TEMA 6. EL DOLO. CLASES DE DOLO.

LA DELIMITACIN DEL DOLO EVENTUAL Y LA

CULPA CONSCIENTE. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.
Artculo 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.
El cdigo de 95, actualmente establece en el Art. 5 CP como elemento fundamental del delito la
existencia de dolo o imprudencia. Igualmente en el ART 10 que son delitos las acciones y omisiones
dolosas o imprudentes penadas por ley. El CP 95 no dene lo que debe entenderse por dolo, aunque en
la parte especial se reere a l por medio del empleo de trminos como los de intencin, malicia, a
sabiendas...
Adems segn el sistema acogido por nuestro CP, Art.12 Las acciones u omisiones imprudentes slo se
castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley. Por ello, resulta de especial importancia
determinar cuando un comportamiento es doloso y delimitarlo adecuadamente de la imprudencia, tarea
especialmente problemtica en la delimitacin del dolo eventual y la culpa consciente. De las dos
formas que, segn la doctrina que se siga, puede adoptar la culpabilidad o la accin, el dolo es la ms
importante y constituye la regla general.
Para una mayor comprensin, comenzaremos con el estudio de las distintas concepciones del dolo:
1. LA CONCEPCIN CAUSALISTA de la teora jurdica del delito, conceba que slo los
elementos objetivos pertenecen al tipo, mientras que en la culpabilidad se comprendan todos
los elementos subjetivos. As, el dolo se conceba como una de las formas de culpabilidad.
Tambin en el sistema neoclsico del delito, aunque se reconoce la existencia de determinados
elementos subjetivos en el tipo y se concibe la culpabilidad como reprochabilidad, se sigue
manteniendo el dolo como una de las formas de culpabilidad contrapuesta a la imprudencia.
Para esta concepcin, el dolo requiere como componente necesario la conciencia del injusto (de
la antijuridicidad), es decir, es un dolus malus.
2. LA CONCEPCIN FINALISTA DE LA ACCIN por el contrario, entenda que el hombre
acta generalmente jando una meta o un n a sus actos, por lo que la nalidad es la esencia de
las acciones dolosas y el dolo es la expresin de ese actuar vidente y nalista. El dolo pertenece
a la estructura de las acciones dolosas, mientras que la culpabilidad es pura reprochabilidad por
esa accin ejecutada con "ceguera jurdica" (cuando se debi haber previsto el resultado de la
accin. De acuerdo con esta concepcin, el dolo no requiere de la conciencia de la
antijuridicidad, es un dolo natural.
3. LA DOCTRINA SOCIAL DE LA ACCIN considera que las acciones en sentido penal son
slo aquellas que tienen trascendencia social y han sido valoradas por el legislador con tal
trascendencia a travs de la antijuridicidad tipicada y es en esa antijuridicidad donde se sita el
dolo; En consecuencia el dolo pertence al llamado tipo del injusto de los delitos dolosos y
constituye un elemento subjetivo de ese tipo del injusto.
- EVOLUCIN HISTRICA en el contenido del dolo
1. La nocin inicial del dolo lo haca sinnimo de voluntad malvada o maliciosa y conforme a ella,
el agente obraba con voluntad consciente de infringir el mandato legislativo de hacer o no hacer
algo, acompaado de cierta maquinacin para conseguirlo. Los clsicos, y a su cabeza
CARRARA, consideraron al dolo como sinnimo de intencin ms o menos perfecta de hacer
un acto que se sabe contrario a la ley. Segn esta teora el dolo lo integran dos requisitos:
1. Conocimiento de la ilicitud del acto y
2. La voluntad o intencin de realizarlo, voluntad que sin embargo no se reere a haber
querido el resultado, sino a querer el acto que lo produce. Este segundo elemento es lo
que caracteriza esta doctrina, llamada por ello, voluntarista o de la voluntariedad.
2. A esta doctrina se le objet que contiene demasiadas exigencias subjetivas y obliga, para
determinar el dolo, entrar en la psique del sujeto, en su interioridad, lo que no es siempre fcil.
En etapa
clsica =
nexo
psicolgico
perfecto
Conciencia de la antijuridicidad se sita en la culpabilidad
junto a la imputabilidad y la exigibilidad de otra conducta
Teora
voluntarista
Por ello, se dice que hay que tomar en cuenta lo externo, es decir, lo ejecutado por el sujeto para
poder formar un juicio. As, si de la forma en que un sujeto produce el resultado se inere que
forzosamente tena que habrselo representado o previsto, habr que deducir que lo ha querido.
Surge as la T de la representacin formulada por VON LIZT Y FRANK. Est doctrina tiene
tambin sus quiebras, pues no siempre que existe la representacin o previsin del resultado hay
dolo, como ocurre en la culpa con representacin.
3. En un intento de conjugar ambas doctrinas, BELING constituye la teora del asentimiento. Su
caracterstica es que requiere como elemento indispensable la previsin de la causacin de un
resultado como cierto, probable y posible pero no exige la intencin o voluntad del resultado,
sino que considera suciente su aceptacin o asentimiento. As, si la representacin del
resultado no detiene al autor en su accin, aceptando las consecuencias de su obrar, puede
decirse que hay dolo.
4. Las doctrinas modernas tienden a reducir el dolo a un concepto que denominan dolo natural y
que se reduce al conocimiento y aceptacin de la situacin objetiva descrita en la hiptesis legal
como delictiva, se conozca o no ese carcter delictivo del hecho. Se prescinde pues, de toda
tendencia valorativa o de dolo malo para conseguir un concepto ms normativo y asptico, ya
que de otro modo, la existencia o no de la conciencia de la antijuridicidad condiciona tambin la
del injusto mismo.
5. ACTUALMENTE el concepto de dolo acoge sin duda dos ELEMENTOS:
a. intelectivo o de conocimiento de la representacin del hecho
b. volitivo o intencin de ejecutarlo.
Desarrollamos ms detenidamente la estructura del dolo y cada uno de estos elementos:
1. INTELECTIVO O COGNOSCITIVO, est compuesto por el conocimiento o representacin de
los elementos integrantes del tipo, tanto descriptivos como normativos.
- DESCRIPTIVOS: El elemento intelectivo implica que el sujeto debe tener conocimiento de los
elementos descriptivos del tipo, incluido en su caso, el resultado. Son elementos descriptivos los que
expresan una realidad naturalstica aprensible por los sentidos, ej. matar a otro.
- NORMATIVOS: Mayores problemas plantea el conocimiento de los elementos normativos, es decir,
aquellos que aluden a una realidad determinada por la norma jurdica o social. En este sentido, el
problema es determinar cul es el grado de conocimiento exigible al individuo. Como seala MEZGER
para armar la existencia de dolo el grado de conocimiento exigible al sujeto respecto del contenido de
estos elementos no es el propio del especialista, sino que basta que el sujeto lleve a cabo una valoracin
paralela a la esfera del profano, es decir, no es necesario que efecte una calicacin jurdica del
elemento normativo sino que es suciente que el sujeto sea consciente de la desaprobacin social de su
conducta conforme a su pensamiento individual y de acuerdo con el ambiente cultural en que se mueva.
Por otra parte, tal conocimiento debe referirse tambin a los elementos que AGRAVAN LA PENA. El
conocimiento del signicado ANTIJURDICO de la conducta sigue dividiendo a la doctrina:
a. Para la concepcin CAUSAL del dolo, que concibe ste como malicia, el sujeto con su obrar ha
de abarcar la signicacin antijurdica de su conducta, lo que no signica que haya de saber la
calicacin jurdica de la conducta ni la pena, bastando con saber que su conducta est
prohibida. Dentro de esta posicin hay dos matices: un conocimiento actual de la antijuridicidad,
o, como sostena JIMNEZ DE ASA basta una potencialidad de conocimiento, armando que
obra dolosamente quien se comporta con indiferencia hacia el derecho o ceguera jurdica.
b. Para la concepcin FINALISTA, que restringe el dolo a un dolo natural, ste se limita a conocer
y querer la ejecucin de la conducta tpica sin incluir la conciencia de la antijuridicidad.
c. De cualquier forma, se incluya en el dolo o se atribuya al injusto tpico, debe armarse que la
conciencia de la antijuridicidad forma parte del actuar delictivo en nuestro derecho, desde el
momento en que, conforme al ART 14.3 se ha dado relevancia al error de prohibicin, bien
excluyendo la responsabilidad cuando es invencible y recae sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infraccin, bien rebajando la pena en 1 2 grados si fuera vencible.
Hay dolo cuando existi la representacin
del resultado antijurdico.
Discutindose si tambin integra el conocimiento de la significacin antijurdica de la accin
Y del resultado
de la accin
2. ELEMENTO VOLITIVO, O EMOCIONAL. Este elemento exige que el sujeto quiera su accin
y quiera tambin o cuando menos acepte sus consecuencias. Ahora bien esa voluntad puede
tener distintas intensidades y diferentes manifestaciones, ya que la voluntad de ejecutar el
hecho no signica que se quieran todas sus consecuencias. Esta intensidad determina cada una
de las distintas clases de dolo.
CLASES DE DOLO.
a) - Atendiendo a la formacin de la voluntad, se distingue:
1. DOLO DE MPETU, que es aquel que se forma repentinamente y da lugar a una actuacin
irreexiva, siendo uno de los aspectos del llamado dolo pasional.
2. DOLO DE PROPSITO, que es aquel que surge despus de la simple deliberacin.
3. DOLO PREMEDITADO, que es aquel que se caracteriza por la deliberacin dilatada y persistente
en el tiempo y la frialdad del nimo.
b) - Por el contenido del querer se habla de un dolo GENRICO y ESPECFICO, segn se reera al
dolo propio de todos los delitos o al de delitos determinados. Esta clasicacin est hoy da en crisis,
preerindose hablar, para referirse a dolos especcos, de elementos subjetivos del injusto, siempre que
el tipo requiera una determinada intencin que se sobrepone al dolo genrico (nimo de lucro).
c) - Por el momento, distinguen algunos autores entre dolo INICIAL y SUBSIGUIENTE. El primero
existe desde el comienzo de la accin y conforme a la teora del versari, se aprecian todas las
consecuencias del actuar precedente. El dolo subsiguiente slo puede tener relevancia si se presenta o
se forma antes de consumarse el delito, lo que es posible en aquellos tipos en que la accin tpica tiene
varios estadios, como el que habiendo recibido por error la cosa ajena se la apropia y disfruta despus
de conocer ya su naturaleza. Si el dolo sobreviene despus no tendr relevancia, incluso aunque se d
en la fase de agotamiento.
d) - La clasicacin bsica del dolo, y en relacin con el alcance y direccin de la voluntad, es aquella
que clasica el dolo como directo y dolo indirecto.
- DOLO DIRECTO es aquel en el que el autor persigue directamente la realizacin del resultado
previsto y acta nalsticamente para lograrlo. Se caracteriza pues por el predominio de la voluntad.
Dentro de el se distingue un dolo directo de 1 y de 2 grado.
a. DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO en el, la voluntad se dirige directamente al resultado
concreto elegido por el agente.
b. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO tambin llamado alternativo o indeterminado que
se produce cuando la voluntad se dirige a la causacin de cualquiera de los distintos resultados
que al agente se le representan como posibles.
c. Tambin se habla en el dolo directo de segundo grado del dolo de consecuencias necesarias en
el que unidas al resultado querido por el agente, van otras consecuencias que l no hubiera
deseado, pero que acepta como ineludibles.
- DOLO INDIRECTO: En l, al sujeto se le presenta el resultado como consecuencia probable de su
accin, pese a lo cual no desiste de sta, aceptando dicho resultado para el caso de que se produzca.
Predomina el elemento de la representacin o cognoscitivo. Hoy se preere hablar de DOLO
EVENTUAL.
DELIMITACIN DEL DOLO EVENTUAL DE LA CULPA CONSCIENTE.
La culpa consciente y el dolo eventual constituyen las fronteras comunes del dolo y la imprudencia, y,
pese a que HIPPIEL armaba que la culpa comienza donde el dolo termina se hace preciso establecer un
criterio claro que delimite esa frontera. La cuestin de cmo se ha de delimitar el dolo eventual de la
imprudencia consciente es considerada una de las cuestiones ms discutidas en derecho penal. Las
dicultades que presenta el deslindar dolo eventual de la culpa consciente radican en que en ambos
casos no se desea el resultado, cuya produccin se ha previsto como posible, y no se persigue la
realizacin del tipo. La cuestin no es balad, ya que al dolo eventual se le asocia la penalidad del delito
doloso, mientras que la culpa consciente es, a todos los efectos, una modalidad de imprudencia cuya
apreciacin determina o la imposicin de una pena, siempre ms leve que la que corresponde a la
modalidad dolosa, o la impunidad si el cdigo no castiga expresamente la comisin culposa de la
accin. De las distintas teoras que formuladas para su distincin destacamos:
1. TEORA DEL CONSENTIMIENTO o ACEPTACIN DE FRANK, aqu la diferencia estriba
en que en el dolo eventual el agente acepta, asiente o est de acuerdo para el caso en que se
produzca el resultado, es decir, la previsin del resultado no detendra al agente. Se formula con
dos matices diferentes: la teora hipottica del consentimiento (hay dolo cuando el sujeto, an
sabiendo que el resultado ciertamente se producira, decide actuar) y la teora positiva del
consentimiento (Hay dolo cuando el autor decide actuar irrevocablemente). El problema que
presenta la teora del consentimiento es que al atender exclusivamente al elemento volitivo
puede llegar a considerar como imprudentes acciones de gran peligrosidad objetiva en las que el
autor se comporta con un optimismo inaceptable, solucin que parece injusta.
2. TEORA DE LA PROBABILIDAD DE SAUER: Atiende al grado de probabilidad de
realizacin de un resultado advertido por el autor. Si ste observa una gran probabilidad habr
dolo eventual, si contempla mera posibilidad habr culpa consciente. Pero la simple
probabilidad del resultado es elemento insuciente para caracterizarlo, pues no siempre esa
probabilidad determina dolo, sino que puede originar culpa grave por lo que esta tesis no ofrece
un criterio seguro para diferenciar el dolo eventual de la culpa.
3. TEORA ECLCTICA expuesta por MIR PUIG, que trata de conciliar ambas teoras, de modo
que existe dolo eventual siempre que concurran dos requisitos: que el sujeto tome en serio la
posibilidad del delito y que, al menos, se resigne a ello, se conforme con dicha posibilidad.
Habr culpa consciente cuando el sujeto acta conando en que el resultado no se produzca.
- EL TRIBUNAL SUPREMO se ha inclinado por la teora de la aceptacin, si bien desde hace tiempo
se acerca en sus pronunciamientos de manera cada vez ms notable a la teora de la probabilidad.
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
La doctrina de los elementos subjetivos del injusto surge en Alemania, en el campo del derecho Civil,
donde FISCHER, en 1911, analizando el abuso de derecho, pone de relieve que, en algunos supuestos,
los nes reprobables del que acta convierten en antijurdica una conducta que por si estaba
jurdicamente aprobada. As, si por regla general el carcter antijurdico de la conducta NO depende de
elementos subjetivos hay casos, sin embargo, en que para decidir si la conducta es o no antijurdica hay
que recurrir necesariamente a la constatacin de elementos anmicos del sujeto y para ello, se
incorporan en la descripcin tpica, por lo que son denominados elementos subjetivos del tipo y para los
que asocian tipo y antijuridicidad, lo sern del tipo del injusto. As, la exigencia de la inclusin de los
elementos subjetivos es una consecuencia de la tcnica de abstraccin propia de la tipicidad, de manera
que ser la norma positiva la que determine la necesidad o no de concurrencia de tales elementos, que
por tanto se incorporan al tipo del injusto. Como consecuencia de la estimacin de un elemento
subjetivo del tipo es la imposibilidad de su comisin culposa, aunque un sector doctrinal mantuvo la
postura contraria.
Corresponde a MEZGER el mrito de haber clasicado los elementos subjetivos del tipo en:
1. DELITOS DE INTENCIN o de tendencia interna trascendente; son aquellos donde la descripcin
tpica contiene una nalidad que se propone el agente, pero que no precisa alcanzar para consumar
el delito. Se incluyen aqu dos modalidades:
a. DELITO DE RESULTADO CORTADO; aqu el acto es querido por el sujeto para un
ulterior propsito que cae fuera del tipo objetivo (el que adquiere sellos de correos falsos
con el n de expenderlos, pero no si lo hace con nimo coleccionista)
As, el hurto, en el que se produce para disfrutar econmicamente de lo hurtado, pero la
consumacin se adelanta al acto apropiatorio, no al de disfrute del objeto. As, se anticipa
la tutela del bien jurdico
b. DELITO MUTILADO EN DOS ACTOS; se produce cuando el tipo prev una conducta que
por si es delictiva, pero donde la nalidad delictiva del agente est ms all del momento
consumativo del primer delito. Dicha nalidad consiste en la ejecucin de un acto que, de
producirse, dar lugar a otro delito, generalmente agravado respecto al primero. As, el
hurto, en el que se produce para disfrutar econmicamente de lo hurtado, pero la
consumacin se adelanta al acto apropiatorio, no al de disfrute del objeto. As, se anticipa la
tutela del bien jurdico.
1. DELITOS DE TENDENCIA tambin llamados de tendencia interna intensicada, que son aquellos
en los que la descripcin tpica incorpora la direccin de la voluntad del autor o su intencin, lo cual
representa una especial peligrosidad para el bien jurdico protegido. As, el nimo lbrico en los
tocamientos deshonestos.
2. DELITOS DE EXPRESIN en los que la accin aparece como una manifestacin del proceso
anmico del sujeto que est en contradiccin con su comportamiento exterior. El ej clsico es el
falso testimonio, en que lo antijurdico es la contradiccin entre el conocimiento del hecho que tiene
el sujeto y la forma mendaz de cmo lo relata.
Finalmente, como pone de relieve COBO y VIVES, podemos hacer las siguientes puntualizaciones:
a. Que la presencia de elementos subjetivos en los tipos penales no se cie solamente a los casos
expuestos, pues existen una serie de tipos en los que de la propia ndole del verbo empleado
para describir el hecho se inere que el injusto viene caracterizado no solo objetivamente si no
tambin por la presencia de una aspiracin subjetiva a un n.
b. Con carcter general puede armarse la presencia de una resolucin delictiva como elemento
subjetivo del injusto en todos los casos de delitos intentados.
c. Finalmente, el empleo por el legislador de elementos subjetivos en las proposiciones no debe
proliferar en absoluto, pues supone conceder elasticidad al tipo y discrecionalidad al juzgador
que comprometeran el criterio de taxatividad que inspira el principio de legalidad en materia
penal.
(el que adquiere sellos de correos falsos con el fin de
expenderlos, pero no si lo hace con nimo coleccionista)