1

4.2.1 Casamento - conceito e natureza jurdica

A primeira das relaes componentes do
direito de famlia o casamento, cujo estudo compreende a maior
parte do ramo familiar do direito civil.

A ttulo de ilustrao, vale dizer que h
normatizados, somente no Cdigo Civil de 2002, cerca de 150
dispositivos ligados direta ou indiretamente a essa relao. Seguindo
longa tradio do direito civil brasileiro, o Cdigo Civil brasileiro de
2002 optou por no definir o casamento. De igual forma, tambm o
Cdigo Civil Alemo no traz, em nenhum de seus dispositivos,
definio de casamento
1
, e no mesmo sentido no o fazem o Cdigo
Civil Italiano
2
, o Cdigo Civil Francs
3
e o Cdigo Civil Suo
4
.

Diferindo de todos os anteriormente citados, o
Cdigo Civil Portugus estabelece em seu artigo 1.577: Casamento
o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que
pretendem constituir famlia mediante plena comunho de vida, nos
termos das disposies deste Cdigo.


1
o que nos informa Wilfried Schlter: Em nenhum lugar, o direito vigente apresenta uma
definio de casamento e tambm no contm nenhuma declarao expressa sobre seu
sentido e finalidade (ob. cit., p. 68).

2
Ver em Cdigo Civil Italiano, traduzido diretamente do italiano por SOUZA DINIZ,
Distribuidora Rcord Editora, Rio de Janeiro, 1961.

3
Ver em Cdigo Napoleo ou Cdigo Civil dos Franceses, traduzido por SOUZA DINIZ,
Distribuidora Rcord Editora, Rio de Janeiro, 1962.

4
Ver em Cdigo Civil Suo e Cdigo Federal Suo das Obrigaes, traduzido diretamente
do texto original alemo por SOUZA DINIZ, Distribuidora Rcord Editora, Rio de Janeiro,
1961.
2

A definio do cdigo lusitano pode ser
adotada tambm entre ns por se adequar ao nosso direito e nossa
sociedade. De fato, casar-se optar por viver com uma outra pessoa
em comunho, com a finalidade de constituir famlia. Mais do que
definir casamento, o Cdigo Civil Portugus demonstrou claramente a
sua opo na indicao da natureza jurdica do instituto, qual seja:
contrato.

No mesmo sentido parece ter sido a opo do
Cdigo Civil de Quebec, cujo artigo 365, prev: O casamento deve
ser contratado publicamente perante um celebrante competente e na
presena de duas testemunhas
5
.

A doutrina, contudo, tem formulado outras
definies para casamento, p. ex.: Casamento o contrato de direito
de famlia que tem por fim promover a unio do homem e da mulher,
de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes sexuais,
cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia
6
;
Casamento o vnculo jurdico entre o homem e a mulher que visa o
auxlio mtuo material e espiritual, de modo que haja uma integrao
fisiopsquica e a constituio de uma famlia
7
; O casamento pode ser
descrito como uma unio, a princpio indissolvel, de um homem e
uma mulher, baseada na livre deciso e reconhecida juridicamente,
para uma comunidade de vida que compreenda toda a


5
Traduo livre nossa, do original: Le mariage doit tre contract publiquement devant un
clbrant comptent et en prsence de deux tmoins. In Code Civil du Qubec, 1995, 3
dition, Les ditions Yvon Blais INC.

6
Rodrigues, Silvio. Direito Civil Direito de Famlia. Volume 6. Saraiva, 27 ed.. So Paulo,
2002, p. 19.

7
Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5 volume. Saraiva. 17 ed., So
Paulo, 2002, p. 39.

3

personalidade
8
; O casamento o contrato civil e solene pelo qual, o
homem e a mulher se unem visando viver em comum e prestar-se
mtua assistncia e socorro, sob a direo do marido, chefe da
casa
9
.

A mencionada opo legislativa brasileira de
no definir o instituto, faz reacender a discusso sobre a natureza
jurdica do casamento. De fato, trs so as correntes que,
historicamente, debatem o tema, a saber:

- Contratualista;

- Institucionalista;

- Mista

Para a primeira (contratualista), o casamento
seria um contrato, uma vez que o elemento volitivo aparece de modo
intenso, seja na sua formao, seja na sua continuidade, seja,
outrossim, no exerccio de faculdades tais como a escolha do regime
de bens, alm de outros aspectos, tais como escolha do nome. Ainda
que se diga que esse contrato tenha carter solene, pressupostos
mais rigorosos que outras formas, alm do evidente interesse estatal,
nem por isso deixaria de ter a natureza jurdica contratual.

Jos Lamartine Corra de Oliveira e
Francisco Jos Ferreira Muniz entendem que casamento negcio

8
SCHLTER, Wilfried, ob. cit. p. 71.

9
COLIN, Ambroise e CAPITANT, H.. Cours lmentaire de Droit Civil. Tome Premier.
Huitime dition. Librairie Dalloz, Paris, 1934, p. 114. Traduo livre nossa do original: Le
mariage est le contrat civil et solennel par lequel lhomme et la femme sunissent en vue de
vivre en commun et se prter mutuellement assistance et secours sous la direction du mari,
chef du mnage.
4

jurdico bilateral. Melhor esclarecem os autores: No utilizaremos,
para qualificar o casamento, a expresso contrato pela circunstncia
de que, no Brasil, a palavra contrato tem, de regra, aplicao restrita
aos negcios jurdicos patrimoniais e, dentre eles, aos negcios
jurdicos bilaterais de Direito das Obrigaes. Historicamente, porm,
a palavra contrato foi aplicada ao casamento, particularmente pela
Igreja Catlica. Essa aplicao explicvel historicamente: 1.) pela
vitria, na doutrina medieval, do princpio do consentimento, em
virtude do qual se entendeu como contrato, no caso, o acordo de
vontades entre o homem e a mulher para a formao do casamento;
2.) como base do sacramento, o que explicava, principalmente a
partir do Conclio de Trento, o poder da Igreja de legislar sobre
impedimentos dirimentes e nulidade matrimonial (matria contratual),
e a concluso de que a declarao de nulidade do casamento (como
contrato) acarretava necessariamente a insubsistncia do prprio
sacramento: ubi non est contractus non est sacramentum.
10
.

Interessante opinio a de Ana Prata
abordando a teoria da autonomia privada, inclusive, no prprio
matrimnio: Por outro lado, o prevalecimento da noo de autonomia
no conceito de negcio jurdico veio a traduzir-se no generalizar da
sua aplicao a atos de contedo extremamente heterogneo, mas
em que tal caracterstica de liberdade da vontade era comum. Assim,
que atos como o casamento, por exemplo, passem a ser vistos como
negociais.
11


C. Massimo Bianca, por sua vez, argumenta
que o contrato pela sua estrutura bilateral ou plurilateral se caracteriza


10
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de, e MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de Famlia
(Direito Matrimonial). Srgio Antnio Fabris Editor. Porto Alegre. 1990, p. 125.

11
Ana Prata, A tutela constitucional da autonomia privada, p. 12/13.
5

tambm por sua patrimonialidade susceptvel de valorizao
econmica (no cdigo de 1865, art. 1098, no era mencionado este
requisito, apesar de ter uma noo circunscrita). Para ele, quando o
acordo para regular, extinguir ou constituir uma relao jurdica no
patrimonial, isola-se da condio de contrato, voltando somente
categoria de negcio jurdico
12
.

O propsito dessa discusso a dissociao
entre contrato e negcio jurdico, mesmo porque um dos grandes
argumentos contrrios s teorias contratualistas do matrimnio
justamente a sua equiparao a outros contratos por exemplo,
comerciais.

Na verdade, a questo de nomenclatura vem
sendo resolvida pela doutrina, mormente pela italiana, como problema
classificatrio. Deste modo, pode-se dizer que o contrato a principal
figura da categoria negcio jurdico. Esta categoria foi elaborada pela
doutrina pandectista, que definiu negcio jurdico como o de ato de
vontade imediatamente direcionado a constituir ou extinguir uma
relao jurdica. Portanto, no se trata propriamente de um ato livre.
Nesse sentido, negcio jurdico o poder que tem a pessoa de decidir
sobre a prpria esfera jurdica, pessoal ou patrimonial com um
determinado fim
13
.

Em parte, por essas razes que se entende
que o contrato no pode ser reduzido a uma operao econmica. Isto
porque o contrato um fenmeno jurdico distinto da ulterior operao


12
BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile Il Contratto. Giuffr. Milo, 1987, p. 2/3.

13
Conforme BIANCA, C. Massimo, ob. cit., p. 8.
6

econmica. E, ademais a relao contratual no uma simples
resultante de leis econmicas.

No se nega, outrossim, que o contrato venha
a ser influenciado por tais leis, mas, h que admitir, por outro lado,
que fatores outros, no econmicos podem influenciar a formao de
um contrato (ex.: particulares motivaes de carter pessoal). o
correto raciocnio de C. Massimo Bianca
14
, com o qual se concorda.

Enfim, deve-se entender que tambm o ato
do contrato se insere em um contexto social que tende privilegiar o
princpio da solidariedade e que o ordenamento jurdico pode interferir
garantindo uma posio contratual mnima em detrimento daquele
jogo de foras econmicas. Mesmo porque, como j se disse, deve
ser levado em considerao que o contrato no se reduz a relaes
de trato patrimonial.

Dissertando a respeito das trs teorias, as
quais denomina religiosa (institucional), contratualista e social,
Eduardo dos Santos escreveu: Mas do que se trata,
fundamentalmente, nessas trs concepes , sim ou no, da
liberdade dos cnjuges de romper a comunho conjugal e dissolver o
casamento, e do fundamento ltimo dessa liberdade. Na concepo
religiosa, essa liberdade est excluda, por o casamento ser uma
instituio divina, perptua, por isso. Na concepo contratualista, os
cnjuges so livres de dissolver o vnculo matrimonial quando e como
entendam, porque so senhores, os dois nicos senhores, da sua
comunidade conjugal. Na concepo social, os cnjuges podero ter
essa faculdade se o Estado lha atribuir. E somente nos precisos
termos e casos que ele definir e fixar. Como se v, tambm nestas
grandes concepes do casamento possvel, dentro de cada uma

14
BIANCA, C. Massimo, ob. cit., p. 28.
7

delas, distinguir entre o casamento-acto e o casamento-estado. Por
isso, se pode dizer que o casamento-acto, foi sempre considerado, ao
longo da Histria, como um contrato
15
.

No mesmo sentido, porm mais incisivos em
seus argumentos, preconizam Colin e Capitant: O casamento , j
dissemos, um contrato. De uma parte, com efeito, ele resulta de um
acordo de vontades; de outra parte, ele produz obrigaes. No
essa, precisamente, a concepo clssica de contrato?
16
.

Karl Larenz, por seu turno, analisando as
caractersticas do negcio jurdico, j demonstrou que o negcio
jurdico um ato ou uma pluralidade de atos cujo fim produzir
efeitos jurdicos nas relaes entre particulares. o meio para a
realizao da autonomia privada
17
.

Para Larenz, ainda, o ato pelo qual se realiza
a vontade de produzir uma determinada conseqncia jurdica uma
declarao de vontade, sendo essencial que tal vontade seja expressa
de modo a ser compreendida por aquele a quem a declarao se
dirige. E mais: na maioria dos casos no suficiente a declarao de
uma s pessoa, sendo necessrias declaraes concordantes de
duas ou mais pessoas. Tem-se a o contrato. Neste caso, o negcio
jurdico no a declarao de vontade isolada, mas sim a atuao
correlacionada de ambos os contratantes.


15
SANTOS, Eduardo. Direito de Famlia. Livraria Almedina. Coimbra. 1985, p. 132/133.

16
COLIN, Ambroise e CAPITANT, H., ob. cit. p. 115. Do original: Le mariage est, disons-
nous, un contrat. Dune part, en effet, il rsulte dun accord de volonts; dautre part, il
produit des obligations. Nest-ce pas l, prcisment, la conception classique du contrat?.

17
LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General. Editorial Revista de Derecho
Privado, Madri, 1978, p. 421/422

8


Conclui, por fim, o mencionado doutrinador
que o contrato mais do que a mera soma das declaraes de
vontade, sendo necessrio que tais vontades se relacionem entre si
conforme um sentido: o contrato uma totalidade dotada de sentido.
possvel, ademais, que a lei possa exigir outros atos, tais como: atos
de execuo ulterior (ex.: a tradio, para a transferncia do domnio
de coisa mvel); a cooperao de um terceiro (ex.: o oficial do
Registro Civil, no caso de casamento); um evento natural (ex.: a morte
do testador); ou o implemento de uma condio. Em todos esses
casos, o negcio jurdico s produzir efeitos, quando esse ato
posterior tiver sido implementado
18
.

J a concepo institucionalista do
matrimnio embasada, essencialmente, na mudana do estado dos
nubentes, de solteiros para casados, e do reflexo social causado pela
mudana, por exemplo, na constituio do vnculo de afinidade.
Ademais, no h para os casados liberdade para alterar a maioria das
normas pertinentes ao casamento, uma vez que providas de
considervel carga de interesse pblico.

Maria Helena Diniz, defendendo tal tese,
aduz: Por ser o matrimnio a mais importante das transaes
humanas, uma das bases de toda constituio da sociedade
civilizada, filiamo-nos teoria institucionalista, que o considera como
uma instituio social.
19


Mais adiante, conclui a autora: A idia de
matrimnio , ante essas consideraes, oposta de contrato.


18
Idem, ibidem, p. 423/425.
19
DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 44.
9

Consider-lo como um contrato equipar-lo a uma venda ou a uma
sociedade, colocando em plano secundrio seus nobres fins. Deveras,
difere o casamento, profundamente, do contrato em sua constituio,
modo de ser, alcance de seus efeitos e durao. O contrato tem no
acordo de vontade dos contraentes seu principal elemento, ao passo
que, no matrimnio, a simples vontade dos nubentes no tem o
condo de constitu-lo; requer necessariamente, a interveno da
autoridade eclesistica ou civil para sancionar e homologar tal acordo.
No contrato as partes estipulam livremente condies e termos, o que
no se d no casamento, porque as normas que o regulam no s
limitam como chegam at a aniquilar toda autonomia da vontade; logo,
os consortes no podem, de modo algum, adicionar clusulas,
disciplinar as relaes conjugais e familiares de forma contrria
estabelecida em lei, salvo no que concerne aos interesses
patrimoniais, embora limitadamente (...) Alm disso, no pode ser
dissolvido por mtuo consentimento ou pelo distrato, como ocorre no
contrato; somente poder ser resolvido nos casos expressos em lei
(CF, art. 226, 6.). Logo, o casamento um estado matrimonial,
cujas relaes so reguladas por norma jurdica
20
.

Concorda com esse entendimento Arnold
Wald, para quem: Entendemos que so contratos os atos jurdicos
bilaterais ou plurilaterais que s criam obrigaes (deveres jurdicos
de natureza patrimonial). Quando um ato jurdico cria deveres sem
contedo patrimonial, no mais contrato. Ora, vimos que o
casamento no se limita a ter efeitos econmicos, criando outros
deveres jurdicos sem contedo patrimonial para o casal. Assim
sendo, conceituamos o casamento como um ato jurdico complexo e
solene que no tem natureza contratual (...). A Igreja Catlica tambm


20
Idem, ibidem, p. 44/45.
10

se ope conceituao exclusivamente contratual do casamento, pelo
fato de se admitir nos contratos a possibilidade de resciso bilateral,
que significaria a admisso do divrcio. evidente que a densidade
do vnculo existente no casamento e a sujeio a normas de ordem
pblica, que inspiram todo o direito de famlia, descaracterizam o
casamento como contrato. No contrato na sua formao, pois
necessita de uma interveno da autoridade pblica, que essencial
e tem carter constitutivo e no meramente probatrio. No contrato
nos seus efeitos, pois cria deveres legais que no tm carter
obrigacional. assim, uma verdadeira instituio, qual no se
aplicam as normas gerais referentes ao direito das obrigaes.
21


H ainda, aqueles que pensam ter a natureza
jurdica do casamento duplo aspecto, distinguindo a conveno do
casamento e o estado matrimonial dos nubentes. Esse pensamento
tem em Marcel Planiol um de seus defensores
22
, havendo encontrado
reflexo entre ns na obra de Slvio Rodrigues, que argumenta: Note-
se que o casamento no se ultima nem se aperfeioa apenas pela
conjuno da vontade dos nubentes. O oficial pblico, que preside a
cerimnia do casamento, no se contenta em autenticar a vontade
dos cnjuges, como o notrio perante quem se processa uma
escritura. Aquele celebra o casamento, recorrendo a uma frmula
consignada na lei (...). Portanto, trata-se de uma instituio em que os
cnjuges ingressam pela manifestao de sua vontade, feita de
acordo com a lei. Da a razo pela qual, usando de uma expresso j
difundida, chamei ao casamento contrato de direito de famlia,


21
WALD, Arnold. O Novo Direito de Famlia. Saraiva, 14 ed., So Paulo, 2002, p. 54/55.

22
Ver PLANIOL, Marcel, ob. cit., p. 240/241.

11

almejando, com essa expresso, diferenciar o contrato de casamento
dos outros contratos de direito privado.
23


E mais adiante, o aludido autor, completa seu
raciocnio: Em suma, o casamento assume a feio de um ato
complexo, de natureza institucional, que depende da manifestao
livre da vontade dos nubentes, mas que se completa pela celebrao,
a qual ato privativo de representante do Estado
24
.

O que aparentemente visam demonstrar os
defensores da teoria ecltica que o matrimnio seria contrato em
sua formao, e instituio em sua existncia e finalidade.

No se trata de mera discusso acadmica
debater a natureza jurdica do casamento; seu estudo revela a
condio social, refletindo a tendncia histrica adotada pelo direito de
determinado pas e determinada poca, da poder-se dizer que
casamento no um contrato, mas est contrato.

Esse raciocnio, inclusive, se coaduna com os
ensinamentos de Eduardo Garcia Maynez, j apresentados em nosso
captulo inicial
25
, ressaltando a importncia da localizao temporal

23
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Direito de Famlia. Volume 6. 27 ed.. Ed. Saraiva.
So Paulo, 2002, p. 20/21.

24
Idem, ibidem, p. 22.

25
Elucida-nos Eduardo Garca Mynez: Toda realidade emprica est temporal e
espacialmente localizada. Enquanto as coisas so exemplares, instncias de
conceitos gerais, no h porque tomar em conta o lugar em que se falam ou o
momento em que se produzem. da essncia do conceito cientfico natural ter
validade para objetos que existem em diferentes lugares e em momentos distintos.
O nico e individual se d em troca em um certo espao e em um determinado
momento. A determinao espacial no tem nesta conexo maior importncia.
12

dos conceitos. A mutabilidade, a intangvel fora do tempo incide
sobre os institutos, modificando-os, atravs da permeabilidade social.

Em outras palavras, atualmente, o
casamento, devido liberdade contratual conferida aos nubentes,
inclusive no que concerne sua dissoluo pela separao e divrcio,
possui, hoje, caractersticas que o aproximam mais de contrato, do
que de instituio.

Alm disso, no se pode esquecer, dentro do
aspecto de liberdade contratual, que os nubentes podem escolher at
mesmo entre as opes do casamento e da unio estvel, as quais
sendo similares, embora no equiparadas, possuem a mesma
finalidade-essncia, qual seja: a constituio de famlia.

No seria essa, alis, a caracterstica
marcante do princpio da autonomia da vontade, presente na teoria
geral dos contratos, e particularizado na liberdade de contratar.
Orlando Gomes esclarece: O conceito de liberdade de contratar
abrange os poderes de auto-regncia de interesses, de livre discusso
das condies contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato
conveniente atuao da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob
trplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b)
liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o
contedo do contrato.
26



Mas, da temporalidade de todo o real deriva, segundo Rickert, uma caracterstica
das realidades individuais que preciso ter em conta.

26
GOMES, Orlando. Contratos. Atualizador: Humberto Theodoro Jnior. Forense, 18 ed.,
Rio de Janeiro, 1998, p. 22.
13

Opta-se, a fim de demonstrar a grande
incidncia de normas que indicam a preponderncia da natureza
contratual do casamento no novo Cdigo Civil Brasileiro, por
examinar, as ditas leis. Se no, veja-se.


4.2.2 A prova no casamento e nos negcios jurdicos

No que diz respeito prova, observe-se como
ela se comporta no negcio jurdico (art. 212. Salvo o negcio a que
se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: I
confisso; II documento; III testemunha; IV presuno; V
percia) e a prova do casamento (art. 1.543. O casamento celebrado
no Brasil prova-se pela certido do registro. Pargrafo nico.
Justificada a falta ou perda do registro civil, admissvel qualquer
outra espcie de prova.).

Nota-se, claramente, a opo legislativa no
sentido de dotar, sistematicamente, o casamento dos mesmos meios
de prova admitidos nos demais negcios jurdicos, inclusive no que
toca s presunes, mormente aquela que milita, em caso de dvida,
pelo julgamento favorvel ao casamento (hiptese do art. 1.547). Ora,
esse princpio no outro seno o princpio da boa-f, expresso no
novo Cdigo Civil em seu art. 422, somado funo social do
matrimnio, que tambm se configura um dos princpios contratuais
(art. 421).

4.2.3 Casamento e Eficcia

Quanto questo da eficcia, mais intensas
se tornam as caractersticas contratuais. Observe-se, por exemplo, o
14

sentido e o alcance do art. 1.565 (Pelo casamento, homem e mulher
assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e
responsveis pelos encargos da famlia. 1. Qualquer dos consortes,
querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. 2. O
planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao
Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio
desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de
instituies privadas ou pblicas). A liberdade contratual, uma vez
mais se manifesta, seja no que diz respeito ao acrscimo de
sobrenome (direito esse de ambos os cnjuges), seja na opo de
realizao de planejamento familiar, o que, em outras palavras,
significa mudana no modo de execuo do contrato matrimonial.

Curiosa relao se apresenta, por outro lado,
no aspecto dos direitos e deveres de ambos os cnjuges. Muito
embora o artigo 1.566 do novo Cdigo Civil tenha adotado a
nomenclatura exclusiva de deveres, parece que esses constituem
direitos-deveres, na perspectiva dplice obrigacional dos cnjuges.
Melhor esclarecendo: na medida em que a cada dever de um cnjuge
corresponderia um direito do outro, direito esse subjetivo, como
faculdade de agir, ter-se-ia a possibilidade de relativizao da norma,
de tal sorte que a quaisquer dos cnjuges restaria a liberdade de
exercitar, por exemplo, o direito de ao, visando separao, na
hiptese de descumprimento de um dos deveres. Essa , alis,
exatamente a essncia da inadimplncia contratual comum, ou seja,
parte que sofre a inadimplncia contratual resta a possibilidade, ou
no, de exercer o seu direito subjetivo. Trata-se de questo de mera
convenincia e interesse pessoais.

Ainda nesse tpico, tem-se o dispositivo que
trata do domiclio do casal (art. 1.569. O domiclio do casal ser
15

escolhido por ambos os cnjuges, mas um e outro podem ausentar-se
do domiclio conjugal para atender a encargos pblicos, ao exerccio
de sua profisso, ou a interesses particulares relevantes). De igual
forma, observa-se que a escolha do domiclio o encontro de
vontades de ambos os cnjuges, baseado, aqui tambm, no princpio
da autonomia da vontade, mais precisamente, no princpio da
liberdade de contratar, o qual, segundo Orlando Gomes, torna-se
mais inteligvel luz da distino entre leis coativas e supletivas. As
primeiras ordenam ou probem algum ato, determinando o que se
deve e o que no se deve fazer. Quando ordenam, dizem-se
imperativas. Quando probem, proibitivas. Destinam-se as leis
supletivas a suprir ou completar a vontade do indivduo, aplicando-se
quando ele no a declara. Ora, o Direito Contratual constitui-se,
predominantemente, de normas supletivas, deixando, portanto, larga
margem vontade dos que agem em sua esfera. Nesse territrio, a
liberdade de contratar domina amplamente
27
.

De igual forma o sistema portugus (esse,
claramente, contratualista), em relao ao domiclio do casal, informa
Eduardo dos Santos: O dever de coabitao obriga os cnjuges a
viverem sob o mesmo tecto, sendo o lugar de vida em comum a
residncia da famlia. A mulher j no est obrigada a adoptar a
residncia do marido. Marido e mulher, um e outro, (...) devem
escolher de comum acordo a residncia da famlia, atendendo,
nomeadamente, s exigncias da sua vida profissional e aos
interesses dos filhos e procurando salvaguardar a unidade da vida
familiar (art. 1673., n. 1)
28
.


27
GOMES, Orlando, ob. cit., p. 23.

28
SANTOS, Eduardo dos, ob. cit., p. 305.
16

Parece certo, portanto, que a liberdade de
escolha do domiclio no sofre nenhuma ordenao ou proibio por
parte do legislador, deixando ao livre-arbtrio do casal optar pela
escolha do seu domiclio


4.2.4 Casamento e alterao do regime de bens

O mais notvel exemplo da natureza
contratual do casamento no novo Cdigo Civil Brasileiro o captulo
pertinente s disposies gerais do regime de bens entre os cnjuges.
De fato, preconiza o art. 1.639:

lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular,
quanto aos seus bens, o que lhes aprouver
1. O regime de bens entre os cnjuges comea a vigorar desde a
data do casamento.
2. admissvel alterao do regime de bens, mediante autorizao
judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a
procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de
terceiros.


Como se observa, a possibilidade de
alterao do regime de bens, sem a necessidade de recorrer-se a
subterfgios tais como separaes ou divrcios, usados
ilegitimamente, torna clara a tendncia do legislador em dar ao
matrimnio os contornos contratuais, similares a qualquer outro
negcio jurdico que viesse a sofrer uma novao ou ainda qualquer
outro tipo de modificao das condies previamente convencionadas.

17

O direito civil alemo adotou a mesma opo
no que diz respeito possibilidade de modificao do regime de bens
durante o casamento. o que se deduz da leitura de Wilfried Schlter:
discutido de forma controversa se so colocados limites, atravs do
direito matrimonial geral, livre composio das relaes de regime
de bens. Mas existe unidade quanto questo de os cnjuges
poderem, atravs de contratos nupciais, anular o regime legal de bens
da comunho de aqestos (conseqncia: ingresso do regime de
separao, 1414 frase 1 BGB) ou escolher expressamente o regime
de separao ou comunho de bens ( 1415 ss BGB). Alm disto,
eles tambm podem modificar o regime de bens legal ou acordado,
desde que contenham determinaes que no sejam imperativas.
Normas que regulam a relao dos cnjuges entre si (relao interna)
so geralmente dispositivas, aquelas que se referem relao com
terceiros (relao externa) so normalmente coercitivas. As normas na
relao externa no podem ser modificadas em detrimento de terceiro.
Assim, por exemplo, os cnjuges podem desvincular as limitaes do
poder de disposio dos 1365 BGB, no regime da comunho de
bens, ou totalmente exclu-las, mas no podem ampli-las. Alm disto
eles podem concluir acordos sobre a prerrogativa de compensao de
aqestos ( 1378 BGB). Eles podem, por exemplo, excluir
determinados valores patrimoniais da compensao de aqestos,
determinar o valor do patrimnio inicial ( 1374 al. 1 BGB) ou fixar
uma outra cota de compensao alm da de 50% ( 1378 al. 1 BGB).
Eles tambm podem excluir totalmente a prerrogativa de
compensao de aqestos ( 1378 BGB) para o caso do divrcio
29
.




29
SCHTLER, Wilfried. Cdigo Civil Alemo Direito de Famlia. Traduo de Elisete
Antoniuk. 9 ed.. Srgio Antnio Fabris Editor. Porto Alegre, 2002, p. 159/160.
18

Frise-se, outrossim, que a necessidade de
interveno do poder judicirio, prevista no sistema brasileiro de
alterao do regime de bens, se impe, essencialmente, como
elemento de proteo aos direitos de terceiros e no, como se poderia
supor como fator somente impeditivo da realizao das vontades do
casal. A possibilidade de alterao do regime de bens na constncia
do casamento constitui a viga mestra do estado contratual do
matrimnio, segundo o atual ordenamento. Somente se justificaria o
princpio da imutabilidade, em face das caractersticas anteriores do
casamento, mormente aquelas que tornavam mais difceis a sua
dissoluo pela separao e/ou divrcio.

Como comparao histrica, por fim,
possvel afirmar que o advento da Lei do Divrcio (Lei n. 6515/77)
marcou o fim da era institucional do casamento, posto que, at ento,
a sua dissoluo somente seria possvel pela morte, pela sua
anulao ou pela declarao de sua nulidade. O fim do casamento
como instituio foi sacramentado pela Constituio Federal de 1988,
que equiparou para fins de proteo do Estado, o casamento unio
estvel.