9.- Efectos de las obligaciones.

9.1. Generalidades.
Los arts. 1545 a 1559 tratan de los efectos de las obligaciones. El
Cdigo sin embargo, confunde los efectos de los contratos con los
efectos de las obligaciones.
Los arts. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 155 reglamentan
e!clusi"amente los efectos de los contratos. Las dis#osiciones restantes
reglamentan los efectos de las obligaciones.
$ur%dicamente, no debemos confundir los efectos de un contrato
con los efectos de una obligacin. Los efectos de un contrato son las
obligaciones &ue crea' el contrato es la causa y la obligacin el efecto
&ue de la causa #ro"iene. ( su "e), el efecto de las obligaciones, es la
necesidad *ur%dica en &ue se +alla el deudor de cum#lirlas, #ara lo cual
la ley le da al acreedor ciertos derec+os destinados a asegurar su
cum#limiento. Los efectos de las obligaciones, en otras #alabras, son las
consecuencias &ue #ara el acreedor y el deudor surgen del "%nculo
*ur%dico obligatorio &ue los liga.
Lo normal en la "ida *ur%dica, es &ue el deudor cum#la "oluntaria y
es#ont,neamente su obligacin. -i ello no acontece, entramos en el
,mbito de .los efectos de las obligaciones.. /odemos de0nirlos entonces
como los derec+os o el con*unto de medios &ue la ley con0ere al
acreedor #ara obtener el cum#limiento e!acto, %ntegro y o#ortuno de la
obligacin, #or #arte del deudor, cuando 1ste no la cum#la en todo o en
#arte o est1 en mora de cum#lirla.
Estos derec+os, &ue la ley con0ere al acreedor, son tres2
13 4n derec+o #rinci#al #ara e!igir, en cuanto sea #osible, la e*ecucin
for)ada de la obligacin.
23 4n derec+o secundario #ara e!igir indemni)acin de #er*uicios2
su#letorio del anterior.
53 6erec+os au!iliares destinados a de*ar afecto el #atrimonio del
deudor al cum#limiento de la obligacin, a mantenerlo en condiciones
de afrontar las obligaciones &ue contra*o.
9.2. La ejecucin forzada.
a) El derecho de prenda general.
Lo normal es &ue el deudor cum#la "oluntariamente la obligacin.
En tal caso, debe cum#lirla E7(C8(9E:8E, es decir total y
o#ortunamente y en el lugar con"enido.
-i la obligacin es de dar, debe entregar la cosa misma &ue se
deba en el lugar y tiem#o con"enido' si la obligacin es de +acer, debe
e*ecutar el +ec+o mismo a &ue se oblig y no otro, y en la 1#oca y lugar
con"enido' si la obligacin es de no +acer, el deudor deber, abstenerse
de e*ecutar los +ec+os #ro+ibidos en la forma con"enida.
/ero #uede ocurrir &ue el deudor re+use el cum#limiento de la
obligacin. La ley entonces "a en au!ilio del acreedor, y lo autori)a #ara
&ue solicite del Estado la #roteccin *ur%dica necesaria, #or medio de los
8ribunales de $usticia. -e le otorga al acreedor entonces los medios
necesarios #ara obtener el cum#limiento de la obligacin a;n en contra
de la "oluntad del deudor. 8ales medios se traducen en la e*ecucin
for)ada de la obligacin.
/ara &ue #roceda la e*ecucin for)ada es necesario &ue la deuda
sea l%&uida, actualmente e!igible y &ue conste de un t%tulo e*ecuti"o.
6is#onen los acreedores, #ara la e*ecucin, 6EL 6E<EC=> 6E
/<E:6( ?E:E<(L, consagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y
2469 del CC. Consiste en la facultad &ue tienen los acreedores #ara
#erseguir todos los bienes del deudor.
En tal sentido, cuando se dice &ue todo el #atrimonio del deudor
est, constituido en #renda en fa"or de su acreedor, no se toma el
"ocablo .#renda. en la ace#cin *ur%dica &ue le corres#onde, de contrato
de #renda o de cosa dada en #renda' lo &ue se &uiere decir es &ue as%
como la cosa dada en #renda &ueda afecta al cum#limiento de la
obligacin #rinci#al, de la misma manera, todo el #atrimonio del deudor
#uede ser ob*eto de la #ersecucin de los acreedores. -e e!ce#t;an
;nicamente los bienes &ue la ley declara inembargables y los derec+os
&ue no tienen car,cter #atrimonial.
/ara &ue #ueda e*ercerse este derec+o de #renda general, es
necesario &ue el acreedor sea titular de un derec+o #ersonal o cr1dito,
es decir &ue el deudor se +alle obligado directamente con 1l' de lo
contrario, cuando #or e*em#lo, slo se encuentra afecto un bien
determinado @como en la #renda o +i#oteca constituidas #or un tercero
.garante. #ero no deudor o en el caso del .tercer #oseedor. de la 0nca
+i#otecadaA, el acreedor slo #odr, #erseguir ese bien en #articular.
/ara #oner de relie"e estos conce#tos Bdice (lessandriB, algunos
autores se sir"en de las e!#resiones .>bligacin #ersonal. y .>bligacin
real.. La #rimera ser%a la &ue el indi"iduo contrae directamente en
bene0cio del acreedor, y a ella alude el art. 2465 @.8oda obligacin
#ersonal....A. En cambio, ser%a obligacin real a&uella &ue #esa sobre
una #ersona, no #or +aberla contra%do, sino #or tener en su #atrimonio
una cosa determinada &ue se +alla afecta al cum#limiento de una
obligacin &ue otro contra*o.
6el an,lisis del art. 2465, se des#renden cuatro consecuencias
fundamentales2
13 La regla es a#licable, cual&uiera sea la fuente de la &ue emane la
obligacin.
23 La facultad de #erseguir los bienes del deudor corres#onde a todos
los acreedores, de modo &ue la #rioridad en el nacimiento de sus
cr1ditos no les con0ere ninguna #reeminencia.
53 8odos los bienes del deudor est,n e!#uestos a la #ersecucin,
muebles o inmuebles, #resentes o futuros. Los bienes del deudor no
est,n sin embargo de0niti"amente afectos al cum#limiento de la
obligacin, sino &ue slo mientras #ermane)can en su #atrimonio. En
com#ensacin, &uedan afectos los bienes futuros, los &ue el deudor
ad&uiera con #osterioridad al nacimiento de la obligacin.
43 -e e!ce#t;an solamente los bienes inembargables mencionados en el
art. 161 del CC., en el art. 445 del C/C y en numerosas leyes
es#eciales.
b) Ejecucin forzada en las obligaciones de dar.
6ebemos estar a las normas &ue establece el C/C #ara el *ucio
e*ecuti"o de obligaciones de dar. Entablada la demanda e*ecuti"a, el
*ue) e!aminar, el t%tulo y des#ac+ar, mendamiento de e*ecucin y
embargo, tramit,ndose la causa +asta subastar bienes su0cientes del
deudor. El remate de bienes muebles se efect;a #or un martillero, en
#;blica subasta, #re"ia #ublicacin de a"isos' y el de bienes ra%ces,
tambi1n en #;blica subasta y #re"ia #ublicacin de a"isos, #ero en el
8ribunal. Efectuado el remate, se +ar, #ago al acreedor, de acuerdo a lo
dis#uesto en el art. 2469 del CC.
c) Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer.
/or la naturale)a de estas obligaciones, &ue consisten en un +ec+o
#ersonal del deudor, no es #osible recurrir sim#lemente al
#rocedimiento de la e*ecucin for)ada. 6e a+% &ue la ley +aya
establecido normas es#eciales, en el art. 1555.
El acreedor #uede #edir2
13 Cue se a#remie al deudor #ara la e*ecuciDn del +ec+o con"enido2
consiste en el arresto +asta #or 15 d%as y multa #ro#orcional, medidas
&ue #odr,n re#etirse +asta &ue la obligacin se cum#la @art. 545 del
C/CA. Este es uno de los casos en &ue subsiste la #risin #or deudas
@otros casos, en la &uiebra fraudulenta o cul#able' en las #enas
consistentes en multas #ecuniarias &ue #ueden sustituirse #or #risin'
contra los administradores de rentas 0scales' contra los tutores,
curadores o e*ecutores testamentarios, res#ecto a la administracin de
los bienes &ue se les +ayan con0ado' en la Ley n;mero 14.9E sobre
#ago de #ensiones alimenticias y abandono de familiaA.
23 Cue se le autorice a 1l mismo #ara +acer e*ecutar el +ec+o debido #or
un tercero a e!#ensas del deudor' #ero este cum#limiento #or
e&ui"alencia no siem#re es #osible' slo lo ser, cuando la obligacin sea
susce#tible de e*ecutarse #or otra #ersona, sin &ue resulten decisi"as las
condiciones #ersonales del deudor. En este ;ltimo caso, slo le &ueda al
acreedor #edir la indemni)acin de #er*uicios.
53 Cue el deudor le indemnice los #er*uicios resultantes de la infraccin
del contrato. ( diferencia de los dos derec+os anteriores, este no #uede
e*ercitarse e*ecuti"amente sino &ue debe tramitarse en *uicio ordinario,
ya &ue es necesario determinar y a"aluar la e!tensin del derec+o del
acreedor. -lo e!ce#cionalmente la obligacin de indemni)ar #er*uicios
es l%&uida @cuando se esti#ul cl,usula #enalA.
El #rocedimiento seFalado #or el C/C #ara #roceder a la e*ecucin
for)ada de una obligacin de +acer, es di"erso seg;n &ue el +ec+o
debido consista en la suscri#cin de un documento, la constitucin de
una obligacin o la e*ecucin de otro +ec+o cual&uiera.
-i se trata de la suscri#cin de un documento o la constitucin de
una obligacin, el acreedor solicitar, al *ue) &ue re&uiera al deudor, #ara
&ue en el #la)o &ue el *ue) seFale, suscriba el documento o constituya la
obligacin, ba*o a#ercibimiento de +acerlo el *ue) a nombre del deudor
@#or e*em#lo, la celebracin de un contrato conforme a lo esti#ulado en
una #romesaA.
En cambio, si el ob*eto de la obligacin de +acer es la e*ecucin
#or el deudor de cual&uier otro +ec+o material, el mandamiento
e*ecuti"o contendr, el embargo de sus bienes, si el a#remio #ersonal, el
arresto y la multa no son su0cientes #ara obligarlo a &ue e*ecute el
+ec+o debido. El mandamiento deber, contener la orden #ara &ue el
deudor cum#la su obligacin y la 0*acin de un #la)o #ara comen)ar los
traba*os.
d) Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer.
El art. 1555 contem#la esta situacin. 6e este #rece#to, se
des#rende &ue #ara determinar lo &ue el acreedor #uede #edir con
res#ecto al deudor &ue infringe o contra"iene una obligacin de no
+acer, +ay &ue distinguir si es o no #osible destruir lo +ec+o, y si lo es, si
tal destruccin es o no necesaria2
13 -i lo +ec+o #uede destruirse, y tal destruccin es necesaria #ara el
ob*eto &ue se tu"o en "ista al contratar, el acreedor tiene derec+o a
#edir la destruccin de la obra y adem,s, derec+o #ara #edir &ue se le
autorice a 1l #ara +acer destruir la obra #or un tercero a e!#ensas del
deudor.
23 -i la destruccin de la obra no es de absoluta necesidad #ara reali)ar
el 0n &ue se tu"o en "ista al contratar, y el mismo 0n #uede obtenerse
#or otros medios, el deudor #odr, cum#lir su obligacin #or un modo
e&ui"alente.
53 -i no es #osible destruir lo +ec+o, no le &ueda al acreedor m,s
remedio &ue #edir la indemni)acin de #er*uicios.
9.3. La cesin de bienes.
a) Concepto.
El deudor &ue no est, en condiciones de cum#lir, #uede,
antici#,ndose a la e*ecucin de &ue ser, ob*eto #or sus acreedores,
recurrir a la llamada cesin de bienes. -e de0ne en el art. 1614. -e rige
fundamentalmente #or la Ley de Cuiebras.
bA Caracter%sticas2
b.1A Es irrenunciable2 art. 1615.
b.2A Es uni"ersal, #or&ue com#rende la totalidad de los bienes del
deudor2 art. 161, 13.
b.5A Es un derec+o #ersonal%simo, otorgado ;nicamente al deudor &ue se
encuentra en situacin de in"ocarlo2 art. 1625.
cA <e&uisitos2
c.1A Cue el deudor no se encuentre en situacin de #agar sus deudas.
c.2A Cue lo anterior obede)ca o sea consecuencia de accidentes
ine"itables.
c.5A 6ebe #robar su incul#abilidad, en caso &ue alguno de los acreedores
lo e!i*a2 art. 1616.
dA Causales de o#osicin a la cesin de bienes2 art. 1617.
eA La cesin #uede +acerse a uno o "arios acreedores2 art. 1614.
fA Efectos de la cesin de bienes2
f.1A El deudor &ueda #ri"ado de la administracin de sus bienes, #or
regla general2 arts. 1621 y 1622.
f.2A El deudor &ueda #ri"ado de la facultad de dis#oner de sus bienes y
los actos &ue e*ecute adolecen de nulidad2 art. 2467.
f.5A Caducan los #la)os y las obligaciones a #la)o se +acen e!igibles2
ello, #or&ue la cesin de bienes im#lica un estado de .notoria
insol"encia. @art. 1496 n;mero 1A.
f.4A El deudor &ueda libre de todo a#remio #ersonal @art. 1619, n;mero
1A.
f.5A :o se trans0ere el dominio de los bienes a los acreedores, 1stos slo
tienen la facultad de dis#oner de ellos y sus frutos, +asta #agarse de sus
cr1ditos @art. 1619, inciso 0nalA. /or la misma ra)n, el deudor #odr,
recobrar sus bienes @art. 162EA.
f.6A Las deudas se e!tinguen ;nicamente .+asta la cantidad en &ue sean
satisfec+as con los bienes cedidos.2 art. 1619 n;mero 2. El n;mero 5 del
mismo art%culo es una consecuencia de lo anterior.
f.7A El acreedor en cuyo bene0cio se +i)o cesin de bienes, est, obligado
a conceder el bene0cio de com#etencia2 art. 1626 n;mero 6.
9.4. La prelacin de crditos.
a) Ideas generales.
En "irtud del llamado .derec+o de #renda general., los acreedores
#ueden #erseguir el #ago de sus acreencias sobre todo el #atrimonio del
obligado. Encuentran en dic+o #atrimonio su #ro#ia y natural .garant%a..
8al es el derec+o #rinci#al de &ue est, #remunido todo acreedor. -lo
e!ce#t;anse de este derec+o a&uellos bienes inembargables, &ue tanto
el CC @art. 161A como el C/C @art. 445A enumeran cuidadosamente, sin
#er*uicio de &ue leyes es#eciales #uedan establecer otros casos.
-i +ay "arios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestin de
saber cmo y en &u1 orden deben ser #agados. G=an de serlo todos
con*untamenteH G4no #rimero y los otros des#u1sH GEn &u1 forma se
distribuye entre los di"ersos acreedores el #roducto de la subasta de los
bienes del deudorH En #rinci#io, todos los acreedores tienen derec+o a
ser #agados en igualdad de condiciones. 8odos ellos est,n, #or regla
general, en igual situacin frente al #atrimonio del deudor, recibiendo un
mismo trato @#ar conditio creditorumA2 es decir, todos los acreedores,
cual&uiera &ue sea la naturale)a de su cr1dito, cual&uiera &ue sea la
fec+a en &ue se +aya originado o la naturale)a de la cosa debida, tienen
igual derec+o a concurrir con*untamente a la distribucin de los bienes
del deudor #ara ser #agados %ntegramente Bsi los bienes son su0cientesB
o a #rorrata Bsi no lo fuerenB, con el #roducto de la subasta de todos
ellos. El art. 2469 del CC. consagra tal #rinci#io.
/ero no obstante ser de car,cter general el #rinci#io de igualdad
*ur%dica en el re#arto entre los acreedores del #roducto de los bienes del
deudor, +ay acreedores &ue no est,n obligados a someterse a esta regla
y #ueden ser #agados con anterioridad a los otros acreedores, antes del
re#arto. Estos son los titulares de un cr1dito &ue go)a de #referencia.
Constituyen #or ende una e!ce#cin al #rinci#io de la #ar conditio.
b) Causas de preferencia en nuestro Derecho.
Las causas de #referencia est,n establecidas en el art. 247E del
CC, y son el #ri"ilegio y la +i#oteca. Los ;nicos cr1ditos &ue en caso de
concurrencia de acreedores go)an de #referencia #ara ser #agados con
antelacin a los dem,s, son los denominados #ri"ilegiados y los
+i#otecarios.
/referencia es la a#titud de &ue go)an ciertos cr1ditos #or
dis#osicin de la ley, #ara ser cobrados antes &ue otros, sobre los bienes
del deudor en general o sobre alguno de ellos en #articular.
(lude el CC. a los #ri"ilegios y #referencias en el 8%tulo 7LI del
Libro IJ, ba*o la denominacin .6e la #relacin de cr1ditos., arts. 2465 a
2491.
:ada dice el Cdigo Ci"il acerca del criterio #ara distinguir entre el
#ri"ilegio y la +i#oteca. La doctrina +a seFalado &ue en el #rimero se
atiende a su cualidad, mientras &ue en la segunda se atiende a su
feca @sal"o los cr1ditos #referentes de la cuarta clase, &ue #re0eren
seg;n la fec+a de sus causasA. Con todo, ambos se engloban ba*o la
denominacin gen1rica de K#referenciasL.
La #relacin de cr1ditos #uede de0nirse como el con*unto de
reglas legales &ue determinan el orden y la forma en &ue deben #agarse
los di"ersos acreedores de un deudor.
Las citadas reglas del Cdigo Ci"il son de car,cter general,
a#lic,ndose siem#re &ue +aya concurrencia de acreedores, cada "e) &ue
los acreedores &ue #retendan ser #agados en los bienes del deudor sean
dos o m,s. :o es necesario, #ara &ue se a#li&uen tales reglas, &ue el
deudor estM en &uiebra o +aya +ec+o cesin de bienes.
c) Caractersticas de las preferencias.
c.1) Las causas de preferencia son de derecho estricto.
Las #referencias, dado su car,cter e!ce#cional, son de derec+o estricto
y deben en consecuencia inter#retarse restricti"amente, siendo
inadmisible su e!tensin #or analog%a a otras situaciones no #re"istas
#or la ley. En otras #alabras, las #referencias tienen como ;nica fuente
la ley, sin &ue las #artes, el *ue) o el testador #uedan conferir
#referencia alguna a un cr1dito &ue no la tenga #or mandato de la ley
@art. 24A.
:ada im#ide sin embargo &ue el titular del cr1dito #referente
#ueda renunciar a su #referencia, ya &ue tal #referencia est, establecida
en su e!clusi"o inter1s.
c.2) Las causas de preferencia son inherentes a los crditos.
Establece el art. 247E, 23, &ue las causas de #referencia son
in+erentes a los cr1ditos #ara cuya seguridad se +an establecido, y
#asan con ellos a todas las #ersonas &ue los ad&uieran a cual&uier t%tulo
@cesin o subrogacin, #or e*em#loA.
Las causas de #referencia no am#aran slo al cr1dito, sino
tambi1n a los intereses &ue se de"enguen +asta la e!tincin del cr1dito2
art. 2491.
c.!) Las preferencias de le"es especiales pre#alecen sobre las reglas del
CC$ e%cepto respecto de los crditos de pri&era clase.
Las dis#osiciones del CC. acerca de la #relacin de cr1ditos son
reglas de car,cter general, &ue se a#lican a todas las materias y a todos
los casos. Los arts. 4 y 15 del CC. establecen &ue las dis#osiciones
es#eciales #re"alecen sobre las normas de car,cter general. Luego, las
reglas del CC. no tendr,n a#licacin si leyes es#eciales establecen una
#referencia distinta en fa"or de determinados cr1ditos2 art. 2475.
-in embargo, el art. 43 de la Ley n;mero 19.25E @de 5E de
se#tiembre de 1995A, &ue modi0c el art. 2472 del CC. y el art. 14 de la
Ley n;mero 1.175 @Ley de CuiebrasA, estableci &ue los cr1ditos de
#rimera clase #referir,n a todo otro cr1dito #referente o #ri"ilegiado
establecido #or leyes es#eciales. 6ic+a ley resol"i de esta forma la
discusin #lanteada acerca de la otrora .su#er#referencia. de la #renda
industrial. En efecto, establece el art. 25 de la Ley 5.67 sobre /renda
Industrial &ue el contrato de #renda industrial garanti)a el derec+o del
acreedor #ara #agarse, con #referencia a cual&uiera otra obligacin, del
monto del #r1stamo, sus intereses, gastos y costas, si las +ubiere. ( su
"e), el art. 45 dis#one &ue no se admitir,n tercer%as de ninguna clase en
los *uicios e*ecuti"os &ue tengan #or ob*eto la ena*enacin de los bienes
afectos al contrato de #renda industrial @#or ende, tambi1n &uedan
e!cluidas las tercer%as de #relacinA. -in embargo, con la #romulgacin
de la Ley n;mero 19.25E y el nue"o tenor del inciso 0nal del art. 14 de
la Ley n;mero 1.175, no +ay duda &ue los cr1ditos de #rimera clase
#re0eren al cr1dito del acreedor #rendario en cuyo fa"or se constituy
#renda industrial. =oy, este cr1dito es de segunda clase.
d) Clasi'cacin de las preferencias.
(tendiendo a los bienes sobre &ue recaen las #referencias &ue
establece la ley, 1stas se clasi0can en generales y es#eciales.
/referencia general es la &ue afecta a todos los bienes del deudor,
de cual&uier naturale)a. /referencia es#ecial es la &ue afecta a
determinados bienes del deudor, y slo #uede ser in"ocada res#ecto de
esos bienes.
-on #referencias generales las de #rimera y cuarta clase. Los
cr1ditos de este car,cter #ueden +acerse efecti"os, con #referencia,
sobre todo el #atrimonio del deudor.
-on #referencias es#eciales las #referencias de segunda y tercera
clase. En efecto, la #referencia &ue emana del cr1dito del acreedor
#rendario sobre la es#ecie #rendada y la del acreedor +i#otecario sobre
la 0nca +i#otecada, slo #ueden +acerse efecti"as en los bienes su*etos
a la #referencia2 o sea, sobre los bienes em#eFados o +i#otecados. /or
ello, si el #roducto de la subasta de los bienes afectos a estas
#referencias fuere insu0ciente #ara e!tinguir totalmente el cr1dito
#referido, el d10cit no cubierto ya no go)a de #referencia y #asa a ser
un cr1dito no #ri"ilegiado, concurriendo con los de &uinta clase o
."alistas. y #ag,ndose a #rorrata con 1stos, seg;n lo indica el art. 249E
del CC.
e) Enu&eracin " orden de prelacin de los crditos preferentes.
GCu1 ocurre cuando en una misma e*ecucin concurren "arios
cr1ditos #referentesH -e #roduce en este caso una colisin entre los
cr1ditos &ue go)an de #referencia y &ue la ley resuel"e otorgando una
#roteccin es#ecial a algunos de los cr1ditos #referentes res#ecto de los
otros, estableciendo un orden de #relacin.
/ara los efectos de la #relacin, el CC. di"ide los cr1ditos en cinco
clases, de las cuales las cuatro #rimeras go)an de #referencia. La &uinta
clase son cr1ditos comunes u ordinarios @no #referidosA.
e.1A /rimera clase de cr1ditos.
e.1.1A Enumeracin.
-e re0eren fundamentalmente a cr1ditos originados #or la &uiebra,
la muerte o enfermedad del deudor, a&uellos &ue tienen un car,cter
laboral y algunos cuyo titular es el Nisco.
-e encuentran enumerados en el art. 2472 del CC2
13 Las costas *udiciales &ue se causen en el inter1s general de los
acreedores.
23 Las e!#ensas funerales necesarias del deudor difunto.
53 Los gastos de enfermedad del deudor @si la enfermedad se e!tendiere
#or m,s de 6 meses, el *ue) 0*ar, Bseg;n las circunstanciasB, la cantidad
+asta la cual se e!tiende la #referenciaA.
43 Los gastos en &ue se incurra #ara #oner a dis#osicin de la masa los
bienes del fallido, los gastos de administracin de la &uiebra, de
reali)acin del acti"o y los #r1stamos contratados #or el s%ndico #ara los
efectos mencionados.
53 Las remuneraciones de los traba*adores y las asignaciones familiares.
63 Las coti)aciones adeudadas a organismos de seguridad social o &ue
se recauden #or su intermedio, #ara ser destinadas a ese 0n, como
asimismo, los cr1ditos del Nisco en contra de las entidades
administradoras de fondos de #ensiones #or los a#ortes &ue a&u1l
+ubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del art. 42 del
decreto ley n;mero 5.5EE, de 19E.
73 Los art%culos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los ;ltimos tres meses.
3 Las indemni)aciones legales y con"encionales de origen laboral &ue
les corres#ondan a los traba*adores, con los siguientes re&uisitos y
limitaciones2
i.B 6ic+as indemni)aciones deben estar de"engadas a la fec+a en &ue se
+agan "aler'
ii.B Est,n limitadas a tres ingresos m%nimos mensuales #or cada aFo de
ser"icio y fraccin su#erior a 6 meses #or cada traba*ador'
iii.B :o #ueden e!ceder de 1E aFos.B
El e!ceso se considera un cr1dito "alista.
93 Los cr1ditos del 0sco #or los im#uestos de retencin y de recargo.
>bser"amos en consecuencia &ue no cual&uier cr1dito del 0sco es
de la #rimera clase. (s%, ser,n cr1ditos de esta clase los cr1ditos del
0sco #or IJ( o #or el im#uesto de timbre y estam#illas.
e.1.2A Caracter%sticas2
13 El #ri"ilegio de #rimera clase es general, "ale decir, afecta a todos los
bienes del deudor, sin distincin alguna.
En relacin con esta caracter%stica, el art. 247, inciso 13 del CC.
dis#one &ue las #referencias de la #rimera clase, a &ue estaban afectos
los bienes del deudor difunto, afectar,n de la misma manera los bienes
del +eredero, sal"o2
i.B Cue el +eredero +aya ace#tado con bene0cio de in"entario @art. 1247
del CCA' o
ii.B Cue los acreedores gocen del bene0cio de se#aracin @art. 157 del
CCA.
En ambos casos, las #referencias de la #rimera clase, a &ue
estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectar,n solamente los
bienes in"entariados o se#arados.
23 Es #ersonal, no #asa contra terceros #oseedores2 no #ueden los
acreedores #retender +acer efecti"o su #ri"ilegio sobre los bienes &ue
salieron del #atrimonio del deudor @art. 2475, inciso 23 del CCA.
53 -e #agan con #referencia a todos los dem,s cr1ditos del deudor. -e
#agan con la subasta de la totalidad de los bienes embargables del
deudor, e!cluidos Ben #rinci#ioB, los bienes afectos a las #referencias de
la segunda y tercera clase, los &ue no se consideran en una #rimera
o#ortunidad, sal"o &ue reali)ados los restantes bienes, no se alcan)aren
a #agar todos los cr1ditos de #rimera clase, #ues en tal caso el d10cit no
#agado se #agar, con los bienes afectos a los cr1ditos de segunda y
tercera clase y con #referencia a los #ri"ilegios y #referencias es#eciales
&ue les afecten2 arts. 2476 y 247 del CC. En armon%a con lo anterior,
dis#one el art. 149 de la Ley de Cuiebras &ue los acreedores de la
segunda clase @y tambi1n los de la tercera, conforme a lo dis#uesto en el
art. 2479 del CC., seg;n "eremosA B"ale decir, acreedores #rendarios e
+i#otecariosB, #odr,n ser #agados sin aguardar las resultas de la
&uiebra, siem#re &ue se asegure lo necesario #ara #agar los cr1ditos de
la #rimera clase si los dem,s bienes de la masa no #arecieren
su0cientes #ara satisfacerlos. En otras #alabras, deber,n garanti)ar, con
la suma resultante de la subasta del bien +i#otecado o #rendado, el
#ago de los cr1ditos de #rimera clase &ue en de0niti"a no se cubrieren
con la subasta de los dem,s bienes del deudor. En la #r,ctica, subastado
un inmueble, #or e*em#lo, el acreedor +i#otecario &ue retira los dineros
otorga una cartaBcom#romiso al -%ndico, asegur,ndole &ue de ser
necesario, restituir, a la masa, #ara el #ago de los cr1ditos de #rimera
clase insolutos, lo &ue el #rimero #ercibi del remate de la 0nca
+i#otecada.
Cabe seFalar &ue el d10cit de los cr1ditos de #rimera clase debe
enterarse #rimero con las 0ncas +i#otecadas y si 1stas no fueren
su0cientes, con los bienes afectos a los cr1ditos de la segunda clase,
#or&ue 1stos est,n antes de los cr1ditos de la tercera clase.
43 Los cr1ditos de la #rimera clase #re0eren entre s% en el orden de la
enumeracin establecida en el art. 2472 del CC, cual&uiera &ue sea su
fec+a y si los bienes del deudor son insu0cientes #ara cubrir la totalidad
de los cr1ditos de #rimera clase, los cr1ditos com#rendidos en cada
n;mero se #rorratean @art. 2475A.
e.2A -egunda clase de cr1ditos.
e.2.1A Enumeracin.
-e re0ere a ellos el art. 2474 del CC. -on los siguientes2
13 El cr1dito del #osadero sobre los efectos del deudor introducidos #or
1ste en la #osada, mientras #ermane)ca en ella y +asta concurrencia de
lo &ue se deba #or alo*amiento, e!#ensas y daFos' con tal &ue dic+os
efectos sean de #ro#iedad del deudor.
La ley #resume &ue son de #ro#iedad del deudor los efectos
introducidos #or 1l en la #osada @#resuncin sim#lemente legal &ue
admite #rueba en contrarioA.
En la e!#resin .#osadero., debemos entender +oy
fundamentalmente al .+otelero. o dueFo de un +otel, motel, #ensin, u
otro establecimiento similar.
23 El cr1dito del acarreador o em#resario de trans#ortes sobre los
efectos acarreados, &ue tenga en su #oder o en el de sus agentes o
de#endientes, +asta concurrencia de lo &ue se deba #or acarreo,
e!#ensas y daFos' con tal &ue dic+os efectos sean de #ro#iedad del
deudor.
-e establece en este caso la misma #resuncin a#untada en el
caso anterior.
53 El acreedor #rendario sobre la #renda.
(dem,s de la #renda ci"il, &uedan am#arados #or la #referencia
los cr1ditos &ue se deri"an de la constitucin de #rendas es#eciales,
como la #renda mercantil @arts. 15 y siguientes del Cdigo de
ComercioA' #renda de ob*etos muebles &ue se "enden a #la)o @Ley
n;mero 4.7E2A' #renda industrial @Ley n;mero 5.67A' #renda de "alores
mobiliarios a fa"or de los Oancos @Ley n;mero 4.27A' #renda sin
des#la)amiento @Ley n;mero 1.112A, etc., todas las cuales otorgan al
acreedor #rendario la #referencia del art. 2474 del CC. 6e igual modo,
conforme al art. 546 del C/C, si el derec+o legal de retencin se e*erce
sobre bienes muebles, se asimila a la #renda #ara los efectos de la
#referencia.
e.2.2A Caracter%sticas2
13 Los cr1ditos de la segunda clase constituyen #referencias es#eciales2
se +acen efecti"os sobre bienes es#ec%0cos del deudor.
23 -i los bienes #rendados o &ue se encuentran en #oder del #osadero o
trans#ortista son insu0cientes #ara cobrar la totalidad de los cr1ditos, el
monto im#ago constituye un cr1dito "alista, concurriendo con los dem,s
de la misma clase a #rorrata @art. 249E del CCA.
53 /ueden #agarse antes de +aberse e!tinguido totalmente los cr1ditos
de la #rimera clase.
En lo &ue res#ecta al cr1dito del acreedor #rendario, nos
encontramos ante una manifestacin del .#rinci#io de es#ecialidad. de
la #renda. El acreedor #rendario slo tiene un cr1dito #referente en la
medida en &ue subsista el derec+o real de #renda del cual es titular.
E!tinguido B#or e*em#lo #or +aberse reali)ado la cosa y #ercibido el
acreedor las resultas de la subastaB, #or el saldo im#ago slo #odr,
e*ercer el derec+o de #renda general &ue otorga a cual&uier acreedor el
art. 2465 del CC. Pa no estaremos ante una .obligacin real., sino slo
ante una .obligacin #ersonal., como seFala con cierta im#ro#iedad
aun&ue con claridad did,ctica el ;ltimo art%culo citado.
e.5A 8ercera clase de cr1ditos.
e.5.1A Enumeracin.
6e conformidad a lo establecido en los arts. 2477 y 24E del CC y
546 del C/C, los cr1ditos de la tercera clase son los siguientes2
13 Los cr1ditos +i#otecarios.
23 Los cr1ditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito
@establece el art. 24E del CC. &ue #ara los efectos de la #relacin, los
censos debidamente inscritos ser,n considerados como +i#otecasA.
53 Los cr1ditos del acreedor en cuyo fa"or +a o#erado el derec+o legal
de retencin, declarado *udicialmente e inscrito en el com#etente
registro.
-lo #or ra)ones metodolgicas, aludiremos a los tres como
.cr1ditos +i#otecarios., en el entendido &ue #ara estos efectos, los dos
;ltimos se asimilan a los #rimeros.
e.5.2A Caracter%sticas2
13 Constituyen una #referencia es#ecial, al igual &ue la segunda clase de
cr1dito.
Estamos ante una #referencia &ue slo #uede in"ocarse sobre
determinados bienes del deudor. -i el "alor de la 0nca +i#otecada no
fuere su0ciente #ara #agar a los acreedores +i#otecarios la totalidad de
sus cr1ditos, la #referencia desa#arece, #ues es in+erente a la +i#oteca
misma @#rinci#io de la es#ecialidad de la +i#otecaA. E!tinguido el
derec+o real de +i#oteca, se e!tingue tambi1n la #referencia. 6e tal
forma, la #arte insoluta del cr1dito no go)ar, de #referencia y se #agar,
como un cr1dito "alista o com;n @art. 249E del CCA.
23 -lo los cr1ditos de la #rimera clase #ueden #referir a los cr1ditos
+i#otecarios @art. 247 del CCA.
53 Los cr1ditos +i#otecarios, los censos y retenciones legales
debidamente inscritos, #re0eren en el orden de la fec+a en &ue se
+ubieren inscrito. Es la fec+a de la inscri#cin la &ue entre dos o m,s
cr1ditos de la tercera clase, da #referencia a unos sobre otros.
43 /ueden #agarse antes de +aberse e!tinguido totalmente los cr1ditos
de la #rimera clase @art. 2479 del CCA2 nos remitimos a lo &ue seFalamos
a #ro#sito de la segunda clase de cr1ditos.
e.4A Cuarta clase de cr1ditos.
e.4.1A Enumeracin.
El art. 241 del CC enumera estos cr1ditos2
13 Los del Nisco contra los recaudadores y administradores de bienes
0scales.
23 Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educacin, y
los de las munici#alidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
recaudadores y administradores de sus fondos.
53 Los de las mu*eres casadas, #or los bienes de su #ro#iedad &ue
administra el marido, sobre los bienes de 1ste o, en su caso, los &ue
tu"ieren los cnyuges #or gananciales.
-e trata en consecuencia del cr1dito &ue #ueda tener la mu*er
casada en sociedad conyugal, +i#tesis en la cual el marido no slo
administra los bienes sociales, sino tambi1n los bienes #ro#ios de la
mu*er' o del cr1dito &ue #ueda tener cual&uiera de los cnyuges, #or su
cr1dito de #artici#acin en los gananciales.
Cabe consignar &ue la Ley n;mero 19.555 modi0c el art. 241
n;mero 5 del CC., incor#orando tambi1n el cr1dito de #artici#acin en
los gananciales. El cnyuge acreedor del cr1dito de #artici#acin, es
#rotegido #or la ley frente a a&uellos acreedores cuyos cr1ditos tengan
una causa #osterior al t1rmino del r1gimen. -e #re"iene as% &ue el
cnyuge acreedor no "ea #er*udicado su derec+o #or las deudas &ue
#ueda contraer el cnyuge deudor, des#u1s de la terminacin del
r1gimen y la determinacin del cr1dito de gananciales.
En este caso, dis#one el art. 241 n;mero 5 &ue el cr1dito de
#artici#acin en los gananciales tendr, una #referencia de cuarta clase.
Cabe notar &ue a&u%, la #referencia no corres#onder, slo a la mu*er,
como acontece en la sociedad conyugal, sino a cual&uiera de los
cnyuges.
En el caso de +aber sociedad conyugal, establece el art. 245 del
CC. &ue la #referencia se entiende constituida a fa"or de los bienes
ra%ces o derec+os reales en ellos, &ue la mu*er +ubiere a#ortado al
matrimonio y a fa"or de todos los bienes en &ue se *usti0&ue el derec+o
de la mu*er #or in"entarios solemnes, testamentos, actos de #articin,
sentencias de ad*udicacin, escrituras #;blicas de ca#itulaciones
matrimoniales, de donacin, "enta, #ermuta, u otros de igual
autenticidad. -e e!tiende asimismo la #referencia de cuarta clase a los
derec+os y acciones de la mu*er contra el marido #or cul#a o dolo en la
administracin de los res#ecti"os bienes, #rob,ndose los cargos de
cual&uier modo fe+aciente.
( su "e), el art. 244 del CC. seFala &ue los matrimonios
celebrados en el e!tran*ero y &ue deban #roducir efectos ci"iles en
C+ile, dar,n a los cr1ditos de la mu*er sobre los bienes del marido
e!istentes en territorio c+ileno el mismo derec+o de #referencia &ue los
matrimonios celebrados en C+ile @la referencia +ec+a al art. 119,
derogado #or la Ley de 9atrimonio Ci"il, debe entenderse +ec+a al art.
155 del CC. y a las dis#osiciones de la aludida Ley de 9atrimonio Ci"ilA.
/or su #arte, el art. 245 del CC. @&ue guarda armon%a con el
art%culo 1759A e!cluye la confesin de alguno de los cnyuges, como
medio de #rueba e!clusi"o, contra los acreedores. :ada im#ide en todo
caso &ue concurra el seFalado medio de #rueba, *unto a uno o m,s
instrumentos #;blicos. (l efecto, la ley establece &ue #ara in"ocar las
#referencias de los n;meros 53, 43, 53 y 63 del art. 241 del CC., slo se
admitir, como medios de #ruebas instrumentos #;blicos @tal car,cter
tienen todos a&uellos enumerados en el inciso 13 del art. 245 del CC.'
la enumeracin en todo caso no es ta!ati"a, atendida la frase 0nal del
inciso2 .u otros de igual autenticidad.. 9,s, deber,n ser #;blicos,
conforme a la inter#retacin usual &ue +ace sinnimo instrumento
.#;blico. e instrumento .aut1ntico.A
43 Los de los +i*os su*etos a #atria #otestad, #or los bienes de su
#ro#iedad &ue fueren administrados #or el #adre o madre, sobre los
bienes de 1stos.
Conforme al art. 245 del CC., la #referencia en este caso se
entiende constituida a fa"or de los bienes ra%ces o derec+os reales en
ellos, &ue #ertene)can a los res#ecti"os +i*os ba*o #atria #otestad y
+ayan entrado en #oder del #adre o madre y a fa"or de todos los bienes
en &ue se *usti0&ue el derec+o del +i*o ba*o #atria #otestad #or
in"entarios solemnes, testamentos, actos de #articin, sentencias de
ad*udicacin, escrituras #;blicas de donacin, "enta, #ermuta, u otros
de igual autenticidad. -e e!tiende asimismo la #referencia de cuarta
clase a los derec+os y acciones del +i*o ba*o #atria #otestad contra el
#adre o madre #or cul#a o dolo en la administracin de los res#ecti"os
bienes, #rob,ndose los cargos de cual&uier modo fe+aciente.
8al como se di*o en la letra #recedente, el art. 245 del CC. e!cluye
la confesin del #adre o madre &ue e*er)a la #atria #otestad como medio
de #rueba e!clusi"o, contra los acreedores. :ada im#ide sin embargo
&ue concurra el seFalado medio de #rueba, *unto a otros medios,
siem#re &ue estos consistan en instrumentos #;blicos.
53 Los de las #ersonas &ue est,n ba*o tutela o curadur%a contra sus
res#ecti"os tutores o curadores.
-e a#lican en este caso las mismas reglas seFaladas res#ecto de
la mu*er casada y del +i*o ba*o #atria #otestad.
63 Los de todo #u#ilo contra el &ue se casa con la madre o abuela, tutora
o curadora, en el caso del art. 511 del CC.
6is#one esta ;ltima norma &ue si la mu*er &ue e*erce la tutela o
curadur%a contra*ere matrimonio, continuar, desem#eF,ndola, siem#re
&ue #or el +ec+o del matrimonio no +aya de &uedar su*eto el #u#ilo a la
#atria #otestad del marido o de la mu*er. En este caso cesar, dic+a
guarda. Lo anterior guarda armon%a con el art. 5E2 del CC., &ue
establece &ue el #adrastro no #uede ser tutor o curador de su entenado
@o sea, +i*astroA.
En cuanto a la e!tensin de la #referencia y a las normas
#robatorias, rige tambi1n lo seFalado en las letras cA, dA y eA &ue
anteceden.
e.4.2A Caracter%sticas2
13 Los cr1ditos de la cuarta clase #re0eren indistintamente unos a otros
seg;n las fec+as de sus causas @art. 242 del CCA. (grega el #rece#to
&ue dic+a #relacin es, a saber2
Q La fec+a del nombramiento de administradores y recaudadores
res#ecto de los cr1ditos de los n;meros 13 y 23 del art. 241 del CC'
Q La fec+a del res#ecti"o matrimonio en los cr1ditos de los n;meros 53 y
63 del mismo art%culo'
Q La fec+a del nacimiento del +i*o en los del n;mero 43 del citado
art%culo' y
Q La fec+a del discernimiento de la tutela o curadur%a en los del n;mero
53 del art. 241 del CC @de conformidad al art. 575, 23 del CC, se llama
.discernimiento. el decreto *udicial &ue autori)a al tutor o curador #ara
e*ercer su cargoA.B
23 La confesin de alguno de los cnyuges, del #adre o madre, o del
tutor o curador fallidos, no +ar, #rueba #or s% sola contra los acreedores
@art. 245 del CCA.
53 /ara in"ocar las #referencias de los n;meros 53, 43, 53 y 63 del art.
241 del CC., slo se admitir, como medios de #ruebas instrumentos
#;blicos
43 Las #referencias de los cr1ditos de la cuarta clase afectan todos los
bienes del deudor2 estas #referencias, al igual &ue las de la #rimera
clase #ero a diferencia de las de segunda y tercera clase, son de
car,cter general, se e!tienden a todos los bienes del deudor, e!ce#to los
inembargables.
Igual &ue lo indicado res#ecto de los cr1ditos de la #rimera clase,
los de la cuarta clase se +acen efecti"os en todos los bienes del
+eredero del deudor, sal"o &ue tengan lugar los bene0cios de in"entario
o de se#aracin, casos en los cuales slo se #odr,n +acer efecti"os en
los bienes in"entariados o se#arados @art. 247, 23 del CCA.
53 Los cr1ditos de la cuarta clase son #ersonales, al igual &ue los de la
#rimera clase, y no #asan *am,s contra los terceros #oseedores de los
bienes del deudor @art. 246 del CCA.
63 Los cr1ditos de la cuarta clase se #agan una "e) enterados los
cr1ditos de las tres #rimeras clases @art. 246 del CCA. -in embargo, no
debe creerse &ue los cr1ditos de la cuarta clase slo se #aguen una "e)
&ue la totalidad de los cr1ditos de #rimera, segunda y tercera clase se
+ubieren #agado' los cr1ditos de la cuarta clase se #agan des#u1s de
ser cubiertos los de #rimera clase, #ues 1stos, igual &ue los de cuarta
clase, son #ersonales, afectando la totalidad de los bienes del deudor'
en cambio, los cr1ditos de la segunda y tercera clase, como se +a
seFalado, slo go)an de #referencia sobre ciertos bienes, res#ecto de los
cuales #or cierto se #agan antes &ue los de cuarta clase @e incluso, como
"imos, antes de encontrarse totalmente e!tinguidos los de la #rimera
claseA. /or tanto, los cr1ditos de la cuarta clase se #agar,n con
#referencia al d10cit &uedado des#u1s de reali)arse los bienes afectos a
los cr1ditos de la segunda y tercera clase, #ues dic+o d10cit, como
sabemos, constituye un cr1dito de la &uinta clase o ."alista. @art. 249E
del CCA.
e.4.5A Cr1dito contem#lado en la Ley -obre Co#ro#iedad Inmobiliaria.
6is#one el art. 43, inciso 43 de la Ley n;mero 19.557 @#ublicada en
el 6iario >0cial con fec+a 16 de diciembre de 1997A, &ue el cr1dito
contra el co#ro#ietario de una .unidad. #or los gastos comunes
corres#ondientes, go)ar, de un #ri"ilegio de cuarta clase, &ue #referir,,
cual&uiera &ue sea su fec+a, a los enumerados en el art. 241 del CC.
Este cr1dito es#ecial +ace e!ce#cin, como "emos, a la forma de
#ago de los dem,s cr1ditos de cuarta clase, a#art,ndose del #rinci#io
general de .las fec+as de sus causas. @art. 242 del CCA.
6e igual forma, es un cr1dito cuya contra#artida es una
.obligacin real., #ues como seFala el art. 43, inciso 43, la obligacin del
#ro#ietario de una unidad #or los gastos comunes seguir, siem#re al
dominio de su unidad, aun res#ecto de los de"engados antes de su
ad&uisicin. :os encontramos ante un cr1dito .real., no .#ersonal., de
manera &ue no rige a su res#ecto el art. 246 del CC.
e.5A Cuinta clase de cr1ditos.
Conforman esta categor%a los cr1ditos &ue no go)an de #referencia
@art. 249, 13 del CCA. La doctrina los llama tambi1n "alistas, comunes o
&uirografarios @del griego .R+eir. BmanoB y .grafo.' alude al documento
concerniente a la obligacin contractual &ue no est1 autori)ado #or
notario ni lle"a otro signo o0cial o #;blicoA.
Los cr1ditos de la &uinta clase se #agan a #rorrata sobre el
sobrante de los bienes del deudor, sin consideracin a su fec+a @art.
249, 23 del CCA.
Como se +a indicado, son tambi1n cr1ditos de esta clase los saldos
de los cr1ditos de la segunda y tercera clase &ue no alcan)aron a
cubrirse con el #roducto de los bienes afectos a dic+os cr1ditos
#referentes.
9.!. La inde"nizacin de perjuicios.
a) (eneralidades " concepto.
Es el segundo de los derec+os &ue la ley da al acreedor.
>rdinariamente, cuando el deudor no cum#le su obligacin o la cum#le
im#erfecta o tard%amente, el acreedor es lesionado en su #atrimonio,
#or&ue se "e #ri"ado de las "enta*as &ue le +abr%a re#ortado el
cum#limiento efecti"o, %ntegro y o#ortuno de la obligacin.
=ay otros casos, como algunos de obligaciones de +acer y de no
+acer, en &ue #ara el acreedor es im#osible obtener la e*ecucin de la
obligacin con"enida, el cum#limiento real y efecti"o de la obligacin.
En todos estos casos, la lesin &ue +a sufrido el #atrimonio del
acreedor debe ser re#arada, y ello se alcan)a mediante la indemni)acin
de #er*uicios.
/uede de0nirse como el derec+o &ue tiene el acreedor #ara e!igir
del deudor el #ago de una cantidad de dinero e&ui"alente a la "enta*a o
bene0cio &ue le +abr%a #rocurado el cum#limiento %ntegro y o#ortuno de
la obligacin. /or ello, se +abla de cu&pli&iento por e)ui#alencia, en
o#osicin al cu&pli&iento por naturaleza, &ue corres#onde a lo
originalmente #actado.
6os son los fundamentos de este derec+o2
13 :adie #uede ser lesionado en su #atrimonio #or un acto a*eno, sin
derec+o a e!igir una re#aracin.
23 El &ue contra"iene una obligacin recibe una sancin #or la ley.
(un&ue la ley no lo +a dic+o, los #er*uicios se indemni)an en
dinero. Este es un #rinci#io &ue no est, consagrado en la ley, #ero &ue
est, uniformemente ace#tado en la #r,ctica y en la *uris#rudencia.
b) Clases de inde&nizacin.
La indemni)acin de #er*uicios, de acuerdo al art. 1556, #rocede
en tres casos2 cuando el deudor no cum#le su obligacin' cuando la
cum#le im#erfectamente' y cuando +a retardado su cum#limiento.
-e des#rende de lo anterior &ue la indemni)acin de #er*uicios se
di"ide en dos clases2 C>9/E:-(8><I( y 9><(8><I(. Es com#ensatoria
en los dos #rimeros casos' es moratoria en el ;ltimo.
b.1A Indemni)acin com#ensatoria.
La indemni)acin com#ensatoria #uede de0nirse como la cantidad
de dinero &ue el acreedor tiene derec+o a e!igir del deudor, cuando 1ste
no cum#le su obligacin o la cum#le slo en #arte.
-e llama com#ensatoria #recisamente #or&ue "iene a com#ensar
los #er*uicios &ue el acreedor e!#erimenta en su #atrimonio #or el
incum#limiento total o #arcial de la obligacin.
G/uede el acreedor #edir I:6I-8I:8(9E:8E el cum#limiento de la
obligacin o la indemni)acin de #er*uicios com#ensatoriaH G/uede
elegir una u otra, o la indemni)acin com#ensatoria slo #rocede
cuando la obligacin es ya im#osible de cum#lirH
Con res#ecto a las obligaciones de +acer y de no +acer, no +ay
di0cultad alguna #ara res#onder, atendido lo dis#uesto en los arts. 1555
y 15552 dic+os art%culos autori)an al acreedor #ara demandar, a eleccin
suya, el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin de #er*uicios.
La di0cultad se suscita en las obligaciones de dar, con relacin a
las cuales la ley nada +a dic+o. La doctrina mayoritaria concluye sin
embargo, &ue el acreedor de obligacin de dar no #uede e!igir
indistintamente las dos cosas, es decir, la obligacin #rinci#al o la
indemni)acin de #er*uicios. El acreedor tiene un solo derec+o, #edir el
cum#limiento de la obligacin. -i ace#t,ramos una conclusin distinta,
+abr%a &ue concluir tambi1n &ue las obligaciones son alternati"as y &ue
la eleccin es del acreedor, lo &ue contra"iene la regla general acerca de
&ue el ti#o normal de obligacin es la #ura y sim#le. En consecuencia, el
acreedor slo #uede #edir el cum#limiento de la obligacin, y en
subsidio, cuando el deudor no #ueda cum#lir la obligacin, #uede e!igir
la indemni)acin de #er*uicios.
Cuando o#era la indemni)acin com#ensatoria, la obligacin
infringida subsiste, #ero "ar%a de ob*eto2 la cosa debida se sustituye #or
la indemni)acin de #er*uicios. En efecto, si #udiere el acreedor e!igir
ambas cosas @lo debido y la indemni)acin de #er*uiciosA, estar%amos
ante un cum#limiento doble de la obligacin2 art. 1557.
E!ce#cionalmente, #uede #edirse C>:$4:8(9E:8E el
cum#limiento de la obligacin y el #ago de la indemni)acin
com#ensatoria, en los siguientes casos2
13 Cuando en la cl,usula #enal, se esti#ula e!#resamente &ue #or el
#ago de la #ena no se entiende e!tinguida la obligacin #rinci#al @de
igual forma, una "e) &ue el deudor se encuentra en mora, el acreedor
tiene el derec+o alternati"o de demandar .indistintamente. el
cum#limiento de la obligacin o la #ena, art. 1557A.
23 En la transaccin @art. 2465A.
Como conclusiones res#ecto de la indemni)acin com#ensatoria2
13 :o admite acumulacin de la obligacin y de la indemni)acin, no
#ueden #edirse .con*untamente., sal"o en los mencionados casos
e!ce#cionales @cl,usula #enal y transaccinA.
23 :o admite, en las obligaciones de dar, el #edir .indistintamente. el
cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin, sal"o en la e!ce#cin
legal @cl,usula #enal, cuando el deudor est, en moraA.
53 -% admite en las obligaciones de +acer o de no +acer, el #edir
.indistintamente. el cum#limiento de la obligacin o la indemni)acin de
#er*uicios.
b.2A Indemni)acin moratoria.
La indemni)acin de #er*uicios moratoria es la cantidad de dinero
&ue el acreedor #uede e!igir del deudor cuando 1ste no cum#le
o#ortunamente su obligacin.
La indemni)acin moratoria re#resenta el bene0cio &ue le +abr%a
re#ortado al acreedor el cum#limiento o#ortuno de la obligacin #or
#arte del deudor. -ubsiste el ob*eto #rinci#al de la obligacin, #ero el
acreedor lo obtiene tard%amente. Ello #ermite, a diferencia de la
indemni)acin com#ensatoria, &ue la indemni)acin moratoria #ueda
(C494L(<-E con la obligacin #rinci#al, #or&ue no reem#la)a o
sustituye el ob*eto de la obligacin, sino &ue reem#la)a o sustituye el
bene0cio &ue el acreedor +abr%a obtenido de cum#lirse o#ortunamente
la obligacin. La acumulacin #uede o#erar con el cum#limiento de la
obligacin #rinci#al o a una indemni)acin de #er*uicios com#ensatoria.
El art. 1557, #ermite &ue se #ida el cum#limiento de la obligacin
y la #ena, cuando .a#are)ca +aberse esti#ulado la #ena #or el sim#le
retardo.2 a&u%, se #ermite acumular una indemni)acin moratoria al
cum#limiento de la obligacin.
El art. 1672 establece &ue si la cosa #erece #or cul#a del deudor,
la obligacin subsiste, #ero "ar%a de ob*eto2 el deudor debe el #recio de
la cosa e indemni)acin moratoria. (&u%, se #ermite acumular una
indemni)acin moratoria a una indemni)acin com#ensatoria.
c) *e)uisitos de la inde&nizacin de perjuicios.
-ea la indemni)acin com#ensatoria o moratoria, #ara &ue el
acreedor tenga derec+o a e!igirla deben concurrir los siguientes
re&uisitos2
c.1A Cue +aya infraccin de la obligacin.
c.2A Cue el incum#limiento de la obligacin sea im#utable al deudor.
c.5A Cue el deudor se encuentre en mora.
c.4A Cue la infraccin de la obligacin origine un #er*uicio al acreedor.
c.1A Cue +aya infraccin de la obligacin.
=abr, infraccin en los tres casos del art. 15562
13 La obligacin de*a de cum#lirse %ntegramente.
23 La obligacin slo se cum#le #arcialmente.
53 La obligacin se cum#le tard%amente.
c.2A Cue el incum#limiento de la obligacin sea im#utable al deudor.
Ello acontecer, cuando el incum#limiento es el resultado del dolo,
de la cul#a o de un +ec+o del deudor.
El incum#limiento es doloso cuando el deudor no cum#le
deliberadamente la obligacin.
El incum#limiento es cul#able si #ro"iene de su descuido o
negligencia.
E!iste un sim#le +ec+o del deudor cuando, sin mediar dolo ni
cul#a, el deudor es autor de un +ec+o causa del incum#limiento y del
consiguiente #er*uicio #ara el acreedor.
:o es im#utable el incum#limiento cuando #ro"iene de un +ec+o
com#letamente e!traFo al deudor, es decir, de un caso fortuito o fuer)a
mayor.
Q El caso fortuito.
S 6e0nicin2 art. 45. .Im#re"isto a &ue no es #osible resistir..
-e discute en la doctrina sobre &u1 diferencias e!istir%an entre el
caso fortuito y la fuer)a mayor. ?eneralmente, se llama caso fortuito a
los fenmenos &ue son obra de la naturale)a, y fuer)a mayor a los
+ec+os del +ombre &ue im#osibilitan al deudor #ara cum#lir su
obligacin. Esta distincin carece de im#ortancia en nuestro 6erec+o,
donde se las concibe como sinnimos.
S <e&uisitos #ara &ue un +ec+o constituya un caso fortuito2
13 Cue #ro"enga de una causa enteramente a*ena a la "oluntad del
deudor. /or eso, si el caso fortuito se origina en la cul#a del deudor o si
sobre"iene cuando 1ste estaba en mora, ya no le e!ime de
res#onsabilidad, #or&ue en tales e"entos, el deudor ya no es totalmente
a*eno a la #roduccin del +ec+o &ue lo constituye.
23 Cue se trate de un +ec+o im#re"isto2 &ue se trate de un +ec+o &ue
dentro de los c,lculos ordinarios o normales, no se +aya #odido #re"er.
53 Cue se trate de un +ec+o insu#erable2 es decir, &ue el deudor, dentro
de los medios de &ue #uede dis#oner, no #ueda e"itarlo. -i se trata de
un +ec+o &ue +ace m,s dif%cil el cum#limiento de la obligacin, si +ace
m,s oneroso el cum#limiento #ero &ue no lo im#ide, no +ay caso
fortuito.
6eterminar si un +ec+o constituye o no un caso fortuito, es una
cuestin &ue &ueda entregada al criterio de los 8ribunales.
S Efectos del caso fortuito.
El deudor &ueda e!ento de res#onsabilidad2 art. 1547, 23.
-i el +ec+o &ue lo constituye tiene caracteres #ermanentes y el
cum#limiento se torna im#osible, se e!tingue la obligacin @.a lo
im#osible, nadie est, obligado.A.
/ero si el +ec+o slo crea una im#osibilidad tem#oral, slo se
*usti0ca una #ostergacin en el cum#limiento de la obligacin. 8al
tardan)a sin embargo, #or no ser im#utable al deudor, no dar, derec+o
al acreedor #ara e!igir indemni)acin moratoria2 art. 155, 23.
S Casos en los cuales el deudor res#onde del caso fortuito2
13 Cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, esti#ul,ndose
e!#resamente. Esta esti#ulacin est, autori)ada #or la ley, en el inciso
0nal del art. 1547 y en el art. 1675. Estamos ante una consecuencia del
art. 1545. La cl,usula es una es#ecie de seguro, #or la &ue el deudor
toma el rol de asegurador de la cosa con res#ecto al acreedor.
23 Cuando el caso fortuito sobre"iene #or cul#a del deudor2 falta a&u%
uno de los re&uisitos del caso fortuito, &ue el +ec+o #ro"enga de una
causa enteramente a*ena al deudor @.nadie #uede a#ro"ec+arse de su
#ro#ia cul#a.A. (rts. 1547, 2T' 159E, 13' y 1672.
53 Cuando el caso fortuito sobre"iene durante la mora del deudor,
#or&ue la mora im#lica la idea de cul#a. En todo caso, si el caso fortuito
igual +abr%a sobre"enido estando la cosa en #oder del acreedor, se
aminora la res#onsabilidad del deudor2 slo res#onde de indemni)acin
moratoria @art%culo 1672A.
43 Cuando la ley #one el caso fortuito a cargo del deudor2 art. 1547
inciso 0nal. /or e*em#lo2 art. 1676.
En realidad, en el segundo y tercer caso no +ay caso fortuito, no
concurren todos los re&uisitos necesarios #ara ello.
S /rueba del caso fortuito.
Corres#onde al deudor, a &uien lo alega2 art. 1547, 53.
Este #rinci#io es una consecuencia de la regla general acerca del
onus #robandi del art. 169. Insiste el legislador, en el mismo sentido,
en el art. 1674.
6e tal forma, #robada &ue sea la e!istencia de la obligacin #or el
acreedor, corres#onder, al deudor acreditar &ue 1sta se e!tingui #or
caso fortuito.
Q La cul#a.
S Conce#to.
Es la falta de diligencia o cuidado, en el cum#limiento de una
obligacin o en la e*ecucin de un +ec+o cual&uiera.
S Cul#a contractual y e!tracontractual.
(tendiendo a las circunstancias en &ue tienen lugar, distinguimos
entre una u otra clase de cul#a.
La cul#a contractual es la &ue incide en el cum#limiento de las
obligaciones, la &ue #ro"iene de un "%nculo establecido con anterioridad,
y consiste en no cum#lir una obligacin #ree!istente o en cum#lirla mal
o tard%amente, #or desidia o negligencia.
En cambio, la cul#a e!tracontractual o a&uiliana @#or la Le! (&uilia
del 6erec+o <omanoA, es la &ue da origen al delito o cuasidelito. :o +ay
a&u% un "%nculo #ree!istente, a menos &ue se #udiera encontrarlo en la
obligacin negati"a &ue tienen todas las #ersonas de no causar daFo a
los dem,s.
En la cul#a e!tracontractual, la relacin *ur%dica &ue "a a
im#onerle al deudor la res#onsabilidad consiguiente, emana
#recisamente de la e*ecucin del +ec+o cul#able.
S 6iferencias entre la cul#a contractual y e!tracontractual2
13 La cul#a contractual su#one un "%nculo obligatorio #ree!istente' la
cul#a e!tracontractual no, siendo el +ec+o cul#able el &ue genera el
"%nculo u obligacin, &ue coloca al deudor en la necesidad de indemni)ar
los daFos.
23 La cul#a e!tracontractual no admite gradaciones, #or&ue toda cul#a
a&uiliana, cual&uiera &ue sea su gra"edad, le im#one al deudor la
misma res#onsabilidad. La cul#a contractual admite gradaciones y la
res#onsabilidad del deudor ser, mayor o menor, seg;n sea el grado de
cul#a de la &ue se res#onda. /uede ser gra"e, le"e o le"%sima. Esta
diferencia se e!#lica en el +ec+o &ue trat,ndose de la cul#a contractual,
las #artes #udieron #re"er las consecuencias &ue #ara ellas #od%an
deri"arse del incum#limiento, regulando entonces el grado de diligencia
de cada una.
53 La cul#a e!tracontractual debe ser #robada #or el acreedor. El
acreedor &ue in"oca un delito o un cuasidelito como fuente de una
obligacin, debe #robar esa obligacin, cual es la comisin del +ec+o
delictual o cuasidelictual. Jale decir, corres#onde al acreedor #robar &ue
el deudor actu negligentemente. 8rat,ndose de la cul#a contractual, el
incum#limiento de la obligacin se #resume cul#able. /or ello, tocar, al
deudor #robar &ue actu con la debida diligencia, y &ue el
incum#limiento se debe a un caso fortuito o fuer)a mayor.
43 /ara &ue la cul#a contractual de origen a la indemni)acin de
#er*uicios, es necesario &ue el deudor +aya sido constituido en mora.
8rat,ndose de la cul#a e!tracontractual, basta la e*ecucin del +ec+o
il%cito y cul#able, &ue #ro"o&ue #er*uicios, e!istiendo una relacin de
causalidad entre la comisin del +ec+o y los #er*uicios.
Cabe seFalar &ue res#ecto a las obligaciones nacidas de la ley o
de un cuasicontrato, se a#lican las reglas de la cul#a contractual @#or
e*em#lo, arts. 22, 25E, 256 y 591A.
S La cul#a contractual.
:uestro CC., a#art,ndose de la doctrina del C. franc1s @&ue slo
concibe la cul#a le"e, a&uella en la &ue no incurrir%a el buen #adre de
familiaA, ado#ta la clasi0cacin tri#artita, elaborada #or los escol,sticos
en la Edad 9edia y acogida luego #or /ot+ier. El art. 44 di"ide la cul#a
en tres clases2 lata o gra"e, le"e y le"%sima.
La cul#a lata o gra"e es la &ue im#one menos res#onsabilidad al
deudor, es a&uella &ue le e!ige un cuidado m%nimo' el &ue res#onde de
cul#a lata, deber, solamente abstenerse de e*ecutar a&uellos actos &ue
sean de tal naturale)a &ue #uedan asimilarse al dolo, entendido en su
de0nicin del art. 44. E&ui"ale entonces a un descuido may;sculo, a la
negligencia m,!ima.
La cul#a le"e constituye en el 6erec+o la regla general, es la cul#a
de &ue ordinariamente se res#onde' ella consiste en la falta de a&uel
cuidado o diligencia &ue la gente ordinariamente em#lea en el mane*o
de sus negocios. La #auta a&u% es la conducta del .buen #adre de
familia., considerado como #aradigma de +ombre *uicioso y diligente,
entendidos como diligencia mediana. Im#one una res#onsabilidad mayor
&ue la cul#a lata y #or constituir la regla general, cada "e) &ue la ley
alude a la .cul#a. sin otra cali0cacin, se re0ere a la cul#a le"e.
El deudor &ue res#onde de cul#a le"%sima es el &ue tiene un mayor
grado de res#onsabilidad en el 6erec+o. 6ebe em#lear no slo el
cuidado del &ue res#onde de cul#a le"e, sino &ue adem,s el cuidado
esmerado &ue un +ombre *uicioso em#lea en sus negocios im#ortantes.
S 6eterminacin del grado de cul#a de &ue res#onde el deudor.
La utilidad de la clasi0cacin tri#artita de la cul#a consagrada en
el art. 44, &ueda de mani0esto en el art. 15472 tiene im#ortancia #ara
determinar el grado de cul#a del cual los deudores res#onden en los
di"ersos contratos, seg;n sea la utilidad &ue re#orten a las #artes.
La ley, creyendo inter#retar la intencin o "oluntad de las #artes,
+a +ec+o res#onder al deudor de cada una de estas es#ecies de cul#a,
seg;n &ue el contrato re#orte utilidad al acreedor, o slo al deudor o a
las dos #artes.
-i el contrato slo re#orta utilidad al acreedor, el deudor
res#onder e!clusi"amente de cul#a lata2 de#sito, #or e*em#lo @art.
2222A.
-i el contrato es bene0cioso #ara ambas #artes, el deudor
res#onde de la cul#a le"e2 com#ra"enta, #or e*em#lo' arrendamiento,
etc.
-i el deudor es el ;nico bene0ciado con el contrato, res#onde
incluso de la cul#a le"%sima2 comodato, #or e*em#lo @art. 217A.
Las reglas anteriores son su#letorias de la "oluntad de las #artes,
y la ley #ermite &ue 1stas modi0&uen o .deroguen. en sus relaciones
*ur%dicas, las normas del art. 1547, como lo establece el ;ltimo inciso del
mismo #rece#to. En ocasiones, es la misma ley la &ue im#one al deudor
una res#onsabilidad distinta de la &ue ordinariamente le corres#onde,
como sucede en el caso del de#sito necesario, caso en el cual la
res#onsabilidad del deudor se e!tiende a la cul#a le"e @art%culo 2259A, o
como ocurre en el comodato en #ro de ambas #artes, caso en el cual la
res#onsabilidad del deudor disminuye a la cul#a le"e @art%culo 2179A.
En cuanto a las #artes, se re&uiere una esti#ulacin e!#resa &ue
modi0&ue las normas del art. 1547, #udiendo incluso e!imirse de
res#onsabilidad al deudor, con un l%mite2 no #uede esti#ularse &ue el
deudor no res#onder, ni si&uiera de cul#a lata o gra"e, #or&ue 1sta
e&ui"ale al dolo en materia ci"il, y la condonacin del dolo futuro
adolece de ob*eto il%cito @art. 1465A.
S La #rueba de la cul#a2 arts. 1547, 53 y 1671.
6e estas dos dis#osiciones #odemos deducir &ue en materia de
obligaciones, la cul#a contractual se #resume. -e e!#lica lo anterior,
#or&ue toda obligacin coloca al deudor en la necesidad ob*eti"a de
em#lear la diligencia o cuidado necesario #ara #oder cum#lir la
#restacin o abstencin debida' si la obligacin no se cum#le, &uiere
decir entonces &ue el deudor no +a em#leado la diligencia o cuidado a
&ue est, obligado.
6e tal forma, cuando una obligacin no se cum#le, no es el
acreedor &uien debe #robar &ue el deudor es cul#able' #robar, slo la
e!istencia de la obligacin y ser, el deudor &uien deber, #robar &ue
em#le el cuidado o diligencia debidos.
E!istir%a una e!ce#cin a esta regla2 art. 215, inciso 0nal, en el
mandato. En realidad, en este art%culo no +ay sino una a#licacin de la
regla general del art. 169, #or&ue si es el mandante &uien alega la
e!tincin de su obligacin, es Ml &uien debe #robar dic+a e!tincin, y si el
+ec+o en &ue se funda es la cul#a del mandatario, lgico es &ue deba
#robarlo.
Q El dolo.
S (ce#ciones o ,mbitos de a#licacin del dolo2
13 Como "icio del consentimiento o m,s gen1ricamente, como "icio de
la "oluntad2 en este sentido, se de0ne como toda ma&uinacin
fraudulenta em#leada #ara engaFar al autor o contra#arte de un acto
*ur%dico @arts. 1451 y145A. /or su naturale)a, este dolo se #resenta
antes de la e*ecucin o celebracin del acto o contrato o
coet,neamente, ya &ue se trata del medio de &ue se "ale una #ersona o
la otra #arte, #ara lle"ar al autor o a la contra#arte a otorgar o celebrar
el acto o contrato.
23 Como fuente del delito2 art. 44. ( este dolo se alude en el art. 224 y
es al &ue se re0ere la ley en los delitos. -e trata del dolo cometido al
momento de e*ecutarse la conducta il%cita y &ue la caracteri)a como
delito.
53 Como agra"ante de la res#onsabilidad del deudor2 a este dolo se
re0ere el art. 155. Es este el as#ecto del dolo &ue nos interesa
considerar #or el momento, o sea, el dolo &ue incide en el cum#limiento
de las obligaciones, &ue los autores franceses denominan fraude, y &ue
consiste en la intencin #ositi"a #or #arte del deudor de causar un daFo
al acreedor. =ay dolo o fraude en el incum#limiento de una obligacin,
cuando el deudor no la cum#le con el #ro#sito ostensible y deliberado
de #er*udicar a su acreedor.
S Conce#to de dolo.
En la ace#cin &ue estamos anali)ando, el dolo #uede de0nirse
como los actos u omisiones intencionales del deudor #ara eludir el
cum#limiento de su obligacin.
( diferencia del dolo como "icio del consentimiento o de la
"oluntad, el dolo &ue incide en el cum#limiento de las obligaciones es
#osterior al otorgamiento o celebracin del acto o contrato.
S (gra"ante de la res#onsabilidad del deudor.
/or lo antes e!#uesto, el dolo &ue incide en el cum#limiento de las
obligaciones agra"a la res#onsabilidad del deudor2 1ste debe indemni)ar
no slo los #er*uicios directos #re"istos @como acontece si +ay cul#aA,
sino tambi1n los directos im#re"istos @art. 155A.
S /rueba del dolo.
El dolo no se #resume, sal"o en los casos es#ecialmente seFalados
#or la ley. 6ebe #robarse #or el acreedor &ue im#uta a su deudor dolo en
el cum#limiento de la obligacin @art. 1459A. Lo anterior, #or&ue la ley
#resume la buena fe de los contratantes2 art. 7E7.
En algunos casos sin embargo, la ley #resume la mala fe o el dolo2
13 (rt. 7E6, inciso 0nal2 #resuncin de derec+o.
23 (rt. 96 n;mero 52 #resuncin sim#lemente legal.
53 (rt. 15E12 #resuncin sim#lemente legal.
43 (rt. 2E del C/C, en las medidas #re*udiciales2 #resuncin
sim#lemente legal' &uien obtu"o la medida, debe #resentar su demanda
en el #la)o de 1E d%as, #resumi1ndose dolosa su gestin en caso
contrario.
53 (rt. 22 de la Ley -obre Cuentas Corrientes Oancarias y C+e&ues.
El dolo #uede #robarse #or cual&uier medio de #rueba, no rigiendo
a su res#ecto las limitaciones a la #rueba de testigos establecidas en los
arts. 17E y 17E9.
S La cul#a lata se e&ui#ara al dolo.
GCu,l es el alcance de esta e&ui"alenciaH :o &uiere decir &ue
*ur%dicamente sean una misma cosa, sino &ue -4- ENEC8>- *ur%dicos son
los mismos, o sea, &ue la res#onsabilidad del deudor es igual en el caso
de la cul#a lata o de dolo. P #or&ue no son como instituciones la misma
cosa, la regla &ue rige la #rueba en materia de cul#a no es modi0cada
#or la e&ui"alencia aludida2 ser, el deudor &uien deber, #robar &ue no
+a incurrido en cul#a lata, y en ning;n caso recaer, esta carga en el
acreedor, como acontece con el dolo. La e&ui"alencia no im#lica
identi0cacin de las instituciones.
S El dolo no #uede condonarse o renunciarse antici#adamente.
-lo #uede renunciarse una "e) cometido, siem#re &ue esta
renuncia sea e!#resa. =ay una doble condicin2 &ue se renuncie el
derec+o del acreedor &ue la ley le da #or la e*ecucin de un acto doloso
#or #arte del deudor, y &ue la renuncia sea e!#resa.
/ero si la ley no #ermite la condonacin del dolo futuro y slo
autori)a la condonacin del dolo ya reali)ado y +ec+a e!#resamente,
esto no obsta #ara &ue las #artes #uedan modi0car la res#onsabilidad
del deudor en caso de dolo @art.155A. /or consiguiente, los contratantes
#ueden am#liar o restringir la res#onsabilidad del deudor, aun&ue sin
llegar a e!imirlo #or com#leto.
Q Cl,usulas modi0catorias de la res#onsabilidad.
8eniendo #resente lo dis#uesto en los incisos 0nales de los arts.
1547 y 155, es #osible concluir &ue la res#onsabilidad normal del
deudor #uede modi0carse #or dis#osicin de la ley o #or acuerdo de las
#artes. La res#onsabilidad del deudor #uede resultar as%, mayor o menor
de lo &ue ser%a seg;n las reglas generales2
S Cl,usulas &ue agra"an la res#onsabilidad2
13 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda del caso fortuito2
art. 1675.
23 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda de un grado de
cul#a &ue le obligue a em#lear una mayor diligencia o cuidado de lo &ue
normalmente le corres#onde @art. 2222A.
53 Las #artes #ueden esti#ular &ue el deudor res#onda de los #er*uicios
de una manera m,s gra"osa a la seFalada en el art. 155.
S Cl,usulas &ue aten;an la res#onsabilidad2
Las #artes #ueden tambi1n esti#ular &ue se aten;e la
res#onsabilidad del deudor o se le e!ima de res#onsabilidad, #ero con la
limitacin a &ue antes +icimos referencia2 no #uede condonarse el dolo
futuro ni e!imirse #or ende de la cul#a lata. En otras #alabras, la
irres#onsabilidad del deudor slo #uede referirse a su cul#a le"e y
le"%sima.
Q La teor%a de la im#re"isin.
S Conce#to.
La fuer)a mayor o caso fortuito su#one un im#edimento im#osible
de sal"ar #ara el cum#limiento de la obligacin. El +ec+o &ue con0gura
tal caso fortuito o fuer)a mayor, irresistible o insu#erable, +ace
im#osible la e*ecucin de la obligacin, &uedando el deudor e!ento de
res#onsabilidad.
-in embargo, no e!iste caso fortuito o fuer)a mayor, cuando el
cum#limiento de la obligacin, sin ser absolutamente im#osible, se +ace
solamente m,s oneroso o dif%cil #ara el deudor.
Circunstancias acaecidas des#u1s de celebrar el contrato, &ue las
#artes no tu"ieron en cuenta al contratar ni #udieron #re"er
ra)onablemente, #ueden originar un estado de cosas &ue torne el
cum#limiento de la obligacin e!tremadamente oneroso #ara el deudor
o a la in"ersa, gra"emente #er*udicial #ara el acreedor.
(nte tal situacin, la doctrina se #regunta si #ueden los tribunales
modi0car las esti#ulaciones de un contrato, cuando el cambio im#re"isto
e im#re"isible de las condiciones "igentes al tiem#o de contratar, origina
un im#ortante dese&uilibrio en las #restaciones de las #artes.
S Condiciones del #roblema de la im#re"isin.
La doctrina seFala los siguientes re&uisitos2
13 El acontecimiento &ue trastorna gra"emente el e&uilibrio de las
#restaciones de las #artes, debe ser im#re"isible.
23 El acontecimiento debe ser a*eno a la "oluntad de las #artes.
53 El acontecimiento debe causar una gra"e #erturbacin en las
condiciones generales de la "ida econmica y en el desarrollo general de
los negocios.
43 6ebe +acerse considerablemente m,s oneroso el cum#limiento de la
obligacin y causar al deudor un gra"e daFo. -lo esta circunstancia
*usti0car%a una alteracin de los t1rminos del contrato #ara e"itar un
e!orbitante enri&uecimiento de una #arte, a e!#ensas de la ruina de la
otra.
53 El contrato debe ser de a&uellos de e*ecucin sucesi"a o &ue
im#orten #restaciones diferidas o a #la)o. En los contratos de e*ecucin
instant,nea o inmediata no se #resenta el #roblema.
S Nundamentos de la teor%a de la im#re"isin.
El #roblema de la im#re"isin trata de resol"er el conUicto
suscitado entre la necesidad de res#etar absolutamente los contratos
legalmente celebrados, #or una #arte, y las ra)ones de e&uidad &ue
buscan atenuar el rigor de las cl,usulas contractuales. La doctrina de la
im#re"isin intenta encontrar una base slida #ara *usti0car una re"isin
del contrato, sin atentar con ello contra la necesaria estabilidad
contractual, la seguridad *ur%dica entre los contratantes.
/arte de la doctrina intenta buscar los fundamentos de la
im#re"isin en los te!tos #ositi"os2 fundamentalmente en el art. 1546,
sosteni1ndose &ue una re"isin del contrato se *usti0car%a al seFalar tal
#rece#to &ue el contrato debe cum#lirse de O4E:( NE, aconteciendo ello
cuando se e*ecuta de acuerdo con la intencin de las #artes, re#ugnando
a lo anterior &ue una #arte se enri&ue)ca a e!#ensas de la otra en
tMrminos no #re"istos. 8ambi1n en relacin al art. 1546 se dice &ue al
obligar los contratos a su e*ecucin de buena fe, obligan no slo a lo &ue
en ellos se e!#resa. -e agrega &ue el art. 1545 @#rinci#al escollo entre
nosotros a la teor%a de la im#re"isinA, considera los casos normales y no
los im#re"isibles y e!traordinarios, y &ue una inter#retacin #rogresi"a y
*usta deber%a reconocer &ue la e!cesi"a onerosidad sobre"iniente #or
causas im#re"isibles es una laguna legal &ue debe integrarse #or los
tribunales, a#licando la e&uidad, de conformidad al art. 17E n;mero 5
del C/C.
>tro fundamento de derec+o #ositi"o se encontrar%a en las normas
de inter#retacin de los contratos @arts. 156E a 1566A, en cuanto la
intencin de las #artes se subentiende en el su#uesto &ue se mantengan
las condiciones "igentes al momento de contratar.
>tra #arte de la doctrina se a#arta de fuentes #ositi"as, e intenta
basar la teor%a en di"ersos #rinci#ios generales del 6erec+o2 algunos
estiman &ue en todo contrato #uede subentenderse la cl,usula rebus sic
stantibus, #or la cual las #artes &uedan obligadas en el entendido &ue
las condiciones generales e!istentes subsistan al tiem#o de la com#leta
e*ecucin del contrato.
>tros autores fundan la im#re"isin en el conce#to del abuso del
derec+o2 el acreedor &ue e!ige el estricto cum#limiento de lo #actado,
no obstante el im#ortante cambio en las circunstancias, abusa de su
derec+o y comete una gra"e in*usticia.
S Efectos de la im#re"isin.
La doctrina #ro#orciona dos soluciones al #roblema de la
im#re"isin2
13 <esolucin del contrato #or e!cesi"a onerosidad sobre"iniente2 se
faculta al *ue) #ara e!imir a las #artes de las consecuencias no #re"istas
del contrato.
23 <e"isin de las esti#ulaciones del contrato, con el 0n de ada#tarlas a
las nue"as e im#re"istas condiciones.
S La im#re"isin en nuestro 6erec+o.
En general, no se +a admitido, atendido lo dis#uesto en el art.
1545. Las obligaciones deri"adas del contrato, sal"o acuerdo de las
#artes o circunstancias &ue de acuerdo con la ley e!cusan de cum#lirlas,
deben e*ecutarse estrictamente, al tenor de lo #actado y atendiendo a la
"erdadera intencin de los contratantes, no obstante +aberse
modi0cado las condiciones e!istentes al momento de contraerse dic+as
obligaciones.
La otra #osicin, ya referida, se fundamenta en los arts. 1546 y
156E.
Q La teor%a de los riesgos.
S Conce#to de riesgos.
6esigna el #eligro de #erecer a &ue est, e!#uesta una cosa, a
consecuencia de un caso fortuito, y &ue #one a una #ersona en la
necesidad de so#ortar la #1rdida consiguiente.
Con mayor #recisin *ur%dica, #uede decirse &ue el riesgo es el
#eligro de #erder un derec+o &ue se tiene sobre una cosa, como
consecuencia de su #1rdida fortuita.
(utores como (lessandri y 9e)a Oarros limitan el #roblema de los
riesgos a la #1rdida fortuita de la es#ecie o cuer#o cierto debido. L#e)
-anta 9ar%a estima &ue tal inter#retacin restringida es e&ui"ocada,
#ues circunscribe el #roblema de los riesgos e!clusi"amente a la
E78I:CI>: 6E L(- >OLI?(CI>:E- 6E 6(<, #or la #1rdida fortuita del
cuer#o cierto &ue se deb%a. (grega L#e) -anta 9ar%a &ue aun cuando el
legislador +aya guardado silencio, tambi1n o#era la teor%a de los riesgos
en los contratos bilaterales si se e!tingue #or im#osibilidad de e*ecucin
una obligacin 6E =(CE< o 6E :> =(CE<. (ludiremos a estas +i#tesis
al 0nal de esta materia.
S Condiciones #ara &ue se #lantee el #roblema de los riesgos,
trat,ndose de las obligaciones de dar2
13 La cosa e!#uesta a #erecer debe ser ob*eto de una obligacin. 6e lo
contrario, la cosa #erece #ara su dueFo @res #erit dominoA.
23 La obligacin de &ue la cosa es ob*eto, debe emanar de un contrato
OIL(8E<(L. En el ,mbito de los contratos unilaterales, la cuestin de los
riesgos no se #lantea. En ellos, la #1rdida fortuita de la cosa e!tingue la
obligacin &ue slo naci #ara una de las #artes. Las consecuencias de
la #1rdida las so#orta el acreedor y los riesgos Bsi cabe usar la
e!#resinB son de su cargo. En otras #alabras, la ;nica #arte &ue lo tiene
#ierde el derec+o.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el #roblema de los
riesgos &ue se traduce en determinar si, e!tinguida la obligacin de una
de las #artes #or la #1rdida fortuita de la cosa &ue dic+a #arte deb%a,
subsiste o tambi1n se e!tingue la obligacin de la otra #arte.
53 La #1rdida de la cosa debida debe ser fortuita2 de lo contrario, la
obligacin subsiste y "ar%a de ob*eto. El deudor &uedar, obligado a
#agar el "alor de la cosa y a indemni)ar al acreedor @art. 1672A.
4nicamente la #1rdida fortuita de la cosa e!tingue la obligacin y
#lantea el #roblema de la subsistencia o e!tincin de la obligacin
rec%#roca.
43 La cosa debida debe ser una es#ecie o cuer#o cierto2 el g1nero no
#erece @art. 15E9A.
53 La cosa debida debe #erecer, mientras est, #endiente el
cum#limiento de la obligacin @art. 155EA.
En s%ntesis, la cuestin de los riesgos se #lantea cuando #erece
fortuitamente la es#ecie o cuer#o cierto &ue se debe, en "irtud de una
obligacin emanada de un contrato bilateral, encontr,ndose #endiente
su cum#limiento.
S El #roblema de los riesgos, en las obligaciones de dar.
Consiste, en los contratos bilaterales, en a"eriguar si la e!tincin
de una de las obligaciones e!tingue o de*a subsistente la obligacin
rec%#roca.
-i la obligacin rec%#roca tambi1n se e!tingue, el riesgo es de
cargo del deudor, ya &ue +abr, #erdido la cosa y nada recibir, en
cambio #or tal #1rdida @<E- /E<I8 6EOI8><IA.
-i la obligacin rec%#roca subsiste, el riesgo deber, so#ortarlo el
acreedor, ya &ue +abr, #erdido el derec+o a reclamar la entrega de la
cosa y 1l #or su #arte igual deber, cum#lir su obligacin, sin obtener a
cambio #restacin alguna del deudor @<E- /E<I8 C<E6I8><IA.
El art. 155E establece el #rinci#io general en la materia2 el riesgo
ser, de cargo del acreedor. El mismo #rinci#io se recoge en el art. 12E.
El art. 155E es ob*eto de cr%ticas, #or cuanto al seguir la solucin
ado#tada #or el Cdigo franc1s, #areciera +aberse ol"idado &ue en
nuestro 6erec+o, a diferencia del derec+o ci"il franc1s, de los contratos
no surge el dominio, sino slo derec+os #ersonales y obligaciones
correlati"as. En el derec+o franc1s, #uesto &ue con el solo contrato de
com#ra"enta el com#rador se +ace dueFo, era lgico concluir &ue los
riesgos son de su cargo2 <E- /E<I8 6>9I:>. >b"iamente, en nuestro
6erec+o no es #osible *usti0car el riesgo de cargo del acreedor en el
mismo #rinci#io. Entre nosotros, rige el #rinci#io <E- /E<I8 C<E6I8><I.
El fundamento del art. 155E se busca en la su#uesta
inde#endencia de las obligaciones de las #artes, una "e) #erfeccionado
el contrato. 4na "e) &ue se +an formado las obligaciones, de"ienen
inde#endientes unas de otras, ad&uieren una e!istencia #ro#ia y deben
ser consideradas aisladamente. Esta *usti0cacin arranca del 6erec+o
<omano, y es#ec%0camente en la conce#cin #rimiti"a dualista de la
com#ra"enta. Conce#cin seg;n la cual este contrato era materia de
dos o#eraciones diferentes, #roducto de dos actos *ur%dicos
inde#endientes2 la E9/8I> y la JE:6I8I>. /or la em#tio el com#rador se
obligaba a #agar el #recio' #or la "enditio el "endedor se obligaba a
entregar la cosa. La ine*ecucin de esta ;ltima obligacin en "irtud de
caso fortuito de*aba #or tanto "igente la otra obligacin, la del
com#rador, #uesto &ue su fuente era otro acto *ur%dico autnomo. 9,s
tarde, al consolidarse en el 6erec+o <omano la com#ra"enta como
contrato bilateral, como acto *ur%dico ;nico, se e!#lic la mantencin de
la solucin res #erit creditori, a0rm,ndose &ue si la cosa "endida
e!#erimenta me*oras, aumenta el "alor entre la fec+a del contrato y la
fec+a de la tradicin, el #ro"ec+o +a de ser #ara el com#rador, &uien no
deber, #agar sobre#recio y, rec%#rocamente, si la cosa se deteriora o
#erece #or caso fortuito, lo normal es decidir &ue el riesgo, el #er*uicio,
sea #ara el mismo com#rador. -e com#ensa entonces el riesgo de
#1rdida o deterioro fortuitos con el e"entual #ro"ec+o de las me*oras @tal
cosa se consagra en nuestro art. 12EA.
:o #arece ser una solucin e&uitati"a en nuestro 6erec+o,
considerando &ue el acreedor, mientras no medie tradicin, aun no es
dueFo. 8al como sosten%a /ufendorf en el -iglo 7JII, &ue combati
en1rgicamente la solucin romana, el riesgo debiera ser del "endedor
+asta el momento de la tradicin.
S E!ce#ciones a la regla res #erit creditori en nuestro 6erec+o2
13 Los riesgos son de cargo del deudor &ue se encuentra en mora2 art.
155E en relacin con el art. 1547, 23.
23 8ambi1n son de cargo del deudor cuando se +ubiere com#rometido a
entregar una misma cosa a dos o m,s #ersonas #or obligaciones
distintas2 art. 155E. -e sanciona a&u% la mala fe del deudor.
53 Cuando el deudor +a tomado sobre s% la res#onsabilidad del caso
fortuito #or un #acto e!#reso.
43 El riesgo de #1rdida fortuita de la cosa debida ba*o condicin es de
cargo del deudor @art. 146, 13A. -i la cosa #erece #endiente la
condicin, aun&ue 1sta se cum#la #osteriormente, el acreedor ya no
est, obligado a e*ecutar la #restacin. El art. 12E a#lica igual criterio
res#ecto a la "enta condicional2 si #erece la cosa "endida #endiente la
condicin, el riesgo de #1rdida es #ara el "endedor, sin &ue el
com#rador deba #agar el #recio.
53 En las obligaciones de g1nero limitado, el riesgo de la #1rdida lo
so#orta el deudor, mientras e!istan otras cosas del g1nero @si el genero
fuere ilimitado, la teor%a de los riesgos no o#eraA. E*em#lo de g1nero
limitado2 entregar una #intura de $uan Nrancisco ?on),le)' e*em#lo de
g1nero ilimitado2 entregar un caballo.
63 El arrendamiento e!#ira #or la destruccin total de la cosa arrendada
@art. 195E n;mero 1A. 6ic+a destruccin #one 0n a las obligaciones de
ambas #artes. El riesgo es #ara el arrendador, y como 1l es casi siem#re
dueFo, estamos ante una a#licacin del #rinci#io res #erit domino.
S El #roblema de los riesgos en el 6erec+o Com#arado.
En el 6erec+o Com#arado, la solucin moderna, basada en la
I:8E<6E/E:6E:CI( de las obligaciones &ue genera el contrato bilateral,
es la o#uesta a la "igente en C+ile2 L>- <IE-?>- ->: /(<( EL 6E46><.
E!tinguida la obligacin del deudor #or im#osibilidad de e*ecucin, se
e!tingue tambi1n la obligacin rec%#roca del acreedor. (s%, el CC. italiano
dis#one en su art. 14652 .En los contratos con #restaciones rec%#rocas,
la #arte liberada #or la im#osibilidad sobre"enida de la #restacin
debida no #uede #edir la contra#restacin, y deber, restituir lo &ue ya
+ubiese recibido, de acuerdo con las normas relati"as a la re#eticin de
lo indebido.. El CC. argentino tambi1n a#lica el #rinci#io <E- /E<I8
6EOI8><I. Lo mismo acontece en el Cdigo alem,n. El CC. #eruano, #or
su #arte, en su art. 1451, establece2 .En los contratos con #restaciones
rec%#rocas, si la #restacin a cargo de una de las #artes de"iene
im#osible sin cul#a de los contratantes, el contrato &ueda resuelto de
#leno derec+o. En este caso, el deudor liberado #ierde el derec+o a la
contra#restacin y debe restituir lo &ue +a recibido. Em#ero, las #artes
#ueden con"enir &ue el riesgo est1 a cargo del acreedor..
S La teor%a de los riesgos trat,ndose de las obligaciones de +acer y de
no +acer.
Como indic,bamos, la doctrina nacional y nuestro CC. no se +a
detenido a e!aminar el #roblema de los riesgos en las obligaciones de
+acer y no +acer, circunscribiendo la cuestin ;nicamente al caso de
im#osibilidad de e*ecucin de las obligaciones de dar una es#ecie o
cuer#o cierto.
L#e) -anta 9ar%a, #artiendo de la #remisa &ue el art. 155E no
resuel"e el #roblema, se #regunta &u1 acontece, ante la im#osibilidad
de e*ecucin de una obligacin de +acer o de no +acer, con la obligacin
correlati"a. G-e e!tingue tambi1n 1sta, siendo el riesgo #ara el deudorH
G6ebe cum#lirse la obligacin correlati"a, siendo el riesgo #ara el
acreedorH
Normula el siguiente e*em#lo, #ara ilustrar la cuestin2 una
em#resa de turismo anuncia un "ia*e #ara "isitar di"ersos lugares de
inter1s tur%stico en /er; y Ooli"ia. <eali)a gastos de #ublicidad, #aga
remuneraciones y +onorarios, arrendamientos de a"iones, reser"as de
+otel, etc. Los consumidores interesados #agan sus boletos y gastos o
adelantan #arte de los mismos. /ero ocurre &ue una gra"e inundacin o
un terremoto +acen im#osible reali)ar el "ia*e #laneado. La obligacin de
+acer de la em#resa se e!tingue, dada la fuer)a mayor, #or
im#osibilidad de e*ecucin. GCu1 ocurre con la obligacin de #agar el
#recio &ue #esa sobre cada uno de los clientesH G-ubsiste o tambi1n se
e!tingueH
6e a#licar #or analog%a los arts. 155E y 12E, resultar%a &ue
tambi1n en las obligaciones de +acer o de no +acer el riesgo ser%a #ara
el acreedor2 en el e*em#lo, los frustrados "ia*eros igual deber%an #agar a
la em#resa de turismo. La e!tincin de la obligacin del deudor #or
im#osibilidad de e*ecucin la so#ortar%a la contra#arte.
/iensa L#e) -anta 9ar%a &ue tal alternati"a debe ser rec+a)ada.
(0rma &ue el #rinci#io res #erit creditori est, des#restigiado, como lo
demuestran las alusiones al derec+o com#arado. Concluye &ue en
nuestro 6erec+o, trat,ndose de las obligaciones de +acer y de no +acer,
el riesgo de la im#osibilidad fortuita de cum#lir la obligacin la so#orta
el deudor. La estrec+a interde#endencia de las obligaciones generadas
#or el contrato bilateral, la e&uidad y la buena fe, sir"en de asidero #ara
esta conclusin. /or ende, la obligacin correlati"a del otro contratante
tambi1n +a de e!tinguirse.
C.5A Cue el deudor se encuentre en mora.
Q ?eneralidades.
Esta e!igencia se encuentra e!#resamente formulada en el art.
1557. Est corroborada en el art. 155, &uedando en claro &ue a;n
cuando se +ubiere #actado indemni)acin de #er*uicios antici#adamente
#or las #artes en "irtud de cl,usula #enal, ser, necesario constituir en
mora al deudor.
Como el art. 1557 y el art. 155 no distinguen entre indemni)acin
moratoria y com#ensatoria, se concluye &ue ambas re&uieren #ara
+acerse e!igibles, constituir en mora al deudor.
Esta regla no rige sin embargo en todas las obligaciones, sino slo
en las de dar y en las de +acer' en las obligaciones de no +acer, no es
necesario #or&ue no es ella #osible' la indemni)acin de #er*uicios en
estas obligaciones se debe desde el momento de la contra"encin2 si el
deudor e*ecuta lo #ro+ibido, ya no cabe +ablar de mora' en el instante
#reciso en &ue el deudor +ace lo &ue no debe +acer, +ay infraccin de la
obligacin y no retardo en el cum#limiento. (s% lo dis#onen
e!#resamente los arts. 1557 y 155.
GEn &u1 consiste la moraH GCu,ndo se #uede decir &ue el deudor
est, constituido en moraH -i obser"amos di"ersas dis#osiciones del CC.,
constataremos &ue en ellas la ley +a seFalado una M#oca en la cual el
deudor debe cum#lir su obligacin. (s%, #or e*em#lo, arts. 126, 172,
1944, 21E.
-i el deudor no cum#le su obligacin en la o#ortunidad con"enida
o en la 1#oca 0*ada #or la ley, se dice &ue +ay <E8(<6>, #ero no se dice
&ue +ay mora, #or&ue #ara &ue esta se #rodu)ca, es necesario &ue el
acreedor +aga saber a su deudor &ue el incum#limiento le est,
causando un #er*uicio. El retardo #uede de0nirse como el
incum#limiento de la obligacin m,s all, de la M#oca 0*ada #or la ley o
#or las #artes.
Q Conce#to de mora.
9ientras slo +ay retardo, no +ay mora, #or&ue +asta ese
momento el acreedor no +a +ec+o saber al deudor el #er*uicio &ue el
retardo le est, originando' &uiere decir &ue el solo retardo no daFa al
acreedor, e incluso #uede "erse en la inacti"idad o silencio del acreedor
una ace#tacin t,cita de su #arte a &ue el deudor #erse"ere en el
estado de retardo.
/ero en el momento &ue el acreedor reaccione y +aga saber a su
deudor &ue el retardo le est, #er*udicando, de*a de +aber retardo y #asa
a con"ertirse en 9><(.
Con todo, la tardan)a en el cum#limiento #uede no ser im#utable
al deudor y #ro"enir de causas totalmente a*enas a su "oluntad, o sea, a
caso fortuito o fuer)a mayor. -i tal es el origen del retardo, el deudor
inter#elado #or su acreedor no se encuentra sin embargo en mora.
6e lo e!#uesto, #uede de0nirse la mora como EL <E8(<6>
C4L/(OLE E: EL C49/LI9IE:8> 6E L( >OLI?(CI>:, C4E /E<-I-8E
6E-/4E- 6E L( I:8E</EL(CI>: 6EL (C<EE6><.
Q <e&uisitos de la mora2
1 Cue +aya retardo en el cum#limiento de la obligacin.
2 Cue el retardo sea im#utable al deudor2 &ue #ro"enga del +ec+o o
cul#a del deudor y con mayor ra)n del dolo. El retardo fortuito no
constituye en mora al deudor @arts. 155, 23' 175' 126A.
53 Cue el acreedor inter#ele al deudor.
Q Inter#elacin del acreedor.
El art. 1551 reglamenta la forma como debe +acerse la
inter#elacin #or el acreedor, #ara constituir en mora al deudor. En dic+o
#rece#to, el CC. ado#ta el #rinci#io de &ue la esti#ulacin de un #la)o
im#orta su0ciente inter#elacin, es una inter#elacin antici#ada. ( falta
de #la)o esti#ulado, es necesario &ue el acreedor +aga al deudor una
inter#elacin formal, recurriendo a los tribunales.
6el an,lisis de los tres casos enumerados #or el art. 1551, se
des#rende &ue la regla general es la &ue seFala el n;mero 5 de la
dis#osicin.
S (rt. 1551 n;mero 1.
-e re&uiere +aber E-8I/4L(6> un #la)o, lo &ue im#lica &ue la
regla slo es a#licable #ara las obligaciones de deri"an de un contrato.
/or eso, la *uris#rudencia +a dic+o &ue la obligacin &ue #esa sobre un
+eredero de #agar un legado dentro de cierto #la)o, no su#one la mora
en caso de no cum#lirla en el t1rmino 0*ado #or el causante, #or&ue no
+ubo .esti#ulacin. de #or medio, sino una dis#osicin del testador. (
igual conclusin se arriba, si el deudor de*a #asar un #la)o 0*ado #or la
ley.
La regla del n;mero 1 del art. 1551 tiene e!ce#ciones sin
embargo, en los casos en &ue la ley e!ige, a #esar de e!istir #la)o
esti#ulado, .&ue se re&uiera al deudor #ara constituirle en mora.. En
estos casos, el deudor no estar, en mora, no obstante +aber e!#irado el
#la)o esti#ulado. -e seFalan como tales casos e!ce#cionales los arts.
1949 y 1977, relati"os al contrato de arrendamiento, y el art. 155,
referido a la cl,usula #enal, aun&ue 1ste ;ltimo caso ser%a una
e!ce#cin slo a#arente, #ues no alterar%a las reglas generales y el
deudor, #ara los efectos de la #ena, se encontrar%a en mora si no da
cum#limiento a la obligacin #rinci#al, dentro del t1rmino esti#ulado.
S (rt. 1551 n;mero 2.
=ay a&u% una inter#elacin contractual t,cita, deducida de la
naturale)a de la obligacin, del ob*eto &ue las #artes #ersiguen al
contraerla. En este caso, +ay tambi1n una esti#ulacin de #la)o, #ero no
e!#resa, sino #resumida #or la naturale)a de la obligacin. La 0nalidad
&ue las #artes +an #erseguido al contraer la obligacin est,
manifestando claramente &ue ella no #uede ser cum#lida ;tilmente y en
forma bene0ciosa #ara el acreedor, sino dentro de una determinada
1#oca, de manera &ue si el deudor no la cum#le, originar, un #er*uicio al
acreedor. En este caso, basta entonces &ue el deudor +aya de*ado #asar
la 1#oca en la cual la obligacin #udo cum#lirse ;tilmente, #ara &ue
&uede constituido .en mora. sin necesidad de re&uerimiento *udicial del
acreedor.
En "erdad, en estas obligaciones e!iste tambi1n un #la)o
esti#ulado, t,cito esta "e) @art. 14942 .el indis#ensable #ara cum#lirlo.A.
S (rt. 1551 n;mero 5.
Constituye la regla general, se a#lica cada "e) &ue no +aya un
#la)o esti#ulado, e!#reso o t,cito o si, +abi1ndolo, la ley e!ige &ue se
re&uiera al deudor.
Cuedan com#rendidas en este numeral las obligaciones #uras y
sim#les, o sea a&uellas en &ue no se seFala #la)o' las obligaciones &ue
tienen un #la)o legal' las obligaciones condicionales' las obligaciones
testamentarias' las obligaciones deri"adas de un contrato bilateral
cuando ninguna de las #artes las +a cum#lido o#ortunamente.
En todas estas obligaciones, constituir, en mora al deudor la
demanda formal &ue el acreedor entable #ara reclamar el cum#limiento
de la obligacin. (simismo, #ondr, en mora al deudor la demanda en
&ue se #ida la resolucin del contrato. La demanda debe inter#onerse en
forma, "ale decir cum#liendo con lo #rece#tuado en el C/C.
Q E!ce#cin a la regla del art. 15512 .la mora #urga la mora..
El art. 1552 establece una im#ortante e!ce#cin a las reglas del
art. 15512 aun&ue se +aya esti#ulado un #la)o o re&uerido al deudor,
1ste no se encontrar, en mora si su acreedor, &ue es a la "e) su deudor,
no +a cum#lido o est, #ronto a cum#lir su obligacin rec%#roca.
En la com#ra"enta, el art. 126 recoge este #rinci#io.
El art. 1552 seFala uno de los im#ortantes efectos &ue #roduce la
reci#rocidad de las obligaciones deri"adas de un contrato bilateral2 la
mora de un contratante sanea la mora del otro, .la mora #urga la mora..
-us re&uisitos son2
13 8iene lugar en los contratos bilaterales.
23 Las obligaciones rec%#rocas deben cum#lirse simult,neamente.
En todo caso, no es necesario &ue el acreedor &ue demanda +aya
cum#lido su obligacin correlati"a. Oasta &ue estM #ronto o llano a
cum#lirla.
Q Efectos de la mora del deudor2
13 6a derec+o a e!igir indemni)acin de #er*uicios, con arreglo a los
arts. 1557 y 1557. Es el efecto fundamental de la mora.
23 =ace res#onsable al deudor del caso fortuito sobre"enido durante su
mora @arts. 1547 y 1672A' sin embargo, la res#onsabilidad del deudor se
aminora si el caso fortuito es de a&u1llos &ue +abr%an sobre"enido
igualmente si la cosa se +ubiere encontrado en #oder del acreedor.
53 /one a cargo del deudor los riesgos de la es#ecie o cuer#o cierto cuya
entrega se deba @art. 155EA. -e in"ierte entonces el #rinci#io general
&ue #one de cargo del acreedor la #1rdida de la cosa debida. -i +ay
mora del deudor, o#era el #rinci#io res #erit debitori.
Q 9ora del acreedor.
8iene el acreedor la obligacin de recibir en la o#ortunidad
con"enida, lo &ue el deudor a su "e) est, obligado a entregarle. /ero
#uede suceder &ue el acreedor no &uiera recibir la cosa y de*e al deudor
en la im#osibilidad de satisfacer su obligacin. La situacin a &ue da
origen esta actitud del acreedor es lo &ue constituye .la mora. del
acreedor, a la cual se re0eren es#ecialmente los arts. 154, 16E y
127. Cabe #recisar &ue el acreedor &ueda constituido en mora
;nicamente des#u1s &ue la cosa le +a sido ofrecida #or el deudor. La
oferta del deudor e&ui"ale a la inter#elacin del acreedor y encuentra su
*usti0cacin en el mismo orden de consideraciones.
:o +a e!#resado la ley cmo debe +acerse la oferta, #ero #arece
lgico &ue se "eri0&ue de acuerdo al art. 16EE, #ago #or consignacin.
Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes2
13 6escarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le +ace
res#onsable slo de cul#a lata o dolo @arts. 16E y 127A. La mora del
acreedor aten;a la res#onsabilidad del deudor, #ero no lo e!ime
totalmente de ella @art. 127A.
23 El acreedor debe indemni)ar al deudor #or los #er*uicios &ue su mora
le ocasione @art. 127A.
53 La mora del acreedor no *usti0ca el incum#limiento de la obligacin
#or el deudor, no lo e!onera de la e*ecucin de lo con"enido. El deudor
debe #agar #or consignacin.
C.4A :ecesidad de &ue +aya #er*uicios.
Q Conce#to de #er*uicio.
-e entiende #or tal, toda disminucin del #atrimonio del acreedor,
as% como la #1rdida de la leg%tima utilidad &ue deb%a re#ortarle el
contrato, y de &ue el incum#limiento le #ri"a.
Q /rueba de los #er*uicios.
/or regla general, incumbe al acreedor, como a#licacin de la
norma general del art. 169. -e altera la regla anterior,
e!ce#cionalmente, en las obligaciones &ue consisten en el #ago de una
suma de dinero y en la cl,usula #enal.
9.#$ La deter"inacin o a%aluacin de los perjuicios.
Concurriendo todos los re&uisitos necesarios #ara la indemni)acin
de #er*uicios, es #reciso a+ora estudiar cmo se determinan o a"al;an
dic+os #er*uicios, es decir, cmo se llega al monto o cuant%a de lo &ue a
t%tulo de #er*uicios, el deudor debe #agar al acreedor.
Esta determinacin del monto de los #er*uicios debe +acerla la ley,
el *ue) o las #artes, y seg;n &uien la +aga, se llama res#ecti"amente
a"aluacin legal, *udicial y con"encional.
aA ("aluacin o li&uidacin legal de los #er*uicios.
Q >bligaciones en &ue la ley a"al;a los #er*uicios.
La ley slo lo +ace en las obligaciones &ue tienen #or ob*eto el
#ago de una cantidad de dinero, las llamadas .obligaciones de dinero en
su origen. @art. 1559A.
En este caso, consiste la a"aluacin en agregar a la deuda los
intereses con"encionales, los legales o los corrientes, seg;n los casos,
liber,ndose al acreedor de #robar #er*uicios.
Q Caracter%sticas de la a"aluacin legal de los #er*uicios2
13 Es su#letoria y e!ce#cional. Es su#letoria de la "oluntad de las #artes,
#or&ue se a#lica slo en el caso de faltar #acto e!#reso al res#ecto, en
forma de cl,usula #enal. Es e!ce#cional, #or&ue no se re0ere al
incum#limiento de cual&uier ti#o de obligacin2 slo a las de dinero en
su origen.
23 Corres#onde a indemni)acin moratoria ;nicamente. En efecto, la
indemni)acin com#ensatoria consiste en una suma de dinero &ue
sustituye al ob*eto de la obligacin. Esta transformacin re&uiere, como
es ob"io, &ue el ob*eto debido no sea dinero. En el caso &ue nos ocu#a,
adem,s del ca#ital adeudado @ob*eto de la obligacin, &ue #or ende,
dado &ue es una suma de dinero, no #uede ser moti"o de
.com#ensacin. algunaA, deber n #agarse intereses #or la mora @art.
1559A.
53 Los #er*uicios se #resumen, +asta concurrencia de cierta medida. /or
eso, el acreedor &ue slo cobra intereses, no necesita #robar #er*uicios,
&ueda e!onerado de la #rueba. Constituye esta caracter%stica una
e!ce#cin a las reglas generales @art. 1559 n;mero 2A.
El monto de la indemni)acin est, constituido #or tasas 0*as,
e&ui"alentes a #orcenta*es sobre el ca#ital adeudado, &ue son los
intereses con"encionales, corrientes o legales.
43 Los #er*uicios se re#resentan a&u% con un e&ui"alente en el +ec+o2
.intereses..
La #rimera regla del art. 1559 distingue entre las tres clases de
intereses a &ue +emos aludido.
El inter1s legal, como su nombre lo dice, es el &ue 0*a la ley
directamente, como tasa &ue debe a#licarse en los casos generales. En
C+ile, el .inter1s legal. e&ui"ale en realidad al inter1s corriente,
conforme al art. 19 de la Ley n;mero 1.E1E, sobre o#eraciones de
cr1dito y otras obligaciones de dinero. Establece dic+o #rece#to &ue se
a#licar, el inter1s corriente en todos los casos en &ue las leyes u otras
dis#osiciones se re0eran al inter1s legal o al m,!imo bancario.
El .inter1s corriente. es .el inter1s #romedio cobrado #or los
bancos y las sociedades 0nancieras establecidas en C+ile en las
o#eraciones &ue realicen en el #a%s. @art. 63 de la Ley n;mero 1.E1EA.
El #romedio, determinado #or la -u#erintendencia de Oancos e
Instituciones Ninancieras, se establece en relacin con las o#eraciones
efectuadas durante cada mes calendario. Las tasas res#ecti"as se
#ublican en el 6iario >0cial durante la #rimera &uincena del mes
siguiente, y tienen "igencia +asta el d%a anterior a la #r!ima
#ublicacin.
El .inter1s con"encional. tiene restricciones legales &ue se
traducen en el denominado .inter1s m,!imo con"encional.. Este es
a&u1l &ue e!cede en un 5EV al inter1s corriente &ue rige al momento de
la con"encin @art. 63 citadoA.
Q Cu1 intereses deben #agarse.
6el art. 1559 n;mero 1, se des#renden las siguientes reglas2
13 -e deben los legales @corrientesA si nada se +a dic+o #ara el caso de
.mora., o si se +a e!#resado &ue se cobrar,n intereses sin es#eci0carlos
o si se +an esti#ulado en una tasa inferior al inter1s legal.
23 -e deben los con"encionales &ue +ayan 0*ado las #artes, aun&ue con
la limitacin del .m,!imo con"encional..
53 -i los intereses con"encionales son inferiores al inter1s legal, se debe
1ste ;ltimo @norma #rotectora de los derec+os del acreedorA.
43 -i los intereses esti#ulados su#eran el m,!imo #ermitido, entra en
*uego el art. 22E62 se reba*a el inter1s al inter1s corriente.
En esta materia, debemos tener #resente &ue los intereses legales
@corrientesA, corren slo sobre la deuda l%&uida, seg;n la o#inin
dominante. Con todo, algunos autores sostienen &ue ser%a m,s "aledero
+acer de"engar intereses a la deuda, a;n desde &ue era il%&uida.
>#erar%a a&u% con efecto retroacti"o, desde el momento &ue era e!igible
la deuda. 6e otro modo, se estar%a #er*udicando al acreedor, sobre la
base de un a#ro"ec+amiento in*usto del deudor.
Cuando se trata de una deuda l%&uida, los intereses #odr%an correr
desde el sim#le retardo, desde la recon"encin *udicial o desde la
sentencia &ue declare la obligacin. La doctrina est, en fa"or del #ago
de intereses desde el sim#le retardo, desde el momento de ser e!igible
la suma de dinero adeudada, ;nica manera de cautelar los intereses del
acreedor y de e"itar la in*usticia &ue signi0ca condicionar su derec+o a
formalidades &ue sir"en #ara #roteger el com#ortamiento il%cito del
deudor. /or lo dem,s, se agrega &ue no +ay &ue #erder de "ista &ue se
trata de una li&uidacin de #er*uicios legal, m%nima y #rudente, &ue no
admite nue"as reducciones #or la "%a de inter#retaciones .#roBdebitori.,
#roBdeudor.
Q E!tensin del #ago de intereses como indemni)acin de #er*uicios.
(lgunos autores +an sostenido &ue mediante el #ago de intereses
#or la .mora. se agota la indemni)acin de #er*uicios #ro"eniente del
#ago atrasado de una suma de dinero. Conforme a esta tendencia, con
el #ago de intereses deben entenderse indemni)ados todos los
#er*uicios.
>tros autores estiman &ue la conclusin anterior no es acertada,
#or&ue en muc+os casos "a a contradecir el fondo sustanti"o de la
indemni)acin de #er*uicios, &ue busca el restablecimiento efecti"o del
dese&uilibrio ocasionado #or el incum#limiento del deudor.
/odr%a cobrarse en consecuencia una cantidad mayor &ue la
resultante #or conce#to de intereses, #ero con una sal"edad2 tendr, &ue
rendirse la #rueba res#ecti"a #or &uien los alega, "ale decir, #or el
acreedor. (s% se des#rende de la segunda regla del art. 1559.
Q El anatocismo.
Es el inter1s &ue #roducen los intereses de"engados, &ue est,n
im#agos y se +an aFadido al ca#ital desde el d%a en &ue debieron
#agarse. Corres#onde al inter1s calculado sobre intereses ca#itali)ados.
8ambi1n se designa #or .anatocismo. el #acto mismo &ue da lugar
al cobro de intereses &ue tienen #or fuente otros intereses.
( este res#ecto, nuestro CC. dis#uso &ue .los intereses atrasados
no #roducen inter1s. @n;mero 5 del art. 1559A. En el mismo sentido, el
art. 221E del CC., +oy derogado, establec%a la #ro+ibicin de esti#ular
intereses sobre intereses. Estas #ro+ibiciones, sin embargo, ya no rigen,
atendido lo dis#uesto #or el art. 2 de la Ley n;mero 1.E1E, &ue derog
el art. 221E. (;n m,s, el art. 9 de la citada ley, autori)a e!#resamente el
anatocismo, aun&ue con ciertas restricciones. Incluso, se #resume el
anatocismo, sal"o #acto en contrario, en el ,mbito de las obligaciones
regidas #or la Ley n;mero 1.E1E2 .los intereses corres#ondientes a una
o#eracin "encida &ue no +ubiesen sido #agados se incor#orar,n a ella,
a menos &ue se estable)ca e!#resamente lo contrario..
bA ("aluacin o li&uidacin *udicial de los #er*uicios.
Q Cu,ndo tiene lugar.
Es la &ue +ace el *ue) y en la #r,ctica es la forma m,s frecuente
de a"aluar los #er*uicios. 8iene lugar cada "e) &ue las #artes no +an
con"enido en el monto de la indemni)acin o cuando la ley no regula los
#er*uicios.
La a"aluacin *udicial de los #er*uicios su#one &ue se entable una
demanda, &ue se tramita como *uicio ordinario. El C/C #ermite al
res#ecto di"idir la discusin en dos eta#as2 #ermite discutir en un *uicio
la #rocedencia de la obligacin de indemni)ar los #er*uicios y reser"arse,
#ara un *uicio #osterior, la discusin acerca de la naturale)a y monto de
los #er*uicios.
Q Cu1 com#rende la indemni)acin de #er*uicios.
6e conformidad al art. 1556, com#rende, #or regla general, tanto
el daFo emergente como el lucro cesante. E!ce#t;anse los casos en &ue
la ley slo #ermite indemni)ar el daFo emergente.
Estos conce#tos giran en torno a la #1rdida &ue sufri o la
ganancia de &ue se #ri" al acreedor.
El 6(W> E9E<?E:8E es la #1rdida efecti"a e!#erimentada #or el
acreedor a consecuencia del incum#limiento de la obligacin o del
cum#limiento im#erfecto o tard%o de ella. Es la disminucin real del
#atrimonio &ue el acreedor sufre #or el incum#limiento de la obligacin.
-e le llama .daFo emergente. #recisamente #or&ue es algo &ue sale o
emerge del #atrimonio.
El L4C<> CE-(:8E es la utilidad &ue el acreedor +abr%a obtenido
con el cum#limiento efecti"o, %ntegro y o#ortuno de la obligacin. Jiene
a ser la #ri"acin de la ganancia &ue el acreedor +abr%a obtenido si la
obligacin se +ubiere cum#lido.
El daFo emergente, #uesto &ue re#resenta una disminucin cierta
y concreta del #atrimonio del acreedor, se indemni)a siem#re. El lucro
cesante suele no ser indemni)able. En todo caso, se re&uiere una
dis#osicin legal e!#resa #ara &ue la indemni)acin no com#renda el
lucro cesante. (s%, #or e*em#lo, arts. 195E, ;ltimo inciso y 1955.
Q Clasi0cacin de los #er*uicios.
Los #er*uicios #ueden ser directos e indirectos, #re"istos e
im#re"istos.
/er*uicios 6I<EC8>- son a&uellos &ue constituyen una
consecuencia natural e inmediata del incum#limiento, son a&uellos &ue
no se +abr%an #roducido si no es #or&ue +ay incum#limiento de la
obligacin. El incum#limiento y el daFo est,n ligados #or una inmediata
relacin de causalidad.
/er*uicios I:6I<EC8>- son a&uellos &ue si bien se +an #roducido
con ocasin del incum#limiento de la obligacin, no +an tenido #or
causa directa e inmediata ese incum#limiento, sino +ec+os #osteriores y
e!traFos al incum#limiento. El incum#limiento es #ara ellos slo una
causa remota y directamente #ro"ienen de otras causas, e!traFas al
incum#limiento.
La regla general es &ue slo se deben los #er*uicios directos. Los
indirectos no se indemni)an ni a;n en el caso de dolo del deudor, #or&ue
la indemni)acin com#rende solamente los daFos de &ue se es real y
"erdadero autor.
Los #er*uicios 6I<EC8>- se di"iden en /<EJI-8>- e I9/<EJI-8>-.
/er*uicios #re"istos son los &ue las #artes #re"ieron o #udieron #re"er al
tiem#o del contrato. /er*uicios im#re"istos son a&uellos &ue las #artes
no +an #re"isto o no +an #odido #re"eer al tiem#o del contrato' son
a&uellos &ue no entran en el c,lculo de las #artes.
La regla general es &ue slo se deben los #er*uicios #re"istos @art.
155, 1TA' #or e!ce#cin, se deben los im#re"istos, si el deudor actu
dolosamente.
En #rinci#io, la indemni)acin de #er*uicios debe ser com#leta,
debe abarcar todos los &ue sufri el acreedor. /ero esta regla tiene las
im#ortantes limitaciones del art. 155.
-in embargo, las #artes #ueden modi0car las reglas anteriores,
alterando la res#onsabilidad &ue normalmente le corres#onde al deudor,
sea #ara agra"arla o #ara atenuarla.
cA ("aluacin o li&uidacin con"encional de los #er*uicios o cl,usula
#enal.
Q 6e0nicin.
-e entiende #or cl,usula #enal el #acto en "irtud del cual se
esti#ula una #restacin a cargo del deudor y en fa"or del acreedor,
re#resentati"a de la a"aluacin antici#ada de los #er*uicios y #ara el
caso de incum#limiento en cual&uiera de sus formas.
El CC. la de0ne en el art. 1555.
La a"aluacin con"encional #ro#orciona la "enta*a de 0*ar desde
ya el monto de los #er*uicios &ue sufrir%a el acreedor, en caso de
incum#limiento #or el deudor' de igual forma, #or emanar de la "oluntad
de las #artes, de acuerdo al art. 1545, es una ley #ara los contratantes,
&ue debe #re"alecer sobre toda otra li&uidacin.
La ley no +a dic+o en &u1 momento #uede #actarse la cl,usula
#enal, #ero es #osible sostener &ue #uede con"enirse al tiem#o de
celebrar el contrato o con #osterioridad, #ero en todo caso antes de &ue
la obligacin se infrin*a o se cum#la tard%a o im#erfectamente, ya &ue su
ob*eti"o es asegurar su cum#limiento.
Q >b*eti"os de la cl,usula #enal2
13 E"ita la determinacin de los #er*uicios #or el *ue), &ue en la mayor%a
de los casos no corres#onde a la realidad' no +ay &ue #roducir #rueba ni
des#legar argumentos ante el *ue), y 1ste carecer, de la atribucin #ara
seFalar el monto de los #er*uicios, sal"o en los casos de e!ce#cin del
art. 1544, &ue lo +abilitan #ara reducir la #ena.
23 (creditada #or el acreedor la e!istencia de la obligacin, acreditado
&ue el deudor no +a cum#lido, el *ue) deber, condenar al deudor al
#ago de los #er*uicios esti#ulados, sin &ue se admita alegar &ue el
incum#limiento no le re#ort #er*uicio al acreedor o le re#ort un
#er*uicio menor o incluso un bene0cio.
53 -ir"e de caucin o garant%a #ara asegurar el cum#limiento de la
obligacin. -e llama #recisamente .cl,usula #enal., #or&ue es una #ena
o castigo con &ue se amena)a al deudor #ara el e"ento de su
incum#limiento.
43 6a al acreedor una accin de la &ue carecer%a de no +aberse #actado.
En efecto, el acreedor de una obligacin natural tiene accin contra los
terceros &ue caucionan dic+a obligacin con cl,usula #enal @art. 1472A,
careciendo de dic+a accin contra el #rinci#al obligado.
Q :aturale)a *ur%dica2
13 Es una obligacin accesoria, tanto #or&ue de#ende de una obligacin
#rinci#al, cuanto #or&ue asegura su cum#limiento.
23 Es una obligacin accesoria condicional2 de#ende de un +ec+o futuro
e incierto, consistente en el incum#limiento de la obligacin #rinci#al. Es
una condicin sus#ensi"a, e!#resa, #otestati"a y negati"a.
Q Caracter%sticas de la cl,usula #enal2
13 Es una obligacin accesoria2 de tal caracter%stica deri"an tres
circunstancias2
S La nulidad de la obligacin #rinci#al, acarrea la de la cl,usula #enal.
S La #ena ser, di"isible o indi"isible seg;n lo sea la obligacin #rinci#al.
S La nulidad de la cl,usula #enal no acarrea la de la obligacin #rinci#al.
23 6e la caracter%stica anterior, se des#rende el car,cter di"isible o
indi"isible de la #ena2 art. 154E. La #ena ser, di"isible o indi"isible
seg;n lo sea la obligacin #rinci#al.
53 Es una obligacin condicional.
43 Es una a"aluacin o li&uidacin antici#ada de los #er*uicios, #or&ue
las #artes a"al;an el daFo antes &ue se +aya #roducido. Esta
caracter%stica tiene gran im#ortancia *ur%dica, deri",ndose de ella cuatro
consecuencias2
S Cuando +ay cl,usula #enal, no #uede e!igirse con*untamente la #ena
con la indemni)acin de #er*uicios ordinaria, sal"o en el caso
e!ce#cional del art. 1545.
S La e!igibilidad de la #ena &ueda sometida a las mismas reglas &ue
rigen la e!igibilidad de toda indemni)acin de #er*uicios.
S -i el incum#limiento #ro"iene de un caso fortuito, no +ay lugar al #ago
de la #ena.
S :o #uede acumularse la obligacin #rinci#al y la #ena, no #ueden
e!igirse las dos cosas, #or&ue de lo contrario la obligacin se
indemni)ar%a dos "eces. -lo #or e!ce#cin #ueden acumularse, en los
casos del art. 15572
/rimero2 cuando la #ena es moratoria'
-egundo2 cuando a #esar de ser com#ensatoria la #ena, se esti#ul
e!#resamente &ue #or el #ago de la #ena no se entiende e!tinguida la
obligacin #rinci#al.
Q E!igibilidad de la cl,usula #enal.
6ebemos e!aminar a+ora desde &u1 momento la cl,usula #enal es
e!igible. (contece ello una "e) &ue el deudor +a sido constituido en
mora.
-i la obligacin es #ositi"a, la #ena se debe desde el momento en
&ue el deudor incurre en mora' si la obligacin es negati"a, desde &ue el
deudor contra"enga la obligacin.
6e lo e!#uesto, #odemos a0rmar2
13 La esti#ulacin de una cl,usula #enal no #ri"a al acreedor del
derec+o de e!igir la e*ecucin for)ada de la obligacin. /or el contrario,
el art. 1557 lo #ermite e!#resamente.
23 El deudor #uede e!onerarse de la obligacin #rinci#al, ofreciendo
#agar 1sta o la #ena.
53 Constituido en mora el deudor, el acreedor #uede demandar a su
arbitrio la #ena o la obligacin #rinci#al2 nace un derec+o alternati"o
#ara el acreedor. -e trata de una e!ce#cin a la regla general, como
"imos al estudiar la indemni)acin com#ensatoria, #ues de ordinario el
acreedor debe #edir en lo #rinci#al el cum#limiento de la obligacin
#rinci#al @o la resolucin del contratoA y subsidiariamente la
indemni)acin com#ensatoria.
43 El acreedor no #uede #edir con*untamente la obligacin #rinci#al y la
#ena, sino una de las dos cosas, a su arbitrio, sal"o trat,ndose de los
casos de e!ce#cin seFalados en el art. 1557, es decir2
S Cuando a#are)ca +aberse esti#ulado la #ena #or el sim#le retardo
@obligacin #rinci#al m,s #ena, re#resentati"a de indemni)acin
moratoriaA' o
S ( menos &ue se +aya esti#ulado &ue #or el #ago de la #ena no se
entiende e!tinguida la obligacin #rinci#al @obligacin #rinci#al m,s
#ena, re#resentati"a de indemni)acin com#ensatoriaA.
8ambi1n #odr, #edirse con*untamente la obligacin #rinci#al y la
#ena, cuando dic+a acumulacin es autori)ada e!#resamente #or la ley,
como acontece a #ro#sito de la transaccin @art. 2465A.
En s%ntesis, en el ,mbito de la indemni)acin moratoria, no se "e
incon"eniente #or el legislador #ara la acumulacin de la obligacin
#rinci#al y de la #ena' #or el contrario, en el ,mbito de la indemni)acin
com#ensatoria, como la acumulacin im#orta una gra"e carga al deudor
Ben "erdad, im#lica un #ago dobleB, la ley re&uiere un #acto e!#reso &ue
#ermita la acumulacin, o la dis#one directamente la ley.
Q 6erec+o del acreedor #ara cobrar #er*uicios en la forma ordinaria.
/uede ocurrir &ue los daFos sufridos su#eren los &ue las #artes
#re"ieron y a"aluaron. En tal +i#tesis, Gdebe conformarse el acreedor
con la #ena esti#ulada, &ue no le resarce %ntegramente del daFo, #ero
&ue en cambio le libera del onus #robandi, de #robar los #er*uiciosH
G/uede demandar #er*uicios en la forma ordinaria con el 0n de lograr
una re#aracin totalH GEs l%cito &ue el acreedor demande la #ena e
intente un cobro de #er*uicios #ara obtener un su#lemento de
indemni)acinH
El art. 1545 resuel"e el #roblema2 el acreedor, si #retende &ue se
le indemnicen #er*uicios #or la "%a ordinaria, debe desentenderse de la
cl,usula #enal. :o #uede demandar el #ago de la #ena y luego
su#lementariamente, #edir indemni)acin de #er*uicios #or la "%a
ordinaria. Lo anterior, sal"o esti#ulacin e!#resa en contrario.
Q Cum#limiento #arcial y reba*a #ro#orcional.
/uede ocurrir &ue el deudor cum#la #arcialmente su obligacin.
(un&ue el acreedor no est, obligado a ace#tar tal cum#limiento #arcial,
de +acerlo, el deudor tiene derec+o a obtener &ue se reba*e
#ro#orcionalmente la #ena2 art. 1559.
En un fallo de la Corte de Conce#cin, de mar)o de 17, se
concluye &ue la reba*a se +ar, en la forma discrecional &ue indi&ue el
tribunal. -in embargo, en "oto es#ecial, el 9inistro <iso#atrn #re"iene
&ue la reba*a de la #ena debe ser #ro#orcional a la #arte de la obligacin
#rinci#al &ue +a sido cum#lida, no #udiendo el tribunal +acer esa reba*a
a discrecin.
Q E!oneracin de la #rueba de los #er*uicios.
(l esti#ularse cl,usula #enal, #uede decirse &ue se #resume de
derec+o &ue los #er*uicios se +an ocasionado. /uede ocurrir incluso &ue
el daFo sea %n0mo o ine!istente, +ec+os &ue no liberan al deudor de su
obligacin de #agar la #ena @art. 1542A. Como se establece en un fallo
de la Corte de -antiago de 195, +abi1ndose esti#ulado una #ena #or el
incum#limiento, resulta su#erUuo in"estigar si&uiera si dic+o
incum#limiento ocasion #er*uicios al acreedor.
Q La cl,usula #enal enorme.
-e dice &ue es tal, cuando e!cede el l%mite 0*ado #or la ley o el
*ue), seg;n los casos, cuando entre la obligacin #rinci#al y la #ena +ay
una des#ro#orcin considerable, en conce#to de la ley, en un caso, o en
conce#to del *ue), en otros casos.
/ara determinar esta des#ro#orcin, la ley +ace una distincin en
base a la naturale)a de la obligacin2 art. 1544. 6istingue la ley tres
clases de contratos2
13 Contratos conmutati"os en los &ue la obligacin de una de las #artes
y la #ena consiste en #agar una cantidad determinada2 art. 1544, 13. En
estos casos, #odr, #edirse &ue se reba*e de la #ena, todo lo &ue e!ceda
el du#lo de la obligacin #rinci#al, incluy1ndose 1sta en 1l. Como dice
<en1 <amos /a)os, la norma es confusa, #ues no est, claro lo &ue
signi0ca la frase Kincluy1ndose 1sta en 1lL. =ay dos inter#retaciones2
4na mayoritaria @sustentada, entre otros, #or (lessandri, -omarri"a,
Claro -olar, y NueyoA, &ue estima &ue la #ena no #uede e!ceder del
doble de la obligacin #rinci#al. 6e esta forma, si la obligacin
#rinci#al fuere de X 1E.EEE.EEE.B, la #ena no #odr%a su#erar los X
2E.EEE.EEE.B
4na minoritaria, en "irtud de la cual si la obligacin #rinci#al fuere de
X 1E.EEE.EEE.B, la #ena #odr%a llegar a X 5E.EEE.EEE.B, #ues
corres#onder%a al doble de la obligacin #rinci#al, m,s la obligacin
#rinci#al.
23 En el mutuo2 en relacin a los intereses #enales. :o #ueden e!ceder
el inter1s m,!imo con"encional @el inter1s corriente aumentado en un
5EVA2 Ley n;mero 1.E1E.
53 En las obligaciones de "alor ina#reciable o indeterminado2 en ellas, la
ley no +a #odido 0*ar un m,!imo +asta el cual #ueda llegar la #ena, y de
a+% &ue +aya de*ado entregado a la #rudencia del *ue) reba*ar la #ena,
cuando seg;n las circunstancias, la #ena #are)ca enorme. En un fallo de
la Corte -u#rema de octubre de 199E, se concluye &ue si la renta de
arrendamiento &ued 0*ada en X 5EE.EEE.B, y la multa #or cada d%a de
atraso en la restitucin del inmueble se estableci, a #artir del se!to d%a,
en X 16E.EEE.B, sin #er*uicio de continuarse con el #ago de a&u1lla, no
+ay duda de &ue se trata de una cl,usula #enal enorme. Esta cl,usula,
#or su naturale)a, no #uede ser ace#tada, conforme a nuestro
ordenamiento *ur%dico, siendo #rocedente a#licar a su res#ecto la norma
del art. 1544 del CC. &ue #ermite al tribunal morigerar sus efectos
mitig,ndola #rudencialmente y de*ando sal"ada la e!istencia de una
sancin &ue las #artes &uisieron establecer, #ara el e"ento de retardo en
la restitucin del inmueble arrendado.
En otra sentencia del m,!imo tribunal, de agosto de 196, se
subraya &ue una multa #or el incum#limiento de un contrato &ue resulta
igual a la suma &ue deber%a #agarse #or su cum#limiento es sin duda
e!cesi"a y, dada la naturale)a del contrato, debe reducirse de acuerdo
con el ;ltimo inciso del art. 1544 del CC.
En cuanto a la forma de alegar la reba*a de la #ena, la Corte
-u#rema, en un fallo de mayo de 1964, a0rma &ue el derec+o otorgado
#or el art. 1544 al deudor no #uede +acerse "aler dentro de las
e!ce#ciones del art. 464 del C./.C., como se des#rende del te!to de
dic+o art%culo. /or consiguiente, es indis#ensable &ue el #er*udicado con
una #ena &ue estima des#ro#orcionada dedu)ca la accin
corres#ondiente en contra del acreedor.
La *uris#rudencia tambi1n +a #untuali)ado &ue el derec+o a #edir
la reduccin de la #ena es irrenunciable, #or&ue el art. 1544 no consulta
el inter1s indi"idual de los deudores sino un ob*eto de con"eniencia
#;blica. 6e otra forma, no se cum#lir%a el #ro#sito #erseguido #or la
ley, si se ace#tara esa renuncia, &ue #odr%a e!igirse y ser f,cilmente
ace#tada al constituirse la obligacin.
Ninalmente, en un interesante fallo de la Corte -u#rema de octubre
de 1994, se destaca &ue la ley no +a #ro+ibido &ue la indemni)acin #or
daFo moral #ueda in"ocarse fuera del ,mbito de los delitos o
cuasidelitos2 #or el contrario, los arts. 544 @res#onsabilidad de los
tutores o curadoresA, en relacin con el 559 y el 1544, todos del CC.,
#osibilitan esa clase de re#araciones de daFos no #atrimoniales, el uno
en las relaciones de familia y el otro en el ,rea de las con"enciones.
9.&. Los derecos au'iliares del acreedor.
a) +bjeti#os " enu&eracin.
8odos los bienes del deudor, con e!ce#cin de los inembargables,
est,n afectos al derec+o de #renda general del acreedor. Ello e!#lica el
inter1s &ue tienen los acreedores, en orden a &ue el #atrimonio del
deudor no sufra menoscabo y &ue, #or el contrario, se acreciente en lo
#osible, mientras #ende el cum#limiento de la obligacin.
Los medios de &ue el acreedor est, #remunido #ara "elar #or la
integridad del #atrimonio del deudor, son los llamados .derec+os
au!iliares del acreedor..
El ob*eto de tales derec+os es conser"ar intacto e incrementar el
#atrimonio del deudor, lograr &ue el derec+o de #renda general #ueda
+acerse efecti"o sobre una materialidad, &ue el derec+o #rinci#al de
#edir el cum#limiento de la obligacin y el derec+o secundario de e!igir
la indemni)acin de #er*uicios, no se tornen facultades #uramente
tericas.
4na doble 0nalidad #ersiguen entonces los derec+os au!iliares2
13 9antener la integridad del #atrimonio del deudor, e"itar &ue los
bienes &ue lo integran #uedan reducirse en t1rminos tales de no +acerlo
a#to #ara res#onder al cum#limiento de la obligacin.
23 (crecentar o aumentar el #atrimonio del deudor, sea mediante la
incor#oracin de nue"os bienes, sea reintegrando a&uellos &ue el
deudor +i)o salir en fraude y con #er*uicio de sus acreedores.
Los derec+os au!iliares del acreedor son cuatro2
13 9edidas conser"ati"as o de #recaucin.
23 La accin oblicua o subrogatoria.
53 La accin #auliana o re"ocatoria.
43 El bene0cio de se#aracin de #atrimonios.
b) Las &edidas conser#ati#as o de precaucin.
b.1A >b*eto.
Ouscan mantener intacto el #atrimonio del deudor, im#idiendo &ue
los bienes &ue lo integran se #ierdan, deterioren o ena*enen, #ara
asegurar as% derec+os #rinci#ales del acreedor.
El CC. no +a establecido un #rinci#io general &ue consigne el
derec+o del acreedor a im#etrar medidas conser"ati"as ni consigna
tam#oco una regla general &ue seFale los casos en &ue este derec+o
#rocede. /ero lo anterior no signi0ca &ue el acreedor care)ca del mismo,
#or&ue dic+o derec+o se des#rende de di"ersas dis#osiciones del CC.,
del C. de C. y del C./.C.
b.2A (lgunos casos de medidas conser"ati"as2
Q (rt. 12222 guarda y a#osicin de sellos.
Q (rt. 124E2 declaracin de +erencia yacente.
Q (rt. 12552 faccin de in"entario.
Q (rts. 761, 1E7 y 14922 el 0deicomisario, el asignatario #or causa de
muerte y el acreedor condicional #ueden im#etrar medidas
conser"ati"as.
Q (rts. 914, 126, 1957, 1942, 2162 y 24E12 el embargo y el derec+o
legal de retencin &ue com#ete al #oseedor "encido, al com#rador, al
arrendatario, al arrendador, al mandatario y al acreedor #rendario.
Q En la Ley de Cuiebras, el dasasimiento del fallido, es decir la #ri"acin
im#uesta al fallido de administrar sus bienes, facultad &ue asume el
s%ndico &ue se designe, en re#resentacin de la masa de acreedores.
Q (rts. 275 y 29E del C./.C.2 medidas #re*udiciales y #recautorias.
c) La accin oblicua o subrogatoria.
c.1A >b*eto.
Consiste en el e*ercicio #or los acreedores de acciones y derec+os
&ue com#eten al deudor #ara incor#orar al #atrimonio de 1ste, bienes
en &u1 +acer efecti"os sus cr1ditos.
Entre los bienes &ue forman el #atrimonio del deudor, se
encuentran los derec+os y acciones, &ue aun&ue son cosas incor#orales,
no #or ello de*an de ser bienes' a+ora bien, como los arts. 2465 y 2469
no distinguen entre bienes cor#orales e incor#orales, 1stos ;ltimos
tambi1n se "en afectados #or el derec+o de #renda general de los
acreedores.
En el e"ento &ue el deudor no &uiera e*ercer "oluntariamente
determinadas o ninguna de las acciones y derec+os de &ue es titular, la
ley #ermite a los acreedores e*ercerlas2 art. 2466.
El ob*eto de este derec+o au!iliar es, entonces, obtener &ue el
acreedor se subrogue en el lugar del deudor #ara e*ercitar a nombre de
1ste las acciones o los derec+os &ue le corres#onden al deudor y &ue
1ste, #or negligencia o con el ,nimo de #er*udicar a sus acreedores, no
&uiere e*ercer, im#osibilitando incor#orar a su #atrimonio determinados
bienes.
La ley c+ilena slo autori)a la subrogacin del deudor #or el
acreedor en a&uellos derec+os y acciones del #rimero &ue se re0eren a
bienes embargables. /or ello, no tiene lugar res#ecto a derec+os
e!tra#atrimoniales, como los de familia, ni en general sobre a&uellos
derec+os &ue no #ueden ser ob*eto de #ersecucin #or el acreedor.
c.2A :ecesidad de te!to legal.
:uestro 6erec+o no contiene una dis#osicin de car,cter general,
&ue autorice a los acreedores #ara e*ercitar las acciones y derec+os &ue
le com#eten al deudor. -e concluye entonces &ue el e*ercicio de la
accin oblicua o subrogatoria slo es #osible en los casos &ue la ley
e!#resamente seFala. 8ales casos son2
Q (rt. 24662 los acreedores #ueden subrogarse al deudor, en los
derec+os reales de usufructo, #renda, +i#oteca, etc.
Esca#an de esta regla los derec+os de uso y +abitacin y los
usufructos legales, atendido a &ue se trata de derec+os inembargables y
#ersonal%simos.
Q /ueden tambi1n subrogarse los acreedores en el derec+o de retencin
&ue #ueda corres#onderle al deudor en ciertos casos, como
arrendatario, de#ositario, usufructuario, etc. @art. 2466A.
Q (rt. 1677, derec+o a subrogarse en los derec+os y acciones &ue tenga
el deudor en contra de los terceros #or cuyo +ec+o o cul#a suya +aya
#erecido la cosa.
Q (rts. 1965 y 196, relati"os al arrendamiento.
Q (rts. 125 y 1594, caso de la re#udiacin de una +erencia o legado o
donacin.
c.5A Condiciones re&ueridas #ara el e*ercicio de la accin oblicua o
subrogatoria2
13 Cue el cr1dito sea cierto, &ue realmente se tenga la calidad de
acreedor.
23 Cue el cr1dito no est1 su*eto a condicin sus#ensi"a o a #la)o, #or&ue
en tal caso, el acreedor slo tiene derec+o a im#etrar medidas
conser"ati"as. -eg;n algunos, el acreedor a #la)o #odr%a e*ercitar la
accin subrogatoria, #or&ue tiene inter1s e"idente en &ue la obligacin
se cum#la @(lessandri y <enM $or&ueraA' otros, le niegan este derec+o,
atendido el su#uesto de &ue debe tratarse no slo de un cr1dito cierto,
sino tambi1n actualmente e!igible @9e)a OarrosA.
53 Cue el deudor no &uiera e*ercer las acciones o derec+os de &ue se
trate. -i el deudor act;a #or s% mismo, los acreedores carecen de inter1s
#ara accionar a su "e).
43 Cue la negati"a o desidia del deudor #er*udi&ue a los acreedores. -i
el deudor #osee bienes su0cientes #ara satisfacer %ntegramente sus
obligaciones, no +abr, #er*uicio.
c.4A Norma como los acreedores #ueden e*ercer la accin oblicua o
subrogatoria.
En #rinci#io, los acreedores no necesitan autori)acin *udicial
#re"ia #ara intentar e*ercer las acciones y derec+os del deudor. -e dice
&ue la autori)acin arranca de la ley, de manera &ue resulta ino0ciosa la
autori)acin *udicial.
E!ce#cionalmente, en los casos de los arts. 125 y 1594, es
necesario &ue el *ue) autorice al acreedor #ara ace#tar #or el deudor la
asignacin #or causa de muerte o la donacin.
c.5A Efectos de la accin oblicua o subrogatoria.
Los acreedores e*ercen derec+os o acciones del deudor y no
act;an #or ende a nombre #ro#io, sino a nombre y en re#resentacin del
deudor' #or eso se dice &ue e*ercen una accin .oblicua. o indirecta. Los
bienes &ue se obtengan no ingresan directamente al #atrimonio de los
acreedores sino &ue al #atrimonio del deudor, de manera &ue &ueden
afectos al derec+o de #renda general de los acreedores. La accin
oblicua o subrogatoria bene0cia #or ende a todos los acreedores, #uesto
&ue una "e) incor#orados los bienes al #atrimonio del deudor, #ueden
ser ob*eto de acciones de todos los acreedores, de acuerdo a los arts.
2465 y 2469.
d) La accin pauliana o re#ocatoria.
d.1A Ninalidad.
Los bienes &ue el deudor +ace salir de su #atrimonio esca#an a la
#ersecucin de los acreedores. /ara e"itar el daFo &ue #or ello #uede
ocasion,rseles, los acreedores dis#onen de la accin #auliana o
re"ocatoria. 9ediante su e*ercicio #ueden obtener &ue se de*en sin
efecto las ena*enaciones +ec+as #or el deudor y &ue se reintegren a su
#atrimonio los bienes ena*enados.
6e tal forma, la 0nalidad ulterior de la accin #auliana o
re"ocatoria es la misma de la accin oblicua o subrogatoria2 incor#orar
bienes al #atrimonio del deudor.
-e re0ere a ella el art. 246. -e llama .re"ocatoria., #or&ue
mediante ella se obtiene la re"ocacin de los actos e*ecutados #or el
deudor, y se llama .#auliana. #or&ue fue el #retor /aulo el &ue la
introdu*o en el 6erec+o <omano.
d.2A Nundamento.
8iene #or tal el acto fraudulento e*ecutado #or el deudor, es decir,
cometido con el #ro#sito de #er*udicar a los acreedores. 6e lo e!#uesto
se des#rende &ue la accin #auliana, a diferencia de la oblicua,
corres#onde a los acreedores #ersonalmente, es una accin &ue les es
#ro#ia, es una accin directa, &ue est, en el #atrimonio de los
acreedores' les #ertenece, en su condicin de "%ctimas de un +ec+o
il%cito del deudor, &ue e!ige re#arar el daFo causado y &ue da accin
#ara ello.
d.5A 6iferencias entre la accin oblicua y la #auliana.
( #esar de &ue ambas conducen a un mismo 0n, la incor#oracin
de bienes en el #atrimonio del deudor, +ay diferencias entre una y otra2
Q En la accin oblicua o subrogatoria, el antecedente es un actuar
negligente del deudor, &ue no +a +ec+o ingresar en su #atrimonio
ciertos bienes' en cambio, en la accin #auliana, es un acto fraudulento
del deudor, &ue +i)o salir bienes de su #atrimonio, el fundamento de la
accin.
Q Cuando se e*erce una accin oblicua, generalmente se trata de +acer
ingresar bienes &ue nunca +an estado en el #atrimonio del deudor, como
el caso de una +erencia o donacin &ue el deudor se niega a ace#tar'
#or su #arte, la accin #auliana busca reincor#orar bienes &ue el deudor
+i)o salir fraudulentamente de su #atrimonio.
Q Los bienes obtenidos en "irtud de la accin oblicua a#ro"ec+an a todos
los acreedores del deudor' en cambio, la accin #auliana slo a#ro"ec+a
a los acreedores &ue la +an e*ercitado.
Q La accin #auliana es una accin directa, &ue #ertenece #or derec+o
#ro#io a los acreedores, como consecuencia del il%cito ci"il &ue el deudor
+a cometido' en cambio, en la accin oblicua o subrogatoria, los
acreedores est,n e*erciendo una accin &ue com#ete al deudor, act;an
en su nombre y re#resentacin.
d.4A >#ortunidad en &ue la accin #auliana #uede e*ercitarse.
GEs necesario &ue el deudor est1 declarado en &uiebra o +aya
+ec+o cesin de bienes #ara e*ercer la accinH
:o es necesario &ue nos encontremos ante los +ec+os
mencionados. La circunstancia de &ue el art. 246 se re0era a los actos
e*ecutados antes del concurso o de la cesin de bienes, tiene #or ob*eto
seFalar o demostrar la diferente situacin *ur%dica &ue ante el 6erec+o
tienen los actos e*ecutados #or el deudor antes y des#u1s de la
declaratoria de &uiebra. /ero el art. 246 no +a #retendido decir &ue
slo #uede intentarse la accin #auliana cuando el deudor est,
declarado en &uiebra o +aya +ec+o cesin de bienes, debido a &ue el
fundamento de la accin es el fraude o #er*uicio a los acreedores.
d.5A (ctos *ur%dicos re"ocables #or la accin #auliana.
/ara determinarlos, es necesario distinguir, como se des#rende de
los arts. 2467 y 246, entre los actos e*ecutados #or el deudor antes de
la cesin de bienes o de la declaratoria de &uiebra, y los e*ecutados con
#osterioridad, #or&ue los ;ltimos son nulos, #or e!#resa dis#osicin del
art. 2467.
Los actos susce#tibles de re"ocarse #or el e*ercicio de la accin
#auliana son los anteriores a la cesin o a la declaratoria de &uiebra,
cuando el deudor ten%a la libre administracin de sus bienes, y a los
cuales se re0ere el art. 246.
6e lo e!#uesto, resulta necesario &ue concurran los siguientes
re&uisitos #ara re"ocar los actos aludidos2
13 La e!istencia del /E<$4ICI>, e!#resamente e!igido en los n;meros 1 y
2 del art. 246. 4n acto causa #er*uicio a los acreedores, en este
conte!to, cuando ocasiona la .insol"encia. del deudor o aumenta una
insol"encia #ree!istente. En otros t1rminos, cuando se #roduce una
disminucin en el #atrimonio del deudor, en forma tal &ue los dem,s
bienes &ue &uedan en #oder del deudor son insu0cientes #ara +acer
#ago al acreedor o acreedores.
6os re&uisitos se e!igen a su "e) res#ecto de la insol"encia2
S 6ebe ser contem#or,nea con el e*ercicio de la accin #auliana. /or lo
tanto, no ser,n atacables #or medio de esta accin, los actos del
deudor, si a #esar de la ena*enacin, conser"a bienes su0cientes #ara
satisfacer sus obligaciones.
S La insol"encia debe #ro"enir total o #arcialmente del acto e*ecutado
#or el deudor, &ue se intenta re"ocar.
Corres#onde al acreedor #robar la insol"encia del deudor, y #or
ello se a0rma &ue la accin #auliana es subsidiaria, los acreedores slo
#ueden recurrir a ella cuando les sea im#osible obtener el #ago de sus
cr1ditos #or otros medios. (tendiendo al #rimer re&uisito, se concluye
tambi1n &ue no son susce#tibles de accin #auliana los actos &ue
;nicamente de*en de enri&uecer al deudor, ya &ue en realidad dic+os
actos no su#onen una disminucin del #atrimonio, sino &ue de*an de
incrementarlo. -er%an ob*eto de accin oblicua.
8am#oco #ueden ser atacados #or esta accin, los actos &ue
recaigan sobre bienes inembargables, #or&ue a&u% no +ay #er*uicio al
derec+o de #renda general de los acreedores.
23 El N<(46E o 9(L( NE2 se entiende #or tal, en este conte!to, el +ec+o
&ue el deudor celebre el acto *ur%dico conociendo el mal estado de sus
negocios. <es#ecto a los terceros &ue contraten con el deudor, el fraude
o mala fe consiste en el conocimiento #or 1stos del mal estado de los
negocios del deudor.
En este #unto, la ley distingue entre actos a t%tulo gratuito y a
t%tulo oneroso. En uno y otro siem#re es necesario &ue el deudor estM de
mala fe #ara &ue el acto sea re"ocado. 6istinta es la situacin del
tercero &ue contrata con el deudor.
/ara la re"ocacin de los actos a t%tulo oneroso, es necesario &ue
el deudor y el tercero &ue contrata con 1l, se encuentren de mala fe @art.
246 n;mero 1A. La ley usa la e!#resin .rescindan., #ero en "erdad no
e!iste una +i#tesis de nulidad2 la sancin es otra, la re"ocacin.
/ara los actos a t%tulo gratuito, basta la mala fe del deudor, sin &ue
sea necesario &ue el bene0ciario de la liberalidad sea #art%ci#e del
fraude. -i el tercero +a recibido del deudor una liberalidad, la re"ocacin
del acto no le causar, en realidad una #1rdida, sino &ue le #ri"ar, de
una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en fa"or de los acreedores2
art. 246 n;mero 2.
El #rinci#io general, entonces, es &ue la accin #auliana no afecta
a los terceros ad&uirentes de buena fe, a t%tulo oneroso.
d.6A (creedores &ue #ueden intentar la accin #auliana.
-lo los acreedores cuyos cr1ditos sean anteriores al acto &ue se
#retende re"ocar, #ueden intentar la accin #auliana. Los acreedores
&ue tienen un cr1dito #osterior, no #ueden in"ocar el #er*uicio, #or&ue
este se #roduce cuando el acto del deudor disminuye los bienes &ue el
acreedor ten%a en "ista al contratar o los &ue ad&uiera su deudor con
#osterioridad. 8ambi1n #uede intentar la accin el s%ndico de &uiebras.
(simismo, #uede intentar la accin el acreedor a #la)o @art. 1496
n;mero 1, la insol"encia del deudor es una causal de caducidad del
#la)oA.
d.7A :aturale)a *ur%dica de la accin #auliana.
-e trata de determinar si es una accin real o #ersonal. En sus
or%genes, el #retor /aulo la cali0c de #ersonal, #ero en las Institutas se
la cali0ca de real. La tendencia actual es considerarla #ersonal, en base
a su car,cter de accin .rescisoria.. Con todo, en realidad estamos ante
una accin re"ocatoria y no rescisoria. :o estamos ante un #roblema de
"alide) del acto, sino &ue se #ersigue su ine0cacia #ara me*orar al
acreedor las #robabilidades de cobrar su cr1dito. (+ora bien, si esta
accin se funda en un +ec+o il%cito cometido #or el deudor, si tiene #or
ob*eto re#arar los daFos causados y si tiende a de*ar sin efecto un acto
*ur%dico, estamos ante una accin eminentemente #ersonal, #or&ue slo
#uede reclamarse de las #ersonas &ue #or un +ec+o suyo +an contra%do
las obligaciones correlati"as, y #or&ue no +ay m,s acciones reales &ue
las &ue nacen de los derec+os reales y no +ay m,s derec+os reales &ue
los ta!ati"amente seFalados #or la ley, y de ninguno de ellos #odr%amos
deri"ar la accin #auliana.
d.A Efectos de la accin #auliana res#ecto de terceros subad&uirentes.
/uede suceder &ue al intentarse la accin #auliana, la cosa
ena*enada #or el deudor se encuentre en manos de un tercero, a &uien a
su "e) a&u1l &ue contrat con el deudor se la ena*en. G(fectan las
consecuencias de la accin #auliana a este subad&uirente de la cosaH
:o +ay unanimidad en la doctrina.
/ara (lessandri, la res#uesta la obtenemos de lo #rece#tuado en
los arts. 246 y 161 y siguientes. Las mismas reglas &ue rigen la
.rescisin. en todos los actos *ur%dicos, deben ser a#licadas a los
terceros subad&uirentes, y como la nulidad *udicialmente declarada da
accin contra terceros #oseedores, sin im#ortar si est,n de buena o
mala fe y si el acto es a t%tulo gratuito u oneroso, la accin #auliana los
afectar%a, debiendo restituirse las cosas al mismo estado &ue ten%an
antes de la ena*enacin reali)ada #or el deudor, #or&ue los efectos
#ro#ios de la accin #auliana ser%an los de la rescisin.
9e)a Oarros discre#a de tal inter#retacin. -eFala &ue deben
distinguirse dos situaciones2
13 El tercero &ue contrat con el deudor no est, afecto a la accin
#auliana @#or&ue ad&uiri de buena fe, trat,ndose de un acto a t%tulo
onerosoA. En este caso, a0rma &ue ser%a de toda e"idencia &ue si la
accin no #rocede contra el ad&uirente, tam#oco #rocede contra el
subad&uirente.
23 (l tercero &ue contrat con el deudor le afecta la accin #auliana
@#or&ue ad&uiri de mala fe, trat,ndose de un acto a t%tulo oneroso, o
#or&ue si el acto fue a t%tulo gratuito, se #rob la mala fe del deudorA. La
doctrina romana resol"%a la cuestin en los siguientes t1rminos2 #rocede
la accin #auliana contra los terceros subad&uirentes en los mismos
t1rminos &ue contra los ad&uirentes de #rimer grado.
6e tal forma, la accin #auliana #roceder, contra el subad&uirente
a t%tulo gratuito, siem#re &ue +aya mala fe del deudor y #er*uicio a los
acreedores' no afectar, a los subad&uirentes a t%tulo oneroso, de buena
fe.
8al solucin debiera a#licarse en nuestro 6erec+o, a *uicio de 9e)a
Oarros. <es#ecto a la #osicin de (lessandri, #recisa &ue los t1rminos
del art. 246, cuando alude a las e!#resiones .rescindan. @n;mero 1A y
.rescindibles., son im#ro#ios, atendido el car,cter de accin re"ocatoria
y no de accin de nulidad, &ue tiene la #auliana.
d.9A /rueba del fraude.
Incumbe al acreedor &ue intenta la accin #auliana. 8odo medio de
#rueba es admisible, teniendo gran im#ortancia las #resunciones.
En la Ley de Cuiebras sin embargo, se establece una im#ortante
derogacin del #rinci#io de la #rueba, a#licable al deudor fallido &ue
e*ecuta actos a t%tulo gratuito, al seFalar &ue se #resume &ue el deudor
conoc%a el mal estado de sus negocios desde los 1E d%as anteriores a la
fec+a de cesacin de #agos. En tal caso, el acreedor debe limitarse a
demostrar &ue el tercero ad&uirente conoc%a tambi1n el mal estado de
los negocios del deudor.
En efecto, la Ley n;mero 1.175 declara ino#onibles a los
acreedores una serie de contratos celebrados #or el fallido, sin &ue sea
#reciso #robar el fraude. -on ino#onibles2
S 8odos los actos y contratos e*ecutados o celebrados des#u1s de
dictada la sentencia &ue declara la &uiebra @art. 72A.
S 8odos los actos y contratos a t%tulo gratuito e*ecutados o celebrados
#or el deudor fallido desde 1E d%as antes de la cesacin de #agos +asta
el d%a de la &uiebra @art. 74A. El #la)o anterior #odr, am#liarse,
inici,ndose 12E d%as antes de la cesacin de #agos, si el fallido contrat
con un descendiente, ascendiente o colateral +asta el cuarto grado,
aun&ue se +ubiere actuado #or inter#sita #ersona. <es#ecto a la
cesacin de #agos, su fec+a se 0*a #or el 8ribunal, seg;n los
antecedentes del caso, #udiendo anteceder a la &uiebra +asta un aFo
@arts. 61 a 65A.
S En cuanto a los contratos a t%tulo oneroso, se a#licar, el art. 246 del
CC. @art. 75A, "ale decir, deben concurrir los re&uisitos de la accin
#auliana, lo &ue su#ondr, la di0cultad, #ara los acreedores, consistente
en acreditar la mala fe del deudor como del tercero &ue contrat con el
anterior.
d.1EA Efectos de la accin #auliana.
-i el acreedor obtiene sentencia fa"orable, se re"ocar, el acto del
deudor y se reintegrar, a su #atrimonio el bien ena*enado, recobrando
los acreedores, a su res#ecto, la .#renda..
/ero la re"ocacin en esta materia, es relati"a desde dos #untos
de "ista2
13 :o a#ro"ec+a al deudor, sino &ue slo a los acreedores. :o bene0cia
al deudor a e!#ensas del tercero' entre el deudor y el tercero, el acto
subsiste, de manera &ue si #agado el cr1dito del acreedor &ueda un
saldo del #roducido del bien, "endido #or e*em#lo en subasta, dic+o
saldo ser, #ara el tercero y no #ara el deudor' de lo contrario, el fraude
del deudor se re"ertir%a en su fa"or, lo &ue es inadmisible.
23 La re"ocacin no a#ro"ec+a a todos los acreedores, sino a los &ue
+an sido #arte en la instancia @#or lo dem,s, res#ecto de la nulidad, el
art. 169E consagra el mismo #rinci#ioA. -in embargo, en caso de
&uiebra, la solucin es diferente2 la accin a&u% es intentada .en inter1s
de la masa., en bene0cio de todos los acreedores.
d.11A /rescri#cin de la accin #auliana.
6e acuerdo al n;mero 5 del art. 246, #rescribe en un aFo,
contado desde la fec+a del acto o contrato. Como se trata de una
#rescri#cin de corto tiem#o, no se sus#ende y corre contra toda
#ersona.
e) El bene'cio de separacin.
e.1A Conce#to.
El bene0cio de se#aracin im#ide la confusin de los #atrimonios
del causante y del +eredero, y #ermite a los acreedores +ereditarios y
testamentarios #agarse con los bienes del causante, con #rioridad a los
acreedores del +eredero2 art. 157.
6e no im#etrarse este bene0cio, el #atrimonio del causante y el
del +eredero #asar,n a ser uno solo, con el #eligro consiguiente #ara los
acreedores del causante, en el caso &ue el +eredero tenga a su "e)
demasiadas deudas.
e.2A Cuienes #ueden in"ocarlo.
Corres#onde el bene0cio a los acreedores +ereditarios @es decir,
los &ue el causante ten%a en "idaA y a los acreedores testamentarios @es
decir, a&uellos cuyo cr1dito emana del testamentoA2 art. 1E97.
/ueden in"ocar el bene0cio incluso los acreedores a #la)o o ba*o
condicin @art. 1579A.
:o #ueden #edir este bene0cio los acreedores del +eredero @art.
151A.
e.5A Efectos del bene0cio de se#aracin2
13 Los acreedores +ereditarios y testamentarios tienen derec+o #ara
#agarse %ntegramente sus cr1ditos con los bienes &ue de* el causante.
23 /agados los aludidos cr1ditos, el remanente, si lo +ubiere, se
agregar, a los bienes #ro#ios del +eredero #ara satisfacer a sus #ro#ios
acreedores @art. 152A.
53 (gotados los bienes del causante, los acreedores +ereditarios y
testamentarios #ueden #erseguir los saldos de sus cr1ditos en los bienes
del +eredero del deudor, #ero en tal caso, los acreedores del +eredero
tienen derec+o a #agarse antes &ue los acreedores del causante @art.
155A.
e.4A Casos en &ue no tiene lugar el bene0cio de se#aracin2 art. 15E.
13 Cuando el cr1dito del acreedor #rescribi.
23 Cuando el acreedor reconoci al +eredero como deudor.
53 Cuando los bienes de la sucesin ya salieron de manos del +eredero o
se confundieron con el #atrimonio de 1ste, siendo im#osible
reconocerlos.
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