Derecho Comercial Marcela Acua San Martn

__________________________________________________________________________________________________________

1
Apunte 03/06:

EL MANDATO COMERCIAL

"El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms
negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una
retribucin y a dar cuenta de su desempeo" (art. 233 C. Ccio).
La definicin del Cdigo ha llevado a sostener que para determinar la mercantilidad del
contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante. Esta posicin no
es compartida por toda la doctrina nacional. Julio Olavarra expresa que "el mandato comercial y la
comisin son dos actos mixtos o de doble carcter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto
encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser civil o mercantil para
cualquiera de ellas"

Especies de Mandato Comercial: hay 3 especies de mandato comercial (art. 234):
La comisin
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio.
La corredura.


LA COMISIN MERCANTIL:

De conformidad con el art. 235 el mandato comercial toma el nombre de comisin cuando
versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas.
La comisin es, entonces, una especie de mandato comercial. Segn la definicin legal, para que
exista la comisin mercantil deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y
2. Que dichas operaciones estn individualmente determinadas.

Es propio de la comisin, como un tipo de mandato, que su objeto deba versar sobre el
encargo de una gestin de negocios y que esta gestin deba realizarla el mandatario por cuenta y
riesgo del mandante y en su beneficio.

Formas de expresar el consentimiento:
Se puede manifestar el consentimiento en forma expresa y en forma tcita, adems el
artculo 2125 del CC contempla un caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como
aceptacin para los efectos de la formacin del consentimiento. VER
El C. de Ccio., por su parte, en el art. 243 dispone: "El comisionista puede o no aceptar a
su arbitrio el encargo que se le hace, pero rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad de
daos y perjuicios:
a) A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
b) A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que la naturaleza
del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la prdida o deterioro de las
mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una prescripcin o cualquier otro dao
inminente. En esta situacin se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte
que tal obligacin slo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si despus de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al sustituto, el
comisionista puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas consignadas y la venta de parte
de ellas para reembolsarse de los gastos que hubiera anticipado (art. 244 del C. de Ccio).

Capacidad para ser comisionista:
El cdigo no seala reglas especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las
normas generales, que basta tener capacidad para comerciar.

Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

2
Cmo puede actuar el comisionista?
A qu denomina la doctrina mandato sin representacin?

Obligaciones del comisionista:

1.- Ejecutar el mandato conferido: Se trata de un contrato fundado en la confianza que el
comitente deposita en el comisionista y ste debe ejecutarlo, salvo causa legal, que lo autoriza para
suspender o renunciar al cargo, so pena de pagar los daos y perjuicios que sobrevinieren al
comitente (Art. 245).
Para ver cmo cumple el encargo el comisionista se debe distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas: El comisionista deber sujetarse estrictamente a
ellas, pero si creyere que cumplindolas a la letra resulta un dao grave para su comitente,
deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En ningn caso podr
obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268).
b) Si el comitente no ha dado instrucciones: el comisionista deber consultarlo y suspender la
ejecucin de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones. Si la urgencia y el estado del
negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el
comisionista podr hacer lo que le dicte su prudencia y sea ms conforme a los usos y
procedimientos de los comerciantes entendidos y diligentes.

2.- Conservar y custodiar los efectos sobre los cuales versa la comisin: El comisionista es
responsable de la custodia y conservacin de los efectos sobre los cuales versa la comisin,
cualquiera que sea el motivo con que se le hayan entregado (art. 246)
Esta obligacin existe desde que las cosas quedan a disposicin del comisionista, hasta que
las expida por cuenta del comitente. Cuando las cosas estn deterioradas o se pierden el
comisionista debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este deterioro o prdida (art.
249).

3.- Comunicar el estado de las negociaciones: La ley exige que el comisionista tenga al tanto
de las negociaciones al comitente. Esta obligacin tiene por objeto permitir al comitente confirmar,
revocar o modificar las instrucciones que haya impartido (art. 250).

4.- Rendir cuentas: terminada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a
poner en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y justificada de
su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el comitente le hubiere entregado
(art. 279 N 2). La cuenta debe concordar con los libros del comisionista (art.280). Una vez
evacuada la comisin, si el comisionista no rinde cuentas, debe intereses a su comitente desde la
fecha que se ha constituido en mora (art. 281 y 283).

5.- Reintegrar los saldos a favor del comitente: debiendo atenerse a lo estipulado o a falta
de disposicin expresa, debe hacerse la devolucin conforme a los usos generales del comercio.
Normalmente se recurre al pago por consignacin (art. 279 N 3).

Prohibiciones del comisionista:

1.- Prohibicin de alterar las marcas: en ningn caso podr el comisionista alterar la marca de
los efectos sin expresa autorizacin de su comitente (art. 247). La sancin al incumplimiento de
esta obligacin desde el punto de vista contractual es la indemnizacin de perjuicios; desde el
punto de vista penal el comisionista comete el delito de estafa.

2.- Prohibicin de lucrarse con el mandato: Fuera de su remuneracin el comisionista no
puede recibir lucro alguno de la negociacin que se le hubiere encomendado, por lo tanto,
deber abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el
desempeo de su mandato (art. 278 Inc. 1).
Del mismo modo, se le impide al comisionista dar en prenda, para seguridad de
Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

3
obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante (art. 252). Por el mero hecho
de la constitucin de la prenda el comisionista comete abuso de confianza, hacindose acreedor de
una sancin penal por delito de estafa. Desde el punto de vista contractual debe responder de los
perjuicios al comitente.
La distraccin de los fondos recibidos para evacuar el encargo, emplendolos en negocios
propios, genera para el comisionista la obligacin de abonar intereses corrientes al comitente e
indemnizar los perjuicios, adems de sanciones penales (art. 251).

3.- Prohibicin de representar intereses contrapuestos: Se prohbe al comisionista, a menos
que se le autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta
propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses incompatibles.
Ver casos del art. 271 DEL Cdigo de Comercio.

4.- Prohibicin de delegar: En derecho comercial, la delegacin del mandato est prohibida, a
menos que se autorice para realizarla (art. 261). Este principio tiene una excepcin en el Art.
262, el cual permite la delegacin respecto de los "actos subalternos que segn la costumbre
del comercio se confan a los dependientes".
La autorizacin para delegar puede ser expresa o tcita.
El Art. 264 contempla un caso de delegacin implcita, que tiene lugar cuando el
comisionista estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere peligro en la demora.
- Efectos de la delegacin: Se distinguen dos situaciones:
Delegacin a nombre del comitente: Se pone trmino a la comisin puesto que el comitente
acta ahora a nombre propio.
Delegacin a nombre del comisionista: Subsiste la comisin con todos sus efectos legales, y se
constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
En todos los casos en que el comisionista delega la comisin deber dar aviso a su
comitente de la delegacin y de la persona delegada.

Derechos del comisionista:

1.- Derecho a remuneracin: La comisin mercantil es por su naturaleza asalariada (art. 239), el
comisionista tiene derecho a que se le retribuyan sus servicios (art. 275). La remuneracin se
determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado el monto de retribucin, se pagar el honorario de uso general
en la plaza en donde hubiere desempeado la comisin o encargo, y en su defecto, en la plaza
ms cercana. En caso contrario, la cuota usual es fijada por el juez, incluyendo los gastos.

2.- Derecho a provisin de fondos: Consiste en que el mandante coloque al mandatario en
situacin de poder cumplir su cometido, proveyndolo de los fondos y efectos necesarios, cuando la
comisin requiera de ellos. La no provisin de fondos, cuando la comisin lo requiera, es causa
legal para renunciar la comisin o suspender su ejecucin.

3.- Derecho a la devolucin de anticipos, gastos e intereses que hubiere significado la
comisin: Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una vez que haya cumplido con el
encargo y rendido cuenta justificada de l. An antes de cumplir con el encargo tambin puede el
comisionista exigir que se le paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual
deber rendir cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los corrientes
(art. 274).

4.- Derecho de retencin y solidaridad: El comisionista tiene derecho para retener las
mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipos, intereses, costos y
salarios, concurriendo estas circunstancias:
a) Que las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra;
b) Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista.
Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

4
Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin y hay entrega virtual
cuando el comisionista, antes de hallarse las mercaderas a su disposicin, puede acreditar que le
han sido expedidas con una carta de porte o con un conocimiento de embarque.
Para que se haga efectivo el derecho de retencin es necesario:
Que se haya declarado judicialmente el derecho de retencin,
Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una relacin
contractual que lo autorice para pedir la retencin.

La comisin conferida por muchos comitentes produce entre ellos obligaciones solidarias a
favor del comisionista, del mismo modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce
obligacin solidaria a favor del comitente.

Extincin de la comisin:
En general, la comisin se extingue por las mismas causales que el CC establece para la
terminacin del mandato (artculo 2163 CC). Sin embargo, cabe destacar que el Cdigo de
Comercio introduce modificaciones respecto de las siguientes causales:
La revocacin de la comisin: el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin
aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros.
La renuncia del comisionista: En principio la renuncia est permitida, pero debe darse aviso
al comitente dndole tiempo suficiente para que provea personalmente o nombre al sustituto.
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de ello se siguen perjuicios
graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad contractual del
comisionista para que le indemnice los daos. Por otra parte, la renuncia est permitida en
todos aquellos casos en que para la ejecucin del mandato el mandatario requiera provisin de
fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 y 273).
La muerte del comitente: la comisin no termina por la muerte del comitente, sus
obligaciones se transmiten a sus herederos. Distinta es la situacin que se produce en caso de
muerte del comisionista, pues el encargo es estrictamente personal. Si el comisionista fuere
una persona jurdica, se ha dicho que subsiste la comisin, a menos que la muerte del
encargado de cumplirla ponga trmino a la sociedad.


Reglas especiales respecto de ciertas comisiones:

1.- Comisin para comprar: Se aplican las reglas generales de la comisin, y el art. 296, que
seala que el comisionista no puede comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio
del que tengan en la plaza, an cuando el comitente le haya sealado un precio ms alto. Si el
comisionista contraviene esta prohibicin, deber abonar la diferencia entre el precio de plaza y el
precio de compra al comitente.
2.- Comisin para vender: Tambin se aplican las reglas generales de la comisin y el Art. 312
que seala que el comisionista debe verificar la cobranza de los crditos de su comitente al tiempo
de hacerse exigibles estos, y si no lo hace responde de los perjuicios que cause su omisin.
3.- Comisin para el transporte por tierra, ros o canales navegables: Segn el art. 318
"Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con
un portador la conduccin de mercaderas de un lugar a otro". Se aplican las reglas generales de la
comisin o mandato mercantil y el art. 321 que contempla la obligacin del comisionista de
asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta ajena.


LOS CORREDORES DE COMERCIO.

"Los corredores son oficiales pblicos instituidos por la ley para dispensar su mediacin
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus contratos" (art. 48). La funcin
principal del corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios. No
slo se limita a poner en contacto a las partes, sino que adems contribuye a la preparacin y
Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

5
celebracin misma del contrato.
La mediacin, que es siempre asalariada, es decir, remunerada.
Los corredores tienen el carcter de oficiales pblicos, lo cual significa que deben ser
nombrados por el Presidente de la Repblica, aunque se deja abierta la posibilidad para que existan
corredores privados que no requieran de este nombramiento, y que, por lo tanto, no son oficiales
pblicos. En la prctica la corredura es ejercida en nuestro pas por corredores privados y son
escasos los corredores nombrados por el ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles, de acuerdo al
artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.

Para estar en presencia de la actuacin de un corredor se requieren tres presupuestos:
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48)
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48)
c) La mediacin debe ser asalariada (art. 48)
Puede ejercer la corredura toda persona mayor de edad que no ha sido condenada por
delito que merezca pena aflictiva.

Corretaje:
El corretaje o mediacin es el contrato en virtud del cual una persona llamada cliente
encarga a otra denominada corredor la obtencin de una oferta seria, tendiente a realizar un
determinado negocio, quien en el evento de lograrla tiene derecho a cobrar al cliente una
retribucin llamada comisin, cuyo monto es el convenido o el usual.
Son elementos esenciales de este contrato:
a) La naturaleza del encargo al corredor debe consistir en obtener una oferta seria para realizar
un negocio.
b) El derecho del corredor tiene carcter de condicional. Slo podr exigir el pago de la comisin
en el caso de obtener la oferta encomendada. Si el pago al corredor es a todo evento, se
desnaturaliza la institucin en un arrendamiento de servicios o agencia.

Al corredor se le reconoce el derecho a la comisin una vez que cumpli el encargo, salvo
pacto expreso que exija la conclusin del negocio.
Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusin o
celebracin facilitan, ni a garantizar la solvencia de sus clientes. Por lo tanto, el corredor no puede
demandar el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos
(diferencia con la comisin). Sin embargo, cuando se renen en una misma persona las calidades
de corredor y comisionista, quedar sujeta a todas las obligaciones y podr ejecutar todos los
derechos que nazcan del contrato. Los corredores encargados de comprar y vender efectos pblicos
quedan personalmente obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos
vendidos, y en ningn caso se admitir la excepcin de falta de provisin.

Una de las caractersticas ms singulares del corretaje es su carcter "empresarial", esto es,
que el corredor es un comerciante independiente interesado en ganar dinero; no es dependiente y
no est subordinado a sus clientes, lo que explica la circunstancia de que no contraiga
obligacin de obtener una oferta, sino que tenga la opcin de obtenerla para ganar la
remuneracin.
La mediacin debe ser considerada un contrato principal, porque su vigencia no depende
de otro contrato, ni siquiera de que se celebre el negocio encomendado.
El corretaje es un contrato consensual, puro y simple, principal y naturalmente unilateral.

Efectos del contrato:
El nico efecto del contrato es la obligacin condicional del cliente de pagar la comisin si el
corredor obtiene la oferta seria encomendada. El corredor no est obligado a efectuar servicio
alguno. El contrato le otorga una oportunidad para ganar una comisin.
La seriedad de la oferta constituye una cuestin de hecho.
Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

6
Duracin:
Se puede pactar la mediacin sujeta a un trmino de duracin. Ello generalmente se
estipula en el corretaje con clusula de exclusividad, Si no se ha pactado plazo, cualquiera de las
partes puede desahuciarla previo aviso a la otra.
En caso de incumplimiento de la clusula de exclusividad, y si se realiza el negocio por
proposicin directa o por intermedio de otro corredor, se entiende que el corredor favorecido por la
estipulacin de la clusula sealada slo tiene derecho a cobrar la comisin, como si se hubiera
realizado el negocio, a ttulo de perjuicios, pues el monto de la remuneracin representa
exactamente el dao que puede sufrir el corredor por el incumplimiento de su contraparte.

Diligencia que debe emplear:
El corredor, como mandatario que es, responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento
de sus obligaciones. Si se aparta de la diligencia o cuidado mediano, el corredor incurre en
responsabilidad ante sus mandantes, por los perjuicios que les hayan originado.

Prohibiciones:
Los corredores no estn autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su cuenta o
tomar inters en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o indirectamente (art. 57 y 58). Sancin
las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64).

Las modalidades principales de la mediacin se refieren a:
a) Clusula de exclusividad: El cliente se obliga por un tiempo determinado a no encargar a
otras personas la obtencin de ofertas sobre el negocio encomendado al corredor.
b) Clusula sobre gastos: Significa que determinadas las expensas que debe sufragar el
corredor para cumplir el encargo, y que normalmente son de cargo del mismo, en todo o en
parte se estipula sean de cargo del cliente.
c) Clusula relativa a propaganda: Significa que se impone al corredor realizar determinada
publicidad del negocio ofrecido, cuyo costo puede ser de cargo del cliente, so as se estipula.

Son los corredores de propiedades corredores de comercio, que realizan actos de
comercio?


LA REPRESENTACIN COMERCIAL, LA AGENCIA Y LA DISTRIBUCIN O CONCESIN.


La representacin comercial, la agencia y el contrato de distribucin constituyen una
institucin jurdica con diversas modalidades. La representacin, agencia o concesin comercial
puede ser considerada un contrato o negocio preparatorio de carcter permanente, que celebran
dos empresarios o comerciantes, en virtud del cual uno de ellos, llamado el principal, conviene
con el otro, llamado agente, representante o concesionario, las normas que regirn sus
negocios futuros, que aquel pretende incentivar por intermedio de la actuacin de la otra parte,
obligndose a pagarle la comisin por negocio o a efectuar las ventas con descuento al
concesionario, de acuerdo a los trminos pactados.
Los elementos esenciales de este negocio:
- El carcter normativo de negocios futuros del principal
- La obligacin del principal de cumplir con el pago de la comisin o efectuar el negocio si se
cumple lo pactado en el contrato.
Se trata de un contrato de tracto sucesivo y de carcter permanente, que regula negocios
futuros entre empresarios, en que naturalmente slo queda obligado el principal. El representante,
agente o concesionario no se encuentra obligado a prestar servicios o a hacer corretaje o compras,
sin embargo, las condiciones del contrato lo incentivan econmicamente a hacerlo.


Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

7
1. Representacin comercial.

Por representacin comercial propiamente tal entendemos una modalidad del contrato
antes definido, en que el representante comercial o representante es un intermediario
permanente de un principal, encargado slo de promover y posibilitar negocios para ser resueltos
por el principal y por lo cual se le paga la comisin convenida.
El representante no contrae obligaciones de carcter jurdico, exigibles por el principal, de
realizar una actividad determinada. El representante, no es deudor de obligacin da hacer. Si se
desea tener derecho a exigir determinada actividad, lo que corresponde es celebrar un contrato de
trabajo o un arriendo de servicios. El representante est estimulado a realizar una actividad por la
posibilidad de ganancia de comisiones por negocio realizado por su intermedio. La exigencia de
mnimos de pedidos, que a veces se pacta en estos negocios, no importa obligacin de hacer, sino
que puede ser causal de terminacin de la representacin o de regulacin del monto de las
comisiones, pues a veces se estipula que ella sea mayor segn el volumen de ventas.
En cuanto al principal, debe acotarse que, salvo que el representante adems tenga la
calidad de mandatario o comisionista, la actuacin del representante al obtener pedidos de
eventuales clientes no lo obliga respecto a stos, que son terceros de la relacin entre
representante y principal.
Tericamente es posible concebir la existencia de obligacin del principal de pagar la
comisin convenida si el representante obtiene pedidos acordes con lo estipulado en el contrato de
representacin. Sin embargo, en la prctica no es as, se acostumbra estipular en forma expresa
que la comisin slo se devengue por negocio realizado. Adicionalmente, se agrega que el principal
no queda obligado a cumplir los pedidos efectuados por el representante, aunque las condiciones
de ellos se ajustan a los trminos de la representacin. Esta falta de responsabilidad del principal se
explica comercialmente por las circunstancias de variaciones de precios, insuficiencia de stocks y/o
de medios de transporte.
En suma, la representacin genera expectativas de ganancias para ambas partes. Si
ocurren los hechos previstos (el pedido y su aceptacin por el principal) slo quedara obligado el
principal al pago de la comisin.


2. Agencia o simple agencia comercial.

Por simple agencia debe entenderse el negocio antes sealado, con la inclusin de la
modalidad mnima de la franquicia para el agente de usar la marca del principal en su
establecimiento.
Por agente entendemos aquel intermediario permanente de un principal, que puede tener
tanto las calidades de dealer como de broker
1
o ambas a la vez; que cuenta con establecimiento y
que generalmente tiene la franquicia de usar la marca de los productos del principal en su
establecimiento (importa tanto un derecho como una obligacin para el agente).
Salvo pacto expreso, la mera celebracin del contrato, por su carcter normativo, no
produce efectos inmediatos. Pero si se hacen los pedidos o compras previstos en el contrato, habr
obligaciones exigibles al principal. En efecto, si el agente acta como broker, se le deber la

1
El dealer, en trminos generales, importa un concepto parecido al nuestro de "comerciante". En efecto, se
considera dealer a aquel que intermedia, comprando para vender. En Estados Unidos se emplea tambin el
trmino "dealer" para referirse al concesionario o agente que acta por su cuenta y riesgo, comprando y
vendiendo las mercaderas de un principal.
Broker o brokerage, es aquel intermediario que no adquiere para s la mercadera del principal, tenga la
calidad de un mero corredor o comisionista, posea las caractersticas de ambos o las de un agente oficioso.
Cuando se usan los trminos de broker y de simple dealer no se entiende necesariamente una relacin
permanente derivada de encargos de compra y venta de un principal, sea ste una firma productora o
distribuidora. Cuando existe tal relacin permanente, trtese del dealer o del broker, al intermediario se le
denomina ms propiamente como representante, agente o distribuidor, segn el caso.
Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

8
comisin en los mismos trminos que expusimos al tratar de la representacin comercial. Si se trata
de un agente que de acuerdo con lo pactado acta como dealer, el principal estara obligado a
hacer honor a sus pedidos con las rebajas de precio estipuladas.
Puede generar algn problema el pacto de agencia exclusiva, en cuanto a la obligacin del
principal de no comerciar en el territorio asignado al agente?


3. Concesin comercial, distribucin o franchising.

El contrato de distribucin, concesin o franchising, tambin es el mismo negocio descrito
para la agencia y representacin, con las agregaciones que el concesionario generalmente es un
dealer, y que se acostumbra a denominar concesionario o distribuidor a aquel agente cuyo contrato
tiene importancia econmica especial, al cual por la va de tales modalidades se le otorgan mayores
franquicias que las de simple agencia.
Lo anterior es sin perjuicio de reconocer que se emplea el trmino de contrato de
distribucin cuando este negocio va unido a un contrato de suministro obligatorio para el principal;
y que se usa la denominacin "franchising" cuando en el negocio existe adems la obligacin del
principal de transferir tecnologa permitindose el uso de marcas.
El concesionario, salvo pacto sobre modalidades, no contrae obligaciones inmediatamente
exigibles por el principal al momento de celebrar el contrato. El concesionario no est obligado,
salvo pacto de mnimo de compras, a hacer pedidos al principal, pero si los efecta, entra a operar
la normativa convenida. Esta situacin peculiar, en cuanto a la no existencia de obligaciones
inmediatamente exigibles para una de las partes, se explica comercialmente, pues quien acepta un
contrato de esta clase lo hace con nimo de lucro, y la ganancia posible va a originarse cuando se
haga operar la mecnica del contrato mediante los correspondientes pedidos.
En algunos contratos llamados de "distribucin", en que el productor se obliga con el
llamado "distribuidor" a prestaciones mnimas peridicas, se trata jurdicamente de un contrato de
suministro o de un negocio jurdico que podra abarcar el contrato normativo de concesin o
distribucin y un contrato de suministro.
El principal adquiere, al celebrar el contrato, obligaciones inmediatamente exigibles en su
contra, cual es cumplir los pedidos que le formule el concesionario, de acuerdo a los trminos
estipulados, que consisten en vender la mercadera en el precio y dems condiciones previstas en el
contrato normativo de concesin.

Obligaciones del concesionario derivadas de modalidades.
Estas son las ms comunes modalidades que se emplean en el negocio en estudio, en
cuanto ellas crean obligaciones adicionales para el concesionario.
a) Clusula de mnimo: Se acostumbra estipular que el concesionario, en un determinado
perodo, por ejemplo un ao, deba hacer pedidos y/o compras por un mnimo preestablecido,
sea en cantidad o en valor de mercaderas.
b) Obligacin de mantenimiento de stocks: Los contratos de distribucin pueden imponer al
concesionario la obligacin de mantener un stock determinado de mercadera o de sus
repuestos o accesorios, a disposicin del pblico consumidor.
c) Obligacin de prestar servicios a clientes: Es usual en estos contratos que el
concesionario se obligue a efectuar prestaciones de servicios a los clientes, como por ejemplo
atender los reclamos de la clientela y contar con una estacin de servicio para revisiones y
reparaciones. Debe acotarse que el fin del pacto de estas obligaciones tiene por mira un
objetivo comn a los intereses de ambas partes, que pretende una mejor atencin al cliente, lo
que en definitiva redundar en conservacin y aumento de la clientela. Normalmente los
servicios que la concesin obliga respecto del cliente no son gratuitos. El cliente debe
convenirlos y pagarlos de acuerdo a las reglas generales de derecho. Los servicios del
concesionario para responder de la garanta del producto que el principal ofrece al cliente, si se
le imponen al concesionario son de cuenta y cargo del principal.
d) Obligaciones en cuanto a propaganda: Generalmente se obliga al concesionario a no hacer
propaganda de los bienes materia de la concesin sin previa aprobacin del principal. Pero
Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

9
tambin se acostumbra imponer al concesionario ciertas obligaciones de propaganda o
publicidad, como la consistente en emplear la marca del principal en su establecimiento,
indicando su calidad de concesionario.
El incumplimiento de obligaciones derivadas de modalidades por parte del concesionario acarrea el
derecho del principal de poner trmino al contrato, como se pacta generalmente en los respectivos
contratos.

Derechos del concesionario derivados de modalidades.
Es habitual que se otorguen al concesionario los siguientes derechos derivados de pacto expreso:
a) La franquicia consistente en el uso de la marca del principal en su establecimiento y en la
propaganda que realice.
b) El establecimiento de premios a favor del concesionario, consistentes en pagos adicionales,
rebajas de precios u otras ventajas comerciales, en el evento que supere en sus ventas ciertas
metas estipuladas.
c) Exclusividad territorial: Ella puede ser zonal o nacional. En virtud de esta estipulacin el
principal se obliga a no nombrar otro distribuidor en la zona ni a vender en ella, al menos en
los mismos precios y condiciones otorgados al concesionario.
d) Tambin puede estipularse que el concesionario deba mantener para exhibicin al pblico
bienes o productos del principal.
e) Puede ser materia de estipulacin entre las partes, en estos negocios, traspasos de know how
o tecnologa. Esta situacin se presenta en los llamados "business format franchising", como los
casos de Coca-cola, Burger Inn y otros, donde existe un inters permanente de ambas partes
en que el negocio cuente con las innovaciones tcnicas, de mercado y de propaganda, que
requiere un continuo flujo de know how. Tambin ello suele ocurrir en aquellas concesiones
que versan sobre mquinas cibernticas o de computacin, en que es necesario transferir al
personal del concesionario ciertos conocimientos tcnicos sobre el uso de los productos,
precisamente para facilitar su venta. Asimismo, ocasionalmente, los contratos de concesin
contienen clusulas que obligan al principal a adiestrar al personal del concesionario, lo que de
alguna manera importa transferencia de tecnologa.


Elementos comunes a las tres figuras jurdicas.

a) En cuanto a la causa o motivo econmico que induce a las partes a la celebracin del
negocio.
El principal celebra el negocio con el propsito de promover sus ventas o las prestaciones
de servicios que constituyen su giro. Su ganancia no se encuentra en la celebracin del contrato
mismo, sino en las consecuencias de ste: los pedidos que pueden de l derivar, que importarn
ventas o arrendamientos de servicios, en los cuales obtendr lucro.
El representante, agente o concesionario contrata tambin teniendo en consideracin
expectativas de lucro o ganancia. En qu consiste esta ganancia?

b) En cuanto a su duracin.
Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se puede pactar por tiempo indefinido,
con clusula de desahucio dada con cierta anticipacin, o por tiempo determinado, con clusula de
renovacin automtica, que opera salvo oposicin manifestada por alguna de las partes con la
anticipacin prevista en el contrato. Es posible, pero no es usual, un negocio de esta especie con
plazo determinado no renovable automticamente

c) En relacin a su carcter normativo y unilateral.
Las figuras que estamos estudiando son todas ellas "contratos normativos" o "contratos
reglamento". Ello importa que a la poca de la celebracin del negocio no se generan obligaciones
para ambas partes que puedan exigirse recprocamente, de inmediato, sino que el contrato
establece reglas aplicables cuando ocurran los hechos previstos en el mismo. En efecto, cuando el
representante, agente o concesionario obtiene una oferta de compra, si se trata de un broker, o se
Derecho Comercial Marcela Acua San Martn
__________________________________________________________________________________________________________

10
hace un pedido, si se trata de un dealer, entra a operar la normativa del contrato para hacer
exigible la comisin. Si se opera con la modalidad del dealer, la convencin entra a normar las
compraventas respectivas.

d) En cuanto a su carcter intuito personae.
Las calidades de representante, agente, distribuidor o concesionario son intuito personae.
Los contratos prohben expresamente su transferencia. Debe recordarse que, de acuerdo a las
reglas generales de derecho, la cesin de contrato, que jurdicamente constituye una modificacin
del mismo, slo es posible con el consentimiento unnime de los contratantes.

e) En cuanto a la vinculacin con el principal
Una caracterstica comn a estos negocios es la falta de vnculo de dependencia jurdica
entre el principal y sus representantes, agentes, concesionarios o distribuidores, tambin llamado
carcter "empresarial" de estos negocios. Se trata de relaciones entre personas independientes,
generalmente ambos comerciantes, que conciertan negocios en base al lucro comn esperado.

Clusula de exclusividad.
Es comn que en estos negocios, al representante, agente o concesionario, el principal le
otorgue exclusividad territorial. Ello consiste en que, en virtud de esta clusula, el principal se
obliga a no realizar operaciones en el territorio asignado, sea en forma directa o designando para
dicho territorio otros representantes, agentes o concesionarios. Lo anterior se traduce en la
prctica, si se trata de un broker, en que si el principal efecta operaciones directas, deber pagar
de todas formas la comisin al intermediario designado; si se trata de un dealer, el principal se
obliga a no vender con descuento en su zona. Las prohibiciones que afectan al principal se
extienden a sus otros representantes, agentes o concesionarios en otros territorios. Por ello,
tambin al representante, agente o concesionario exclusivo zonal se le impone la prohibicin de
operar fuera de su territorio.

Clusulas restrictivas.
Tambin se han empleado, en esta clase de negocios, clusulas que pretenden limitar la
actividad comercial del representante, agente o concesionario en cuanto le impiden o prohben
aceptar representaciones, agencias o concesiones de otras empresas de la competencia sobre
productos similares a aquello materia del negocio. Estas limitaciones o prohibiciones, en ocasiones,
han abarcado otros rubros comerciales no comprendidos en las negociaciones encomendadas. A
este tipo de estipulaciones tambin se les denomina "clusulas atadas".
Se trata de ciertas restricciones a su libertad de comercio, cuya infraccin se pena con la
terminacin anticipada del contrato.

Clusulas atadas.
a) Prohibicin de venta de productos competitivos de aquellos comprendidos en la representacin,
agencia o distribucin, sea directamente o aceptando una agencia, representacin o concesin.
b) Prohibicin al representante, agente o concesionario de actuar fuera del territorio que le asigna
el contrato.
c) Prohibicin de realizar actos de comercio sobre mercaderas, productos o servicios no
comprendidos en la representacin, agencia o concesin.
La jurisprudencia chilena, en relacin al tema y la legislacin antimonopolios, cada vez ms
se inclinan a abandonar doctrinas generales y tienden a estarse al caso concreto para determinar si
existe o no violacin a la libre competencia.