Os elementos da legtima defesa

1 - Consideraes Gerais.

O Estado, por meio de seus representantes, no pode estar em todos os lugares ao mesmo
tempo, razo pela qual permite aos cidados a possibilidade de, em determinados momentos,
agir em sua prpria defesa.

A legtima defesa corresponde a uma exigncia natural, a um instinto que leva o agredido a
repelir a agresso a um bem jurdico, a um direito, a um interesse. o direito que toda pessoa
possui de defender os bens juridicamente tutelados atravs da norma penal.

Alguns autores afirmam que a legtima defesa constitui um resqucio de autotutela no nosso
ordenamento jurdico (Ada Pelegrini Grinover). Todavia, data venia, no se pode concordar com
esse entendimento. A autotutela foi a primeira forma de resoluo de conflitos da histria. Trata-
se de uma justia privada, do fazer justia com as prprias mos, do imprio da lei do mais forte.

A legtima defesa, no entanto, somente pode ser realizada dentro de hipteses determinadas e
dentro dos limites estabelecidos pela lei penal. A legtima defesa, portanto, no consiste em
autotutela, mas em espcie de autodefesa (Rosemiro Pereira Leal), essa sim admitida pelo
ordenamento jurdico nacional.
2 Conceito

"Art. 25. Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios,
repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Como se observa a partir de uma anlise meramente perfunctria do conceito transcrito acima, a
definio legal de legtima defesa se encontra repleta de elementos que necessitam de um juzo
de valor por parte do operador do Direito para que seu verdadeiro significado seja auferido.
Logo, em se tratando de um conceito aparentemente complexo, a melhor forma de estudar a
legtima defesa atravs do estudo separado de seus elementos: agresso injusta; atualidade
ou iminncia; meios necessrios; moderao; direito prprio ou de terceiro.
2.1. Agresso injusta

Agresso a conduta humana que pe em perigo um interesse juridicamente protegido. Em
virtude disso, por exemplo, no se pode admitir a legtima defesa contra ataque de animal. Se
um cachorro ataca um determinado cidado, que atira no animal para se defender, a hiptese
no de legtima defesa, mas sim, de estado de necessidade, excludente de ilicitude prevista no
art. 24 do Cdigo Penal.

Importante a ressalva do autor Guilherme de Souza Nucci quanto questo da defesa contra
ataque de animal. De acordo com o renomado jurista, se o animal utilizado como arma, como
instrumento de uma pessoa que quer ferir outra, eventual revide contra o animal no configura
estado de necessidade, mas legtima defesa contra o ser humano que ordena o ataque.

Isso porque a agresso injusta se origina de um ato humano, de forma que eventual abate do
animal significa, em ltima anlise, mera destruio da ferramenta do crime.
Agresso injusta, por sua vez, consiste em uma agresso no autorizada pela lei. Injustia
significa contrariedade ao Direito. Apenas a ttulo ilustrativo, a violncia utilizada por um policial
ao evitar um crime constituiu uma agresso justa, pois ele est cumprindo seu dever legal. Logo,
o agente no pode alegar contra a autoridade policial, no presente caso, a legtima defesa.

Observe-se, no entanto, que injustia significa contrariedade ao Direito, e no contrariedade ao
Direito Penal. No s a infrao penal que considerada injusta para fins de legtima defesa.
Assim, por exemplo, no caso de furto de uso de um carro, que um indiferente penal, pois que
inexistente o nimo de dono, o proprietrio do veculo pode defender o seu bem se valendo da
legtima defesa.
2.2. Atualidade ou iminncia

Agresso atual aquela que est acontecendo; iminente aquela que, embora no ocorrendo,
ir suceder quase que imediatamente, est preste a sobrevir. Em virtude disso, o avano de um
inimigo na direo do outro, carregando um revlver na cintura e proferindo ameaas de morte,
autoriza a reao do ofendido em legtima defesa.

Afinal, o ofendido no precisa esperar que o agressor saque a arma e d o primeiro disparo para
reagir. Isso seria contar com a sorte, algo que seguramente no correspondia ao interesse o
legislador quando da instituio da possibilidade de legtima defesa.

Importante observar-se que a reao deve ser imediata agresso, pois a demora na repulsa
descaracteriza o instituto da legtima defesa, caracterizando vingana privada, que
vedada pelo ordenamento jurdico.
2.3. Meios necessrios

Existe uma desavena na doutrina em torno da definio de "meios necessrios". Dissenso esse
justificvel, at porque o legislador fez uso de um conceito legal bastante impreciso.

Uma primeira corrente defende que meios necessrios so aqueles proporcionalmente
adequados a repelir a agresso. Sustenta que o agente deve pautar sua conduta com base nos
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando a gravidade da agresso e da
reao, escolhendo sempre o meio menos gravoso para reprimir o ataque sofrido. (Nelson
Hungria, Rogrio Greco).
Todavia, esse entendimento, nesses termos, parece no ser o mais adequado. Parece pouco
plausvel exigir de um cidado, que se encontra sofrendo uma agresso injusta, atual ou
iminente, em um bem jurdico importante (seno no seria tutelado pela norma penal), que pare,
pense, coloque a situao em uma balana, e decida a sua defesa com base em parmetros de
proporcionalidade.

A legtima defesa uma reao natural, um instinto, e por isso a exigncia de
proporcionalidade incompatvel com o instituto (Cerezo Mir).
O que deve se exigir, sem dvida, a existncia de um mnimo de proporcionalidade, o que
bastante diferente da exigncia de proporcionalidade integral, e apenas em casos em que for
patente o abuso do direito legtima defesa. Isso porque o direito legtima defesa no
absoluto, devendo encontrar limites na proibio geral do abuso de direito (Wessels).

O que se deve evitar uma desproporcionalidade evidente, manifesta, flagrante, o que no se
confunde com a exigncia de proporcionalidade integral.
Diante do exposto, essa Coordenadoria se filia segunda corrente, que entende que meio
necessrio aquele que o agente dispe no momento em que rechaa a agresso, podendo
ser at mesmo desproporcional com o utilizado no ataque, desde que seja o nico sua
disposio no momento (Mirabete e Bittencourt).

Se no houver outros meios, pode ser considerado necessrio o nico meio disponvel, desde
que a desproporcionalidade no seja veemente.
2.4. Moderao

Na definio do mestre Assis Toledo, a moderao perdura enquanto durar a agresso. O
momento em que o agente faz cessar a agresso contra ele praticada deve ser considerado
como o marco para se auferir se a reao foi ou no moderada. A pode desferir quantos
disparos forem necessrios para fazer cessar a agresso de B. Cessada a agresso, deve
cessar a reao.

Se o agente continua reagindo, apesar de j cessada a agresso, tem-se uma hiptese de
excesso na legtima defesa, de abuso de direito do se defender, assunto que ser deixado para
um outro curso.


2.5. Direito prprio ou de terceiro

Para a maioria da doutrina, todo bem jurdico pode ser legitimamente defendido, desde que, para
tanto, os meios necessrios sejam usados de forma moderada (Zaffaroni e Pierangeli). Permite-
se, ainda, que direitos de terceiro sejam legitimamente defendidos pelo agente.

Interessante, porm, a questo inerente legtima defesa da honra. Pode o cnjuge reagir
contra uma traio, contra essa agresso sua honra?
Como j se exps, atualmente, a doutrina admite a defesa de qualquer interesse juridicamente
protegido, a vida, a liberdade, o corpo, e tambm a honra. Logo, a princpio, no h qualquer
bice.

Entretanto, em um passado no to longnquo, parte da doutrina sustentava que essa hiptese
de legtima defesa no seria possvel, vez que a honra maculada, no caso, seria a do cnjuge
adltero, e no a do trado.

Contudo, essa posio idealista vem h muito caindo por terra, porque a sociedade enxerga o
trado como o frouxo, como o trouxa, principalmente quando o mesmo no reage no momento do
flagrante. Por isso, no h como negar que o flagrante adultrio mancha a honra do cnjuge
trado.
Todavia, isso no implica que o cnjuge trado possa matar o cnjuge traidor. Existe, nessa
hiptese, uma flagrante desproporo entre a ofensa e a reao, entre a agresso e os meios
utilizados.

Logo, o cnjuge trado poderia, por exemplo, expulsar com violncia o amante da esposa ou do
marido, que no haveria o crime de leses corporais, visto estar o mesmo agindo amparado pela
excludente de ilicitude da legitima defesa.

Contudo, no poderia matar nenhum dos dois, pois que agiria em patente abuso de direito.
O Crime de Desacato
1- Introduo

O crime de desacato encontra suas origens no Direito Romano. poca, o agente que insultava
o magistrado, no exerccio de suas funes, cometia um delito grave, punvel at mesmo com a
pena capital.

No Brasil, o Cdigo Penal de 1890 adotou o nomen juris de desacato para definir a conduta do
agente que se dirigia de forma desrespeitosa ou desprezvel contra o funcionrio pblico no
exerccio de suas atividades.
Atualmente, com o advento da Lei n 9.099/95, o desacato passou a ser considerado como uma
infrao penal de menor potencial ofensivo. O referido delito se encontra previsto no art. 331 do
Cdigo Penal Brasileiro, que possui a seguinte redao:

"Desacato Art. 331 - Desacatar funcionrio pblico no exerccio da funo ou em razo dela:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa".
3 - Sujeitos e Bem Jurdico Tutelado.

O bem jurdico tutelado a Administrao Pblica, mormente em seu interesse moral. Quanto a
esse ponto, existe uma unanimidade doutrinria, at porque o Cdigo Penal prev o desacato no
Ttulo reservado aos crimes cometidos em detrimento da Administrao Pblica.

De acordo com a doutrina majoritria, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de
desacato. A jurisprudncia, da mesma forma, vem sedimentando o mesmo entendimento:
"Processo-crime de Competncia Originria. Prefeito Municipal. vlida a denncia firmada por
Procurador, com atuao em segunda instncia, por delegao de Procurador Geral da Justia.
O crime de desacato pode ter como sujeito ativo funcionrio pblico. A denncia que descreve
fato que se amolda ao tipo, formulada segundo os requisitos do art. 41 do CPP, deve ser
recebida". (TJMG. Relator: REYNALDO XIMENES CARNEIRO. Data do acordo: 17/10/2002)

Sujeito passivo, primeiramente, o Estado. Secundariamente, tem-se o funcionrio pblico
desacatado.
4 - Elementos do Tipo
Desacatar significa menosprezar, menoscabar, desprezar, humilhar. A conduta do agente se
dirige contra funcionrio pblico no exerccio de sua funo, ou em razo dela. Considera-se
funcionrio pblico, para efeitos penais, quem, embora provisoriamente ou sem remunerao,
exerce cargo, emprego ou funo pblica.

Tal informao se mostra deveras relevante. Afinal, tem-se, freqentemente, a impresso de que
apenas policiais militares podem ser vitimas do crime de desacato. Entretanto, na verdade, o
conceito que a lei penal utilizou na definio de funcionrio pblico buscou ser o mais amplo
possvel, englobando desde um ministro do Supremo Tribunal Federal at o conciliador que
trabalha gratuitamente nos Juizados Especiais.
O ato de desacatar pode adotar as mais variadas formas. Palavras grosseiras, atos ofensivos,
ameaas e, eventualmente, at agresses fsicas, podem ser consideradas como desacato.

O tipo subjetivo geral o dolo, vez que o CP no faz previso da modalidade culposa.

A necessidade de dolo especfico para configurao do crime de desacato j foi questo
controversa nos Tribunais ptrios. Atualmente, porm, j podem ser encontrados precedentes
pacficos no Superior Tribunal de Justia (HC 9322 / GO; HC 7515 / RS). Todos eles se alinham
corrente majoritria, que entende que o desacato se configura apenas se demonstrado o dolo
especfico do agente.
Assim, em situaes de extremo descontrole emocional ou ira, em que no existe no agente um
nimo refletido, no sentido de desrespeitar a Administrao Pblica, a jurisprudncia vem
entendendo pela atipicidade da conduta.

"PENAL - CRIMES DE DESACATO E RESISTNCIA - CONFIGURAO DELITIVA -
EXIGNCIA - DOLO ESPECFICO. No se configuram as infraes capituladas nos artigos
331 e 329 do CP se o agente irrogou vtima ofensas em tom de desabafo momentneo e
dentro de um contexto que evidenciou o seu descontrole emocional, bem como resistiu
ordem de priso em manifestao de sua revolta. Tanto o tipo penal do desacato como o da
resistncia exigem o dolo especfico, no primeiro caso, consistente na inteno firme e
consciente de desprestigiar o cargo ou a funo pblica exercida pela vtima, e no segundo, a
conscincia plena de que esteja o agente resistindo a um ato legal de funcionrio, sem o que as
infraes no se materializam validamente". (TJMG. Relator: Reynaldo Ximenes Carneiro. Data
do acordo: 20/02/2003). (grifo nosso).
Discute-se tambm a tipicidade da conduta do agente que desacata funcionrio pblico em
virtude da prolao de uma ordem ilegal. Esta Coordenadoria, nesse caso, defende a atipicidade
da referida conduta. Vejamos porqu.

A jurisprudncia j h muito firmou entendimento segundo o qual o crime de resistncia, no qual
a violncia e a grave ameaa so elementos do tipo, no se configura quando a ordem resistida
ilegal. Ora, o que dizer ento de uma hiptese em que o agente, diante de uma ordem de
priso ilegal (quando, por exemplo, no cometeu o crime que lhe imputado), se defende
apenas proferindo palavras de baixo calo. Seria melhor o agente bater, socar, brigar com a
autoridade policial, ao invs de apenas proferir ofensas?
Parece-nos que no. No se pode admitir que, em improprios proferidos contra funcionrio
pblico, que executa ato ilegal, exista um sentimento de repulsa para com a Administrao
Pblica. H, no caso, uma mera resistncia passiva a um comando ilegal, algo que inerente
prpria natureza humana. Dessa forma j decidiu o TJMG:

"DESACATO - ABSOLVIO DO APELADO - RECURSO MINISTERIAL - OFENSA DIRIGIDA
APS AGRESSO DE POLICIAL - AUSNCIA DE DOLO ESPECFICO - NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO - Se a ofensa constitui resposta a ato injusto do policial, no
se caracteriza o dolo especfico do crime de desacato - Absolvio mantida". (TJMG. Rel.
Des. Gomes Lima. Data do acrdo: 11/02/2003) (grifo nosso).
Outra questo polmica reside no desacato perpetrado por agente embriagado. A doutrina se
divide. Alguns autores sustentam que, como o ordenamento jurdico nacional adotou a teoria da
actio libera in causa, a embriaguez do agente no interfere na configurao do ilcito penal. Logo,
a no ser em casos de embriaguez involuntria completa, ser punvel o desacato praticado por
agente embriagado.

Outros autores, contudo, argumentam que a embriaguez completa, ainda que voluntria, retira
do autor o nimo necessrio configurao do elemento subjetivo especial do tipo, ou seja, o fim
de menosprezar a Administrao Pblica. O acrdo abaixo ilustra claramente esse
posicionamento:
"Desacato. Embriaguez do agente. Ausncia de inteno em ofender e/ou desacatar a
autoridade. Dolo especfico exigido pelo tipo legal. A embriaguez do agente, ainda que
voluntrio, afasta a tipificao da conduta prevista no art. 331 do cdigo penal (crime de
desacato), pois despoja o agente da plena integridade de suas faculdades psquicas, excluindo o
elemento subjetivo do tipo ou o ""dolo especfico"", que a inteno de ofender, menosprezar,
humilhar funcionrio pblico que se encontra no exerccio da funo ou em razo dela". (TJMG.
Rel. Des. Herculano Rodrigues. Data do acordo: 07/08/2003).
5 Concluso

Importante ressaltar que tnue a linha que separa uma atuao rigorosa dos funcionrios
pblicos, no cumprimento de seus deveres, de um comportamento injusto, agressivo, que fere
direitos que a CR/88 outorga a todos os cidados. Logo, ao passo que a Administrao Pblica
deve zelar pelos seus funcionrios, atravs da previso do delito de desacato, tambm deve ser
preservado o direito do cidado, constantemente afligido por condutas ilegais e agressivas
daqueles que deveriam zelar pelos interesses do povo. Por isso, no o cidado que deve
responder criminalmente quando se dirige ofensivamente a um funcionrio pblico que age na
ilegalidade. O ius persequendi do Estado, ao contrrio, deve se direcionar contra esse ltimo,
apurando sua responsabilidade penal, nos termos da Lei n 4.898/65, que prev o crime de
abuso de autoridade.