Produto ofertado em desacordo ao diploma

editalcio, porm de qualidade superior e com

menor preo
09/09/2012
No incomum questionamentos sobre a discricionariedade administrativa por
parte do Administrador pblico diante das lacunas nas normas legais que
envolvem s compras governamentais.
Situao peculiar a apresentao, por parte dos licitantes, de propostas cujo
produto possua caracterstica distinta da exigida no edital, porm com qualidade
superior e com menor preo.
Por um lado a Administrao no poderia classifcar esta proposta por estar em
desacordo com o edital, e por outro lado a proposta de menor valor e com um
produto, em tese, melhor.
A Lei de Licitaes versa que a proposta que desviar do pedido do edital dever
ser desclassifcada de acordo com o inciso I do artigo 48 da Lei 8666/93
(modalidades tradicionais), inciso X do artigo 4 da Lei 10520/2002 e 2 do artigo
22 do Decreto 5450/2005 (modalidade prego), que regram respectivamente:
Art. 48. Sero desclassifcadas:
I as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da
licitao;
X para julgamento e classifcao das propostas, ser adotado o
critrio de menor preo, observados os prazos mximos para
fornecimento, as especifcaes tcnicas e parmetros mnimos de
desempenho e qualidade defnidos no edital;
2 O pregoeiro verifcar as propostas apresentadas, desclassifcando
aquelas que no estejam em conformidade com os requisitos
estabelecidos no edital.
Observe o que ressalta o mestre Hely Lopes Meirelles: A proposta que se desviar
do pedido ou for omissa em pontos essenciais inaceitvel, sujeitando-se
desclassifcao (in Licitao e contrato administrativo, 14 ed. 2007, p. 157)
Neste sentido, o licitante est infringindo o principio da vinculao ao instrumento
convocatrio atingindo o artigo 3 e 41 da Lei 8666/93, que rezam:
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio
constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a
administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios
bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao
instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so
correlatos. (Grifo nosso)
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do
edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
Novamente, com sapincia, Hely Lopes Meirelles ensina:
A vinculao ao edital signifca que a Administrao e os licitantes fcam
sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento
convocatrio da licitao, quer quanto ao procedimento, quer quanto
documentao, s propostas, ao julgamento e ao contrato. Em outras
palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatrias
para aquela licitao durante todo o procedimento e para todos os seus
participantes, inclusive para o rgo ou entidade licitadora. (in Licitao
e contrato administrativo, 14 ed. 2007, p. 39)
Este princpio tem por objetivo que a Administrao bem como os licitantes no se
afastem dos ditames fxados no ato convocatrio.
Logo, sobre este olhar, poderamos dizer que a proposta necessariamente dever
ser considerada desclassifcada.
Em que pese este entendimento, no devemos desconsiderar o interesse pblico
envolvido. Estamos falando de um produto superior e com valor menor. O princpio
da vinculao ao instrumento convocatrio no pode afastar o princpio da
economicidade. No se deve interpretar as regras editalcias de forma restritiva,
uma vez que no prejudique a Administrao Pblica. Deve-se analisar se a
divergncia apresentada altera a essncia do produto que a Administrao
pretende adquirir.
Hipoteticamente a Administrao venha abrir licitao para adquirir caneta, tendo
entre as exigncias o rendimento mnimo de escrita de 1700 metros. Suponha-se
que um licitantes apresente proposta de menor valor, em conformidade s
especifcaes do edital, exceto ao rendimento que de 2000 metros.
Rigorosamente a proposta desatendeu a exigncia do edital. Entretanto, no
consideramos que o licitante deixou de preencher os requisitos necessrios do
edital, e sim, apresentou um requisito de sobra. no mnimo desarrazoado a
Administrao desclassifcar tal propostas, eis que alm de ser o menor preo,
receber um produto superior.
Destarte, essencial identifcar se a falta de harmonia da proposta com o edital
interfere na natureza do produto.
Acerca do assunto, o jurista Maral Justen Filho leciona:
Obviamente, a oferta de vantagens ou benefcios no previstos ou superiores aos
determinados no ato convocatrio no prejudica o licitante. Se o benefcio no for
de ordem a alterar o gnero do produto ou do servio, nenhum efeito dele se
extrair. Porm, se a vantagem confgurar, na verdade, outra espcie de bem ou
servio, dever ocorrer a desclassifcao da proposta no pela vantagem
oferecida, mas por desconformidade com o objeto licitado. (in Comentrios Lei
de Licitaes e Contratos Administrativos, 14 Ed, So Paulo: Dialtica, 2010.)
Importa transcrever o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. CONCORRNCIA DO TIPO MENOR PREO.
ATENDIMENTO S REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. PRODUTO COM
QUALIDADE SUPERIOR MNIMA EXIGIDA.
1. Tratando-se de concorrncia do tipo menor preo, no fere os
princpios da isonomia e da vinculao ao edital a oferta de produto que
possua qualidade superior mnima exigida, desde que o gnero do bem
licitado permanea inalterado e seja atendido o requisito do menor preo.
2. Recurso ordinrio no-provido
(STJ MS 15817 RS 2003/0001511-4, 2 T., rel. Min. JOO OTVIO DE
NORONHA, DJ de 03.10.2005 p. 156)
Em recente manifestao o Tribunal de Contas da Unio decidiu:
admissvel a fexibilizao de critrio de julgamento da proposta, na
hiptese em que o produto ofertado apresentar qualidade superior
especifcada no edital, no tiver havido prejuzo para a competitividade do
obtido revelar-se vantajoso para a administrao
Representao formulada por empresa noticiou supostas irregularidades no
Prego Eletrnico 21/2011, conduzido pelo Centro de Obteno da Marinha no Rio
de Janeiro COMRJ, cujo objeto o registro de preos para fornecimento de
macaco operativo de combate para a recomposio do estoque do Depsito de
Fardamento da Marinha no Rio de Janeiro. A unidade tcnica props a anulao
do certame fundamentalmente em razo de a proposta vencedora ter cotado
uniformes com gramatura superior da faixa de variao especifcada no edital
(edital: 175 a 190 g/m2; tecido ofertado na proposta vencedora: 203 g/m2), o que
deveria ter ensejado sua desclassifcao. O relator, contudo, observou que o
tecido ofertado mais grosso ou mais resistente que o previsto no edital e que o
COMRJ havia reconhecido que o produto ofertado de qualidade superior
prevista no edital. A esse respeito, anotou que a Marinha do Brasil est habilitada a
emitir opinio tcnica sobre a qualidade do tecido. Levou em conta, ainda, a
manifestao do Departamento Tcnico da Diretoria de Abastecimento da Marinha,
no sentido de que o produto atenderia fnalidade a qual se destina, tanto no que
se refere ao desempenho, quanto durabilidade. Noticiou ainda que a norma
tcnica que trata desse quesito foi posteriormente alterada para admitir a
gramatura 203 g/m2 para os tecidos desses uniformes. Concluiu, ento, no ter
havido afronta ao interesse pblico nem aos princpios licitatrios, visto que o
procedimento adotado pela administrao ensejar a aquisio de produto de
qualidade superior ao desejado pela administrao contratante, por preo
signifcativamente inferior ao contido na proposta da segunda classifcada.
Ressaltou tambm a satisfatria competitividade do certame, do qual participaram
17 empresas. E arrematou: considero improvvel que a repetio do certame com
a nfma modifcao do edital () possa trazer mais concorrentes e gerar um
resultado mais vantajoso . O Tribunal, ento, ao acolher proposta do relator,
decidiu julgar parcialmente procedente a representao, em face da verifcao de
apenas de falhas formais na conduo do Prego Eletrnico 21/2011, que no
justifcam a sua anulao. Acrdo 394/2013-Plenrio, TC 044.822/2012-0,
relator Ministro Raimundo Carreiro, 6.3.2013.
S.M.J., o parecer.
Por Rodolfo Andr P. de Moura
Consultor Jurdico da ConLicitao
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