El Mutuo Disenso

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DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES

1. EL MUTUO DISENSO
1.1. CONCEPTO
El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia),
es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas
particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de
nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada.
En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos
partes (cuas !nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la
frontera de los derec"os de los terceros las normas que interesan a la
moral, al orden p!blico a las buenas costumbres) constitue la
consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad privada, la
misma que inclue la libertad de contratar la libertad contractual, el
mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, a que es el acuerdo de
los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga.
#lo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin
jurdica obligacional pueden decidir llevar a la pr$ctica tal decisin
ponerle fin, extinguirla% la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el
vnculo es la que puede resolverlo.
Es, pues, en mrito a la autonoma de la voluntad privada, como eje de
nuestro sistema de &erec"o, que el legislador delega en los particulares la
potestad de crear, organi'ar des"acer la maor parte de sus relaciones
mediante actos jurdicos, particularmente las relaciones de contenido
econmico o patrimonial.
El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene de un
consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. #e
trata, entonces, de un contrato cuo contenido es justamente lo inverso a
la constitucin del vnculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la
voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. &e esta forma las partes,
que como requisito deben tener la libre disposicin de sus bienes,
1
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
convienen en dejar sin efecto un contrato previo. (or esta ra'n (a que lo
consideran innecesario), no todos los )digos )iviles lo regulan, pues,
bas$ndose en la libre autonoma de la voluntad, la persona, en funcin de
la satisfaccin de sus necesidades, o de su inters jurdico, es libre tanto
para generar vnculos jurdicos, como para "acer surgir obligaciones
contractuales extinguirlas.
Este medio extintivo opera !nicamente en los contratos bilaterales, a que
en los contratos unilaterales (o de prestacin unilateral) bastara con dejar
sin efecto la prestacin del !nico deudor, por acuerdo al que llega con su
acreedor, lo cual sera equivalente a una remisin o condonacin de
deuda.
Es ra'onable, luego de estas consideraciones acerca de la naturale'a
contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante sobre la ra'n
por la que esta figura se encuentra ubicada en el )digo )ivil como un
medio de extincin de las obligaciones, junto al pago, la novacin, la
compensacin, la condonacin, la consolidacin la transaccin.
*a )omisin +eformadora del de )digo )ivil de ,-./, que origin el
)digo )ivil de ,-01 "o vigente, ubic al mutuo disenso como uno de los
medios para extinguir obligaciones no como un contrato (a pesar de
identificar su naturale'a como m$s adecuada a stos), por motivos
did$cticos de auda a los operadores del &erec"o, m$s que por
sistem$tica.
1.2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO
El citado artculo ,.,.2 tiene como antecedentes legislativos lo regulado
tanto en el )digo )ivil de ,-./, como el de ,034, con ello queremos
recordar que esta figura jurdica es tan antigua como el )odex de
2
5ustiniano
,
, a que deriva de la propia naturale'a del contrato, el cual es el
acuerdo de dos o m$s partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial, tal como re'a el actual artculo ,.3,2 del
)digo vigente.
Segn OSTERLING Y CASTILLO
2
, El )digo )ivil de ,-./ no defina la
figura bajo comentario, sino tan slo se6alaba sus efectos en el artculo
,.,78 9En caso de "aberse perjudicado a un tercero por el mutuo disenso,
se tendr$ ste por no "ec"o, se reputar$ insubsistente la obligacin en lo
que sea relativo a los derec"os de la persona perjudicada.: ; diferencia
del )digo )ivil de ,-./, el )digo )ivil de ,034 contena una definicin
del mutuo disenso en su artculo 44748 9#e acaban las obligaciones, de la
misma manera que se formaron, cuando la persona a favor de quien
existen, la que es responsable de ellas, convienen mutuamente en
extinguirlas:.
1.3. REQUISITOS
(ara que opere esta figura contractual, se requiere la concurrencia de
ciertos requisitos, sin los cuales no podra perfeccionarse, siendo dos de
ellos, con la caracterstica de sine qua non (indispensable), seg!n los
juristas <sterling )astillo, los siguientes8
a) Es necesario que previamente las partes "aan celebrado un contrato
cuas prestaciones a!n no estn cumplidas, al menos en su totalidad,
pues no se puede extinguir ni lo que a!n no existe ni lo que a no
existe. En ese sentido, no importa el grado o la extensin del
cumplimiento de las prestaciones, lo importantes es que a!n no se
1 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jur!ico. "omo V. #n!$cima E!ici%n.
Helia&'a. Bueno& Aire&. 1((). *+,. -...
2 CAS"ILLO, /ario 0 OS"ERLlNG, 1eli*e. "ra'a!o !e la& O2li,acione&, "omo I3,
"ercera *ar'e, En4 5ara Leer el C%!i,o Ci6il, 5on'i7cia #ni6er&i!a! Ca'%lica !el
5er8, Lima, 2..1. 5.*.-9:.
)
"aan extinguido totalmente, pues, de lo contrario no "abra materia
para el objeto del mutuo disenso
b) ;un cuando pare'ca una verdad de (erogrullo, slo es materia
contractual para el mutuo disenso, los contratos bilaterales,
exclundose los unilaterales.
El civilista =srael +ojas en su trabajo intitulado 9Estudio doctrinal
jurisprudencial de mutuo disenso:, prev los requisitos siguientes8
a. >ue exista libre voluntad recproca de las partes que celebraron el
contrato, para darlo por terminado%
b.? >ue "aa contrato v$lidamente celebrado%
c.? >ue el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente
d.? >ue la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea
exteriori'ada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos
sujetos, la cual es, des"acer el vnculo que los une.
1.4. LA FORMALIDAD
En primer lugar, este contrato llamado tambin liberatorio, es
eminentemente consensual, esto es, basta el consentimiento de las partes
para que surta efectos, empero, debemos tener presente la regla referida
a que este contrato tpico debe guardar la misma formalidad empleada por
el contrato originario.
Entonces, se presenta aqu una cuestin de lgica de formas, que debe
tener presente el contratante diligente, tal como recomendaba el extinto
5urista sanmarquino 5orge Eugenio )asta6eda, seg!n explican los
profesores Osterling y Castillo
3
, veamos8
)asta6eda
1
expresa que la le no exige para el perfeccionamiento del
mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el
contrato que se deja sin efecto se "ubiere perfeccionado por escritura
) 2OS"ERLING 5ARODI, 1eli*e 0 CAS"ILLO 1RE;RE, /ario. El mu'uo !i&en&o. Ver
en la *+,ina <e24 =''*4>>???.ca&'illo@re0re.com>ar'iculo&>elAmu'uoA!i&en&o.*!@
9
p!blica. #in embargo, es evidente que debe llenarse la misma formalidad
observada en el contrato que se resilia, a que si con posterioridad al
mutuo disenso quien aparece con derec"o en el contrato resiliado otorg
cualquier derec"o a un tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo
disenso si constare en instrumento privado.
;simismo dice )asta6eda, si "abindose resiliado un contrato de
compraventa de un inmueble que se inscribi en el +egistro de la
(ropiedad, se omiti inscribir dic"a resiliacin el comprador, procediendo
de mala fe, transfiri, a ttulo oneroso, dic"o inmueble a un extra6o, quien
cumpli con inscribir, no obstante que el mutuo disenso constare en
escritura p!blica, el derec"o de propiedad adquirido por el tercero es
inimpugnable, por aplicacin del artculo ,@34 del )digo )ivil (el autor se
refiere al de ,-./, que se ubica en el artculo
4@,1 del actual )digo), solucin que se producira a pesar de que la
transferencia oper despus de que la venta "ubiera sido resiliada, por lo
que el comprador "aba dejado de ser propietario. ;grega )asta6eda que,
la resiliacin extendida en documento privado es, no obstante lo
expresado, v$lida, porque la le no establece ninguna formalidad especial.
#in embargo, ella producir$ efectos entre las partes.
Ai el )digo vigente, ni el derogado )digo de ,-./, le se6alan a la figura
una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni
para su valide', por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad
alguna. Ao obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica
que, cuando la le exige solemnidad para el contrato que se quiere
extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin
o mutuo disenso.
Ejemplo:
9 CAS"ABEDA, Jor,e Eu,enio. El Derec=o !e lo& Con'ra'o&. "omo III. De*ar'amen'o !e
5u2licacione&!e la 1acul'a! !e Derec=o !e la #ni6er&i!a! Nacional /a0or !e San
/arco&. Lima. 1(CC. *+,. )D2.
-
El contrato "ubiera sido inscrito en los +egistros (!blicos, ser$ necesario
que su extincin se inscriba a", principalmente a fin de que sea conocida
por todos, gracias al principio de publicidad, consagrado en el artculo
4@,4 del )digo )ivil. .
(or !ltimo, debemos mencionar que el )digo )ivil en su artculo ,1,.
establece que8 *as modificaciones del contrato original deben efectuarse
en la forma prescrita para ese contrato% entonces, esta regla debe
em.plearse, con igual ra'n, si pretendemos extinguir el contrato original,
resultando aplicable de modo supletorio este dispositivo legal.
1.5. MBITO DE APLICACIN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE
LOS ACTOS JURDICOS
El artculo ,.,. del )digo )ivil peruano de ,-01 define el mutuo disenso
como el acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurdico que
"an celebrado anteriormente8
Artculo 1313.- Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un
acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de
tercero se tiene por no efectuado.
; pesar de la amplitud de la definicin del )digo, seg!n la cual se
permite resolver un acto jurdico preexistente, el mutuo disenso no es un
modo genrico de extinguir obligaciones (como es el caso del pago, la
condonacin, la consolidacin, etc., mediante los cuales tambin se
pueden extinguir obligaciones extracontractuales), a que su $mbito est$
limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos.
En primer lugar, constitue requisito b$sico para un mutuo disenso, que
previamente las partes "aan celebrado un contrato cuas prestaciones
a!n no estn cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede
extinguir ni lo que a!n no existe ni lo que a no existe.
C
En relacin al grado de ejecucin de las prestaciones contractuales el
mutuo disenso, debe tenerse en cuenta que el !nico requisito ser$ el que
ambas partes que "an celebrado el contrato tengan prestaciones cuo
cumplimiento se encuentre todava pendiente, no importando el grado de
ejecucin que "aa revestido dic"o cumplimiento, siempre cuando el
mismo no "aa sido total.
Este contrato debe ser de prestaciones recprocas debe encontrarse en
estado de perfeccin, es decir, debe tener existencia ser susceptible de
producir efectos jurdicos.
El mutuo disenso no opera en relaciones obligacionales en las que slo
una de las partes se encuentra obligada con la otra, pues aqu la extincin
por acuerdo de partes de dic"a obligacin sera una condonacin. #lo es
posible que se configure el mutuo disenso cuando se "a perfeccionado un
contrato bilateral.
;simismo, este instituto importa un consentimiento en sentido contrario al
a formado. B siendo el contrato una especie del gnero (acto jurdico) en
que debe existir como elemento sustancial el consentimiento (adem$s de
sujeto capa', objeto lcito forma establecida o no pro"ibida por la le), se
infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso slo puede convenirse
dentro de un contrato no en cualquier acto jurdico.
En suma, el mutuo disenso slo resulta de aplicacin a los actos
bilaterales o a los plurilaterales (aqullos en cua celebracin intervienen
m$s de dos partes).
Esto puede deducirse de la propia definicin de mutuo disenso, en la
medida en que el numeral ,.,. del )digo )ivil peruano alude a que por
l las partes que "an celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin
efecto. Ello significa que si bien el $mbito de aplicacin del mutuo disenso
:
trasciende el $rea contractual, necesariamente tenemos que estar ante
actos jurdicos que "aan sido celebrados por dos o m$s partes.
#i se tratara de un acto jurdico celebrado por una parte, como es el caso
de la promesa unilateral de recompensa o del testamento, la parte que lo
celebr deseara dejarlo sin efecto, podr$ "acerlo recurriendo a la
revocacin del mismo, siempre que tal situacin le est permitida por la le
no atente contra derec"os de terceros.
(or otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable en los
actos celebrados por dos o m$s partes, pero en los cuales slo una de
ellas asume obligaciones. #i tomamos en sentido estricto el concepto legal
peruano de mutuo disenso, no "abra inconveniente en asumir que esta
figura tambin resultar$ de aplicacin a los actos bilaterales celebrados a
ttulo de liberalidad, tales como el contrato de donacin o cualquier otro
acto en el cual una sola de las partes se obligue a ejecutar una prestacin
sin esperar retribucin o contraprestacin alguna.
(ero, reiteramos, en estos casos sera pr$cticamente imperceptible la
lnea divisoria existente entre un mutuo disenso una condonacin, en la
medida que la figura podra ser f$cilmente encuadrada tanto en una como
en otra institucin.
(or regla general principio b$sico, un acto jurdico bilateral o un contrato
no puede ser modificado, ni disuelto, ni creado por voluntad de una sola
de las partes, salvo que lo "aan acordado en favor de una o de las dos
partes o en los casos permitidos por la le (contrato de arrendamiento de
duracin indeterminada, artculo ,7@.), comodato (artculo ,7.7), contrato
de obra (artculo ,70/), depsito (artculo ,0.@), entre otros.
#iendo el contrato el resultado de dos voluntades concordantes, se
requiere para su disolucin, de ordinario, el consenso de las partes que lo
celebraron.
D
El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la
autonoma de la voluntad es el resultado del acuerdo basado en la
recproca conveniencia de las partes de la relacin obligacional de no dar
curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo. (or ello es que el mutuo
disenso es un contrato por el que se resuelve el contrato existente, cua
causal (el mutuo inters de las partes para dejarlo sin efecto) es
sobreviniente a su celebracin (artculo ,.7,).
&ebemos destacar que el mutuo disenso podr$ ser calificado como una
resolucin convencional !nicamente cuando nos encontremos dentro del
$mbito de los contratos. Ello ser$ as dentro del &erec"o peruano, por
ra'ones de evidente sistem$tica, en la medida en que la resolucin es una
figura que est$ contemplada !nicamente para dejar sin efecto los
contratos, m$s no los otros actos jurdicos plurilaterales que no tengan
car$cter contractual. &entro de tal orden de ideas, solamente se podra
decir que el mutuo disenso es equivalente a la resolucin en el $mbito
contractual.
Empero, como "emos se6alado, en el &erec"o de Familia no podra
recibir la denominacin de resolucin. En este $mbito simplemente seguir$
denomin$ndose mutuo disenso o separacin convencional, dentro de la
nueva nomenclatura adoptada por el )digo (rocesal )ivil, modificatorio,
en esta materia, del )digo )ivil.
;dem$s, al "aber manifestado que el mutuo disenso, en materia
contractual, slo es aplicable a los contratos celebrados a ttulo oneroso,
por las mismas ra'ones que descartamos a los contratos celebrados a
ttulo gratuito de su $mbito de aplicacin, creemos que si en un contrato a
ttulo oneroso una de las partes a "ubiera ejecutado la integridad de sus
prestaciones, en tanto la otra todava tuviera que ejecutar alguna de ellas
o una fraccin de las mismas, la situacin sera mu similar a la de un
contrato celebrado a ttulo gratuito si, en ese estado de cosas, las partes
(
llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto celebrado, nos
encontraramos en similar situacin que aqulla que nos "aca ver como
casi imperceptible la lnea divisoria existente entre el mutuo disenso la
condonacin.
El mutuo disenso se celebra por voluntad de las partes como regla no
requiere de pronunciamiento judicial para que produ'ca efectos jurdicos,
es decir, para que se perfeccione. (or medio del consentimiento se deja
sin efecto lo que "i'o el propio consentimiento% esta extincin tiene fuer'a
obligatoria.
Esto es lo que tambin se conoce en doctrina como consenso contrario o
contrarius consensus, no es m$s que un contrato para disolver un
contrato anterior. #e podra decir que se trata de un contrato liberatorio, a
que no crea sino que extingue obligaciones. )omo "a sido visto, la
excepcin est$ constituida por el mutuo disenso como causal de
separacin de cuerpos eventual ulterior divorcio, en &erec"o de Familia.
Ca autores que describen al mutuo disenso (por sus efectos su origen
consensual) como una condonacin recproca correlativa, puesto que
cada parte condona la obligacin activa de la que es titular. (ero no lo
confunden con un contrato gratuito, pues la condonacin en esta analoga
tiene como contrapartida la condonacin que, a su ve', reali'a la otra
parte.
El mutuo disenso, para su valide', debe reunir los requisitos generales
que exige la le peruana. #i el contrato original fuera nulo, no producira
efecto alguno , por consiguiente, el mutuo disenso destinado a resolverlo
carecera de objeto.
#i el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sera un acto
susceptible de ser inscrito en el +egistro respectivo, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 4@,- del )digo )ivil.
1.
1.6. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO
El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones
contratos, es de car$cter consensual.
Ai el )digo vigente, ni el derogado )digo de ,-./, le se6alan a la figura
una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni
para su valide', por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad
alguna. Ao obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica
que, cuando la le exige solemnidad para el contrato que se quiere
extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin
o mutuo disenso.
&e esta manera si, por ejemplo, el contrato "ubiera sido inscrito en los
+egistros (!blicos, ser$ necesario que su extincin se inscriba a",
principalmente a fin de que sea conocida por todos.
En nuestra opinin el mutuo disenso, m$s all$ de ser un medio extintivo de
la eficacia de los actos jurdicos (condicin con la que est$ regulado en el
)digo )ivil peruano), cuando versa sobre materia exclusivamente
patrimonial es un contrato, a que se ajusta al artculo ,.3, del propio
)digo, al ser un acuerdo de dos o m$s partes destinado a extinguir una
relacin jurdica patrimonial.
El artculo ,1,. del )digo )ivil, por su parte, dispone que las
modificaciones del contrato original deban efectuarse en la forma prescrita
para ese contrato. +esulta evidente que este numeral es incompleto, a
que los contratos no slo pueden ser modificados por otros contratos
posteriores, sino tambin regulados o extinguidos, seg!n la lgica que
imponen los artculos ,.3, siguientes del )digo )ivil.
;s, si se tratara de la modificacin de un contrato, es evidente que el
tema de la formalidad estara regulado explcitamente.
11
(ero si estuvisemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso
en materia netamente patrimonial), tendramos que aplicar por analoga el
citado artculo ,1,. del )digo )ivil, pues resulta ostensible que si para
slo modificar un contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma
formalidad, con maor ra'n deber$ exigirse tal formalidad para su
extincin, entendindose que la extincin es el grado m$ximo de
modificacin de una relacin contractual, al extremo de que se decide
variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos.
1.. CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO
En trminos generales, podemos empe'ar se6alando que, a diferencia del
mutuo disenso en &erec"o de Familia, cuo car$cter irretroactivo es
absoluto, en &erec"o de <bligaciones la irretroactividad puede ser
relativi'ada por las propias partes, quienes en funcin de la autonoma de
la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produ'can desde el
momento de la formacin de la relacin jurdica (es decir, desde la
celebracin del acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar
los derec"os de terceros.
#in embargo, se trata de algo excepcional, a que de no mediar acuerdo
de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera "acia el futuro.
Esta solucin, a nuestro juicio, es correcta, porque obedeciendo el mutuo
disenso a una causa posterior a la celebracin del acto jurdico (el acuerdo
de partes), sera errneo "asta peligroso que el legislador determine la
retroactividad de sus efectos. #in embargo, nada obsta para que en la
pr$ctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio del derec"o de
terceros.
(or otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se extingan las
obligaciones creadas por las partes con anterioridad, es consecuencia
lgica en los contratos que no son de ejecucin continuada o peridica
12
que stas deban restituirse recprocamente las prestaciones que a se
"ubiesen cumplido.
(or ejemplo, cuando estamos en presencia de contratos con efectos
traslativos, al resolverse el contrato por mutuo disenso en forma
autom$tica queda sin efecto el ttulo de adquisicin del adquirente.
En suma, concluimos manifestando que, en trminos generales, el mutuo
disenso no tiene efectos retroactivos, en la medida en que "ace cesar los
efectos del acto celebrado anteriormente desde el instante en que es
efica', lo que en materia de &erec"o (atrimonial se producir$
inmediatamente despus de su celebracin en sede de &erec"o de
Familia cuando quede finali'ado el procedimiento de separacin
convencional o por mutuo disenso.
*a excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las
partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex
tunc no ex nunc, siempre cuando no se perjudique a terceros. &e lo
contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro.
1.!. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL
DEREC"O DE TERCERO
El artculo ,.,. del )digo )ivil peruano establece en su parte final que el
mutuo disenso se tiene por no efectuado cuando perjudique el derec"o de
un tercero. Esta especificacin, destinada a proteger al tercero que
adquiri derec"os de una de las partes con anterioridad al mutuo disenso,
consagra una ve' m$s la doctrina de los derec"os adquiridos, los mismos
que no pueden verse afectados por decisiones privadas.
#iendo ste un principio b$sico que se encuentra inmerso en nuestro
sistema, pudiera parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la
norma positiva, ciertamente lo es, en trminos de rigor conceptual, pero
consideramos que no siempre el exceso constitue un pecado,
1)
particularmente cuando se trata de resguardar los derec"os adquiridos,
que es una de las formas de proporcionar seguridad jurdica.
Entonces, no obstante que las partes que integran una relacin jurdica
obligacional son absolutamente libres para optar por el mutuo disenso,
ste no es efica' si perjudica a un tercero.
Dn ejemplo de este acertado criterio lo constitue el derec"o de retracto
que surge como consecuencia de una venta. El mutuo disenso,
eventualmente acordado por el vendedor el comprador, no altera ni
perjudica la situacin del tercero que adquiere la facultad de retraer, a
que su derec"o emana de la le (artculo ,3-4 del )digo )ivil) , por
tanto, no requiere que previamente se encuentre inscrito para ser
oponible.
(odra ocurrir, sin embargo, que a pesar de la existencia de un tercero que
"ubiera adquirido derec"os de una de las partes, el mutuo disenso
celebrado entre stas no lo perjudicara. En estos casos, el tercero no
tendra inters alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso , de
"ec"o, si lo "iciera, al no poder probar el da6o, no procedera la accin.
El artculo ,.,. es claro al mencionar que debe "aber un perjuicio para el
tercero. Es decir, no basta que exista un mutuo disenso un tercero con
derec"os adquiridos de una de las partes, sino que debe "aber un da6o
para este tercero como consecuencia de la extincin de la relacin jurdica
artculo ,.,. in fine8 E#i perjudica el derec"o de tercero se tiene por no
efectuado:.
En suma, el mutuo disenso !nicamente puede producir efectos para el
futuro no "acia el pasado. Ao opera, en principio, retroactivamente. *a
ra'n, como "emos explicado, es el eventual perjuicio a terceros.
(or ello, si el contrato o la relacin jurdica fue resuelta en virtud del mutuo
disenso, los derec"os constituidos sobre el bien materia de dic"o contrato
19
en el lapso que transcurre entre su celebracin el mutuo disenso
subsisten, debido a que la voluntad privada de las partes no es soberana
si atenta contra los derec"os de terceros.
Fsta constitue, como sabemos, la !nica limitacin al ejercicio del libre
albedro. *os derec"os adquiridos por terceros son las fronteras que no
puede cru'ar la autonoma de la voluntad. Empero, esto no quiere decir
que en ning!n caso el mutuo disenso pueda ser retroactivo, a que de no
existir esta barrera, de no "aber terceros que pudieran salir afectados,
entonces nada impedira a las partes convenir en que los efectos se
retrotraigan "acia el pasado.
Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el tercero "aa
adquirido su derec"o a ttulo gratuito u oneroso. #ea cual fuere la forma de
adquisicin, su derec"o est$ amparado, a que el legislador consider que
la seguridad de los actos jurdicos justifica la solucin adoptada.
*a accin de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero opera
de manera distinta a la accin de ineficacia regulada por el artculo ,-3 del
)digo )ivil, la cual exige, en el caso de los actos a ttulo oneroso, que
"aa "abido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de causar un
perjuicio al derec"o del tercero acreedor.
En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala fe o el dolo, a que "aa
"abido o no el consilium fraudis, el mutuo disenso no puede oponerse al
tercero. )omo a "emos explicado, slo se requiere que el tercero sea
perjudicado para que pueda interponer la respectiva accin de ineficacia.
Gemos, pues, que estamos ante una norma de car$cter objetivo, en la que
la intencionalidad subjetiva de las partes no entra a tallar. *o !nico que
cuenta es la verificacin de los factores de ndole objetivo, como, en
primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al tercero, luego
constatar si la totalidad de los actos jurdicos se "an reali'ado fuera de la
1-
proteccin del +egistro, si el derec"o del tercero proviene de la le, si
dic"o tercero "a inscrito su derec"o adquirido en el lapso comprendido
entre la celebracin del contrato original la concertacin del mutuo
disenso de ste (es decir, medio tempore), si "a "abido tradicin al
tratarse de bienes muebles, etc.
2. TRANSACCIN
AR. 13!"
#
$ %Por la transacci&n las partes$ haci'ndose concesiones
recprocas$ deciden sobre al()n asunto dudoso o liti(ioso$ e*itando el
pleito que podra promo*erse o finali+ando el que est, iniciado. -on las
concesiones recprocas$ tambi'n se pueden crear$ re(ular$ modificar o
e.tin(uir relaciones di*ersas de aquellas que han constituido objeto de
contro*ersia entre las partes. /a transacci&n tiene *alor de cosa ju+(ada0.
2.1. CONCEPTO
*a +eal ;cademia Espa6ola define a la transaccin como Haccin
efecto d transigirI , por extensin, Htrato, convenio, negocioI.
Jransigir, se define como Hconsentir en parte con lo que no se cree justo
ra'onable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar alg!n
- CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).C.
1C
mal, o por mero espritu de condescendenciaI. Jambin como Hajustar
alg!n punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en
alg!n medio que componga parta la diferencia de la disputaI.
Segn GILLER!O CA"ANELLAS, define a la transaccin, en su primer
significado, como Hconcesin que se "ace al adversario, a fin de concluir
una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la ra'n o justicia
propia.I
En su acepcin cotidiana, la palabra transaccin se emplea para designar
toda clase de convenciones. #e transige diariamente, en muc"os $mbitos%
por ejemplo, se "abla en este sentido de las transacciones de la Kolsa, de
transacciones financieras, de la industria o del comercio, etc. (ero en su
sentido jurdico, si bien en cuanto al fondo "a identidad en la definicin, la
palabra transaccin tiene un alcance bastante m$s restringido, puesto que
lo enfoca a un acto jurdico cua finalidad es resolver mediante
concesiones recprocas, un asunto dudoso o litigioso.
Auestro )digo )ivil define esta figura en su artculo ,.@4
Artculo 13!".- Por la transacci&n las partes$ haci'ndose concesiones
recprocas$ deciden sobre al()n asunto dudoso o liti(ioso$ e*itando el
pleito que podra promo*erse o finali+ando el que est, iniciado. -on las
concesiones recprocas$ tambi'n se pueden crear$ re(ular$ modificar o
e.tin(uir relaciones di*ersas de aquellas que han constituido objeto de
contro*ersia entre las partes. /a transacci&n tiene *alor de cosa ju+(ada.
)omo se desprende de la lectura de la norma transcrita, nuestro
ordenamiento jurdico adopta un concepto restringido de transaccin, pues
cuando utili'a este trmino se refiere a un medio extintivo de obligaciones,
no lo emplea en su acepcin m$s amplia, esto es, como un negocio o
acuerdo entre las partes.
2.2. IMPORTANCIA DE LA TRANSACCIN
1:
#u importancia en la vida pr$ctica, adem$s de las doctrinas que la "an
delimitado, su tratamiento en el )digo )ivil sus relaciones regulacin
en el )digo (rocesal )ivil.
Ao dudamos en afirmar que la importancia pr$ctica de la transaccin es
enorme, puesto que no slo se trata de un medio extintivo de obligaciones,
sino que comprende aspectos particulares que la delimitan como una de
las figuras m$s ricas complejas de nuestro ordenamiento jurdico. #u
utilidad, por otra parte, "a venido siendo asumida por la sociedad en
general, a que las personas suelen recurrir a la transaccin para
solucionar sus controversias.
Jodos conocemos la antigua siempre vigente frase HL$s vale un mal
arreglo que un buen juicio. =gnoramos sus orgenes% es m$s, tal ve'
resulte imposible determinarlos. (ero de lo que s estamos seguros es que
quien la pronunci por primera ve' debe "aber conocido lo complejo,
costoso e incierto de un proceso judicial.
B aunque el verdadero &erec"o, el &erec"o vivo, se "alla en el sistema
judicial, a que es a" donde se administra justicia, lamentablemente en
sociedades tan grandes, din$micas, pluriculturales "eterodoxas, este
importantsimo rgano se encuentra singularmente recargado con
frecuencia no responde a los requerimientos demandas privadas. Es por
ello que cobra utilidad e importancia, cada ve' con maor mpetu, la
transaccin.
Ao obstante que "asta en este mismo siglo se "a considerado como
poseedora de un toque de distincin a aquella persona de clase socio
econmica alta (segmento H;, como "o en da se le denomina) que se
mantena como litigante (lo cual elevaba su status), en trminos generales
todos saben saban que un proceso judicial implica sacrificios
econmicos muc"as veces no recuperables, particularmente el gasto
m$s oneroso8 el tiempo. (or otro lado, es vocacin de la gran maora de
1D
seres "umanos convivir de manera pacfica, lo que se perturba con la
proliferacin de litigios. &entro de esta situacin de conflicto disputa, no
slo se ve afectado el patrimonio de los litigantes, sino en ocasiones "asta
su salud fsica mental.
Finalmente, cabe la posibilidad de que una de las partes (o incluso ambas)
queden insatisfec"as con los resultados del proceso.
*a transaccin en materia procesal no slo auda a las partes a solucionar
sus diferencias en un juicio, sino tambin en un arbitraje, al cual "ubieran
podido recurrir, justamente en la b!squeda de obtener justicia de un modo
m$s expeditivo.
#in embargo, los gastos en que incurren las partes no distan muc"o en
uno otro caso, a que por lo general tanto los "onorarios profesionales
de los $rbitros miembros del tribunal arbitral como los gastos
administrativos de la entidad encargada de organi'ar supervisar el
arbitraje, son considerables.
)omo es evidente, el malestar de las partes se origina cuando stas se
encuentran en abierta discrepancia sobre alg!n tema o problema relativo a
sus relaciones civiles, comerciales o de cualquier otra ndole.
; ambas les resulta conveniente en muc"os casos solucionar sus
diferencias de una manera amistosa responsable, lo que ocurrir$ con
maor frecuencia cuando las dos tengan claro que les asiste
recprocamente algo de ra'n, que en un proceso judicial o arbitral una
de ellas podra resultar victoriosa en un cien por ciento, lo cual implicara
una situacin de prdida absoluta para la otra.
&e esta forma, muc"as veces puede resultar m$s sensato transigir antes
que optar por la va del proceso judicial o arbitral.
1(
;simismo, en trminos generales, la transaccin constitue un
componente altamente relevante en la vida diaria de los seres "umanos,
entendido en un sentido que excede la acepcin estrictamente jurdica de
la palabra.
*a cotidianeidad en trminos sociales implica que cada uno de nosotros
transija permanentemente, al tolerar conductas o comportamientos de
aquellas personas que nos rodean o con quienes tenemos que tratar o
convivir. #iendo el "ombre un ser b$sicamente social, no "acerlo lo
obligara a recluirse en una especie de voluntario ostracismo.
Ao "a transacciones ni &erec"o en la isla de +obinson. Givimos
transando porque transamos sobrevivimos.
2.3. CARACTERSTICAS
*a transaccin, como acto jurdico que es, debe reunir condiciones
legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurdico, pero
otras como la relacin jurdica las concesiones mutuas le son
especficas.
+especto a estas dos caractersticas particulares de la transaccin,
debemos destacar que constituen el eje sustancial ( no meramente
formal) de la figura.
*a esencia de la transaccin reside en una relacin jurdica incierta
controvertida, susceptible de derivar en litigio o a latente en el terreno
judicial, la misma que las partes deciden llevar a trmino en forma
definitiva% de esta manera, encausan su voluntad a esa finalidad a travs
de concesiones recprocas. Esta !ltima caracterstica, a saber, la voluntad
de prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones
recprocas, distingue a la transaccin, no solamente de los dem$s modos
de extincin de obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas
las otras formas de conclusin de una controversia, como son, por
2.
ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el desistimiento de la
demanda, el reconocimiento de ttulos "asta el advenimiento o
conciliacin.
2.4. FORMA DE LA TRANSACCIN
&e acuerdo con su formacin, los contratos pueden ser consensuales,
formales o reales
/
.
*a transaccin es un contrato formal, a que la le le impone una forma,
bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem). &e esta manera, en el artculo
,.@1 del )digo )ivil (eruano se dispone lo siguiente8
Artculo 13!1
2
.- /a transacci&n debe hacerse por escrito$ bajo sanci&n de
nulidad$ o por petici&n al jue+ que conoce del liti(io.
Es requisito indispensable para su formacin o celebracin el que se "aga
por escrito, en el caso de transaccin extrajudicial o por peticin al jue'
(evidentemente tambin por escrito) en el caso de la transaccin judicial.
Esto no obsta, naturalmente, para que, existiendo juicio, las partes puedan
transigir por convenio privado cualquiera de ellas presente un ejemplar
del mismo en el litigio, con lo que concluira el proceso.
+esulta interesante observar cmo el criterio de formalidad o solemnidad
para este acto tiene diverso tratamiento, en funcin al tipo de obligacin
que se contraiga por medio de las concesiones recprocas.
;l examinar la solucin adoptada por el )digo )ivil de ,-01, es claro
que, "abiendo considerado la existencia previa de un contrato o relacin
jurdica obligacional, adem$s de un conflicto respecto de alg!n punto
C Al6aro Or'uFar San'a /ara. GNuli!a! !el Con'ra'o !e "ran&acci%n en /a'eria
Ci6ilG4En4 EnriHue Barro& Bourie. Con'ra'o&. E!i'orial Jur!ica !e C=ile, San'ia,o
!e C=ile,1((1.
: CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).:.
21
interno de sta, sumado a los actos de disposicin que implican las
concesiones recprocas al car$cter de cosa ju'gada de la transaccin, el
legislador de ,-01 lleg a la conclusin de que era indispensable otorgar
seguridad plena a las partes, exigiendo una formalidad ad solemnitatem.
)onviene subraar que esto se da tanto en la transaccin judicial como en
la extrajudicial. Ello quiere decir que, en el caso de la transaccin, la forma
es constitutiva del acuerdo% sin la forma no existe transaccin. Es de
relevante importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a
fin de que ambas partes tengan a su alcance un medio accesible para
probar la existencia del acuerdo transaccional.
2.5. CLASES DE TRANSACCIN
a# SEG$N SI SE REALI%A &ENTRO O 'ERA &EL LITIGIO#
Transa((i)n j*+i(ial
#e tratar$ de una transaccin judicial en el caso que se llegue a un
acuerdo para poner fin a un litigio (que, como "emos visto, podra ser
judicial o arbitral) a existente.
Transa((i)n e,traj*+i(ial
)ontrario sensu, ser$ cuando se produ'ca respecto de un asunto que no
es materia de una controversia judicial o arbitral, evitando que se
promueva un litigio sobre el asunto acerca del cual se transige.
#. SEG$N SU MAGNITUD
T%&'(&))*+' ,-,&.
Es mu extendida la nocin de que la transaccin tiene que ser total,
entendiendo por esto !ltimo que las partes con la transaccin solucionan
ntegramente la controversia que les ata6e.
T%&'(&))*+' /&%)*&.
22
&ecamos que la generalidad de autores de ejemplos que se citan en
doctrina llevan implcita la existencia de una transaccin total, pues en
ning!n momento se menciona la posibilidad de que con posterioridad a
"aberse celebrado el acto transaccional subsista alguno de los problemas
de origen.
#in embargo, el tema de la transaccin parcial no puede ser apreciado de
manera expresa en ninguna de las normas que sobre el particular contiene
el )digo )ivil peruano (artculos ,.@42 a ,.,42). Ello no significa,
empero, que la figura no resulte factible en los planos terico pr$ctico, a
que entendemos por transaccin parcial a aquella que pone trmino a
alguno o a algunos de los aspectos del problema o controversia existente
entre las partes.
(or consiguiente, nada impide que las complejas relaciones obligacionales
en que se encuentran involucradas las partes, se solucionen, va
transaccin, parcialmente, quedando las no resueltas sujetas a decisiones
jurisdiccionales o arbitrales o, inclusive, a futuras negociaciones de las
partes.
B ello obedece, como lo "emos manifestado en forma reiterada, a que al
&erec"o a la sociedad en su conjunto les interesa que en su seno exista
la menor cantidad de problemas o conflictos entre las partes, propiciando
una vida armnica.
)laro est$ que lo ideal para el &erec"o sera que las partes solucionaran
la integridad de los temas controvertidos, pero igualmente a la sociedad le
interesa que las partes pongan fin a sus problemas (aunque sea de
manera parcial), frente a la posibilidad de que dic"os problemas subsistan
en toda su magnitud.
(# # TRANSACCI-N !ERA!ENTE E.TINTI/A &E O"LIGACIONES
O CO!O ACTO CO!0LE1O
2)
La transa((i)n (omo a(to meramente e,tinti2o +e o3liga(lones
*a transaccin podra circunscribirse a ser un acto exclusivamente
extintivo de obligaciones, por el que las partes pongan fin a su
controversia, sin dar nacimiento a ninguna otra relacin jurdica. En este
caso la transaccin sera un tpico medio extintivo de obligaciones
0
.
La transa((i)n (omo a(to (omplejo
(ero, como tambin "a sido expresado, la transaccin puede implicar la
creacin, regulacin, modificacin o extincin de nuevas obligaciones o de
obligaciones distintas a la materia de controversia.
En la medida que del acto transaccional se dedu'ca la creacin de nuevas
obligaciones, estaremos en presencia de una transaccin no solo extintiva,
sino que representar$ un acto complejo.
+# TRANSACCI-N &ERI/A&A &E CONCESIONES
REC40ROCAS5 EN ESTRICTO5 Y TRANSACCI-N 0ARA
CYO ACER&O LAS 0ARTES SE SIR/EN &E LA SERTE
Transa((i)n +eri2a+a +e (on(esiones re(6pro(as5 en estri(to
Este caso se refiere a la transaccin propiamente dic"a.
Transa((i)n para (*yo a(*er+o las partes se sir2en +e la s*erte#
Con7orme a lo +isp*esto por el art6(*lo 83889 +el C)+igo Ci2il5
(*an+o las partes se sir2en +e la s*erte para +irimir (*estiones5 ello
pro+*(e los e7e(tos +e la transa((i)n y le son apli(a3les las reglas
+el respe(ti2o T6t*lo +el C)+igo Ci2il#
Esto significa que podra darse el caso de una transaccin en la cual las
partes no lleguen al acuerdo transaccional como fruto de una negociacin
D Iarl LarenF. Derec=o !e O2li,acione&. "omo J, E!i'orial Re6i&'a !e Derec=o
5ri6a!o, /a!ri!, 1(-D.
29
que implica un ceder voluntario recproco en cuanto a las pretensiones
de origen.
;qu las concesiones recprocas estaran sometidas a opciones que la
suerte o el a'ar dirimir$n.
(uede ocurrir, en efecto, que las partes tengan m$s de una alternativa de
solucin al conflicto, no lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la
decisin de cu$l es la m$s beneficiosa.
En este caso, la suerte puede jugar un papel de cisivo. Este tipo de
transaccin implica concesiones recprocas, mas no en su sentido estricto,
pero no deja de ser transaccin, en la medida en que existe de por medio
la concesin de ambas partes, as como el acuerdo de recurrir al
mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos.
2.6. DEREC"OS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR
El artculo ,.@3 del )digo )ivil (eruano de ,-01 prescribe que
!nicamente los derec"os patrimoniales pueden ser objeto de transaccin8
Artculo 13!#
3
.- S&lo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de
transacci&n.
El sentido de esta disposicin es claro8 los derec"os extrapatrimoniales,
esto es, los derec"os in"erentes a la persona, no son susceptibles de
renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios de
discrepancia, admitiendo como materia de transaccin a todos los
derec"os dudosos o litigiosos que, siendo de inters privado estando en
el comercio, sean susceptibles de disposicin renuncia por los
particulares.
#abemos que los derec"os extrapatrimoniales no pueden formar parte del
contrato, encontr$ndose fuera del comercio de los "ombres, por lo que se
( CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*.).:.
2-
infiere claramente que no pueden ser objeto de transaccin. B ello porque
la transaccin, siendo un medio para la extincin de las obligaciones, es
b$sicamente un mecanismo contractual.
*os derec"os extrapatrimoniales son irrenunciables, por lo que no
constituen objeto de transaccin. (or ejemplo, todo lo concerniente a la
persona "umana (como el derec"o a la vida, a la salud, al trabajo), a la
personalidad (como la capacidad, nacionalidad, estado civil), a la
organi'acin de la familia, a la filiacin, a las obligaciones o deberes a
los derec"os o facultades que la le confiere a los padres, tutores,
curadores o a los cnuges, comprometen al orden p!blico. #on
obligaciones derec"os intransferibles , por ende, intransigibles.
;l interior del $mbito de los contratos, como se conoce, las personas
pueden obligarse de las m$s variadas formas, sin poder, claro est$,
contraer obligaciones respecto de los bienes derec"os que se
encuentran fuera del comercio de los "ombres.
(or ello es que los contratos , por ende, la transaccin, no pueden versar
sobre esta clase de bienes derec"os.
&e lo expresado podra inferirse que la norma bajo comentario resulta
in!til, a que la pro"ibicin de transigir respecto de derec"os
extrapatrimoniales es obvia.
(ero "asta cierto punto, al &erec"o le interesa sacrificar tecnicismos en
aras de proveer de claridad a temas claves (de alguna forma, este
precepto nos recuerda la reiterada restriccin contractual en caso de
perjuicio a terceros).
Ca derec"os que siendo patrimoniales (como en el caso de los
alimentos), no son susceptibles de transaccin. Jambin es inv$lida la
transaccin respecto de bienes derec"os patrimoniales en caso de
ignorancia respecto de tal derec"o.
2C
Este sera el caso de quien reali'a una concesin respecto de un derec"o
que ignoraba "aber adquirido por sentencia.
#i, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la
propiedad de un inmueble el jue' dicta sentencia en favor de una de
ellas sta, sin saber que el fallo "a sido emitido, renuncia a favor de la
otra parte (que "a sido vencida en el juicio), esta transaccin sera
indudablemente nula en todos los casos, salvo que dic"a sentencia no
constituera !ltima instancia, pudiese ser revisada en apelacin o
casasin.
&e ser ste el caso, la doctrina se inclina por otorgar plena valide' a la
transaccin.
2.. TRANSACCIN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE
DELITO
#abemos que no se puede transigir sobre derec"os que se encuentren
fuera del comercio de los "ombres, incorpor$ndose dentro de este rubro a
las acciones penales, por interesar al orden p!blico escapar, por tanto,
del $mbito de los particulares.
#in embargo, caso distinto es la responsabilidad civil que proviene del
delito, a que trata de intereses puramente econmicos, es decir,
susceptibles de disposicin , en consecuencia, transigibles.
En la maora de delitos, ocurrir$ que de ellos se derive cierta
responsabilidad civil, a sea titular de sta el Estado o alg!n particular. El
artculo ,.@/ del )digo )ivil se6ala claramente que sobre esta materia s
cabe transigir8
Artculo 13!4.- Se puede transi(ir sobre la responsabilidad ci*il que
pro*en(a de delito.
2:
El Estado no considera de inters p!blico la responsabilidad civil derivada
de actos delictuales. En este aspecto los particulares tienen la m$s amplia
libertad para concertar una transaccin.
2.!. TRANSACCIN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE
AUSENTES O INCAPACES
El artculo ,.@7 del )digo )ivil (eruano regula la transaccin celebrada
por los representantes de ausentes o incapaces8
Artculo 13!2
1!
.- /os representantes de ausentes o incapaces pueden
transi(ir con aprobaci&n del jue+$ quien para este efecto oir, al 5inisterio
P)blico 6 al consejo de familia cuando lo ha6a 6 lo estime con*eniente
11
.
*a norma regula supuestos especiales, a que los ausentes e incapaces
requieren la m$xima proteccin por parte del ordenamiento jurdico.
(uesto que la transaccin supone concesiones, las cuales pueden
consistir en verdaderas renuncias o disminucin de derec"os, resulta
indispensable cautelar el inters de los ausentes e incapaces, mediante la
exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la
aprobacin del 5ue', quien por su parte debe or previamente al Linisterio
(!blico al consejo de familia (si lo "ubiere).
#iendo sta la regla general para el caso de todos los incapaces
ausentes, es menester armoni'arla con los preceptos especficos que a
cada uno de ellos destina el )digo )ivil.
;s, en el caso de los ausentes, son de aplicacin los artculos 34 3/ del
)digo )ivil, que establecen que quienes "ubiesen obtenido la posesin
temporal de los bienes de los ausentes no pueden gravarlos ni menos a!n
1.
11 Jo&$ Le%n Baran!iar+n. Comen'ario& al C%!i,o Ci6il 5eruano. "omo IJ,
#ni6er&i!a! Nacional /a0or !e San /arco&, Lima, 1(C-.
2D
enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable
previa autori'acin judicial.
En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del trmino
HincapacesI el artculo ,.@7 comprende tanto a los incapaces absolutos
como a los relativos, a que no cuentan con capacidad de ejercicio plena
ambos, por disposicin del propio )digo, deben tener representantes.
*a norma general sobre representantes legales prescribe que requieren
autori'acin expresa para disponer de los bienes del representado o
gravarlos% celebrar transacciones% celebrar compromiso arbitral celebrar
los dem$s actos para los que la le o el acto jurdico exigen autori'acin
especial (artculo ,/7 del )digo )ivil).
En el caso de menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a
los padres obtener autori'acin judicial (inciso . del artculo 110 del
)digo )ivil).
En concordancia con el artculo 117, los padres no tienen la facultad de
enajenar ni gravar los bienes de los "ijos, ni contraer en nombre de ellos
obligaciones que excedan los lmites de la administracin, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad previa autori'acin judicial.
Entonces el jue' deber$ verificar evaluar la existencia de necesidad o
utilidad.
(ara los menores sujetos a tutela, el artculo 3.4, inciso ,, del )digo )ivil
establece que los tutores no podr$n obtener la aprobacin judicial si no se
da audiencia previa del consejo de familia, en resguardo de los intereses
del menor.
2.0. TRANSACCIN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD. EFECTOS
2(
(odra ocurrir que la obligacin sobre la cual se transija fuera nula o
anulable. Estos casos se encuentran previstos por el artculo ,.@0 del
)digo )ivil8
Artculo 13!7
1"
.- Si la obli(aci&n dudosa o liti(iosa fuera nula$
latransacci&n adolecer, de nulidad. Si fuera anulable 6 las partes$
conociendo el *icio$ la celebran$ tiene *alide+ la transacci&n.
;l anali'ar la norma contenida en el artculo ,.@0 resulta necesario
distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones.
*a nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derec"o,
independientemente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad,
la nulidad existe potencialmente (el acto tiene una Hvalide' actualI, pero
una Hinvalide' pendienteI)% slo se requiere, conforme al artculo 444 del
)digo )ivil de ,-01, que el magistrado la compruebe la declare.
Dna ve' pronunciada la sentencia que declara la nulidad, a no es posible
transigir, porque la transaccin se refiere a la accin que pueden intentar
las partes respecto de una obligacin o un asunto que existe, la nulidad
lo "a eliminado8 a no existe.
Ao se puede transigir sobre lo que a no existe. (or ello la transaccin es
tambin nula. Entonces est$n excluidas de la transaccin las obligaciones
que adole'can de nulidad absoluta las obligaciones anulables que "an
sido judicialmente declaradas nulas.
;"ora bien, la primera parte del artculo ,.@0 es, en realidad, una norma
que flue de la lgica jurdica, de modo tal que sin ella tambin podramos
llegar a similar conclusin que la planteada en su texto.
Dn acto nulo tiene esta calidad la tendr$ siempre. Ao cabe convalidarlo
porque no existe (independientemente de la distincin terica entre
12 CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).:.
).
inexistencia nulidad, ajena a nuestro &erec"o positivo). B de admitirse
principio contrario al establecido en la norma bajo comentario, se estara
dejando abierta una va para que lo nulo, bajo la forma de una transaccin
posterior, pudiese llegar a tener alg!n valor para el &erec"o , por tanto,
surtir efectos, solucin que, adem$s de absurda, sera mu peligrosa.
Ao olvidemos que la transaccin se celebra necesariamente (cuando tiene
como base actos no "ec"os jurdicos caso de la responsabilidad
extracontractual) a partir de actos jurdicos previos que "aan dado origen
a las obligaciones o materias a"ora controversiales. En tal sentido,
apoar$ todos sus fundamentos en estos actos primigenios. B por lo tanto,
su eficacia o posibilidad de eficacia estar$ en relacin directa con la de
dic"o acto.
;s, los vicios que afecten al primer acto, afectar$n tambin al segundo.
;qu tenemos dos actos que si bien parecen independientes uno del otro,
no lo son en realidad. &e all que, si el acto primitivo fuese nulo, la
transaccin que versa sobre dic"o acto tambin lo sera, siendo irrelevante
el "ec"o de que las partes "ubiesen conocido acerca de esta nulidad.
&istinto es el caso en que el acto primigenio no fuese nulo sino anulable.
En este supuesto, el )digo brinda una solucin distinta8 si las partes
conocan de la anulabilidad del acto , a sabiendas, celebran una
transaccin sobre el mismo, dic"a transaccin s revestir$ valide', debido
a que la le supone que a travs de la reali'acin de este segundo acto se
est$ produciendo una confirmacin t$cita del primero.
&ecimos confirmacin t$cita, a que en virtud del artculo 4., del propio
)digo se establece que el acto queda confirmado si la parte a quien
corresponda la accin de anulacin, conociendo la causal, lo "ubiese
ejecutado en forma total o parcial, o si existen "ec"os que
inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar a la
accin de anulabilidad% , sin lugar a dudas, la celebracin de la
)1
transaccin, sabiendo que el acto originario era anulable, configurar$ un
supuesto de confirmacin del acto jurdico.
En tal sentido, la transaccin celebrada en estas circunstancias tendra un
doble efecto8 por una parte, confirmar un acto jurdico , por otra,
constituir$ una transaccin propiamente dic"a, que solucione
controversias suscitadas o derivadas del acto originario.
3. LA CONDONACIN
AR. 1"3#
13
$ 8e cualquier modo que se pruebe la condonaci&n de la
deuda efectuada de com)n acuerdo entre el acreedor 6 el deudor$ se
e.tin(ue la obli(aci&n$ sin perjuicio del derecho de tercero.
3.1. ANTECEDENTES
/a condonaci&n fue re(ulada en el -&di(o -i*il de 17#" en su artculo
""11$ prescribiendo que 9de cualquier modo que se pruebe la remisi&n o
perd&n *oluntario de la deuda$ hecho por el acreedor$ & por su mandatario
especialmente facultado$ termina la obli(aci&n9.
8e manera similar$ aunque suprimi'ndose la menci&n al mandatario$ fuere
co(ido .en el -&di(o -i*il de 1334$ cuando en su artculo 1"37 dice 9de
cualquier modo que se pruebe la remisi&n o perd&n *oluntario de la deuda
hecho por el acreedor$ termina la obli(aci&n9.
1) CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C. 5.*. ).-
)2
Actualmente$ el artculo 1"3# no hace menci&n a remisi&n o perd&n
*oluntario$ habi'ndose a:adido la referencia del perjuicio que la
condonaci&n pudiera ocasionar en el derecho de tercero.
;n el 8erecho -omparado podemos tener como antecedentes el -&di(o
-i*il de ;spa:a$ artculo 1172< el -&di(o de Ar(entina$ artculos 723 6
721< ;l -&di(o -i*il de =ru(ua6$ artculo 1121< el -&di(o -i*il de >ap&n$
artculo ""4< el ?@?$ artculo 332< el -&di(o de Polonia$ artculo "2!< el
-&di(o -i*il de 5'.ico$ artculo ""!3< el -&di(o italiano$ artculo 1"34 6 el
-&di(o sui+o de las Abli(aciones$ artculo 11#.
3.2. DEFINICIN DE LA CONDONACIN
*a condonacin es un acto jurdico de liberalidad. #e dice que es de
liberalidad no simplemente gratuito dado que existe una reduccin en el
patrimonio de quien otorga la liberalidad en favor del beneficiario, quien
proporcionalmente ve aumentado el suo.
*a condonacin es sencillamente la renuncia del acreedor (condonante) a
solicitar su crdito que, conforme al sistema civil peruano, debe requerir
necesariamente de la aceptacin del deudor (condonado), para que se
produ'ca la extincin de la obligacin.
Es decir, que al ser de esencia bilateral se materiali'a a travs de un
contrato de cancelacin o remisin de deuda. Lediante la condonacin el
crdito se extingue definitivamente, sin que exista la posibilidad de su
revocacin por parte del acreedor, luego de consentida por el deudor, pues
equivale al pago. ;unque, a decir verdad, debemos precisar que si la
condonacin se produce inter vivos, por su naturale'a jurdica deber$
regirse por las reglas de fondo (mas no de forma) de la donacin, pudiendo
se rrevocada por causal es de indignidad (artculo ,/.7).
En la similitud fontica de la condonacin la donacin puede advertirse el
significado de esta figura jurdica, pues la condonacin es un acto gratuito,
deben eficiencia, con animus donandi, en donde el acreedor no recibe nada
a cambio.
))
Evidentemente esta figura simplifica el tr$fico jurdico, pues de no existir, el
deudor tendra que cumplir con el pago al acreedor ste retorn$rselo
inmediatamente a ttulo de donacin, siendo que para evitar este engorroso
e innecesario mecanismo se reconoce a la institucin de la condonacin.
3.3. GRATUIDAD DE LA CONDONACIN
En opinin del maestro 5os *en Karandiar$n, Eno puede "ablarse de una
remisin a ttulo oneroso% lo que implica una contradiccin in adjecto. Esto
se comprende perfectamente si se repara en que la remisin es un acto
abstracto, en el cual no "a por qu investigar si se produce en virtud de
una causa donando o no. El car$cter gratuito resulta del efecto propio de la
condonacin8 la extincin pura simple del crdito, sin que derive una
contraprestacin, en cambio, en favor del condonante. *a condonacin es,
pues, un acto sui gneris, que puede consistir sea en un contrato de
liberacin del deudor, como en la aceptilatio en el derec"o romano ( en el
cual caso va nsita dentro del contrato, la circunstancia del animus donandi,
sin que sta empero tipifique al contrato), sea en una mera renuncia por el
acreedor a exigir el crdito, como era el pactum de non petendoE.*a
gratuidad es un elemento esencial de este acto jurdico extintivo o remisivo,
su ausencia determinara que se configure un acto distinto que responda
por las normas de las prestaciones onerosas (resolucin por
incumplimiento, mora, etc.). En este sentido, el condonante no debera
recibir un bien, crdito o servicio a cambio de la condonacin.
3.4. LA UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA
CONDONACIN EN EL CDIGO CIVIL
En verdad existen )digos que consideran que la condonacin puede
efectuarse de manera unilateral (como los )digos )iviles de Espa6a
)uba, por ejemplo)% sin embargo nuestro cuerpo civil, tan igual como otros
tantos(como el KMK el )digo sui'o de las <bligaciones), considera que
)9
la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral. ;s, pues, el
codificador nacional introdujo en la condonacin una perspectiva del pago
como un Ederec"o del deudorE. (or ello, el artculo ,4-3 no admite sino que
este negocio jurdico tiene que efectuarse Ede com!n acuerdo entre el
acreedor el deudorN, pues estima atendible que no se pueda desobligar al
deudor sin su consulta aprobacin. Gale decir, que para el &erec"o )ivil
peruano la condonacin es necesariamente un acto jurdico bilateral entre
el acreedor el deudor.
3.5. SIMILITUD CON EL MUTUO DISENSO
Efectos prueba de la condonacin Auestro )digo )ivil no define la
condonacin, tan solo se6ala en su artculo ,4-3 que se extingue la deuda
si es que la condonacin se puede probar por cualquier medio, sin perjuicio
del derec"o del tercero. )omo "emos afirmado, la condonacin bilateral,
por sus efectos, es similar al mutuo disenso (en su versin patrimonial), a
tal punto que resulta sumamente difcil en determinados casos distinguir
una de otro. #in embargo, algunos se6alar$n que a travs de la prueba se
puede dirimir tal debate. ;"ora bien, en la pr$ctica esto no funciona
plenamente, quedando a facultad del intrprete el calificar el acto extintivo
como condonacin o como mutuo disenso. ;l final, la distincin se vuelve
puramente terica, pues se podra se6alar que si Epor el mutuo disenso las
partes que "an celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto
disensoE (artculo ,.,.), entonces, ste requiere de la celebracin previa de
un acto jurdico% mientras que en la condonacin se perdona una prestacin
o deuda generada por un acto jurdico o de manera distinta a l, como
puede ser aquella que surge del da6o aquiliano. Jal discusin
desaparecera si el codificador nacional se "ubiera inclinado para coger la
unilateralidad de la condonacin en el artculo ,4-3.&e otra parte, los actos
de condonacin de una prestacin inter vivos, pueden tener las mismas
consecuencias legales que la donacin inoficiosa (artculo,/4-), en tanto
que el acreedor va la condonacin puede disponer de bienes derec"os
)-
m$s all$ de lo permitido por las normas. En estos casos, el exceso dela
condonacin puede ser declarado como inoficioso , por lo tanto, inv$lido
en cuanto a la parte que excede de lo permitido al acreedor. *a misma regla
se aplica a la condonacin mortis causa, bajo las reglas de la colacin
(artculo0.,).
>ueda claro que ser$n los terceros perjudicados en sus derec"os quienes
tienen legitimidad para solicitar la ineficacia total o parcial de la
condonacin o remisin de la prestacin./. )asos en que no procede la
condonacin. Existen disposiciones no slo de orden civil, sino de distinta
naturale'a jurdica que pro"ben al acreedor la condonacin de la deuda,
principalmente por temas de inters social% a saber, se pro"be la
condonacin en los siguientes casos8
a) )uando versa sobre las obligaciones alimenticias.
b) )uando resulte ser por deudas que se deriven de infracciones penales.
c) )uando se refiera a las acreencias tributaras dentro de un proceso
concursal.
d) )uando trate sobre deudas de car$cter laboral, entre otras.
3.6. CONDONACION DE LA PRENDA
AR. 1"33$ %/a de*oluci&n *oluntaria de la prenda determina la
condonaci&n de la misma$ pero no la de la deuda0.
3.. ANTECEDENTES
*a condonacin de la prenda no mereci un tratamiento expreso en el
)digo )ivil de ,03,% sin embargo, el artculo 4410 "aca mencin a ella
desde un punto de vista probatorio, al se6alar que Ela devolucin de la
prenda no es suficiente prueba de la condonacin de la deudaE. +ecin
con el )digo )ivil de ,-./ se regula la condonacin de la prenda en el
artculo ,.@4, con una redaccin mu similar a la vigente norma, pues
)C
prescribe que Ela devolucin voluntaria de la prenda, causa la remisin del
derec"o de prenda, pero no la condonacin de la deudaE. En el &erec"o
)omparado podemos encontrar como antecedentes el )digo )ivil
argentino en su artculo 00/% el )digo )ivil espa6ol con el artculo ,,-@ ,
a su ve', el )digo )ivil de )"ile en su artculo ,/31.

3.!. LA CONDONACIN DE LA PRENDA
*o que el artculo ,4-- regula, no es m$s que una renuncia a la prenda
que formula el acreedor prendario, pues la devolucin voluntaria del bien
prendado es un acto incompatible t$citamente contradictorio con la
voluntad de querer procurarse el pago de la obligacin a travs de la
referida garanta, ra'n por la cual es natural suponer que existe la
intencin de condonar la prenda.
#abemos que el codificador civil impuso que la condonacin se produce
slo por un acto jurdico bilateral% sin embargo, en la redaccin del artculo
,4--podemos advertir un cierto espritu unilateralista de la remisin, que
escap a la intencin del codificador nacional.
El mencionado dispositivo se6ala que la devolucin voluntaria de la
prenda determina la condonacin de la misma, es decir, que a la letra de
su texto, pareciera expresamos que en el "ec"o de la devolucin
voluntaria se produce la extincin de la obligacin prendaria, como si
finalmente no fuera relevante el acuerdo entre el acreedor el deudor. Es
decir, basta la devolucin voluntaria del acreedor para que surta efectos la
condonacin de la prenda, pues equipara el acto jurdico unilateral de
restitucin a la condonacin (acto bilateral entre el acreedor deudor para
extinguir la obligacin).
*o dic"o guarda concordancia con el artculo ,@-@ inciso ., cuando se
menciona que la prenda acaba con la Erenuncia del acreedorE. )omo es
evidente, la renuncia es un acto personal unilateral del acreedor, que se
):
efect!a sin la participacin del garante prendario, pudiendo, igualmente,
consumarse con su oposicin.
3.0. EL CDIGO CIVIL REGULA EL MISMO SUPUESTO DE
E1TINCIN DE LA PRENDA2 DOS VECES PERO CON UN
TRATAMIENTO CONTRADICTORIO
Es difcil tratar de interpretar co"erentemente ambos artculos (,@-@ inciso
. ,4--), que apuntan a lo mismo (la extincin voluntaria de la garanta
prendaria por acto atribuible al acreedor), salvo que se admita que la
condonacin de la prenda no es m$s que la renuncia de la misma , por lo
tanto, es un acto jurdico unilateral.
(ara que se produ'ca la condonacin de la prenda, la devolucin del bien
tiene que ser voluntaria% si se produjera una devolucin no voluntaria,
como puede ser aquella for'ada por mandato o ejecucin judicial, no
estaramos "ablando en propiedad de una condonacin, aunque
estaramos tratando de una extincin ex lege de la garanta prendaria,
pero no de una remisin. ;"ora bien, este artculo se restringe !nicamente
a la prenda, de tal forma que no est$ contemplado si la condonacin de
otras garantas, como la "ipoteca, anticresis o el derec"o de retencin,
involucra necesariamente la condonacin de la deuda principal.
Aosotros consideramos que si existen iguales ra'ones se deben aplicar
iguales derec"os, en tal sentido no vemos por qu deba darse un
tratamiento diferenciado entre la condonacin de la prenda la de los
otros derec"os reales de garanta, siendo que en todos los casos en que
se condonen garantas (relaciones jurdicas accesorias), no debe significar
la condonacin del vnculo obligacional principal, pues, como afirmamos,
lo accesorio no decide lo principal.
*a condonacin de la prenda procede tanto antes como despus de que la
deuda principal se encuentre vencida sea exigible, pues el artculo
comentado no dispone restriccin legal alguna. (ara nadie es un secreto
)D
que en la pr$ctica, a sea por la desconfian'a e inseguridad que existen
en nuestro sistema legal de garantas (dentro de las cuales tenemos a la
prenda), los agentes al momento de configurar sus operaciones tratan de
valerse de otras figuras jurdicas con efectos an$logos, cua ejecucin en
caso de incumplimiento sea menos costosa, m$s sencilla m$s pronta.
;s, tenemos que los particulares deciden celebrar un arras o una
compraventa con pacto de retroventa, encubriendo en el fondo una prenda
con entrega fsica al acreedor del bien mueble que sirve de garanta. En
tal sentido, la devolucin voluntaria de la cosa mueble no significar$ la
condonacin de obligacin alguna, pues conforme al artculo ,4--, slo se
aplica a los supuestos de prenda no a otras figuras jurdica.
3.13. PRESUNCIONES DE LOS ARTCULOS 120! 4 1200
+especto de la prenda "a dos presunciones legales en cadena% primero,
la posesin del deudor de la prenda "ace presumir la devolucin voluntaria
de la misma (artculo ,4-0)% segundo, la devolucin voluntaria determina
la condonacin de la prenda (artculo ,4--).Dn solo artculo, en ve' de
dos, pudo "aber dic"o que8 E#e presume la condonacin de la prenda
cuando el bien "a sido devuelto al deudor, salvo que se pruebe que no se
reali' voluntariamente.
*a condonacin de la garanta no determina la de la deudaE.
El artculo ,4-- consagra una presuncin legal relativa, juris tantum, m$s
no absoluta, pues en el plano procesal, para quebrar tal presuncin, bien
vale admitirse pruebas que acrediten que la devolucin de la prenda no
fue voluntaria. Auestro )digo )ivil no menciona la naturale'a de la
presuncin legal, ante tal controversia procesal mente debemos
considerarla como una de car$cter relativo (artculos 470,47- B 40@ del
)digo (rocesal )ivil).
3.11. LA CONDONACIN PRESUNTA
)(
AR. 1"32$ %Ba6 condonaci&n de la deuda cuando el acreedor entre(a al
deudor el documento ori(inal en que consta aquella$ sal*o que el deudor
pruebe que la ha pa(ado0.
3.12. ANTECEDENTES
El artculo ,4-7 del )digo )ivil de ,-01, referido a la condonacin
presunta, no tiene antecedentes en el )digo )ivil de ,034.Fue recin en
el )digo )ivil de ,-./, cuando en su artculo ,.@, se empie'a a "ablar
de la presuncin de la condonacin, al establecer que E"abr$ remisin de
la deuda cuando el acreedor entregue al deudor el documento original en
que constare, si el deudor no alegase que la "a pagadoE. #in embargo, es
en el )digo de Aapolen (artculosN,404, ,40. ,401) , posteriormente,
en los )digos )iviles de Espa6a (artculo ,,00) ;rgentina (artculo
07-), en donde podemos encontrar su fuente normativa.
3.13. CONDONACIN PRESUNTA
)omo se sabe, el )digo )ivil opera en la maora de los casos como un
elemento subsidiario a la regulacin de las relaciones entre privados, para
dic"o fin se trabaja en base a una serie de presunciones cuo objetivo es
llenar vacos que se presentan en los actos jurdicos de la vida cotidiana,
cuando los privados no prevn ciertos contextos, situaciones o
controversias que se pueden presentar.
*a presuncin juris tantum, que bien viene a consagrar el artculo ,4-7 de
nuestro )digo )ivil, "ace referencia al caso de la entrega por parte del
acreedor en forma voluntaria del documento original en que consta la
obligacin al deudor, "aciendo funcionar el mecanismo de la presuncin a
su favor, dejando en la posibilidad al deudor de manifestar lo contrario en
caso de ser necesario si el contexto lo amerita. ;"ora bien, el comentado
dispositivo civil establece la presuncin a favor del deudor para el cual se
dar$ la figura de la condonacin presunta% la norma sigue el precedente
establecido por el artculo ,.@, del )digo de ,-./.
9.
*a ra'n de dic"a disposicin se puede explicar, como se6alan )olin
)apitant, en Eel acto del acreedor que pone en manos del deudor la !nica
arma que le permitira obligarle a pagar solo puede explicarse por su
voluntad a renunciar ala persecucinE. #i bien es cierto que de acuerdo con
lo que se se6ala en el )digo )ivil, significara que el acreedor estara
mediante dic"o acto condonando t$citamente su acreencia, "a que tener
en cuenta que para que ello se produ'ca tendr$n que darse los supuestos
establecidos en la norma para que se surtan efectos.
En primer lugar, el documento en el cual se deja constancia de la obligacin
deber$ "aber estado en manos del acreedor que luego l le "aa "ec"o
entrega voluntaria del documento.
En segundo lugar, el documento entregado deber$ ser el original, esto
"abr$ que se6alarlo a que a diferencia del )digo francs, se permite la
entrega de una copia del ttulo.
B por !ltimo, que la entrega del documento "aa sido reali'ada en forma
voluntaria, en este !ltimo punto "abr$ que reali'ar una interpretacin de lo
se6alado endic"o artculo, a que no se establece en forma expresa como
en otros )digos la voluntariedad de la entrega, como s se se6ala en el
caso de la entrega de la prenda con relacin a la condonacin (artculos
,4-0 ,4--), por ello, reali'ar una interpretacin literal del artculo ,4-7
sera desnaturali'ar la figura permitir la reali'acin de actos de abuso.
#obre si el documento debe mantenerse en posesin del deudor para que
se configure la condonacin, ello no importar$, tenindose en cuenta que la
norma exige la entrega del documento, m$s que el "ec"o de que el deudor
mantenga su posesin% por ello, si bien es cierto que tendr$ un gran valor
probatorio que el documento se conserve en manos del deudor, la
presuncin a su favor se mantendr$ aun cuando el documento se encuentre
da6ado o "aa desaparecido.
91
*a accin relevante para que la norma surta efectos, ser$ la entrega por
parte del acreedor del documento, entendindose que dic"a entrega debe
ser voluntaria. (or ello, en caso que el acreedor quiera defenderse frente a
las consecuencias de sus actos, deber$ afirmar en este caso que no se
configur lo se6alado en el artculo que es la entrega voluntaria del
documento que acredita la deuda, sino que fue producto de alg!n otro tipo
de contexto o que nunca materiali' la entrega voluntariamente. (ero es
importante tener en cuenta que si la presuncin opera a favor del deudor,
estar$ en manos del acreedor demostrar que la entrega del documento no
fue reali'ada por l o, en caso contrario, que aquella no se "i'o de manera
voluntaria.
4. LA CONSOLIDACION
AR. 13!!$ %/a consolidaci&n puede producirse respecto de toda la
obli(aci&n o de parte de ella0.
4.. CONCEPTO
Joda relacin jurdico?obligacional, en tanto instrumento de colaboracin,
precisa de la existencia de dos sujetos ?un acreedor un deudor, una
prestacin objeto de la obligacin.
; modo ilustrativo, podemos citar el caso de un usufructo en el que las
calidades de nudo propietario usufructuario se re!nen posteriormente en
este !ltimo, por "aber adquirido la propiedad de su anterior titular (acto
intervivos).Jambin, el caso de un mutuo en el que ulteriormente el deudor
asume la calidad de acreedor de misma deuda, al ser designado
"eredero de su acreedor, luego de producido el fallecimiento de ste (acto
mortis causa).
92
Entonces, existir$ consolidacin cuando por causa de sucesin jurdica, es
decir, acto intervivos o mortis causa, confluan en una misma persona
ambas calidades en el propio deudor, el acreedor o en un tercero% siendo
notas caractersticas de la consolidacin la existencia de una !nica
relacin jurdica obligatoria con sus dos polos opuestos (acreedor
deudor) la confusin en una misma persona de ambas calidades
antitticas.
+especto a la naturale'a jurdica de la confusin o consolidacin,
*lambas refiere que existen dos posiciones8 la Eteora del medio extintivoE
la Eteora dela parali'acin de la accinE. *a NNteora del medio extintivoE
considera que la consolidacin debera asimilarse en va de ficcin al
pago, debido a la extincin de la accin. ; su ve', la NNteora de la
parali'acin de la accinE reconoce que no se trata propiamente de un
mecanismo de extincin de obligaciones, sino de un impedimento material
temporal del pago.
El artculo ,.@@ del )digo )ivil de ,-01 no define el contenido de la
consolidacin de las obligaciones, sino que se limita a indicamos que la
misma puede operar de una manera total o parcial (criterio de
magnitud).El antecedente legislativo inmediato del artculo materia de
comentario, artculo,.@3 del )digo )ivil de ,-./, dispona en trminos
similares que Ela consolidacin puede verificarse respecto de toda
obligacin, o slo de parte de ellaE.
En cuanto al nomen iuris empleado en el )digo )ivil de ,-01, se advierte
que se "a optado por la consolidacin ?en ve' de la confusin, como
antiguamente se le conoca, al consider$rsele jurdicamente m$s tcnico.
;simismo, su empleo no se limita a los derec"os reales, sino que se
extiende a los derec"os obligacionales en general.
:#;# E'ECTOS 1R4&ICOS &E LA CONSOLI&ACI-N EN NESTRO
OR&ENA!IENTO 1R4&ICO
9)
En el ordenamiento jurdico peruano se considera a la consolidacin como
un mecanismo extintivo de las obligaciones, seg!n es de verse del artculo
,.@@concordado con el artculo ,.@, del )digo )ivil de ,-01 dem$s
normas concordantes.
Segn !ario Castillo y 'elipe Osterling
8:
, en apoo de la posicin
asumida por el )digo )ivil, se6alan que E(.. .), la consolidacin tiene
maor afinidad con los modos de extincin de las obligaciones que con
otras figuras del )digo )ivil. ;dem$s, si bien podra argumentarse que no
se tratara, (...), de un modo de extincin de obligaciones propiamente
dic"o o en estricto, (O), tambin se debe considerar que a efectos
pr$cticos no es lo usual que la relacin obligacional se vuelva a separar.
(ero m$s all$ de esta previsin, a entender nuestro, es un singular modo
extintivo de obligaciones, (...)E.
En materia sucesoria, el artculo 00@ del )digo )ivil dispone que Eel
"eredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los
derec"os derivados de su crdito, sin perjuicio de la consolidacin que
pudiera operarE. )omo se recordar$, si a!n no se "a efectuado la
particin, la obligacin de pagar las deudas del causante recae sobre la
masa "ereditaria en caso contrario, en cada uno de los "erederos en
funcin de su cuota "ereditaria% acreencia que es preferente (artculos 07,
074 del )digo )ivil).
En ese sentido, pareciera que se "a optado en este tema por no dar
car$cter autom$tico a la consolidacin ?en contraposicin al rgimen
general imperante "aciendo prevalecer la acreencia, por lo que luego de
"aberse satisfec"o sta o garanti'ado su pago, recin se tendr$ en cuenta
la calidad de "eredero o legatario del acreedor.
19 CAS"ILLO, /ario 0 OS"ERLlNG, 1eli*e. "ra'a!o !e la& O2li,acione&, "omo I3,
"ercera *ar'e, En4 5ara Leer el C%!i,o Ci6il, 5on'i7cia #ni6er&i!a! Ca'%lica !el
5er8, Lima, 2..1. 5.*. ):1 E ):2.
99
; nivel del &erec"o (rocesal )ivil, el inciso 7) del artculo .4, del )digo
(rocesal )ivil establece que Econclue el proceso sin declaracin sobre el
onda cuando8 (...). 7. sobreviene consolidacin en los derec"os de los
litigantes% (...)E.)onsideramos que la redaccin es imprecisa, pues en la
consolidacin, antes que unificarse Ederec"osE lo que se produce es la
confusin de las EcalidadesE de acreedor deudor en una misma persona%
asimismo, aquella se sustenta en la existencia de una relacin jurdico?
obligatoria !nica en la que existe una creedor como contraparte un
deudor, por lo que la referencia a consolidacin en los Ederec"os de los
litigantesE se asocia m$s a la figura de la compensacin donde las
calidades de acreedor deudor son simult$neas en ambas partes (artculo
,400 del )digo )ivil).
&entro del $mbito societario, tenemos el artculo .., de la *e Meneral de
#ociedades, referente a la adquisicin de obligaciones por la sociedad,
cuo primer p$rrafo dispone8 E*a sociedad puede adquirir las obligaciones,
sin necesidad de amorti'arlas, cuando la adquisicin "ubiese sido
autori'ada (...),debiendo en este caso colocarlas nuevamente dentro del
trmino m$s convenienteE. ; su ve', el segundo p$rrafo se6ala que8
ELientras las obligaciones (...) se conserven en poder de la sociedad
quedan en suspenso los derec"os que les correspondan los intereses
dem$s crditos derivados de ellas que resulten exigibles se extinguen por
consolidacinE.
En principio, la sociedad puede ErescatarE las obligaciones emitidas antes
de su vencimiento a fin de amorti'arlas (por pago anticipado, por oferta
dirigida a los obligacionistas, por adquisicin en bolsa, etc.)
excepcionalmente, sin necesidad de amorti'arlas, conforme al artculo
..,, suspendindose los derec"os que representan, lo que impide la
consolidacin ?pese a devenir la sociedad en acreedora deudora del
mismo crdito?, salvo en lo referente a los Eintereses dem$s crditos
derivadosE de las obligaciones, que s se extinguen.
9-
Finalmente en materia fiscal, el artculo 14 del )digo Jributario,
definiendo la consolidacin, se6ala que Ela deuda tributaria se extinguir$
por consolidacin cuando el acreedor de la obligacin tributaria se
convierta en deudor de la misma como consecuencia de la transmisin de
bienes o derec"os que son objeto del tributoE.
<=CTOR /ILLEGAS
8>
, precisa que la extincin de la deuda tributaria se
produce cuando el acreedor de la obligacin tributaria, como efecto de la
transmisin de bienes o derec"os sujetos a tributo a su nombre, deviene
en deudor de la misma.
4.0. EFECTOS DEL CESE DE LA CONSOLIDACIN
AR.13!1$ %Si la consolidaci&n cesa$ se restablece la separaci&n de las
calidades de acreedor 6 deudor reunidas en la misma persona. ;n tal
caso$ la obli(aci&n e.tin(uida renace con todos sus accesorios$ sin
perjuicio del derecho de terceros0.
*a consolidacin tiene lugar cuando confluen en una persona las
calidades de acreedor deudor de una misma obligacin% tal como sucede
por ejemplo en el caso de un usufructo en el que las calidades de nudo
propietario usufructuario se re!nen posteriormente en este !ltimo por
"aber adquirido la propiedad. ;simismo, en el ordenamiento jurdico
peruano se reconoce a la consolidacin efectos extintivos de las
obligaciones.
Segn !ario Castillo y 'elipe Osterling
8?
, Ela consolidacin resulta un
medio extintivo de obligaciones bastante singular, pues es el !nico que en
realidad parali'a la relacin jurdica debido a la imposibilidad de cobro de
1- VILLEGAS, H$c'or Beli&ario. Cur&o !e 1inanFa&, Derec=o 1inanciero 0
"ri2u'ario. De *alma, Oc'a6a e!ici%n, Bueno& Aire&, 2..2.
1C OS"ERLlNG, 1eli*e 0 CAS"ILLO, /ario, *.*. 9.1.
9C
un acreedor a su deudor, por "aberse consolidado en una misma persona
ambas cualidades.
(or esta imposibilidad de cobro es que la accin se eliminaE).
El artculo ,.@, del )digo )ivil pretende responder a esta inquietud
regulando la situacin que se deriva del cese de la consolidacin la
subsecuente separacin de las calidades de acreedor deudor% en ese
sentido, precisa queE(...), la obligacin extinguida renace con todos sus
accesorios, sin perjuicio del derec"o de tercerosE.
El antecedente legislativo inmediato, artculo ,.@/ del )digo )ivil de
,-./, slo se limitaba a se6alar que Esi la consolidacin cesare, se
restablecer$ la separacin de las calidades de acreedor deudor reunidas
en la misma personaE, omitiendo referirse al destino de los accesorios.
+especto de las posibles causas del cese de la consolidacin, debe
decirse que la misma podra ocurrir por alguna de las causales de
invalide' del acto o negocio jurdico que contiene el ttulo, previstas en los
artculos 4,- 44, del )digo )ivil, como sucede con la nulidad del
contrato de compraventa de lanuda propiedad por parte del usufructuario,
por ejemplo.
#eg!n el derec"o com!n, la nulidad de un acto o contrato no produce
efecto jurdico alguno, quod nullum est, effectum produxit% en ese sentido,
genera el efecto natural de arrastre sobre los actos derivados, al estar
estos encadenados entre s. #i bien es cierto, la invalide' de un acto opera
de pleno derec"o sin necesidad de accin o declaracin judicial de
nulidad% sin embargo, mientras no se estable'ca judicialmente su nulidad,
el acto inv$lido puede pasar como v$lido en la medida en que el vicio no
sea manifiesto tenga el acto todos sus elementos estructurales
necesarios de acuerdo a su especie tipo.
*a declaracin de nulidad viene a posteriori con retroactividad a destruir
las apariencias )onforme al artculo ,.@,, el cese de la consolidacin
9:
implica el renacimiento de la obligacin extinguida Econ todos sus
accesoriosE.
&esde un punto de vista literal, este dispositivo podra inducir a entender
que en todos los casos de cese de la consolidacin, las garantas reviven
autom$ticamente% sin embargo, existe consenso en la doctrina en el
sentido de que las garantas slo deberan revivir en los casos de cese
for'oso o legal, no as en los supuestos de cese voluntario.
Finalmente, cuando este artculo se6ala que el renacimiento de las
obligaciones sus accesorios no perjudicar$ el derec"o de EtercerosE, se
refiere a quienes no son EparteE de la relacin jurdico?obligacional en
cuestin que "an adquirido alg!n derec"o de las mismas sobre la base
de la existencia de la consolidacin.
CONCLUSION
&efinimos al Lutuo &isenso, como el acto jurdico multilateral
mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado.
;s, mientras un contrato anuda vnculos jurdicos, el mutuo disenso
9D
desanuda los mismos. Es el fenmeno jurdico opuesto al contrato,
en cuanto a la direccin o finalidad, pero que se sustenta en la
autonoma de la voluntad gracias al consentimiento.
En la dogm$tica, el )digo )ivil de ,-./ no defina la figura bajo
comentario, sino tan slo se6alaba sus efectos en el artculo ,.,7.
El )digo )ivil de ,034 s contena una definicin del mutuo
disenso en su artculo 4474. El actual )digo )ivil de ,-01 en su
artculo ,.,.2 establece que8 9(or el mutuo disenso las partes que
"an celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. #i
perjudica el derec"o de tercero se tiene por no efectuado.:
En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo
,.,.2, qui'$ se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos
conflictos que ejecutarlo, adem$s que tal extincin de obligaciones
queda en la privacidad de las partes, luego de cumplida su finalidad
de desvincularlas de la relacin obligacional.
En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una
resolucin convencional celebrada por mutuo acuerdo,
naturalmente de car$cter extrajudicial, cuos efectos naturale'a
son asimilables a los efectos de la resolucin rescisin contractual
seg!n convengan con las partes, empero, dada su naturales
contractual, es preferible definir al mutuo disenso como un contrato
extintivo.
*os requisitos constitutivos del mutuo disenso son, que8 exista libre
voluntad recproca de las partes que celebraron el contrato, para
darlo por terminado% "aa contrato v$lidamente celebrado% el
contrato que se pretende terminar se encuentre vigente % la
voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea
exteriori'ada de alguna manera que permita conocer la finalidad de
ambos sujetos, la cual es, des"acer el vnculo que los une, siempre
9(
que se guarde la misma formalidad del contrato que se desea
extinguir.
El acuerdo de las partes en la extincin por mutuo disenso del
contrato originario, puede convenir libremente retrotraer sus efectos
para que opere ex tunco, desde su celebracin ex nunc, siempre
cuando no se perjudique a terceros, de lo contrario, el mutuo
disenso slo tendr$ eficacia para el futuro.
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Jributario. &e palma, <ctava edicin, Kuenos ;ires, 4@@4.
"ttp8UUes.scribd.comUdocU..40-370UJomo?G=?<bligaciones
JURISPRUDENCIA
CONSOLIDACION
E;l reunirse en una misma persona la calidad de propietario del inmueble a
su ve', arrendatario del mismo, opera la consolidacin, producindose as
la extincin de la obligacinE(+esolucin del Jribunal +egistral de *ima
)allao A=V ,/7?-7?@+*)ff+ del ,/de mao de ,--7).EEl derec"o real se
extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominial
de titular del derec"o real que lo grava, pero no opera en perjuicio de
-1
tercerosE(+esolucin del Jribunal +egistral de *ima )allao A=V 4-.?-/?
@+*)ff+ del ,-de agosto de ,--/).
TRANSACCION
EAo impide considerar que el acuerdo constitue una transaccin el "ec"o
de que las concesiones de cada una de las partes no fuesen de un valor
igualo equivalente, porque lo !nico que se requiere es que sean recprocas,
es decir el sacrificio de cada uno de los interesados "ace de parte de sus
derec"os o pretensiones. Lientras exista reciprocidad de sacrificios, no
importa la cuanta de ellos ni su equivalencia o desigualdadE
()$mara Aacional )ivil, #ala ), mar'o 41?,-0.. E&, ,@1?3/1, ;rgentina).
E*as transacciones deben interpretarse estrictamente, "abida cuenta de
que no reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes
"an tenido en realidad intencin de transigirE
()$mara Aacional )ivil, #ala &, mao 4/?,-0,. .33#5. E&, ,,/?/,3,
;rgentina).
E*a transaccin tiene por objeto evitar un pleito o finali'ar el que est$
iniciado, pero no puede dar lugar a un nuevo conflicto judicial por un
tercero, derivado de la propia transaccinE
(Exp. AW ,@0@?-1 *ima, #ala )ivil de la )orte #uprema, Cinostro'a
Llngue', ;lberto, E5urisprudencia )ivilE, tomo =G, p. ...).
MUTUO DISENSO
EEl mutuo disenso es una forma de extinguir obligacionesE (Exp. AW ,1.?-/?
;requipa, +amre' )ru', Eugenio. 5urisprudencia )ivil )omercial. p. .,-).

E*a revocacin de la donacin por mutuo acuerdo importa la resolucin,
debe "acerse en la misma forma empleada para la donacin, bajo sancin
de nulidadE ()as. AW -73?-0?*ambaeque, El (eruano, 4U@,U--, p. 4.40).
,01i
-2

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