, que ser analisado no tpico imediatamente abaixo.
Como poderia parecer primeira vista, tal instituto no se confunde com o
prospective overruling do sistema norte-americano, por razes que procuraremos demonstrar.
Entretanto, h uma inegvel semelhana entre ambas as tcnicas, sendo esta ltima (o
prospective) mais ampla e, por isso, com mais potencialidades a serem exploradas.
O ponto ao qual se quer chegar justamente esse: o art. 27 da Lei n 9.868/99,
embora criado para resolver apenas a problemtica da eficcia das declaraes de
inconstitucionalidade oriundas do exerccio do controle concentrado pelo STF, pode ser

295
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., 463.
296
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., 463-464.
118


utilizado como base para a aplicao analgica do prospective overruling, o que pode ser
interessante para o nosso ordenamento jurdico tendo em vista o espectro de possibilidades
mais amplo da mencionada tcnica e a funo cada vez mais proeminente que as decises de
nossos tribunais desempenham no cenrio jurdico ptrio.


3.2.1.1 O artigo 27 da Lei n 9.868/99
297


At 1999, o ordenamento jurdico ptrio desconhecia qualquer mecanismo ou
tcnica de limitao dos efeitos das decises, mesmo em se tratando do controle de
constitucionalidade concentrado. Este, porm, com a Constituio de 1988 e a EC n 03/93,
sofreu profundas alteraes, com a criao, inicialmente, da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade.
Como vimos, em 1993 apenas a ao declaratria de constitucionalidade possua
eficcia vinculante e erga omnes, mas a doutrina e a jurisprudncia estendiam tais efeitos
ao direta de inconstitucionalidade, dado o carter dplice de ambas.
Foi apenas a partir da introduo desses institutos que foi possvel conceber a
modulao temporal dos efeitos das decises, porquanto, ao atribuir a eficcia vinculante erga
omnes e vinculante s decises do STF quando da declarao da (in)constitucionalidade de
leis e de atos, as repercusses dessa declarao em toda a sociedade passaram a ser sentidas
com um peso muito maior do que antes, quando ainda predominava o sistema difuso de
controle, adstrito s partes.
A modulao dos efeitos temporais foi introduzida em nosso ordenamento
jurdico pela Lei n 9.868/99. Nos termos de seu artigo 27, o Supremo Tribunal Federal pode
restringir os efeitos daquela declarao, ou determinar que s tenha eficcia a partir de certa
data.
Logo de incio, percebe-se que o dispositivo mencionado nos transporta para a
questo que deixamos em aberto logo ao final do tpico sobre o controle de
constitucionalidade brasileiro: a eficcia da deciso proferida em sede de controle
concentrado, se ex tunc ou ex nunc, e dessa questo que passamos a tratar.

297
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou
de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou
de outro momento que venha a ser fixado.
119


A doutrina tradicional antes mesmo do advento do dispositivo em comento
tratava esta questo juntamente com o debate acerca da natureza do ato inconstitucional se
inexistente, nulo ou anulvel.
298

Historicamente
299
, sempre prevaleceu a tese de que a lei ou o ato inconstitucional
nulo, e a deciso que declara tamanha invalidade tem eficcia retroativa, ex tunc caso se
tratasse de vcio de anulabilidade (invalidade relativa), os efeitos seriam ex nunc.
Neste sentido, confira-se a lio de ALFREDO BUZAID:

A sentena que declara a inconstitucionalidade predominantemente
declaratria, no predominantemente constitutiva. A nulidade fere-a ab
initio. Embora executria at o pronunciamento definitivo do Poder
Judicirio, a sentena retroage os seus efeitos at o bero da lei, valendo,
pois, ex tunc. O Poder Judicirio no modifica o estado da lei, considerando
nulo o que inicialmente era vlido. Limita-se a declarar a invalidade da lei,
isto , declara-a natimorta.
300


Esta nossa tradio se deve a RUY BARBOSA, que, influenciado pelo Direito norte-
americano construdo por juristas como JOHN MARSHALL, por sua vez influenciado por
COKE e BLACKSTONE, todos adeptos da teoria declaratria da deciso judicial , acatou aquele
entendimento, fazendo-o repercutir por toda a doutrina nacional:
301


A teoria da nulidade tem sido sustentada por praticamente todos os nossos
importantes constitucionalistas. Fundada na antiga doutrina americana,
segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all, significativa
parcela da doutrina brasileira posicionou-se em favor da equiparao entre
inconstitucionalidade e nulidade.
302


Mesmo com a relevncia que a Constituio de 1988 seguida por suas Emendas
conferiu ao controle de constitucionalidade concentrado, a teoria declaratria continuava
exercendo a sua influncia. Em sede jurisprudencial, o Min. CELSO DE MELLO, no julgamento
da questo de ordem na ao direta de inconstitucionalidade n 652/MA, consignou o
entendimento de que a supremacia da Constituio impe o repdio ao ato ou lei
inconstitucional.

298
SILVA, Jos Afonso da Silva. Op. cit., 51.
299
PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit., p. 162.
300
Apud ZENO, Veloso. Op. cit., p., 178.
301
Neste sentido: A teoria prevalecente era ainda a do Constitucionalismo americano do sculo XX, segundo o
qual toda norma jurdica contrria Constituio padeceria de nulidade ipso iure, e o efeito da deciso de
inconstitucionalidade seria meramente o de declarar, com efeitos necessariamente retrospectivos (ex tunc), sua
nulidade. BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., 449.
302
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit., p. 1244.
120


Na espcie embora a ADI tenha sido julgada prejudicada em razo da
revogao, pela Assembleia Legislativa do Estado do Maranho, da Lei cuja
constitucionalidade fora questionada h relevantes apontamentos a respeito do tema que nos
interessa. Com base no princpio da supremacia da Constituio, atos inconstitucionais seriam
nulos e destitudos de qualquer carga de eficcia jurdica.
Trata-se da teoria radical da nulidade plena do vcio de inconstitucionalidade da
qual decorre o carter retroativo da declarao judicial que reconhece tal vcio, de modo a
alcanar atos do passado que foram praticados com base no ato inconstitucionalmente viciado.
Extrai-se do inteiro teor do voto do Min CELSO DE MELLO o seguinte trecho:

O reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total
nulidade os atos emanados do Poder Pblico, desampara as situaes
constitudas sob sua gide e inibe ante a sua inaptido para produzir efeitos
jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito.

O acrdo foi assim ementado:

O repudio ao ato inconstitucional decorre, em essncia, do princpio que,
fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurdica nacional,
consagra a supremacia da Constituio. Esse postulado fundamental de
nosso ordenamento normativo impe que preceitos revestidos de menor
grau de positividade jurdica guardem, necessariamente, relao de
conformidade vertical com as regras inscritas na carta politica, sob pena de
ineficcia e de consequente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais so, por
isso mesmo, nulos e destitudos, em consequncia, de qualquer carga de
eficcia jurdica. A declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana,
inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, eis que o
reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total nulidade
os atos emanados do poder pblico, desampara as situaes constitudas sob
sua gide e inibe ante a sua inaptido para produzir efeitos jurdicos
validos a possibilidade de invocao de qualquer direito. A declarao de
inconstitucionalidade em tese encerra um juzo de excluso, que, fundado
numa competncia de rejeio deferida ao supremo tribunal federal, consiste
em remover do ordenamento positivo a manifestao estatal invalida e
desconforme ao modelo plasmado na carta politica, com todas as
consequncias dai decorrentes, inclusive a plena restaurao de eficcia das
leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse poder
excepcional que extrai a sua autoridade da prpria carta politica converte
o supremo tribunal federal em verdadeiro legislador negativo.
303


Neste ponto, no se pode deixar de apontar um paradoxo: ao mesmo tempo em
que se adotou, tradicionalmente, a teoria declaratria, gestada no pas que foi responsvel por

303
BRASIL, STF, ADI 652, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 02/04/1992, publicado em
02/04/1993, Tribunal Pleno.
121


criar o sistema de controle difuso, tal teoria foi, sem maiores ponderaes, aplicada
tranquilamente ao nosso sistema de controle concentrado, cujas origens (a ustria) so
eminentemente diversas das do controle difuso e que acolhe a teoria da irretroatividade da
deciso que declara a inconstitucionalidade, em respeito aos efeitos j produzidos.
304

De qualquer forma, declarada a inconstitucionalidade de determinada lei ou de
certo ato, aplicava-se, sem maiores questionamentos, a sano de nulidade, e os efeitos de tal
declarao operavam-se, necessariamente, ex tunc.
Assim como ocorreu no sistema norte-americano, com o tempo, passou-se a
questionar a rigidez da teoria declaratria, que por muitas dcadas vigorou em nosso pas.
Comeou-se a apontar que a lei ou o ato inconstitucional, antes de ter a sua
inconstitucionalidade declarada, goza de presuno de validade e, at a declarao, produz
efeitos, que repercutem nas esferas jurdicas das pessoas. Segundo NERY FERREIRA, ela [a lei
inconstitucional] pode ter tido consequncias que no seria prudente ignorar, principalmente
em nosso sistema jurdico, que no determinada prazo para a arguio de tal invalidade.
305

Em crtica adoo de uma teoria declaratria por demais rgida e da eficcia
sempre ex tunc das declaraes de inconstitucionalidade, confira-se o seguinte trecho:

As consequncias gravosas e os resultados ainda mais inconstitucionais,
que a declarao de inconstitucionalidade com efeitos retroativos pode
acarretar, indicam, realmente, a necessidade da formulao de limites
temporais para a eficcia da sentena que declara a inconstitucionalidade, De
fato, as situaes jurdicas exemplificadas por alguns autores, como a
declarao de inconstitucionalidade que atinge a Lei instituidora do salrio
do servidor pblico, deixando a administrao pblica sem respaldo jurdico
para promover o pagamento dos salrios, ou a sua excluso de benefcio
incompatvel com o princpio da isonomia, que prejudica aqueles que
receberam justo benefcio, demonstram a impossibilidade de se instituir um

304
PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit., p. 162. HANS KELSEN, o grande mentor do sistema concentrado de
constitucionalidade (modelo austraco), preleciona o seguinte: Se o controle da constitucionalidade das leis
reservado a um nico tribunal, este pode deter competncia para anular a validade da lei reconhecida como
inconstitucional no s em relao a um caso concreto mas em relao a todos os casos a que a lei se refira
quer dizer, para anular a lei como tal. At esse momento, porm, a lei vlida e deve ser aplicada por todos os
rgos aplicadores do Direito. Uma tal lei pode permanecer em vigor e ser aplicada durante muitos anos antes
que seja anulada pelo tribunal competente como inconstitucional. Isto significa, porm, que os preceitos
constitucionais relativos anulao das leis que no correspondam s determinao da Constituio que
diretamente regulam a legiferao tm o sentido de que tambm essas leis devem valer na medida e pelo tempo
em que no forem anuladas pela forma constitucionalmente prevista. As chamadas leis inconstitucionais so
leis conformes Constituio que, todavia, so anulveis por um processo especial. [...] Mas esta anulabilidade
prevista pela ordem jurdica pode ter diferentes graus. Uma norma jurdica em regra somente anulada com
efeitos para futuro, por forma que os efeitos j produzidos, que deixa para trs, permanecem intocados.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, op. cit., p. 303-306.
305
NERY FERRARI, Regina Maria Macedo. Apud BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 451.
122


modelo rgido que determine a retroatividade dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade em todos os casos.
306


A questo, ento, era resolver o problema da nulidade declarada declarao esta
dotada de eficcia retrospectiva quando confrontada com os efeitos gerados pela prpria lei
at o momento em que teve a sua inconstitucionalidade declarada. Caso se adotasse, sem
maiores ponderaes, a teoria declaratria tradicional, todos os atos praticados com base na
lei inconstitucional deveriam ser desfeitos, mesmo aqueles que repercutiram na esfera
individual de cada jurisdicionado, que, de boa f, confiou que tais atos eram vlidos, e isto j
no era mais aceito de forma to passiva pela doutrina e jurisprudncia.
Aos poucos, procurou-se dar uma resposta diferente (nem todas solidamente
embasadas) para a questo.
Por exemplo, no julgamento do recurso extraordinrio n 122.202/MG
307
,
declarou-se a inconstitucionalidade de uma vantagem pecuniria concedida a servidores
pblicos, que a receberam de boa f. Em razo da eficcia ex tunc que sempre se conferiu a
tais declaraes, o STF se viu em um impasse: ou determinava a devoluo, pelos servidores,
de todas as parcelas j recebidas a ttulo desta vantagem o que contrariava qualquer senso se
segurana jurdica e de tutela da boa f , ou se adotava alguma medida diferente, tal como a
atribuio de eficcia ex nunc declarao de inconstitucionalidade, ainda que isso fosse
contra a jurisprudncia do Tribunal. A soluo adotada foi outra: considerou-se como direito
adquirido a vantagem j recebida pelos servidores tal soluo recebeu duras crticas, porque
h direito adquirido apenas na medida em que a sua origem um ato vlido, e um ato fundado
em lei declarada inconstitucional no vlido.
Comeou a ganhar fora na doutrina brasileira a tese segundo a qual se poderia
declarar a inconstitucionalidade de lei sem a consequente e necessria atribuio da sano da
nulidade.
308


306
VELANO, Emilia Maria. A modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de leis tributrias:
a segurana jurdica e o interesse social relevante luz dos princpios tributrios constitucionais. Dissertao
de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, 2003, 250 f., p. 103-104.
307
BRASIL, STF, RE 122202, Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK, Segunda Turma, julgado em
10/08/1993, DJ 08/04/1994.
308
De nossa parte, acreditamos ser possvel o desenvolvimento de um raciocnio um pouco diferente: os
problemas gerados pela eficcia retrospectiva das declaraes de nulidade tal como propugnado pela teoria
tradicional podem ser resolvidos sem a necessidade de se afastar a pena de nulidade. A via adequada existe,
encontrando-se prevista no art. 27 da Lei n 9.868/99, o qual, ao contrrio do que a doutrina majoritria sustenta,
no tem o condo de desvincular a inconstitucionalidade da nulidade a lei inconstitucional nula, e sempre
ser. O que o mencionado dispositivo faz apenas deixar claro que a deciso produz determinados efeitos, os
quais no se confundem com os efeitos da lei ou do ato declarado inconstitucional (e, portanto, nulo). Partindo-
se do pressuposto de que o plano da validade independente do plano da eficcia, a concluso a que se poderia
chegar a seguinte: os efeitos da deciso no retroagem (se modulados), para no colherem os efeitos
123


Neste sentido, confira-se:

Embora o STF evite expressamente admitir que est a aplicar a tcnica da
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade [essa linha
de argumentao] foi seguramente aceita pelo Supremo como um todo, que
tem levado em conta, ao manifestar seu juzo sobre a inconstitucionalidade
de um ato normativo, os efeitos concretos de sua deciso, j que ao exercer o
controle de constitucionalidade das leis o juiz deve proteger a Constituio
em todos os aspectos, visando a otimizar todas as normas da Carta Magna, e
no apenas o dispositivo que est sendo declarado inconstitucional. Se a
prpria Constituio resultar ferida em medida ainda maior com a pronncia
de nulidade do ato declarado inconstitucional, claro que se legitima a
inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade, pois essa medida a
maneira mais eficiente de proteger os valores e princpios que a prpria
Constituio estabelece e exige sejam observados pelo juiz na aplicao do
Direito.
309


Como sustentam MENDES et al, a Constituio de 1988 abriu a possibilidade para
o desenvolvimento dessa tese ao prever a possibilidade de declarao de constitucionalidade
por omisso; tese esta que ganhou nova dimenso prtica com a admisso da declarao de
inconstitucionalidade com eficcia restrita (art. 27 da Lei n 9.868/99).
310

Por fora do art. 27 da Lei n 9.868/99
311
, a regra em nosso sistema jurdico
continua a ser a mesma, isto , a atribuio de nulidade lei declarada inconstitucional, com
eficcia ex tunc; entretanto, por razes de segurana jurdica ou de relevante interesse social,
pode o Supremo Tribunal Federal, por dois teros de seus membros, adotar uma de duas
opes (todas elas tm em comum a eficcia restritiva dos efeitos da deciso): (a) a declarao
de inconstitucionalidade apenas a partir do trnsito em julgado da deciso declaratria

produzidos pela lei ou pelo ato declarado inconstitucional, cuja nulidade mera consequncia e que est contida
na declarao de inconstitucionalidade independentemente de a deciso que contm esta declarao ter os seus
efeitos modulados. Uma coisa modular os efeitos da deciso (tal como parece sugerir o art. 27), outra coisa
modular os efeitos da lei ou do ato. Este argumento, porm, no interfere na demonstrao de nossa hiptese, e
seria necessria uma pesquisa especfica para se testar a sua procedibilidade, mas, de qualquer forma, achamos
interessante deixar registrada a ideia.
309
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 454. A tendncia de o STF levar em considerao os efeitos concretos
de sua deciso consectrio da noo de que a aplicao do Direito no se d no vcuo, mas, sempre, sobre
situaes concretas. Neste aspecto, o sistema de controle concentrado e abstrato brasileiro tem a aprender com o
sistema difuso e concreto. A respeito do tema, vale conferir o seguinte trecho: O que, ao fim, quer dizer, que o
controle de constitucionalidade em via concentrada sempre parte de uma reconstruo da aplicao da norma no
caso concreto. No h como se conceber aplicao da norma sem que se a reconstrua luz das circunstncias
concretas de sua efetiva incidncia. Neste ponto, a relao h de ser invertida. Ao invs da submisso do controle
difuso ao controle concentrado, haveria de ocorrer o contrrio, ou seja, o controle difuso e concreto deve
fornecer as bases sobre o qual trabalhar o controle concentrado, sob pena de se tornar ilegtimo o exerccio do
controle concentrado. SILVA, Diogo Bacha e. Op. cit., p. 40.
310
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit., p. 1260.
311
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de
seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
124


(eficcia ex nunc); (b) declarao de inconstitucionalidade com suspenso, por determinado
perodo de tempo, de sua eficcia, a fim de que eventual mas no necessariamente o
legislador tome as medidas para a adequada aplicao da deciso judicial (eficcia
prospectiva).
Como se v do enunciado normativo do mencionado dispositivo, o seu campo de
aplicao (pelo menos a se tomar a literalidade do texto) limita-se s declaraes de
inconstitucionalidade oriundas das aes direta de inconstitucionalidade e declaratria de
constitucionalidade em razo do carter dplice de ambas.
Alm disso, interessante observar que a doutrina
312
costuma comparar este
dispositivo com previses normativas provenientes do continente europeu, uma vez que h
dispositivos bastante parecidos em Portugal, Itlia, Espanha, dentre outros pases.
Estranhamos o fato de, pelo menos na maior parte da bibliografia utilizada, o prospective
overruling norte-americano ter sido praticamente negligenciado quando do estudo da
modulao dos efeitos, alm de limitar a anlise deste ao Direito constitucional.
O que procuraremos demonstrar no prximo (e derradeiro) tpico desta
monografia a aptido que o art. 27 da Lei n 9.868/99 tem de ser utilizado em reas de
incidncia no previstas quando de sua elaborao assim como se deu, por exemplo, no
controle de constitucionalidade difuso, por construo jurisprudencial.
Acreditamos que tal empreitada seja plenamente possvel, em razo da
semelhana existente entre o instituto da modulao dos efeitos temporais das decises do
Supremo Tribunal Federal e a tcnica do prospective overruling, j analisada neste captulo.


3.2.1.2 O prospective overruling no Direito brasileiro

As palavras do texto normativo constituem o meio pelo qual o Direito se
expressa, mas ambos no se confundem. A distino entre enunciado normativo e norma foi
trabalhada por ALEXY, segundo o qual a norma o significado do enunciado, o resultado da
interpretao. O Direito, composto por normas, no se limita ao enunciado normativo, que
nada mais representa do que a possibilidade do Direito; este depende da interpretao das

312
PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit., p. 166; VELOSO, Zeno. Op. cit., 179-195; MENDES, Gilmar Ferreira et al.
Op. cit., p. 1267; VELANO, Emlia Maria. Op. cit., p. 104 e 114.
125


palavras que compem o texto, para que a norma seja revelada e aplicada realidade
concreta.
313

Se um dia se pretendeu, tal como a Escola da Exegese, encerrar o mundo na letra
da lei a qual se confundia com o Direito , hoje j no se pode mais sustentar o mesmo:

Tornou-se conhecimento convencional na teoria moderna do Direito a
distino entre enunciado normativo e norma. [...] enunciado normativo a
proposio jurdica em tese, o relato abstrato, a lei no livro, ao passo que
a norma jurdica o produto da incidncia do enunciado normativo sobre a
realidade. A norma o produto da concretizao, a norma no o ponto de
partida, ela o ponto de chegada. S existe norma interpretada.
314


No tpico anterior, tivemos a oportunidade de analisar alguns aspectos do art. 27
da Lei n 9.868/99, que dispe sobre a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade (exerccio do controle concentrado, portanto).
A literalidade do mencionado dispositivo o seu enunciado normativo
estabelece que, por razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o
Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo,
poder restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de
seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Partindo do pressuposto de que enunciado normativo e norma no representam a
mesma coisa, caberia indagar: qual a norma do art. 27 da Lei n 9.868/99?
J conhecemos o seu enunciado normativo, que trata da restrio de eficcia dos
efeitos das decises proferidas pelo STF em sede de exerccio de controle concentrado de
constitucionalidade. No Brasil, convencionou-se denominar esta tcnica de modulao dos
efeitos temporais das decises denominao esta que j encerra uma atividade interpretativa,
embora incompleta.
Ser que este dispositivo se restringiria, tal como as suas palavras fazem crer, ao
exerccio desse controle de constitucionalidade concentrado, limitando, por decorrncia
lgica, a aplicao da norma a este contexto?
Acreditamos que no. Com base nos estudos empreendidos ao longo desta
monografia, as expresses segurana jurdica, excepcional interesse social e a ideia
subjacente restrio da eficcia de uma deciso judicial possibilitam que se extraia do

313
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 230-232.
314
Trecho extrado da sustentao oral realizada pelo Prof. LUS ROBERTO BARROSO, quando do julgamento do
recurso extraordinrio n 353657 (BRASIL, STF, QO no RE 353657, Rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno,
julgado em 25/06/2007).
126


enunciado normativo no qual esto inseridas um sentido muito mais amplo do que a sua
literalidade denota.
Registramos que no h problema algum em se interpretar extensivamente tal
enunciado, uma vez que est em jogo um dos princpios fundamentais do Estado Democrtico
de Direito a segurana jurdica , e, por expressa disposio constitucional, os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados art. 5, 4, da CR.
Por isso, no h qualquer problema em se ampliar o leque de possibilidades
aplicativas de um dispositivo infraconstitucional, quando este mesmo dispositivo visar
assegurar os princpios e garantias fundamentais, dentre os quais a estabilidade das relaes
jurdicas, a previsibilidade do Direito e a tutela da confiana todas estas noes integram o
princpio da segurana jurdica. Limitar a norma extrada do enunciado normativo do art. 27
da Lei n 9.868/99 ao seu contexto literal equivale a, portanto, limitar a eficcia dos princpios
e direitos fundamentais.
No Direito norte-americano, conhecemos o prospective overruling, que foi
elaborado pela Suprema Corte dos Estados Unidos no exerccio da jurisdio constitucional,
tratando-se de tcnica de mitigao dos efeitos retroativos das decises judiciais que revogam
determinado precedente.
Em regra, a deciso que introduz uma mudana no sistema ter efeitos retroativos,
mas, quando isto implicar em substancial perturbao da confiana que os jurisdicionados
depositaram na manuteno do sistema, as cortes norte-americanas, admitindo tratar-se de
exceo, conferem efeitos prospectivos deciso.
A tcnica, porm, no se limita ao exerccio da jurisdio constitucional,
aplicando-se a todo o sistema jurdico norte-americano judge made law, statutory
interpretation e, claro, constitutional interpretation.
Tampouco se aplica, necessariamente, em conjunto com o overruling (a
revogao do precedente), porque o julgamento de um caso de primeira impresso pode
abalar a estabilidade jurdica do mesmo modo que um overruling. Isto porque casos de tal
natureza no tm qualquer disciplina normativa at o momento em que julgados.
Ausente tal disciplina e dada a importante funo que o Direito judicial
desempenha nesta situao, h de se convir que a regra jurdica que regulamentar o caso
surge concomitantemente com a prolao da deciso, a qual, se aplicada retroativamente,
pode colocar em risco a segurana jurdica (tanto do ponto de vista da prpria parte vencida
127


como de todos os demais jurisdicionados, em razo do stare decisis), justificando a atribuio
de eficcia prospectiva deciso.
O prospective overruling ou talvez fosse melhor apenas prospectivity, isto ,
atribuio de eficcia prospectiva deciso , desde que aplicado justificada e racionalmente
apenas a situaes excepcionais e dentro de um limitado quadro de possibilidades, contribui
para o desenvolvimento do Direito, porque anula o principal argumento contrrio ao
overruling, qual seja, o de que a introduo de mudanas, jurisprudencialmente, pode frustrar
legtimas expectativas do jurisdicionado criadas pelo prprio Judicirio.
E o enunciado normativo do art. 27 da Lei n 9.868/99 que prev a
convencionalmente denominada modulao dos efeitos temporais das decises dos tribunais
pode servir como base de analogia para a aplicao do prospective overruling.
315

Em outras palavras, interpretando o enunciado normativo do dispositivo citado,
propomos que o melhor significado no sentido de expandir os direitos e garantias
fundamentais a lhe ser atribudo o que possibilita a aplicao da prospectivity (eficcia
prospectiva) s decises judiciais, no apenas em sede de controle de constitucionalidade
concentrado como tambm em sede de controle difuso e de interpretao e aplicao de
legislao infraconstitucional, extrapolando o mbito do Supremo Tribunal Federal.
A norma prevista no art. 27 da Lei n 9.868/99 ultrapassa, portanto, a literalidade
de seu enunciado, a fim de resolver os problemas de insegurana jurdica oriundos da
aplicao do Direito infraconstitucional e do controle de constitucionalidade difuso, nas
hipteses em que determinado entendimento ou linearidade argumentativa jurisprudencial
modificado e em que o Direito criado pelo Judicirio, especialmente naqueles espaos no
regulamentados, ou em que se deixe margem muito extensa para a interpretao e
aplicao.
316


315
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 456.
316
Neste ponto, chama-se a ateno para uma tendncia do legislador brasileiro: a introduo de clusulas gerais
e conceitos jurdicos indeterminados, que, por abrirem por demais o leque de possibilidades interpretativas, pode
prejudicar a segurana jurdica, especialmente no Brasil, onde os magistrados tm o pssimo hbito de aplicarem
o Direito conforme o seu entendimento pessoal acerca de cada instituto, isto , partindo do marco zero
interpretativo. Neste sentido, a crtica da lavra de THEODORO JR., que no poderia ser mais pertinente:
Legislar com excesso de clusula gerais e por meio de chaves que nada dizem (mas que tudo permitem seja
dito em seu nome) representa uma verdadeira traio ao iderio do Estado Democrtico de Direito. Se este se
caracteriza pela defesa dos indivduos e seus direitos por meio de uma necessria separao de funes
atribudas aos diversos rgos encarregados do exerccio dos poderes inerentes soberania estatal, s se pode
divisar governo autoritrio e ditatorial quando um mesmo rgo acumula as funes de legislar e aplicar a lei por
ele mesmo criada. (...) Se, com leis formuladas axiologicamente e traduzidas excessivamente em clusulas gerais
e normas vagas, caber ao juiz de fato definir o sentido e alcance da lei, na verdade s se firmar o teor da norma
legal depois que o julgador atribuir-lhe o resultado que entender de conferir-lhe. A lei, na realidade, s existir
como preceito depois que o juiz completar a normatizao apenas iniciada pelo legislador. O jurisdicionado
somente vir a conhecer a regra de cuja violao acusado depois de julgado pela sentena. Isto representa, em
128


No ordenamento jurdico ptrio, h indcios de que o caminho a ser trilhado seja
este, por duas razes.
A primeira delas se deve em razo da j reconhecida possibilidade de o Supremo
Tribunal Federal aplicar o art. 27 da Lei n 9.868/99 em sede de controle difuso de
constitucionalidade, isto , quando do julgamento de recurso extraordinrio nada mais
natural, dada a familiaridade entre o sistema difuso brasileiro e o judicial review norte-
americano.
Neste contexto, MENDES destaca que, at o advento da Lei n 9.868/99, talvez o
STF fosse o nico rgo importante de jurisdio constitucional que no fizesse uso de
alguma tcnica de limitao dos efeitos da deciso de declarao de inconstitucionalidade, ao
contrrio da prtica norte-americana e de muitas Cortes Constitucionais estrangeiras.
317

O julgamento proferido no habeas corpus n 82.959 paradigmtico.
318
No caso,
declarou-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, que
veda a possibilidade de progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos.
A inconstitucionalidade do dispositivo reside justamente na afronta ao princpio da
individualizao da pena, porque impede a considerao das particularidades de cada pessoa
no momento de execuo da pena.
Entretanto, com a declarao de inconstitucionalidade, o STF se viu na
necessidade de restringir os efeitos de tal declarao, no atribuindo a sano de nulidade ao
dispositivo, porquanto isto poderia gerar consequncias no desejadas com relao s penas j
extintas na data do julgamento. Consignou-se, pela primeira vez, que a declarao de
inconstitucionalidade em concreto tambm passvel de limitao, quando outros princpios
justifiquem a no aplicao do princpio da nulidade.
O Supremo Tribunal Federal tambm j reconheceu a possibilidade de atribuio
de eficcia prospectiva deciso que altera a jurisprudncia consolidada do tribunal. o que
ocorreu, por exemplo, quando do cancelamento do Enunciado n 394 de sua Smula, o qual

termos crus, uma verdadeira eficcia retroativa para a norma. Se ela s se fez completa e inteligvel aps o
julgamento do fato, a consequncia que a norma tal como foi aplicada no existia ao tempo da ocorrncia do
mesmo fato. Ou, pelo menos, o seu destinatrio somente a pde conhecer, em toda extenso, depois da
sentena. THEODORO JR., Humberto. A onda Reformista do Direito Positivo e suas Implicaes com o
Princpio da Segurana Jurdica. In Revista da Escola Nacional de Magistratura, n. 1, p. 92-118, abr. 2006, p. 18-
19.
317
MENDES, Gilmar Ferreira et al. Op. cit., p. 1099. Os autores ressaltam que a tendente dessubjetivizao do
controle difuso brasileiro sistemtica da repercusso geral, abertura do procedimento para o amicus curiae, a
gradual superao do art. 52, inc. X, da CR etc. revelam um dilogo entre as diferentes formas de controle
existentes em nosso ordenamento jurdico. Da, a aplicao analgica do art. 27 da Lei n 9.868/99 ao sistema
difuso constituir uma consequncia desse dilogo. Ibidem, p. 1101.
318
BRASIL, STF, HC 82.959, rel. Min Marco Aurlio, Tribunal Pleno, j. 23/02/2006, DJU 01/09/2006.
129


dispunha que, cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia
especial por prerrogativa de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados
aps a cessao daquele exerccio.
No julgamento do inqurito n 687, o STF modificou o vetusto entendimento,
revogando o enunciado sumular citado, mas atribuiu deciso eficcia ex nunc, valendo a
pena conferir o voto do ento Ministro SEPLVEDA PERTENCE:

Este um dos temas mais fascinantes da prtica das Supremas Cortes,
sobretudo onde se adota, como o caso do nosso ordenamento, a teoria da
nulidade original do ato inconstitucional. Mas mesmo a, no entanto, a partir
da matriz detsa doutrina, que, desde Marbury vs. Madison, do grande
Marshall, a jurisprudncia da Suprema Corte Americana, vrias vezes se
teve, em razo da preponderncia dos valores da segurana jurdica, de
temperar o efeito ex tunc das alteraes jurisprudenciais sem mudana
formal da Constituio. A primeira ruptura ou, pelo menos, a mais notria
da Suprema Corte dos Estados Unidos coimo dogma ortodoxo da eficcia
ex tunc das mudanas de sua jurisprudncia constitucional ocorreu
precisamente em matria de processo penal Linckletter vs. Walker, quando,
assentando a inadmissibilidade da considerao no processo das provas
obtidas ilicitamente (exclusionary rule), a Corte explicitamente assentou que
a doutrina no se aplicaria aos casos anteriormente julgados. [...] Na espcie
[...], no tenho dvidas em acompanhar o em. Relator para assentar que
no obstante a virada da jurisprudncia mantm-se vlidos no s os
julgamentos definitivos, com base nela [Smula 394] proferidos, mas os
atos j praticados nos processos em andamento, que se remetero, no estado
em que se encontrem, aos juzos aos quais, segundo nova orientao,
[incumbe] tocar o seu processamento. (grifo nosso)
319


Outra interessante oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal conferiu
eficcia ex nunc sua deciso em razo da modificao de sua jurisprudncia com
referncia expressa ao entendimento adotado no mencionado inqurito n 687 se deu no
julgamento do conflito de competncia n 7.204/MG, de relatoria do Min. CARLOS BRITTO.
Confira-se a ementa do julgado, no que interessa:

Numa primeira interpretao do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que as aes de indenizao por danos
morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que
movidas pelo empregado contra seu (ex-)empregador, eram da competncia
da Justia comum dos Estados-Membros. Revisando a matria, porm, o
Plenrio concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competncia
Justia do Trabalho. Seja porque o art. 114, j em sua redao originria,
assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretao do
mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela

319
Trecho extrado do inteiro teor do acrdo BRASIL, STF, Inq 687 QO, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal
Pleno, julgado em 25/08/1999.
130


jurisprudncia que se firmou na Corte sob a gide das Constituies
anteriores. Nada obstante, como imperativo de poltica judiciria haja vista
o significativo nmero de aes que j tramitaram e ainda tramitam nas
instncias ordinrias, bem como o relevante interesse social em causa , o
Plenrio decidiu, por maioria, que o marco temporal da competncia da
Justia trabalhista o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a
competncia da Justia Laboral na matria em apreo. A nova orientao
alcana os processos em trmite pela Justia comum estadual, desde que
pendentes de julgamento de mrito. dizer: as aes que tramitam perante a
Justia comum dos Estados, com sentena de mrito anterior promulgao
da EC 45/04, l continuam at o trnsito em julgado e correspondente
execuo. Quanto quelas cujo mrito ainda no foi apreciado, ho de ser
remetidas Justia do Trabalho, no estado em que se encontram, com total
aproveitamento dos atos praticados at ento. A medida se impe, em razo
das caractersticas que distinguem a Justia comum estadual e a Justia do
Trabalho, cujos sistemas recursais, rgos e instncias no guardam exata
correlao. O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio
Republicana, pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir
eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa dos
respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia
definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os
jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana
formal do Magno Texto. Aplicao do precedente consubstanciado no
julgamento do Inqurito 687, Sesso Plenria de 25.08.99, ocasio em que
foi cancelada a Smula 394 do STF, por incompatvel com a Constituio de
1988, ressalvadas as decises proferidas na vigncia do verbete. Conflito de
competncia que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal
Superior do Trabalho. (grifo nosso)
320


No mbito infraconstitucional, o instituto da modulao no bem aceito. Por
exemplo, em 2007, o ento Ministro do Superior Tribunal de Justia, TEORI ALBINO
ZAVASCKI, no julgamento dos embargos de divergncia no recurso especial n 738.689/PR
tratava da aplicao s vendas para o exterior do crdito-prmio do IPI aps determinada data
, consignou o entendimento de que:

Salvo nas hipteses excepcionais previstas no art. 27 da Lei 9.868/99,
incabvel ao Judicirio, sob pena de usurpao da atividade legislativa,
promover a modulao temporal das suas decises, para o efeito de dar
eficcia prospectiva a preceitos normativos reconhecidamente revogados.
321


H, porm, um julgado do STJ que, embora no tenha abordado de forma
explcita a questo da modulao dos efeitos temporais ou do prospectivity, pode ser encarado

320
BRASIL, STF, CC 7204, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2005, DJ
09/12/2005.
321
BRASIL, STJ, EREsp n 738.689/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, julgado em
27/06/2007, DJ 22/10/2007.
131


como um ponto de partida para a adoo, em nvel infraconstitucional, da mencionada
tcnica.
Trata-se do mandado de segurana n 13041/DF
322
, de relatoria do ento Min.
JOS DELGADO, em que, embora se tenha denegado a segurana no caso, entendeu-se
inexistir direito lquido e certo a proteger empresa que, a juzo da Administrao, tem contra
si, com base em fatos concretos, decretada a pena de inidoneidade para licitar e contratar com
o Poder Pblico consignou-se que a atribuio declarao de legitimidade da aplicao de
inidoneidade de eficcia ex nunc era medida que se impunha isto , foram mantidos os
contratos que a empresa celebrou com a Administrao Pblica.
Em julgamento mais recente, o Superior Tribunal de Justia afastou a
possibilidade aplicao da modulao dos efeitos temporais de suas decises, mas a
fundamentao utilizada no rejeita (mas tambm no confirma) a sua aplicabilidade em tese.
O que se levou em considerao para a negativa de aplicao da mencionada tcnica foi o
completo esvaziamento do sentido prtico do julgado, acaso adotada a mencionada tcnica:

Invivel o pedido de modulao dos efeitos, com o escopo de dar eficcia
apenas prospectiva ao julgado. No caso, foi feita exegese de norma do
revogado DL 406/68, exatamente para solucionar contendas relativas a fatos
geradores ocorridos durante a sua vigncia; assim, no merece acolhida a
pretenso de que o acrdo tenha validade somente a partir do momento de
sua publicao, o que seria o mesmo que tornar incuo e sem presteza
alguma o julgamento realizado.
323


Como se v, no mbito do Supremo Tribunal Federal, entende-se que o campo de
incidncia do art. 27 da Lei n 9.868/99 no se limita literalidade de seu enunciado
normativo, estendendo-se a aplicabilidade ao contexto do controle difuso de
constitucionalidade e a reviravoltas jurisprudenciais.
Esta perspectiva em muito se aproxima do sentido que sugerimos ao citado
dispositivo, isto , abrir o Direito brasileiro para a aplicao do prospective overruling a partir
da interpretao dos termos contidos no dispositivo acima citado e da ideia que lhe
subjacente a proteo das posies subjetivas, a estabilidade do Direito e a previsibilidade
das consequncias jurdicas.

322
BRASIL, STJ, MS 13041/DF, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Seo, julgado em 12/12/2007, DJe
10/03/2008.
323
BRASIL, STJ, EDcl no REsp 1060210/SC, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Primeira Seo,
julgado em 26/02/2014, DJe 03/04/2014.
132


Infelizmente, em matria infraconstitucional, Superior Tribunal de Justia insiste
em interpretar o art. 27 da Lei n 9.868/99 em sua literalidade, apesar de, recentemente, no
ter fechado, completamente, as portas para que a aplicao do enunciado, o que deixou de ser
feito em razo de particularidades do caso mas tambm foi feita a ressalva de que em outras
situaes seria possvel.
A segunda razo pela qual acreditamos que o ordenamento jurdico brasileiro
encontra-se muito prximo de seguir o caminho aqui apontado reside no Projeto de Lei N
8.046, com a redao conferida pela Cmara dos Deputados em maro de 2014 (trata-se do
Projeto do novo CPC), que, como noticiado nos ambientes acadmicos, busca imprimir maior
relevncia para as decises judiciais.
Em particular, interessa-nos o 10 do art. 521
324
, inserido no Captulo referente
ao precedente judicial, que permite a modulao de efeitos em se tratando de alterao de
alterao de jurisprudncia dominante sumulada ou no ou de precedente judicial, e a
dico do dispositivo no se limita a um determinado tribunal, referindo-se a todos.
A redao do enunciado poderia ser melhor, no restringindo a aplicao do
instituto da modulao apenas s reviravoltas de jurisprudncia, prevendo, ainda, diretrizes
gerais de sua aplicao, a fim de que cada tribunal no entenda de uma forma, consignando,
expressamente, que os tribunais de justia (2 instncia) podem fazer uso da tcnica.
No II Encontro do Frum Permanente de Processualistas Civis
325
, o enunciado n
55 comentando o mencionado 10 do art. 521 foi aprovado com a seguinte redao:
Pelos pressupostos do 10 do art. 521, a modificao do precedente tem, como regra,
eficcia temporal prospectiva. No entanto, pode haver modulao temporal, no caso
concreto.
Apesar de ser interessante a sugesto do estabelecimento de uma regra relativa
eficcia temporal discordamos na orientao adotada, no sentido do carter prospectivo, por
trs razes: a uma, porque, como vimos, a modulao temporal dos efeitos temporais das
decises trata-se de tcnica de carter excepcional, a ser utilizada quando determinados

324
De acordo com a redao final conferida pela Cmara dos Deputados, em maro de 2014: Art. 521. Para dar
efetividade ao disposto no art. 520 e aos princpios da legalidade, da segurana jurdica, da durao razovel do
processo, da proteo da confiana e da isonomia, as disposies seguintes devem ser observadas: (...) 10. Na
hiptese de alterao de jurisprudncia dominante, sumulada ou no, ou de precedente, o tribunal poder
modular os efeitos da deciso que supera o entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo
efeitos prospectivos.
325
O evento ocorreu em novembro de 2013, na cidade de Salvador/BA, com o objetivo de discutir as regras do
Projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Em abril do corrente ano, foi realizada a terceira edio do Encontro,
no Rio de Janeiro/RJ, em que os enunciados anteriormente aprovados foram rediscutidos e novos enunciados
foram aprovados.
133


requisitos se fizerem presentes; a duas, porque a tradio do sistema brasileiro de atribuio
da eficcia retrospectiva, sendo arriscado que, quando do advento de nova legislao
processual, j se pretenda inverter esta regra, sem ao menos se aguardar o tempo necessrio
para observar como a tcnica prevista no 10 do art. 521 ser interpretada e aplicada pelos
tribunais; a trs completando o segundo motivo , porque, pela redao do mencionado
pargrafo, j possvel extrair, com certo esforo, os elementos necessrios boa aplicao
da tcnica, no se justificando a inverso da regra.
A nosso ver, a interpretao conferida no II Encontro destoa da prospectivity
norte-americana (doutrina na qual baseamos o estudo da eficcia temporal das decises), na
qual a regra ainda o carter retroativo, sendo reconhecida certa margem de ao aos
tribunais para a modulao dos efeitos apenas quando razes excepcionais se fizerem
presentes.
Ainda que o enunciado n 55 fosse adequado, estabelecer que a regra seja o
carter prospectivo no resolve o problema do modo como a modulao feita, o que se pode
dar de diversas maneiras a eficcia puramente prospectiva, a quase-prospectiva e a
duplamente prospectiva (estabelecimento de uma data futura para a gerao de efeitos). Isto ,
o enunciado no logra xito nem mesmo naquilo que se prope a realizar o estabelecimento
de uma regra , alm de declarar o bvio a possibilidade modulao temporal, no caso
concreto.
De toda forma, no a lei que ir resolver as crises institucionais, o problema da
disperso jurisprudencial ou de reviravoltas de entendimentos como se estas se tratassem de
fato corriqueiro na vida do Direito. Antes de tudo, incumbe aos prprios tribunais e juzos a
tomada de conscincia de seu papel como apenas um dos sujeitos participantes do processo de
desenvolvimento do Direito, o qual deve ser aplicado de modo consistente, coerente, racional
e de modo a preservar a sua integridade.
De toda forma, caso o Projeto de Lei N 8.046 vingue e o dispositivo mencionado
venha a lume, acreditamos que o caput do art. 521 confira abertura normativa o suficiente
para a utilizao da tcnica da forma como sugerimos, sem grandes resistncias infundadas
do STJ para tanto. A pena que j se pode fazer uso do prospectivity com o aparato
normativo existente hoje, no sendo necessrio aguardar a criao de novas leis para tanto,
com o risco de situaes subjetivas receberem tratamento injusto em razo da no aplicao
da tcnica pelas cortes de aplicao de direito infraconstitucional.
Em suma, o instituto da modulao dos efeitos temporais da deciso, tal como
previsto no art. 27 da Lei n 9.868/99, pode ser aplicado de modo mais amplo do que consta
134


de sua literalidade, servindo de ponto de partida para a aplicao analgica do prospective
overruling que tem mais potencialidade de aplicao , porque a insegurana jurdica no se
configura apenas em sede de interpretao constitucional. Ela tambm se encontra presente
quando se muda um entendimento jurisprudencial, ainda que em questes relativas a Direito
infraconstitucional.





























135


CONCLUSES

1. A cincia processual moderna deve partir do denominado modelo constitucional
de processo, que inaugura uma viso garantstica dos direitos fundamentais, limitando a
atuao daqueles que dele (do processo) participam de forma equivocada e inaugurando uma
hermenutica processual condicionada Constituio e ideia de Estado de Democrtico de
Direito.

2. No existe Constituio sem Democracia, e a recproca verdadeira, pois ambas
se completam, e, luz dessa afirmao, pode-se inferir o princpio do constitucionalismo,
segundo o qual o Estado Democrtico de Direito se funda na legitimidade de uma
Constituio, e no h Democracia sem a observncia aos limites constitucionais vontade da
maioria, caso contrrio se trataria de ditadura; do mesmo modo como no h
constitucionalismo sem legitimidade popular, quando haveria autoritarismo.

3. A Constituio no deve, ento, ser encarada como um produto acabado e
completo, pois se encontra em perene reconstruo pela e para a sociedade, eminentemente
pluralista e cujos cidados se atribuem direitos e reconhecem-se reciprocamente em um
espao assegurador das liberdades individuais e polticas e da possibilidade de influncia no
projeto constitucional.

4. O principio da segurana jurdica garantidor das posies subjetivas, da
estabilidade do Direito e da previsibilidade de sua aplicao acompanha o Estado Moderno
desde o seu nascedouro, quando foram superados o absolutismo e o Antigo Regime, em que a
vontade e o poder do monarca eram ilimitados, no havendo qualquer estabilidade nas
relaes de subordinao com o poder estatal esta, alis, constituiu uma das principais
conquistas do iluminismo.

5. A partir do constitucionalismo moderno indissocivel da ideia de democracia ,
impe-se, portanto, a leitura do contraditrio como garantia de influncia, sendo tal
princpio guindado a elemento normativo estrutural da comparticipao, de forma a
assegurar o policentrismo processual, permitindo a todos os sujeitos potencialmente
136


atingidos pela incidncia do julgado (...) a garantia de contribuir de forma crtica e
construtiva para sua formao.
326


6. Os trs fatores que constituem as razes da reaproximao (sem completa
equiparao) entre os sistemas de common law e de civil law: (I) os precedentes, nos pases de
civil law, desempenham importante funo na formao de novas decises e desenvolvimento
do direito (atribuio de racionalidade e coerncia); (II) h uma tendente valorizao, nos
pases de common law, de estatutos, ainda que eles se embasem em entendimentos extrados
do case law; e (III), no marco do constitucionalismo contemporneo, a importncia cada vez
maior de concretizar os princpios e interpretar as regras de acordo com eles, principalmente
quando permitido o controle de constitucionalidade difuso.

7. No Brasil, apesar de se anunciar uma convergncia de sistemas por razes nem
sempre corretas , verifica-se, com frequncia, uma deturpao da utilizao dos precedentes,
pois se ignora o mtodo de sua elaborao ou a sua finalidade, voltada para a racionalizao
do sistema e realizao do princpio da segurana jurdica.

8. Se as exigncias da segurana jurdica impem que o Direito deva ser estvel e
razoavelmente previsvel, um sistema que adote os precedentes cumprir estas exigncias na
medida em que os juzes utilizem os precedentes respeitando o histrico de aplicao de
determinado caso ou tese e compreendendo que no tm liberdade decisria para adotarem a
interpretao que quiserem, permitindo rupturas apenas devidamente fundamentadas
preferencialmente, reportando-se ao histrico institucional e aos precedentes dos quais se
afasta.

9. Devemos aceitar a insuficincia do texto normativo para mudar a realidade e a
ausncia de uma resposta pronta para resolver as crises institucionais, o problema da
celeridade processual ou as demandas seriais. Alm disso, aceitar que o texto legal, ao atribuir
eficcia vinculante s decises, no completa, sozinho, o movimento de aproximao entre o
Direito ptrio e o common law, e perceber que a teoria do precedente tem muito mais a
oferecer e proporcionar do a que a mera reduo de litgios , no se compatibilizando com a
padronizao decisria e o (pretendido) enrijecimento interpretativo promovidos no Brasil.

326
NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 227.
137



10. As decises judiciais, assim como qualquer texto, so interpretveis, e o resultado
dessa atividade intelectual pode enriquecer o debate processual e a argumentao das partes
sempre atentas s peculiaridades do caso concreto como forma de promover a aplicao do
Direito de modo consistente, coerente, harmnico e, ao mesmo tempo, consentneo com as
naturais transformaes pelas quais a sociedade passa ao longo do tempo. O stare decisis,
longe de engessar o Direito em um mundo fechado de decises, desempenha o delicado papel
de equilibrar, de um lado, a proteo da confiana do jurisdicionado na existncia de um
ordenamento jurdico racionalmente estvel e, de outro, a abertura do sistema para a mudana,
quando ela se fizer necessria. No Direito brasileiro, esta lio pode ser implementada a partir
do abandono da perspectiva neoliberal e, especialmente, pela via do contraditrio e do
policentrismo processual, ambos integrantes do modelo constitucional de processo e
compatveis com a teoria normativa do precedente.

11. O prospective overruling, como tcnica excepcional voltada para a manipulao
dos efeitos temporais das decises quando um tribunal modifica a sua jurisprudncia ou
revoga um precedente, coloca na balana a segurana jurdica e a necessria adaptabilidade
jurdica, preservando cada uma na medida do possvel ao mesmo tempo em que as promove.

12. O prospective overruling, desde que aplicado justificada e racionalmente apenas
em um limitado quadro de possibilidades, contribui para o desenvolvimento do Direito,
porque anula o principal argumento contrrio ao overruling, qual seja, o de que a introduo
de mudanas, jurisprudencialmente, pode frustrar legtimas expectativas do jurisdicionado
criadas pelo prprio Judicirio entretanto, o problema da disperso jurisprudencial se
apresenta como um desafio a ser superado.

13. O art. 27 da Lei n 9.868/99, embora criado para resolver apenas a problemtica
da eficcia das declaraes de inconstitucionalidade oriundas do exerccio do controle
concentrado pelo STF, pode ser utilizado como base para a aplicao analgica do
prospective overruling, o que pode ser interessante para o nosso ordenamento jurdico tendo
em vista o espectro de possibilidades mais amplo da mencionada tcnica e a funo cada vez
mais proeminente que as decises de nossos tribunais desempenham no cenrio jurdico
ptrio.

138


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudncia dotada de efeito vinculante. In
Direito Jurisprudencial. Coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos
Tribunais: So Paulo, 2012.

ANDREWS, Neil. The Supreme Court of the United Kingdom and English Court Judgements.
In Legal Studies Research Paper Series, n 23, feb/2014.

BAHIA, Alexandre. As smulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. In Revista de
Processo, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, ano 37, n 206, abr/2012.

_____. Smulas esto sujeitas a diversas interpretaes. Artigo publicado no
<www.consultorjuridico.com.br> em agosto de 2009. Acesso em 20/04/2014.

BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech; MIGUEL, Alfonso
Ruiz. Rationales for precedent. In Interpreting precedents: a comparative study. Edited by D.
Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot: Ashgate, 1997.

BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MARSHALL, Geoffrey. Precedent in the
United Kingdom. In Interpreting precedents: a comparative study. Edited by D. Neil
MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot: Ashgate, 1997.

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. In Revista Forense, vol. 337,
1997.

BARRETT, Amy Coney. Precedent and jurisprudential disagreement. Texas Law Review,
vol. 91, n 7, Notre Dame Legal Studies Paper No. 1335, jun/2013.

BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituio brasileira. 2 edio, Renovar: Rio de Janeiro, 1993.



139



_____. A segurana jurdica da era da velocidade e do pragmatismo. Revista do Instituto dos
Advogados Brasileiros. Disponvel em <http://www.pge.go.gov.br>. Acesso em 23/04/2014.

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. Trad. Mrcio
Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues, cone: So Paulo, 2006.

BROSSARD, Paulo. O Senado e as leis inconstitucionais. Revista de Informao Legislativa,
v.13, n 50, abr/jun/1976.

BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a
aplicao de regras jurisprudenciais. Editora Noeses: So Paulo, 2012.

CARVALHO, Kildare Gonalves. Controle de Constitucionalidade: aspectos
contemporneos. In Estudos de Direito Constitucional: homenagem ao Prof. Ricardo Arnaldo
Malheiros Fiuza, coord. de Adhemar Ferreira Maciel et al, Del Rey: Belo Horizonte, 2009.

CARVALHO NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os direitos fundamentais e a
(in)certeza do direito: a produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema
de regras. Frum: Belo Horizonte, 2011.

COSTA, Maurcio Westin. O precedente e a interpretao na teoria da common law: para
uma melhor compreenso da jurisprudncia no Direito brasileiro. Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais: Belo Horizonte, 2006.

COSTA, Rafael de Oliveira. Segurana jurdica e hermenutica constitucional: horizontes
jusfilosficos de previsibilidade das decises judiciais. Belo Horizonte, 2009, 161 p.,
dissertao de mestrado, Faculdade de Direito da UFMG.

DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. de Hermnio A.
Carvalho, 3 ed., Martins Fontes: So Paulo, 1996.

DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambrigde University Press, 2008.

140



DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, 2 ed., Martins
Fontes: So Paulo, 2007.

FERRERES, Victor. The consequences of centralizing constitutional review in a special
court: some thoughts on judicial activism. Yale Law School Legal Scholarship Repository,
SELA (Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica) Paper n 39, 2004.

GILMORE, Grant. Legal Realism: Its cause and cure. Faculty Scholarship Series, Paper 2680,
vol. 70, number 7, jun/1961.

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. AIDE Editora: Rio
de Janeiro, 2001.

HAMILTON, Alexander. The Federalist N 78. Independent Journal, 1788. Disponvel no
link <http://www.constitution.org/fed/federa78.htm>. Acesso em 26 de maio de 2014.

KELSEN, Hans. A democracia. 2 edio, Martins Fontes: So Paulo, 2000.

_____. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, 8 ed., Martins Fontes:
So Paulo, 2009.

LEVI, Edward H. An introduction to legal reasoning. The University of Chicago: Chicago,
1949.

MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction. In Interpreting precedents: a
comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot:
Ashgate, 1997.

_____. Further general reflections and conclusions. In Interpreting precedents: a comparative
study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot: Ashgate, 1997.

MACIEL, Adhemar Ferreira. O acaso, John Marshall e o controle de constitucionalidade. In
Revista de Informao Legislativa, Braslia, a. 43, n. 172, out/dez 2006.
141



MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent. In Interpreting precedents: a
comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot:
Ashgate, 1997.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 edio, Malheiros
Editores: So Paulo, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 2 ed. rev. e atual., Saraiva: So Paulo, 2008.

NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre; CMARA, Bernardo Ribeiro; SOARES,
Carlos Henrique. Curso de Direito Processual Civil: fundamentao e aplicao. Frum: Belo
Horizonte, 2011.

NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Por um novo paradigma processual. In Revista IOB de
Direito Civil e Processual Civil, ano X, n 60, jul-ago/2009.

_____. Falta aos Tribunais formulao robusta sobre precedentes. Artigo publicado em
jan/2014 e disponvel no link <http://www.conjur.com.br/2014-jan-07/falta-aos-tribunais-
formulacao-robusta-precedentes>. Acesso em 26 de julho de 2014.

NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica das
reformas processuais. Juru: Curitiba, 2009.

_____. Teoria do Processo Contemporneo: por um processualismo constitucional
democrtico. In Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008.

_____. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao. In Direito
Jurisprudencial. Coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So
Paulo, 2012.



142



_____. Acrdos deveriam ter linearidade argumentativa. Artigo publicado em out/2012, no
stio eletrnico http://www.conjur.com.br/2012-out-24/dierle-nunes-aos-tribunais-atribuida-
forma-julgamento. Acesso em 25/03/2014.

NUNES, Dierle; FREIRE, Alexandre; GODOY, Daniel Polignano; CARVALHO, Daniel
Corra Lima de. Precedentes: alguns problemas na adoo do distinguinshing no Brasil. In
Revista Libertas, UFOP, v. 1, n 1, jan-jun/2013.

NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso justia democrtico. Gazeta Jurdica:
Braslia, 2013.

NUNES, Dierle; BUSTAMANTE, Thomas. MOREIRA, Ana Luisa de Navarro. Admisso de
recursos: novo CPC exige reforma de norma do STF. Artigo publicado em 16 de maio de
2014, disponvel no link <http://www.conjur.com.br/2014-mai-16/recurso-extraordinario-
previsto-cpc-exige-reforma-norma-stf#_ftnref5_9662>. Acesso em 26 de maio de 2014.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2 ed.
rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis 9.868 e 9.882/99, Editora Revista dos Tribunais:
So Paulo, 2001.

PECZENIK, Aleksander. The binding force of precedent. In Interpreting precedents: a
comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot:
Ashgate, 1997.

RAMIRES, Maurcio. Crtica aplicao de precedentes no direito brasileiro. Livraria do
Advogado: Porto Alegre, 2010.

SANTOS, Evaristo Arago. Em torno do conceito e da formao do precedente judicial. In
Direito Jurisprudencial. Coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos
Tribunais: So Paulo, 2012.

SELLERS, Mortimer N. S. The doctrine of precedent in the United States of America.
American Journal of Comparative Law, vol. 54, n 1, 2006.
143



SHANNON, Bradley Scott. The retroactive and prospective application of judicial decisions.
Harvard Journal of Law & Public Policy, vol. 26, 2003.

SILVA, Diogo Bacha e. Ativismo Judicial no controle de constitucionalidade: a
transcendncia dos motivos determinantes e a (i)legtima apropriao do discurso de
justificao pelo Supremo Tribunal Federal. Pouso Alegre/MG, Dissertao de mestrado,
Faculdade de Direito do Sul de Minas, 2012.

SILVA, Jos Afonso. Direito Constitucional Positivo. 6 edio, Revista dos Tribunais: So
Paulo, 1990.

SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na histria do Direito processual civil brasileiro:
Colnia e Imprio. Salvador, Dissertao de mestrado, Faculdade de Direito da Universidade
Federal da Bahia, 2014.

SPRIGGS, James; HANSFORD, Thomas. Explaining the Overruling of the U.S. Supreme
Court Precedent. Journal of Politics, vol. 63, n. 4, nov/2001.

STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Artigo publicado
em junho de 2012 e disponvel no link <http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-
incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil>. Acesso em 26 de maio de 2014.

STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto o precedente judicial e as smulas
vinculantes? 2 ed., rev., atual., Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014.

SUMMERS, Robert S.; ENG, Svein. Departures from precedent. In Interpreting precedents: a
comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot:
Ashgate, 1997.

SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York State). In Interpreting
precedents: a comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers,
Aldershot: Ashgate, 1997.

144



TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents. In Interpreting precedents:
a comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot:
Ashgate, 1997.

THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e
repercusso geral no recurso extraordinrio. Revista de Processo, ano 34, n 177, nov/2009.

_____. Breves consideraes da politizao do judicirio e do panorama de aplicao no
direito brasileiro: Anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas
da padronizao decisria. In Revista de Processo, Ano 35, n 189, Revista dos Tribunais: So
Paulo, nov/2010.

THEODORO JNIOR, Humberto. A onda Reformista do Direito Positivo e suas Implicaes
com o Princpio da Segurana Jurdica. In.: Revista da Escola Nacional de Magistratura , n
1, p. 92-118, abr. 2006.

_____. Processo justo e contraditrio dinmico. In Revista de Estudos Constitucionais,
Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), jan-jun/2010, p. 69.

_____. O sistema jurdico positivo e o impacto da era das reformas legislativas. In Estudos
de Direito Constitucional: homenagem ao Prof. Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza. Coord. De
Adhemar Ferreira Maciel et al., Del Rey: Belo Horizonte, 2009.

VELANO, Emilia Maria. A modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade de
leis tributrias: a segurana jurdica e o interesse social relevante luz dos princpios
tributrios constitucionais. Belo Horizonte, Dissertao de mestrado, Faculdade de Direito da
Universidade de Minas Gerais, 2003.

VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3 edio, rev., atual. e ampl.,
Del Rey: Belo Horizonte, 2003.



145



VILLEROY, Pedro. Anlise da sistemtica dos recursos especiais repetitivos, com o advento
da Lei n. 11.672/08. Revista Eletrnica de Processos Coletivos, 2014, disponvel em
<http://www.processoscoletivos.net>. Acesso em 05/04/2014.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Precedentes e evoluo do direito. In Direito
Jurisprudencial. Coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So
Paulo, 2012.

WOLKART, Erik Navarro. Smula vinculante: necessidade e implicaes prticas de sua
adoo (o processo civil em movimento). In Direito Jurisprudencial. Coord. de Teresa Arruda
Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, 2012.