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FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO

O PAPEL DAS AGNCIAS REGULADORAS NO BRASIL

Luciano Nendza Dias

Presidente Prudente/SP
2010

FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO


Luciano Nendza Dias

Monografia apresentada como requisito
parcial de Concluso de Curso para
obteno do grau de Bacharel em Direito,
sob orientao do Professor Sandro
Marcos Godoy.

Presidente Prudente/SP
2010


Trabalho de Monografia aprovado
como requisito parcial para obteno
do Grau de Bacharel em Direito.

Sandro Marcos Godoy

Florestan Rodrigo Prado

Srgio Tibiri do Amaral

Presidente Prudente, 03 de Novembro de 2010

Ao tratar do Estado devemos recordar que suas instituies
no so aborgenes, ainda que existissem antes que ns
nascssemos; que no so superiores ao cidado; que cada
uma delas foi o ato de um s homem, pois cada lei e cada
costume foi particular; que todas elas so imitveis e alterveis,
e que ns as podemos fazer igualmente boas ou melhores.
Ralph Waldo Emerson

Dedico este trabalho aos meus
familiares que me apoiaram nesta
etapa acadmica, sobretudo a minha
esposa.

AGRADECIMENTOS

Agradeo primeiramente Deus.
Ao meu orientador, Prof. Ms. Sandro Marcos Godoy, pela dedicao e empenho a
fim de ajudar-me a melhor compor este trabalho e superar mais uma etapa da minha
jornada acadmica.
Aos meus pais e irmos que sempre foram fonte de inspirao para minha formao
intelectual.
minha esposa pela inesgotvel pacincia e carinho ao longo dessa caminhada.
Aos meus parentes e amigos pelo apoio.

RESUMO

O presente trabalho tem o objetivo de, primeiramente, analisar os motivos que
determinaram o surgimento das agncias reguladoras federais no Brasil no atual
estgio do desenvolvimento econmico e social. Atualmente, existe no Brasil dez
agncias reguladoras federais que atuam em diversos setores econmicos tais como
energia, petrleo e seus derivados, telecomunicaes, vigilncia sanitria, sade
suplementar, indstria cinematogrfica, recursos hdricos, transportes terrestres,
transportes aquavirios e aviao civil. Em seguida busca tratar das principais
caractersticas destas agncias, a estrutura organizacional, natureza jurdica, poder
normativo e poder fiscalizador/sancionador para a regulao dos servios pblicos
prestados pelos particulares e as formas pelas quais as agncias so controladas
por outras instituies e pela sociedade. Ademais, o modelo neoliberal adotado
atualmente pelo Estado brasileiro fez com que nova forma de interveno na
economia surgisse, o denominado Estado regulador, sendo a regulao exercida
pelas autarquias especiais denominadas agncia reguladora. A maior misso desse
novo modelo harmonizar os interesses dos agentes envolvidos que compreende
de um lado a empresa prestadora de servio pblico delegado pelo Estado e do
outro os usurios destes servios, figurando-se como mediador nesta relao as
agncias reguladoras, para, enfim, garantir o desenvolvimento econmico e social
do pas.

Palavras-chave: Agncia reguladora. Neoliberalismo. Interveno na economia.
Servio pblico.

ABSTRACT

This research aims to first examine the reasons for the emergence of federal
regulatory agencies in Brazil at the present stage of economic and social
development. Currently, there are in Brazil ten federal agencies that operate in
several economic sectors such as energy, petroleum and its products,
telecommunications, health surveillance, health insurance, film industry, water
resources, land transportation, water transportation and civil aviation. Then seeks to
address the main characteristics of these agencies, the organizational, legal,
legislative power and supervisory power / sanctioning for the regulation of public
services provided by individuals and the ways in which agencies are controlled by
other institutions and society. Moreover, the neoliberal model currently adopted by
the Brazilian government has made new form of intervention in the economy arose,
termed the regulatory state, and the regulation exercised by local regulatory agency
called special. The major mission of this new model is to align the interests of those
involved who understands the business side of a public utility by the state delegation
and other users of these services, appearing as a mediator in this respect the
regulatory agencies, to finally ensure economic and social development of the
country.

Keywords: Regulatory agency. Neoliberalism. Intervention in the economy. Public
service.

SUMRIO

1 INTRODUO .................................................................................................

10
2 PRECEDENTES HISTRICOS ....................................................................... 11
2.1 Funes do Estado ....................................................................................... 11
2.2 O Estado Liberal ............................................................................................ 12
2.3 O Estado Intervencionista ............................................................................. 14
2.4 O Estado Regulador ......................................................................................

16
3 O SURGIMENTO DAS AGNCIAS REGULADORAS ................................... 18
3.1 A Experincia Norte-Americana .................................................................... 18
3.2 O Surgimento das Agncias Reguladoras Federais no Brasil ......................

19
4 AGNCIAS REGULADORAS ......................................................................... 23
4.1 Conceito ........................................................................................................ 23
4.2 Funes, Competncia e Atribuies ............................................................ 26
4.3 Estrutura Organizacional ............................................................................... 28
4.4 Poder Fiscalizador e Sancionador ................................................................ 32
4.5 Autonomia Administrativa, Financeira e Tcnica ..........................................

33
5 FORMAS DE CONTROLE ............................................................................... 35
5.1 Controle Poltico ............................................................................................ 35
5.2 Controle Social .............................................................................................. 37
5.3 Controle Administrativo ................................................................................. 39
5.4 Controle Judicial ............................................................................................

40
6 O PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS REGULADORAS ........................ 41
6.1 Poder Regulador ........................................................................................... 41
6.2 Crticas ao Poder Normativo .........................................................................

43
7 CONCLUSO ..................................................................................................

49
8 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 51

10

1 INTRODUO

A ausncia da interveno estatal na economia, caracterstica principal
do Estado liberal, implicou no alargamento das desigualdades sociais, pela qual
eram garantidos apenas direitos bsicos para sobrevivncia da populao,
especificamente direito de primeira gerao. Por outro lado, quando o Estado
passou a intervir diretamente na economia, monopolizando os bens de produo e
explorando diretamente a explorao dos servios pblicos, houve um
engessamento no desenvolvimento econmico, haja vista este modelo de Estado,
idealizado por Karl Marx, ter forte caracterstica burocrtica, e o Estado no ser
suficientemente gil e eficiente para acompanhar o desenvolvimento social.
Logo, surge um novo modelo de Estado, intervindo nas atividades
econmicas em prol do desenvolvimento e bem estar social hodiernamente
denominado neoliberalismo. Dessa forma, o Estado precisa criar mecanismos para
regular estes setores econmicos e fomentar a produo de bens e servios
pblicos garantindo a sua universalizao a custo acessvel para populao em
geral.
A partir deste momento, surgem no Brasil as denominadas Agncias
Reguladoras para desempenhar esta funo de interveno estatal na economia,
regulando, controlando e fiscalizando os setores estratgicos que o Estado delega
iniciativa privada.
Se de um lado a Constituio Federal de 1988 preconiza o princpio da
livre iniciativa, por outro traa diretrizes para a regulao de setores estratgicos
passveis de delegao, e ainda traz explicitamente a criao do rgo regulador
para dois setores econmicos especficos, a telecomunicao e o petrleo, conforme
inscritos respectivamente no art. 21, XI e art. 177, 2, III, da Constituio Federal
reforando ainda mais a diretriz constitucional do Estado regulador.
O maior impulso para a criao das agncias foi dado aps a
instituio em 1990 do Plano Nacional de Desestatizao (PND), no qual ficou
estabelecido que vrios setores estratgicos da economia seriam privatizados,
gerando assim a necessidade da criao de rgos de regulao e fiscalizao para
11

o Estado no perder o controle de tais atividades, fazendo prevalecer suas polticas
pblicas, a fim de assegurar com eficincia o bem estar social.
Por fim, ressalta-se que a atividade regulatria estatal no compete
exclusivamente s agncias reguladoras, cabendo a outros rgos com
denominaes diversas como, por exemplo, o Conselho Administrativo da Defesa
Econmica (CADE) defesa da concorrncia de diversos setores econmicos;
Comisso de Valores Mobilirios (CVM) regulao de mercados de capitais;
Conselho Monetrio Nacional (CMN) regulao do sistema financeiro nacional;
Superintendncia de Seguros Privado (Susep) regulao das seguradoras
privadas; dentre outros. Mas cada um destes trata de setores especficos, um no
invadindo a esfera de competncia do outro, podendo haver apenas uma
complementaridade. Entretanto, o presente trabalho focar especificamente as
agncias reguladoras federais.

2 PRECEDENTES HISTRICOS

2.1 Funes do Estado

O Estado surgiu desde tempos remotos com a finalidade de controlar
as impulsividades primitivas do homem fazendo com que estes abdicassem de
parcelas de suas liberdades individuais e se agregassem em busca de um ideal
comum. Nos dizeres de Diderot citado por Derani (2002, p.23):

Estado uma sociedade civil pela qual um grupo de homens se colocam
juntos, sob a dependncia de um soberano, para gozar de sua proteo e
de seus cuidados, de sua segurana e da felicidade que no existia no
estado de natureza.

Em um momento posterior, o Estado passou a se preocupar em
garantir o bem estar social, criando mecanismo de interveno nas relaes
individuais e fazendo impor-se com seu poder coercitivo, seja pela tributao, seja
pelo intento de manter a paz e a ordem social com o sistema penal.
12

Com o passar do tempo, a sociedade foi naturalmente evoluindo
gerando novas expectativas e exigindo outras formas de interveno estatal para
atingir os objetivos almejados. Conjuntamente com a industrializao, houve um
acelerado processo de urbanizao e novas regras estatais abarcaram as relaes
sociais advindas.
Com a derrubada do absolutismo pela Revoluo Francesa culminada
em 1789, os ideais liberais tomaram fora e se tornaram intrnsecos ao modelo de
organizao e funo estatal. Aps o declnio do liberalismo clssico, surge o Estado
intervencionista, que tem como objetivo a interveno total na economia para
garantir que os bens e servios fossem todos gerados pelo prprio Estado, que
monopolizou os meios de produo e extinguiu a propriedade privada, a
denominada ideologia socialista. Mesmo no plano capitalista, houve o modelo de
Estado intervencionista, como aquele surgido aps a depresso econmica de 1929,
com a quebra da bolsa de valores de Nova Iorque nos Estados Unidos, modelo
denominado New Deal, criado pelo ento presidente eleito, em 1932, Franklin
Delano Roosevelt.
Nesse contexto, o constitucionalismo sempre se fez presente em todas
essas fases at os dias atuais, pois foi a forma poltico-jurdica mais adequada para
os Estados-Naes se estruturarem e exercerem sua soberania ao longo do
territrio. Uma das formas democrtica para o Estado atingir seus objetivos foi com a
tripartio dos poderes, modelo idealizado inicialmente pelo filsofo grego Aristteles
e posteriormente aprimorado pelo filsofo iluminista Montesquieu. Assim, o Estado
passou a exercer as funes de administrar, legislar e julgar, e essas so
harmnicas e independentes entre si.

2.2 O Estado Liberal

A caracterstica principal do Estado liberal a absteno de
interveno na economia, prevalecendo o poder de livre mercado, produzindo-se
bens e servios para a sociedade a critrios meramente econmicos e
especulativos, sem uma preocupao com os servios eminentemente pblicos,
conforme preleciona Carvalho (2007, p.12):

13

A caracterstica mais evidente do Estado Liberal a dissociao entre o
domnio da atividade econmica reservado de forma inconteste aos
agentes privados e o exerccio das limitadas funes do poder pblico.

Nesse modelo, eram garantidos aos indivduos frente ao Estado
apenas as liberdades individuais tais como a livre iniciativa econmica, a liberdade
religiosa, a livre manifestao do pensamento, dentre outras, que por sua vez, no
existiam no modelo absolutista anterior. Por outro lado, o Estado no fornecia
servios pblicos para a populao, e os bens consumidos eram produzidos nica e
exclusivamente pela iniciativa privada, conhecida na poca como a classe burguesa.
Logo, cabia apenas ao Estado no dizeres de Smith (1983, v.2, p. 151):

Proteger a sociedade da violncia e da agresso de outras sociedades
independentes; proteger cada indivduo da injustia ou da opresso de
qualquer outro membro da sociedade, i.e., estabelecer adequada
administrao da justia; e criar e manter servios pblicos (obras,
instituies) no suscetveis de interessar aos indivduos porque no
lucrativos/as.

Em pouco tempo, observou-se as distores no liberalismo que se por
um lado, dentro do sistema capitalista, impulsionou o desenvolvimento tecnolgico
melhorando significativamente a qualidade de vida, ou seja,

[...] alm de progresso material pode-se atribuir ao liberalismo benefcios
como: o despertar da conscincia para a importncia da liberdade humana;
a sobreposio da idia de um poder legal ao poder pessoal imperante no
absolutismo. (DALLARI, 1955, p.235),

de outro lado gerou uma acentuada desigualdade social, com grande concentrao
de riquezas nas mos da classe burguesa dominante, que se instalou no poder logo
aps o rompimento com o sistema absolutista.
O processo de industrializao evidenciou o distanciamento entre a
classe operria e a burguesia dominante que [] logo se assenhoreou tambm do
poder poltico, fazendo do Estado e das leis simples instrumentos da realizao e
legitimao da sua ideologia (COELHO, 1992 apud CARVALHO 2007, p.16). Nesse
diapaso, o proletariado era explorado com excessivas jornadas de trabalho, baixos
salrios, nenhum direito trabalhista lhe era assegurado, confinando esta classe
misria sem direito educao, sade, moradia digna, enquanto a burguesia
concentrava ainda mais o capital mantendo assim sua fora poltica. Logo, torna-se
14

impossvel vislumbrar o Estado como garantidor do bem estar social sem que este
atue tambm na economia e intervenha criando um ordenamento jurdico apto a
regular os setores econmicos, evitando, sobretudo, os monoplios ou oligoplios,
fomentando a concorrncia que se traduz em ampliao do acesso aos bens e
servios, que em ltima anlise implica em justia social.

2.3 O Estado Intervencionista

Em oposio ao modelo de Estado liberal, houve, na Rssia do incio
do sculo XX, uma experincia de Estado que monopolizou e extinguiu a
propriedade privada e passou a prover diretamente os bens e servios e distribu-los
de forma igualitria e equnime para a populao. No socialismo, toda atividade
econmica exercida diretamente pelo prprio Estado na forma de economia
planificada, isto , produzia-se to-somente bens e servios na exata medida da
necessidade de cada um.
Os idealizadores desse modelo, Karl Marx e Friedrich Engels, com a
obra O Manifesto Comunista publicada em 1848, demonstraram os aspectos
negativos das situaes sociais que se encontravam na poca. Primeiramente, a luta
de classe entre proletariado e burguesia, este ltimo com o poder de governo e
controle do Estado, persistia de forma ainda mais acentuada. A burguesia, conforme
Marx e Engels (2000, p.70-71):

[...] submeteu o campo dominao da cidade; suprime cada vez mais a
disperso dos meios de produo, da propriedade e da populao.
Aglomerou a populao, centralizou os meios de produo e concentrou a
propriedade em poucas mos; na sua dominao de classe de um escasso
sculo, criou foras de produo mais massivas e mais colossais do que
todas as geraes passadas juntas.

Assim, o proletariado via como soluo para a erradicao das
misrias e desigualdades sociais a destruio do Estado, pois este era visto como
mero instrumento de dominao utilizado pela burguesia dominante para manter o
status quo. Portanto, toda norma jurdica advinda do poder estatal era recebida com
receio, por se originarem de um Estado que no tinha representatividade da classe
operria no processo de elaborao das leis. Esse temor de efetivamente as normas
15

serem destinadas apenas a uma classe gerou um grave descontentamento e o
proletariado passou a ver o Estado como um inimigo a ser combatido. Ressalta-se
que o socialismo um plano transitrio para se atingir um fim que a abolio do
Estado, para a posteriori atingir o comunismo.
A crtica a esse modelo foi o engessamento do desenvolvimento
econmico e tecnolgico proporcionado devido forte caracterstica burocrtica
estatal, em que as potencialidades individuais eram limitadas pelo poder estatal, pois
tudo era centralizado e o Estado era quem ditava as obrigaes de cada um. E
tambm a liberdade individual era tolhida pelo Estado, no qual o indivduo no era
absolutamente livre para trabalhar, criar, manifestar-se artstica ou cientificamente.
De outra sorte, esse modelo tornou-se terreno fecundo para
implantao das formas de governo totalitrias, haja vista o Estado, para atingir seu
intento, tinha que fazer com que os indivduos se sujeitassem politicamente quele
ideal fora, no prevalecendo a representatividade democrtica para edio das
regras reguladoras do convvio social. Qualquer resistncia ao regime era repelida
violentamente seja pela privao da liberdade, seja pela cessao da vida. Portanto,
[] o fim do socialismo clssico relaciona-se com a triste revelao de que o
Estado incapaz de resolver todos os problemas seja no mbito do indivduo, seja
quanto sociedade (JUSTEN FILHO, 2002, p.11).
Ademais, o Estado intervencionista totalitrio no se manifestou
apenas no plano do socialismo, denominado Estado de esquerda, tendo sido
adotado tambm nos pases capitalistas, Estados de direita, tais como o nazismo na
Alemanha, o fascismo na Itlia, o salazarismo em Portugal e franquismo na
Espanha, em que o desenvolvimento econmico ficava ao alvedrio do ditador, sem a
devida preocupao em ampliao de mercados para melhor abastecer a populao
com bens e servios. S era permitida a produo daquilo que interessava aos
caprichos ditatoriais.
Observou-se tambm, em um Estado democrtico de direita, o
surgimento do Estado intervencionista nos Estados Unidos da Amrica, aps a
quebra da bolsa de valores de Nova Iorque, uma crise jamais presenciada nos
sistemas capitalistas do mundo. At 1929 imperava ainda nesse pas o liberalismo
clssico, com uma auto-regulamentao da economia pelos prprios agentes do
mercado, onde o Estado no intervinha prevalecendo a lei de livre mercado,
sobretudo o mercado financeiro especulativo, gerando uma falsa sensao de que a
16

economia na prtica estava desenvolvendo-se tanto quanto a economia de capitais
investidos, principal motivo pelo qual desencadeou toda a crise.
Em 1932 foi eleito o presidente Franklin Delano Roosevelt, que
inspirado nas teorias do economista John Keynes, a partir de 1933, implantou um
plano para salvar a economia do pas conhecido como New Deal. Nesse plano, o
Estado passou a intervir diretamente na economia em setores estratgicos, criou um
sistema de regulao para as instituies financeiras, controlou a concorrncia,
dentre outras medidas. Isso de primeiro momento resultou em um saneamento
desejado da economia que voltou a crescer, novos postos de trabalhos surgiram,
bens e servios pblicos foram ampliados, mas isso perdurou at a ecloso da
segunda grande guerra mundial, em que novos paradigmas econmicos e sociais
foram lanados, pois o desenvolvimento armamentista tornou-se prioridade para os
Estados Unidos e todos os demais pases envolvidos na guerra.
Essa interveno direta na economia, com o Estado passando a
produzir bens e servios conjuntamente com a iniciativa privada, recebeu severas
crticas, pois se argumentaram que no plano capitalista esta interveno direta no
salutar para o desenvolvimento econmico e social, haja vista aumentar os
investimentos pblicos tornando o Estado demasiadamente caro e invivel, e
desestimulando os investimentos privados na produo de capital. Comea-se,
desde ento, o esboo de uma nova forma de interveno que seria a indireta, em
que o Estado estaria na mediao entre os interesses dos agentes de mercado e os
interesses pblicos, na forma de regulao dos setores da economia.

2.4 O Estado Regulador

Em sntese dos dois modelos acima de Estado antagnicos entre si,
em que um abstm-se de qualquer interveno na economia e o outro intervm
excessivamente, surge um novo paradigma, o Estado regulador, este que na lio
de Justen Filho (2002, p.27) [...] atenua a proposta de interveno direta e
material., ou seja, explora diretamente somente atividades econmicas essenciais a
garantir a soberania nacional e a manuteno das atividades precpuas do Estado.
As demais, este cria polticas de regulao para privatizar e conceder ao particular
explorar a atividade econmica, visando lucro, mas sob controle e fiscalizao do
17

Estado. Dessa forma, garante-se a universalizao e suficincia de acesso aos bens
e servios pblicos a custos mdicos para a populao em geral, com a finalidade
deste modelo de Estado atingir seu fim ltimo que o bem estar e a justia social.
Nesse novo paradigma de modelo regulatrio, o Estado possui tanto
caracterstica de explorao direta de atividade econmica quanto caracterstica
daquele que entrega a iniciativa privada a explorao da atividade econmica
prestando servios pblicos, conforme Justen Filho (2002, p.24):

Todos os servios pblicos que puderem ser organizados segundo padres
de estrita racionalidade econmica devero ser remetidos iniciativa
privada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos
setores em que a organizao econmica, modelada pelos parmetros de
acumulao privada de riqueza, colocar em risco valores coletivos ou for
insuficiente para propiciar sua plena realizao.

Cabe ressaltar ainda que o Estado regulador, assim como no modelo
intervencionista, permanece presente no domnio econmico, mas no mais como
partcipe direto. (JUSTEN FILHO, 2002, p.24). Ele buscar meios para que a
iniciativa privada preste servios pblicos, e para isso valer-se- da regulao para
atingir seus fins, seguindo o pensamento de Justen Filho (2002, p.24):

Ao invs de buscar pessoalmente a realizao de determinados fins, vale-se
do instrumento normativo e de suas competncias polticas para influenciar
os particulares a realizar os fins necessrios ao bem-comum.

Compreendido as caractersticas relevantes do Estado regulador,
indaga-se oportunamente por qual meio o Estado dever utilizar para regular setores
da economia a fim de haver prestao de servios pblicos pelos particulares sob
controle e fiscalizao estatal. Pois ento surgem as denominadas agncias
reguladoras, objeto do presente trabalho, que

[...] so entidades integrantes da estrutura estatal, mas que apresentam
peculiaridades que as diferenciam das entidades administrativas
tradicionalmente verificadas nos pases de tradio continental (JUSTEN
FILHO, 2002, p.51).

Assim, pela opo estatal de intervir na economia nos setores que
foram delegados, estes rgos foram criados com finalidade regulatria e
fiscalizatria.
18

3 O SURGIMENTO DAS AGNCIAS REGULADORAS

Historicamente, de acordo com a doutrina, as agncias surgiram nos
Estados Unidos da Amrica, ainda que outra parte da doutrina afirme que o modelo
norte-americano de agencializao se reporta influncia britnica.

3.1 A experincia Norte-Americana

Em 1887 foi criada a primeira agncia reguladora de mbito federal nos
Estados Unidos, a Interstate Commerce Comission (ICC) com a finalidade de regular
a explorao das ferrovias em mbitos interestadual. Em 1913, foi instituda a
Federal Reserve Board, que tem atuao na regulao dos bancos e instituies
financeiras. Em 1914, surgiu a Federal Trade Commission (FTC), responsvel em
coibir as prticas antitrustes e regular a concorrncia nos mercados. Outra foi criada
em 1927, a Federal Radio Commission. Posteriormente, outras foram institudas de
acordo com a necessidade de o Estado intervir em outros setores.
Na definio de Di Pietro, na qual adverte para existncia de vrios
tipos de agncias nos Estados Unidos, ressalta-se que existiam duas modalidades
antigas, conforme os dizeres de Di Pietro (2007, p.430-431):

Existem nos Estados Unidos vrios tipos de agncias, sendo que a
classificao mais antiga considerava duas modalidades: as agncias
reguladoras (regulatory agency) e as no reguladoras (non regulatory
agency), conforme tivessem ou no poderes normativos, delegados pelo
Congresso, para baixar normas que afetassem os direitos, as liberdades ou
atividades econmicas dos cidados.

Nota-se que h uma diversidade de formas e motivos para que o
Estado institucionalize rgos com a finalidade de regulao dos setores da
economia. Os Estados Unidos que sempre priorizaram pelo liberalismo de mercado,
no intervindo na ordem econmica, criou estes rgos classificados como agncias
por necessidade de regulao para proteo dos usurios dos servios e inibir os
abusos do poder econmico. Logo, a experincia norte-americana na criao das
agncias teve um propsito diverso em relao aos demais pases que adotaram o
19

mesmo modelo. O Brasil inspirou-se no modelo norte-americano, assim afirma Maria
DAssuno Costa Menezello (2002, p.59) [...] os historiadores e os doutrinadores
apontam como fonte primria de referncia e como modelo originrio de agncia as
agncias reguladoras americanas. Tambm assim entendemos;
Essas agncias lograram grande prestgio em certo perodo, mas
atualmente sofreram algumas limitaes e severas crticas entre elas, de acordo
com Di Pietro (2007, p.431), a funo quase-legislativa das agncias defronta-se
com o princpio constitucional da indelegabilidade do poder de legislar, em
consonncia com a consagrada e ptrea separao dos poderes, fortemente rgido
no direito norte-americano. Seguindo o raciocnio, os poderes das agncias foram
mitigados em detrimento disputa entre poder legislativo e executivo, e mesmo
assim, causando estranheza para Di Pietro (2007, p.431), esse modelo norte-
americano de agncias reguladoras fonte inspiradora para diversos pases,
implicando em embates doutrinrios sobre sua aceitao, receio por partes de
governantes e desconfiana por parte dos cidados.

3.2 O Surgimento das Agncias Reguladoras Federais no Brasil

No Brasil, desde o incio do sculo XX, j havia entidades com funes
regulatrias e fiscalizatrias de setores econmicos, mas que no eram chamadas
de agncias. Di Pietro (2007, p. 434) menciona algumas:

[...] no perodo de 1930-1945, o Comissariado de Alimentao Pblica
(1918), o Instituto de Defesa Permanente do Caf (1923), o Instituo do
Acar e do lcool (1933), o Instituto Nacional do Mate (1938), o Instituto
Nacional do Pinho (1941), o Instituto Nacional do Sal (1940), todos esses
institutos institudos como autarquias econmicas, com a finalidade de
regular a produo e o comrcio. Alm desses, podem ser mencionados
outros exemplos, como o Banco Central, o conselho Monetrio Nacional, a
Comisso de Valores Mobilirios e tantos outros rgos com funes
normativas e de fiscalizao.

A criao das agncias atuais ocorreu no incio da dcada de 90 aps
a implantao da poltica econmica neoliberal adotada pelo Brasil. O legislador
ptrio adotou o termo agncia reguladora baseando-se no modelo norte-
americano, conforme explica Alexandrino e Paulo (2010, p.161):

20

[...] na instituio dessa nova gerao de entes especificamente
encarregados da regulao econmica, foi importado do direito norte-
americano, no qual utilizado a expresso agencies.

Entretanto, poucas semelhanas h entre o modelo adotado aqui e
aquele existente nos Estados Unidos, estabelecendo apenas o vnculo na adoo do
termo agncia reguladora. O modelo brasileiro mais se aproximou ao da Europa
continental, onde estes rgos so denominados como entes administrativos
independentes, conforme Alexandrino e Paulo (2010, p.162).
Frisa-se que a tese central do neoliberalismo na dico de Alexandrino
e Paulo (2010, p.159):

[...] a de que o estado muito menos eficiente do que o setor privado
quando desenvolve diretamente atividades econmicas em sentido amplo,
abrangendo a prestao de servios pblicos propriamente ditos, a
prestao de natureza estritamente econmica e a explorao de
atividades industriais e comerciais. Vale dizer, entende-se que o Estado
no eficiente quando produz, diretamente, bens ou utilidades.

Portanto, nessa diretriz, a onda de privatizaes decorrente do Plano
Nacional de Desestatizao (PND), criado pela lei n 8.031 de 1990 e alterada pela
lei n 9.491 de 1997, caracterstica principal do neoliberalismo, em que o Brasil,
deixando de explorar diretamente atividades econmicas, delegou iniciativa
privada, impulsionou o surgimento desses rgos reguladores, denominados,
por opo do legislador, de agncias reguladoras.
Esse perodo conhecido tambm como a Reforma do Estado implicou
em elaborao de diversas emendas constitucionais que permitiram ao Estado
delegarem ao setor privado a prestao de servios pblicos que eram at o
momento explorado exclusivamente por aquele. As emendas constitucionais n 08 e
09 de 1995 permitiram ao Estado a delegao das respectivas atividades bem como
criaram os rgos reguladores pertinentes, conforme texto abaixo in verbis, da
Constituio Federal de 1988:

Art. 21. Compete Unio:
[...]
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor
sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e
outros aspectos institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 8, de 15/08/95)
[...]
21

Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
[...]
2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre:
[...]
III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio;
(Inciso includo pela Emenda Constitucional n 9, de 1995)
(grifos do autor)

As primeiras agncias criadas com assento constitucional foram, nessa
ordem, a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), pela lei n 9.472 de 16 de
julho de 1997, e a Agncia Nacional do Petrleo (ANP), pela lei n 9.478 de 6 de
agosto de 1997, ressaltando-se que a primeira agncia surgida no Brasil foi a
Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), em 1996, sendo que esta no tem
previso direta constitucional.
Em seguida, foi o legislador infraconstitucional quem criou as demais
agncias de acordo com a necessidade de regular setores em que a iniciativa
privada estivesse explorando atividade econmica de interesse pblico ou prestando
servio pblico.
Atualmente, existem 10 agncias reguladoras federais no Brasil, mas
est em estudo no Ministrio de Minas e Energia a criao de mais uma agncia, a
Agncia Nacional da Minerao (AMN). Segue abaixo o quadro das agncias
reguladoras existentes, em ordem cronolgica de criao de acordo com Marcelo
Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p.174):

22

QUADRO 1 Relao das Agncias Reguladoras Federais Existentes no Brasil
Diploma instituidor Agncia Misso Logo
Lei n 9.427 de
26/12/1996
Agncia Nacional
de Energia
Eltrica
Regular e fiscalizar a produo,
transmisso, distribuio e
comercializao de energia
eltrica, em conformidade com as
polticas e diretrizes do governo
federal

Lei n 9.472 de
16/07/1997
Agncia Nacional
de
Telecomunicaes
Regular e fiscalizar os servios de
telecomunicaes do pas

Lei n 9.478 de
26/12/1997
Agncia Nacional
do Petrleo
Promover a regulao, a
contratao e a fiscalizao das
atividades econmicas
integrantes da indstria do
petrleo, do gs natural e dos
biocombustveis

Lei n 9.782 de
26/01/1999
Agncia Nacional
de Vigilncia
Sanitria
Proteger e promover a sade,
garantindo a segurana sanitria
de produtos e servios

Lei n 9.961 de
28/01/2000
Agncia Nacional
de Sade
Suplementar
Controlar, normatizar, controlar e
fiscalizar as atividades que
garantem a assistncia
suplementar sade

Lei n 9.984 de
17/07/2000
Agncia Nacional
de guas
Implementar, em sua esfera de
atribuies, a Poltica Nacional de
Recursos Hdricos, integrando o
Sistema nacional de
Gerenciamento de Recursos
Hdricos

Lei n 10.233 de
05/06/2001
Agncia Nacional
de Transportes
Terrestres
Implementar, regular e
supervisionar a poltica voltada
para os transportes terrestres

Lei n 10.233 de
05/06/2001
Agncia Nacional
de Transportes
Aquavirios
Implementar, regular e
supervisionar a poltica de
transportes aquavirios

Medida Provisria n
2.228 de 06/09/2001
Agncia Nacional
do Cinema
Fomentar, regular e fiscalizar as
indstrias cinematogrficas e
videofonogrfica

Lei n 11.182 de
27/09/2005
Agncia Nacional
de Aviao Civil
Regular e fiscalizar as atividades
de aviao civil e de infra-
estrutura aeronutica e
aeroporturia

23

4 AGNCIAS REGULADORAS

4.1 Conceito

Para conceituar agncia reguladora deve-se antes analisar qual a sua
natureza jurdica. Primeiramente, no h dvida de que estes entes so de Direito
Pblico e exercem funes tpicas de Estado tanto na esfera administrativa quanto
nos aspectos normativo e fiscalizatrio. Logo, o ordenamento jurdico brasileiro, para
conferir maior independncia e autonomia a estas agncias, comportou estes entes
como autarquias especiais, conforme definio de autarquia previsto no decreto-lei
n 200 de 1967, que dispe sobre a organizao da Administrao Federal, a
definindo como:

Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade
jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da
Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.

Em relao a serem definidas como autarquias especiais, ressalta-se a
lio de Hely Lopes Meirelles (1996, p.317):

[...] autarquia em regime especial toda aquela a que a lei instituidora
conferir privilgios especficos e aumentar sua autonomia comparativamente
com as autarquias comuns sem infringir os preceitos constitucionais
pertinente a essas entidades de personalidade pblica. O que posiciona a
autarquia como regime especial so as regalias que a lei criadora lhe
confere para o pleno desempenho de suas finalidades especficas,
observadas restries constitucionais.

Entretanto, observa-se que o Estado neoliberal para atingir seu intento
com as privatizaes dos servios pblicos criou estes entes em regime especial
justamente para lograr xito em sua finalidade, isto , garantir que as delegaes
dos servios sejam realizadas e fiscalizadas por entidades com autonomia
financeira, administrativa e principalmente tcnica, e tambm com uma relativa
independncia poltica em relao ao poder executivo.
24

Compreendida a natureza jurdica passa-se a debruar-se sobre o que
so, enfim, as agncias reguladoras, esforando-se para encontrar uma definio,
com a devida ressalva de que o termo agncia importado do direito norte-americano
em nada se assemelha com as atuais agncias existentes no Brasil.
Segundo Alexandre Santos de Arago (2005, p.275), que reconhece
alguma dificuldade em definir o que agncia reguladora, agncias so:

[...] autarquias de regime especial, dotadas de considervel autonomia
frente administrao centralizada, incumbidas do exerccio de funes
regulatrias e dirigidas por colegiados cujos membros so nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps prvia aprovao do Senado Federal.

Outra definio plausvel para agncia reguladora a de Marcelo
Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p.84) que afirmam no ser possvel atualmente
estabelecer uma definio cientfica de agncia reguladora, mas esforam-se para
esboarem uma seguinte definio:

[...] trata-se de entidades administrativas com alto grau de especializao
tcnica, integrantes da estrutura formal da Administrao Pblica, instituda
sob a forma de autarquias de regime especial, com a funo de regular um
setor especfico de atividade econmica, ou de intervir de forma geral sobre
relaes jurdicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a
maior independncia possvel perante o Poder Executivo e com
imparcialidade em relao s partes interessadas (Estado, setores
regulados e sociedade).

Para Joaquim Gomes B. Barbosa (2005, p.44), que em sua lio define
agncia reguladora da seguinte forma:

Agncia Reguladora, no direito brasileiro, uma autarquia especial, criada
por lei, tambm com estrutura colegiada, com a incumbncia de normatizar,
disciplinar e fiscalizar a prestao, por agentes econmicos pblicos e
privados, de certos bens e servios de acentuado interesse pblico, inserido
no campo da atividade econmica que o Poder Legislativo entendeu por
bem destacar e entregar regulamentao autnoma e especializada de
uma entidade administrativa relativamente independente da Administrao
Central.

Portanto, em ltima anlise, agncias reguladoras so pessoas
jurdicas de direito pblico interno, integrantes da administrao pblica indireta,
criadas sob forma de autarquias de regime especial, dotadas de autonomia
administrativa, financeira e tcnica.
25

Essa denominao regime especial atribuda s agncias pelas
suas respectivas leis instituidoras para uma diferenciao em relao s demais
autarquias, assegurando-lhes algumas prerrogativas para que melhor desempenhem
suas funes em regular setores da economia que foram delegados aos particulares.
Isso se torna mais evidente quando verifica-se a inteno do legislador ao criar
algumas destas agncias, como ocorre com a lei n 9.472 de 1997 que criou a
Anatel, assim disposto em seus artigos 8 e 9:

Art. 8, 2 - A natureza de autarquia especial conferida Agncia
caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao
hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia
financeira.
Art. 9 - A Agncia atuar como autoridade administrativa independente,
assegurando-se-lhe, nos termos desta lei, as prerrogativas necessrias ao
exerccio adequado de sua competncia.

No tocante a maior independncia das agncias, destaca-se a lio de
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p.165), necessrio para a melhor
compreenso do termo independncia, pois o entendimento incorreto poderia
induzir que as agncias so dotadas de plena autonomia e independncia com
relao aos demais poderes, de acordo com o modelo norte-americano, o que no
verdade.

Para conferir maior independncia s agncias reguladoras, caracterstica
essencial do modelo que se pretendeu adotar no Brasil, o legislador tem
atribudo a elas o status de autarquia em regime especial, o que se traduz,
nos termos de cada lei instituidora, em prerrogativas, especiais,
normalmente relacionadas ampliao de sua autonomia administrativa,
gerencial e tcnica.

De fato, as agncias tm um maior grau de autonomia em comparao
s demais autarquias, mas isso no implica que sejam independentes, pois feririam
o princpio constitucional da separao dos poderes e da reserva legal.

26

4.2 Funes, Competncia e Atribuies

Para atingir suas finalidades, as agncias reguladoras so investidas
de diversas funes que ora se assemelham as funes dos poderes tripartidos do
Estado, no interferindo na harmonia e independncia tampouco usurpa funes de
outros poderes.
H a funo normativa que se depreende no momento em que o
Estado necessita regular setores econmico atravs de regras abstratas. Como ente
de administrao indireta, elas publicam atos administrativos atravs de resolues,
portarias e instrues normativas a fim de regular os setores que foram delegados
iniciativa privada. Ressalta-se que esses atos so infra-legais se subordinando
diretamente lei instituidora de cada agncia sob pena de ilegalidade por ferir o
princpio constitucional da reserva legal . Essa problemtica da funo normativa das
agncias, tema que acende calorosos debates doutrinrios, ser mais bem
delineado no captulo 6.
A funo executiva decorre do poder de polcia intrnseco a esses
entes estatais pela qual a agncia impe coercitivamente aos entes regulados que
sejam cumpridas as regras estabelecidas sob pena de sofrem sanes
administrativas. Assim, as agncias executam suas diretrizes tcnicas regulando o
setor econmico especfico situando-se na mediao entre os interesses dos
prestadores de servios delegados e os usurios desses mesmos bens e servios.
Nessa mesma linha de funo executiva, encontra-se tambm os procedimentos
licitatrios necessrios para a delegao, permisso ou concesso de servios
pblicos, conforme preceito constitucional do art. 175:

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a
prestao de servios pblicos. (grifos do autor)

Por fim, existe a funo decisria ou judicante das agncias em que
seus rgos colegiados de cpula decidem em ltima instncia administrativa
conflitos de interesses entre a agncia e o ente regulado ou entre este e os usurios
dos servios. Destaca-se outro aspecto desta funo que ocorre quando surge um
conflito entre os entes regulados e a agncia atua como mediadora, conciliadora ou
27

rbitra no sentido das solues alternativas de conflitos. Como as agncias detm o
conhecimento tcnico do respectivo setor econmico, ningum melhor que esta para
dirimir as incertezas surgidas entre os entes do mercado. No se trata aqui de
deciso jurisdicional, pois a instituio das agncias com suas respectivas funes
previstas em lei, no afasta o princpio constitucional da apreciao jurisdicional (art.
5, XXXV da Constituio Federal). Mesmo as decises em ltima instncia
administrativas podero ser apreciadas pelo Poder Judicirio no tocante
legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, no se adentrando no mrito do ato
administrativo da convenincia e oportunidade.
Em relao competncia das agncias reguladoras inclui-se

[...] implementar um programa regulatrio (poltica pblica de regulao)
mediante: a) elaborao de regras gerais que disciplinem a atividade sob
sua tutela (regulamentando a prestao de servios pblicos, definindo
tarifas etc); b) controle da execuo das atividades, recebendo e
investigando denncias e reclamaes; c) aplicao de sanes aos
agentes sob sua vigilncia, nos termos da Constituio Federal, da lei de
processo administrativo (Lei n 9.787/1999) e de outras leis especficas; d)
solucionando conflitos e questes controversas postas a seu encargo.
(MAURANO, 2006, p.82)

Em sntese, competem as agncias a elaborao do plano regulatrio
que diz respeito competncia tcnica da agncia; mediar os interesses entre os
agentes regulados e a sociedade em geral atravs dos sistemas de ouvidorias que
captam denncias e reclamaes; exercer seu poder de polcia estabelecido em lei
implicando sanes caso haja infrao s regras regulatrias estabelecidas.
No tocante as atribuies das agncias, cada lei instituidora
estabelece-as definindo o campo de atuao de cada agncia em relao aos
agentes regulados, embora alguns autores conceituem da mesma forma atribuio e
competncia. Assim, segue a lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2009, p.470-
471):

As atribuies das agncias reguladoras, no que diz respeito concesso,
permisso e autorizao de servio pblico resumem-se ou deveriam
resumir-se s funes que o poder concedente exerce nesses tipos de
contratos ou atos de delegao: regulamentar os servios que constituem
objeto da delegao, realizar o procedimento licitatrio para a escolha do
concessionrio, permissionrio ou autorizatrio, celebrar o contrato de
concesso ou permisso ou praticar ato unilateral de outorga da
autorizao, definir o valor da tarifa e da sua reviso ou reajuste, controlar a
execuo dos servios, aplicar sanes, encampar, decretar a caducidade,
intervir, fazer a resciso amigvel, fazer a reverso de bens ao trmino da
28

concesso, exercer o papel de ouvidor de denncias e reclamaes dos
usurios, enfim exercer todas prerrogativas que a lei outorga ao Poder
Pblico na concesso, permisso e autorizao.

Por fim, para um aprofundamento da anlise das competncias e
atribuies de cada agncia, o que no objetivo do presente trabalho, tem que se
debruar sobre a respectiva lei instituidora e se atentar para as peculiaridades do
setor econmico no qual a agncia inserida, pois no h um regime jurdico nico
para a regulao federal no Brasil, que no dizeres de Adriana Maurano (2006, p.81)
no h uma coordenao entre as atividades de cada agncia. H vrios projetos de
lei em tramitao no congresso nacional tendo em vista a formao de um regime
aplicvel a todas agncias reguladoras federais, como exemplo o projeto de lei n
2.760/2009 que estabelece normas gerais para as agncias reguladoras de servios
pblicos.

4.3 Estrutura Organizacional

A criao das agncias como autarquias especiais decorre
necessariamente de lei, bem como a criao dos seus respectivos cargos, e por
fora constitucional de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, conforme
dispositivo da Constituio Federal abaixo:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer
membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do
Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal
Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos
cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
[...]
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta
e autrquica ou aumento de sua remunerao;

Para se avaliar como a agncia ser estruturada dever ser observado
vrios fatores, conforme a lio nesse sentido de Justen Filho (2002, p.422):

A estruturao da agncia dever corresponder complexidade das
atribuies reservadas a ela. A dimenso quantitativa dos cargos ser
determinada em funo da amplitude das tarefas que dever desempenhar.
A fixao dos requisitos de provimento e da remunerao ter de observar a
29

atividade reservada agncia. Dever respeitar-se o princpio da
proporcionalidade, especialmente no ngulo da compatibilidade dos meios
escolhidos com os fins buscados. Isso equivale a reconhecer a eventual
necessidade de instituio de cargos de alta qualificao tcnica, cujo
provimento depender do preenchimento dos requisitos pouco usuais no
mbito da organizao estatal.

Assim, cada agncia ter sua peculiaridade conforme o grau de
especializao tcnica que o setor regulado demandar e se estruturar de acordo
com organogramas que basicamente constituiro em rgo de cpula (diretoria
colegiada), ouvidoria, procuradoria, recursos humanos, reas especializadas em
regulao, reas de fiscalizao e reas administrativas. Esse modelo bsico
verificado em todas as agncias criadas at hoje.
Ressalta-se que ser tratado apenas dos rgos de maior importncia
dentro das agncias, e aquilo que elas tm em comum, pois cada uma tem estrutura
muito diferenciada no que diz respeito a sua funo regulatria e fiscalizatria em si.
Atualmente h duas leis no ordenamento jurdico ptrio que versam
sobre todas as agncias reguladoras em mbito federal. Trata-se da lei n 10.871 de
2004 que dispe sobre a criao de carreiras e organizao de cargos efetivos das
autarquias especiais denominadas agncias reguladoras e a lei n 9.986 de 2000
que dispe sobre a gesto de recursos humanos das agncias reguladoras.
Nelas esto institudos os cargos de tcnico e especialista em regulao, tcnicos e
analistas administrativos e outros cargos comissionados tcnicos, de direo,
gerncia executiva, de assessoria e assistncia, com suas respectivas
remuneraes, atribuies e prerrogativas. Os servidores do quadro efetivo so
regidos pelo regime estatutrio da lei n 8.112 de 1990 (estatuto dos servidores
pblicos civis da unio, das autarquias e fundaes).
O rgo de cpula da agncia a diretoria colegiada que tem como
principal caracterstica de seus integrantes terem mandatos fixos, cabendo uma
nica reconduo e sendo vedada a demisso ad nutum, ou seja, no se pode
demitir por discricionariedade, mas somente por condenao por infrao
administrativa ou criminal em que lhe seja assegurado o devido processo
administrativo com direito ao contraditrio e ampla defesa.
A diretoria colegiada tem como funo precpua deliberar sobre todos
os atos emanados da agncia, tanto administrativo quanto regulatrio, sendo
composta sempre de quantidade mpar de diretores com a presidncia a cargo do
30

diretor-geral. a ltima instncia recursal no mbito administrativo, podendo ocorrer
em alguns casos o chamado recurso hierrquico imprprio, que consiste na
possibilidade de reviso ministerial pela qual a agncia est vinculada das decises
em ltima instncia. Os diretores so indicados pelo Presidente da Repblica com a
aprovao do Senado Federal.
Verifica-se a existncia das ouvidoras criadas pelas leis instituidoras
das agncias que serve de canal de captao de reclamaes, sugestes e crticas
dos usurios sobre a prestao do servio que foi delegado, sendo que em algumas
agncias existe a figura do Ouvidor.
Para a representao extrajudicial e judicial das agncias em
demandas em que seja parte a autarquia especial, foram criadas em 2004 com a lei
n 10.871 as procuradorias especficas para cada agncia, conforme quadro abaixo:

QUADRO 2 Cargos de Procurador Federal a serem Distribudos s Agncias
Reguladoras
AUTARQUIA ESPECIAL QUANTIDADE
ANA 20
ANATEL 70
ANCINE 15
ANEEL 35
ANP 40
ANS 40
ANTAQ 20
ANTT 55
ANVISA 40
ANAC 50

Essa basicamente a estrutura das agncias, entretanto, cada uma
ter suas diferenas nos aspectos tcnicos e regulatrio. Elas contam com um
quadro de servidores efetivos divididos em setor de regulao e setor administrativo,
que so investidos atravs de concurso pblico de provas ou provas e ttulos por
expressa previso constitucional do art. 37, II da Constituio Federal. Segue abaixo
o quadro com os cargos criados pela lei n 10.871 de 2004 de cada agncia e o
quantitativo de servidores:

31

QUADRO 3 Quadro de Pessoal das Agncias Reguladoras
AUTARQUIA
ESPECIAL
CARGO QUANT.
ANATEL
Especialista em Regulao de Servios Pblicos de
Telecomunicaes
720
Tcnico em Regulao de Servios Pblicos de
Telecomunicaes
485
Analista Administrativo 250
Tcnico Administrativo 235
ANCINE
Redao dada pela Lei
n 12.323, de 2010
Especialista em Regulao da Atividade
Cinematogrfica e Audiovisual
150
Tcnico em Regulao da Atividade Cinematogrfica e
Audiovisual
64
ANEEL
Especialista em Regulao de Servios Pblicos de
Energia
365
ANP
Especialista em Regulao de Petrleo e Derivados e
Gs Natural
435
Especialista em Geologia e Geofsica do Petrleo e Gs
Natural
50
Tcnico em Regulao de Petrleo e Derivados e Gs
Natural
50
ANSS
Especialista em Regulao de Sade Suplementar 340
Tcnico em Regulao de Sade Suplementar 50
ANTAQ
Especialista em Regulao de Servios de Transportes
Aquavirios
220
Tcnico em Regulao de Servios de Transportes
Aquavirios
130
ANTT
Especialista em Regulao de Servios de Transportes
Terrestres
590
Tcnico em Regulao de Servios de Transportes
Terrestres
860
32

ANVISA
Redao dada pela
Lei
n 12.094, de 2009
Especialista em Regulao e Vigilncia Sanitria 810
Tcnico em Regulao e Vigilncia Sanitria 100
ANA Tcnico Administrativo 45
ANAC
Especialista em Regulao de Aviao Civil 922
Tcnico em Regulao de Aviao Civil 394

4.4 Poder Fiscalizador e Sancionador

Como o Estado incumbe ao setor privado a prestao do servio
delegado, compete quele fiscalizar. Para Celso Ribeiro de Barros (2000, p.229)
significa que a fiscalizao tem o sentido de acompanhar a verificao da
adequao do comportamento privado aos ditames normativos.
Seguindo no mesmo sentido de pensamento, Maria DAssuno
Menezello (2002, p.71) afirma que o poder de fiscalizar est diretamente atrelado ao
dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigaes legais e regulatrias para que
os interesses da sociedade sejam preservados. Ou seja, passa a ser uma obrigao
do Estado, a partir do momento que delega servios pblicos, fiscalizar os agentes
de mercado regulado a fim de garantir a sociedade uma prestao de servio de
qualidade e que atenda adequadamente aos interesses sociais.
Em decorrncia lgica desse poder fiscalizador, para haver uma
eficcia das medidas fiscalizatrias, deve ser atribudo conjuntamente ao Estado o
poder sancionador, pois de nada vale fiscalizar sem que se possa aplicar uma
sano que restrinja algum direito do infrator ou diminua seu patrimnio atravs de
multas. Assim, o Estado ao institurem as agncias reguladoras atribuiu-lhes poderes
sancionadores decorrentes de lei, pois

[...] do estrito cumprimento do princpio da legalidade pelas agncias no
exerccio desse poder, a agncia dever ainda atender aos princpios da
motivao, da segurana jurdica, do contraditrio e da ampla defesa,
expressos na lei n 9.784 de 1999, que dispe sobre o processo
administrativo. (MENEZELLO, 2002, p.72)

33

As sanes variam de acordo com cada lei instituidora, podendo ser
aplicado aos agentes regulados advertncias, multas, caducidade, cassao,
declarao de inidoneidade e resciso unilateral do contrato de permisso,
concesso ou autorizao.
Como bem observa Maria DAssuno Menezello (2002, p.72) [...] a
falta de fiscalizao eficiente [...] pode gerar responsabilidade para as agncias
reguladoras.. Essa fiscalizao eficiente engloba o poder fiscalizador com o
respectivo poder sancionador, sendo esses poderes decorrentes do poder de polcia
advindo da administrao pblica.

4.5 Autonomia Administrativa, Financeira e Tcnica

Com natureza jurdica de autarquia especial, as agncias reguladoras
gozam de certa independncia que deve bem entendida, pois assim assevera
Alexandre Santos Arago (2005, p.9)

importante desde j frisar que a qualificao de independente
comumente atribuda s agncias reguladoras, deve ser entendida em
termos. Em nenhum pas onde foram institudas possuem independncia
em sentido prprio, mas apenas uma maior ou menor autonomia, dentro
dos parmetros fixados pelo ordenamento jurdico.

Essa autonomia surge com a prpria lei instituidora que garante s
agncias uma autonomia administrativa de autogesto em gerir seus prprios
recursos, financeira tendo oramento prprio desvinculado do rgo do executivo
central e tcnica no sentido de regular o setor econmico.
Na autonomia administrativa um ponto que se destaca em relao
aos mandatos dos dirigentes da agncia. Conforme j explicado anteriormente os
dirigentes so nomeados pelo Presidente da Repblica e aprovado pelo Senado
Federal, sendo vedada a exonerao ad nutum e com prazo fixo de mandatos que
por sua vez no so coincidentes com o mandato presidencial. essa estabilidade
que garante s agncias uma maior autonomia administrativa e gerencial com
relao ao poder executivo.
34

Outros aspectos referentes a autonomia administrativa pode-se
destacar o entendimento de Arnold Wald citado por Maria DAssuno Menezello
(2002, p.85):

Independncia de objetivos, significando a escolha dos objetivos
almejados com a atividade de regulao, desde que no conflitem
com a busca prioritria do bem-estar do consumidor-usurio, e
Independncia de instrumentos, equivalendo capacidade das
agncias em definir os marcos regulatrios e escolher os
instrumentos de regulao, de forma a atingir seus objetivos de
maneira mais eficiente possvel.

No tocante autonomia financeira bem define Adriana Maurano (2006,
p.88):

Outro aspecto para caracterizar a independncia das agncias, a
autonomia financeira, assegurada pela disponibilidade de recursos
humanos e infra-estrutura material fixados em lei, alm da previso de
dotaes consignadas no oramento geral da Unio, crditos especiais,
transferncias e repasses que lhe forem conferidos.

Isso possibilita a agncia planejar a aplicao dos seus prprios
recursos a fim de atingir seus objetivos na regulao e fiscalizao dos setores
econmicos regulados.
J a autonomia tcnica [...] Refere-se especializao de cada
agncia em relao sua atribuio tcnica. (MAURANO, 2006, p.89). Isso significa
que cada setor econmico a ser regulado gera a necessidade de o rgo regulador
ser dotado de conhecimentos tcnicos para uma regulao mais eficiente e que
atenda os objetivos sociais.
Assim conclui-se, conforme ensinamentos de Adriana Maurano (2006,
p.89-90) em relao a autonomia tcnica:

justamente o grau de especializao tcnica empregado nas decises
destes rgos que se valem muitos autores para defender uma margem de
discricionariedade tcnica s entidades reguladoras. Trata-se de um
conceito bastante controvertido que basicamente expressa a competncia
para tomar decises que no sejam propriamente discricionrias, mas que
se encontram fora do campo do controle jurisdicional pela especificidade da
matria envolvida, a qual s seria conhecida pelos administradores,
tcnicos, salvo nos casos de desrespeito aos standards contidos em lei.

35

Portanto, os atos de regulao das agncias so dotados de natureza
eminentemente tcnica dentro dos limites legais, implicando em uma maior
autonomia em relao s polticas governamentais e tambm maior autonomia at
mesmo do controle jurisdicional dos seus atos que podero ser revistos
judicialmente quando for eivado de ilegalidade, mas no pelo mrito tcnico
regulatrio

5 FORMAS DE CONTROLE

As agncias reguladoras assim como as demais entidades da
administrao pblica so submetidas ao controle externo de outros rgos tanto do
poder legislativo quanto do executivo, inclusive do ministrio pblico, judicirio e da
sociedade.

5.1 Controle Poltico

O controle poltico realizado pelo poder legislativo federal que tem
respaldo constitucional no art. 49, X da Constituio Federal abaixo transcrito:

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
[...]
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os
atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta;

Segundo afirma Floriano de Azevedo Marques Neto (2005, p.126):

O Poder Legislativo, embora no possua ascendncia direta sobre rgos
que faam parte da estrutura do Executivo, desempenha papel fundamental
no controle das agncias reguladoras, principalmente no que tange a controle
da sua atividade normativa e dos resultados da regulao.

Logo, como as agncias integram a administrao indireta por serem
autarquias especiais esto sujeitas fiscalizao do congresso nacional, pois este
poder tem representao democrtica. De acordo com Maral Justen Filho (2002,
p.598):

36

[...] o controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda a
atividade desempenhada pela agncia [...] Poder questionar-se apenas a
gesto interna da agncia, mas tambm de se exigir a justificativa para as
decises de cunho regulatrio. Caber inclusive fiscalizar o processo
administrativo que antecedeu a deciso regulatria produzida pela agncia,
com ampla exigncia de informaes sobre as justificativas tcnico-
cientficas das opes adotadas.

O rgo auxiliar do congresso nacional para fiscalizar a administrao
pblica indireta o Tribunal de Contas da Unio (TCU) que tem como uma de suas
funes o controle na fiscalizao contbil, financeira e oramentria das agncias,
para averiguar a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos emanados.
(MAURANO, 2006, p.152).
Essa atribuio decorre dos art. 70 e 71, incisos II e III da Constituio
Federal abaixo transcrito:

Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta,
quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das
subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada
Poder.
[...]
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
[...]
II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por
dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta,
includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder
Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de
pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as
nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das
concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as
melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato
concessrio;

Pode-se concluir que o Tribunal de Contas da Unio

No se restringe, contudo, a atuao do tribunal a aspectos jurdico-formais.
Vai mais alm. Busca examinar os resultados alcanados pelas agncias no
exerccio de sua misso institucional. Ademais, com a promulgao da
Emenda Constitucional n 19/98, o principio foi erigido a norma
constitucional. Por conseguinte, compete tambm ao Tribunal verificar se as
entidades sujeitas ao seu poder controlador atuam de forma eficiente.
(MAURANO, 2006, p.154).

37

Portanto, assim como os demais rgos da administrao pblica
direta e indireta esto sujeitos ao controle poltico realizado pelo congresso nacional
e auxiliado pelo tribunal de contas, no seria diferente para as agncias reguladoras,
haja vista estas utilizarem recursos pblicos com a finalidade de regular os setores
econmicos que o Estado delegou ao privado e se submeterem aos princpios
constitucionais da administrao pblica insculpidos no art. 37, caput da Constituio
Federal.

5.2 Controle Social

A sociedade tambm exerce controle sobre as agncias de vrias
formas. As mais comuns so a garantia constitucional do direito de petio juntos
aos rgos pblicos e a ao popular do art. 5, inciso LXXIII da Constituio
Federal que garante ao cidado promover a referida ao visando anular atos
lesivos ao patrimnio pblico e a moralidade administrativa, aplicando-se esse
dispositivo s agncias reguladoras por serem entidades pblicas.
Outra forma de controle social que est amplamente sendo utilizada e
que prevista em algumas leis instituidoras a audincia pblica. Nela a sociedade
em geral e a sociedade organizada so convidadas a participarem da consulta antes
de a agncia tomar alguma deciso, seja para delegao de um servio ou para a
elaborao de uma norma regulatria. Essa consulta prvia ato obrigatrio que
pode gerar a nulidade dos atos posteriores, pois so previstos em lei no podendo
ser preterida. Tomando um exemplo, a lei 10.233 de 2001 que dispe sobre a
reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre, cria o Conselho Nacional de
Integrao de Polticas de Transporte, a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres, a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios e o Departamento
Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, e d outras providncias, em seu art. 68
assim preconiza:

Art. 68. As iniciativas de projetos de lei, alteraes de normas
administrativas e decises da Diretoria para resoluo de pendncias que
afetem os direitos de agentes econmicos ou de usurios de servios de
transporte sero precedidas de audincia pblica. (grifos do autor)

38

Outros dispositivos legais tambm podem ser destacados para
sustentar a existncia do controle social das agncias reguladoras, conforme
apontamentos de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010, p.179) abaixo:

Lei n 9.472 de 1997 que instituiu a Anatel:
Art. 42. As minutas de atos normativos sero submetidas consulta
pblica, formalizada por publicao no Dirio Oficial da Unio, devendo as
crticas e sugestes merecer exame e permanecer disposio do pblico
na Biblioteca.
Art. 89. A licitao ser disciplinada pela Agncia, observados os princpios
constitucionais, as disposies desta Lei e, especialmente:
[...]
II - a minuta de instrumento convocatrio ser submetida a consulta
pblica prvia; (grifos do autor)

Lei n 9.427 de 1996 que institui a Aneel:
Art. 4
o
A ANEEL ser dirigida por um Diretor-Geral e quatro Diretores, em
regime de colegiado, cujas funes sero estabelecidas no ato
administrativo que aprovar a estrutura organizacional da autarquia.
[...]
3
o
O processo decisrio que implicar afetao de direitos dos agentes
econmicos do setor eltrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de
projeto de lei ou, quando possvel, por via administrativa, ser precedido de
audincia pblica convocada pela ANEEL. (grifos do autor)

Lei n 9.478 de 1997 que instituiu a ANP:
Art. 19. As iniciativas de projetos de lei ou de alterao de normas
administrativas que impliquem afetao de direito dos agentes econmicos
ou de consumidores e usurios de bens e servios da indstria do petrleo
sero precedidas de audincia pblica convocada e dirigida pela ANP.
(grifos do autor)

Ento, como se pode observar, a consulta pblica prvia uma forma
de controle social que se harmoniza com manifestao de interesses entre os
usurios, o agente regulado e o Estado, este representado pelas agncias
reguladoras.
Tambm existe a audincia pblica como forma de controle, pois nesse
caso, os usurios so ouvidos para manifestarem-se sobre a qualidade da prestao
de um servio pblico que foi delegado iniciativa privada. A partir dos elementos
colhidos em audincia, possvel a agncia tomar medidas cabveis para fazer com
que a qualidade da prestao no seja prejudicada.
Por fim, inegvel que as ouvidorias tambm so formas de controle
social. Ali o usurio pode fazer as reclamaes, crticas e sugestes que bem
entender, e ainda denunciar alguma ilegalidade praticada pelo prestador do servio
ou por um agente da prpria agncia reguladora, sendo-lhe assegurado o
anonimato, caracterstica eminentemente democrtica desse controle.
39

5.3 Controle Administrativo

Esse controle consiste no reexame no mbito interno de atos
regulatrios da agncia. Pode se originar de ofcio pela prpria agncia conforme o
princpio da auto-tutela pelo qual a administrao pblica pode anular seus prprios
atos que forem ilegais, ou ser provocado pelo agente regulado.
A forma pela qual esse controle se manifesta no mbito das agncias
ocorre de acordo com a lei n 9.784 de 1999 que regula o processo administrativo no
mbito da Administrao Pblica Federal.
Das decises proferidas em primeira instncia administrativa das
agncias previsto em lei o direito recursal para uma instncia superior objetivando
rever a deciso, em consonncia ao princpio constitucional do duplo grau de
jurisdio, muito embora, no sejam essas decises genuinamente de jurisdio
porque somente ao poder judicirio isto lhe incumbido a fim de no interferir na
separao dos poderes.
De acordo com os dizeres de Maria DAssuno Costa Menezello
(2002, p.73):

mediante o recurso administrativo que usurios e agentes econmicos
podem pedir um reexame por parte da diretoria da agncia de um ato que
julguem inadequado, desarrazoado, ilegal e/ou imotivado.

Mas nesse contexto bom ressalvar a lio do eminente Celso Antnio
bandeira de Mello (2001, p.139):

[...] dado que as autarquias so pessoas jurdicas distintas do Estado, o
Ministro supervisor no autoridade de alada para conhecer de recurso
contra seus atos, pois inexiste relao hierrquica entre este e aquelas, mas
apenas os vnculos de controle legalmente previstos.

Contudo, dentro desse processo administrativo de controle interno dos
atos emanados da prpria agncia vale bem frisar que Essa espcie de controle
interno fundamenta-se no Estado Democrtico de Direito, exigindo-se do Poder
Pblico que, no desempenho de suas funes, possa distribuir justia.
(MENEZELLO, 2001, p.75).

40

5.4 Controle Judicial

Nesse controle aplica-se o princpio constitucional da inafastabilidade
da apreciao jurisdicional do art. 5, XXXV da Constituio Federal abaixo
transcrito:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito;

Ento, mesmo que exista coisa julgada administrativa exarada pela
agncia reguladora, nada obsta que o interessado que se sinta prejudicado pela
deciso final ingresse no Poder Judicirio a fim de reverter a situao. Isso vale
tanto para o agente regulado quanto para os usurios dos servios pblicos.
Assim manifesta Carlos Ari Sundfeld: [...] a Administrao Pblica, a
includas as agncias, tem de produzir e aplicar Direito na forma do Direito; e o
Poder Judicirio vai control-lo (2000, p.26).
Entretanto, as normas abstratas produzidas pelas agncias
reguladoras que visam a regular o setor econmico que foi delegado no podero
ser controladas pelo Supremo Tribunal Federal, pois no podem ser objetos de ao
direta de inconstitucionalidade.

Nesse caso, a jurisprudncia da Corte Suprema clara ao proclamar que a
ao direta de inconstitucionalidade no instrumento hbil para controlar a
compatibilidade de atos normativos infralegais em relao lei a que se
referem, pois as chamadas crises de legalidade, caracterizadas pela
inobservncia do dever jurdico de subordinao normativa lei, escapam
do objeto previsto pela Constituio. (MORAES, 2002, p.34)

Por serem as normas editadas pelas agncias subordinadas s leis, o
controle a ser realizado pode ser o controle difuso de constitucionalidade caso haja
violao da Constituio.
Ademais, deve-se destacar tambm que a doutrina e a jurisprudncia
j sedimentaram entendimento no sentido de que o controle jurisdicional dos atos
41

administrativos limita-se na verificao da legalidade, razoabilidade e
proporcionalidade do ato, no podendo o judicirio enfrentar o mrito do ato no que
diz respeito convenincia e oportunidade da administrao, sob pena de afrontar o
princpio constitucional da separao dos poderes. Alm disso, os atos regulatrios
emanados das agncias so estritamente tcnicos e essa discricionariedade tcnica
no pode ser controlada judicialmente, razo pela qual fortalece ainda mais a
agncia na sua autonomia tcnica em benefcio da sociedade.

6 O PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS REGULADORAS

Sem sombra de dvida que o aspecto do direito regulatrio que mais
acirra calorosos debates doutrinrios o poder normativo das agncias. Ainda h
muitas discusses que so diametralmente opostas, algumas mais radicais colocam
em xeque at mesmo a prpria existncia das agncias, outras defendem a
inconstitucionalidade do poder normativo. Do outro lado, aqueles que defendem a
plena validade das existncias das agncias e sua compatibilidade constitucional do
seu poder normativo. Esse debate o que faz ainda mais amadurecer o direito
regulatrio no Brasil. J so dez agncias reguladoras criadas, podendo at o incio
de 2011 ser criada mais uma agncia, a Agncia Nacional da Minerao, cada uma
desempenhando um importante papel na sociedade, inegvel que esse processo
no tem mais como retroceder nesse novo paradigma do Estado regulador. O
fortalecimento das agncias reguladoras um benefcio para a sociedade.

6.1 Poder Regulador

Primeiramente vale lembrar que o ordenamento jurdico brasileiro tem
em seu topo a lei maior que a Constituio Federal de 1988 que deve ser
observada na elaborao de toda e qualquer norma jurdica. Aquilo que contraria a
Constituio no pertence ao ordenamento jurdico no produzindo efeito algum.
Tambm, todos os poderes so criados pela Constituio e a partir da
esses poderes vo cumprindo sua misso institucional. Para se chegar at a
instituio das agncias reguladoras, depende do projeto do poder executivo, pois
42

de sua iniciativa exclusiva a criao de autarquias, e do poder legislativo em aprovar
a lei que cria a autarquia especial, para esta exercer seu poder regulador. Ento,
poder regulador [...] o poder e um dever atribudos institucionalmente pelo Poder
Legislativo a uma autarquia, denominada agncia reguladora, quando da aprovao
da sua lei de criao. (MENEZELLO, 2002, p.101).
As leis instituidoras das agncias atribuem-lhes competncias
normativas para a regulao dos setores econmicos respectivos, ou seja, com os
parmetros ou standards definidos nas leis, as agncias no caso concreto criaro
normas infralegais (portaria, resoluo, instruo normativa, dentre outras) com a
devida discricionariedade tcnica para harmonizar os interesses dos agentes
envolvidos e a sociedade, pois acima de tudo regular significa

[...] a regulao de monoplios, em relao aos quais devem ser
minimizadas as foras de mercado atravs do controle sobre os preos e
qualidade do servio, regulao para a competio, para viabilizar a sua
existncia e continuidade, e regulao social, assegurando a prestao de
servios pblicos de carter universal e a proteo ambiental. (SOUTO,
1997, p.250).

Traando um conceito mais tcnico para regulao, suscita-se a
definio do eminente dicionarista jurdico De Plcido e Silva (2005, p.1188):

Regulao. De regular, do latim regulare (dispor, ordenar) designa a srie
de atos e formalidades pelos quais se dispe ou se ordena o modo de ser
ou a forma para execuo de alguma coisa. E, neste sentido, exprime a
mesma significao de regulamentao. Regulao, juridicamente, traz
sentido mais amplo que regulamentao. A regulao no se limita
imposio de regras suplementares ou que se dispe para cumprimento das
leis ou aplicao de normas e princpios jurdicos, j institudos. A regulao
a instituio de regras e princpios acerca do modo por que as coisas
devam conduzir, sem se restringir somente a forma. Deste modo, os
princpios e preceitos dispostos pela regulao tanto podem atingir forma
como substncia da matria que vem regular ou disciplinar. A
regulamentao, para ser perfeita, somente pode referir-se forma, sem
estabelecer princpio, que j no esteja formulado na regulao da matria,
cuja ordenao vem dispor. Assim, sendo, na regulao podem ser
impostas regras regulamentares. Mas, na regulamentao, no se admitem
regras, que no se mostrem distenso dos preceitos j regularmente
institudos.

Outra louvvel lio para bem entender o que regulao, cita-se o
ilustre Alexandre Santos de Arago (2002, p.) para quem regulao o

43

[...] conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais,
abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de maneira restritiva da
liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla ou influencia o
comportamento dos agentes econmicos, evitando que lesem os interesses
sociais definidos no marco da Constituio e orientando-os em direes
socialmente desejveis.

Mas antes de aprofundar-se na questo da regulao, outra distino
importante faz-la entre regulao e regulamento e para isso apia-se na lio de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro abaixo transcrita:

[...] regular significa estabelecer regras, independentemente de quem as
dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de rgos da
administrao direta ou entidades da administrao indireta. Trata-se de
vocbulo de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentao, que
tem um sentido mais estrito.

[...] regulamentar significa tambm ditar regras jurdicas, porm, no direito
brasileiro, como competncia exclusiva do Poder Executivo. Perante a atual
Constituio, o poder regulamentar exclusivo do Chefe do Poder
Executivo (Art. 84, IV), no sendo includo no pargrafo nico do mesmo
dispositivo, entre as competncias delegveis.

Portanto, o meio pelo qual as agncias regularo os setores
econmicos atravs do poder normativo, podendo concluir que a regulao inicia-
se com a iniciativa do Estado em delegar servio pblico ao particular, em seguida
cria-se a lei instituidora do rgo regulador, para ao final surgir a agncia reguladora
com suas atribuies conferidas por lei editando normas para o setor regulado.

6.2 Crticas ao Poder Normativo

Esse o ponto crucial da polmica gerada quando da criao das
agncias reguladoras. Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.471)
[...] a elas est sendo dado o poder de ditar normas com a mesma fora de lei e
com base em parmetros, conceitos indeterminados, standards nela contidos.
Observa-se acima uma preocupao de as agncias estarem
contrariando o principio da reserva legal insculpido no art. 5, II da Constituio
Federal assim expresso:

Art. 5, II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei;
44

Segundo a mesma autora que ressalta haver apenas duas agncias
reguladoras com assento constitucional, a Anatel e a ANP, estas esto investidas do
poder regulador legtimo, pois as normas que editarem tero fora de lei porque foi
este atribudo pelo poder reformador constitucional. As demais no tem previso
constitucional, o que significa que a delegao est sendo feita pela lei instituidora
da agncia. (Di PIETRO, 2009, p.471).
Como se observa, a doutrina diverge quanto legitimidade das
agncias em editarem normas de carter abstrato podendo em alguns casos
restringir direitos do ente regulado atravs destes instrumentos normativos
infralegais. Ou seja, se as agncias no esto usurpando do poder legiferante
legitimamente constitudo pelo poder constituinte originrio em infringncia
separao dos poderes e o princpio da reserva legal do art. 5, II da Constituio
Federal.
No sentindo de defender a legitimidade do poder normativo das
agncias, Paulo Csar Melo da Cunha (2003, p.148) argumenta que:

Toda regulao representa uma interveno imperativa traduzida em uma
restrio de liberdade dentro de uma atividade empresarial. A proposta,
assim, buscar, luz do princpio da proporcionalidade, o ponto timo para
reduzir o impacto na interferncia estatal na propriedade e atividades
privadas e, ao mesmo tempo, viabilizar a admisso daqueles que tm
interesse em ingressar e permanecer no mercado regulado.

Para Jos dos Santos Carvalho Filho (2007, p.8) a funo normativa
no se trata de funo tipicamente legislativa, mas sim uma funo to-somente
administrativa, pois no h inovao na ordem jurdica, o que existe mero exerccio
normativo dentro dos parmetros da lei. Continua Jos dos Santos Carvalho Filho
(2007, p.8):

Na verdade, foram as prprias leis disciplinadoras da regulao que, como
visto, transferiram alguns vetores, de ordem tcnica, para normatizao
pelas entidades especiais fato que os especialistas tm denominado de
delegalizao, com fundamento no direito francs.

No entendimento de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2010,
p.175), que asseveram na possibilidade das agncias exercerem seu poder
normativo, assim escrevem:

45

[...] o exerccio de poder normativo no competncia exclusiva do
Presidente da Repblica, mas alcana todo o Poder Executivo (e,
relativamente aos assuntos de sua competncia, o Poder Judicirio).
Podemos, portanto, aceitar com alguma tranqilidade a possibilidade de as
agncias reguladoras exercerem poder normativo.

Em 1998 foi proposto no Supremo Tribunal Federal uma ao direta de
inconstitucionalidade (Adin) n 1688 que dentre os vrios questionamentos,
questionou o poder normativo atribudo Anatel pela lei n 9.472 de 1997. Segue
abaixo trecho do voto do Ministro Seplveda Pertence:

[...] nada impede que a Agncia tenha funes normativas, desde que,
porm, absolutamente subordinadas legislao, e, eventualmente, s
normas de segundo grau, de carter regulamentar que o Presidente da
Repblica entenda baixar. Assim de acordo com o incio do voto de S. Exa.,
entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do agente poltico, que
o Chefe do Poder Executivo, a ampla competncia reguladora da Lei das
Telecomunicaes.

Ao final do julgamento foi deferida a liminar ora pleiteada e destaca-se
a referida deciso no seguinte ponto:

3) Deferir, em parte, o pedido de medida cautelar para:
a) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem reduo de texto, dar-lhes
interpretao conforme a Constituio Federal, com o objetivo de fixar
exegese a qual a competncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes
para expedir normas subordinadas a preceitos legais e regulamentares
que regem a outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes
no regime pblico e no regime privado [...](grifos do autor)

Desse modo, a Suprema Corte sedimentou entendimento de que s
agncias reguladoras legtima sua atuao normativa dentro do mbito regulado,
podendo editar normas secundrias quando regulamenta lei, ou at mesmo normas
tercirias quando regulamenta decreto do chefe do executivo.
A corrente contrria a esse poder normativo, argumenta na
impossibilidade de restrio de direitos aos agentes regulados, bem como de
imposio de penalidades por via de normas infralegais, como por exemplo,
resolues. Tomando como exemplo, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres
(ANTT) instituda pela lei n 10.233 de 2001 que dentre vrias atribuies destaca-se
a de fiscalizar o transporte rodovirio internacional e interestadual de passageiros.
Para tanto, vige no ordenamento o decreto n 2.521 de 1998 que dispe sobre a
explorao, mediante permisso e autorizao, de servios de transporte rodovirio
46

interestadual e internacional de passageiros. Nesse decreto estabelecido o poder
fiscalizador e as descries das irregularidades com as respectivas penalidades. No
entanto, as autuaes feitas pela ANTT aos permissionrios ou autorizatrios com
base na resoluo n 233 de 2003 que regulamenta a imposio de penalidades por
parte da ANTT, no que tange ao transporte rodovirio interestadual e internacional
de passageiros. Assim, surgem questionamentos na doutrina a cerca da
constitucionalidade desse dispositivo haja vista estar sendo criado no ordenamento
penalidades por instrumento normativo infralegal, confrontando o princpio
constitucional da reserva legal.
A teoria que justifica tal poder normativo e por conseqncia o poder
fiscalizador e sancionador, no caso em estudo da ANTT, a teoria capitaneada pelo
Diogo de Figueiredo Moreira Neto denominada deslegalizao que consiste em

[...] uma tcnica de delegao pela qual o rgo competente para
normatizar determinada matria delega a outras entidades normativas, de
cunho marcadamente tcnico, a possibilidade de regul-la por seus prprios
atos, em manifestao de autonomia.

Logo, por delegao legislativa, no mbito da competncia e
discricionariedade tcnica, o poder legislativo legitimamente institudo atribui as
agncias reguladoras, dentro dos parmetros tcnicos, o poder de criar regras para
o setor regulado, assim como estabelecer as condutas sujeitas as penalidades, no
havendo nessa delegao infringncia ao princpio da legalidade, pois quem
realmente criou a estabeleceu o poder fiscalizador e sancionador foi a lei, e a norma
infralegal apenas ajusta dentro dos aspectos tcnicos a penalidade imposta.
Existem outras duas teorias que tentam legitimar o poder normativo
das agncias reguladoras, ainda que seja para restrio de direitos por normas
infralegais. A teoria da competncia regulamentar e a teoria dos vnculos de
supremacia ou sujeio especial com o poder pblico.
A primeira se sustenta na possibilidade das agncias editarem os
denominados regulamentos de complementao, ou autorizados ou delegados,
conforme entendimento de Srgio Ferraz (1977, p.122):

Em primeiro lugar, h que examinar o regulamento autorizado ou delegado.
Como tal se entende o tipo de regulamento que, por expressa permisso
legislativa, disciplina matria de ordinrio abrangida pelo princpio da
reserva legal. evidente a atecnicidade da expresso delegao, in casu,
47

pois no ocorre uma transferncia de poderes, mas simples determinao
de competncia. de toda relevncia ressaltar que o chamado regulamento
de legado regulamento : assim, est integralmente limitado ao sistema de
legalidade vigente. E nisso diferencia-se da lei delegada e do decreto-lei,
categorias hierarquicamente equiparadas lei formal, podendo, assim,
reform-la ou revog-la.

Cabe ressaltar as diferenas entre os regulamentos, pois o que ora
tratado aqui e que justifica a teoria da regulamentao diferente do regulamento
autnomo que no admissvel em nosso ordenamento jurdico e o regulamento de
execuo que tem competncia privativa do Presidente da Repblica. Os
regulamentos de complementao podem ser editados tanto pelas agncias
reguladoras quanto por qualquer outro rgo da estrutura do executivo.
Segundo o entendimento de Letcia Queiroz de Andrade (2008, p.8):

Os regulamentos de complementao no devem introduzir obrigaes
novas, mas, especificar as obrigaes introduzidas por leis que demandem
complementao tcnica, por isso preferimos a designao regulamentos
de complementao s demais que so geralmente atribudas a esse tipo
de regulamento.

Por fim, para reforar a teoria da complementao regulamentar e
justificar o poder normativo das agncias de bom alvitre a lio do eminente Celso
Ribeiro de Bastos (2003, p. 603):

Os regulamentos delegados ou autorizados so aqueles que desenvolvem a
lei, agregando-lhe algum elemento que inova na ordem jurdica, baixados,
contudo, em decorrncia da habilitao legislativa. Nutrem esses
regulamentos pontos de contato com a lei delegada. O trao diacrtico de
ambos radica-se na amplitude da competncia delegada. Se esta for ao
ponto de incluir a habilitao para baixar a prpria lei, s ser possvel, no
nosso sistema jurdico, por meio de Resoluo do Congresso Nacional,
satisfeitos, bvio, os princpios atinentes delegao legislativa. Os
regulamentos delegados, diversamente, pressupem lei anterior, com
fundamento na qual do continuidade elaborao normativa.

Ento, para esta teoria, o fundamento jurdico que justifica o poder
normativo das agncias reguladoras da possibilidade de edio dos regulamentos
de complementao vinculados s leis que regem o setor econmico regulado.
J a teoria dos vnculos de supremacia com o poder pblico consiste
em [...] aqueles que unem o Poder Pblico e terceiros, que tenham aderido,
consensualmente, a tais vnculos, sob determinadas condies. (ANDRADE, 2008,
p.13).
48

Em outras palavras, o poder pblico tem o poder de se impor perante
todos atravs dos atos administrativos e criar obrigaes aos particulares, mas, essa
imposio deve estar sempre precedida de lei porque o poder pblico jamais deve
desobedecer ao princpio constitucional da legalidade. J essa teoria do vnculo de
supremacia, significa que o terceiro, por algum interesse econmico, vincula-se ao
poder pblico passando a sujeitar-se as suas regras estabelecidas, inclusive nos
aspectos das penalidades em caso de descumprimento das regras por parte dos
terceiros. Razo pela qual, a agncia reguladora detm legitimamente o poder
normativo e pode/deve impor sanes caso o ente regulado desrespeite as regras,
tendo em vista que este terceiro aceitou submeter-se as regras para a explorao da
atividade econmica ou prestao do servio pblico, e que em ltima anlise o
particular busca o lucro, e o Estado visa garantir servio pblico de qualidade para
os usurios.

49

7 CONCLUSO

Por fim, aps as exposies de como as agncias reguladoras
surgiram, quais seus fundamentos polticos e jurdicos, suas principais
caractersticas, os aspectos do controvertido poder normativo, embora o presente
trabalho defenda a sua constitucionalidade, pode-se concluir qual o papel
fundamental que desempenham estas agncias, tendo em vista o atual contexto
social e econmico que se encontra o Brasil.
evidente que o modelo adotado atualmente pelo Brasil do Estado
regulador. No aquele Estado prestador direto do servio pblico, nem aquele que
deixa a livre iniciativa dominar todos os setores da atividade econmica abstendo-se
de qualquer interveno. Por fora da Constituio Federal de 1988, que consagrou
o Estado social, obrigou-se a uma mudana na ideologia poltica do pas, pois forou
o Estado a garantir servios pblicos a toda populao na qualidade e quantidade
esperada, logo, o Estado teve que buscar meios para concretizar o acesso a estes
servios. Essa ideologia denominada de neoliberalismo encontrou um ponto de
equilbrio entre o interesse privado (princpio da livre iniciativa) e o interesse do
Estado social, garantidor de servios pblicos, ou seja, o Estado passou a
explorao das atividades econmicas e prestao dos servios pblicos aos
particulares, surgindo concomitantemente os rgos responsveis em regular esses
setores.
Nesse novo paradigma de interveno estatal na economia surgem as
agncias reguladoras. Esses entes com caractersticas peculiares, dotados de certo
grau de autonomia e que detm a competncia legtima para edio de normas
regulatrias representam o poder do Estado em fiscalizar os particulares que esto
prestando servios pblicos que foram delegados. Esse o papel principal das
agncias reguladoras federais que em ltima anlise so tambm responsveis em
fazer o Estado brasileiro atingir seu objetivo constitucional de Estado social que
distribui bens e servios a toda populao de forma universalizada e a custos
mdicos.
Portanto, o fortalecimento das agncias imprescindvel para a
concretizao do Estado social. Contudo, os questionamentos sobre a
50

constitucionalidade das agncias inclusive do seu poder normativo s tende a
amadurecer ainda mais o Estado regulador, pois ao que parece esse processo de
regulao no ter mais como retroceder no cenrio atual do neoliberalismo.
Ademais, para frisar a importncia do papel que as agncias reguladoras vem
desempenhando, cabe citar que est tramitando no Congresso Nacional vrios
projetos de lei que visam regulamentar as agncias existentes, criando um regime
nico e acrescentando-lhes outras prerrogativas. Isso demonstra o empenho do
Estado a fim de consagrar a importncia destes rgos para o desenvolvimento
econmico e social do pas.

51

8 BIBLIOGRAFIA

ANDRADE, Letcia Queiroz de. Poder normativo das agncias reguladoras
(legitimao, extenso e controle). Revista Eletrnica de Direito Administrativo
(REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 15,
agosto/setembro/outubro, 2008. Disponvel na internet em
<http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 05 de outubro de 2010.

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito administrativo
descomplicado. 18. ed. So Paulo: Mtodo. 2010.

ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.

______. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo
econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

BASTOS, Celso Ribeiro. Direito econmico brasileiro. So Paulo: Celso Bastos
Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.

______. Curso de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003.

CARVALHO, Carlos Eduardo Vieira. Regulao de servios pblicos: na
perspectiva da constituio econmica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agncias reguladoras no direito brasileiro. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003.

CUNHA, Paulo Csar Melo. Regulao jurdica da sade suplementar no Brasil.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 19. ed. So
Paulo: Saraiva, 1955.

DERANI, Cristiane. Privatizao e servios pblicos: as aes do estado na
produo econmica. So Paulo: Max Limonad, 2002.

52

Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas.
2007.

______. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,
terceirizao, parcerias pblico-privada e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas,
2005.

FERRAZ, Srgio. Estudos de direito regulamento. RT, 1977.

FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Agncias reguladoras e poder normativo.
Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico (REDAE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n 9, fevereiro/maro/abril, 2007. Disponvel na internet:
<HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 08 de outubro de
2010.

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agncias reguladoras: a metamorfose do Estado
e da democracia (uma reflexo de Direito Constitucional e comparado). Revista
de Direito Constitucional e Internacional, n 50, ano 13, jan-mar-2005, So Paulo:
Revista dos Tribunais. p. 44-5.

JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So
Paulo: 2002.

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes:
fundamentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2005.

MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. Manifesto do partido comunista. 10. ed.
Petropolis: Vozes, 2000.

MAURANO, Adriana. A funo normativa das agncias reguladoras no Brasil e
o princpio da legalidade. So Paulo: Scortecci, 2006.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13. ed. So
Paulo: Malheiros, 2001.

MENEZELLO, Maria D`Assuno Costa. Agncias reguladoras e o direito
brasileiro. So Paulo: Atlas. 2002.

MORAE, Alexandre de, (org.). Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002.
53

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Agncia nacional de vigilncia sanitria.
Natureza jurdica. Competncia normativa. Limites de atuao. In. Revista de Direito
Administrativo, Vol. 215, jan/mar, 1999, p.77.

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SMITH, Adam, A riqueza das naes: investigao sobre a natureza. So Paulo:
Abril, 1983. 2 v.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao: privatizao, concesses e
terceirizaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.

SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. So Paulo:
Malheiros, 2000.

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