ESTRUCTURALISMO Y DERECHO

l.- CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS

Hay trminos -afirma Vittorio Frosini
1
- cuyo uso sirve para caracterizar todo el
modo de pensar de una generacin, dado que consiente en poner en crisis los
problemas tradicionales y presentar una serie de nuevas soluciones -o al menos,
reconquistar el sentido ntimo de esos problemas, y renovar el sentido de la vida.
Tales trminos, en efecto, pertenecen no slo al lenguaje de los doctos, sino que
se convierten tambin en posesin de la conciencia del hombre comn: cuando
terminan por ser empleados corrientemente, establecen ms bien el puente de
unin entre la alta y la media cultura.

Para Frosini un ejemplo de tal fenmeno es el trmino "naturaleza", en la segunda
mitad del siglo XVIII, que "gracias, sobre todo, a la obra de Juan Jacobo
Rousseau" lleg a ser "una especie de moneda ideal, de larga circulacin
intelectual" con la que se entr a revalorar concepciones y convenciones "hasta
entonces aceptadas".

Un fenmeno similar encontramos hoy en da, especialmente a partir de la
postguerra, con el trmino "estructura". "He aqu, -repite Frosini- a propsito de la
formacin de un nuevo gobierno, un articulista poltico de un gran diario hablar
desde el titular, de la estructura del gobierno; y he aqu a otro invocar ... reformas
de estructural; y a un crtico teatral presentar observaciones con respecto a
objetos, de estructura en la composicin de un espectculo".

Evidentemente estructura ha entrado de lleno en nuestro vocabulario y
particularmente en aqul relacionado con una problemtica social as como se ha
introducido recientemente en las ciencias del hombre.

Sin embargo, el trmino es de uso ms antiguo en las "materias de orden terico",
como la ingeniera, o en la economa en la que el marxismo habla de estructura
(econmica), super-estructura (jurdica y poltica), que en las dichas ciencias del
hombre. Debo anotar que Frosini
2
insiste en el uso mecanicista que Marx hace de
los trminos "estructura" y "superestructura". No entraremos a decidir si es
acertada o no tal afirmacin pues no es fundamental en este anlisis.

En todo caso podramos decir que "estructura" puede tener dos sentidos: el
sentido mecnico de las ciencias tcnicas (o de la economa marxista); estructura
como parte fundamental o no, que puede separarse de las otras, a las que est
unida segn leyes fsicas que gobiernan el mundo de la materia inerte. "El mismo
Marx dice Frosini- aunque haya empleado el trmino en el campo del anlisis
social, lo us en forma anloga".

1
Il concetto di struttura e la cultura giuridica contempornea, Revista Internazionale di Filosofa del
Diritto, I, II, III, 1950, p. 167.
2
Op cit., pg. 168
Por otra parte, se entiende la "estructura" en un sentido orgnico como "unidad
profunda de una forma viviente: representa, por as decido, la forma interna de un
organismo... "
3
.

Estructura es orden, ordenamiento, ordenamiento segn ciertas reglas, pero es
tambin, para decido con A. Jacob
4
la "dependencia entre los hechos de un
sistema" o como lo expresa Frosini para la ciencia jurdica
5
si el derecho es el
conjunto de formas en que se objetiva la accin y forma "la entendemos no como
lo opuesto a "contenido" o "materia", sino como forma interna de la accin misma,
estructura es esa forma interna de la accin. Este ltimo, al menos, es el sentido
que deberamos darle a "estructura" en el campo de la ciencia jurdica como
veremos al finalizar este desarrollo.

La estructura entonces es esa armazn cuyo equilibrio, adems, en un momento
dado depende de la permanencia de sus elementos, ntimamente trabados entre
s e interdependientes y que, en caso de desaparecer o ser eliminados implican un
cambio total de la estructura misma.

II.- EL DERECHO COMO CIENCIA DE ESTRUCTURAS

El Derecho es una ciencia de estructuras; no quiero con ello decir que slo el
derecho lo sea. La ciencia en general, funciona a base de estructuras. Slo que
esto ltimo no podramos descubrirlo sino cuando empezamos a usar el trmino
con un contenido particular.

Lo que afirmo es que el Derecho es un fenmeno necesariamente de estructuras.
Lo ser la norma, individualmente considerada; lo son las instituciones jurdicas,
particularmente consideradas, y dentro de un Cdigo; lo son los cdigos; los
sistemas de Derecho pblico y de Derecho privado; lo es el Derecho todo.

El jurista, sin meditar sobre ello, ha estado haciendo ciencia fundamentalmente de
estructuras. En un sentido metodolgico, ha sido siempre un estructuralista. La
nica diferencia es que hoy en da ha ampliado el campo de la estructura,
esencialmente cambindola, al comprender que hay todo un proceso dialctico, de
interaccin, entre comunidad y norma, en el que se debe basar fundamentalmente
la investigacin cientfica, como veremos adelante.

La mejor demostracin quiz se d en casos como el reconocimiento de la
sociedad de hecho, o del matrimonio de hecho; en el caso del reconocimiento de
hecho de hijo natural, al asumir el padre sus gastos (posesin notoria de estado).

Cierto: algunos de estos fenmenos existen ya antes de la nueva tendencia en la
investigacin jurdica. Diramos que son las nuevas estructuras, que empiezan a

3
FROSINI, Op cit., pg. 168
4
Sur le structuralisme, "Les tudes philosophiques", 1969, N 2, pg. 175.
5
La struuura del diriuo, Giuffr, Miln, 1968, pg. 12.
aflorar en la regulacin de la conducta. Posteriormente el jurista sabr por qu se
desarroll as la institucin al descubrir la superacin del mero formalismo
normativista y encontrar que el Derecho no es slo norma sino la interaccin
dialctica entre norma y comunidad o, como veremos en otra parte de este
trabajo, accin humana objetivada en la norma pero siempre actuante.

"De modo que -dice Frosini (6)- parafraseando el ttulo de una obra del filsofo
ingls Bernard Bosanquet, que defina la lgica como una "morfologa del
pensamiento", se puede decir que en la ms iluminada investigacin
contempornea el derecho hoy se manifiesta como una "morfologa de la accin",
como un desarrollo de estructuras, que constituyen la lgica de la accin humana
en la vida social".
6



Creo que as ha trabajado el jurista desde siempre. El bilogo trabaja sobre los
fenmenos de la vida y estudindolos descubre las estructuras internas de los
fenmenos. Lo mismo diramos en el caso de otras ciencias. El ingeniero trabaja
con estructuras, pero estructuras mecnicas y no orgnicas. El jurista en cambio
no trabaja con nada distinto de las estructuras mismas, en sentido orgnico. Es
ms: su quehacer cotidiano se refiere a esas estructuras normativas. Dentro de un
momento lo veremos ms claro.

Releyendo mis notas para este trabajo me encuentro de nuevo con la siguiente
afirmacin: "Sin embargo, quisiramos observar que Rawlins y Weidl y algunos
otros, han dirigido su atencin, al valerse del mtodo de interpretacin
morfolgica, a las obras de arte figurativas y literarias; es decir, a productos de la
actividad esttica, en las Cjue la forma interna no emerge con la claridad con que
se impone en el caso de la msica"
7
. Como se ve, el autor insiste en las grandes
posibilidades del mtodo estructuralista an en ramas de la actividad humana
como las estticas, menos evidentes en su "forma interna" que otras. Y me digo
qu posibilidades inmensas abre el mtodo morfolgico a la ciencia jurdica!
cuando el mismo autor, en otra obra suya
8
afirma que "el derecho se puede definir
en efecto como el conjunto de las formas en las que se objetiva la accin",
agregando que el significado de forma debe entenderse no ya como opuesto al de
contenido o materia, es decir como figura abstracta de la realidad o substancia de
la accin, sino como forma interna de la accin misma como su estructura, que
asegura la salvacin y la certeza de la accin, rescatndola de su vitalidad efmera
para conferirle una estabilidad y sobrevivencia, un carcter sagrado, merced a un
proceso de alienacin de la voluntad sicolgica del agente; la leyes un efecto una
accin ejemplificada, un paradigma de la accin, conforme al cual se puede
conjugar el actuar".


6
Il concetto ... cit., pg. 176.
7
FROSINI, Il concetto ... , cit., pg. 174.
8
La slrullura , cit., pg. 12.
Perrntaserne hacer este parangn: la conducta informe viene a obtener una
significacin social en el momento en que una estructura, una forma interna le
insufla sentido: como el significado pleno que adquiere la masa informe o carente
de significado propio de un baln cuando se le insufla aire, y cuando uno de sus
elementos recibe la ubicacin y grado de tensin necesarios para llegar a ser un
gato, o un perro, o cualquier otra figura.

Ahora bien, si esto es el Derecho, creo justificado insistir en que el Derecho es una
ciencia de estructuras puesto que, fundamentalmente, trabaja con ellas y no con
ninguna otra cosa.

No debemos olvidar que Derecho es un sistema del que las partes no adquieren
significacin ni son definibles sino "en funcin de todo coherente". Parafraseando
a Frosini
9
, un ordenamiento jurdico total es una estructura, es decir "un organismo
ideal viviente", apercibido de caracteres de autorregulacin y de continuidad
dinmica (recordemos que el derecho tiene sus propios sistemas de cambio,
formal o emprico).

III.- EL ESTRUCTURALISMO ]URIDICO-FORMAL

El estudio de la realidad jurdica puede ser considerado desde tres ngulos: como
norma, como relacin, como ordenamiento
10
. Ms bien digamos que, fundamental
e histricamente, el estudio de la realidad jurdica ha sido proyectado en alguno de
esos tres ngulos: norma, relacin, ordenamiento. Trataremos ahora de ver la
estructura jurdica normativa y la del ordenamiento. Evidentemente el ms
completo planteamiento de la "teora normativa", tambin llamada "pura", del
Derecho, ha sido el de Kelsen. Pura en el sentido de cientfico-jurdica, es decir,
ajena a todo elemento poltico, sociolgico, siclgico o biolgico, moral o
teolgico.

"Qu es una teora pura del Derecho?", se pregunta Kelsen al inicio de su
Teora pura del Derecho, y se responde:

"La teora pura del Derecho es una Teora del derecho positivo, del derecho
positivo en general y no de un derecho en particular. Es una teora general del
Derecho y no una interpretacin de tal o cual orden jurdico, nacional o
internacional".

En tal sentido, Kelsen elabora una estructura que comprenda cualquier sistema
jurdico positivo, actual o pasado, y pretende cubrir cualquier futuro. "Quiere
mantenerse corno teora -sigue diciendo Kelsen- y limitarse a conocer nica y
exclusivamente su objeto. Procura determinar qu y cmo se forma el derecho, sin
preguntarse cmo debera ser o cmo debera formarse". As, corno axiologa, la

9
Il concetto , cit., pg. 173.
10
FROSINI, La strunura cit., pg. 61.

axiologa jurdica segn Kelsen es una axiologa positiva, que se funda en un
derecho positivo. "Una ciencia del derecho -insiste- o una tica cientfica slo
pueden tener por objeto el derecho positivo o una moral positiva"
11
. Corno
consecuencia el Derecho es ajeno a toda valoracin tica y lo que es ms
importante: "si comprobamos que la conducta de un individuo corresponde o no a
una norma positiva, emitimos un juicio de valor, pero tal juicio no difiere
esencialmente de una verificacin de hecho (o juicio de realidad), puesto que se
relaciona con una norma positiva y mediante ella, con el hecho que la ha
creado".
12


Corno se ve, la estructura que de tal concepcin nazca es una estructura cerrada,
ajena a toda imputacin externa, puesto que, conforme Kelsen, posee sus propias
normas internas de creacin; la ley jurdica no es pues, una ley causal, sino una
norma de imputacin, pero adems, es una ley perteneciente a una estructura con
sus propias leyes de creacin, leyes tambin de imputacin, no causales, internas.
De ah que el derecho pueda ser estudiado desde un punto de vista esttico y
desde un punto de vista dinmico: corno norma o corno proceso creador de
normas.

Si consideramos en bloque todo lo dicho se evidencia el fondo de las
afirmaciones: "la presentacin de la norma corno forma, pero corno forma externa
de la accin" puesto que el aspecto dinmico nada tiene que ver con lo externo al
fenmeno jurdico sino que es un dinamismo interno, perteneciente al mismo
sistema formal. Forma -dice Frosini- pero "separada netamente de su contenido
poltico".
13


Quiz el problema ms serio que tal posicin plantea es el relativo a la costumbre
corno fuente del derecho, que ya antes analizamos. Coherentemente con lo dicho,
Kelsen sostiene que el Derecho corno teora esttica es un conjunto de normas
determinantes de la conducta humana; y corno teora dinmica es un conjunto de
conductas humanas determinadas por las normas. Sin embargo hay que apuntar a
Kelsen lo siguiente:

"Corno en el orden de la naturaleza no se puede separar -deca Goethe- la pulpa
de la cscara que la reviste, as sucede en el mundo de la praxis, que es una
naturaleza del hombre"
14
; no podemos vlidamente separar la forma del
contenido. "la forma jurdica
15
no constituye simplemente el revestimiento externo,
la cscara que se aplica sobre el ncleo vivo de la accin ... ; la forma jurdica, en
cuanto a forma formada, es decir, definida, objetivada, es la que es porque
consiste en la cristalizacin de un proceso de la praxis; entre la forma y el
contenido puede que no haya correspondencia, pero hay ciertamente un

11
Op. cit., pg. 18.
12
Op. cit. pg. 19
13
Op. cit., pg. 63
14
FROSINI, La struttura ... , pg. 64
15
FROSINI, op. cit., pg. 64.
condicionamiento recproco, porque tanto la una corno el otro se refieren a la
estructura de la praxis, considerada desde el punto de vista de la accin individual
o bien desde el punto de vista de la forma de la accin".

Pero volvamos a Kelsen. En este "estructuralisrno" kelseniano en que la forma es
la forma externa a la accin, el derecho se convierte en una simple tcnica, de
Control Social, es decir, "artificialidad", "instrumentalidad", "mecnica de la
coaccin"
16
. Estticamente dir Kelsen, la norma determina la accin humana,
dinmicamente, el derecho es el conjunto de conductas humanas determinadas
por las normas. La conducta humana pasa a segundo trmino: la norma,
formalmente considerada, emanada del rgano con capacidad para dictada, es lo
importante y lo nico que el jurista debe tomar en consideracin, lo cual, en el
fondo equivale a renunciar, la ciencia jurdica, a la propia responsabilidad civil
17
, a
la responsabilidad de ver en el Derecho, no una instrumentalidad, como fin en s
misma, sino una instrumentalizad como medio de garantizar la convivencia.

Ciertamente, como estructuralismo jurdico, el ms perfecto sin duda es el de
Kelsen: en l cualquier "variante" o "variacin" o "transformacin" de la estructura,
se explica por el sistema mismo: cualquier derecho positivo, pasado o presente,
puede ser reducido a la "pirmide jurdica" de Kelsen. Pero es aqu tambin en
donde, una vez ms falla el "estructuralismo" kelseniano: puesto que "un orden
jurdico para el ius -filsofo viens- no es un sistema de normas yuxtapuestas y
coordinadas. Hay una estructura -dice lKelsen- expresamente jerrquica y sus
normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos
18
. Ciertamente, este
planteamiento es el que permite, como lo afirma Recasns Siches
19
. "Hacer del
derecho una ciencia fcilmente formalizable en lenguaje lgico-matemtico ... ",
pero evidentemente, es un planteamiento que deja -a propsito es cierto- por
fuera, los problemas que Kelsen llam "metajurdicos" pero esenciales a la
Filosofa del Derecho: "Cmo se explica, en general, que haya transformaciones
en el Derecho?, tiende, en general, el Derecho por el mero hecho de serlo, hacia
algn fin determinado?, por qu, en general, existe Derecho"?.
20


La teora pura del Derecho nos niega una respuesta.

Formalismo jurisprudencial. Por otra parte ninguna diferencia existe,
substancialmente, entre quien hace ciencia jurdico-formal con base en la norma y
quien lo hace sobre la jurisprudencia, es decir como crtica de la razn jurdica en
el sentido de razn terica y no como razn prctica pues ste ignora tambin que
el Derecho no puede ser la norma vaca de contenido, la mera razn terica, ni
tampoco la sola accin actuante -valga el pleonasmo- es decir la mera razn

16
FROSINI, op. cit., pg. 65.
17
FROSINI, op. cit., pg. 66.
18
KELSEN, op. cit., pg. 147.
19
Filosofa del Derecho, Porrua, Mxico, 2 Ed. 1961, pgs. 292-293, cit. por LAMSDORFFGALAGANE.
Vladimiro Estructuralismo en la Filosofa del Derecho, Ed. Porto, Santiago de Compostela, 1969, pg. 91.
20
LAMSDORFF-GALAGANE, op. cit., pg. 92
prctica, sino una accin que de alguna manera vivifica "la forma de la accin", es
decir, la norma dndole contenido: al cumplida o al violada.

"El derecho est constituido, en realidad del conjunto de comportamientos de los
individuos, para quienes las reglas jurdicas consisten en otros tantos paradigmas,
conforme a los cuales pueden conjugarse las varias formas de la accin"
21
. Pero
dejemos este aspecto para el prximo captulo.

IV.- HACIA UN NUEVO ESTRUCTURALISMO

La estructura jurdica del ordenamiento.

Al formalismo viene a oponerse el "realismo" jurdico o "realismo institucional".

El nuevo desarrollo parte de la teora de la institucin y de la fundacin de
Hauriou. Para Hauriou la "institucin" es una "idea de obra o de empresa que se
realiza y dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea se
organiza un poder que le procura rganos; por otra parte, entre los miembros del
grupo social interesado en la realizacin de la idea, se producen manifestaciones
de comunin dirigidas por los rganos de poder, y reglamentadas por
procedimientos".

Segn, pues, la teora de la institucin a partir de una idea de obra, idea comn,
se forma un organismo. Un organismo orientado no simplemente a un fin sino con
vistas a la accin, lo que lleva a la creacin de un plan de accin y de una
organizacin. De la interaccin viva de todos estos elementos: la idea de empresa,
la organizacin de un poder y la produccin de rganos que permiten llevar
adelante la accin, la labor que los rganos de poder desempean y la
reglamentacin procedimental de la conducta de los miembros del grupo social
que dan origen a la institucin, que la fundan, nace un ordenamiento jurdico.

Esta teora, desemboca, en vista del pluralismo institucional, en la pluralidad de los
ordenamientos jurdicos (Santi Romano) pero no es eso lo que nos interesa para
nuestro desarrollo.

Lo que llega a revestir trascendental importancia es la derivacin de conclusiones
que podramos sintetizar con la expresin "ubi societas, ibi jus". Es el fenmeno de
agrupacin con fines inmediatos organizativos y normadores tendientes a fines
mediatos lo que origina un ordenamiento jurdico. Podemos identificar esta postura
en la iusfilosofa hasta antes de la obra de Santi Romano, "Frarnmenti diun
dizionario giuridico"
22
. En esta obra Romano cambia "institucin" por "estructura"
(es decir, en lugar del trmino institucin, usado en sus escritos anteriores, emplea
sistemticamente el trmino "estructura") e invierte los trminos "ubi societas, ibi
jus" por "ubi jus, ibi societas": "el derecho es l mismo, fuerza organizativa de la

21
FROSINI, La struttura ... , pg. 26.
22
Giuffr, Milano, 1953.
sociedad, y es, por ello en las formas concretas de la vida jurdica que podemos
reconocer las articulaciones de la vida social".
23


Leyendo los "Frammenti" resulta verdaderamente inspirador el siguiente prrafo
de Santi Romano:

"La existencia de un "jus involuntarium", con una extensin y una importancia
mayores de lo que generalmente se cree (el autor se est refiriendo a un
problema que ya tratamos principalmente centrado en la costumbre como
fuente de derecho, de difcil ubicacin en un sistema formal) aparece ms
evidente si, en vez de la teora llamada normativa, o, mejor, como integracin
de ella, se acoge la as llamada institucional. Entonces cada ordenamiento
jurdico considerado en su aspecto no solamente ms amplio y comprensivo,
sino tambin ms decisivo para comprender su naturaleza, se revela, no en
un complejo de normas ms bien como un producto y una derivacin, sino
como un ente social, poseedor de una propia organizacin y, por tanto, de
una vida que se identifica con el espritu jurdico que la anima y que no puede
separarse de la estructura del ente, as como el espritu vital no puede
separarse del cuerpo viviente sino mediante pura obstraccin".

Es interesante apuntar como Frosini afirma, sin demostrarlo, que tales
orientaciones del pensamiento iusfilosfico obedecen a las influencias de la
"institucional theory", de los Estados Unidos, empleada en el anlisis econmico
de la primera postguerra, y de la trasposicin de esta teora en el mbito de la
lingstica operada en la segunda postguerra.
24


Posiciones ms desarrolladas de la escuela institucionalstica italiana afirmarn no
ya que "el derecho es una estructura del cuerpo social" (Santi Romano) sino que
es "la profunda estructura interna de la accin, el rico y profundo contenido vital
de ella"
25
(46), misma idea contenida en esta otra afirmacin:

... 10 que es caracterstico -el "quid saliens" del asunto-- es que este sistema de
rdenes se inserta de modo imprescindible, sistemtico, connatural, en la rbita y
en la accin del sujeto" (47).

De lo expuesto podemos concluir que:

A) La naturaleza del derecho es praxis: consiste precisamente en la misma accin
humana alienada de la subjetividad, objetividad en formas... "

B) Estas formas, gracias a las cuales llegan a instaurarse y a mantenerse
relaciones jurdicas entre los sujetos, encuentran expresin en las normas, es
decir en ciertas palabras o smbolos".

23
FROSINI, op. cit., pg. 79.
24
FROSINI, op. cit., pg. 76.
25
CAPOGRASSI, Analisi dell-esperienza comune, citado por Prosini, 11 conceuo di structtura... , cit., pg. 176.

C) La praxis es jurdica en cuanto puede ser relacionada con una accin en
sentido jurdico, la que es condicin y medida para la valoracin de una accin
singular, concreta".

D) Para que una accin sea jurdica es necesario que sea definida no por s
misma sino en relacin con un organismo de la accin, a una estructura completa,
a una morfologa de la praxis".

La accin jurdica es tal, en cuanto inserta en un tejido prctico, coordinada a otras
acciones, que se condicionan recprocamente en la actuacin. En tal sentido... el
derecho es una realidad de hecho, o sea una realidad prctica, de la que la norma
no es sino un smbolo tcnico; ella permite en efecto la identificacin y la relacin
de una accin entre las acciones; en tal sentido el derecho es una disciplina de las
acciones, fundada sobre el respeto de sus formas, es decir sobre el deber".
26


La anterior concepcin estructural del derecho, dir Frosini
27
se puede llamar
"rnorfolgica" para distinguida de la doctrina formalstica, en cuanto a la
concreticidad de la praxis; podra tambin llamarse "naturalstica", para
diferenciada del positivismo jurdico, que reduce el derecho a tcnica de mando o
control social.

Creo que en este momento la imagen ha cambiado con respecto a qu cosa sea
estructuralmente el derecho hoy en da. El paso fundamental se da en el momento
en que se supera el formalismo imperante en la primera mitad del siglo presente,
que eleva la norma como forma al lugar ms alto (forma entendida como externa a
la accin, vaca de contenido, identificada con la palabra de la norma) y se pasa a
una concepcin dinmica del derecho en que la norma es siempre forma pero en
sentido de estructura viva: el contenido es uno solo con la forma y todo no es sino
la accin misma del sujeto, del sujeto determinado. El derecho no es entonces
sino una "morfologa de la praxis", como lo afirm Frosini.

De lo anterior el paso es rpido hacia una concepcin dialctica en que derecho
no es, ni puede serIo, lo que el orden normativo expresa, sino, cmo la comunidad
entiende la norma y convierte en "praxis", y cmo, a su vez, la praxis da contenido
y hace inteligible la norma. El fruto de una tal concepcin ha sido el
enriquecimiento de la investigacin jurdica en que el objeto a investigar no es ya
slo la norma en su letra muerta, sino la norma actuante en la comunidad y la
comunidad actuante en la norma. Y no es que la dogmtica jurdica no sea
importante. Al contrario, nos permite ver en la aparente desorganizacin de las
normas, la unidad profunda que hace su organismo y su substancia
28
y nos ayuda
a comprender que esa unidad obedece a la existencia, en el sistema del derecho,

26
FROSINI, La struttur ... , cit., pg. 76 Y ss.
27
Op. cit., pg. 77.
28
CAPOGRASSI, op. cit., pg. 258.
de un "conjunto de principios bsicos" en los que el ordenamiento total se funda y
que existen en la praxis misma. Pero se va ms all de una dogmtica jurdica.

El derecho, en definitiva viene a ser "un complejo de estructuras de la accin, cada
una de las cuales viene as a constituir una relacin dinmica entre diversos
elementos, una sucesin coherente entre diversas fases de desarrollo"
29
Y
"significa atribuir al derecho mismo un carcter de experiencia comn,
fundamental y compleja del hombre, en cuanto vive en comunidad civil" (51 bis).
Todo ello, insiste Frosini, "implica reconocer en el comportamiento jurdico un
carcter de naturalidad en el mundo de los hombres".

No voy a explotar esta ltima afirmacin, pero es evidente el rico filn que
representa en un replanteamiento de las tesis iusnaturalistas.

En todo caso, una tal concepcin ha llevado, por otra parte, a abrir las puertas a
todo un mundo de investigacin, hasta entonces desconocido por el jurista y que
ser la materia de nuestro prximo captulo, aunque sea slo en forma sinttica.

V.- CONSECUENCIAS O EFECTOS DE UNA NUEVA CONCEPCION
ESTRUCTURAL EN EL DERECHO

La cadena evolutiva acerca de la naturaleza del derecho que va desde la
concepcin institucional de Hauriou, pasando por la teora de los ordenamientos
plrimos de Santi Romano, hasta llegar a las tesis de Capograssi y Frosini (cito
por supuesto, a los ms conspicuos representantes de esa evolucin) del derecho
como "morfologa de la praxis", ha tenido trascendentales consecuencias en la
interpretacin del derecho: principalmente ha elevado el rango de las situaciones
de hecho obligando cada vez ms al legislador a incluirlas en la estructura
normativa, desde que son una realidad en la estructura plena del ordenamiento
jurdico, y obligando al juez a reconocerlas ms fcilmente, con menos obstculos
formales.

En el derecho de familia, legislacin y jurisprudencia hacen menos resistencia a la
"legalizacin" del matrimonio de hecho y de la filiacin de hecho, facilitando su
reconocimiento pleno, si no siempre por medio de la norma expresa, a travs, al
menos, de la declaracin judicial.

En el derecho comercial, legislacin y jurisprudencia abandonan el esquema
formal-normativo de la personalidad jurdica de los entes colectivos, lo superan y
detectan la realidad de un esquema mucho ms amplio, verdadero substrato que
para fines ilcitos o defraudatorios a veces se ampara tras el biombo de
estructuras jurdicoformales. Las consecuencias de tal "superacin de la

29
FROSINI, La struttura ... s cito pg. 16.

personalidad jurdica"
30
son trascendentales en el derecho tributario y en el
laboral, as como en el comercial mismo.

Sin embargo, creo que la mayor importancia de la nueva concepcin estructural
del derecho es quiz el haber abierto los ojos al investigador jurdico, obligndole
a ver cmo el derecho no puede ser slo el conjunto normativo sino el conjunto
normativo actuante en una comunidad concreta o ms bien interactuante con ella.
Recin empiezan en nuestro pas a abrirse campo las investigaciones empricas
del derecho, rechazadas hasta ahora por el jurista por su carcter eminentemente
sociolgico pero principalmente, rechazadas por seguirse creyendo que el
ordenamiento jurdico es nica y exclusivamente el formal-normativo, a la manera
de Kelsen.

No quiero cerrar este trabajo (y este captulo, en particular), sin antes volver a algo
ya afirmado: un estudio estructuralista del derecho (ya sea con una concepcin
formal o con una morfolgica) es una vena inagotable para la investigacin
comparatstica del derecho, porque el estructuralismo, como cit antes, "es
necesariamente y por esencia" un mtodo comparatista.















30
SERICK Rudolf, APariencia y realidad en las sociedades mercantiles, Ariel, Barcelona, 1958; VERRUCOLI
Piero, 11 superamento della personalit giuridica delle societ de capitali, Giuffr, Milano, 1964.
EL FUNCIONALISMO EN EL DERECHO
I. INTRODUCCIN
El funcionalismo es una corriente metodolgica que se desarrolla bsicamente en
la segunda mitad del siglo XX (R. K. Merton, T. Parsons...) y que se extiende por
los mbitos de la antropologa, la sociologa, la psicologa, la poltica...,
alcanzando incluso al Derecho.

El funcionalismo encuentra un precedente remoto en el organicismo del siglo XIX y
su raz, ms prxima e inmediata, en el pensamiento sociolgico de E. Durkheim
(Las reglas del mtodo sociolgico, 1895).

El mtodo funcionalista se propone como objetivo la comprensin y explicacin de
las estructuras sociales, no a partir de su origen histrico y de sus peculiaridades
espaciales (geografa) y temporales, sino tomando como punto de partida la
observacin, anlisis y estudio de las funciones que realizan las estructuras
sociales dentro de la sociedad o en parte de ella.
31


Desde estos supuestos nuestra pretensin es ofrecer una sinopsis sobre la
significacin del funcionalismo en el pensamiento jurdico a partir de las teoras de
N. Luhmann y G. Jakobs.
II. EL PENSAMIENTO SISTMICO DEN. LUHMANN
A) El proyecto cientfico de Luhmann
La pretensin de Luhmann en su Systemtheorie es la continuacin y
actualizacin crtica del funcionalismo estructural de T. Parsons. Construir una
Teora de la sociedad, completa y exhaustiva, de carcter interdisciplinar -y dentro
de ella una Teora del Derecho- sirvindose como instrumento metodolgico de la
teora de los sistemas.

El intento de Luhmann cristaliza en una visin deshumanizada y tecnificada de la
sociedad cuyos rasgos fundamentales son:
1. La complejidad social

31
Meehan, E. J. Pensamiento poltico contemporneo, Estudio crtico, trad. esp. de F. Rubio Llorente, Ed.
Revista de Occidente, Madrid, 1973, pp. 105 y ss. Vase tambin Timasheff, N. S. Teora sociolqica (Su
naturaleza y desarrollo), trad. esp. de F. M. Torner, 5a. Reimpresin de la 1a ed. Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1971, pp. 276 y ss.

Se trata de la complejidad de la sociedad actual en cuanto sistema, en la cual el
hombre aparece situado ante un amplsimo horizonte de posibilidades de
actuacin con la consiguiente perplejidad y dificultad para elegir, lo cual supone
contingencia y riesgo.
2. La limitacin de la razn humana
La natural limitacin de la razn humana (imbecillitas, en su sentido clsico)
para reducir por s misma la complejidad del mundo.
3. El sistema como instrumento cognitivo
Nos referimos al recurso a la idea de sistema como instrumento (aparato
tcnico) para posibilitar la comprensin del mundo y la reduccin de su dramtica
complejidad, haciendo posible la orientacin y actuacin humanas, puesto que el
sistema -los sistemas normativos- permiten construir expectativas estables,
slidas, sobre el comportamiento de uno mismo y del de los dems.
32

B) Teora de la sociedad
Luhmann -hacindose eco de los nuevos avances de la ciencia (fsica, biologa,
ciberntica, neurofisiologa, etc.)- entiende la sociedad no como una suma de
individuos sino como un sistema (totalidad de estructura sistemtica), integrada, a
su vez, por una pluralidad de subsistemas que tienen su propia estructura y
autonoma.

Los sistemas estn formados de elecciones sucesivas y referidas entre s que
tienen la funcin de facilitar la comprensin de la realidad y reducir la complejidad,
encontrando soluciones en un mundo cambiante. El ncleo central de los sistemas
est constituido por la comunicacin, que supone no slo el intercambio
lingstico sino tambin el de la accin. Los sistemas son pues medios de comuni-
cacin (en ello radica su racionalidad) que aseguran en su mbito la transmisin

32
Cfr. Luhmann, N. Sociedad y Sistema: La ambicin de la Teora, trad. esp. de S. Lpez Petit y D.
Schmitz, Introduccin de I. Izuzquiza, ed. Paids, Barcelona, 1997, pp. 41 y ss., 67 y ss., 75 y ss.
El pensamiento de N. Luhmann me parece asistemtico, complejo y oscuro. Por ello, en la construccin
de esta sinopsis, me voy a servir bsicamente de las claras y rigurosas exposiciones de J. I. Martnez Garca,
Justicia e igualdad en Luhmann, en Anuario de Filosofa del Derecho, Nueva poca, Tomo IV, Madrid,
1987, pp. 41 y ss., e I. Izuzquiza, Introduccin: La urgencia de una nueva lgica, introduccin a Sociedad y
Sistema de N. Luhmann, ya citada. En relacin con lo escrito hasta este momento vase: Martnez Garca, J.
I. op. cit., pp. 44, 55, 56, 62 y 85. Vase tambin Ollero, A. Derecho y Sociedad (Dos reflexiones en torno a la
Filosofa jurdica alemana actual), Editora Nacional, Madrid, 1973, pp. 120 y ss., 143 y ss.

de la complejidad reducida realizada por dichos sistemas, segn un esquema
binario (verdad-falsedad, lcito-ilcito, etc.).
33


Los sistemas constituyen estructuras de todo tipo -familias, empresas,
sociedades, iglesias, estados- integradas por acciones concretas que para
mantenerse y subsistir en su medio ambiente han de resolver multitud de proble-
mas.
34


Para Luhmann, inspirndose en las teoras biolgicas (H. Maturana), los
sistemas se caracterizan por las notas de autoreferencia y autopoiesis.
La autoreferencia alude a la distincin entre el sistema y su entorno, viendo
en el sistema un todo cerrado en donde todas sus operaciones y elementos
aparecen referidos a s mismos.
La autopoiesis (autoproduccin) significa que los sistemas sociales, igual que
los sistemas psquicos y orgnicos, tienen la capacidad de producir, ellos
mismos, los elementos que los integran, construyendo su propio espacio de
operacin y reduccin de la complejidad.
35

De acuerdo con lo anteriormente indicado la sociedad, compuesta por sistemas de
comunicaciones, puede diferenciarse progresivamente, reduciendo su complejidad, en
diferentes subsistemas sociales tales como la economa, la poltica, la religin, la
educacin... y el Derecho.
36


C) Teora del Derecho

En la teora sistmica del Derecho Luhmann distingue tres nociones o
categoras fundamentales: el sistema jurdico, los derechos fundamentales y la
justicia.
1. El sistema jurdico
Luhmann concibe el Derecho como un subsistema especfico del complejo
sistema social, definido bsicamente por la nota de positividad, y que se diferencia
funcionalmente de los otros subsistemas sociales (econmico, moral, poltico, etc.)
por su especfico entramado de comunicacin consistente en su propio sistema
binario -distincin entre lo jurdico (Recht) y lo antijurdico (Unrecht)- capaz de
establecer y fijar determinadas expectativas normativas de conducta.


33
Luhmann, N. Soziale Systeme (Grundrig einer allgemeinen Theorie), Frankfurt am Mainz, 1984;
Martnez Garca, J. I. op. cit., pp. 51 y 52 y ss., nota 21; Izuzquiza, I., op.cit., pp. 25 a 28.
34
Martnez Garca, J. I., op. cit., pp. 47 (notas 10 y 11), 49 y 51 (notas 14 y 15).

35
Luhmann, N. Sociedad y Sistema, cit., pp. 87 y ss., 121 y ss.; Izuzqulza, I., op. cit., pp. 17 a 25; Martnez
Garca, J. I., op.cit., p. 54, notas 31 y 32.

36
Izuzquiza, I., op.cit., pp. 25 y ss.el funci onali smo en el derecho: nota s sobre... 369
Estas expectativas de conducta deben ser generalizadas en tres dimensiones:
1. Dimensin temporal: Conservacin de las expectativas con independencia de
que se realicen o no.
2. Dimensin social: Institucionalizacin de las expectativas mediante el
consenso.
3. Dimensin material: Identificacin de los contenidos o materias sobre las que
versan las expectativas
37
.
La abstraccin y deshumanizacin del pensamiento sistmico de Luhmann (en
relacin con l se ha hablado de una sociedad sin hombres
38
) culmina en la
revisin y tecnificacin de las ideas de derechos fundamentales y de justicia que,
en cuanto categoras centrales del pensamiento jurdico, aparecen configuradas
como imgenes surrealistas.

2. Los derechos fundamentales

Para Luhmann los derechos fundamentales no son ya derechos naturales o
humanos del individuo, basados en la dignidad humana y otros valores de la
persona que el Derecho deba reconocer y proteger (ello es pura metafsica). Para
l los derechos fundamentales consisten en piezas o instituciones tcnicas del
sistema social (estructuras intrasistemticas) constituidas por un conjunto de
expectativas de comportamiento sostenidas por el consenso, y que operan en el
sistemas social como filtros y lmites tcnico-jurdicos frente a la tendencia
expansiva del Estado o sistema poltico, garantizando la diferenciacin y la
operatividad del sistema jurdico
39
.
3. La idea de justicia
Respecto de la Justicia cabe decir que dicha categora pierde en el
pensamiento de Luhmann, como caba esperar, toda significacin tica para
quedar reducida a una vaga, fra y tcnica cualidad del sistema jurdico.

La justicia consiste para Luhmann en la adecuada complejidad del sistema
jurdico
40
entendido no como conjunto de normas sino como sistema de accin y
de experiencia orientado por el Derecho. La justicia constituye as un criterio
regulativo, interno al sistema, y referido a la operatividad del mismo, que no debe

37
Martinez Garcia, J. I., op .cit., pp. 57, 58 y 61 (notas 42, 45 y 57).

38
Izuzqulza, I., La sociedad sin hombres. Niklas Luhmann o la teora como escndalo, introduccin a N.
Luhmann, Sociedad y Sistema, cit., p. 38.370 albert o mont oro bale ster os
39
Luhmann, H., Grundrechte als Institutions: Ein Geitraa zur Politischen Soziologie, 2 Auf. Duncker und
Humblot, Berln, 1974, pp. 12, 13, 23 a 25, 71, 72 182 a 185, 187 y 198. Cfr. Martnez Garca, J. I., op. cit., pp.
50, 51 (notas 17 a 19), 67 y 68 (notas 75 a 78).
40
Luhmann, N., Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellshaft, en Rechtstheorie, 4 Band,
Heft 2, 1973, p. 142. Cfr. Martnez Garca, J. I., op. cit., p. 72 (nota 88).
colapsarse ni bloquearse, permitiendo la adopcin de decisiones fluidas y
coherentes
41
.


III. LA CONCEPCIN FUNCIONAL DEL DERECHOPENAL DEG. JAKOBS

A) La conservacin de la sociedad como funcin primaria del Derecho
La idea central de funcionalismo de Gnther Jakobs es la necesidad de que el
sistema social (sociedad) funcione adecuadamente y tenga los medios precisos
para su autoconservacin y autodefensa
42
.

Desde esta perspectiva el Derecho (y de modo especial el Derecho penal que
es el que interesa a Jakobs) forma parte del sistema social y tiene como funcin
primaria el mantenimiento y defensa del sistema social vigente, dotndolo de
cohesin y resolviendo cualquier problema que pueda afectar al funcionamiento
del mismo
43
.

Esto es vlido para cualquier tipo de sociedad y no implica necesariamente
desconocimiento o sacrificio de la libertad que slo puede desarrollarse en el seno
de una sociedad en funcionamiento y que, en cualquier caso, depende siempre
(nos referimos al problema de la libertad) de la actitud del sujeto
44
.
B) El Derecho como factor de identificacin y garanta de la sociedad
La configuracin e identificacin de la sociedad (en cuanto sistema de
comunicacin) se lleva a cabo mediante las normas jurdicas. stas son las que,
dentro de la dinmica social, permiten saber el significado de los comportamientos
de la persona y lo que razonablemente puede esperarse de ella
45
.

Segn G. Jakobs dichas normas, en cada momento, no tienen que ser
necesariamente como son sino que podran ser de cualquier otro modo. Esta
apertura de Jakobs al relativismo, al nihilismo, incluso, hace que, dado el carcter
contingente del contenido de las normas, su confirmacin, su validez y eficacia se
encomienda, sin ms, a una medida de fuerza, a una sancin
46
. Ello explica,
segn Jakobs, que sea fundamentalmente el Derecho penal el que mejor
contribuye a identificar y definir el tipo de sociedad de que se trate en cada tiempo
y lugar. En este sentido entiende G. Jakobs: Que la pena mxima se imponga por

41
Luhmann, N., Gerechtigkeit..., cit., pp. 145, 154 y 156; Martnez Garca, J. I., op. cit., pp. 73, 74 y 79.
42
Jakobs, G., Sociedad, norma y persona en la Teora de un Derecho penal funcional, trad. esp. de M. Cancio
Meli, y S. Feijo Snchez, 1 ed. Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 36 y 37.
43
Ibd., pp. 20 a 22, 24 y 43
44
Ibd., pp. 29 a 34, 36 y 37.
45
Ibd., pp. 52 y 53
46
Ibd. pp. 26 a 28.
brujera, por contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos,
al Derecho penal y a la sociedad
47
.

Desde los supuestos de ese funcionalismo, -sin ms fundamentacin filosfica
que el relativismo y el nihilismo- se entiende que, segn Jakobs, el problema
social planteado por el delito tenga como nica solucin la confirmacin de las
normas del sistema por parte del Derecho penal. La finalidad de ste, entiende
Jakobs, no es tanto la proteccin de bienes jurdicos como la defensa y garanta
de las normas que determinan la identidad del sistema
48
. Jakobs afirma
explcitamente que el funcionalismo jurdico-penal se concibe como aquella teora
segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa,
la constitucin y la sociedad
49
.

Dicha sociedad, siguiendo a N. Luhmann, no es entendida por G. Jakobs desde
el punto de vista individualista que ve la sociedad como la obra de sujetos
individuales que la crean y la legitiman mediante el contrato (Hobbes, Kant) y
dictan sus propias leyes, sino desde la perspectiva de la comunidad, de la
sociedad misma (sistema social de comunicacin) que genera y garantiza sus pro-
pias reglas
50
.

C) Consecuencias

Desde la base de esa concepcin de la sociedad y del Derecho es lgico que
Jakobs entienda:

1. Que siendo el delito la negacin de la norma la pena ha de tener como
funcin exclusiva la confirmacin de la norma (en su dimensin externa,
formal) sin plantearse el tema de la dimensin interna, material, de la misma;
esto es, el asunto del bien jurdico protegido por dicha norma, segn el
planteamiento tradicional del Derecho penal
51
.

2. La pena aparece pues desprovista de toda funcin o finalidad psicolgico-
social o individual (prevencin, reduccin...). Su nica tarea es la
confirmacin de la norma y, a travs de ello, la afirmacin y aseguramiento
de la identidad de la sociedad en cuanto sistema social
52
.

3. La concepcin funcionalista de Jakobs se prolonga en la revisin y
replanteamiento de otras categoras centrales del Derecho penal (idea de
persona como sujeto del Derecho penal, imputacin objetiva, culpabilidad,

47
Ibd. p. 22. Vanse las pp. 20 a 24.
48
Ibd., pp. 17, 18, 25 y ss, y 44 a 49.
49
Ibd. p. 15.
50
Ibd. pp. 15 y 16
51
Ibd., pp. 17, 18, 63 y 64.
52
Ibd., pp. 18 y 19.
dolo...)
53
, las cuales a la luz de su pensamiento, cobran un aire surrealista,
espectral, que nos impulsa, como primera reaccin, a llevarnos las manos a
la cabeza.
D) Consideraciones crticas
Al funcionalismo de Jakobs subyace, como nico apoyo, segn se ha indicado
ya, un relativismo, un nihilismo axiolgico, tico, en virtud del cual cualquier
sistema social existente, por el simple hecho de su existencia, es vlido y debe ser
protegido mediante el Derecho. Sociedad y Derecho forman un binomio
puramente neutro, una estructura tcnica como la constituida por cualquier
mecanismo cuya existencia y funcionamiento es independiente e indiferente a toda
exigencia o valoracin tica
54
.

Lo anteriormente indicado explica que para Jakobs, la concepcin funcional de
la sociedad y del Derecho, en cuanto categoras ticamente neutras, sean
compatibles tanto con una sociedad esclavista (sociedad instrumental) -en la que
el esclavo es un objeto, una cosa, pero no una persona; sociedad que posee su
propia lgica y dinmica y que puede ser comprendida y explicada funcionalmen-
te-
55
, como con una sociedad de hombres libres (sociedad no instrumental) en la
que, segn la formulacin clsica de Hegel, el mandato del Derecho (sera) por
tanto: s una persona y respeta a los dems como personas
56
.

Como se ha podido ver a lo largo de las consideraciones precedentes, la
concepcin funcionalista de la sociedad y del Derecho de Jakobs tienen como
resultado la conversin del Derecho en un mero instrumento tcnico al servicio del
funcionalismo social. Lo importante aqu es que la sociedad (con independencia
del tipo de sociedad de que se trate) -ya sea autocrtica o democrtica- funcione y
tenga medios de autoconservacin y defensa. El Derecho aparece as despojado
de toda dimensin o referencia tica (slo le interesa el valor tcnico de la utilidad
entendido como funcionalidad) resultando ciego e impotente en relacin con el
problema de la defensa y cambio de otros valores, en especial de los ticos. Para
Jakobs, en sintona con Kelsen, los problemas axiolgicos, ticos, son cuestiones
que no competen al Derecho, sino a la Poltica
57
.

http://es.wikipedia.org/wiki/Estructuralismo

53
Ibd., pp. 50 y 55.374
54
Ibd., pp. 20 a 22.
55
Ibd., pp. 37 y 38.
56
Hegel, H., Rechtsphilosophie, pargrafo 36; Cfr. Jakobs, G., op. cit., pp. 38 y 39.
57
Ibd., pp. 40 y 41.