Curso de Derecho Procesal Civil

TITULO 1 CONCEPTOS BSICOS

CAPITULO 1 DERECHO Y ACCIN
1.1.1 e! ! derecho su"#e$ivo
a le!% e& u& se&$ido a'(lio% o derecho o"#e$ivo% es la 'a&i)es$aci*& de la volu&$ad
colec$iva diri+ida a re+ular la ac$ividad de los ciudada&os o de los *r+a&os (,"licos.
El )i& -ue se (ro(o&e es$a volu&$ad% co'o el )i& del Es$ado% es do"le.
a) Proveer a la co&servaci*& de los sujetos jurdicos, as como a su organizacin poltica
!stado" # de los $ienes %ue se consideran propios de ellos& #
b) 'egular la a$ri"uci*& de los $ienes de la vida a los sujetos jurdicos singulares( !l !stado
puede asumir por s mismo la distri$ucin de esos $ienes, o limitarse a reconocer la actividad
del individuo en cuanto se dirige a ellos # a tutelar sus resultados restringiendo la li$ertad de
los dem)s( Pero, en todo caso, el reconocimiento por parte de la voluntad de la le# con*iere
una particular e*icacia a la tendencia del particular +acia a%uellos $ienes(
Apo#)ndose, en e*ecto, so$re la voluntad de la le#, el sujeto jurdico aspira a la ad%uisicin o
conservacin de a%uellos $ienes, au& (or v/a de coacci*&% lo %ue constitu#e el llamado
derec+o su"#e$ivo% el cual puede de*inirse como la e0(ec$aci*& de u& "ie& de la vida
+ara&$i1ada (or la volu&$ad de la le!.
,- se analiza la idea del derec+o su$jetivo, vemos %ue se resuelve en una volu&$ad co&cre2
$a de la le!. Toda norma contenida en la le# es una voluntad general, a$stracta, +ipot.tica,
condicionada a la veri*icacin de determinados +ec+os, los cuales, por regla general, pueden
producirse de manera inde*inida( ,iempre %ue se veri*ica el +ec+o o el grupo de +ec+os
previstos por la norma, se *orma una volu&$ad co&cre$a de la le!% #a %ue de la voluntad
general # a$stracta nace una voluntad particular %ue tiende a actuarse en el caso dado( Por
tanto, a cada estipulacin de compraventa corresponde la *ormacin de una voluntad
concreta de le#, en virtud de la cual un determinado comprador de$e tener la cosa, # el
vendedor de$e reci$ir el precio( A todo acto ilcito corresponde la *ormacin de una voluntad
concreta de le#, por lo %ue a%uella persona %ue reci$i el da/o de$e ser resarcida( La
'uer$e de todo individuo, co'"i&ada con la relacin de parentesco entre el di*unto #
determinadas personas, o con una mani*estacin de 0ltima voluntad de a%u.l, +ace nacer
una voluntad concreta de le#, en virtud de la cual, los derec+os e1pectantes del di*unto pasan
a los +erederos( ,i un cn#uge comete e1cesos o sevicia en da/o de su cn#uge, origina
una voluntad concreta de le#, en virtud de la cual el inocente podr) pedir la separacin(
Como se ve, todo derec+o su$jetivo no es sino una voluntad concreta de le# su"#e$ivada% es
decir, considerada desde el punto de vista de a%uel %ue puede pedir su actuacin(
2eneralmente, la voluntad concreta de le# tiende a realizarse, en primer lugar, medante la
prestacin %ue una persona est) o$ligada a +acer a otra de tal suerte %ue al derec+o de una
parte corresponde una o$ligacin de la otra( !n los ejemplos citados, la voluntad concreta de
le# por la cual el comprador de$e reci$ir la cosa # el vendedor el precio, se realiza, en primer
lugar, mediante la entrega %ue el vendedor est) o$ligado a realizar # mediante el pago %ue el
comprador est) o$ligado a +acer( La voluntad concreta de le# por la cual c perjudicado de$e
ser indemnizado se realiza mediante la o$ligacin de resarcir del perjudicante( Pero en
muc+os de casos la voluntad concreta de la le# se realiza independientemente de la
prestacin # de la o$ligacin de alguien( !llo ocurre en la transmisin de +erencia o en la
separacin personal de los cn#uges( Cuando, por el contrario, la voluntad concreta de la le#
de$iera realizarse en primer lugar mediante la prestacin del o$ligado, si .sta *alta, se lleva a
ca$o su realizacin mediante el proceso( !sta o$servacin aclarar), por una parte, la gran
divisin de los derec+os, #, por la otra, el concepto de la accin(
Cuando alguien pretende un $ien de la vida *undamentando una voluntad concreta de le#
%ue en realidad no e1iste, se *orma entonces una voluntad concreta de le# en virtud de la
cual tal pretensin de$e ser considerada, declarada # tratada como *alta de *undamento, lo
%ue puede tam$i.n e1presarse diciendo %ue se *orma una voluntad concreta negativa de la
le#(
!l proceso civil, *ormado por la demanda de una parte actor" *rente a otra 3demandado", no
sirve para +acer concreta la voluntad de la le#, puesto %ue esta voluntad *ue *ormada con
anterioridad al proceso, sino para declarar cu)l es la voluntad concreta de la le# # para
actuarla& #a sea la voluntad de la le# a*irmada por el actor, la cual, si e1iste, es actuada con
la admisin de la demanda o, en caso contrario, la voluntad negativa de la le#, la cual es
actuada con la deses$i'aci*& de la demanda(
1(1(4 'elacin jurdica
Cual%uier derec+o su$jetivo presupone, corno su *uente o causa inmediata, una relacin
entre dos o m)s personas, regulada por la voluntad de la le# # creada por la realizacin de
un +ec+o( !1isten entre los +om$res relaciones de diversa naturaleza5 de amistad, de
cortesa, de religin, de negocios, etc( Cuando una relacin est) regulada por la voluntad de
la le#, se llama relacin jurdica, cu#o concepto es m)s amplio %ue el de derec+o su$jetivo,
no tanto por%ue e1presa, adem)s de la posicin de a%uel a %uien le corresponde un derec+o,
la de a%uel %ue est) sometido a este derec+o por%ue en realidad esta duplicidad de
posiciones est) contenida en la misma idea de derec+o su$jetivo", sino m)s $ien por%ue la
relacin jurdica no se agota en un 0nico derec+o su$jetivo de una parte # en el
correspondiente sometimiento de la otra( La relacin jurdica es co'(le#a% es decir,
comprende m)s de un derec+o su$jetivo de una parte +acia la otra, *recuentemente una
pluralidad de derec+os recprocos entre las partes, como en las relaciones de matrimonio,
*iliacin, propiedad, usu*ructo, en*iteusis, compraventa, sociedad, arrendamiento, mandato,
etc( 6ustamente por eso su ma#or amplitud respecto al concepto de derec+o su$jetivo, # por
esta unidad de causa o ttulo respecto a los m0ltiples derec+os %ue pueden derivar de ella, el
concepto de relacin jurdica es *undamental en el estudio del proceso& las doctrinas de la
identi*icacin de las acciones, de la prejudicialidad, de la cosa juzgada, de la reconvencin,
de la competencia, nos presentan sus importantes aplicaciones( La denominacin 7relacin
jurdica7 se encuentra en nuestras le#es civiles *undamentales designado con otras
e1presiones(
Las relaciones jurdicas se pueden dar tanto entre particulares como entre los particulares #
el !stado( !n primer lugar, el !stado puede allegarse los $ienes %ue necesita para la
actuacin de sus *ines, entrando en relaciones con el particular, de igual clase %ue las %ue se
dan entre particulares 3compraventas, pr.stamos, arrendamientos, etc(" !stas relaciones
*ueron desde mu# pronto consideradas como jurdicas( La doctrina distingui en el !stado
dos personas5 una %ue act0a como un particular 3iure +es$io&is3% otra, como una autoridad,
ejerciendo el derec+o de mandato 4iure i'(erii3. Con esta distincin se consigui, +asta en
los regmenes a$solutos, someter el !stado al 8erec+o com0n # a los tri$unales ordinarios
respecto a una gran cantidad de relaciones( Pero en el !stado moderno constitucional, %ue
aparece como la unidad organizada de todos los ciudadanos para *ines de inter.s general, #
en el cual los poderes p0$licos no son sino rganos de esta unidad, el sentimiento p0$lico +a
conseguido poner la le# aun so$re el !stado, aun%ue .ste sea su *uente, considerando como
actividad regulada # vinculada por la le# tam$i.n la actividad meramente p0$lica( !ste
concepto *ue *avorecido por el principio de la divisin de poderes, %ue permite considerar de
manera a$stracta al !stado en diversos momentos, en cuanto legisla # en cuanto act0a sus
otros *ines, *ue desarrollado por la doctrina # *ormulado por las le#es, %ue reconocen
e1presamente relaciones jurdicas de derec+o p0$lico entre el !stado # los particulares(
!l mismo proceso, aun%ue tiene por o$jeto la relacin jurdica entre las partes deducida en
juicio por el actor, relacin jurdica sustantiva, constitu#e a su vez, una relacin jurdica de
derec+o p0$lico entre las partes # el rgano jurisdiccional, relacin jurdica procesal, # las
dos relaciones presentan continuas inter*erencias # contraposiciones en el proceso(
,in em$argo, no se puede creer %ue toda voluntad de le# %ue o$liga a los rganos del !sta9
do a +acer o no +acer alguna cosa sea de tal naturaleza %ue pueda ser invocada por el
particular( :a# normas %ue regulan la actividad p0$lica para conseguir un $ien p0$lico, es
decir, propio del conjunto de todos los ciudadanos, de la colectividad tal es el inter.s de
tener una $uena administracin, un $uen ej.rcito, $uenas *orti*icaciones, la conservacin de
las carreteras p0$licas, etc("( 8e estas normas nacen derec+os colec$ivos% o derec+os
cvicos generales, los cuales est)n di*undidos en un n0mero indeterminado de personas, #
no se individualizan en ninguna de .stas, el particular no puede +acerlos valer, a menos %ue
la le# le conceda convertirse en rgano de la colectividad( !l (ar$icular% co'o $al% $ie&e u&
derecho hacia el Es$ado s*lo cua&do la le# -ue re+ula la ac$ividad p0$lica +a tenido e&
cue&$a su i&$er5s (erso&al i&'edia$o% direc$o.
1.1.6 Hechos #ur/dicos
La voluntad de la le# se concreta, es decir, da lugar a relaciones jurdicas, en virtud de
+ec+os %ue se veri*ican( Igualmente, pueden modi*icarse o e1tinguirse las relaciones
jurdicas(
,e llaman hechos #ur/dicos a%u.llos acontecimientos de los cuales deriva la e1istencia,
modi*icacin o e1tincin de una voluntad concreta de le#& # como tales se distinguen de los
si'(les hechos o 'o$ivos% %ue tienen importancia para el derec+o slo cuando sirven para
pro$ar la e1istencia de un +ec+o jurdico( Tenemos, pues, varias categoras de +ec+os
jurdicos, cu#a determinacin es de gran importancia para el proceso, en particular para las
teoras de la e1cepcin, de los poderes del juez, de la carga de la prue$a5
1. Hechos co&s$i$u$ivos Da& vida a u&a volu&$ad co&cre$a de le! ! a la e0(ec$a$iva de
u& "ie& (or (ar$e de al+uie&. Por e#e'(lo% u& (r5s$a'o% u&a sucesi*&. E&$ra& $a'"i5&
e& es$a ca$e+or/a los hechos co&s$i$u$ivos del i&$er5s e& o"rar%
4( :ec+os e1tintivos :acen cesar una voluntad concreta de le# # la consecuente e1pectativa
de un $ien( Por ejemplo, pago, remisin de deuda, p.rdida de la cosa de$ida( Pueden ser
connaturales al derec+o o sucesivos s un derec+o se da para un cierto t.rmino #;o cumpli9
miento de o$ra como +ec+o e1tintivo connatural al derec+o( Puede, sin em$argo, so$revenir
un +ec+o nuevo # re*orzar el +ec+o constitutivo interrupcin del t.rmino"& #
<( :ec+os impeditivos Las dos primeras categoras de +ec+os jurdicos est)n, en con9
traposicin( Tam$i.n de$e precisarse %ue al estudiar las condiciones o circunstancias de
+ec+o %ue de$en concurrir para %ue nazca un derec+o, se ve %ue no todas tienen la misma
importancia # %ue, aun siendo todas necesarias, no se +allan en el mismo plano9 ,lo
algunas %uedan comprendidas en la categora de +ec+os constitutivos, # son a%uellas %ue
tienen por *uncin espec*ica dar vida a un derec+o dado # %ue normalmente producen ese
e*ecto( ,in em$argo, para %ue estas circunstancias produzcan su e*ecto, de$en concurrir
otras cu#a *alta impide %ue las consecuencias de las primeras se produzca( A la categora de
los +ec+os constitutivos se contrapone, de esta manera, la de los +ec+os impeditivos(
:ec+o impeditivo es a%uel %ue por su propia naturaleza niega es decir, la *alta de una de las
circunstancias %ue de$en concurrir con los +ec+os constitutivos para %ue .stos produzcan
los e*ectos %ue les son propios # normales( =o puede entenderse la categora de los +ec+os
impeditivos sino considerando las circunstancias necesarias al surgir de un derec+o,
agrupadas en las dos categoras5 causas e*icientes 3+ec+os constitutivos" # causas
concurrentes 3cu#a *alta implica la e1istencia de un +ec+o impeditivo"(
!n el mundo del derec+o ocurre lo mismo %ue en los *enmenos de la vida *sica( Todo
*enmeno es el e*ecto de causas e*icientes # concurrentes( As, el *enmeno de la
penetracin de la luz solar en una +a$itacin tiene por causa e*iciente el sol& pero para %ue
o$re esta causa es necesario %ue concurra otra circunstancia5 %ue las ventanas dejen pasar
la luz( ,i las ventanas est)n cerradas, impedir) %ue el e*ecto del sol se produzca( =adie
puede asegurar %ue el *enmeno de la iluminacin tenga por causa la ventana a$ierta& es un
so*isma, de cavisa *alsa, tomar por causa la e1clusin del impedimento 3'osmini5 Lgica"(
Lo mismo pasa con los *enmenos jurdicos( Todo derec+o nace gracias a determinadas cir9
cunstancias %ue tienen la *uncin espec*ica de dar vida justamente a a%uel derec+o& pero,
para %ue produzcan el e*ecto %ue es es propio, normal, de$en concurrir otras circunstancias(
!l acuerdo de las partes de vender una determinada cosa por un precio dado es la
circunstancia espec*ica 3+ec+o constitutivo" %ue produce la transmisin de la propiedad de
una a otra parte& pero se re%uiere tam$i.n %ue el acuerdo sea seriamente +ec+o& si es
simulado, la transmisin de la propiedad no se produce( Una o$ligacin *undada so$re causa
ilcita no puede tener ning0n e*ecto, por tanto, la ilicitud de la causa impide el e*ecto normal
de la o$ligacin( La posesin de la cosa mue$le en el vendedor es la condicin espec*ica
3+ec+o constitutivo> para %ue el comprador ad%uiera su propiedad, aun%ue la cosa no *uera
del vendedor, pero si el comprador o$ra con mala *e, este e*ecto no se produce& as, si la
cosa +a sido perdida por el propietario( Los casos de simulacin, ilicitud, mala *e, calidad de
cosa perdida, o$ran como +ec+os impeditivos del derec+o& # tam$i.n toda circunstancia %ue
impida a un +ec+o producir el e*ecto %ue le es normal # %ue constitu#e su razn de e1istir(
Pero en los *enmenos jurdicos esta relacin entre otras circunstancias concurrentes nece9
sarias para su e1istencia puede depender de un elemento %ue la +ace relativa, # es el ar$itrio
del legislador( 8e tal modo %ue resulta una cuestin de di*cil interpretacin de la norma par9
ticular esta$lecer si una circunstancia jurdica se considerar) como +ec+o constitutivo o la cir9
cunstancia opuesta como +ec+o impeditivo( Por ejemplo, +a# casos en los %ue la le#
considera la $uena *e como +ec+o constitutivo %ue +a de pro$arse por el actor, por%ue en
estos casos la $uena *e justi*ica la derogacin de un principio general, mientras %ue en otros,
la mala *e es considerada como +ec+o impeditivo, %ue de$e pro$arse por el demandado, #
aun +a# veces %ue la mala *e aparece en la le# como +ec+o constitutivo, de$iendo pro$ar el
actor %ue e1iste(
!n todo caso, conviene recordar %ue tanto la presencia de los +ec+os constitutivos como la
ausencia de los impeditivos son igualmente necesarias para la e1istencia del derec+o( Pero
la necesidad de una circunstancia en los +ec+os constitutivos o la circunstancia opuesta en
los impeditivos tiene gran importancia pr)ctica respecto a la reparticin de la carga de la
a*irmacin # de la carga de la prue$a entre las partes(
,in em$argo, la le#, considerando %ue el +ec+o constitutivo normalmente produce el e*ecto
%ue le es propio, %uod plerum%ue accidt, se contenta con %ue %uien a*irme un derec+o
alegue # prue$e los +ec+os constitutivos de los cuales deriva, dejando %ue la otra parte
alegue # prue$e los +ec+os impeditivos, es decir, la *alta de las causas concurrentes, *alta
%ue impide al +ec+o constitutivo, en el caso concreto, producir el e*ecto %ue le es propio(
1.1.7 Diversas ca$e+or/as de derechos
Los derec+os son tantos, como los modos de intentar conseguir un $ien de la vida # los
$ienes mismos( ?ien es el goce de una cosa e1terior, # cuando la le# garantiza el goce
a$soluto de una cosa imponiendo a todos respetar este goce, nace un derec+o *undamental5
la propiedad( Pero puede ser tam$i.n el goce limitado de una cosa usu*ructo, uso,
+a$itacin", o la posi$ilidad de realizar determinadas actividades respecto a una cosa de
otro, para el mejor goce de una cosa nuestra ius agendi, eundi, a%uam ducendi", o puede
ser la actividad de otro, en cuanto es impuesta por la le# como medio dirigido a procuramos
una utilidad o$ligacin de +acer # de dar& # tam$i.n el no +acer ajeno se nos presenta
como un $ien, cuando nos permite el goce de un $ien servitus altius non tollendi& o$ligacin
de no a$rir un comercio como el nuestro en la misma calle"( @inalmente, puede ser la
modi*icacin del estado jurdico e1istente, cuando se tenga inter.s en des+acer una relacin
jurdica o constituir una nueva anulacin o resolucin o modi*icacin de los contratos&
anulacin de testamentos u otros actos jurdicos& cesacin o constitucin de servidum$re,
etc.tera"(
Todos estos derec+os se divididen en dos grandes categoras5
8erec+os %ue tienden +acia ua $ien de la vida %ue se consigue en primer lugar mediante la
prestacin positiva o negativa de otros sujetos derec+os a una prestacin", # derec+os %ue
tienden a la modi*icacin del estado jurdico e1istente derec+os potestativos"(
1. Derechos a u&a (res$aci*& Es$a (ri'era ca$e+or/a se su"dividc e& las ca$e+or/as
$radicio&ales. derechos a"solu$os ! rela$ivos% reales ! (erso&ales.
a) Derechos absolutos y relativos. !sta clasi*icacin se *und para a%uellos a %uienes se
dirige el mandato de la le# de +acer o no +acer, es decir, de prestar alguna cosa positiva o
negativa( !n los casos en %ue la garanta del $ien de la vida al cual tendemos consiste en
%ue a todos les est) pro+i$ido realizar determinadas acciones respecto a nosotros, se suele
+a$lar de derec+os a$solutos, por%ue todos se nos aparecen como o$ligados negativamente
respecto a nosotros propiedad, servidum$re, derec+o de personalidad en sus di*erentes
mani*estaciones"( !n a%uellos casos en %ue la garanta consiste en ser una o$ligacin,
esta$lecida para determinadas personas, de +acer o no +acer cual%uier cosa, se +a$la de
derec+os relativos, por%ue como o$ligada pre*erentemente" se nos presenta una
determinada persona aun%ue tam$i.n a%u todos est.n o$ligados a no +acer ninguna cosa
contra nuestro derec+o en cuanto todos est)n o$ligados a no da/ar a otro"( Por esto, los
derec+os relativos se llaman m)s com0nmente derec+os de o$ligacin(
b) Derechos reales y personales. Tradicionalmene suele oponerse un grupo importante de
derec+os a$solutos, reales, a los derec+os %ue nacen de las o$ligaciones, personales( La
distincin %ue sirve de $ase a algunas disposiciones de nuestras le#es procesales Cd(
Proc( Civ(, arts AB a A<& arts 1AC # 4BB& art DB& Le# so$re las Conciliaciones de 1E de junio de
1CA4, art 1B" est) ntimamente ligada a la distincin romana entre acFones in rem e n
personara( !n el derec+o romano cl)sico se e1presa5 7Inpersonam actio est, %ua agimus cum
ali%uo, %uino$isvel e1con9tractu vel es delicio o$ligalus est, id est cum intendimus dar.,
*acer., praestare aportere( In rem actio est, cum aut corporalem rcm intendimus nostram
esse, aut ius ali%uod no$is competer., veluti utendi *rucndi, eundi agendi a%uamve ducendi
vcl altius tollendi prospiciendive5 aut cum actio e1 diverso adversario est negativa7 2a#o5 Inst
IG, 4 # <"( Los derec+os # las acFones in rem, en el derec+o cl)sico, comprendan todos los
derec+os nacidos de cual%uier modo por cual%uier o$igacin ius ali%uod", si $ien 2a#o, al
poner ejemplos, no enumere sino derec+os de una determinada categora& # en el concepto
de actio n personam entra$an slo algunas *ormas de o$ligacin, en las %ue el deudor, por
un +ec+o propio contrato o delito", venia a ponerse en una condicin de sometimiento
respecto al acreedor o$ligaliones"( Pero la distincin de derec+os reales # personales, tal
como +a pasado a la doctrina moderna, tiene un sentido distinto(
Los derec+os reales son a%uellos a$solutos %ue nos garantizan, por un lado, el goce com9
pleto de una cosa e1terior propiedad", comprendida la *acultad de disponer de la cosa, # por
el otro, el goce limitado de una cosa e1terior cu#a propiedad es de otro derec+os so$re cosa
ajena", ,uele decirse %ue en los derec+os reales domina una relacin entre persona # cosa,
# %ue las otras personas entran en juego slo en cuanto pueden pertur$ar a%uella relacin&
esto se dice 0nicamente en sentido *igurado, por%ue lo %ue da la naturaleza de derec+o al
goce de la cosa es justamente a%uel complejo de de$eres negativos de las otras personas(
Pero la caracterstica de los derec+os reales respecto a los otros derec+os a$solutos
procede de %ue las cosas de las cuales se tiene el goce completo o limitado son e1teriores #,
por lo tanto, pueden corresponder a una persona como a otra, a esta o a%u.lla& pueden
pasar de una persona a otra etc.tera(
Los derec+os personales, por el contrario, nacen en una relacin %ue corre, desde su origen,
entre dos o m)s personas determinadas, una o varias, de las cuales est)n por cortrato, +e9
c+o ilcito, cuasi contrato, testamento, o le#" o$ligadas a una prestacin +acia otra u otras(
Tam$i.n el goce de una cosa puede *ormar el contenido de un derec+o personal( Ho puedo
o$ligarme a +acer gozar una cosa de mi propiedad a otra persona durante un tiempo
determinado, d)ndosela en arriendo& el derec+o %ue nace de esta relacin a *avor del
arrendatario es personal, por%ue la concesin temporal, no es sino una manera, de gozar mi
cosa, o$teniendo por ella un precio( !1iste, es cierto, en el derec+o del arrendatario ag0n
elemento %ue lo asemeja al derec+o real ius ad rem" tanto m)s %ue .l puede +acerse valer
en ciertos lmites contra terceros propietarios 3Cd( Civ(, arts 1IAD, 1JAC& Cd( Proc( Civ(, art
ECD5 en los cuales algunos +an %uerido ver un car)cter real en los arrendamientos de larga
duracin, a%u.llos %ue pasen de los nueve a/os # se inscri$an"(
Por otra parte, tam$i.n la relacin jurdica real puede dar lugar a o$ligaciones5 el propietario
puede ser o$ligado a prestaciones, en virtud de la le# Cd( Civ(, arts II1, J<I, JI<, JIC,
JJA, JE4, JEC, JC1, EAC", o de un derec+o real constituido a *avor de otro, ejemplo,
en*itcuss"& # puesto %ue estas prestaciones son de$idas por el propietario como tal, algunos
autores inclu#en los derec+os %ue a ellas se re*ieren entre los derec+os reales, mientras %ue
la ma#ora se limita a +acer una categora especial de o$ligaciones in rem scriptae"(
Con la denominacin de acciones mi1tas, encontramos de*inidas en el derec+o justnianeo
las acciones divisorias *amiliae erciscundae, communi dividundo, *inium regundorum",
por%ue mi1lam causam o$tinere videntur, tam in rem %uam in personam( !n cam$io, la
doctrina *rancesa enumera como acciones mi1tas Cd( Proc( *ranc.s art JA", las acciones
nacidas en virtud de un acto traslativo de la propiedad de un inmue$le 3o de un mue$le %ue
no sea un simple genus" dirigidas contra el otro contratante para conseguir la cosa cu#a
propiedad *ue trans*erida& # las acciones %ue tienden a la resolucin, rescisin, reduccin de
un acto traslativo de propiedad o constitutivo de un derec+o real inmo$iliario, desde %ue son
propuestas contra a%uel a cu#o *avor se +a constituido el derec+o& por%ue, se dice, en el
primer caso el derec+o es a la vez personal, en cuanto deriva de la o$ligacin de entregar la
cosa, # real, en cuanto deriva de la propiedad transmitida& en el segundo caso, es a la vez
personal, por%ue se pide la resolucin de un negocio jurdico, # real, por%ue se tiende a
conseguir la propiedad( :ec+os valer, por el contrario, contra terceros poseedores, estos
derec+os son puramente reales( Pero la le# italiana no +a$la de acciones mi1tas, # el
concepto doctrinario de un derec+o mi1to es in0til # arti*icioso( !n el primero de los dos casos
en %ue el legislador *ranc.s utiliza el concepto, a%uel al cual *ue transmitida la propiedad,
tiene contra el otro contratante, no un derec+o mi1to, sino dos derec+os concurrentes( !n el
segundo caso, %uien reclama, por ejemplo, la rescisin de una venta de un inmue$le, ejercita
un derec+o %ue no tiene nada de real, por%ue .l no tiene la propiedad& si reclama, adem)s
de, la rescisin, la restitucin de la cosa, +ace valer dos derec+os5 el derec+o a la rescisin #
el derec+o real, condicionado a la admisin de la demanda de rescisin( Puesto %ue en este
caso la *inalidad pr)ctica de la accin consiste en la ad%uisicin de la cosa, es natural %ue el
derec+o real, si $ien condicionado, prevalezca so$re el derec+o a la rescisin # lo atraiga a
s( Por lo %ue se e1plica %ue cuando el derec+o real %ue se +a de conseguir mediante la
rescisin, reduccin o nulidad, de$era ejercitarse despu.s contra un tercero poseedor, la le#
permita proponer directamente contra .l las dos acciones acumuladas Cd Civ, art 1BAE"& #
la misma le# llama a esta accin, sin m)s, reivindicacin( Las dos acciones acumuladas
corresponden, en cuanto a la competencia, al *orum re sitae, lo %ue no impide %ue se den,
en todo caso, dos derec+os distintos& # tampoco es acertado +acer de estas dos acciones
una 0nica aclio in rem scripla, puesto %ue la e*icacia real %ue tiene lugar a%u, no es sino el
e*ecto normal del derec+o real, %ue vuelve a nacer en el momento en %ue la rescisin se
pronuncia(
4( 8erec+os potestativos !sta categora de derec+os, se contrapone claramente a la primera&
en los derec+os potestativos *alta por completo a%uello %ue es caracterstico de los derec+os
con $ase en una prestacin5 la o$ligacin de una persona de +acer una prestacin(
!n muc+os casos, la le# concede a alguno el poder de in*luir con su mani*estacin de vo9
luntad so$re la condicin jurdica de otro, sin el concurso de la voluntad de .ste5
a) :aciendo cesar un derec+o o una situacin jurdica e1istente& o
b Produciendo un nuevo derec+o, una nueva situacin o un e*ecto jurdico(
Por tanto, la le#, seg0n determinados motivos, concede al cn#uge el poder de pedir la se9
paracin personal o la separacin de la dote& al contratante, el poder de impugnar el contrato
o denunciarlo& al mandante # al donante, el poder de revocar el mandato o la donacin& al
vendedor, el poder de rescatar el *undo o de pedir Ka rescisin por lesin& al condmino # al
socio, el poder de o$tener la divisin, la cesacin de la comunidad, ia disolucin de la
sociedad& al propietario, el poder de pedir la comunidad del muro colindante, el deslinde #
amojonamiento, la concesin de una servidum$re de acueducto o de paso so$re un *undo
ajeno # la supresin de servidum$res semejantes so$re su propio *undo& al empresario de
una industria el.ctrica, el poder de pedir la servidum$re de conduccin el.ctrica& al
concesionario de una linca tele*nica, el poder de pedir la servidum$re de apo#o del tendido&
al %ue de$e realizar una o$ra de utilidad p0$lica, el poder de e1propiar los *undos necesarios,
etc.tera(
8ic+os poderes, %ue no de$en con*undirse con simples mani*estaciones de la capacidad
jurdica, como la *acultad de testar, de contratar, etc(, a las cuales no corresponde ning0n
sometimiento ajeno, se ejercitan # act0an mediante una simple declaracin de voluntad, pero
algunas con la intervencin necesaria del juez sentencia constitutiva"( Todos tienen de
com0n tender a la produccin de un e*ecto jurdico a *avor de un sujeto # con cargo a otro, el
cual nada de$e +acer, ni puede +acer para apartar de s a%uel e*ecto, %uedando sujeto a su
produccin( La sujecin es un estado jurdico %ue no re%uiere el concurso de la voluntad del
sujeto, ni ninguna actitud su#a( ,on poderes puramente ideales, creados # concedidos por la
le#, sea a veces con $ase en un pacto en cuanto slo dentro de la le# puede conce$irse un
poder %ue consiste en poner en vigor o *uera de vigor normas de le#"& # puesto %ue esos
poderes se presentan como un $ien, no +a# ninguna razn para no comprenderlos entre los
derec+os, como realmente les comprende el sentido com0n # el uso jurdico( !s una pura
peticin de principio decir %ue no puede conce$irse un derec+o al cual no corresponda una
o$ligacin( Tampoco se puede negar la autonoma de estos poderes5 el poder de +acer cesar
un derec+o, no tiene %ue ver con tal derec+o, # el poder de constituir un derec+o, no puede
con*undirse con un derec+o %ue no e1iste a0n, ni si%uiera en el estado de derec+o latente,
e1presin privada de signi*icado jurdico( Por ejemplo, si #o vendo una cosa propia a Ticio
con pacto de retroventa, no se puede decir ciertamente %ue #o contin0o siendo propietario, #
%ue slo para ejercitar este derec+o de propiedad sea necesaria la declaracin de restitucin,
por el contrario, lo cierto es %ue #o +e perdido la propiedad # %ue Ticio es el propietario
propietario revoca$le, Lo llama la le#"& pero #o tengo, con relacin a .l, el poder jurdico de
reconstituirme el derec+o de propiedad perdido( Por lo mismo, estos poderes jurdicos no se
pueden asimilar a a%uellas relaciones en las cuales se estipula ia o$ligacin de una parte de
+acer determinadas prestaciones a peticin de la otra contratos de suministros, de provisin,
igualas # similares"& no +a# a%u el simple poder jurdico de producir en la otra parte,
mediante la peticin, la o$ligacin de la prestacin, #a %ue la o$ligacin pree1iste a la
peticin& tan es as, %ue por esa relacin o$ligatoria en la %ue +a entrado, la otra parte est)
o$ligada a conducirse de manera %ue pueda realizar las prestaciones cuando se le e1ija& # a
veces puede +a$er reci$ido la correspondencia de esta o$ligacin, sin %ue las prestaciones
sean jam)s pedidas como en el contrato de a$ono"( Tampoco, por 0ltimo, se pueden reducir
estos derec+os a la primera categora, imaginando su sujeto pasivo como o$ligado a su*rirlos
lo %ue sera una contradiccin en los t.rminos, puesto %ue la o$ligacin supone la
posi$ilidad de no cumplirse", o imaginando como o$ligado *rente a ellos al juez mientras el
sujeto pasivo de estos derec+os es el adversario, # el juez no tiene sino la o$ligacin de
reconocerlos"(
Antiguamente, se sostena %ue el derec+o a la comunidad de un muro medianero tena su
ttulo en la le#, de manera %ue el propietario vecino poda ejercitarlo, sin m)s, con la
proteccin judicial, salvo la o$ligacin personal, # no del ad%uircnte eventual, de pagar el
precio& pero el tri$unal de casacin declar %ue el propietario del *undo tiene por la le#
solamente 7el derec+o potestativo de +acer com0n el muro7, por lo cual este derec+o de$e
ejercitarse con las *ormas re%ueridas por la le# para la transmisin de la propiedad inmue$le,
es decir, de$e constituirse la comunidad mediante contrato escrito o, en su *alta, mediante
sentencia del juez( Tam$i.n se considera$a %ue la servidum$re *orzosa de paso tena su
ttulo en la le# 3Cd( Civ(, art JA46 # %ue ejercitado el paso de un determinado modo durante
el tiempo necesario para la prescripcin, se ad%uira por prescripcin el modo( Pero el
tri$unal de casacin decidi %ue 7la le# no constitu#e directamente la servidum$re, sino %ue
concede 0nicamente el derec+o de o$tener su constitucin7, # .sta de$e o$tenerse con
convencin escrita o mediante sentencia del juez, e1clu#endo la ad%uisicin por prescripcin
tanto de la servidum$re como del modo(
1.1.8 esi*& del derecho
Cuando al derec+o a una prestacin no corresponde el estado de +ec+o por%ue la o$ligacin
no +a sido cumplida, el derec+o %ueda lesionado, de lo cual puede nacer un derec+o a una
nueva prestacin( Por eso +a# %ue distinguir entre voluntades concretas de le# originarias #
derivadas& de la lesin de un derec+o a$soluto es decir, de la violacin de la o$ligacin
negativa de no da/ar mi derec+o" nace un derec+o nuevo contra una determinada persona,
%ue est) o$ligada a satis*acerme por ejemplo, restitu#.ndome mi cosa", o a resarcir el da/o,
en su caso( 8e la lesin de un derec+o relativo puede nacer un derec+o a una nueva
prestacin en contra de una persona #a previamente determinada& s se pide el resarcimiento
de da/os, los intereses, o si trat)ndose de una o$ligacin de no +acer, la destruccin de
a%uello %ue *ue +ec+o en contravencin de la o$ligacin Cdigo Civil"(
Por lo cual se deduce %ue no slo de las relaciones jurdicas cu#o contenido es una o$liga9
cin, nace, si no e1isten t.rminos o se +an cumplido, o no pende condicin, o se +a
realizado, un derec+o a una prestacin, con una direccin personal determinada, es decir, un
derec+o dirigido +acia la persona del o$ligado, sino tam$i.n de las relaciones jurdicas
a$solutas, # en particular de las reales, con la lesin nace un derec+o con una direccin
personal determinada( Todos los derec+os, por lo tanto, cual%uiera %ue sea la naturaleza,
a$soluta o relativa, real o personal, de la relacin jurdica en la cual tienen origen, en el
momento en el %ue se +acen valer en el proceso se dirigen +acia una determinada persona,
%ue asume en el proceso la posicin de demandado(
!n los derec+os personales # en los derec+os a$solutos no reales, esta persona es el autor
mismo de la lesin, u otra persona %ue se encuentra con .l en relacin de sucesin(
!n los derec+os i cales, el derec+o nuevo %ue surge de la lesin no se dirige necesariamente
contra el autor de .sta, lo cual tiene gran importancia para la determinacin de la persona del
demandado en juicio( Mi derec+o a la cosa propia, no se dirige contra eL %ue me la %uit, sino
contra cual%uiera %ue la posea en el momento %ue la reclamo( Nsta es una regla a la cual la
le# slo puede poner limitaciones, por razones especiales por tanto, cesa mi derec+o # no
puedo reclamar mi cosa mue$le o el ttulo al portador, de a%uel %ue lo +a#a ad%uirido de
$uena *e de %uien lo posea, por el principio possession vaut titre Cd( Civ(, art DBD", a
menos %ue se trate de cosa ro$ada o perdida Cd( Civ(, art DBCO& dic+a limitacin, a su vez,
desaparece para los ttulos al portador ro$ados o perdidos cuando el ad%uirente no conoca
el vicio en la causa de la posesin Cd( Com(, art JD", # para las cosas sustradas o
perdidas %ue +a#an sido compradas en *eria o mercado, o en venta p0$lica, o por un
comerciante %ue +aga venta p0$lica de o$jetos de dic+a clase& si +an sido pignoradas en un
monte de piedad, la limitacin tiene lugar slo en el sentido de %ue el propietario, para
reco$rar la cosa, de$e reem$olsar al poseedor el precio de ad%uisicin o la suma dada en
pr.stamo Cd( Civ(, art DBA& le# de I de ma#o de 1CAC, so$re los montes de piedad, art 11"&
igualmente, no puedo reclamar el inmue$le contra %uien lo +a#a ad%uirido despu.s %ue #o,
pero +a i&scri$o su ttulo antes %ue #o Cd( Civ(, art 1AI4( ,i me corresponde el derec+o
de %ue no e1istan ni construcciones ni plantaciones en el *undo vecino al mo, #o reclamar.
del poseedor de ese *undo su demolicin, aun%ue las construcciones +a#an sido +ec+as por
otros # las plantaciones +a#an sido plantadas por otros o nacidas las plantas &a$ural'e&$e.
,i despu.s el poseedor deja de poseer, cesan mi derec+o contra el # su posicin de
demandado salvo su responsa$ilidad por los +ec+os propios, Cd( Civ(, art I<A"(
8e tal manera, el derec+o nacido de la lesin no tiene siempre la misma naturaleza del de9
rec+o lesionado& de la lesin de un derec+o real puede nacer un derec+o personal( Puien
da/a mi casa, sin negar mi derec+o de propiedad, es decir, sin a*irmar %ue la cosa se le
atri$u#a a .l por el derec+o con prioridad so$re m, no viola una norma de atri$ucin, sino
una de conservacin( !l derec+o %ue tengo +acia .l para el resarcimiento de da/os es un
derec+o personal, no real( Puien detenta mi cosa, goz)ndola sin mi licencia, niega de +ec+o
mi derec+o de propiedad, si $ien no lo niega e1presamente, por%ue aprovec+a para s
a%uellas utilidades %ue el derec+o me atri$u#e # se comporta corno si la cosa le *uera
atri$uida a .l( !l derec+o %ue tengo contra .l es real( ,i %uien detenta mi cosa la da/a, tengo
contra el, a la vez, un derec+o real # un derec+o personal(
8esde otro punto de vista, de la lesin de un derec+o personal puede nacer un derec+o
potestativo& por ejemplo, el derec+o a la resolucin de un contrato Cd( Civ(, art 11EJ> a la
separacin personal 3Cd( Civ(, arts 1IA # 1JB", o $ien el derec+o a la constitucin de la
propiedad nacida de un contrato preparatorio de compraventa(
,iempre %ue se +ace valer el derec+o nacido de la lesin, se deduce en juicio tam$i.n el
derec+o lesionado& pero no como o$jeto inmediato de la declaracin # de la actuacin, sino
como presupuesto del derec+o %ue se +izo valer5 s este presupuesto *uera atacado, nacera
una cuestin prejudicial, # so$re .sta podr), eventualmcntc, tener lugar una declaracin inci9
dental(
!n cuanto a la lesin de los derec+os +emos +a$lado slo de los derec+os a una prestacin,
por%ue 0nicamente .stos pueden ser lesionados( Los derec+os potestativos, por su misma
naturaleza, no se dirigen +acia un o$ligado, sino %ue agot)ndose en el poder jurdico de
producir un e*ecto jurdico # ejercit)ndose con una simple declaracin de voluntad, con o sin
el concurso de la sentencia del juez, no pueden ser lesionados por nadie(
1(1(E Accin
!l concepto de accin tiene una estrec+a cone1in con el de lesin de los derec+os por lo
%ue la accin es uno de los derec+os %ue pueden nacer de la lesin de un derec+o& # as es
como ello se presenta en el ma#or n0mero de los casos5 como un derec+o con el cual, no
cumplida la realizacin de una voluntad concreta de le# mediante la prestacin del o$ligado,
se o$tiene la realizacin de a%uella voluntad por otro camino, es decir, mediante el proceso(
Pero esta, %ue es una simple cone1in, se resolvi durante un tiempo de manera con*usa
entre los dos conceptos, lesin de derec+o # accin( 8omina$a entonces una concepcin
a$solutamente privativa del proceso, %ue era considerado como un simple instrumento al
servicio del derec+o su$jetivo, como una institucin meramente su$ordinada al derec+o
sustantivo o como una relacin del mismo derec+o privado( La primera consecuencia de este
modo general de entender el proceso, se mani*iesta ca$almente en la doctrina de la accin(
Nsta era considerada como un elemento del mismo derec+o deducido enjuicio& como el
poder, in+erente al derec+o mismo, de reaccionar contra la violacin& como el derec+o mismo
en su tendencia a la actuacin( !s decir, se con*undan dos valores, dos derec+os
a$solutamente distintos entre s( =o esta$a li$re de este error la doctrina %ue de*ina la
accin como un derec+o nuevo, nacido de la violacin, # teniendo por contenido la o$ligacin
del adversario de +acer cesar esa violacin, ,avign#, puesto %ue en esta idea se con*unda
la accin con a%uel derec+o a una nueva prestacin %ue, como +emos visto, puede nacer de
la lesin del derec+o, pero %ue justamente por%ue .l tiende tam$i.n a una prestacin, puede
ser satis*ec+o por el o$ligado& mientras %ue la accin es un poder de realizacin de la
voluntad concreta de le#, %ue prescinde de la voluntad # de la prestacin del demandado(
Las teoras modernas se +an desarrollado por varios *actores %ue al construir so$re $ases
completamente di*erentes la doctrina de la accin, dieron el primer jaln a la doctrina
moderna general del proceso( Por una parle, la renovacin de los estudios de derec+o
p0$lico, %ue por causas de orden +istrico, cultural # poltico, se lleva a ca$o +acia principios
del siglo QIQ, *acilit la consideracin del proceso como campo de una *uncin # de una
actividad estatal, en las cuales prevalece # domina la personalidad de los rganos
jurisdiccionales # la *inalidad de su actuacin, %ue no es tanto la satis*accin de los derec+os
de los particulares, co'o la reali1aci*& de la volu&$ad de la le!. Contri$u#, por otro lado,
la renovacin, veri*icada durante el mismo periodo, de los estudios de derec+o romano, %ue
tuvo entre sus m)s importantes episodios el escrito de 9i&dscheid so$re la actio romana
1CJE" # la consecuente pol.mica con :u$her. !stos estudios condujeron a di*erenciar
claramente el derec+o a la prestacin en su direcci*& (erso&al de$er'i&ada 4A&s(ruch ;
ra1*& o (re$e&si*&3 %ue e%uipara en los um$rales del proceso los derec+os a$solutos #
relativos, reales # personales, del derec+o de accin, considerando a .ste como derec+o
autnomo, %ue tiende a la realizacin de la le# mediante el proceso( !l reconocimiento de
esa autonoma se +ace completo con Adol*o Rac+, %uien en su :a&ual 1CCJ" # en su
monogra*a *undamental so$re la accin de declaracin 4Der <es$s$ellu&+sa&s('ch% 1CCC",
demostr %ue la accin, cuando sustitu#e a la *alta de realizacin %ue de la le# de$a +acerse
mediante la prestacin de un o$ligado, # m)s generalmente, en los numerosos casos %ue
tienden a la realizacin de una voluntad concreta de le# tal %ue no de$e ni puede ser
realizada de otra manera %ue en el proceso, es un derec+o por s mismo, distinto del derec+o
del actor %ue tiende a la prestacin del o$ligado(
Cuando Rac+ da$a esta demostracin, la categora de los derec+os potestativos esta$a to9
dava casi sin desarrollar por la doctrina( !l escritor alem)n consider dentro de los derec+os
a una prestacin, como o$ligado *rente a la accin al !stado, # como contenido de la
prestacin de$ida por el !stado, la tutela jurdica& por lo cual de*ini la accin como 7derec+o
de a%uel a %uien le es de$ida la tutela jurdica7 'ec+tssc+utzanspruc+"(
La tesis de 9ach est) m)s acorde con la tradicin germ)nica %ue con la latina( =o se puede
negar %ue e1istan relaciones jurdicas p0$licas entre el !stado # el ciudadano& tampoco
pensar en la e1istencia de accin si no e1istiera un !stado al cual dirigirse( Pero, en realidad,
la relacin con el !stado en este caso no es sino un medio para o$tener ciertos e*ectos
contra el adversario( La tradicin latina vio en la accin principalmente esta direccin contra
el adversario e +izo de ella un derec+o privado cuando es privado el inter.s, la tradicin
germ)nica se *ija, en la relacin con el !stado, como se deduce del nom$re alem)n
Slagerec+t derec+o de %uerella"( !sta di*erencia conceptual se mani*iesta en la misma *orma
de la demanda5
!jemplo del li$ello en el derec+o romano de la 0ltima .poca Adversus titium denarios C(
de$enlem mi+i )ureos e0 mutuo(((, ego gaius apud iudicem pu$lium +anc poslula9tonem
contra titium deposui( !jemplo del li$ello germ)nico5 8omne comes, ego %ueror vo$is de
Petro, %ui tenel mi+i terram malo ordine(
Por otra parte, se puede dudar si e1iste un derec+o a la tutela jurdica contra el !stado, lo
%ue supondra un con*licto de intereses entre !stado # ciudadano& mientras %ue dar razn a
%uien la tenga es inter.s del !stado mismo, # un inter.s al cual provee permanentemente
con la institucin de los jueces(
,i adem)s se considera %ue Rac+ admite %ue el derec+o a la tutela jurdica se dirige tam9
$i.n al adversario, mientras .ste no est) o$ligado a nada *rente a la accin, se ve %ue el con9
cepto de Rac+ arranca$a del campo de los simples derec+os a una prestacin(
La doctrina de Rac+ contiene un gran *ondo de verdad, #a %ue pone en evidencia la auto9
noma de la accin& por el contrario, se consideran como una e1ageracin no acepta$le de
esta idea de la autonoma de la accin a%uellas teoras %ue, de una manera u otra, la
con*unden con el concepto del llamado derec+o a$stracto de o$rar, o sea la simple
posi$ilidad jurdica de o$rar enjuicio, independientemente de un resultado *avora$le( !stas
teoras tienen su origen, en una u otra medida, en la doctrina de 8egenTol$, %ue *ue el
primero en de*inir la accin 1CDD" como un derec+o su$jetivo p0$lico, correspondiente a
todo a%uel %ue de $uena *e crea tener razn, para ser odo en juicio # o$ligar al adversario a
personarse( Pero esta teora *ue posteriormente a$andonada por su mismo *undador, el cual
reconoci %ue un derec+o a actuar %ue corresponde no a %uien tiene razn, sino a %uien
cree tenerla, no es un derec+o su$jetivo, sino una simple *acultad jurdica( =o +a# duda %ue
todo ciudadano tenga la posi$ilidad material # tam$i.n jurdica de o$rar en juicio& pero esta
mera posi$ilidad %ue corresponde, por otra parte, tam$i.n a %uien no se encuentra en la
condicin tan di*cil de averiguar %u. es la $uena *e, es decir, la opinin de tener razn" no es
lo %ue consideramos como accin cuando decimos5 7Tcio tiene accin7, por%ue con esto
%ueremos indicar el derec+o de Ticio de o$tener un resultado *avora$le en el proceso(
,i es verdad %ue la coaccin es in+erente a la idea del derec+o no en el sentido de %ue para
tener derec+o se tenga %ue poder actuarlo, sino en el sentido %ue tiende a actuarse vali.n9
dose de todas las *uerzas %ue est)n de +ec+o a su disposicin"& si es verdad %ue cuando el
o$ligado no satis*ace con su prestacin la voluntad concreta de le#, .sta tiende a su
actuacin por otra va, # %ue e1isten en muc+os casos voluntades concretas de la le# de las
cuales no es conce$i$le la actuacin sino por o$ra de los rganos p0$licos en el proceso& sin
em$argo, estos rganos pueden proveer a la actuacin de la le# solamente previa peticin de
una parte nenio iude1 sine actorej, as %ue, normalmente, la actuacin de la le# depende de
una condicin5 la mani*estacin de voluntad de un particular& # se dice %ue este particular
tiene accin, entendi.ndose, cuando se dice esto %ue .l tiene el poder jurdico de provocar
con su demanda la actuacin de la voluntad de la le#(
La accin es, por lo tanto, el poder jurdico de dar vida a la condicin para la actuacin de la
voluntad de la le#, cu#a de*inicin coincide con a%uella de las *uentes5 ni+il aliud est actio
%uam ius perse%uendi iudicio %uod si$i de$etur, en la cual es clara la contraposicin entre el
derec+o a lo %ue nos es de$ido, # el derec+o de conseguir el $ien %ue nos es de$ido
mediante el juicio ius iudicio perse%uendi"(
La accin es un poder %ue corresponde *rente al adversario, respecto al cual se produce el
e*ecto jurdico de la actuacin de la le#( !l adversario no est) o$ligado a ninguna cosa *rente
a este poder& est) simplemente sujeto a .l( La accin se agota con su ejercicio, sin %ue el
adversario pueda +acer nada ni para impedirla, ni para satis*acerla( Tiene naturaleza privada
o p0$lica, seg0n la naturaleza de la voluntad de le#( 77 77
1.1.= Acci*& co'o derecho au$*&o'o
Para demostrar m)s detenidamente la autonoma del derec+o de accin, +a# %ue distinguir
entre el caso en el %ue la accin concurre con otros medios a la actuacin de la voluntad
concreta de le#, del %ue e1iste por s sola(
A) ,eg0n la regla general, la accin nace por el +ec+o de %ue a%uel %ue de$a con*ormarse
con una voluntad concreta de le#, %ue nos garantiza$a un $ien de la vida, +a transgredido
esta voluntad, +aciendo %ue $us%uemos su actuacin independientemente de la voluntad del
o$ligado( Aun en estos casos la accin est) separada del otro derec+o su$jetivo real o
personal" derivado de a%uella voluntad de le#& los dos derec+os son distintos, si $ien pueden
coordinarse en un mismo inter.s econmico& tienen vida # condiciones diversas # contenido
completamente distinto, La voluntad concreta de le# %ue corresponde a toda o$ligacin es
muc+o m)s amplia # comprende m)s %ue la o$ligacin misma, aun%ue +a#a nacido de una
li$re mani*estacin de voluntad de los sujetos& mientras la o$ligacin por s misma
compromete al o$ligado a procurar al acreedor un $ien de la vida mediante la propia
prestacin, la voluntad de le# comprende # garantiza al acreedor, siempre %ue la prestacin
no so$revenga, la ad%uisicin de a%uel $ien %ue corresponde a la o$ligacin, por cual%uier
medio posi$le( Por tanto, mientras el derec+o de o$ligacin, aun despu.s del incumplimiento,
conserva su tendencia +acia la prestacin del o$ligado, el derec+o de accin aspira a la
ad%uisicin del $ien garantizado por la le# con todos los otros medios posi$les& # el proceso,
en el %ue de$en desplegarse estos otros medios, no sirve para o$tener el cumplimiento de la
o$ligacin, sino para la ad%uisicin del $ien garantizado por la le# con los medios posi$les
e1ternos a la o$ligacin, %ue se mani*iesta como instrumento insu*iciente(
Accin # o$ligacin es todo derec+o a una prestacin, por%ue, como +emos visto, todo de9
rec+o, a$soluto o relativo, tendiente a una prestacin positiva o negativa, se presenta como
o$ligacin en el momento del proceso", son, por lo tanto, dos derec+os su$jetivos distintos,
%ue solamente unidos cu$ren plenamente la voluntad concreta de le#( La accin no es lo
mismo %ue la o$ligacin, no es el medio para actuar la o$ligacin, no es la o$ligacin en su
tendencia a la actuacin ni un e*ecto de la o$ligacin, ni es un elemento, ni una *uncin del
derec+o de o$ligacin, sino un derec+o distinto # autnomo, %ue nace # puede e1tinguirse
independientemente de la o$ligacin la accin de condena se e1tingue con el
pronunciamiento de la sentencia de*initiva", la o$ligacin tiende a un e*ecto jurdico # no a la
prestacin( Cuando se dice %ue la coaccin es un elemento del derec+o # %ue, por tanto, la
accin es un elemento del derec+o su$jetivo, se cae en un so*isma, por%ue la coaccin es un
elemento del derec+o como voluntad de le#, mientras desde el punto de vista su$jetivo una
cosa es el derec+o a la prestacin # otra el poder de provocar la coaccin del !stado( H
normas distintas regulan la o$ligacin # la accin5 puesto %ue la accin, *und)ndose en la
e1istencia del proceso, est) regulada, tanto s tiene naturaleza privada como p0$lica, seg0n
el $teres con el cual se coordina, por la le# procesal( 8e lo %ue se deduce %ue aun%ue la
norma %ue regula la o$ligacin, permanezca inmuta$le puede, por el contrario, cam$iar la
norma procesal" %ue regula la accin( !sto parece poco evidente si se piensa slo en la
*orma m)s com0n de accin, %ue es la accin de condena& puesto %ue, teniendo su origen
tanto la o$ligacin como la accin en la misma voluntad de le#, es imposi$le %ue la nueva
norma procesal no conserve por lo menos la accin de condena para toda o$ligacin su$9
sistente, lo %ue +ace aparecer a la o$ligacin # a la accin reguladas por la misma norma&
pero aparece claro respecto de otras *ormas de accin5 de declaracin, accin aseguradora #
accin ejecutiva anormal, las cuales pueden e1istir o no para la misma relacin jurdica,
seg0n el tiempo # el lugar donde el proceso se desarrolle, logrando con el cam$io del
proceso di*erente n0mero # clase de los 7medios posi$les7 para la ad%uisicin de los $ienes #
las medidas procesales posi$les(
Con esto no se niega %ue entre la o$ligacin # la accin +a#a un estrec+o ne1o& puesto %ue
am$os se apo#an, como se +a dic+o, en la misma voluntad concreta de la le# %ue garantiza
un $ien determinado, # tienden a conseguir este mismo $ien, aun%ue por cam$ios # medios
distintos( 8e a%u %ue, satis*ec+a una o$ligacin mediante la prestacin del o$ligado, se
e1tinga la accin& # satis*ec+a la accin con la ejecucin *orzosa, se e1tinga la o$ligacin(
Caractersticas .stas de una *igura conocida, el concurso de derec+os& as, accin #
o$ligacin pueden justamente conceptuarse de derec+os su$jetivos concurrentes, por lo %ue
no de$en con*undirse( =o es posi$le uni*icarlos sino a costa de con*undirlos con la voluntad
0ltima de la le# a la %ue am$os se dirigen, como acostum$ra$a la antigua doctrina5 error
terico %ue conduce a soluciones pr)cticas *alsas, especialmente con relacin a la e*icacia
de la le# en el tiempo # en el espacio(
!l vnculo de o$ligacin # de accin con el derec+o o$jetivo # entre s, puede e1presarse
como sigue5
Ej Pero la independencia # la autonoma de la accin son m)s palpa$les en los casos en %ue
la accin tiende +acia un $ien %ue no puede ser prestado por ning0n o$ligado, sino %ue slo
puede conseguirse en el proceso, o +acia un $ien, sin %ue +a#a o sin %ue se sepa si +a#
derec+o su$jetivo alguno en a%uel %ue tiene la accin5
aj Accin de mera declaracin. Tam$i.n *orma parte de la actuacin de la voluntad de le#( La
simple a*irmacin como voluntad cierta en el caso concreto, cuando *uera incierta, se puede
+acer cesar la incertidum$re, para asegurar el goce de $ienes %ue una norma de le# nos ga9
rantice& el inter.s puede nacer por +ec+os no imputa$les a nadie& el interesado puede tener
accin para o$tener la declaracin de la voluntad de le#, aun cuando el o$ligado no +a#a
transgredido ninguna norma( A%u nada se pretende del o$ligado, la accin es independiente
del derec+o %ue tiene %ue satis*acer, lo cual es m)s claro en el caso de accin de
declaracin negativa, con ella el actor o$tiene la declaracin %ue no le est) atri$uido por le#
un determinado de$er& .l no alega, por lo tanto, otro derec+o su$jetivo %ue la pura accin( =i
la certeza jurdica podra ser (res$ada por el o$ligado& no puede conseguirse sino en el
proceso&
bj El derecho de pedir la actuacin de la voluntad negativa de la ley, derec+o %ue
corresponde al demandado por el solo +ec+o de +a$er sido citado enjuicio mediante
demanda in*undada( ,i el actor desiste, renunciando a continuar el juicio, el demandado
puede pedir la declaracin negativa respecto a la demanda Cd( Proc( Civ(, art <IJ"& #
tampoco a%u se +a transgredido ninguna norma( ,i Ticio me pide enjuicio 1BB %ue no le
de$o, .l no o*ende ning0n derec+o mo& pero #o tengo -nteres de no pagar # de no ser
considerado deudor de -OO& tengo, por tanto, derec+o de pedir %ue se declare %ue Ticio no
es acreedor de 1BB& este poder es una pura accin& !n estos casos la parte puede no
solamente o$rar, sino o$tener declaraciones concretas # realiza$les& tiene, pues, una accin,
aun%ue no se sepa si tiene derec+o a la prestacin&
dj Derecho de pedir la actuacin de una voluntad concreta de ley %ue concede medidas pura9
mente provisionales o de cautela especialmente em$argos preventivos, aseguramiento de
$ienes litigiosos ejecuciones provisionales, denuncia de o$ra nueva # o$ra ruinosa"( !n estos
casos el poder jurdico es cierto, aun%ue %uede por ver a continuacin si e*ectivamente e1iste
la otra voluntad de le#, %ue garantice un $ien al actor&
e) Derecho de pedir la ejecucin forzosa con $ase en las declaraciones de los incisos c) # d)
#, en general, con $ase en declaraciones no de*initivas # en ttulos contractuales(
Act0a en tales casos una voluntad concreta de le# %ue permite cumplir actos ejecutivos, por
ejemplo, de secuestro # venta de cosas ajenas, mientras todava no se sa$e si e1iste
e*ectivamente la otra voluntad de le#, a%u.lla %ue garantice un $ien al pretendido acreedor&
f) A%u pueden incluirse tam$i.n las acciones posesorias, puesto %ue, siendo la posesin el
ma#or goce de una cosa, corresponde naturalmente al propietario, no se puede conce$ir una
norma %ue garantice por s este $ien al poseedor como persona diversa del propietario( !1is9
ten, sin em$argo, normas %ue pro+i$en las pertur$aciones de la posesin Cd( Civ(, arts EAI
# EAJ"& pero se derivan de la necesidad del mantenimiento del orden jurdico, # no atri$u#en
un derec+o su$jetivo a la posesin& sin em$argo, la le# da al poseedor como 7primer7
interesado, el poder de pedir su actuacin& lo %ue es una pura accin&
g) acultad de !uerella penal Cd( Proc( Pen(, arts 1 # A"( A%u se tiene el poder de provocar
la aplicacin de una norma penal, aun%ue el %uerellante no tenga ning0n derec+o su$jetivo al
castigo del culpa$le& #,
h) Derecho de pedir la anulacin de actos administrativos ilegtimos( !ste poder corresponde
a cual%uier interesado, aun%ue la norma violada por la Administracin no tenga el *in de
garantizarle alg0n $ien en particular(
1(1(C Caractersticas de la accin
Como todos los derec+os postcstaivos, la accin es un poder puramente ideal, es decir, el
poder de producir determinados e*ectos jurdicos actuacin de la le#"( !ste poder se ejercita
mediante una declaracin de voluntad relativa a los e*ectos %ue se pretende, # no re%uiere
ninguna accin *sica, sino a%uella %ue es necesaria para mani*estar # mantener durante el
proceso la voluntad de %ue sea actuada la le# demanda judicial"(
Ha %ue la accin es un poder coordinado a la tutela de un inter.s, toma la naturaleza de .ste
# es, por lo tanto, p0$lica o privada, patrimonial o no patrimonial( ,i, por otro lado, el inter.s
al cual se coordina es a la vez el contenido de otro derec+o correspondiente a %uien act0a
+acia el adversario, la accin asume la *uncin de representar este otro derec+o, lo %ue
e1plica por %u. muc+as veces en las le#es # en la costum$re se +a$la de accin como
sinnimo de otro derec+o(
Como en todos los derec+os, en el de la accin se cede # transmite # es renuncia$lc( Pero
como e1isten intereses personales a su sujeto, es decir, in+erentes a la persona %ue no
pueden conce$irse en otro #, por lo tanto, intransmisi$les, as tam$i.n las acciones relativas
a ellos son intransmisi$les( La accin es intrans*eri$le activamente, cuando no se transmite a
*avor de los sucesores del sujeto activo& pasivamente, cuando no se transmite en da/o de los
sucesores del sujeto pasivo( Intransmisi$le activamente es la accin de revocacin de la
donacin por ingratitud Cd( Civ(, art 1BC4"& la accin para reclamar el estado legtimo Cd(
Civ(, art 1DC"& pasivamente, la accin para revocacin de la donacin, A veces, la accin
intransmisi$le se vuelve transmisi$le cuando +a sido ejercitada mediante proposicin de la
demanda judicial(
Como regla general, la accin est) sometida a un t.rmino m)s o menos largo, dentro del %ue
de$e ser ejercitada& de no serlo, seg0n los casos, o se e1tingue sin m)s decadencia, o $ien
el demandado ad%uiere el poder de anularla con la e1cepcin de prescripcin( Perdido el
poder de pedir la actuacin de la le#, es natural %ue la e1pectativa de los $ienes %ue se
*unda$a en la voluntad concreta de dic+a le# desaparezca, por lo cual el Cd( Civ( prescri$e
la e1tincin de las o$ligaciones( !sto no impide %ue lo %ue realmente se a*ecta por la
prescripcin sea el poder de pedir la actuacin de la le#, es decir, la accin& por esto, el
mismo Cd( Civ( dice5 todas las acciones prescri$en, etc( Cd( Civ(, art 41<J"( La
prescripcin, pues, tiene como *in +acer cesar la incertidum$re de los derec+os,
consolidando con el tiempo un estado de +ec+o contrario a derec+o # +aci.ndolo .l mismo
jurdico, o $ien su$sanando un estado jurdico de*ectuoso, de lo cual se deduce %ue lo %ue
se pierde con la prescripcin es justamente el poder de cam$iar el estado de +ec+o o de
derec+o de*ectuoso( La prescripcin no empieza nunca a correr antes %ue se tenga el poder
de pedir la actuacin de la le#( :asta %ue Ticio sea poseedor de un *undo, .l no puede
reivindicarlo de nadie, # su derec+o de propiedad no se e1tingue aun cuando deje de usar de
su propiedad durante m)s de treinta a/os( !1ccpcionalmcnte se atri$u#e por la le# al no uso
el e*ecto de e1tinguir los derec+os usu*ructo, servidum$re5 Cd( Civ(, arts J1J, EEE"( Pero,
e1aminando atentamente estos casos, se ve un estado de +ec+o a$andono del goce de
cosa ajena" diverso de a%uel %ue sera con*orme al derec+o, # en vista del cual +a surgido el
derec+o, es decir, el goce e*ectivo, la utilidad e*ectiva de la cosa ajena( !n las o$ligaciones,
pues, la prescripcin no transcurre sino desde el da en el cual la o$ligacin era e1igi$le #
pudo actuar el titular del derec+o 3Cd( Civ(, art 414B", como en las acciones de nulidad o
rescisin Cd( Civ(, arts 1<BB # ss(5 contra non valentem agere non curril praesciUiptio(
,in em$argo, e1isten acciones imprescripti$les& la accin de divisin de $ienes comunes,
por%ue la comunidad no(es precisamente un estado antijurdico %ue re%uiere consolidacin
con el transcurso del tiempo, sino un estado per*ectamente jurdico& la accin para reclamar
el estado legtimo KCd( Civ(, art 1DD", # en general las acciones de mera declaracin, por%ue
no tienden a +acer cesar un estado de +ec+o contrario, en sentido propio, al derec+o, sino a
declarar cu)l es el estado de +ec+o con*orme al derec+o, +aciendo cesar el estado de
inccrtidum$re correspondiente( Los derec+os tutelados por acciones imprescripti$les se
llaman derec+os *acultativos, Cd( Civ( art ECC", !sta categora no corresponde, sin
em$argo, a un criterio sistem)tico # podra inducir a considerar como imprescripti$le un
derec+o slo por%ue presenta a*inidad con derec+os comprendidos entre los *acultativos( !n
el caso de silencio de la le# se de$e considerar o no una accin prescripti$le, seg0n se
proponga o no +acer cesar un estado de +ec+o contrario al derec+o o un estado jurdico
viciado, por ejemplo, por vicio de voluntad, de *orma, etc.tera(
1.1.> a acci*& ! sus ele'e&$os
Toda accin consta de tres elementos %ue se aclaran cuando se analiza el contenido de una
demanda judicial, tal como la *ormula e1plcitamente el actor& an)lisis de m)1ima importancia
para la teora de la identi*icacin de las acciones # para todas las teoras %ue de ella emanan
cosa juzgada, litispendencia, cam$io en la demanda, poderes del juez"5 el actor dice, por
ejemplo5 Las pala$ras entre par.ntesis se callan +a$itualmcnte, pero se so$rentienden5
a) Puesto %ue #o so# propietario del *undo corneliano 3e injustamente es posedo por Ti9cio",
pido %ue se act0e en mi *avor mediante la le#" condena de Ticio a restituirme el *undo&
b) Puesto %ue +e prestado 1BB a Ticio # no me los +a restituido", pido %ue se act0e en mi
*avor mediante la le#" condenando Ticio a pagarme 1BB&
c) Puesto %ue +e vendido a Ticio el *undo corneliano por un precio menor de la mitad del
justo, pido V%ue se act0e el m *avor mediante la le#" la rescin de dic+a venta& #
d" Puesto %ue Ticio +a depositado en casa del notario Q una pliza de deuda con mi *irma
*alsi*icada, pido %ue se act0e en mi *avor mediante la le#" declaracin de *alsedad de tal
documento(
!studio igual podra +acerse de una demanda dirigida a la ejecucin, o a un em$argo pre9
ventivo o cosa semejante(
Los ejemplos muestran %ue las acciones constan de los siguientes tres elementos, la
especi*icacin de los cuales es la parte m)s importante de la demanda judicial Cd( Proc(
Civ(, art 1<I"(
1( Los sujetos, es decir, el sujeto activo actor", al cual corresponde el poder de o$rar, # el
pasivo demandado" *rente al cual corresponde el poder de o$rar Kpersonae"&
4( La causa de la accin, es decir, un estado de +ec+o # de derec+o %ue es la razn por la
cual corresponde una accin, # %ue por regla general se divide a su vez en dos elementos5
una relacin jurdica # un estado de +ec+o contrario al derec+o causa petendi"& #
<( !l o$jeto, es decir, el e*ecto al cual tiende el poder de o$rar lo %ue se pide petitum"( Lo
%ue inmediatamente se pide es la actuacin de la le#, la cual en las acciones singulares se
presenta individualizada en un determinado acto Kcondena de restitucin del *undo& condena
a pagar 1BB& rescisin de la venia& declaracin de la *alsedad del documento"( !l o$jeto a
cu#a ad%uisicin est) coordinada la actuacin de la le# *undo a restituir5 suma a pagar" se
llama o$jeto mediato de la accin(
1.1.1? as accio&es ! su clasi)icaci*&
!l t.rmino de accin est) entendido en las le#es # en la pr)ctica, tanto para indicar en su
propio sentido el poder de o$tener la actuacin de la voluntad de la le#, cuanto para e1presar
el derec+o deducido o por deducir en juicio( Tenemos, por consiguiente, dos rdenes en la
clasi*icacin de la acciones, seg0n se tome como criterio de clasi*icacin la accin en su
propio sentido, o $ien, la accin como sinnimo del derec+o deducido o por deducir en juicio(
#. Las clasi*icaciones *undadas en este segundo criterio, las cuales, aun%ue pertenecen a
derec+o sustancial, de$en tenerse presentes en el estudio del proceso, durante el cual se
aplican continuamente5
a) Acciones reales y personales$ ntimamente unidas con la distincin de derec+os reales #
personales(
W; Acciones mobiliarias e inmobiliarias$ se *unda en la naturaleza mue$le o inmue$le de la
cosa %ue es o$jeto del derec+o( !sta clasi*icacin no coincide con la de acciones personales
o reales, como sucede en la le# # doctrina *rancesas( =uestra le# distingue las dos
clasi*icaciones # +a$la de acciones reales so$re mue$les, de reales so$re inmue$les de
personales relativas a mue$les # a inmue$les 3Cd( Proc( Civ( art AB& le# de 1E de junio de
1CA4, so$re las conciliaciones, art 1B"( La razn de con*undirlas est) en el +ec+o de %ue la
accin real so$re cosas mue$les no tiene tan amplia aplicacin como en la de inmue$les,
por el principio citado, en lo %ue respecta a los mue$les la posesin vale como ttulo Cd(
C-v( art DBD", # por el de %ue los mue$les siguen a la persona mo$ilia se%uuntur personara",
tam$i.n nuestra le# dicta algunas normas id.nticas para las acciones personales # para las
reales mo$iFarias Cd( Proc, Civ(, arts AB # ss(V( !s accin personal inmo$iliaria, por
ejemplo, la accin nacida de contrato de arrendamiento de inmue$les& real inmo$iliaria, la
accin de reivindicacin de inmue$les, +ipotecaria, etc.tera(
cj Acciones principales y accesorias. La le# +a$la de accin principal con dos signi*icados5
unas veces considerando la importancia %ue una accin tiene *rente a otra consecuente o
cone1a en una relacin de menos a m)s o de medio a *in Cd( Proc( Civ(, art AA"& otras
veces teniendo en cuenta la importancia %ue una accin tiene respecto de otra %ue +a venido
a contraponerse a ella en el mismo proceso Cd( Proc(, arts 1B1 # 1B4"& #
d) Acciones petitorias. La petitio en 'oma serva para indicar la actio in rem pelitionis autem
ver$o in rem actiones signi*ican videntur"( !n el desarrollo del derec+o com0n con el nom$re
de petitoria se indica la accin real *rente a la posesoria(
,u$sisten todava en nuestra pr)ctica algunas categoras %ue derivan del derec+o romano
acciones directas, contrarias, 0tiles, etc(>9 !n el 8erec+o romano cl)sico, seg0n se i$an con9
cediendo acciones, pasa$an al derec+o con un determinado nom$re( ,u n0mero, por lo
tanto, era limitado( !n el 8erec+o moderno, las acciones son tantas cuantas normas pueden
actuarse, pero no tienen necesaria # rigurosamente un nom$re( Tam$i.n la le# conserva
muc+as denominaciones tpicas romanas5 peticin de +erencia, accin red+i$itoria,
reivindicatora, +ipotecara, denuncia de o$ra nueva( Otras muc+as +an %uedado en la
costum$re por comodidad t.cnica Actio Pauliana, con*esoria, negaloria, mandali, negotiorum
gestorum, de in rem verso, de pauperi, etc("( Otras se *orman con la simple mencin del
o$jeto separacin, resarcimiento, regresin, nulidad, revocacin, rescate, etc.tera"(
%. ,in em$argo, la accin como poder por s mismo de pedir la actuacin do la le# mediante
la o$ra de los rganos jurisdiccionales, no admite otra clasi*icacin %ue la *undada en la
diversa naturaleza del pronunciamiento judicial al cual la accin tiende( La actuacin de la le#
en el proceso puede asumir tres *urmas5 conocimiento, conservacin # ejecucin( Cada una
da lugar a diversos pronunciamientos5
a" La *orma m)s completa de pronunciamiento del juez es la sentencia, previo e1amen a
*ondu de todas las razones de las partes, acoge o rec+aza la demanda a*irmando o negando
la e1istencia de la voluntad concreta de le# alegada por el actor( ,i la voluntad de le# impone
al demandado una prestacin dispuesta para la ejecucin, la sentencia %ue acoge la
demanda es de condena # tiene dos *unciones iguales5 declarar el derec+o # preparar la
ejecucin *orzosa& si la sentencia realiza uno de los derec+os potestativos %ue re%uieren para
su actuacin la intervencin del juez, es constitutiva& si, por 0ltimo, se limita a declarar pura #
simplemente la voluntad de la le#, es de mera declaracin( Tenemos, por tanto, tres grupos
de acciones5
X de condena&
Y constitutivas& #
Y de mera declaracin&
b) Otras veces el pronunciamiento del juez tiene como *in despac+ar la ejecucin *orzosa, #
aun sin prescindir del conocimiento, limita su alcance, por%ue se $asa en un conocimiento no
de*initivo, parcial o super*icial( ,on estas declaraciones con pre*erente *uncin ejecutiva
ejecucin provisional de la sentencia, procedimiento documental o cam$iarlo,
pronunciamiento monitorio o de mandamiento", # las acciones %ue a ellas tienden se llaman
accio&es sumarias&
c) !n otros casos se trata de proveer con urgencia al mantenimiento del s$a$o -uo% de modo
de asegurar la *utura satis*accin despu.s de su declaracin( A estos pronunciamientos, con
los cuales se realiza una $u$ela de co&servaci*&% corresponden las accio&es ase+urado2
ras@ !
d) Por *in, los pronunciamientos de los rganos jurisdiccionales pueden tener la *inalidad de
traducir en acto una voluntad de le# declarada, de*initiva o no, # a esta $u$ela 'ed/a&$e
ejecucin corresponden las accio&es e#ecu$ivas.
=o todo proceso contiene estas *ormas de pronunciamiento # de acciones( Todo ordena9
miento jurdico de$e presentar clara correspondencia # coordinacin entre la le# sustantiva #
la le# procesal, en el sentido %ue toda voluntad concreta de le# cu#a *ormacin sea posi$le
seg0n una le# sustantiva, de$e encontrar en la le# procesal medios idneos para la
actuacin( Pero el n0mero # la naturaleza de estos medios varan seg0n las le#es de los
distintos lugares #Utiempos( !n un proceso puede ser necesario el conocimiento con
anterioridad a la ejecucin& en otro, puede ser admitida la ejecucin sin previo conocimiento,
# en otro m)s, aun puede admitirse el primer sistema corno regla& el segundo, como
e1cepcin( Un proceso puede admitir la accin de mera declaracin, # otro, desconocerla( 8e
igual suerte, las acciones sumarias # aseguradoras, pueden ser recogidas por una le# c
ignoradas por otra(
CAPITULO 4 PROCESO CIAI Y REACIN PROCESA
1.B.1 <i&alidad del (roceso civil
El proceso civil es el co&#u&$o de actos coordi&ados (ara la )i&alidad de la actuacin de
la volu&$ad co&cre$a de la le! 4e& relaci*& co& u& "ie& -ue se (rese&$a como
+ara&$i1ado por ella", (or (ar$e de los *r+a&os de la jurisdiccin ordi&aria.
!studiaremos esta de*inicin5
1. De es$a de)i&ici*&% resul$a -ue e& el (roceso civil se desarrolla u&a ac$ividad de los
*r+a&os (,"licos e&ca'i&ada al e#ercicio de u&a )u&ci*& es$a$al. !n un ordenamiento
jurdico9civil, cuando surge controversia entre dos individuos acerca de la atri$ucin de un
$ien de la vida, no se admite %ue los litigantes provean a dirimirla con sus propias *uerzas #
medios( :istricamente es lo %ue suceda en un principio( Pero con el tiempo, aun en los
pue$los primitivos, el poder p0$lico, interesado en asegurar la paz social, interviene en la
contienda, unas veces, simplemente para regular sus *ormas e1teriores5 otras, para averiguar
si los $ienes a cu#a atri$ucin aspira el iniciador de la luc+a le son, en e*ecto, de$idos( !n los
antiguos procesos a$undan las *ormas sim$licas, %ue recuerdan la luc+a material eliminada,
*ormas %ue implican, seg0n ,umner Maine, una dra'a$i1aci*& de los orgenes del juicio(
!n cuanto m)s se a*irma la organizacin poltica de la sociedad, tanto m)s se restringe el
campo de la au$ode)e&sa% no en virtud de un contrato entre los poderes p0$licos # el
particular, sino por la natural e1pansin de los *ines del !stado( Mientras, por una parte, se
regulan las relaciones entre los particulares con normas legales cada vez m)s numerosas #
precisas, por otra, se provee con el proceso a asegurar la o$servacin de esas normas( !l
proceso se convierte as en un instrumento de justicia en manos del !stado( La violencia
privada es reprimida con en.rgicas sanciones, como la (5rdida del derecho% %ue se
encuentra #a en el decreto de Marco Aurelio5 -uis-u/s i+i$ur (ro"alus 'ihi )ueri$ re'
ulla' de"i$oris vel (ecu&ia' de$itam &o& a" i(so si"i s(o&$e da$a' si&e ullo iudice
$e'er5 (ossidere vel accepisse, is%ue si"i ius i& ea' re' d/0isse. ius crediti &o&
ha"e"il3@ como en antiguas le#es5 Ha''ura"i 4Ed 9i&Cler% cap( 11<"(
Las le#es italianas, como todas las le#es modernas, castigan el e#ercicio ar"i$rario de las
(ro(ias ra1o&es Cd( Pen(, arts <A4 # <A<( !1cepcionalmcntc, la le# permite al individuo
proveer por s mismo a la conservacin o a la ad%uisicin de un $ien jurdico, realizando
actos %ue normalmente est)n pro+i$idos& por ello, es lcito cortar las races del *undo ajeno
%ue se introduzcan en el nuestro Cd( Civ(, art JC4& entrar en *undo a#e&o para perseguir
un enjam$re de a$ejas Cd( Civ(, art D1<"& matar aves ajenas desde el momento %ue da/an
nuestro *undo Cd( Pen(, art E<C"& retener la cosa a#e&a para conseguir el pago de
determinados cr.ditos Cd, Civ(, art 1CE<"( !n general, es lcito cual%uier acto realizado5
a; Por la necesidad de de*ender un derec+o propio o ajeno contra el peligro actual de una
agresin injusta, siempre %ue la de*ensa sea proporcionada a la agresin 3legtima de*ensa
Cd( Pen(, art J4"& #
b) Por necesidad de salvarse o salvar a otro de peligro actual de un da/o grave en la
persona, del cual no se sea causa voluntaria o %ue no se puede evitar con otros medios,
siempre %ue el acto sea proporcionado al peligro estado de &ecesidad% Cd( Pen(, art JI"(
!n la doctrina # en la pr)ctica, esta licitud est) e1tendida a algunos actos de de*ensa de
cosas( !n el Cd( Civ( alem)n se admite, en general, para todo acto de razn evidente
comprendida la detencin privada del deudor sospec+oso de *uga", cuando la urgencia no
permita recurrir a la autoridad(
Mas no se de$e pensar %ue la de*ensa jurdica %ue el privado realiza por s sea una activi dad
del mismo g.nero %ue la %ue se desarrolla en el proceso5 el resultado econmico puede ser
el mismo, pero las dos cosas son diversas( La autode*ensa es una actividad privada, movida
por impulsos c intentos particulares, aun%ue consentidos # moderados por el !stado( !n el
proceso civil, la de*ensa contra el culpa$le es asumida por el !stado como una *uncin
propia, determinada por *inalidades o$jetivas # generales(
Actualmente el !stado onsidcra como *uncin esencial propia la administracin de justicia& .l
solo tiene el poder de actuar la voluntad de la le# en el caso concreto, poder %ue se llama
7jurisdiccin7( A esto provee con la institucin de rganos apropiados jurisdiccionales"& los
m)s importantes son los jueces autoridad judicial"& junto a ellos e1isten otros rganos
secundarios secretarios, agentes judiciales"(
Trat)ndose del r.gimen jurdico italiano, la regla general es %ue en el proceso civil puede
pedirse la actuacin de cual-uier volu&$ad de le! %ue garantice un $ien, *rente a los
particulares *rente a la administracin p0$lica( !n las le#es alemanas se asignan al proceso
civil las con troversias de derec+o (rivado% # a la jurisdiccin administrativa, las de derec+o
p0$lico( As como tam$i.n en Italia e1isten jurisdicciones especiales, tanto de derec+o
privado corno p0$lico, de$iendo limitar el concepto de proceso civil, no lo podemos +acer con
relacin a la materia, sino slo con relacin a los rganos %ue intervienen en .l, por lo %ue se
puede considerar como el campo de actividad de la jurisdiccin ordinaria(
La e1istencia del rgano p0$lico di*erencia el proceso del ar"i$ra#e% el cual se convierte en
*igura procesal, con tal %ue la sentencia privada o laudo se someta a la convalidacin del
rgano del !stado Cd( Pro( Civ(, art 4I"5 lo %ue +ace %ue tam$i.n el ar$itraje este regulado
por el derec+o procesal arts C # ss("9 @uera del proceso civil se encuentra tam$i.n la
institucin de la conciliacin, en la cual interviene una persona p0$lica Vel juez de la
conciliacin", pero no para decidir la controversia, sino para intentar la conciliacin re%uerida
por una parte arts 1 # ss("(
4( La *uncin p0$lica %ue se desenvuelve en el proceso consiste en la actuacin de la
voluntad concreta de la le#, en relacin con un $ien de la vida %ue el actor pretende, ga9
rantizado por esa voluntad( La *uncin de los rganos jurisdiccionales es a*irmar # actuar esa
voluntad de le# %ue esliman e1istente como voluntad concreta, dados los +ec+os %ue ellos
consideren como e1istentes( La actividad de los jueces se dirige a dos o$jetivos distintos5
e1amen de la norma como voluntad a$stracta de le# cuestin de derec+o" # e1amen de los
+ec+os %ue la convierten en concreta cuestin de +ec+o"( 'esultado de su actividad ser) la
actuacin de la voluntad de la le#, tal como la a*irma el actor, si esa voluntad es reconocida
como e1istente, mediante sentencia de admisin, evcntualmente ejecucin *orzosa& o, por el
contrario, la actuacin de la voluntad negativa de la le#, mediante la desestimacin de la
demanda( Para alcanzar dic+o resultado, los rganos jurisdiccionales proceden mediante una
sustitucin de la actividad ajena por la propia, tanto por la propia actividad intelectiva %ue en
la sentencia sustitu#e a la actividad de las partes # de todos, al a*irmar o negar la e1istencia
de una voluntad concreta de la le#" cuanto por la actividad material, %ue en la ejecucin
*orzosa tiende, en lugar del o$ligado, a procurar al titular del derec+o declarado e1istente el
$ien %ue la le# le garantiza(
As, la declaracin de la voluntad de la le# *orma parte de la actuacin de esta voluntad,
por%ue toda voluntad %ue tiende a la actuacin inicia el camino necesario para ella mediante
la mani*estacin e1terior # *ormal de s misma( Asimismo, la ejecucin *orzosa *orma parte de
la jurisdiccin, constitu#endo el complemento necesario de la actuacin de la voluntad de la
le#, *inalidad de la jurisdiccin # del proceso civil(
<( Cuando decirnos %ue la *uncin jurisdiccional consiste en la actuacin de la voluntad de la
le#, se e1clu#e %ue pueda consistir en la determinacin o creacin de esa voluntad, como
sostienen muc+os autores( !1aminemos sus doctrinas en relacin con las dos operaciones
distintas %ue, como +emos visto, realiza el juez5 la de e1aminar el derec+o como norma
a$stracta # la de e1aminar el +ec+o5
a) ormulacin del derecho. OsTar !ueloZ o$serv %ue, +istricamente, el juez apareca, en
un principio, li$re en su juicio, si $ien dirigido pur el sentido jurdico com0n # por la costum9
$re5 por o$ra de los jueces se va *ormando lentamente la legislacin( Las disputaciones *ori
en torno a las Qll Ta$las, el ius +onorarium, el mismo o*icio jurdico de los emperadores
romanos, la *uncin de los regidores # el *enmeno de la recepcin del 8erec+o romano en
Alemania, por o$ra especialmente de los jueces, serviran para pro$arlo( H se +a lleg a decir
%ue tam$i.n el juez moderno +a de crear derec+o cuando juzgue so$re casos %ue la le# no
puedaa prever particularmente so$re los %ue surgen a consecuencia de inventos o
descu$rimientos", # %ue lo +aga siempre %ue se encuentre *rente a un pro$lema jurdico,
especialmente al decidir si un +ec+o dado entra dentro de a%uellos casos previstos por la le#&
igualmente, al escoger entre varias normas, o si la le# es oscura o e%uvoca( Pues la le# no
sera sino una indicacin del modo como el ordenamiento jurdico de$e organizarse5 en ella,
las partes interesadas encuentran su norma& si la le# es oscura o el sentido jurdico de los
particulares es insu*iciente, interviene el juez para esta$lecer la norma en nom$re del !stado(
!l pretor en 'oma tena un poder casi legislativo, de$ido a su *acultad de conceder *rmulas,
aun contra el derec+o civil corrigendi iuris civilis gratia", #a %ue la *rmula concedida para un
caso concreto entra$a a *ormar parte de las le#es( !s conveniente distinguir entre la
interpretacin del derec+o # la posicin del juez en el proceso( !n un pas de pocas le#es
escritas, el o*icio del juez se asemeja al del legislador, en el sentido %ue *recuentemente
aplica al caso particular una norma no escrita anteriormente # %ue %uiz), por tanto, no goce
del reconocimiento universal %ue es propio de las le#es escritas& pero el juez, en este caso,
no encuentra la norma a capric+o5 +a de $uscarla, en el conocimiento %ue tiene del derec+o
consuetudinario o en la propia conciencia jurdica, en cuanto se siente al unsono con la
conciencia general5 en todo caso, .l es un *ormulador de derec+o e1istente& no otra cosa son
los esca$inos germanos( !n el 8erec+o moderno, la aparente a*inidad entre el o*icio del juez
# el del legislador desaparece por el principio de la separacin de poderes una aplicacin del
cual est) en el art D< de la Constitucin italiana5U ULa interpretacin de las le#es de modo %ue
sea para todos o$ligatoria corresponde e1clusivamente al Poder Legislativo7", o de$ido a las
numerosas le#es %ue regulan minuciosamente las relaciones jurdicas(
8ic+as normas constitu#en un sistema, cu#a *uerza din)mica estri$a en el principio seg0n el
cual 7siempre %ue una controversia no pueda ser decidida con una concreta disposicin de
le#, se tendr)n en cuenta las disposiciones %ue regulan casos semejantes o materias
an)logas& en el supuesto %ue aun as el caso contin0e siendo dudoso, se decidir) seg0n los
principios generales del derec+o7 Cod( Civ(, art <, disp( Prcl("( 8e manera %ue, adem)s de
las normas escritas en las le#es, e1iste en la realidad un n0mero inde*inido de normas
dcduci$lcs por analoga o por aplicacin de los principios generales del 8erec+o, # es di*cil
%ue aun un +ec+o nuevo, no previsto # nunca realizado con anterioridad a la le#, no
encuentre en este sistema de normas su regulacin preventiva o potencial( Pero si realmente
ocurre un +ec+o nuevo para el cual sea imposi$le encontrar en el sistema de las normas una
disposicin aplica$le, *altar) una voluntad de le# %ue garantice el $ien reclamado por el actor
# se *ormar) una voluntad negativa de la le#, seg0n #a e1plicamos( !n este punto, nuestro
cdigo se di*erencia del Cdigo Civil suizo, m)s moderno, %ue en esa +iptesis autoriza al
juez a aplicar les regles %uUil .dclerait sUil avait ) *aire o**ice de l.gislaleur art 1"( !n cuanto a
la importancia pr)ctica de esta di*erencia, el juez act0a en todo caso una voluntad de le#
pree1istente, seg0n nuestro 8erec+o, # si realiza o$ra de especi*icacin de la le#, es slo en
el sentido de %ue *ormula caso por caso la voluntad de le# +ec+a concreta con anterioridad al
proceso(
La actuacin de la voluntad de la le# re%uiere un tra$ajo, di*cil, de investigacin de esa vo9
luntad, al %ue se llama interpretacin( !l juez de$e, con au1ilio de criterios gramaticales,
lgicos e +istricos arts < # I, Cd( Civ( italiano, 8isp( Prcl(", *ijar el pensamiento real de la
le#, ,- $ien de$en usarse los tra$ajos preparatorios con cautela, son 0tiles en esta
investigacin # tienen importancia slo en el sentido de %ue e1iste cierta pro$a$ilidad %ue la
opinin de los compiladores +a#a llegado a ser pensamiento de la le#, en grado ma#or o
menor seg0n se trate de relaciones o discusiones& pero de$e $uscarse caso por caso si la
pro$a$ilidad se +a veri*icado o no(
Tam$i.n se discute si se de$e analizar la esencia de la le# en el tiempo en %ue se ela$or o
en el momento en %ue se e1amina, teniendo en cuenta los cam$ios de condiciones econ9
micas # sociales, # doctrinas dominantes( [8e$e detenerse la interpretacin +istrica en ei
da en %ue la le# *ue promulgada, o de$e tender a adaptar la le# a las e1igencias nuevas\
!sta segunda teora, llamada de la adaptacin +istrica %ue, por otra parte, no puede
aplicarse jam)s contra la le#, sino slo en caso de duda o *alta de norma precisa", contiene
%uiz)s un peligroso e%uvoco( Una cosa es a*irmar %ue las muda$les condiciones
econmicas, sociales, polticas # culturales determinan corrientes # tendencias nuevas, %ue
lentamente disponen la doctrina a nuevas interpretaciones de la o$soleta le#, # %ue el juez,
como jurisperito, participa involuntariamente en esta renovacin, # otra, considerar esto como
un o*icio del juez, peligrosa m)1ima %ue puede estimular las interpretaciones individuales #
e1travagantes( !sto ca$e decirlo con ma#or razn de las doctrinas %ue se inspiran en el
principio de la ma#or li$ertad del juzgador la llamada escuela del derec+o li$re" # %ue
e1ageran esta li$ertad +asta admitir un poder de correccin de la le#( Los jueces *ieles a la
le# dan a los ciudadanos ma#or garanta # seguridad %ue Kos $uscadores de novedades,
*recuentemente su$jetivas # ar$itrarias(
b &nvestigacin del hecho. Los +ec+os %ue el juez considera como ciertos no siempre lo son(
La conviccin del juez puede ser e*ecto de error, dolo, de prue$as insu*icientes& a veces la
le# ordena al juez considerar, sin m)s como dados determinados +ec+os no contradic+os,
con*esados, reconocidos", e1imi.ndole de averiguar si son verdaderos o no( Adem)s, en
inter.s de la paz social la le# pone lmites a Ka investigacin de a verdad& agotado un
n0mero determinado de reclamaciones o transcurridos determinados t.rminos, la sentencia
ad%uiere *irmeza, se convierte en res iudicata, es decir, el $ien reconocido o negado por la
sentencia se convierte en indiscuti$le, no o$stante los errores de +ec+o # de derec+o %ue
+a#an podido viciar el razonamiento del juez(
Lo anterior +a inducido a algunos autores a negar %ue e1ista la accin como un derec+o
anterior al proceso #, en consecuencia, a negar %ue el proceso sea actuacin de le#, con
$ase en el siguiente razonamiento5 puesto %ue la sentencia del juez puede de +ec+o
modi*icar el derec+o e1istente rio se puede decir %ue el proceso sea actuacin del derec+o
sino %ue es necesario distinguir la *ase de conocimiento # la de ejecucin& en la primera se
determina cu)l es el derec+o entre las partes& en la segunda se act0a ese derec+o(
Los de*ectos inevita$les en el *uncionamiento pr)ctico del proceso no in*lu#en en su de*ini9
cin, por%ue la idea de una institucin de$e deducirse de su destino *undamental # no do su
*uncionamiento pr)ctico( =adie negar) %ue la medicina es el arte de curar las en*ermedades,
slo por%ue el error de un m.dico pueda ser *atal para el en*ermo( 8e igual manera, nadie
podr) negar %ue el destino del proceso es +acer justicia5 Proetorius rcddere dicilur eliam cum
K/i%ue decernir relaFone scilicet *aca non ad id %uod ita praelor *ecit, sed ad illud %uod
praetorem *acer. convenit(
!n derec+o, la voluntad concreta de le# es a%uello %ue el juez a*irma es la voluntad concreta
de la le#( !l error eventual del juez no autoriza a sostener %ue e derec+o e*ectivo, pero
desconocido, so$reviva en estado de o$ligacin natural ]lo %ue sera destruir la cosa juzga9
da>, ni a a*irmar de modo general %ue no e1ista derec+o con anterioridad al proceso(
Lo antes dic+o no corresponde al pensamiento de las partes ni al del juez5 ni a%u.llas se
o$ligan por el proceso, ni .ste a*irma un derec+o nuevo, sino %ue, respectivamente, se
reclama por a%u.llas # se concede por .ste la actuacin en un derec+o pree1istente( H .sta
es la opinin corriente& por%ue todos ven el proceso, desde su punto de vista individual, como
un medio de conseguir $ienes de la vida, mediante la actuacin de la le# %ue se los
garantiza(
Los lmites de autoridad de la cosa juzgada corresponden como garanta a la posi$ilidad de
error judicial( !l juez declara como indiscuti$le la concreta voluntad de la le#, pero no declara
como e*ectivamente e1istentes los +ec+os %ue la +an +ec+o concreta& los +ec+os son los
%ue son, # el !stado no puede pretender darlos por verdaderos& no e1iste una lgica de
!stado( La sentencia vale como e1presin de una voluntad del !stado, # no por sus premisas
lgicas5 .stas de$en ser desenvueltas por el juez en los motivos de la sentencia para
garanta de los ciudadanos& pero no ad%uieren el valor de cosa juzgada( La cosa juzgada
consiste en %ue el $ien inmediato o potencialmcnte conseguido en virtud de la sentencia no
de$e, en ning0n modo, ser puesto de nuevo en juicio, permanece, por lo tanto, li$re la
discusin de los +ec+os declarados por el juez, con tal %ue no tienda a disminuir o arre$atar
el $ien( La menor importancia %ue se atri$u#e el elemento lgico, al razonamiento, *rente al
acto de voluntad, a la *ormacin de la voluntad de le# en el proceso, es una de las
caractersticas *undamentales de la doctrina del proceso moderno respecto al de otros
tiempos(
I( Para continuar con el an)lisis de la de*inicin del proceso, digamos %ue al poner su *in en
la actuacin de la voluntad de la le#, se e1clu#e con ello %ue ese *in consista en la de*ensa
del derec+o su$jetivo( !sta de*ensa ser) la *inalidad, completamente individual # su$jetiva,
%ue se propone el actor& el proceso, por el contrario, tiene la *inalidad general # o$jetiva de
actuar la le#, # la *inalidad del actor # del proceso coinciden slo en el caso en %ue la
demanda sea *undada( Pero la sentencia es siempre actuacin de la le#, *undada o no la
demanda& tanto si la estima como si la rec+aza, la sentencia a*irma una voluntad positiva o
negativa de la le#( Por tanto, el proceso no sirve a una u otra parte5 sirve a la parte %ue,
seg0n el juez, tenga razn,
La circunstancia de %ue el juez civil proceda 0nicamente a instancia de parte, no puede
conducir a un criterio distinto( Pues no +a# %ue con*undir la naturaleza de una *uncin con el
-nteres de su desenvolvimiento en el caso concreto( !l primer interesado en pedir la actua9
cin de la le# es el particular, lo %ue no impide %ue lo %ue .l solicita sea la actuacin de la
le#( Una comparacin $urda sera el %ue #o ad%uiera cual%uier cosa en una tienda con lo %ue
satis*ago mi inter.s, pero el acto del comerciante en s no est) dirigido a la satis*accin de rni
inter.s, sino a los *ines generales de su comercio(
J( Tam$i.n son inacepta$les, por unilaterales, otras concepciones del proceso %ue preva9
lecan en el pasado( Como a%uella en la %ue el proceso es un modo de dirimir las
controversias& pues la verdad es %ue puede e1istir solucin de controversia *uera del proceso
ar$itraje", # puede +a$er proceso sin controversia Kjuicio en re$elda, allanamiento a la
demanda por parte del demandado", o, aun +a$i.ndolas, sin solucionarlas ejecucin a $ase
de ttulos di*erentes de la sentencia"( !s igualmente errneo a*irmar %ue el proceso es un
medio de coaccin para el cumplimiento de los de$eres, pues puede e1istir proceso sin
coaccin ninguna sentencia %ue desestima la demanda"( 8iciendo, en *in, %ue el proceso es
un modo de dirimir con*lictos de voluntad o de actividad, no se le delimita e1actamente,
por%ue con*lictos semejantes se dirimen tam$i.n *uera del proceso agente %ue impide a un
ladrn ro$ar& decreto %ue ordena la demolicin de una o$ra contrara a las ordenanzas
municipales"(
!stas concepciones tienen un de*ecto com0n5 con*undir la *inalidad actual, inmediata,
constante, de las actividades procesales, con su remoto # posi$le, aun%ue tam$i.n
necesario, resultado( Igual pasara si se dijera %ue las actividades %ue realiza un pintor al
componer un *resco tienen por *inalidad adornar el templo, o si se de*iniera una *uente
p0$lica diciendo %ue sirve para pertur$ar al viandante( Lo mismo puede decirse de la doctrina
m)s reciente CarneulFj %ue pone la *inalidad del proceso en la justa composicin del litigio
pretensin contrariada, por contradic+a o por no satis*ec+a"( Pero si entre las partes e1iste
oposicin, la *inalidad inmediata del proceso no es la de conciliar la oposicin, sino la de
pronunciar # actuar la voluntad de la le#( ,i con la cosa juzgada, si con actos ejecutivos
idneos la oposicin cesa, ser) resultado # consecuencia de la actuacin de la le#( !n
realidad, la oposicin no puede cesar en a$soluto( Aun%ue as sucediera, no dependera del
+ec+o de %ue la oposicin se reduzca el proceso es justamente la anttesis de la conciliacin
o composicin, ni el juez o el rgano ejecutivo se cuidan lo m)s mnimo de conciliar un
con*licto", sino de %ue la cosa juzgada +ace la contradiccin imposi$le, # los actos ejecutivos
idneos, satis*aciendo por otro camino la pretensin del acreedor, restan importancia a la
*alta de satis*accin por parte del deudor( !n *in, si por composicin justa se entiende a%uella
con*orme a la le#, se resuelve en la actuacin de la voluntad de la le#& pero si se entiende
una composicin cual%uiera, la %ue de cual%uier modo ponga *in al litigio, de$e sin duda
rec+azarse una doctrina %ue retrotraera el proceso moderno, inspirado por completo en un
ideal elevado de justicia, al proceso em$rionario de los tiempos primitivos, 0nicamente
encaminado a esta$lecer a toda costa la paz entre los litigantes(
DA)iC#
1.B.B E0$e&si*& ! l/'i$es de la ac$uaci*& de la le! e&
' ( ) *A ' 9S^@U9_ ^
`
La tendencia de la voluntad de la le# consiste en actuar en el campo d. losnecnos $)stalas
0ltimas consecuencias pr)cticas # jurdicamente posi$les( Por consiguiente, el proceso de$e
dar, en cuanto sea posi$le pr)cticamente, a %uien llene un derec+o, lodo a%uello # e1acta9
mente a%uello %ue tiene derec+o a conseguir( Un principio tan general no est) *ormulado en
ning0n sitio, ni tiene necesidad de estarlo( =o e1iste ninguna norma %ue asegure la accin al
acreedor insatis*ec+o por un capital prestado5 las normas del Cdigo Civil so$re el mutuo se
re*ieren a las o$ligaciones de las partes, no a sus acciones& los arts <J # <E, del Cd( Proc(
Cv( presuponen una norma m)s general %ue conceda la accin, pero no la contienen& mas
nadie duda de %ue la accin e1ista( !l proceso como organismo p0$lico de actuacin de la
le# es por s mismo *uente de todas las acciones pr)cticamente posi$les %ue tiendan a la
actuacin de una voluntad de le#(
8ic+a tendencia del proceso a dar al acreedor cuanto m)s sea posi$le, encuentra, lmites5 de
derec+os # de +ec+o( Los lmites jurdicos se mani*iestan particularmente en la posi$ilidad o
admisi$ilidad de los medios ejecutivos, puesto %ue algunos medios ejecutivos, # precisamen9
te a%uellos %ue suponen limitacin de la li$ertad personal, como eL arresto personal, o del
derec+o de propiedad, como el secuestro de naturaleza coercitiva, o %ue tienen un car)cter
penal, aun%ue sea atenuado, como las multas judiciales, no son posi$les si no son
e1presamente admitidos por la le#& pero esto por principios m)s generales, a los cuales esa
misma tendencia del proceso est) su$ordinada, tales como el principio general %ue proclama
la inviola$ilidad de la li$ertad personal # de la propiedad individual, # el principio nullum
crimen sine lege ]Cd( Pen(, art 1"(
=o o$stante de todo esto, un proceso puede limitar e1presamente, por razones especiales de
Fempo # de lugar, los modos de actuacin de la le# lgicamente posi$les( ,e puede admitir
para un determinado proceso la accin de condena # la accin de mera declaracin5 puede
admitirse la ejecucin *orzosa # e1cluirse las medidas precautorias de aseguramiento( La le#
procesal, aun no pudiendo asin contradiccina negar la accin en los casos en %ue el
derec+o garantiza a alguno un $ien, puede, sin em$argo, limitar la *uncin del proceso a este
o*icio sustitutivo de la prestacin de los o$ligados, # negar %ue el proceso sirva por s mismo
a la produccin de $ienes inalcanza$les *uera de .l, como la certeza jurdica, la seguridad de
los cr.ditos en peligro, etc.tera,
A *alta de estos lmites jurdicos, la tendencia del proceso es seguir su natural e1pansin, no
deteni.ndose sino *rente a la imposi$ilidad de +ec+o( Cuando el proceso es de +edi im9
potente para actuar la le#, tendremos voluntades de le# %ue permanecen inactuadas, o
voluntades %ue se trans*orman, en cuanto se sustitu#en a los derec+os originarios derec+os
derivados, como el derec+o al resarcimiento de da/os(
Para resumir, cual%uier modo de actuacin de la le# # cual%uier medio ejecutivo", %ue sea
pr)cticamente posi$le # no sea contrario a una norma general o especial de derec+o, de$e
considerarse admisi$le(
1.B.6 El proceso( @uente autnoma de $ienes
:asta a%u +emos visto %ue el proceso civil, junto a su *uncin primitiva de instrumento de
coaccin, dirigido a *orzar al o$ligado a la prestacin de lo %ue de$e, +a asumido, poco a
poco, otras *unciones m)s elevadas # re*inadas5 en primer lugar, la de crear la certeza
jurdica en las relaciones e1istentes entre los +om$res accin de declaracin"& la de
asegurar la conservacin del estado de +ec+o correspondiente a una determinada pretcnsin
jurdica, en espera %ue .sta sea declarada por el juez accin aseguradora", # la de modi*icar
las relaciones jurdicas sentencia constitutiva"(
Cuando se trate de conseguir con el proceso un $ien de la vida %ue +a$ra podido conse9
guirse *uera de el mediante la prestacin del o$ligado, el proceso se nos presenta como una
institucin paralela a la relacin jurdica sustantiva #, en cierto sentido, como un suced)neo
de la prestacin del o$ligado(
La certeza jurdica, %ue tam$i.n es un gran $ien, puesto %ue asegura el goce # la disponi9
$ilidad de los otros $ienes # trae la con*ianza, la precisin # la tran%uilidad en las relaciones
+umanas, no puede conseguirse sino en el proceso( =inguna cosa puede sustituir a la
certeza jurdica o$tenida por la cosa juzgada( =inguna declaracin c1trajudicial, aun%ue sea
*ormal # solemne, por parte del demandado, podra e%uivaler en sus e*ectos a la certeza
jurdica %ue da la sentencia(
,e puede decir otro tanto de la conservacin del estado de +ec+o( H lo mismo de algunos
e*ectos jurdicos %ue no pueden producirse sino en el proceso Knulidad de matrimonio,
separacin personal por culpa de uno de los cn#uges, nulidad de testamentos, etc.tera"(
'especto de todos estos casos, el proceso se presenta como *uente autnoma de $ienes de
la vida, %ue no pueden conseguirse sino mediante .ste(
1.B.7 <i&es a&or'ales del (roceso
,ucede %ue las partes utilizan el proceso con una *inalidad distinta de su destino
*undamental( ,e distingue a%u entre proceso aparente # simulado(
!l denominado proceso aparente es una *igura puramente +istrica5 consiste en el empleo de
*ormas procesales con el *in de constituir negocios jurdicos, como medio, consentido por el
mismo derec+o, de suplir las de*iciencias de .ste( Por ejemplo5 la in iure cessio romana& la
declaracn de deuda $ajo *orma de con*esin judicial, para tener un ttulo ejecutivo, origen
de los instrumentos garantizados(
!l llamado proceso simulado, por el contraro, es el empleo del juicio con la *inalidad de
conseguir el resultado pr)ctico correspondiente a un negocio %ue no se puede constituir
v)lidamente donacin entre cn#uges", o con el propsito de lograr la anulacin de una
relacin por le# indisolu$le Cd( Civ(, art 1IC", o de +acer pasar por e1istente un estado
jurdico %ue las partes entre s reconocen ine1istente colusin en *raude de acreedores"(
Los casos de simulacin di*ieren entre s( !n los dos primeros, las partes tienden a un resul9
tado real, # es solamente simulado el aparato de los medios de ata%ue # de de*ensa, apto
para +acer creer al juez, # %ue .ste declare, la e*ectiva e1istencia de una voluntad concreta
de le#, %ue valdr) para todos sus e*ectos como verdadera, mientras %ue es en realidad
e1istente( !n el tercer caso, por el contrario, las partes tienden a un resultado no real sino
destinado a aparecer como tal a los ojos de terceros( Pero puesto %ue la simulacin, se
e1tienda o no al resultado del proceso, est) siempre +ec+a con *raude de la le# de terceros,
se +a$la en estos casos de proceso *raudulento(
1(4(J O$jeto del proceso
8e lo anterior resulta %ue o$jelo del proceso es la voluntad concreta de le# de la cual se pde
la a*irmacin # la actuacin, as como el mismo poder de pedir su actuacin, es decir, la
accin(
Cuando una relacin jurdica origina distintas voluntades concretas de le#,el o$jeto del pro9
ceso puede ser la singular voluntad o el complejo de voluntades, seg0n sea la demanda( Al
solicitar la actuacin de una determinada voluntad, puede +acerse sucesivamente o$jeto del
litigio el complejo de las voluntades, mediante una demanda de declaracin incidental( 8e
otra suerte, el o$jeto del proceso permanece limitado a la determinada voluntad concreta de
le# cu#a actuacin se pide, mientras la relacin jurdica permanece simplemente deducida en
juicio como ttulo, o causa de la voluntad de actuar(
!s distinto %ue la voluntad de le# sea deducida en juicio, # otra, %ue *orme el o$jeto del
proceso( Pero tam$i.n la simple deduccin enjuicio tiene e*ectos jurdicos, pudiendo dar
lugar a la reconvencin KCd( Proc( Civ(, art 1BB", o como #a se +a dic+o, a la demanda de
declaracin incidental(
1(4(E Principios *undamentales del proceso como conjunto de actos
!l proceso es un conjunto de actos, pero no desligados e independientes, sino de una su9
cesin de actos coligados para el *in com0n de la actuacin de la voluntad de la le# #
procediendo ordenadamente al alcance de este *in& de a%u el nom$re de proceso(
Aun cuando sea mu# variada la regulacin # estructura %ue pueda reci$ir en las diversas
le#es, en todas ellas el proceso presenta algunas lneas esenciales # comunes, en torno a
las cuales se trazan despu.s las lneas di*erenciales %ue dan lugar a los diversos sistemas
procesales(
Aparte de %ue, como todos los sistemas conocen diversas *ormas generales de tutela
jurdica, # concretamente, mediante conocimiento, prevencin # aseguramiento, # mediante
ejecucin, e1isten, en toda le# los procesos correspondientes(
A) !l proceso de conocimiento se desarrolla entre5
La demanda judicial, con la cual %ueda iniciado por el actor, llamando al demandado ante el
juez, # la sentencia, con lo cual el juez lo cierra, pronunci)ndose so$re la demanda, %ue
acoge o rec+aza(
!n el lapso de estos dos momentos transcurre o procede la serle de actos procesales5 1O
Los actos de las partes, alegaciones o deducciones t.rmino gen.rico %ue comprenden5 las
a*irmaciones de normas jurdicas& las a*irmaciones de +ec+os jurdicos # de +ec+os simples&
las e1cepciones& las argumentaciones& la peticin de prue$a", # las producciones la
presentacin de documentos # o$jetos idneos para el e1amen del juez"& #
4" Los actos de los rganos jurisdiccionales pronunciamientos resolutorios, direccin del pro9
ceso, noti*icaciones"( Todos estos actos tienen, m)s o menos directamente, la *inalidad de
poner al juez en aptitud de pronunciar so$re la demanda, # se entrelazan particularmente en
el periodo de la pr)ctica de la prue$a(
8urante el proceso e1iste *recuentemente la necesidad de pronunciamientos inlerlocuto9rios"
del juez, con anterioridad e independientemente de la sentencia, por%ue surgen ata%ues
so$re la legalidad procesal del procedimiento e1cepciones litis ingressum impedientes, como
la e1cepcin de incompetencia del juez, la incapacidad de las partes # otras semejantes",
so$re los cuales es necesario pronunciarse antes de seguir adelante, por%ue se necesite
proveer a la admisin # preparacin de las prue$as, o por%ue nacen di*icultades incidentes"
%u. resolver(
'egularmente, el proceso se desenvuelve con la participacin activa de todas las partes in9
teresadas( Por e1cepcin, puede +a$er un proceso en el %ue no se presente enjuicio una
parte # los actos se desenvuelvan sin su concurso proceso en re$elda"(
!stas actividades # situaciones est)n sujetas a determinadas reglas concernientes a su
modo de e1presin, su contenido, tiempo, lugar t.rminos # *ormas procesales", # se siguen
en un orden esta$lecido por la le#, %ue se llama procedimiento( La ino$servancia de las
*ormas puede dar lugar a la nulidad de los actos( La ino$servancia de los t.rminos o del
orden legal, al e1pirar el tiempo se/alado para determinadas actividades, da lugar a la
preclusin de la *acultad de realizarlas, continuarlas o renovarlas(
O$tenido el material de conocimiento, el juez pronuncia la sentencia( Nsta vincula al juez una
vez %ue se pu$lica& entonces #a no puede modi*icarla( Las partes, en cam$io, pueden pro9
vocar su modi*icacin, mediante los medios de impugnacin(
Con el apo#o de esas lneas esenciales se *orman despu.s, como se +a dic+o, los diversos
tipos o sistemas de proceso, los cuales di*ieren entre s por el +ec+o de %ue unos siguen
determinados principios, otros, principios di*erentes, # otros m)s concillan en diversa medida,
los principios opuestos( Un proceso puede en consecuencia ser diverso de los otros5
a) 8ependiendo %ue apli%ue o no, o apli%ue en diversa medida, los principios cone1os entre
s ntimamente", de la ora:dad(, seg0n el cual las deducciones de las partes normalmente
de$en ser +ec+as de viva voz en audiencia, es decir, en a%uel momento # lugar dados en
%ue el juez escuc+a a las partes # dirige la marc+a de la causa& el de la inmediacin, por el
cual el juez %ue pronuncia la sentencia de$e ser la o las mismas personas *sicas, tri$unal
colegiado", %ue +an recogido los elementos de su convencimiento, es decir, %ue +an odo a
las partes, a los testigos, a los peritos # e1aminado los lugares # o$jetos de controversia&
consecuentemente, el principio de la identidad *sica del juez durante toda la actuacin& el de
la concentracin %ue, con el *in de +acer posi$le la aplicacin de los otros tres principios,
impone la reunin de todas las actividades procesales dirigidas a la instruccin de la causa
prue$as # discusin de las prue$as" en una sola sesin o en n0mero limitado, en todo caso,
pr1imas unas a otras( !n el proceso in*ormado por estos principios, proceso oral, domina #
tiene importancia *undamental la audiencia, o vista oral %ue, por el contrario, tiene poca o
ninguna en el proceso de tipo escrito& b 8e acuerdo con la manera en %ue regule de modo
m)s o menos autnomo # separado, la cuestin de las e1cepciones procesales litis
ingressum mpedientcs"&
c) ,i considera como sentencia solamente el pronunciamiento *inal del juez, %ue acoge o
rec+aza la demanda, o tam$i.n los pronunciamientos interlocutorios& # seg0n %ue admita,
para asegurar la concentracin de la causa, el principio de la no impugna$ilidad por separado
de los pronunciamientos nlerlocutorios, o $ien siga el principio opuesto&
d) Acorde con las actividades del simple impulso procesal, es decir, dirigidas 0nicamente a
llevar adelante el proceso, se reserven a las partes principio del impulso procesal de parte"
o, por el contrario, al juez principio del impulso procesal de o*icio"( !l segundo principio es el
%ue prevalece en los procesos orales&
e) ,eg0n %ue la aportacin del material de +ec+o 3+ec+os # prue$as" competa e1clusiva9
mente a las partes principio de disposicin ao de la iniciativa o de la responsa$ilidada de
las partes", o esto admitida, en ma#or o menor medida, la injerencia del juez en esta
operacin principio in%uisilivo o de la iniciativa del juez"& injerencia %ue no se conci$e sino en
el proceso oraL&
fj Con*orme se desenvuelva el proceso secretamente, o $ien se admita, en ma#or o menor
medida, a las partes # a e1tra/os presenciar o conocer los actos procesales principio de la
pu$licidad"&
g" ,eg0n se apli%ue, m)s o menos ampliamente, el principio de %ue la ino$servancia de las
*ormas prescritas por la le# produce la nulidad de los actos principio de la nulidad"&
hj ,i aplica, m)s o menos ampliamente, el principio de %ue la ino$servancia del orden legal o
la e1piracin del tiempo *ijado para actividades procesales determinadas, tenga por conse9
cuencia la preclusin de la *acultad de realizar o continuar esas actividades principio de la
pre9clusin"&
i) ,eg0n se adopte o no el principio de %ue el transcurso de un determinado periodo de
tiempo en estado de inactividad procesal, produce la muerte del proceso principio de peren9
cin"( Por supuesto, este principio es aplica$le solamente en los procesos in*ormados por el
principio del impulso procesal de parte&
j) 8e acuerdo con la aplicacin rigurosa del principio de la contradiccin audialur et altera
pars", o $ien se prescinda de .l en ma#or o menor medida&
+" 8e acuerdo %ue, en la +iptesis de re$elda, rija o no el principio de %ue los +ec+os
a*irmados por la parte presente se tengan como admitidos principio de la *icta con*csso", #
seg0n %ue se esta$lezcan o no remedios especales a *avor de la parte %ue +a omitido
determinadas actividades principio de la resl:ulio in inlegrum"&
&j 8ependiendo se admita o no la apelacin de la sentencia principio del do$le grado de
jurisdiccin"& # seg0n la medida en %ue est. admitida, la aportacin de nuevos materiales
alegaciones # prue$as" en el juicio de segundo grado non deduca deducam, non pro$ata
pro$a$o"& seg0n %ue est. admitido o no un e1amen ulterior de la sentencia de segundo
grado, # seg0n dentro de %u. lmites est. admitido principio de la tercera instancia, de la
casacin, de la revisin"& seg0n la di*erente e1tensin # los diversos e*ectos de este recurso
superior 3aplicacin inmediata de la le# o devolucin a otro Tri$unal"& # d, Con*orme se
esta$lezcan o no procesos especiales # cu)les sean junto al proceso ordi&ario@ # seg0n %ue
la especialidad de estos procesos corresponda a la particularidad de las )or'as admitidas
para grandes grupos de relaciones jurdicas litigios so$re asuntos mercantiles, litigios de
*)cil # r)pida e1pedicin, pleitos de cuanta in*erior a un determinado valor, controversias en
cuestiones de tra$ajo, etc(>, o para relaciones particulares causas de separacin personal
entre cn#uges, causas de interdiccin e in+a$ilitacin, etc(", o $ien, consista en la particu9
laridad del co&oci'ie&$o proceso documental # cam$iado& proceso monitorio # de apremio,
etc.tera"(
- !l (roceso de e#ecuci*& )or1osa presenta un procedimiento %ue parte de una demanda
%ue se $asa en un $/$ulo e#ecu$ivo 4&ulla e1ecutio si&e $i$ulo% Cd( Proc( Civ(, art JJ< # ss("
# contin0a, +asta agotar las medidas ejecutivas solicitadas, con una serie de actos, distintos
seg0n la naturaleza del $ien al cual la instancia aspira pago de una suma, consignacin de
una cosa, prestacin consistente en un +acer o no +acer>, # de los correspondientes medios
ejecutivos consignacin de cosas, e1propiacin de mue$les o inmue$les"( ,i surgen
oposiciones a la ejecucin, se resuelven con el procedimiento usado para el proceso de
co&oci'ie&$o% pero con algunas normas particulares(
Por regla general, la ejecucin *orzosa se nos presenta como un segundo estadio del proce9
so, en cuanto %ue, *und)ndose en una sentencia de condena como ttulo ejecutivo, viene a
continuacin del estadio de conocimiento en el %ue la sentencia se +a o$tenido( Pero de
igual manera %ue el periodo de conocimiento puede darse solo como ocurre cuando se
cierra con sentencia de mera declaracin, con sentencia %ue a$suelve al demandado # con
sentencia constitutiva", as tam$i.n puede presentarse por s solo el estadio de ejecucin, lo
%ue sucede cuando se procede con $ase en un ttulo ejecutivo o$tenido *uera del proceso de
conocimiento ttulo administrativo& ttulo contractual, una escritura p0$lica, o una letra de
cam$io"(
." @inalmente, el proceso (reve&$ivo # de aseguramiento presenta igualmente una de9
manda de pronunciamiento # un pronunciamiento del juez %ue, con conocimiento especial, #
*recuentemente derogando el principio audiatur el altera (ars% acoge o rec+aza la demanda&
si la acoge, act0a la tutela aseguradora de diversas maneras, seg0n la naturaleza del
pretendido derec+o amenazado # la naturaleza del peligro(
1.B.= El (roceso co'o co&#u&$o de derechos ! de"eres. Relaci*& #ur/dico (rocesal
!l proceso es una unidad no solamente por%ue los varios actos de %ue se compone est.n
coligados para un *in com0n( !sta unidad es propia de cual%uier empresa aun%ue no sea
jurdica, como una o$ra de arte, la construccin de un edi*icio, un e1perimento cient*ico, etc(
Por otro lado, es una unidad #ur/dica% una organizacin #ur/dica. en otros t.rminos, una
relaci*& #ur/dica.
Anticipadamente a %ue la demanda de actuacin de la le# sea juzgada, tiene %ue ser e1ami9
nada& esto produce un es$ado de (e&de&cia% durante el cual no se sa$e si la demanda est)
*undada o no& pero se +ace lo necesario para averiguarlo( 8urante este estado de pendencia,
por consiguiente, las partes actor # demandado", de$en ser colocados en aptitud de +acer
valer sus razones eventuales5 e1isten de"eres ! derechos. 8e a%u la idea *undamental,
vislum$rada por He+el% a*irmada por Be$h'a&&2HollEe+% # desenvuelta especialmente por
OsTar BueloE # despu.s de .l por Fohler% # otros muc+os en Italia5 El (roceso civil
co&$ie&e u&a relaci*& #ur/dica. Es la idea i&here&$e al iudiciu' ro'a&o% as/ co'o a la
de)i&ici*& -ue da"a& de 5l &ues$ros (rocesalis$as 'edievales. Iudiciu' es$ ac$us $riu'
(erso&aru'% ac$oris% re/% iudicis. Es la idea -ue la doc$ri&a ! la (rGc$ica e0(resa"a& !a%
i&co&scie&$e'e&$e% co& la (ala"ra lilis(e&de&cia% e&$e&die&do (or 5s$a la (e&de&cia
de u& li$i+io co& la (le&i$ud de sus e)ec$os #ur/dicos. i$is(e&de&cia ! relaci*&
#ur/dico(rocesal so& co&ce($os ! e0(resio&es &o e-uivale&$es% (ero si coi&c/de&$es%
Aparte del derec+o de accin, %ue no puede corresponder sino a una u otra parte, # %ue slo
una vez terminado el proceso resultar) perteneciente a una u otra, durante el proceso am$as
partes tienen derec+o al pronunciamiento # el juez est) o$ligado, con respecto a am$as
partes, a darle( ,i es incierto, pendiente al proceso, a cu)l de las partes corresponde el pro9
nunciamiento *avora$le, si durante el proceso la tendencia de cada parte a un
pronunciamiento *avora$le no puede considerarse sino como una aspiracin, es, por el
contrario, una verdadera # propia e1pectativa jurdica, es decir, un derec+o, aun cuando de
naturaleza *ormal c instrumental, la %ue cada parte tiene durante el proceso con relacin al
pronunciamiento del juez( !l proceso nos presenta, de esta suerte, en potencia o en acto,
dos o m)s aspiraciones normalmente opuestas, # otras tantas e1pectativas jurdicas
coincidcntes, concedidas a las partes en servicios de sus respectivas aspiraciones, por lo
cual resulta una relacin jurdica( La litis9pendenca consiste precisamente en esta pendencia
de aspiraciones # e1pectativas& # dura +asta %ue una parle, en servicio de su propia
aspiracin, puede pretender un pronunciamiento de la autoridad judicial(
!n vista %ue pueden e1istir demandas dirigidas a una sentencia, a una ejecucin *orzosa, a
una medida de conservacin o aseguramiento, e1isten en correspondencia, relacij de
conocimiento, de ejecucin, de conservacin o aseguramiento(
1.B.H Es$udio de$allado de la relaci*& (rocesal
Como en toda relacin jurdica, en la relacin procesal de$en e1aminarse diversas
situaciones5 aj /aturaleza de la relacin procesal !s una relacin autnoma # compleja, #
pertenece al derec+o p0$lico( Autnoma, en cuanto tiene vida # condiciones propias,
independientes de la e1istencia de la voluntad concreta de le# a*irmada por las partes,
puesto %ue se *unda en otra voluntad de le#, es decir, en la norma %ue o$liga al juez a tomar
medidas so$re las peticiones de las partes, cuales%uiera %ue sean5 Una cosa es la accin, #
otra, la relacin procesal& a%u.lla corresponde a la parte %ue tiene razn& .sta, es *uente de
derec+os para todas las partes( Una cosa es, por tanto, la relacin jurdicoprocesal, # otra, la
relacin jurdicosustantiva deducida enjuicio( Nsta es el o$jeto de a%u.lla( ,on di*erentes las
le#es 3unas son procesales, otras, sustantivas" %ue regulan una # otra( Las dos relaciones,
como #a dijimos, est)n continuamente intcr*iriendose # en contraposicin&
b) .ontenido de la relacin procesal de conocimiento !l de$er *undamental, estructura de
toda relacin procesal, es el de$er del juez, u otro rgano jurisdiccional, de tomar medidas
respecto a las peticiones de las partes( A esto corresponde el de$er de +acer todo lo %ue sea
necesario en el caso concreto para llegar a un pronunciamiento or a las partes, practicar las
prue$as, etc(", es decir, para acoger o rec+azar en el *ondo, con el *in de la actuacin de la
le#, la demanda( !ste de$er *orma parte del o*icio del juez, es decir, le corresponde
realmente al juez *rente al !stado, # est) garantizado por la responsa$ilidad civil # penal del
juez %ue re+usa, omite o retrasa su pronunciamiento Cd( Pcn(, art <4C& Cd( Proc( Civ(, arts
DC< # ss(& el juez moderno la relacin procesal surjan diversas *ases5 la relacin de primer
grado, la relacin de segundo grado, la relacin de casacin, etc(, cada una de las cuales
tiene su particular contenido, su constitucin, sus vicisitudes # su *in( ,upone, adem)s, %ue
en el intervalo entre la pu$licacin de la sentencia %ue cierra una *ase # la proposicin de la
impugnacin %ue a$re otra e1istan *ases intermedias,
!sta multiplicidad de *ases est) dominada por el principio de la unidad de la relacin proce9
sal( 8e esto deriva %ue5
Y !n el transcurso de las *ases intermedias la relacin procesal contin0a pendiente( La parte
%ue espera un resultado *avora$le +a sido *rustrada, sin em$argo, tiene en servicio de la
espera, el derec+o de pretender un pronunciamiento del juez, por lo cual la relacin procesal
contin0a # dura la liFspcndcncia, aun durante el tiempo %ue sigue, por ejemplo, a la sentencia
de primer grado& periodo %ue puede durar inde*inidamente o puede, por el contrario,
acortarse en cual%uier momento, por la noti*icacin de la sentencia, durante el $reve periodo
asignado como t.rmino de la impugnacin( La relacin procesal # su btispendcncia no
presuponen, pues, necesariamente un juez actualmente o$ligado a proceder, sino la continua
posi$ilidad de invocar el pronunciamiento judicial al servicio de las aspiraciones %ue surgen
por la demanda judicial( 8espu.s de la sentencia de primer grado, persiste la posi$ilidad de
%ue el actor %ue +a sucum$ido pida la estimacin de la demanda, o %ue el demandado
vencido inste por%ue perdure la litispendencia( !s un error a*irmar %ue con la sentencia de
primer grado se cierra el proceso( Con ella, si es de admisin, se alcanzar)
provisionalmente" la *inalidad de la demanda del actor, pero no la de la demanda del
demandado, %ue +asta la sentencia de*initiva tiene derec+o de apo#ar su propia aspiracin
de %ue se rec+ace la demanda contraria& aun menos se alcanza la *inalidad del proceso, %ue
tiene %ue decir, actuando la le#, la pala$ra de*initiva so$re las e1pectativas de am$as partes(
,i la sentencia es contraria al actor, la situacin se invierte5 +a sido alcanzada
provisionalmente" la *inalidad del demandado, pero no la del actor, cu#a aspiracin a la
admisin de la demanda persiste( !s verdad %ue para entrar en la *ase de impugnacin es
necesaria la instancia del vencido, pero con esta instancia el juicio no se vuelve a a$rir, sino
%ue se contin0a, como se deduce de las mismas pala$ras de la le# 3Cd( Proc( Civ(, art CBJ"&
8e esto deriva %ue durante esta *ase intermedia no puede +a$er lugar a la prescripcin,
salvo a la general de treinta a/os(
Y ,i durante el t.rmino, el vencido vuelve a a*irmar mediante la impugnacin su derec+o a
una nueva resolucin del juez, la relacin procesal o litispendencia contin0a en la nueva *ase
del proceso& en caso contrario, la relacin # la litispendencia cesan, pero slo en el preciso
instante en %ue se *orma la cosa juzgada&
C
Corresponde e1clusivamente a la parte derrotada el derec+o a impugnar la sentencia Cd(
Proc( Civ(, art IEC, # lo es la parte a la cual la resolucin del juez resulte des*avora$le, m)s
rigurosamente, el actor cuando la demanda sea desestimada, el demandado cuando la de9
manda del actor sea acogida( 8espu.s de la pu$licacin de la sentencia, la litispendencia
dura, por lo tanto, slo en servicio de la parte cu#a aspiracin a una resolucin *avora$le *ue
*rustrada, # esta litispendencia, por as decir, unilateral, no puede ser utilizada por la otra
parte& tan es as, %ue si apenas se +a pu$licado la sentencia, # la parte derrotada declara
aceptarla, da lugar sin m)s a la cosa juzgada( !l actor no puede impugnar la sentencia %ue
acoge su demanda, por%ue con ella el juez +a prestado cuanto le re%uera, satis*aciendo a la
vez la e1pectativa # la aspiracin de la parte& Y Propuesta la impugnacin, la pendencia del
juicio de impugnacin es pendencia de la relacin procesal&
Y ,i la *ase de impugnacin se cierra con una sentencia %ue devuelve al juez in*erior o a otro
juez el litigio, .ste se encuentra, sin m)s, pendiente ante el nuevo juez& #
Y 'educcin de la relacin procesal de conocimiento( La reduccin de la relacin tiene lugar
cuando .sta, teniendo varios o$jetos, uno de ellos +a sido #a atendido con una sentencia
parcialmente de*initiva, mientras la relacin misma # la litispendencia contin0an con un o$jeto
reducido para la resolucin de la parte a0n no juzgada(
Por ejemplo5 relacin procesal en la %ue se pide la rendicin de cuentas el juez se pronuncia
so$re la o$ligacin del demandado de rendir las cuentas # la relacin procesal permanece
pendiente para las operaciones de la rendicin # pronunciamiento so$re sus resultados"
Cd( Proc( Civ(, art <1A"& relacin en la %ue se pide la divisin 3la sentencia declara el
derec+o de comunidad # el derec+o a la divisin"& la relacin procesal contin0a para las
operaciones divisionales Cd( Proc( Civ9, art CC4"& relacin en la %ue se pide la condena al
resarcimiento de da/os declarada con sentencia la o$ligacin del demandado de resarcir, la
relacin procesal permanece pendiente para la li%uidacin del da/o"& relacin en la %ue se
pide la condena con $ase en una letra de cam$io sentencia emanada de condena con
reserva de e1cepciones", el juicio contin0a para la *ormulacin de las e1cepciones Cd(
Com(, art <4I"& #
i) 0elacin procesal de ejecucin ,e constitu#e con la demanda de una medida ejecutiva5 en
muc+os casos se comunica de *orma oral al rgano ejecutivo, pero no se in*orma al adversa9
rio %uien se entera con la comunicacin de los actos %ue #a pertenecen al desenvolvimiento
de la relacin ejecutiva # al procedimiento ejecutivo( La relacin ejecutiva tiene, pues, un
car)cter propio, %ue deriva del +ec+o %ue procediendo con $ase en una declaracin ttulo
ejecutivo", la conviccin de los rganos ejecutivos so$re si de$e actuarse una determinada
voluntad de le# est) #a *ormada( ,in em$argo, +asta %ue la medida no se lleva a ca$o, nos
encontramos tam$i.n a%u en un estado de pendencia, teniendo el deudor derec+o de
oposicin, por *alta de ttulo ejecutivo en el acreedor, por inadmisi$ilidad de la medida
demandada, o cuando el deudor es citado como en la relacin de conocimiento( La relacin
ejecutiva tiene, por lo dem)s, sus presupuestos, %ue son en parte comunes a la relacin de
conocimiento, en parte especiales Cd( Proc( Civ(, art EE4"& tiene su desenvolvimiento por
medio de la actividad de los rganos p0$licos # de las partes5 sus vicisitudes # su t.rmino de
manera a*n a la relacin de conocimiento Cd( Proc, Civ(, arts JEB, JEE, JEA, JC1, E1I,
etc.tera"(
1( 'elacin jurdicoprocesal de conservacin Tam$i.n el proceso de conservacin presenta
una relacin jurdica, es decir, una demanda de la cual nace el de$er del juez de proceder,
acogi.ndola o rec+az)ndola( !n todo caso, se trata a%u de valorar la posi$ilidad de un
derec+o, la e1istencia # la gravedad de un peligro, por lo cual prevalece en esta *orma de
tutela jurdica la discrecin del juez, el cual se gua, m)s %ue por las normas, por su ar$itrio,
sin %ue desaparezca, sin em$argo, su o$ligacin concreta de pronunciarse, e1presando su
apreciacin motivada(
CAP-TULO <
CONDICIONES DE A ACCIN Y
PRESIPIESTOS
PROCESAES
1.6.1 Co&dicio&es de la acci*&
,on las condiciones necesarias para %ue el juez tenga %ue declarar e1istente # actuar la
voluntad concreta de le# invocada por el actor, es decir, las condiciones necesarias para
o$tener una resolucin *avora$le( Garan seg0n la naturaleza de la resolucin( Por tanto, si
se pide una sentencia de condena, las condiciones para o$tenerla son5
a) La e1istencia de una voluntad de le# %ue garantice a alguien un $ien, o$ligando al de9
mandado a una prestacin&
ty La cualidad, es decir, la identidad de la persona del actor con la persona *avorecida por la
le# # de la persona del demandado con la persona o$ligada&
c) !l inter.s en conseguir el $ien por medio de los rganos p0$licos& #
Por tanto, la sentencia %ue pronuncia so$re la demanda puede negar la accin por de*ecto
de inter.s, de cualidad, o de un $ien garantizado por la le#& en los tres casos es *avora$le al
demandado& le reconoce un $ien # produce autoridad de cosa juzgada, pero en grado
diverso( ,i niega la accin por de*ecto de inter.s, no niega %ue .sta pueda nacer m)s tarde
con relacin al mismo derec+o #a deducido #, naturalmente, $as)ndose en un nuevo -nteres
por ejemplo, nueva lesin del derec+o, transcurso e*ectivo del t.rmino"( ,i niega la accin
por de*ecto de cualidad, no niega %ue el actor pueda volver a proponer la demanda respecto
al mismo derec+o # con $ase a un +ec+o %ue le d. la cualidad cesin, sucesin, etc(( ,i
niega, en cam$io, la accin por de*ecto de una voluntad de le# %ue garantice un $ien, el
demandado %ueda a$suelto completa # de*initivamente& esto es lo m)s %ue el demandado
puede o$tener( !l actor, en este caso, no podr) volver a o$rar, a no ser %ue prue$e %ue la
voluntad de le#, %ue antes no e1ista, +a surgido con $ase en un nuevo +ec+o(
1.6.B Presu(ues$os (rocesales
,on las condiciones para %ue se consiga un pronunciamiento, *avora$le o des*avora$le,
so$re la demanda(
Para o$tener una sentencia so$re la demanda, en uno u otro sentido, es necesario %ue e1is9
ta un rgano estatal regularmente investido de jurisdiccin& %ue este rgano sea
o$jetivamente competente en la causa determinada # su$jetivamente capaz de juzgarla& %ue
las partes tengan la capacidad de ser parte # la capacidad procesal, etc.tera(
Con la negacin de la e1istencia de los presupuestos procesales no se niega la e1istencia de
la nocin, %ue permanece imprejuzgada( ,e niega %ue la accin, en la +iptesis de %ue
e1ista, pueda +acerse valer en este proceso& pero no se niega %ue pueda +acerse valer a
continuacin en el mismo o en otro proceso( La sentencia, pues, %ue pronuncia slo so$re
los presupuestos procesales, es decir, %ue declara %ue no se puede resolver so$re la
demanda o %ue a$suelve de la prosecucin del juicio, no es *avora$le ni al acto, ni al
demandado& no concede ni niega ning0n $ien& no de$e contener, por regla general, condena
en costas # no produce cosa juzgada material(
8e los presupuestos procesales, sin em$argo, +emos considerado algunos por separado, los
cuales no son necesarios para la e1istencia de la relacin procesal de modo %ue el juez de$a
pronunciarse so$re ellos de o*icio& 0nicamente se le concede al demandado pedir %ue no
contin0e el procedimiento( As, si el litigio esl) #a pendiente por o$ra de una demanda
anterior Cd( Proc( Civ(, arts 1BI, 1BC"& si +u$o un compromiso 3arts C # ss(j& si el actor,
antes de o$rar, de$e cumplir una sentencia precedente art IIJ", en cu#o caso el
demandado puede e1cepcio9nar %ue el juez no de$e entrar a entender so$re el ttulo de la
demanda( Algunos, por lo tanto, consideran con razn estos presupuestos $ajo el nom$re de
e1cepciones procesales( La sentencia %ue acoge una de estas e1cepciones, no niega %ue
e1ista la accin, sino %ue la accin pueda +acerse valer, ni si%uiera en olro proceso, mientras
dure un determinado estado de cosas la litispcndcncia, el compromiso, la inejecucin de la
sentencia precedente, etc.tera"(
1.6.6 Co'(araci*&% relacio&es ! orde& e&$re las co&dicio&es de la acci*& ! los
(resu(ues$os (rocesales
!ntre las condiciones de la accin # los presupuestos procesales e1iste la misma di*erencia
%ue entre la accin # la relacin procesal& .stos de$en e1istir independientemente de
a%uellas( Para %ue se pueda resolver so$re el *ondo, acogiendo o rec+azando la demanda,
precisa %ue +a#a un juez competente, partes capaces jurdica # proccsalmcnte, etc.tera,
Las condiciones de la accin son las condiciones para una resolucin *avora$le al actor& los
presupuestos procesales son las condiciones de una resolucin cual%uiera so$re el *ondo(
!n un cierto sentido, tam$i.n los presupuestos procesales son condiciones de la accin,
por%ue si *altan impiden una resolucin *avora$le( Pero la di*erencia se +ace mani*iesta si se
piensa %ue las condiciones de la accin son solamente condiciones de la resolucin
*avora$le, # los presupuestos procesales son tam$i.n condiciones de la resolucin
des*avora$le(
'especto a las condiciones de la accin $asta, por regla general, %ue e1istan en el momento
de la cita para la sentencia, # son reguladas en parte por la le# sustantiva, en cuanto .sta es
le# %ue in*orma so$re la e1istencia de una o$ligacin, so$re su estado de incumplimiento,
so$re la correspondencia su$jetiva de los derec+os(
Por regla general, los presupuestos procesales de$en e1istir en el momento de la demanda,
# son regulados por la le# procesal(
Antes de averiguar si e1isten las condiciones de la accin, conviene %ue el juez averigFe si
e1isten los presupuestos procesales, # esto de$e +acerlo de o*icio( Las cuestiones so$re las
condiciones de la accin se llaman cuestiones de *ondo o m.rito merila causae", arts IA4,
IA<, CB<, Cd( Proc, Civ(
!ntre todas las cuestiones surgidas en un proceso, la 0ltima # la m)s importante es la relati9
va a la e1istencia de una voluntad concreta de le# %ue garantice un $ien a alguien( Todas las
dem)s se presentan en un orden lgico como previa la una de la otra, # todas, de la 0ltima,
en el sentido de %ue una de$e conocerse antes %ue otra, o %ue la solucin de una puede
+acer in0til pasar a la siguiente( !ste orden lgico no es, sin em$argo, siempre o$ligatorio
por le#( Una clara contraposicin 0nicamente e1iste entre presupuestos procesales #
condiciones de la accin,
!sta distri$ucin # graduacin de las cuestiones procesales est)n *undadas en el car)cter
pre*erente %ue presentan los re%uisitos clasi*icados en el primero o en el segundo grupo, # es
la %ue mejor responde a las e1igencias de claridad # sencillez # a la solucin de las
di*icultades pr)cticas, principalmente las %ue surgen en torno al orden del e1amen # a los
e*ectos de la resolucin( Alguna de estas condiciones puede presentar un elemento
secundario %ue podra colocarla en una categora di*erente o en una intermedia( 8e acuerdo
con algunas opiniones, la capacidad de ser parte # la sustitucin procesal de$eran colocarse
entre las condiciones de la accin( ,eg0n otras, el inter.s en o$rar de$era ponerse en una
categora intermedia de condiciones para la necesidad de la accin(
1.6.7 Sis$e'a de derec+o (rocesal civil
Los conceptos $)sicos +asta a+ora e1puestos, suministran el soporte del sistema de derec+o
procesal civil gue se e1pone en estas o$ra5
!ste sistema se divide en dos grandes partes5
1( Una parte aprecia el proceso en su resultado *avora$le para una de las partes, # contiene
la doctrina de la accin # de sus condiciones, es decir, del derec+o de la parte a la actuacin
de la le# en propio *avor, doctrina e1puesta de acuerdo al derec+o del aclor o el demandado,
# seg0n la variedad de las resoluciones a %ue la parte puede tener derec+o(
8ecisiones *avora$les al actor pueden ser5
a) 8irigidas a la declaracin del derec+o, o mediante conocimiento ordinario, es decir, pleno
sentencia estimatora& de condena, de mera declaracin o constitutiva", o mediante
conocimiento sumario, es decir, incompleto declaraciones con pre*erente *uncin ejecutiva"&
b 8irigidas a la conservacin de un presunto derec+o& # c) 8irigidas a la ejecucin(
Las resoluciones *avora$les al demandado corresponden, naturalmente, a la +iptesis de %ue
la demanda del actor sea in*undada en particular, sentencia dcscstmatoria, doctrina de la
e1cepcinO( !sta primera parte se cierra con el estudio de los criterios por medio de los
cuales una accin comparada con otra se estima id.ntica o di*erente identi*icacin de las
acciones" # con el estudio de la cosa juzgada(
4( Otra parte comprende la doctrina de las relaciones procesales e1aminadas en s mismas,
sin tener en cuenta el +ec+o %ue su resultado *avorezca a una u otra parte( A%u se estudian
principalmente las condiciones para %ue e1ista un proceso # sea posi$le una resolucin de
*ondo presupuestos procesales"( Giene despu.s la demanda judicial, la cual *undada o in*un9
dada da vida en todo caso a la relacin procesal( !sta relacin se analiza en su contenido #
en su desenvolvimiento( !mpezando con el estadio o periodo de conocimiento, se e1aminan
las actividades jurdicas de las partes # de los rganos jurisdiccionales dentro de las *ormas a
%ue est)n sometidas # en su relacin recproca, # particularmente cada una en su valor o en
su importancia, as como el orden en %ue se suceden a%u dominan las teoras del
procedimiento, de los poderes del juez, de las prue$as"( ,e estudian las vicisitudes
trans*ormaciones e interrupciones" a %ue pueda estar sometida en el transcurso de su
e1istencia la relacin procesal, #, *inalmente, los modos como puede aca$ar esta relacin5
e1cepcionales, como la transaccin, la caducidad, la renuncia a actuar& normales, como la
sentencia& # de la sentencia, el convertirse en de*initiva& lo %ue da lugar a analizar las nuevas
*ases de la relacin procesal a la %ue da vida la sentencia impugnada( ,e rese/an despu.s
los casos en %ue el proceso de conocimiento no presenta su lnea simple elemental un
o$jeto discutido por dos personas", sino %ue se complica con una multiplicidad su$jetiva u
o$jetiva de intereses litisconsorcio, intervencin voluntaria, llamada de terceros en causa,
llamada en garanta, acumulacin o$jetiva, reconvencin, declaracin incidental" #,
*inalmente, los procedimientos especiales(
Contin0a como complemento del sistema el tratado de las relaciones procesales de ejecu9
cin # de conservacin(
,in em$argo, antes de emprender esta e1posicin, de$e +a$larse de la le# procesal en gene9
ral, de la le# procesal italiana # de la *ormacin +istrica de las le#es procesales modernas(
CAP-TULO I EY PROCESA
1.7.1 CONCEPTO Y OBJETO DE A EY PROCESA
,e llama as a la le# reguladora de los modos # condiciones de la actuacin de la le# en el
proceso, as como de la relacin jurdico9procesal(
Las disposiciones de la le# procesal est)n slo en parte contenidas en la le# procesal *unda9
mental Cd( Proc( Civ(, italiano, Le# de !njuiciamiento Civil espa/ol"( Otras est)n contenidas
en le#es *undamentales modi*icadas o complementadas& otras m)s est)n esparcidas por
le#es de di*erente naturaleza, es decir, le#es %ue principalmente regulan relaciones de
derec+o sustantivo privado o p0$lico( !sto depende algunas veces de razones de orden
practico # otras de ndole +istrica( La naturaleza procesal de una le# no de$e, pues,
deducirse del lugar donde est. colocada, sino de su *inalidad(
Actualmente el ejercicio del poder jurisdiccional se considera como de$er esencial e1clu9
sivamente de la so$erana # las personas investidas con la jurisdiccin no son otra cosa %ue
*uncionarios del !stado( La doctrina procesal moderna considera de manera pre*erente en el
proceso la actividad p0$lica, lo %ue se re*leja en el estudio de todas las instituciones
procesales, %ue son consideradas principalmente desde el punto de vista del inter.s general(
!sto e1plica no slo anttesis entre el estado de las le#es # la posicin de la doctrina
moderna # la antigua %ue, repito, estudia$a el proceso como un organismo de inter.s
privado(
Con *recuencia la norma procesal se relaciona por su mismo o$jeto con instituciones #
principios de derec+o privado as, la norma %ue concede la accin de condena se re*iere al
derec+o civil en lo %ue respecta al concepto de cr.dito # al estado de incumplimiento&
igualmente, la norma de %ue el juez de$e a$stenerse si es pariente o a*n de una parte, la
norma seg0n la cual %uien pretende estar li$erado de una o$ligacin de$e pro$ar el +ec+o
e1lintvo"( 8el mismo modo, muc+as normas se relacionan con el derec+o constitucional #
administrativo(
,e re%uiere, adem)s, evitar la creencia de %ue le# procesal es sinnimo de le# *ormal( La
norma %ue concede la accin no es ciertamente *ormal, por%ue garantiza un $ien de la vida,
%ue *recuentemente, como #a se vio, no podra conseguirse *uera del proceso, pero es
procesal, por%ue se *unda so$re la e1istencia del proceso # deriva de .ste( A todo conjunto
de normas %ue regulan una *igura procesal sentencia de condena, sentencia de declaracin,
proceso documental # monitorio, em$argo, ejecucin so$re ttulos contractuales, etc(", les
sirve de $ase e1presa o so$rentendida, una norma procesal" %ue concede las
correspondientes acciones, %ue dispone, por ejemplo, %uien tiene un cr.dito en estado de
incumplimiento, tiene el poder de pedir una sentencia de condena& %uien es acreedor
mediante una letra de cam$io vencida, tiene el poder de pedir la ejecucin *orzosa inmediata,
etc( Priva, por tanto, derec+o procesal material # *ormal(
1.7.B Na$urale1a de la le! (rocesal
La le# procesal civil pertenece al 8erec+o p0$lico #a %ue regula de inmediato, una actividad
p0$lica, pero tiene una posicin especial, %ue deriva de la inter*erencia continua del inter.s
general # del individual en el proceso civil( ,i la actuacin de la le# en s es *uncin del
!stado, el cual est) sumamente interesado en la manera # en los e*ectos de su ejercicio, en
la correspondencia entre la propia actividad # el *in %ue se propone, no es menos cierto %ue
en la prosecucin procesal # en su resultado en el caso concrelo est)n principalmente
interesadas las partes, %ue aspiran mediante la actuacin de la le# a un $ien de la vida( La
le# procesal, en consecuencia, tiene en cuenta *recuentemente la voluntad de las partes, es
decir, %ue las normas procesales no son siempre a$solutas o impositivas, sino a veces
dispositivas, por%ue en ocasiones la le# tuvo como punto de mira el propio inter.s individual,
de manera %ue la derogacin de la norma sea como la renuncia a un $ene*icio, o por%ue la
le# +a#a tenido en cuenta el conocimiento de las partes de las circunstancias concretas del
litigio, para dejarles a ellas la reglamentacin de cual%uier punto en la relacin procesal( =o
e1iste, por tanto, un proceso convencional, o sea %ue el juez # las partes no pueden go$ernar
a capric+o el proceso& pero en casos determinados las partes son li$res de no atenerse a
una norma procesal, #a sea poni.ndose de acuerdo para ello e1presa o t)citamente, o $ien
omitiendo resaltar su ino$servancia( ,i las partes tienen o no esta li$ertad, de$e resultar de
las pala$ras e1presas de la le# o de la *inalidad de la norma concreta de %ue se trate& en la
duda, las normas procesales de$en considerarse impositivas( ,on normas procesales
dispositivas verdaderas # propias solamente a%uellas %ue aun antes de su aplicacin
admiten acuerdo contrario de las partes, o$ligatorio para el juez( As, algunas normas so$re
la competencia, como ocurre cuando .sta es prorroga$lc, como la competencia territorial
Cod( Proc( Civ(, art 1CD"& como la competencia por valor, %ue es prorroga$ie a *avor de juez
superior art <, le# de 1J de septiem$re de 1A44"& las normas so$re los t.rminos no
perentorios, %ue admiten una prrroga conscnsual Cd( Proc( Civ(, art ID"( Por el contrario,
son por su naturaleza ineludi$les las normas en general re*erentes a la constitucin de la
relacin procesal 3*ormacin # cualidad del juez& composicin del Tri$unal juzgador&
a$stencin de los jueces& capacidad de las partes& intervencin o$ligatoria del procurador"&
las normas %ue regulan la actividad del juez # la actividad de las partes respecto del juez
oralidad, pu$licidad, medios de prue$a, sentencias"( !n todo esto no +a# nada de a$soluto,
una norma puede pasar de la categora de las dispositivas a la de las impositivas, #
viceversa, seg0n las condiciones de tiempo # lugar, # seg0n la apreciacin %ue +aga de ella
el legislador& las normas so$re el )oru' re sitae Cd( Proc( Civ(, art A<> son dcroga$lcs
seg0n nuestro cdigo, # a$solutas, seg0n la le# germ)nica& la norma %ue el testigo de$e
prestar juramento es a$soluta para nosotros art 4I4", # dcroga$le para los alemanes(
,in em$argo, e1isten normas ineludi$les cu#a ino$servancia puede ser su$sanada& es decir,
normas cu#a o$servancia era o$ligatoria para las partes # el juez, pero el incumplimiento en
las cuales el juez no puede sancionar de o*icio una vez consumado( !n muc+os casos el
inter.s general se detiene ante el +ec+o consumado, la nulidad o la preclusin derivadas de
una ino$servancia no puede pronunciarse de o*icio a no ser %ue as lo re%uiera la le#, como
ocurre si no *ue o$servado el t.rmino para impugnar una sentencia Cd( Proc( Civ(, art IEE"&
o si la parte interesada es re$elde art 1A4, p)rr 1"& en caso de silencio de la le# la nulidad no
puede pronunciarse a no ser a instancia de parte(
Por lo tanto las normas procesales pueden ser5
1( =ormas dispositivas, cu#a o$servancia puede ser eludida con validez por las partes& #
4( =ormas impositivas o a$solutas, cu#o cumplimiento es o$ligatorio& pero son diversas las
consecuencias de la ino$servancia, %ue pueden graduarse de la siguiente manera5
a) La ino$servancia no puede ser invocada por nadie una vez llevada a ca$o&
b) La ino$servancia puede ser relevada por las partes, pero no puede ser relevada por el
juez de o*icio&
c) La ino$servancia de$e ser relevada de o*icio, pero en caso de silencio es su$sana$lc& #
d) La ino$servancia de$e relevarse de o*icio # es insu$sana$le # la insu$sana$lidad puede
ser relativa, es decir, %ue desaparece con la produccin de la cosa juzgada, o a$soluta, %ue
impide la cosa juzgada"(
Las normas dispositivas, cuando no e1iste derogacin consensual, son v)lidas como normas
a$solutas(
1.7.6 Co&$ra$os (rocesales
La participacin de un rgano del !stado en el proceso implica %ue solamente en pocos
casos resultan v)lidos los acuerdos de las partes regulando a su modo la relacin procesal #
%ue una parte pueda e1igir de la otra el respeto de lo acordado& puesto %ue el acuerdo
procesal tiene siempre por su naturaleza como mira, m)s o menos directamente, la actividad
del juez, %ue en virtud del acuerdo mismo viene limitada *rente a los otros sujetos del
proceso(
Los contratos procesales no se reducen a toda derogacin de una norma dispositiva # no
slo .stas constitu#en contratos procesales( @recuentemente, el acuerdo de las partes es un
simple presupuesto del pronunciamiento del juez # de$e e1istir en el momento en %ue se
re%uiera& si el acuerdo se +a *ormado anteriormente, de$e ser mantenido +asta ese
momento& de otra manera, no tiene e*icacia ni importancia jurdica5 se tratara de acuerdos
procesales, pero no de contratos procesales(
!n otras ocasiones tenemos declaraciones de voluntad, unilaterales o $ilaterales, con e*ica9
cia dispositiva, pero %ue constitu#en por s mismas un acto del proceso(
!l contrato procesal, no es en s un acto del proceso so$re todo, por%ue la ma#ora de las
veces se da con vistas a un proceso *uturo"& tiene por contenido la regulacin convencional
del proceso jejemplo tpico, el pactum de *oro prorrogando", o la renuncia a +acer valer
derec+os en el proceso pactum de non petendo, compromiso"( Caracterstica constante de
los contratos procesales es %ue despliegan su e*icacia sucesivamente en el proceso *uturo o
pendiente, de manera %ue la parte puede o$tener su ejecucin contra la parte, u oponerse a
cuanto se intente +acer en contravencin al contrato( A+ora $ien, el campo de estos
contratos es limitado( !l acuerdo de comparecer enjuicio de manera espont)nea Cd( Proc(
Civ(, art <D" est) reconocido por la le#, pero es por su naturaleza incoerci$le, puesto %ue el
no compareciente no podra ser declarado re$elde( Por el contrario, en el caso, de acuerdo
de no comparecer en determinadas actuaciones, es cuestin de sa$er si el incumplimiento
da solamente lugar al resarcimiento de da/os 3como sostiene So+ler" o s la comparecencia
+ec+a contra el acuerdo es nula, seg0n la juzga$a el Tri$unal ,upremo del 'eic+ alem)n(
Los contratos relativos a la prue$a son ine*icaces, por%ue tienden a regular una actividad
p0$lica de manera di*erente a la le#, es decir, los %ue tiendan a atri$uir valor a ciertos medios
de prue$a, o a e1cluir otros, o a dispensar de alguna *ormalidad en la pr)ctica de las
prue$as( !l derec+o com0n, en cam$io, admita estos contratos( La o$servacin +ec+a con
anterioridad e1plica esta di*erencia(
!l sometimiento convencional a la ejecucin no se conoce en derec+o italiano, el cual se
acostum$ra en Alemania a/adir a los contratos notariales, para dispensar al acreedor de se9
guir el estadio procesal de conocimiento, puesto %ue los contratos +ec+os ante notario son
entre nosotros, como entre los *ranceses ejecutivos por s mismos Cd( Proc( Civ(, art JJI"(
Pero reconocemos # admitimos como v)lidos el pacto de no realizar un Ululo ejecutivo, como
tam$i.n es v)lido el pacto, m)s general, de no +acer valer enjuicio un determinado derec+o
paclum de non petendo"5 en esto no e1iste sino una renuncia a un derec+o individual( =o es
v)lido, por el contrario, el pacto de proceder contra el deudor slo por medio de las vas
ordinarias, renunciando a pedir la declaracin de %uie$ra, por%ue la *acultad de escoger el
procedimiento concursaL est) dada al acreedor en -nteres general(
Igualmente, no puede reconocerse ni +acer valer enjuicio el acuerdo de simular un proceso,
por%ue en el proceso entra la persona p0$lica, a %uien no puede +acerse partcipe en la
simulacin(
Con *recuencia se llaman contratos de prue$a ciertas cl)usulas contractuales %ue tienen
realmente un contenido de 8erec+o sustantivo( As, la cl)usula %ue determina %ue la
e1istencia de o$jetos asegurados no pueda pro$arse en caso de siniestro sino mediante un
documento, es en realidad una limitacin de la responsa$ilidad del asegurador a los
resultados del documento& la cl)usula de %ue un reci$o +aga prue$a solamente del pago de
la 0ltima cuota vencida de una deuda, es una declaracin de voluntad con la cual se reserva
toda cuestin respecto a las cuotas anteriores(
Por el contrario, de$e considerarse como un verdadero # propio contrato procesal, no con9
sentido por la le# #, por tanto, nulo no o$stante, el parecer contrario dominante en la juris9
prudencia>, el pacto del solve et repele, *recuentemente inserto en los contratos,
especialmente los de arrendamiento( Aparte de %ue este pacto rompe de manera inicua el
e%uili$rio de las partes # estimula al incumplimiento a la parte *avorecida, es evidente %ue
entra/a una regulacin convencional del conocimiento del juez, %uien est) o$ligado a
separar la e1cepcin de la accin, cosa %ue slo la le# puede, por razones particulares en
*avor del *isco, tutela del ttulo cam$ia9rio", disponer con una norma e1presa(
1.7.7 Co'(ro'iso
La le# reconoce este contrato, %ue tiene una importancia procesal negativa, en cuanto da a
las partes una e1cepcin procesal, o sea, el derec+o de impedir la constitucin de una
relacin procesal5 el co'(ro'iso% el acuerdo de las partes de con*erir la resolucin de sus
controversias a uno o m)s privados ar$itros& Cd( Proc( Civ(, arts C # ss("(
'esulta pues el compromiso una renuncia a %ue conozca de una controversia la autoridad
judicial( ,i una de las partes comprometidas cita a la otra delante del juez, el demandado
puede impedir el e1amen del *ondo mediante la e1cepcin de compromiso, %ue no es ni de
incompetencia ni de litispendcncia, sino de renuncia al procedimiento de conocimiento
judicial( Lo %ue las partes sustitu#en al proceso es a*n al proceso en su *igura lgica, es
decir, en ser una resolucin de controversias mediante un juicio ajeno& pero el ar$itro no es
*uncionario del !stado, no tiene jurisdiccin, ni propia ni delegada& no act0a la le#, no la
ejecuta& sus *acultades derivan de la voluntad de las partes e1presada con*orme la le#& su
decisin sentencia ar$itral o laudo" es irrevoca$le por voluntad de las partes, pero no es
ejecutiva( !l !stado convierte en ejecucin el laudo, mediante un acto de un rgano
jurisdiccional propio Cd( Proc( Civ,, art 4I", el cual respeta la naturaleza privada del laudo
en sus orgenes # en su e1terioridad, pero asume su contenido en propio *undamento& con
esto el laudo, convertido en ejecutivo ad%uiere rango de acto jurisdiccional(
!l criterio dominante en la jurisprudencia, %ue atri$u#e al ar$itraje car)cter jurisdiccional, me
parece e%uivocado( !s su*iciente o$servar %ue el car)cter jurisdiccional de$era parecer du9
rante el ar$itraje, pero es justamente durante .sie cuando la naturaleza privada de la
actividad ar$itral se mani*iesta en la *alta de todo poder, %ue consienta a los ar$itros +acer
comparecer coactivamente a los testigos, llevar a ca$o coactivamente una inspeccin ocular,
etc.tera(
!s esta *alta de poderes la %ue impide e%uiparar el ar$itraje a uno de a%uellos casos en %ue
al particular le son con*iadas *unciones p0$licas, por%ue al particular en estos casos le son
con*eridos por la le# tam$i.n los correspondientes poderes( !l car)cter del ar$itraje consiste
en %ue la le# deja li$re a las partes, %ue son las %ue conocen las condiciones # e1igencias
del caso concreto, de acordar %ue la materia lgica para la decisin sea preparada sin uso de
poderes jurisdiccionales( La +istoria tiene muc+os ejemplos de procesos en %ue las
operaciones del juicio *ueron con*iadas a personas privadas o p0$licas, el mismo 8erec+o
moderno italiano conserva un ejemplo de ello en los jurados( !l ar$itraje es otro caso de
*raccionamiento de las operaciones del juicio, # tiene precisamente por caracterstica la
e1clusin de los poderes jurisdiccionales en las operaciones meramente lgicas con*iadas a
los ar$itros # la e1clusin de cual%uier investidura por parte del !stado(
Conviene considerar %ue en la sentencia el elemento lgico no tiene otro valor sino ser la
preparacin del acto de voluntad con %ue el juez *ormula la voluntad de la le#, # en el cual
consiste el acto jurisdiccional, la sentencia( La sola preparacin lgica de la sentencia no es
por s acto jurisdiccional, slo en cuanto sea llevada a ca$o por un rgano jurisdiccional( Por
esto, cuando la le# consiente %ue el rgano del !stado *ormule la voluntad de la le#
deduciendo su contenido del tra$ajo lgico llevado a ca$o por un particular lo cual puede
asumir en la pr)ctica la *orma de una simple sentencia o decreto, de ejccutoriedad del laudo",
no por esto atri$u#e car)cter jurisdiccional al laudo, # muc+o menos a la actividad
desplegada por los ar$itros para ponerse en condiciones de dictarlo(
8esde otro punto de vista, no +a# %ue e1agerar la concepcin privada del ar$itraje +asta
encerrarlo en los casos en %ue el ar$itrio de tercero es elemento de determinacin de la
volunlad privada( !sto puede decirse del ar$ilralor no del ar$itro( Las partes no piden al
ar$itro cu)l de$er) ser la voluntad de ellas, sino cu)l es la voluntad de la le# %ue regula su
relacin( =o e1iste en el compromiso la mani*estacin de una voluntad incompleta, %ue el
ar$itro de$e integrar con la su#a, sino el encargo dado a .l por las partes de $uscar cu)l es
la voluntad concreta de le#(
!n el proceso civil, el !stado se apo#a en el inter.s individual, +asta consentir %ue las partes
con*en a una persona privada, con pre*erencia a los jueces, la preparacin de la materia
lgica de una sentencia& # esto en previsin de %ue en el caso concreto este modo de
resolucin de las controversias pueda responder mejor a la con*ianza # a las necesidades de
las partes( !l !stado mismo somete al conocimiento ar$itral un grupo importante de sus
controversias con los particulares con re*erencia a concesiones de o$ras p0$licas"( Pero,
concediendo esta *acultad a las partes, la le# descon*a de su aplicacin # no renuncia a
regular su ejercicio, determinando rigurosamente las condiciones de validez del compromiso,
del procedimiento # de la sentencia ar$itral, designando t.rminos para dictar .sta #
permitiendo impugnarla ante los rganos de la jurisdiccin no o$stante cual%uier renuncia"
Cd( Proc( Civ( arts <B # <4"( Nsta con *recuencia termina por complicar m)s %ue simpli*icar
las controversias( Considerar esta institucin como un mero residuo del pasado o como un
camino de mejor justicia para el porvenir, resulta e1agerado(
!n ocasiones, la misma le#, al sustituir a la voluntad de las partes, impone %ue todas las
controversias relativas a determinadas relaciones sean sometidas a ar$itros& no %ue las
partes acuerden dirigirse, sino %ue de$an, por le#, someterse a ellos ar$itros necesarios"( H
la le# dispone %ue las decisiones de estos rganos sean o no convertidas en ejecutorias,
como el laudo, dejando muc+as veces incierto si se trata de un verdadero # propio ar$itraje
sujeto a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, especialmente en lo %ue se re*iere a
los medios de impugnacin", o m)s $ien de unajurisdiccin especial, cu#a decisin est) por
le# sometida, al solo recurso de las secciones unidas de la Corte de Casacin, por
incompetencia o e1ceso de poder art <, le# <1 marzo 1CDD"( Criterios de distincin pueden
deducirse de la cualidad # del modo de nom$ramiento de los ar$itros, de la materia, etc.tera(
Pr)cticamente se +a desarrollado otra *orma de ar$itraje, el ar$itraje li$re, en la %ue se da el
encargo al ar$itro de averiguar la voluntad concrea de la le#, pero sin %ue las partes ni el
ar$itro o$serven las *ormas esta$lecidas en la le#( Algunos niegan la validez de estos ar$itra9
jes li$res, aduciendo %ue la 0nica va a$ierta por la le# a las partes %ue %uieran renunciar al
conocimiento judicial es la regulada por el Cdigo de Procedimiento Civil( Pero la doctrina #
la jurisprudencia dominantes s reconocen su validez, limitando sus e*ectos # la
o$ligatoriedad del laudo para +acerse valer en juicio ordinario de conocimiento, e1cluida la
e*icacia ejecutiva inmediata, propia slo del laudo diciado seg0n normas del Cdigo
Procesal(
!l ar$itro conoce de una relacin litigiosa, como conocera de ella el juez& el ar$ilrator del
derec+o com0n es un umica$ilis compositor, %ue est) llamado a determinar en una relacin
jurdica pac*ica por s misma un elemento no de*inido por las partes, por ejemplo, el precio
de una venta, la cuota de un socio en la sociedad& tanto en un caso como en otro las partes
se o$ligan a someterse a la decisin del tercero, pero el pronunciamiento del ar$ler es
impugna$le apela$le", por cuales%uiera o por determinados motivos 3revocacin, accin de
nulidad", en tanto %ue el pronunciamiento del ar$ilralor es impugna$le 0nicamente cuando es
evidentemente inicuo( !l ar$Fralor, por lano, no declara derec+os e1istentes, no su$slilu#e al
proceso, sino %ue complela relaciones jurdicas, lo %ue no tiene importancia sino para el 8e9
rec+o civil( =uestra le# admite el ar$ilrator acordando la impugnacin de su determinacin
Cd( Civ(, art 1D1C", o call)ndola Cd( Proc( Civ(, art 1IJI", # la pr)ctica +ace uso
*recuentemente( La le#, adem)s, admite una *igura intermedia entre el ar$iler # el ar$ilrator,
el ar$itrio de amiga$les componedores, %ue decide relaciones litigiosas, lo %ue le e%uipara al
ar$itro, pero no necesariamente seg0n el 8erec+o Cd( Proc( Civ(, art 4B", lo %ue le da un
poder modi*icativo o constitutivo de relaciones( La distincin entre ar$iler # ar$ilrator es
importante, por la diversidad de las normas %ue rigen las dos instituciones& puede dar lugar a
graves dudas, cuando se con*a en un tercero la simple determinacin de la entidad de un
valor o de un da/o, por%ue esto puede ser o$jeto de juicio de cual%uier clase( !n la duda
de$e considerarse %ue se trata de ar$itro # de compromiso, cuando el acuerdo de dirigirse a
tercero es posterior al momento desde el cual el valor o el da/o es de$ido(
!n cam$io, la di*erencia entre ar$itro # ar$itro conciliador Cd( Proc( Civ(, art IB4", no tiene
di*icultad(
Ar$itraje( Tam$i.n llamado juicio ar$itral puede, pues, constituirse con $ase en la le# o en el
contrato 3e1cluidas otras *ormas de constitucin, como e testamento, %ue admite la le# ale9
mana"( !l o$jeto del ar$itraje est) determinado por la le# o por el contrato(
Un compromiso de$e contener la determinacin de la controversia& el compromiso gen.rico
acuerdo de comprometer todas las controversias posi$les, o las controversias de una
determinada naturaleza entre Ticio # Ca#o" es nulo9 !s lcito, sin em$argo, comprometer
todas las controversias %ue puedan nacer de un determinado contrato #a concluido 3cl)usula
compromisoria" Cd( Proc( Civ(, arts 11 # 14"& en esc caso se +acen necesarios uno o m)s
actos sucesivos para el nom$ramiento de los ar$itros # la determinacin de ellos( Las
cuestiones %ue se comprometan de$en ser transgi$les& est)n e1cluidas, por tanto, las
cuestiones so$re e !stado # so$re la separacin personal 3art C, p)rr( 1", mientras de$e
admitirse la cuestin so$re alimentos( Como renuncia al conocimiento judicial, el compromiso
es acto de disposicin semejante a la transaccin, pero a0n m)s grave, por tanto, la
capacidad de comprometer supone la capacidad de transigir 3art A"& pero la *acultad de +acer
transacciones no implica la de +acer compromisos Cd( Civ(, art 1DI4"
Para la *orma de constitucin del ar$itraje, nuestra le# re%uiere jad solemnilatem" el acto
p0$lico o la escritura privada Cd( Proc( Civ(, art 11", mientras otras le#es, como la alemana,
admiten tam$i.n la *orma oral( !l compromiso de$e contener el nom$re # apellidos de las
partes # de los ar$itros& .stos pueden ser uno o varios, pero en n0mero impar, # pueden ser
ciudadanos o e1tranjeros, +om$res #, despu.s de la le# de 1D de julio de 1A1A, tam$i.n
mujeres& est)n e1cluidos los menores, los sometidos a interdiccin # los e1cluidos por
condena penal del o*icio de asesores de lo criminal, no re+a$ilitados arts C, 1B # 11"( Pero la
determinacin de la persona *sica del ar$itro no pertenece a la esencia del compromiso,
como la determinacin del o$jeto( !sto se ve m)s claramente en el compromiso para
controversias *uturas, a%u la le# misma esta$lece %ue los ar$itros no nom$rados o %ue no
acepten sean, nom$rados por la autoridad judicial, o en la *orma esta$lecida por las partes
]art 14"& pero tam$i.n en el compromiso para controversias actuales de$e considerarse
v)lido el pacto %ue con*iere el nom$ramiento de los ar$itros a un tercero, o a los dos ar$itros
nom$rados el nom$ramiento del tercero, as como la su$rogacin art <I"( !s necesaria la
acepcin escrita de los ar$itros art 1<, receplun ar$ilri"(
Las consecuencias jurdicas del compromiso consisten en5
a) la e1cepcin de renuncia al conocimiento judicial& #
b) la accin para la constitucin del juez ar$itral mediante el nom$ramiento de los ar$itros
%ue *alten(
La aceptacin del nom$ramiento por parte de los ar$itros produce5
a) la o$ligacin de los ar$itros de resolver en el plazo esta$lecido, $ajo responsa$ilidad de
da/os, salvo justo motivo de renuncia art <I, 0ltimo p)rr(6& #
b) en el derec+o de los ar$itros a una retri$ucin(
A0n se discute %ue este derec+o comprenda la *acultad de los ar$itros de li%uidar ellos mis9
mos la retri$ucin( ,in em$argo, se admite en los ar$itros el derec+o a retri$ucin, su li%uida9
cin es una cuestin de gastos, implcitamente con*erida a ellos mismos(
!l procedimiento ar$itral est) e1ento de *ormalidades& est) regulado por el compromiso, # en
el silencio de .ste, por el criterio de los ar$itros arts 1I # 1D"( Por su misma naturaleza est)
inspirado por el principio de la inmediacin, lo %ue constitu#e su utilidad # e1plica el *avor %ue
nuestros litigantes conceden a este juicio& tam$i.n por su naturaleza es un procedimiento
secreto # dominado del impulso o*icial( Los ar$itros, como personas privadas, no tienen para
la instruccin de la causa los poderes coercitivos in+erentes a la jurisdiccin( Las normas %ue
la le# esta$lece, son la ma#or parte dispositivas, a veces, por su e1presa declaracin arts 1C
# <I"& en los otros casos conviene tener en cuenta la compati$ilidad de una convencin con9
traria con el *in de la norma particular( Caundo surgen cuestiones prejudiciales no
transigiles, o relativas a un +ec+o %ue pueda dar lugar a accin penal, los ar$itros de$en
remitir a las partes a la autoridad judicial competente, # el ar$itraje permanecer) suspenso
art 1A"(
La *inalidad normal del ar$itraje es el pronunciamiento de la sentencia ar$itral o laudo"( !sta
puede ser, sin em$argo, simplemente interlocutoria, en cu#o caso +ace correr un nuevo
t.rmino, igual al del compromiso o, en su de*ecto, por la le# novena das", para el pronuncia9
miento de la de*initiva o de una nueva Kntcrlocutoria 3art <I, p)rr( 1"( !l ar$itraje cesa normal9
mente5
a) Por consentimiento de las partes, las cuales revo%uen por documento p0$lico o privado el
nom$ramiento de los ar$itros&
b) Por muerte, recusacin, renuncia, incapacidad de uno de los ar$itros, salvo %ue las partes
tengan pactado lo contrario& #
c) Por transcurso del t.rmino sin %ue se +a#a pronunciado laudo art <I", el cual de$e ser
emitido despu.s de con*erencia personal de los ar$itros art 41" # pronunciado en el 'eino
art %%".
La 0ltima norma, esta$lecida para los laudos italianos, no autoriza en a$soluto a sostener
%ue sea nulo el pacto estipulado en Italia entre italianos, o entre italianos # e1tranjeros, de
con*iar controversias a ar$itros e1tranjeros para %ue las declaren en el e1tranjero( !ste pacto,
%ue da lugar a un llamado pacto e1tranjero, # %ue responde a las e1igencias de la vida
jurdica, especialmente comercial e industrial por%ue *recuentemente el ar$itro re%uiere
prue$as %ue se encuentran en el e1tranjero, o procedimientos pro$atorios o t.cnicos %ue no
pueden sino +acerse *uera del pas, por parte de ar$itros9t.cnicos e1tranjeros # en
esta$lecimientos e1tranjeros", de$e considerarse v)lido para %uien ve en el ar$itraje una
actividad meramente privada, # no puede considerarse nulo sino por %uien, partiendo de la
idea, #a desec+ada, %ue atri$u#e al ar$itraje car)cter jurisdiccional, encuentra este pacto
contrario a nuestro orden p0$lico, por%ue implica una prrroga o renuncia de la jurisdiccin
nacional( 8ada validez en Italia por la le# de C de ma#o de 1A4D, al Protocolo relativo a las
cl)usulas de ar$itraje, estipulado en 2ine$ra el 4I de septiem$re de 1A4<, %ue reconoce
e*icacia a tal pacto concluido entre partes sometidas a la jurisdiccin de !stados diversos, se
present en Italia la cuestin so$re la in*luencia de esta le# en el 8erec+o interno5 en un
primer tiempo, el Tri$unal de Casacin a*irm %ue en adelante de$a considerarse el principio
%ue reconoce la validez del pacto en cuestin, # a a%uellas %ue admitamos como parte de
nuestro ordenamiento jurdico este principio, aun antes de la le# de rati*icacin del Protocolo
de 2ine$ra, no tendramos nada %ue o$jetar a la doctrina( Pero, desde el punto de vista de la
lgica, #o sostuve %ue s se considera nulo el pacto por contrario al orden p0$lico, seg0n el
derec+o italiano, esta nulidad de$e a*irmarse siempre respecto a los compromisos con
su$ditos de !stados no contratantes, la le# de C de ma#o de 1A4D no +a$ra modi*icado en
a$soluto el derec+o interno italiano sino en los lmites impuestos por la Convencin de
2ine$ra, en la cual el !stado italiano +a$ra renunciado a su punto de vista 0nicamente
*rente a los !stados contratantes, por razones de utilidad pr)ctica, so$re la $ase de la reci9
procidad( H as dijo la Corte ,uprema en la causa 7=apoleonc C(, Industrias 'eunidas contra
el ,r( Maarazzo del ?rasil !stado contratante, pero no rati*icante"(
La ma#ora de los ar$itros de$en suscri$ir el laudo el cual, en ese caso, mencionar) las ra9
zones por las %ue la minora re+us suscri$irlo, # contendr) nom$re, apellido, domicilio o
residencia de las partes, la indicacin de acto de compromiso, la disposicin precedida de los
motivos de +ec+o # de derec+o, la *ec+a # el lugar del pronunciamiento arts 41 # 44"(
Los ar$itros de$en a*irmar, aun sin poderla actuar, la voluntad concreta de la le#, deducida
por ellos, de la norma esta$lecida en la misma le#, como los jueces& pero cuando, por volun9
tad de las partes o de la le#, son amiga$les componedores, la o$tienen de la e%uidad, es de9
cir, de la norma %ue les sugiere su sentido de justicia vistas las particularidades del caso
concreto(
!l mandato legal, sustancial o procesal, a*irmada por los ar$itros en su sentencia, de*initiva o
interlocutoria, no puede considerarse actuada si la sentencia no ad%uiere cjecutoriedad me9
diante decreto del juez del lugar en %ue se +a#a pronunciado& el laudo para dic+a *inalidad
de$e ser depositado en la Cancillera, en un t.rmino perentorio cinco das5 Cd( Proc( Civ(,
art 4I"( !sta *ormalidad se e1ige, no slo con el *in de la ejecucin *orzosa, de*initiva o
provisional art 4<", sino de la e1istencia misma del laudo(
!l conocimiento del juez tiene lmites de intensidad, pero no de e1tensin, controlados por el
Tri$unal art 4J"( Por regla general, se reduce a la legalidad e1terna del laudo& pero no estar)
o$ligado el juez a rati*icar la sentencia ar$itral *undada en un compromiso, el cual aparezca
prima *acie como contrario a la le#(
Ante la autoridad judicial, puede impugnarse el laudo +ec+o ejecutivo por los medios idneos
para las sentencias, como la apelacin # el recurso de casacin con las Kimitaciones de los
arts 4C # <1", # la demanda de revocacin art <B", # aun con un medio especial, la demanda
de nulidad, %ue se *unda en la nulidad del compromiso, o en su cesacin art <4", en la
incapacidad de los ar$itros art <4", en el pronunciamiento omitido, en cK pronunciamiento
contradictorio o %ue traspase los lmites del compromiso art <4", o en la violacin de las
*ormas art <4"( Para conocer de la demanda de nulidad o de revocacin es competente la
autoridad %ue +u$iera sido competente para conocer de la controversia arte <B # <<", # lo
mismo de$e considerarse para la apelacin(
!l laudo ad%uiere la e*icacia de la sentencia judicial, convertido en de*initivo, es decir, pro9
duce la cosa juzgada( Pero la e%uiparacin del laudo ejecutivo # del acto jurisdiccional no es
a$soluta, el *undamento de la irrevoca$iFdad del laudo est) en la voluntad de las partes&
.stas pueden acordar prescindir de un laudo incluso ejecutivo, # someter la controversia
nuevamente a los jueces, lo %ue no puede +acerse con una sentencia(
1.7.8 E)icacia de la le! (rocesal e& el G'"i$o $e'(oral
!s *recuente encontrar en los autores, # m)s a0n en los pronunciamientos judiciales, la
a*irmacin de %ue la le! (rocesal es re$roac$iva% # tam$i.n %ue es de aplicacin inmediata(
!s e%uivocada la primera a*irmacin& la segunda, am$igua( La le# procesaL est) sometida,
como toda le#, a la norma general esta$lecida en el art 4 de las disposiciones preliminares
del Cdigo Civil, %ue no distingue entre le#es de naturaleza privada # p0$lica, entre le#es
sustantivas # procesales, # seg0n la cual, 7la le# dispone tan slo para el *uturo& la le# no
tiene e*ecto retroactivo7( ,i, en un caso dado, %ue +a$r) de esta$lecerse as con
interpretacin ine%uvoca, es la le# procesal retroactiva, ello depender) no de la ndole de la
le# procesal misma, sino de razones %ue pueden ser comunes a todas las le#es, aun las de
8erec+o privado& as sucede si se trata de le# declarada e1presa o implcitamente
retroactiva, como la interpretativa, o si la nueva norma se dirige a remediar alguna e1igencia
especial de orden p0$lico por estimarse %ue slo puede alcanzar su *inalidad si destru#e los
e*ectos de actos #a realizados, si resultan incompati$les con los *undamentos del orden civil
o la moral(
Aparte de estos casos e1cepcionales, la nueva le# procesal respeta los actos # +ec+os
ocurridos $ajo el imperio de la le# derogada& lo cual signi*ica %ue aun a%uellos e*ectos
procesales del acto o +ec+o #a consumado %ue todava no se +an cumplido, permanecen
regulados por la le# antigua, sin lo cual la nueva sera en realidad retroactiva(
8esde otro en*o%ue, es e%uvoco decir %ue la nueva le# es de inmediata aplicacin, #a %ue
esto es propio de todas las le#es, precisamente por%ue se dan para el *uturo, se aplican in9
mediatamente a los actos # +ec+os %ue se veri*i%uen con posterioridad a su entrada en vigor,
a no ser %ue se trate de e*ectos nuevos de +ec+os veri*icados con anterioridad(
,i en la pr)ctica la aplicacin de la le# procesal presenta marcadas particularidades en com9
paracin con la de la le# sustantiva, se de$e a la autonoma #a demostrada del derec+o de
accin # de la relacin procesal respecto de la sustantiva& la accin # la relacin procesal no
pueden regularse sino por la le# procesal del tiempo # del lugar> durante el cual se instru#e
el proceso& de a%u %ue, *recuentemente, suceda %ue en un mismo proceso se apli%uen
le#es de tiempos # lugares" di*erentes5 la sustantiva, a la relacin sustantiva& la procesal, a
la accin # a la relacin procesal(
Por tanto, es importante determinar si una norma tiene naturaleza de le# sustantiva o de le#
procesal(
,in perder esto de vista, consideremos por separado la posicin de la le# procesal, en el
momento de entrar en vigor, con relacin a los procesos terminados, a los %ue a0n no se +a9
#an iniciado # a los pendientes(
1( Procesos terminados Todos los actos realizados, el ejercicio de la accin, las prue$as
recogidas, aun las %ue la nueva le# no admite, los pronunciamientos dictados& los e*ectos del
proceso so$re el derec+o sustantivo, la autoridad de la cosa juzgada, de cual%uier modo %ue
se +a#a producido( ( ( todo se *ijar) de acuerdo con la le# antigua, $ajo la cual *ue ejercitada
la accin e instruido # *allado el proceso( 8e igual manera, se ad%uirir) lo %ue se +a#a
conseguido por el empleo de medios ejecutivos %ue la nueva le# no admite(
4( Procesos no iniciados ,e rigen plenamente por la nueva le# procesal5 a) La accin
misma, *und)ndose so$re la e1istencia del proceso, puede ser propuesta en tanto %ue la le#
procesal, en el momento # en el lugar %ue se propone, la reconoce( !s a la le# procesal del
tiempo # lugar a la %ue est) reservado determinar lo %ue es lcito averiguar en el proceso(
!sto no se muestra tan claro en todas a%uellas acciones %ue tienden a conseguir un $ien
%ue podra o$tenerse aun *uera del proceso, mediante la prestacin de un o$ligado, puesto
%ue al admitirse el derec+o a una prestacin dada, se reconoce paralelamente una accin
para conseguir el $ien correspondiente con los medios %ue proporciona el proceso del
momento # del lugar %ue se trate( Pero si pensamos en las acciones dirigidas a $ienes %ue
no se pueden alcanzar m)s %ue en el proceso certeza jurdica& proteccin posesoria&
aseguramiento de cr.ditos presuntos", se ve %ue las acciones pueden e1istir o no para una
misma relacin jurdica, seg0n %ue la le# procesal del momento # del lugar" admita o no las
correspondientes *iguras de actuacin de la le#(
Por ejemplo, una le# procesal suprime algunos 'odos o 'edios de actuacin de la le!. !n
este caso desaparece tam$i.n el poder jurdico de pedir su aplicacin, de modo %ue $ajo
esta nueva le# no se podr) pedir su actuacin con esos medios # en dic+a *orma, # esto sin
tener en cuenta el tiempo en %ue +a#a nacido el derec+o de pedirla( As, la le# derogatoria
del arresto personal +a privado de este medio aun a los acreedores a&$eriores. Lo mismo
podra decirse de una le# %ue derogara el em$argo preventivo, o de una le# %ue derogara la
actuacin de la le# mediante pura declaracin& si $ien algunos creen su$sistentes, en este
caso, las acciones de declaracin nacidas $ajo la le# antigua( =o importa %ue la accin de
declaracin sea en s un derec+o # %ue se conci$a como un derec+o p0$lico o privado&
puesto %ue *rente a la le# %ue deroga completamente una institucin jurdica como es una
determinada *orma de tutela jurdica, aun las e1pectativas nacidas con anterioridad se
*rustran al cesar la posi$ilidad de realizarse( As tam$i.n, si la le# nueva no admite la accin
posesoria para algunos derec+os, no podr) llevarse a ca$o la accin posesoria concedida
por le#es derogadas, ni si%uiera por +ec+os anteriores( Por el contrario, si la nueva le# se
limita a %uitar la accin en determinados casos, por ejemplo, los cr.ditos procedentes de
juego, esto no %uiere decir %ue sean reducidas al estado de o$ligaciones naturales las
o$ligaciones #a contradas5 una co&de&a en dinero es a0n posi$le, aun%ue la causa por la
cual el dinero se adeuda no la reconozca #a la le#(
Al contrario, si la le# admite nuevos modos de actuacin de la le# o e1tiende los medios
e1istentes a m)s casos de los #a admitidos, o introduce nuevos medios ejecutivos, pueden
aprovec+arse de ello tam$i.n los titulares de derec+os pree1istentes& as, al ponerse en vigor
cl Cdigo de Procedimiento en 1CEJ, %ue atri$u#e car)cter de ttulo ejecutivo a los actos
contractuales p0$licos, ad%uirieron tal car)cter los actos estipulados con anterioridad( Otro
tanto +u$iera sucedido respecto a las letras de cam$io, despu.s %ue cl nuevo Cdigo de
Comercio les atri$u# los e*ectos de ttulos ejecutivos, si la misma le# no +u$iera esta$lecido
lo contrario Cd( Com(, art A, 8isp( Trans(", por la idea de %ue la re*orma dirigida a *avorecer
la *uncin de la letra de cam$io poda limitarse a las *uturas, en consideracin tam$i.n de la
$reve vida normal de las letras de cam$io %ue se encontraran li$radas en el momento de
promulgarse la le#&
b) Ante la nueva le# caen, seg0n cuanto precede, los presupuestos procesales competencia,
capacidad, etc(", las e1cepciones procesales, los derec+os # de$eres de las partes, la *orma
# los e*ectos de los actos procesales&
,in em$argo, por cl principio de %ue la nueva le# de$e respetar los e)ec$os de los actos
regularmente e*ectuados seg0n la antigua le#, de$e considerarse %ue en el proceso por
iniciarse producir)n e*ecto los co&$ra$os (rocesales estipulados $ajo el imperio de la le#
derogada( As, el pactum de *oro (roro+a&do% seg0n *ue justamente decidido por el Tri$unal
de Casacin del reino en la causa Paoletli contra ?rau+aus <or$ 1A<B", introducido el
Cdigo de Procedimiento Civil italiano en las provincias rescatadas, por real decreto de I de
noviem$re de 1A4C, conserv e*icacia el pacto de de*erir al pretor causas de competencia del
Tri$unal( Lo mismo +a# %ue a*irmar, con la ma#ora de los autores, del co'(ro'iso@ ! c) 1o
mismo de$e decirse de las prue$as, no soto por lo %ue se re*iere a su ejecucin, sino a su
ad'isi"ilidad. Actualmente, no se puede dudar %ue las normas so$re la admisi$ilidad de las
prue$as pertenecen a la le# procesal( La situacin est) clara para todos cuando se trata de
normas %ue admiten prue$as no admitidas con anterioridad o e1tienden las admitidas al
principio( As, cuando recientemente una nueva le# art 4B, real decreto 4B de septiem$re
1A44", elev a 4BBB liras el lmite de admisi$ilidad de la prue$a testi*ical, *ue decidido %ue
tam$i.n las convenciones entre JBB # 4BBB liras, estipuladas anteriormente a la nueva le#,
pudieran pro$arse con testigos( ,e sostiene, por el contrario, la inaplica$ilidad a las
relaciones pree1istentes de las nuevas normas %ue limitan las prue$as( Pero slo por una
solucin para am$as +iptesis( Pue *iguren en los Cdigos de 8erec+o sustantivo las normas
so$re a prue$a, no signi*ica lo contrario, cuando sa$emos %ue la naturaleza de una norma
se deduce del o$jeto, no de la colocacin, # cuando la +istoria del proceso *ranc.s nos
e1plica por %ue el Code de proc.dure no recoge sino las normas procesales de car)cter
*ormal( Igualmente, no es aconseja$le recurrir en esta materia a las doctrinas del 8erec+o
com0n, nacidas $ajo la in*luencia de una concepcin a$solutamente privada de las
instituciones procesales, +asta el punto de admitir la validez de contratos so$re prue$as( Las
prue$as dirigidas a *ormar la conviccin del juez, pertenecen por e1celencia al 8erec+o
procesal, # no pueden admitirse sino de acuerdo con la le# del momento en %ue se +acen
necesarias, por%ue slo esta le# esta$lece cu)les con los medios apropiados para *ormar
ac$ual'e&$e la conviccin del juez( =o es posi$le %ue el mismo juez, el mismo da, admita
en un proceso un medio de prue$a # lo rec+ace en otro de la misma naturaleza, 0nicamente
por%ue los derec+os sustantivos de %ue se trate +an nacido en tiempos di*erentes( La
conviccin del juez no es producto de una operacin *ormal # mec)nica, cu#os instrumentos
puedan ad%uirirse con antelacin& es el *ruto de un tra$ajo lgico %ue encuentra sus
instrumentos en las condiciones de la sociedad, de la civilizacin # del pensamiento del
tiempo en %ue se desarrolla, en cu#as condiciones, precisamente, se inspira la le# procesal
%ue, en inter.s de la mejor marc+a de la *uncin jurisdiccional, determina los medios de
prue$a idneos en el tiempo del juicio( ,i, por consiguiente, un derec+o su$jetivo no puede
pro$arse sino con un solo medio de prue$a, # .ste es eliminado por la nueva le#, esto se
de$e a las varia$les condiciones del tiempo econmicas, morales, religiosas", a las cuales,
precisamente, se +a, con*ormado $ien o mal, la nueva le#( 8erogado el juramento, por la
*acilidad de los perjurios # por la disminucin de la *e, no podra nadie invocarlo para la
prue$a de su derec+o nacido $ajo la le# anterior en condiciones de no poder ser pro$ado de
otro modo( !sto no signi*ica %ue entre derec+o # prue$a e1istan estrec+as relaciones, pero
son relaciones de +ec+o, de las cuales no se deduce en a$soluto %ue el derec+o de$a estar
acompa/ado +asta su muerte, mediante cual%uier cam$io de le#es o costum$res, por medios
de prue$a unidos a .l al nacer( !l derec+o su$jetivo no es inviola$le e inde*ecti$le, aislado de
las condiciones del tiempo& al contrario, mientras por una parte su suerte esta ntimamente
ligada a la de la sociedad en %ue vive, la prescripcin, por otra, sirve para demostrar cmo el
tiempo puede ocasionarle m)s da/o %ue el de privarlo de la prue$a aun%ue sea
temporalmente(
,e/alado lo anterior, no se puede reproc+ar a esta doctrina no guardar la consideracin de9
$ida a la voluntad de las partes, las cuales, se dice, tienen en cuenta los medios de prue$a
admitidos por a le# en el tiempo en %ue +an dado vida a las relaciones jurdicas( ,in
considerar %ue esta o$jecin no puede re*erirse a relaciones nacidas de +ec+os jurdicos
diversos de los negocios #ur/dicos@ prescindiendo del +ec+o de %ue, en la gran ma#ora de
los casos las personas %ue llevan a ca$o negocios no se preocupan en a$soluto de su
prue$a, # muc+o menos de las le#es so$re la prue$a, %ue por regla general ignoran, la
cuestin se reduce precisamente a si las partes %ue piensan en las normas concernientes a
la prue$a de$en considerarlas como normas inmuta$les del negocio %ue realizan, o como la
e1presin de condiciones sociales e1trnsecas al negocio # sometidas a cam$ios(
Adem)s, el modo m)s *recuente con %ue las partes mani*iestan su preocupacin por la
prue$a es la redaccin de un documento, pero no lo +acen en consideracin a la le# del
tiempo o *utura, sino por las ventajas propias de la prue$a escrita en relacin con el valor del
negocio # a la pro$a$le larga duracin de sus e*ectos( ,i prescinden del escrito, no es por%ue
piensen %ue en caso de litigio la le# admite la prue$a testi*ical, sino por%ue no piensan en
a$soluto en la posi$ilidad del litigio(
'esulta ilcito argumentar en contra del art 1B, p)rr( primero, 8sp( @re( Cod( Civ( 7Los
medios de prue$a de las o$ligaciones se determinan por la le# del lugar en %ue el acto sea
realizado7"( !n realidad, el art 1B sirve para con*irmar mas %ue para contradecir nuestra
doctrina( !n e*ecto, ese artculo no dispone %ue las prue$as de la o$ligacin est.n reguladas
por la le# de la o$ligacin, sino por la le# del lugar donde el acto *ue realizado, le# %ue puede
no coincidir en a$soluto art A con la le# de la o$ligacin( !l art lF es el %ue distingue entre
le# de la prue$a # le# de la o$ligacin(
Pero se necesita considerar %ue no todas las normas %ue se re*ieren a las prue$as son so$re
las prue$as, pertenecientes a la le# procesal( !sto e1plica cmo los %ue sostienen am$as
doctrinas opuestas llegan en algunos casos a los mismos resultados pr)cticos( A veces, la
documentacin escrita de un acto le parece a la le# tan esencial %ue +ace de ella una
condicin de la validez del acto escritura re%uerida ad su$stanliam o ad solemniLalem>& en
tal caso, la norma relativa a la prue$a Cd( Civ(, art 1<1I> no est) dirigida a regular la
*ormacin de la conviccin del juez, sino la e1istencia del acto jurdico& es, por tanto, norma
de derec+o sustantivo, a la cual se aplica el principio Lempus regit aclum( Igualmente, en la
ma#ora de los casos, las normas relativas a la prue$a deducidas en vista de particulares
relaciones jurdicas, son normas de derec+o sustantivo, por%ue +an surgido por razones
sustantivas& por ejemplo, con la intencin de *acilitar o salvaguardar la condicin de
particulares relaciones o sujetos jurdicos( Conviene, por tanto, $uscar la razn de la norma
relativa a la prue$a( La norma general %ue limita la prue$a testi*ical de los contratos Cd(
Civ(, art 1<I1> es una norma procesal, por estar determinada por razones procesales, tales
como el temor de %ue la conviccin del juez pueda ser *alseada, dada la poca pro$a$ilidad
de %ue las partes en un tiempo en el %ue el uso de la escritura est) di*undido" lleguen a
convenciones de un cierto valor con*iando 0nicamente en la prue$a por testigos, # la poca
idoneidad de .stos para repetir las *rmulas de una convencin realizada acaso con muc+o
tiempo de antelacin( Pero la norma especial %ue limita la prue$a testimonial de la
maternidad Cd( Civ(, art 1AB> no es procesal, por%ue no est) inspirada por el temor %ue en
este caso la prue$a por testigos sea m)s *alsa %ue en los otros casos, sino por el temor de la
particular gravedad de las consecuencias %ue tendra en este caso, para la sociedad # para
la mujer, un testimonio contrario a la verdad( Por lo cual, esta norma no se aplica a los +ijos
nacidos o conce$idos con anterioridad a su vigencia 3art D, 8isp( Trans(, <B de noviem$re de
1CEJ& art E de las de 4J de junio de 1CD1"& por%ue este cuidado para la mujer # para la
sociedad se re*iere slo al *uturo( H lo mismo de$e decirse por lo %ue respecta al art 1DI del
Cd( Civ(, so$re la prue$a del estado legtimo si $ien las disposiciones transitorias no las
mencionan& as decidi el Tri$unal de Casacin de 'oma, partiendo, sin em$argo, de la
m)1ima general *alsa, seg0n la cual todas las normas so$re la prue$a pertenecen al derec+o
sustantivo(
Igual naturaleza tienen las normas %ue e1presan praesumliones iuris5 aun cuando relativas a
la carga de la prue$a Cd, Civ(, art 1<J4", no tienen naturaleza procesal, por%ue no tienden
a mantener la igualdad de las partes repartiendo entre ellas, por modo general, la carga de la
prue$a seg0n el principio de la normalidad, de la ma#or *acilidad de la prue$a, etc(, sino %ue,
tam$i.n inspir)ndose, por regla general, en lo %ue com0nmente sucede, deciden %u. +ec+os
de$en, en determinadas relaciones jurdicas, considerarse como constitutivos o impcditativos
o e19tintivos del derec+o, con el *in, no slo de acoplar la verdad a la conviccin del juez,
sino, m)s $ien, de *acilitar ciertas condiciones jurdicas 2de +ijo, de propietario, de poseedor,
de acreedor, etc("( Pertenecen, pues, al derec+o sustantivo(
6. Procesos (e&die&$es Permanecen *irmes los actos procesales #a realizados seg0n la le#
derogada, as como sus e*ectos jurdicos& se aplicar) a los actos por cumplir la le# nueva
siempre %ue sea compati$le con los e*ectos #a veri*icados o en curso de veri*icacin de los
actos anteriores( As, la competencia del juez, en de*initiva *ijada en el acto de la citacin
seg0n la le# anterior, en virtud de la perpetualio iurisdiclonis percilationem perpetualur iurs9
dic$io#% no desaparecer) con el advenimiento de una nueva le# de competencia( La m)1ima
opuesta, %ue recientemente +a terminado por prevalecer en el Tri$unal ,upremo, es tan
contraria a los principios como a las e1igencias pr)cticas(
Con*orme a tales principios, el pro$lema de la aplicacin de la nueva le# a los actos
posteriores a su promulgacin se resuelve averiguando %u. e*ectos se +an veri*icado o es
necesario veri*icar, en virtud de los actos #a realizados( ,i en el derec+o sustantivo toda la
relacin jurdica, aun la de naturaleza continua, se presenta como el e*ecto del acto o +ec+o
%ue la +a constituido, en la relacin procesal, &o lodos los actos se presentan como e*ectos
necesarios de su constitucin,
=o o$stante la aplicacin de la nueva le# procesal a los procesos pendientes puede ocasio9
nar graves complicaciones, de modo %ue, por regla general, el legislador con disposiciones
$ra&si$orias tiende a regular de manera positiva este pro$lema(
!n teora, son posi$les dos soluciones e1tremas, aplicar la le# antigua +asta el *inal del pro9
ceso jen aras de evitar pertur$aciones # complicaciones", o aplicar la nueva a los actos
posteriores aplicacin rigurosa de la autonoma de la relacin procesal"( Una solucin
intermedia puede encontrarse en la divisin de la causa en t.rminos, de manera %ue +asta el
cumplimiento de un termino se apli%ue la antigua le#, # desde el siguiente, la nueva(
!l real decreto de <B de noviem$re de 1CEJ +a esta$lecido la aplicacin inmediata de las
le#es nuevas en cuanto a los presupuestos procesales representacin o$ligatoria,
competencia& si $ien respecto de esta %uita al juez in*erior las causas %ue +a#an pasado a
ser de competencia del superior, no al contrario", # en cuanto al procedimiento arts 1 # 4" +a
conservado en vigor las le#es procedentes para los medios de impugnacin contra las
sentencias pronunciadas, para los juicios ar$itrales, para los juicios de cesin de $ienes, para
las ejecuciones emprendidas arts <, J, E # A" # +a adoptado la divisin para los juicios de
graduacin # de concurso art 11", etc.tera(
!l real decreto de <1 de agosto de 1AB1 +a seguido, en parte, el sistema de la divisin en
t.rminos art JE"& en parte, el de la aplicacin inmediata art JD"( !l real decreto de 1A de
diciem$re de 1AB1 art 1J", esta$leci %ue, +asta sentencia de*initiva, la de*ensa en los
juicios seguidos ante los pretores pudiera continuarse por persona a %uien esta$a con*iada,
aun desprovista de los re%uisitos re%ueridos por la le# de D de julio de 1AB1( !l real decreto
de 4B de septiem$re de 1A44 +a conservado a los tri$unales # a los pretores la competencia
de conocer las causas pendientes %ue, seg0n la le# nueva de 1J de septiem$re de 1A44,
pasan para el *uturo, respectivamente, a competencia de los pretores # de los conciliatorios(
@inalmente, el real decreto de I de noviem$re de 1A4C, al derogar la legislacin procesal
e1tranjera en los territorios ane1ados a Italia, la conserv en vigor para las causas
pendientes en primera instancia +asta la noti*icacin de la sentencia, seg0n %ue el lo de julio
de 1A4A se encontrara o no se/alada la vista, # sin distincin para las causas pendientes en
apelacin arts ID, IA, JB"( 'especto a las sentencias de primera instancia #a pronunciadas,
pero no impugnadas todava, conserv en vigor la le# e1tranjera, en cuanto a la admisin de
la apelacin, # declar aplica$le la le# italiana en cuanto a las *ormas de apelacin # en lo
relativo a su procedimiento art ID"(
1(I(E !*icacia de la le! procesal en el )m$ito espacial
Las normas so$re la e*icacia de la le# procesal en el )m$ito espacial tienen en com0n el
punto de partida con las relativas a su e*icacia en el )m$ito temporal, es decir, el principio de
la autonoma de la accin # de la relacin procesal, por el cual, si la le# italiana o la
e1tranjera son reguladoras de la relacin sustantiva de la relacin procesal, seg0n los casos,
o ser) siempre la le# nacional(
,in em$argo, adem)s de esto, los dos rdenes de normas so$re la e*icacia de la le# presen9
tan pro*undas di*erencias de naturaleza( Unas est)n dirigidas a regular la relacin entre el
pasado # el presente& otras, por el contrario, a regular la relacin entre las normas
coe1islenles de diversos territorios jurdicos, lo %ue e1plica %ue las desviaciones de este
com0n principio *undamental %ue se encuentra en uno # otro orden de normas, pueden estar
dictadas con miras de tan diversa naturaleza, %ue e1clu#e %ue sean aplica$les por analoga(
!n calidad de le# reguladora de las actividades procesales, la le# procesal tiene una aplica9
cin limitada al territorio del !stado en el cual esas actividades se desenvuelven j# de sus
colonias, s no est)n reguladas por le#es especiales"( =uestra le# concede
incondicionalmente a los e1tranjeros demandar # ser demandados en Italia Cd( Civ(, art <"&
pero ante las autoridades italianas se procede seg0n la le# procesal italiana, aun%ue los
litigantes sean e1tranjeros le1 *o9ri, Cd( Civ(, 8isp( @re(, art 1B"( Para la capacidad de las
partes art E& aplicado implcitamente por el art <E del Cd( Proc( Civ(" se tiene en cuenta su
le# nacional& el ius poslulandi, por el contrario, se regula seg0n la le1 *on5 el e1tranjero podr)
presentarse en juicio ante nuestros tri$unales, aun antes de los veinti0n a/os, si por su le#
alcanza anteriormente la ma#ora de edad& pero de$er) estar representado por procurador
en el litigio, pur ser ello re%uerido por nuestra le#, aun%ue su le# procesal no lo e1ija( La
competencia # las *ormas del procedimiento est)n reguladas por la le# italiana Cd( Civ(,
8isp( Prel(, art 1B"( Igualmente los de$eres # derec+os de las partes # la carga de la prue$a,
!n principio general puede +a$er e1cepciones( As, el art 1B, dispone %ue los medios de
prue$a de las o$ligaciones esl)n determinados por las le#es del lugar en %ue el acto *ue
realizado, # #a se +a e1plicado la razn de esta norma( ,e entiende %ue la le# del lugar en
%ue el acto *ue realizado le1 loci actus" se aplica en cuanto sea le# procesal& pero si la le# de
la o$ligacin %ue, como se +a o$servado puede no coincidir con la le# del lugar donde el
acto *ue realizado" contuviera normas relativas a la prue$a, pero determinadas por razones
no procesales, .stas encontraran aplicacin, as de$e considerarse para las praesumliones
iurs( Por lF cual, puede suceder %ue *rente a la le# de la relacin sustantiva e1istan dos
diversas le#es procesales5 la del lugar donde se lleva a ca$o el proceso, # la del lugar donde
el acto *ue realizado( Adem)s, por el art 1I de la Conversin internacional procesal La :a#a,
1D de julio de 1ABJ", el juez, al llevar a ca$o un acto por suplicatorio de juez e1tranjero,
puede, si .ste lo solicita, aplicar las normas procesales e1tranjeras, siempre %ue no est.n
pro+i$idas por la le# del !stado(
8e acuerdo al principio %ue se re*iere a la e*icacia de la le# procesal en el tiempo, es el
principio de %ue el !stado regula .l solo el modo de cmo actuar la le# en el territorio& #, por
tanto, no concede otros modos de actuacin de la le# %ue a%uellos %ue sus le#es reconocen(
As, en Italia no podra pedirse la %uie$ra de un e1tranjero no comerciante, ni la detencin del
deudor sospec+oso de *uga Convencin de La :a#a, art 4I"( Por otra parte, el !stado
admite %ue los e1tranjeros pidan la actuacin de la le# por todos los 'odos %ue ella
reconoce, aun%ue no sean reconocidos en el e1tranjero( As, para el em$argo conservatorio(
8e igual manera ocurre para la ejecucin Cd( Civ(, 8isp( @re(, art 1B, 0ltima parte"( H
tam$i.n las condiciones del derec+o de pedir la ejecucin est)n reguladas por la le# interna,
por ejemplo, puesto %ue nuestra le# admite la ejecucin *orzosa con $ase en una simple letra
de cam$io, esto vale tam$i.n para las letras de cam$io li$radas en el e1tranjero, en cuanto
tengan los re%uisitos esenciales e1igidos por nuestra le#& # esto, aun cuando la le# e1tranjera
no reconozca la letra de cam$io como ttulo ejecutivo( Algunos sostienen lo contrario,
considerando el derec+o a la ejecucin como una consecuencia de la o$ligacin, regulada,
por lo tanto, por la le1 re/. Pero la ejecutoricdad viene dada inmediatamente por la le#, sin
tener en cuenta la voluntad de las partes( =o se puede argumentar en sentido contrario
vali.ndose de la norma de derec+o transitorio, %ue e1clu#e la e*icacia ejecutiva de las letras
de cam$io li$radas $ajo la le# precedente jCd( Com(, 8isp( Prcl(, art A", puesto %ue la razn
especial de esta derogacin de los principios no encuentran lugar en el 8erec+o internacional
privado& tam$i.n las letras de cam$io e1tranjeras, en cuanto circulan por el !stado, cumplen
la *uncin de la letra de cam$io %ue la le# +a %uerido *avorecer(
'especto de los actos procesales realizados en el e1tranjero, sus condiciones, *orma,
e*ectos, est)n regulados por la le# del lugar locus regit actum"( Pero si de$en producir estos
e*ectos en un proceso pendiente en el interior, los e*ectos est)n regulados por la le1 *ori( Por
ejemplo, un contrato procesal e1tranjero (aclu&/ de )oro prorrogando" tiene in*luencia en un
proceso italiano slo seg0n la le# italiana& una citacin llevada a ca$o en el e1tranjero para
comparecer en Italia, produce slo los e*ectos previstos por la le# italiana(
1.7.= I&$er(re$aci*& de la le! (rocesal
!n el Cdigo de Procedimientos no se +allan normas especiales de interpretacin, se aplican
las generales del Cdigo Civil( Conviene o$servar %ue, en la interpretacin jurdica, cada le#
ocupa una posicin especial, seg0n su naturaleza& as ocurre con la le# procesal( !ntre las
instituciones jurdicas, el proceso civil es el organismo m)s delicado, como medio de
atri$ucin de los $ienes de la vida mediante la actuacin de la le#, le corresponde un
emplazamiento intermedio entre las instituciones de 8erec+o privado # las de 8erec+o
p0$lico( H por ser una relacin en la %ue entran a un tiempo el elemento jurdico, el poltico,
el social, ocurre %ue +asta las m)s leves modi*icaciones en las condiciones morales, polticas
# sociales de la .poca, repercuten en su *uncionamiento( Por ejemplo, si en las relaciones
sociales imperan la correccin # la $uena *e, # las polticas se asientan so$re la con*ianza
recproca entre los ciudadanos # los poderes p0$licos, # se atiende m)s a la su$stancia de
las cosas %ue a la *orma, los litigios podr)n proceder m)s r)pidamente # e1igir menos
garantas *ormales %ue en el caso contrario( !sto +ace %ue surja desarmona entre una
norma # la pr)ctica& por%ue *ormas creadas para un determinado momento no se adaptan a
otro(
Para la interpretacin de la le# procesal, la doctrina tiene una tarea importante5 e1isten
cuestiones en %ue la le# no puede dar criterios al juez por%ue esta$lece normas generales #
es di*cil descender a los casos particulares( As, los criterios para la reparticin de la carga
de la prue$a son o$ra, en gran parte, de la doctrina( La doctrina, en estos casos, se remonta
a los principios generales, los cuales, mientras son los conceptos in*ormadores # animadores
de la le#, proveen a la vez los criterios para la resolucin de los casos dudosos 3art <, 8isp(
Prel(" Toda le# procesal se inspira o pretende inspirarse en unos cuantos principios
*undamentales( Algunos de estos principios son propios de un sistema, mientras otro puede
seguir los principios opuestos( !n estos casos, el int.rprete investigar) en %u. principio se +a
inspirado su le# # deducir) de .l la norma(
,in em$argo, e1isten algunos principios %ue son comunes a toda le# moderna, como5
A !l principio de la igualdad de las partes( Las partes en cuanto piden justicia, de$en ser
colocadas en el proceso en paridad de condiciones( !sto se mani*iesta, so$re todo, en el
principio de contradiccin audiatur el altera parsj, en la reparticin de la carga de la prue$a,
en el principio de %ue la prue$a contraria es de derec+o, en las normas %ue garantizan la
de*ensa # la comunicacin recproca de los documentos, en el principio de la ad%uisicin
procesal # otros semejantes& #
-) !l principio de la economa de los juicios( =o es sino la aplicacin del principio del mnimo
es*uerzo en la actividad jurisdiccional, # no solamente en un solo proceso, sino en varios
procesos relacionados entre s5 conviene o$tener el m)1imo resultado en la actuacin de la
le# con el mnimo empleo posi$le de actividad procesal(
8e este principio proviene la *acilidad de las le#es procesales en el simpli*icar # *acilitar el
camino del proceso %ue se mani*iesta, entre otros casos5
Y !n las sanciones %ue atienden a impedir actos in0tiles o super*inos Cd( Proc( Civ(, arts
<IJ, <DE, <C1, <CC, IIJ, JJB, E1I, D1I, D1E, CBD"&
Y !n las normas so$re la unin de causas cone1as ]Cd( Proc( Civ(, ar AC # ss(6, # en la
perpetualo iurisdiclionis&
Y !n la aplicacin de las preclusiones& #
Y !n la institucin de procurador o$ligatorio Cd( Proc( Civ(, arts, 1JE, <JB"(
T-TULO 4
ACCIN DE A EY EN E PROCESO CIAI
CAPITULO 1
ACCIN DE A EY EN <AAOR DE ACTOR. SENTENCIA ESTI:ATORIA
B.1.1 De'a&da judicial ! se&$e&cia
5
YU*iemos dado el concepto general de accin # clasi*icado .sta seg0n el modo de actuacin
de la 3 le# o tulcla jurdica" a %ue tienden, es decir, seg0n la resolucin %ue reclaman del
rgano juris9idlcdonal( A+ora estudiaremos la accin %ue tiende al conocimiento # a la
sentencia& # puesto %ue esta accin, como cual%uier otra, se ejercita con la demanda, +a#
%ue esta$lecer el concepto
Yelemental de demanda en general # de demanda dirigida a o$tener la sentencia en
particular, # el concepto de sentencia en general # en particular(
!n general, la demanda judicial, es el acto con %ue la parle actor", a*irmando la e1istencia de
una voluntad concreta de le# %ue le garantiza un $ien, declara la voluntad de %ue la le# sea
actuada *rente a otra parle demandado" e invoca para este *in la autoridad del rgano
jurisdiccional(
La demanda judicial dirigida a la sentencia, en particular, es el acto con %ue el actor pide %ue
sea declarada la e1istencia de una voluntad concreta de le# %ue le garantiza un $ien o la
ine1istencia de una voluntad concreta de le# %ue garantiza un $ien al demandado, con las
eventuales disposiciones consiguientes(
!n general, la sentencia es la resolucin del juez %ue, acogiendo o rec+azando la demanda
del actor, a*irma la e1islencia o la ine1istencia de una voluntad concrea de le# %ue le
garantiza un $ien, o lo %ue es igual, respectivamente, la ine1istencia o e1istencia de una
voluntad de le# %ue le garantiza un $ien al demandado(
!l signi*icado de acoger la demanda del actor consiste en actuar la le# en *avor del actor de
manera positiva o negativa, seg0n los casos, o a*irmando la e1istencia de una voluntad de
le# %ue garantice un $ien al actor, o negando la e1istencia de una voluntad de le# %ue
garantice un $ien al demandado( ! igualmente, rec+azar la demanda signi*ica la le# en *avor
del demandado de manera negativa o positiva, seg0n los casos, o negando la e1istencia de
una voluntad de le# %ue garantice un $ien al demandado(
B.1.B Corres(o&de&cia e&$re la de'a&da ! la se&$e&cia
es$i'a$oria. E)ec$os sus$a&$ivos de la de'a&da #udicial )u&dada
!ntre la demanda # la sentencia %ue la estima, e1iste una relacin de correspondencia, la
cual da lugar a una serie de *enmenos llamados com0nmente e*ectos sustantivos de la
demanda, judicial, o mejor, e*ectos del proceso( ,e acostum$ra tam$i.n +a$lar de in*luencia
del proceso so$re el derec+o sustancial( Pero conviene tener presente %ue en la actualidad
la relacin entre el derec+o # el proceso es distinta de la antigua( !n el 8erec+o romano
cl)sico, la constitucin del juicio mediante la lilis conlestalio tiene este e*ecto so$re un gran
n0mero de relaciones, %ue la relacin e1istente anteriormente desaparece, se e1tingue, # en
su lugar entra un derec+o nuevo %ue se identi*ica con el proceso # corre su suerte principio
de la consuncin procesal"( Aun%ue el litigio se terminara sin una decisin de *ondo, la accin
originaria no poda volverse a proponer de eadem re $is ne sit actio"( Un principio an)logo
presenta el antiguo i proceso germ)nico(
A contrario sensu, +o# e1iste una clara separacin entre el derec+o como e1pectativa de un
$ien # el proceso como medio de conseguirlo independientemente de la voluntad del adver9
sario( La vida del primero permanece inmuta$le, mientras est. pendiente el segundo( Por lo
tanto, no es e1acto +a$lar de la in*luencia del proceso en el derec+o(
Las consecuencias citadas nos llevan al principio %ue pertenece al 8erec+o procesal, pues
est) determinado por razones procesales, aun%ue produzca sus e*ectos, por regla general,
en elU campo del derec+o sustantivo # se deduzca de normas colocadas en las le#es de
derec+o sustantivo( Tenida cuenta %ue la actividad del !stado, para o$rar la actuacin de la
le#, re%uiere tiempo # gastos, es necesario impedir %ue a%uel %ue se encuentra en la
necesidad de servirse del s proceso para o$tener la razn, su*ra da/o por el tiempo # por el
gasto re%ueridos la necesidad I de servirse del proceso para o$tener la razn no de$e
volverse en contra de %uien tiene> la razn& .ste es el principio(
8e una parte, el inter.s del comercio jurdico e1ige %ue los derec+os # los patrimonios tengan
un valor en lo posi$le cierto # constante, # no un valor gravado por los gastos # las perdidasL
a su*rir en sus de*ensas eventuales, por otra parte, la administracin de justicia *altara a su
der> $er # la seriedad misma de esta *uncin del !stado estara comprometida, si el
mecanismo armar do con el *in de actuar la le# pudiere o$rar en perjuicio de %uien tiene la
razn(
Aplicaciones5
A) El vencedor recibe del derrotado lo pagado por 3l en concepto de costas Cd( Proc( Civ6
art <DB"( !sta norma se re*iere al vencedor en general, actor o demandado( !l !stado no
puede> garantizar la inmunidad de la de*ensa judicial respecto a los gastos, ni +aciendo
gratuita la justi&j cia ideal no realiza$le", ni muc+o menos asumiendo las costas del
vencedor, # no le %ueda sino> carg)rselas al derrotado( H es el +ec+o o$jetivo de la derrota,
aun la m)s e1enta de culpa, lo> %ue determina la condena en costas( La derrota sin em$argo,
supone una relacin de causa aV e*ecto entre la parte # el litigio, es decir, la voluntariedad del
litigio por parte del derrotado, enL el sentido de %ue .ste +a$ra podido evitarlo o evitar los
+ec+os %ue le +an dado origen( ,i el> litigio no depende de un +ec+o del demandado # de un
+ec+o del cual el demandado de$e responder, la accin no puede ejercitarse sino a
e1pensas del actor o, seg0n los casos, a e1pensasL de todas las partes( !l art 4C4 del Cd(
Proc( Civ( nos o*rece un ejemplo tpico de esta accin> sin responsa$ilidad del demandado, #
la rega en .l contenida puede generalizarse +asta com9j prender toda accin de declaracin
en %ue el inter.s a la declaracin jurisdiccional no dependeV de un +ec+o del demandado # el
demandado no +aga oposicin a la accin, # las otras acciones de las cuales el demandado
no sea responsa$le, como la accin de divisin, en %ue las costas son soportadas por la
masa, es decir, por todas las partes, pro modo emolumenU(
-) Otro grupo de aplicaciones se re*iere al vencedor actor, # puede e1presarse con el
principio5 La sentencia %ue acoge la demanda de$e acluar la le# como si lo +iciese en el
momento mismo de la demanda judicial& principio *ormulado o so$rentendido en numerosos
te1tos del 8igesto5
7Id aclori praesletur %uod +a$ilurus essel si eo tempore %uo peti reslilula esset +eredtus7
7'estituere aulem in inlelligilur, %u simul el causam actori reddil, %uam Is+a$iturus esset si
slalim iudicF accepF tempore res e reddita *uissel, id est el usuca9pionis causam et *ruclum7(
7Opus cst ut et causa ei reslitualur, id est ul omne +a$eal petUor, %uod +a$ilurus *orcl, si eo
tempore, %uo iudcium accipie$alur, resltutus illi +omo *uissel7& 7Causa eius lemporis, %uo lis
contesta$atur, repraesenlari de$et actori7& 7=om solel deterior condicio *ieri eorum, %ui litem
conteslali sunt, %uam si non essent, sed plerum%ue melior7(
Conviene no atri$uir a los juristas cl)sicos ideas # razonamientos nuestros( !n el proceso
*ormulario, el de$er de re*erir la sentencia al momento de la lilis conlestalio dependa de la
posicin especial del juez *rente a la *rmula( Pero, aparte las especales razones +istricas,
el principio romano coincide en esencia # en las m)s importantes consecuencias lgicas, con
el nuestro& # es realmente %ue .ste se +a desarrollado con $ase en los te1tos romanos %ue lo
contenan en germen, de tal modo %ue los romanistas alemanes ],avign# # Rindsc+eid" #
los civilistas *ranceses 8emolom$e, Au$r#, Uau # Laurenl" estuvieron de acuerdo para
mostrarlo como principio general de orden procesal, estos 0ltimos con la *rmula menos
e1acta5 7relroac9Fvidad de la sentencia al da de la demanda7(
Las normas del Cdigo Civil se aplican a%u como5
a) Aun el poseedor de $uena *e, est) o$ligado a restituir los *rutos de la cosa perci$idos
despu.s de la demanda judicial arts <4, IJ, DB<, CEI, A<<, 1BCE # 1BAI"( Cuando se dice
%ue la demanda judicial constitu#e al poseedor en mala *e, se dice cosa contraria a la
realidad de la vida # se malinterprcta el principio de la le#( La o$ligacin de restituir los *rutos
no se *unda so$re el cese de la $uena *e, sino so$re este principio procesal en virtud del cual
7al actor le de$e ser dado lo %ue +u$iese perci$ido de +a$er sido actuada la le# a su *avor en
el momento de la demanda judicial res cum onini causa"7( Por esto el poseedor de$e restituir
los *rutos posteriores a la demanda, o los no recogidos, aun los perdidos, aun%ue sea sin su
culpa, salvo %ue prue$e %ue se +u$ieran igualmente perdido en posesin del actor( !sta
aplicacin de la limitacin %ue la le# +a esta$lecido para el caso de mora Cd( Ctv(, art
14AC" encuentra a%u su justi*icacin en el +ec+o de %ue no podra considerarse como da/o
del litigio lo %ue el actor +a$ra igualmente su*rido sin el litigio( !l principio se limita por su
naturaleza a los *rutos posteriores a la demanda, en e*ecto, los *rutos perci$idos por el
poseedor con anterioridad a la demanda no pueden considerarse como un da/o del li ligio,
por%ue el actor no les +a$ra perci$ido tampoco si +u$iera reci$ido la cosa en el da de la
demanda& por lo tanto, no se restitu#en aun%ue e1istan todava( Los arts 4<I # 114A parecen
disponer lo contrario, pero slo aparentemente, por%ue se re*ieren a los administradores con
o$ligacin de rendir cuentas limitadas a los *rutos e1istentes& #
b) 1os intereses vencidos, las rentas vencidas producen inter3s en virtud de demanda
judicial arts 14<4, 14<<O(
.) ,o$re esta misma idea *undamental se e1plican una serie de casos en los cuales la le#
provee a salvaguardar el derec+o deducido enjuicio, %uitando algunos +ec+os %ue pueden
ver*icarse durante el litigio, el e*ecto perjudicial %ue +u$ieran tenido si se +u$ieran veri*icado
con anterioridad al pleito #a sean sucesos naturales, o +ec+os del demandado, o +ec+os de
terceros, o +ec+os del prncipe", el derec+o de$e actuarse como si su actuacin ocurriera en
un momento el de la demanda judicial" en el cual esos +ec+os no se +a$an veri*icado
todava(
Tal invulnera$ilidad de la accin *rente a los +ec+os %ue tienen normalmente e*ecto e1tin9tivo
# %ue se realicen durante el litigio, sirve 0nicamente para los +ec+os %ue pueden conside9
rarse como perjudiciales para el actor por lo tanto, no para los +ec+os %ue constitu#en satis9
*accin de la accin, como el pago # la compensacin", # %ue no dependen de la voluntad del
actor en consecuencia, no para la remisin de la deuda o para la novacin"( 8e lo cual
aparece como e1cesiva la *rmula, *recuentemente usada por la doctrina, de %ue la sentencia
de$a re*erirse al estado de +ec+o e1istente al tiempo de la demanda(
a) !l m)s destacado de esos +ec+os, a los %ue el proceso pendiente despoja de todo e*ecto
perjudicial para el derec+o, es el mismo transcurso del tiempo5 mientras el litigio dure, no
puede realizarse ninguna prescripcin( !l art 414J del Cd( Civ( de*ine este *enmeno como
un caso de interrupcin de prescripcin, e%uipar)ndole con el e*ecto interruptivo propio de la
constitucin en mora( Pero cual%uiera ve la di*erencia %ue e1iste entre el e*ecto de un acto
de constitucin en mora, %ue interrumpiendo verdaderamente la prescripcin marca el co9
mienzo de una prescripcin nueva # el e*ecto, completamente especial de la demanda, %ue
consiste en detener la prescripcin( La norma del art 414C, %ue %uita este e*ecto a la
demanda no seguida de sentencia estimatoria sea por caducidad, por renuncia a los actos,
por sentencia a$solutoria" prue$a de la manera m)s mani*iesta %ue se trata de un e*ecto de
la liFspendencia %ue se veri*ica cuando la demanda +a#a sido reconocida corno *undada" #
no de la demanda considerada como acto en s(
!s contrario a la le# suponer %ue la demanda judicial pueda ser la misma validez del acto de
constitucin en mora para interrumpir la prescripcin( La le# e%uipara al acto de constitucin
en mora la orden # el acto de em$argo, por ser actos aislados de intimacin en la persona&
pero la demanda judicial es, so$re todo, invocacin al juez, # este car)cter se so$repone #
prevalece so$re cual%uier otro( ,i el acto deja de valer como invocacin al juez pierde todo
e*ecto, por%ue no se de$e a$usar del proceso con demandas lanzadas a la ligera(
,e conoce como la sentencia desestimatoria, art 414C, a la %ue declara no poder resolver
so$re el *ondo de la demanda, por nulidad o *alta de otro presupuesto procesal, o e1ime de la
o$servacin del juicio por re$elda del actor( ,e trata slo de sentencias de tal naturaleza %ue
resultan del +ec+o mismo de %ue la sentencia desestimatoria se menciona junto al
desistimiento # la caducidad( !s impropio +a$lar en este caso de desestimacin de la
demanda, pero el Cd( Civ( italiano, como el *ranc.s, siguen en esto la terminologa de los
pr)cticos, usada por el mismo Cd( Proc(, art IAB( La sentencia desestimatoria %ue trata el
art 414C no puede, estrictamente, ser una sentencia de *ondo, por%ue respecto a una
sentencia %ue desestima el *ondo no ca$e +a$lar #a de precripcin, sino de cosa juzgada,
so$re la ine1istencia del derec+o( Por lo tanto, no tendra sentido decir %ue la prescripcin no
es interrumpida cuando la demanda es desestimada por in*undada( =i *avorece, para dar un
sentido a esta e1presin, recurrir a la +iptesis de una sentencia desestimatoria en el *ondo
con relacin a acreedores solidarios ajenos al pleito art 41<1", o a la desestimacin de la
accin posesoria en relacin con la prescripcin de la petitoria(
,o$re el caso Mortara, Coviello del art 41<1 del Cd, Civ(, la demanda rec+azada en el *ondo
con respecto a uno de los acreedores solidarios, no interrumpe la prescripcin respecto a los
otros acreedores, pero no en la aplicacin del art 414C, sino por%ue no la +a interrumpido
respecto al actor %ue *ue rec+azado, por lo cual, en virtud del mismo ar 41<1, no puede inte9
rrumpirla respecto a otros( !n el caso de accin posesoria Mortara", cuando el demandado
es a$suclto, la interrupcin de la prescripcin para la reivindicacin est) e1cluida, no en
aplicacin del art 414C sino por la diversidad de la accin de reivindicacin de la posesoria& el
ejercicio de .sta no interrumpe la prescripcin de a%uella(
Tal interpretacin del art 414C art 44ID, Cd( *ranc.s" puede considerarse tradicional en la
doctrina italiana # *rancesa de la .poca, e in*lu# en legislaciones +asta el punto de *ormular9
se en ellas como norma( !n el Cd( Civ( alem)n, art 4145 7La prescripcin se considera como
no interrumpida si la demanda es retirada o si es desestimada en sentencia de*initiva %ue no
decida so$re el *ondo7", # en el Cd( @ed( suizo de las o$ligaciones art 1JC5 7lors%ue lUaction
ou lUe1c.pFon a .t. rejet.e pour cause dUincompetence du juge saisi, ou $ien ) rai9son dUun
ice de *orme suscepti$le dU.tre couvent, ou parce %uUelle .tail pr.matur.e, le cr.ancier jouit
dUun d.lai supll.mentaire de soi1ante jours pour *aire valoir ses droits, si le d.lai de la
prescription est e1pir. dans lUintervalle7"(
La interrupcin de la prescripcin por la demanda judicial no vuelve jam)s a lomar su curso,
o sea5
La relacin procesal est) pendiente, # no corre ninguna prescripcin( La relacin procesal
est) pendiente +asta la sentencia de*initiva #, por tanto, incluso en el periodo %ue va desde la
pu$licacin de la sentencia estimatoria o descstimatoria +asta la proposicin de apelacin u
otra impugnacin, o sea %ue en esta *ase no puede correr ninguna prescripcin, salvo la
general de treinta a/os(
La relacin procesal se +a cerrado con caducidad o renuncia a actuar, # la prescripcin no
vuelve a tomar su curso sino %ue se considera como jam)s interrumpida art 414C",
La relacin procesal se cierra con la a$solucin del demandado en el sentido arri$a indicado,
# a la prescripcin se la considera igualmente como nunca interrumpida art 414C"(
La relacin procesal se cierra con sentencia estimatoria de*initiva # empezar) a correr desde
la *ormacin de la cosa juzgada una prescripcin completamente nueva, la de la aclio iudica9
b(
A la regla %ue la prescripcin se tiene como no interrumpida cuando la demanda sea deses9
timada, en el sentido e1plicado, la le# +ace e1cepcin en dos casos( ,o$re todo, en el caso
de %ue se pronuncie sentencia en %ue el juez se declare incompetente 3art 414J"( !n este
caso se considera la actuacin de la le# +ec+a despu.s de la sentencia de *ondo del juez
competente" como realizada en el da de la primera demanda judicial propuesta ante juez
incompetente, por%ue, como veremos, la esencia de la demanda judicial, como e1presin de
la accin, est) en la declaracin v)lida de voluntad dirigida al !stado en su *uncin
jurisdiccional, de %ue la le# sea actuada( !l error *recuente es %ue al escoger juez no le
pareci al legislador impedir el e*ecto del proceso respecto a la prescripcin(
,in em$argo, de$e o$servarse %ue en este caso +a# %ue considerar a la relacin procesal
pendiente, aun despu.s de la declaracin de incompetencia #, por tanto, sometida a
caducidad& pudi.ndose razonar a *orliori por lo %ue ocurre en caso de declaracin de
competencia( La nueva demanda ante el juez competente, para poder tener e*ectos desde el
da de la primera, de$er) proponerse dentro de t.rmino de caducidad& # .sta es la razn por
la cual nuestra le# a di*erencia de los cdigos alem)n # suizo" no *ija ning0n t.rmino
especial para volver a proponer la demanda despu.s de la sentencia declarativa de
incompetencia(
Otra e1cepcin se tiene en el caso de %ue la demanda +a#a sido desestimada tam$i.n #a
e1plicado" por nulidad de citacin %ue dependa de vicio en la noti*icacin( !n este caso, la
demanda puede volverse a proponer 0tilmente, siempre %ue sea dentro de un t.rmino %ue la
le# se/ala, esta vez manda al juez esta$lecer en la sentencia declarativa de nulidad Cd,
proc( Civ(, art 1IJ"&
ty Igual de$e decirse del t.rmino se/alado a veces por la le# para proponer la accin( ,i la
accin es propuesta dentro del t.rmino esta$lecido, es indi*erente %ue durante el litigio e1pire
el t.rmino, no pudiendo la vida o la muerte de la accin depender de la ma#or o menor
duracin del proceso(
Al igual los te1tos romanos 7ani/es aclioncs %uae aporte aut lempore pereunl, semel
inclusae iudicio salvae permanenl7& 7litis contestalione temporales acliones perpe9tuantur7,
son siempre invocados para *ormular una regla # descri$ir un +ec+o cu#a sustancia +a
permanecido inalterada, si $ien desapareci toda +uella de la novacin procesal, %ue en un
tiempo *ue su justi*icacin(
=o interesa %ue la le# no se/ale e1presamente el t.rmino para el ejercicio de la *acultad
jurisdiccional, mejor %ue para la accin( As, por disposicin del art 1 del 'eal decreto9le# de
I de marzo de 1A4B, la *acultad concedida a la autoridad judicial por el art 14 del 8ecreto9le#
de lo( de *e$rero de 1A1C, es decir, la *acultad de modi*icar o resolver con criterios de e%ui9
dad los contratos en las tierras invadidas por el enemigo o pr1imas a ellas" podan
ejercitarse +asta el <B de a$ril de 1A41( H el Tri$unal de Treviso # el de Genccia, por no
+a$erse dado cuenta del valor de este principio, estimaron %ue en esa *ec+a la *acultad +a$a
cesado tam$i.n para los recursos %ue +a$an %uedado pendientes( !l Tri$unal de Casacin
aplico, por el contrario, el principio, %ue consider elemental, de la supervivencia de la accin
pendiente 41 de enero de 1A4J, en el @oro Italiano, 1A4J( p( <BE" #, recti*ic)ndose, el
Tri$unal de Genccia lo con*irm en sesin plenaria&
c) La muerte de la parte, cuando la accin deducida enjuicio es in+erente, no por su misma
naturaleza, sino en virtud de una particular norma de le#, a la persona de la parte misma, no
tiene e*ecto c1tintivo si ocurre durante el litigio Cd( Civ(, arts 1DD, 1DC, 1BC4, v.ase inciso&
b) Tam$i.n a%u se trata de un *enmeno procesal, %ue se veri*ica por la litispendenca # no
por la declaracin de voluntad contenida en la demanda judicial, considerada en *orma
aislada& tan es as, %ue la caducidad # la renuncia a seguir actuando, impiden la veri*icacin
del *enmeno(
Al contrario, esto no ocurre 3por imposi$ilidad material" cuando la intransmisi$ilidad depende
de una necesaria in+erencia de la accin a la persona del litigante( ,e e1tingue entonces la
accin de separacin personal por la muerte de uno de los cn#uges durante el litigio,
aun%ue contin0e la relacin procesal *rente a los +erederos( Por tanto, se e1tingue la accin
de interdiccin por la muerte del %ue va a ser sometido a ella, salvo %ue el e*ecto de la
interdiccin autorice la impugnacin de los actos realizados por la persona de %uien se pide
la interdiccin&
d) La transmisin de la posesin de una persona a otra +ec+a con anterioridad al litigio,
in*lu#e so$re la accin de reivindicacin, e1tingui.ndose con ella la legitimacin pasiva
respecto al poseedor precedente, no produce esta consecuencia si ocurre por +ec+o propio
del demandado despu.s %ue *ue amenazado con la demanda judicial 3Cd( Civ(, art I<A"& el
demandado permanece en juicio, para ser condenado a recuperar la cosa a e1pensas
propias o a resarcir su valor( La naturaleza procesal de nuestra regla se a*irma *rente a las
diversas reglas de las *uentes de alienalione iudicii mulandi causa *acta( !l demandado +o#
pro possidenle damnatur solamente cuando +a dejado de poseer durante el juicio& por otra
parte, la accin promovida %ueda insensi$le a todo cam$io de posesin realizado, aun sin
dolo, siempre %ue sea (or hecho
propio del demandado( =o $asta %ue el poseedor +a#a perdido la posesin sine dolo malo
para +acer inaplica$le el art I<A( 8esde el punto de vista de derec+o sustantivo, alg0n
escritor a*irma %ue la demanda judicial origina %ue el demandado de$a custodiar la cosa&
pero de este de$er como de los derec+os correspondientes" no +a# rastro en la le#( ,era
anormal %ue la accin de da/os por la violacin de este de$er se pudiera +acer valer durante
el litigio( ,i, por el contrario, se cree %ue se trata de evitar en lo posi$le el da/o del litigio %ue
deriva de la p.rdida de la posesin imputa$le al demandado, parece lgico %ue el mismo
litigio contin0e con este o$jeto cam$iado(
,i el demandado pierde la posesin de la cosa por +ec+o no propio, el rigor del principio
e1igira %ue el demandado respondiera de ella, si este +ec+o no +u$iera da/ado al actor %ue
posea la cosa en el momento de la demanda( Por el contrario, seg0n el art I<A, no responde
de ella nunca, puesto %ue en este caso el da/o del litigio encuentra un remedio, aun%ue
incompleto, en la accin %ue el actor puede proponer contra el nuevo poseedor&
e) La enajenacin de la cosa litigiosa no cam$ia los t.rminos dentro de los cuales podr)
+acerse valer la cosa juzgada( La regla en este punto, encuentra aplicacin a *avor del actor
vencedor, aun%ue pueda a veces ser invocada tam$i.n por el demandado vencedor( !l
8erec+o romano tena la misma e1igencia5 pro+i$a la venta o la donacin de la cosa
litigiosa( La enajenacin +ec+a en estos t.rminos, era anula$le # castigada con multas( !s
nota$le la justi*icacin de la pro+i$icin aducida por las *uentes5 ne :ceat eo modo duriorem
adversari condicionenL *acer.( 'especto a las *ormas de ad%uisicin no pro+i$idas, la
inmovilizacin de la legitimacin por e*ecto de la litis conlestalio o$tena indirectamente el
resultado de sustraer al vencedor del peligro del desconocimiento de la cosa juzgada por
parte del nuevo titular de la relacin controvertida&
f) 1os derechos ad!uiridos por terceros, durante el litigio, so$re los inmue$les a %ue se
re*iere una demanda de revocacin, rescisin, resolucin, no tienen e*ecto en perjuicio del
actor, ni si%uiera en los casos en los %ue +a$ran tenido e*ecto si +u$ieran sido ad%uiridos
con anterioridad al litigio( !n inter.s de terceros, el litigio no se considera pendiente con
relacin a ellos, sino con la noti*icacin de la demanda judicial( Actulamente, es o$ligatoria la
entrega de las demandas de reduccin de las disposiciones testamentarias # de las
donaciones, de las demandas de nulidad de contratos, # de las demandas +ec+as para
interrumpir la prescripcin( !n todos estos casos se trata de terceros cu#os derec+os est)n
condenados a desaparecer, aun%ue est.n ad%uiridos con anterioridad a la demanda judicial,
por lo cual la entrega no a/ade ninguna e*icacia a la demanda # no es sino un re%uisito
e1igido por precaucin para terceros( Lo mismo de$e decirse de la entrega de las peticiones
de +erencia # de las demandas de nulidad de testamento puesto %ue la demanda judicial
+ace cesar por s la calidad de 7+eredero aparente7 Cd( Civ(, art A<<", de lo cual los
terceros contratantes con el demandado despu.s de la demanda judicial no pueden ad%uirir
derec+os en perjuicio del actor, # la entrega de la demanda no es a%u tam$i.n sino un
ma#or cuidado introducido en su *avor( Con la o$ligatoriedad de la entrega de la demanda de
simulacin, se +a resuelto la cuestin de la oponi$ilidad de la simulacin *rente a terceros(
Pero se +a +ec+o o$ligatoria tam$i.n la entrega de las demandas dirigidas a reivindicar la
propiedad o derec+os reales de dis*rute& # esto +ace pensar %ue en este caso no se +a
previsto solamente la garanta de un aviso p0$lico a terceros, cu#os derec+os podran
desaparecer tam$i.n si *uesen ad%uiridos con anterioridad a la demanda, sino %ue se +a
prccluido la ad%uisicin de derec+os despu.s de la noti*icacin de la demanda a terceros,
seg0n las le#es anteriores +u$ieran podido ad%uirirlos( Por ejemplo, una demanda de
reivindicacin inscrita *undada so$re escritura privada no inscrita, impedira a terceros, no
o$stante el art 1AI4, del Cd( Civ(, ad%uirir derec+os so$re inmue$les o perjuicio del actor&
+a$ra, en otros t.rminos, ganado el e*ecto %ue seg0n el Cd( Civ( en este caso est)
reservado 0nicamente a la sentencia estimatoria # respecto a los 0nicos derec+os ad%uiridos
por terceros posteriormente a la inscripcin de& la sentencia( !sta solucin, propuesta en mi
tra$ajo so$re la Perpetualio iursdictionis, *ue adoptada por el Tri$unal de Casacin&
g) 1os pagos realizados por el demandado a su acreedor directo despu.s de la demanda
judicial propuesta por %uien tiene por le# una accin de su$rogacin, no tienen e*ecto en
perjuicio del actor( As, los pagos realizados por el su$arrendatario al arrendatario despu.s
de intimarle por el arrendador como demanda en los t.rminos del art 1JDI, Cd( Civ( A los
pagos +ec+os por el realizador de tra$ajos al empresario despu.s de promovida accin por
los operarios en virtud del art 1EIJ del Cd( Civ& #
h) La le# nueva, %ue deroga de *orma retroactiva las acciones %ue podran a *uturo pro9
ponerse por las relaciones #a constituidas # de +ec+os #a realizados, no da/a a las acciones
%ue se encuentran pendientes en d momento %ue entra en vigor( As, despu.s de entrar en
vigor el Cd( Civ( dej de ejercitarse la *acultad de consolidar el dominio 0til con el directo,
correspondiente al due/o del dominio directo con arreglo a las le#es precedentes de
li$eracin, a menos %ue la demanda #a +u$iera sido propuesta art <4, 8isp( Trans(, ' 8 de
<B de noviem$re de 1CEJ"( A la reciente le# de 1D de julio de 1A1A, so$re capacidad de la
mujer, derog la accin de nulidad de los actos realizados por la mujer casada, con
anterioridad a entrar en vigor, sin autorizacin marital o judicial, pero +izo salvedad respecto
a las acciones de nulidad #a propuestas art C"( Lo mismo de$e decirse de las acciones
populares pendientes en el momento de entrar en vigor el nuevo te1to uni*icado de la le# <
de marzo de 1A<I" %ue derog la accin popular #, sin em$argo, .sta no era un caso de
representacin, sino de sustitucin procesal instituida aun en inter.s del contri$u#ente(
B.1.6 De'a&da judicial co'o acto de constitucin en mora
8eterminadas consecuencias del proceso mencionado, suelen justi*icarse considerando la
demanda judicial como acto de constitucin en mora( !ste concepto contiene cierta
restriccin( La demanda judicial no es un acto de constitucin en mora en s, por%ue su
declaracin de voluntad se dirige a la actuacin de la le#, no a la prestacin del demandado(
Pero la le# puede e%uiparar en los e*ectos el retraso %ue el deudor causa en el pago,
despu.s de conocida la voluntad del acreedor de conseguir medante el proceso el $ien %ue
la le# le garantiza, al retraso %ue produce despu.s de conocida la voluntad del acreedor do
conseguirlo mediante la prestacin del mismo deudor( A esta e%uiparacin, no se le puede
aplicar un criterio general, +a# %ue ver cada caso en particular( !l +ec+o de %ue se +aga esta
e%uiparacin con*unde derec+o # accin, pro$lemas sustanciales con pro$lemas procesales,
e1plican por %u. la con*usin entre la demanda judicial con la constitucin en mora( Por
tanto, es mani*iesta de nuevo la importancia de la autonoma del 8erec+o procesal(
,e da la relacin entre demanda judicial # constitucin en mora del deudor, cuando la de9
manda judicial sea v)lida como tal, pero esto no $asta para %ue se d. la mora, puesto %ue la
demanda judicial tiene sus propias normas, # puede constituir el proceso de manera indepen9
diente al conocimiento %ue tenga de ella el demandado Cd( Proc( Civ(, art 1I1"( !n cuanto
a los citados e*ectos del proceso, se retrotraen al momento de la demanda como $al% no a la
mora( Los e*ectos %ue la le# une a la mora no necesariamente pueden darse en el proceso(
B.1.7 E)ec$o de la se&$e&cia (osi$iva es$i'a$or/a. Ac$io Kudica$i
La sentencia de *ondo produce la cosa juzgada( La sentencia estimatoria, en cuanto a*irma la
e1istencia de una voluntad concreta de le# %ue garantiza un $ien al actor, no a/ade nada a
esta voluntad en las relaciones entre actor # demandado& # menos lo sustitu#e una voluntad
nueva& el concepto %ue la cosa juzgada produzca una novacin, simple o aumentativa, es
e1tra/o a nuestro 8erec+o( Pero la cosa juzgada produce una novedad jurdica, puesto %ue,
actuando la le# con la declaracin, agota el poder jurdico del actor, es decir, e1tingue la
accin, en el momento mismo nace a *avor del actor un nuevo poder jurdico, o sea una
nueva accin, %ue consiste en el poder jurdico de producir la condicin para las ulteriores
actuaciones de la voluntad de la le# declarada en la sentencia( !ste poder presenta una
identidad *undamental no o$stante toda di*erencia procesal con la aclio iudicati romana, #
puede conservar su nom$re( La aclio iudicati sirve de enlace con el *in com0n de la actuacin
de la le#, a los dos estadios autnomos del conocimiento # de la ejecucin, con la demanda
judicial Italiana Kcitacinj se pide 0nicamente una sentencia, no la ejecucin(
La voluntad concreta de le#, a la actuacin de la cual se tiende con la aclio iudicati, se
deduce slo de la sentencia( =o se puede retroceder a los +ec+os anteriores a la sentencia
considerados como e1istentes por el juez, sino para interpretarla, cuando sea necesario, !n
general, el estar estos +ec+os regulados por cual%uier le# civil o mercantil, no tiene ninguna
importancia despu.s %ue la sentencia se +a convertido en cosa juzgada& respecto a la
ejecucin de la sentencia misma, se tiene presente la diversidad de las normas +asta sa$er
si e1iste una voluntad %ue garantice un $ien, pero a*irmada esta voluntad, no %ueda sino
proveer a la ad%uisicin de a%uel $ien seg0n normas id.nticas en todos los casos( La
o$ligacin de enca$ezar las sentencias con la indicacin de la naturaleza del juicio Cd(
Proc( Civ(, arts 1JD # I<E" no tiene ninguna relacin con la ejecucin, las controversias en
torno a .sta pertenecen siempre al juez de la ejecucin art JDB", salvo los casos
e1cepcionales art IC de la le# so$re el Tri$unal de Cuentas, 1I de agosto de 1CE4",
,e +a o$jetado %ue, seg0n este principio5
a) ,i la sentencia condena al inter.s legal de$era siempre e1cluirse la tasa comercial& #
b) ,i una deuda mercantil %ueda consagrada por una sentencia, el acrceedor no podr) volver
a pedir la %uie$ra del deudor, *altando actualmente la causa de comercio re%uerida por el art
ECD del Cd( Com( Pero en cuanto a los intereses, la cuestin relativa a la tasa, a la cual se
re*iri el juez, es cuestin de interpretacin do la sentencia& en cuanto a la %uie$ra, no se
cierra con .sta la ejecucin de la sentencia, sino %ue se a$re una ejecucin colectiva& el
cr.dito, # no la sentencia, es la condicin para o$tenerla, # si el cr.dito tiene causa
comercial, se juzga independientemente de la sentencia de condena(
La actio iudicali es una accin prescripti$le, pero se deduce %ue no puede estar sometida
m)s %ue a la prescripcin general, es decir, la de treinta a/os(
Como se +a visto, la prescripcin a*ecta a la accin, # las normas %ue, para determinadas
relaciones jurdicas, reducen el termino de la prescripcin general, se re*ieren a las acciones
%ue provienen de la relacin jurdica, no de la sentencia( !sto es especialmente claro para
las prescripciones mercantiles, general o especiales VCd( Com(, art A1J"& las acciones
derivadas de actos mercantiles, prescri$en de con*ormidad con la le# mercantil& la actlo
iudicali no deriva de un acto mercantil"(
Toda razn pr)ctica contraria a las prescripciones de treinta a/os, son in0tiles para la de lo
juzgado( La prescripcin decenal en materia comercial est) determinada por las relaciones
comerciales, %ue suelen ser li%uidadas en poco tiempo, # toleran menos la inaccin de los
acreedores& esto est) $ien +asta %ue la inaccin puede signi*icar inercia, como ocurre con
anterioridad al juicio& pero la inaccin de acreedor provisto de sentencia en el ma#or n0mero
de casos depende de la *alta de $ienes para enta$lar la accin, # no +a# razn de convertir
en ventaja del deudor su impotencia econmica(
Cuando la sentencia estimatoria est) sometida a un recurso %ue impide la actio iudicali de$e
ser noti*icada para %ue transcurra el t.rmino de gravamen Cd( Proc( Civ(, art IED"( !l
derec+o del vendedor consiste, en esta cuestin, en el poder jurdico de producir el trans9
curso del t.rmino mediante la noti*icacin de la sentencia(
,i el derec+o es injustamente desconocido en primera instancia por una sentencia dcsesti9
matoria, no puede +a$larse todava de aclio iudicati, ni actual ni potencial( =o se tiene sino
un poder de apelacin, %ue tiene la *uncin de representar el derec+o deducido en juicio(
Tanto un poder como otro no pueden estar sometidos, en caso de inercia del titular del de9
rec+o, sino a la prescripcin general de treinta a/os, por%ue estando, despu.s de la
pu$licacin de la sentencia, sometida a gravamen, la relacin procesal +asta a+ora
pendiente, otra prescripcin no puede transcurrir durante esta *ase(
B.1.8 Co&oci'ie&$o del #ue1. Co&oci'ie&$o ordi&ario
Con anticipacin a pronunciarse so$re la demanda, el juez realiza una serie de actividades
intelectuales con el *in de ponerse en situacin de juzgar si la demanda es *undada #, por
tanto, declarar e1istente o ine1istente la voluntad concreta de la le# de %ue se trata(
8ic+as actividades intelectuales, instrumento de la actuacin de la voluntad de le# mediante
declaracin, constitu#en el conocimiento del juez( H, #a %ue el conocimiento es tan necesario
para estimar como para desestimar la demanda, el an)lisis de esta actividad pertenece a la
doctrina de la relacin procesal(
!n esta parte nos interesa re*erirnos al conocimiento del juez, por%ue la actuacin de la le#, o
tutela jurdica mediante conocimiento, asume dos *ormas distintas, seg0n %ue el conoci9
miento sea ordinario, es decir, pleno # completo, o $ien, sumario incompleto(
,e llama ordinario, el conocimiento del juez cuando tiene por o$jeto el e1amen a *ondo de
todas las razones de las partes, esto es, de lodas las condiciones para la e1istencia del dere9
c+o # de la accin # de todas las e1cepciones del demandado, # sumario, cuando el e1amen
de las razones de las partes no se lleva a 0ltimo e1tremo o es parcial(
B.1.L Co&dicio&es de la e0is$e&cia (osi$iva es$i'a$oria
A) !1istencia de un derec+o( La primera condicin para %ue el juez pueda a*irmar
e1istente una voluntad concreta de le# %ue garantice un $ien al actor es %ue .l considere
e1istente lal voluntad, con $ase en el conocimiento realizado( La opinin del juez se *unda en
dos juicios5
a) Uno con el cual el juez considera e1istente una norma, es decir, una voluntad a$stracta de
le# cuestin de derec+o"& #
b) Otro con el cual el juez considera como e1istente uno o varios +ec+os respecto a los
cuales la norma de le# se convierte en voluntad concreta cuestin de +ec+o"(
!l asunto de derec+o comprende a su vez dos pro$lemas, si la le# con $ase en una
categora de +ec+os garantiza un determinado $ien& # si un determinado +ec+o, considerado
de manera a$stracta, entra en la categora prevista por la le# ejemplo5 [se puede e1igir el
pago de una apuesta +ec+a con motivo de un juego gimn)stico\, Cd( Civ(, art 1CB<& las
carreras ciclistas, la automovilstica, el concurso de aviones, [son un juego gimn)stico\"(
La situacin de +ec+o consiste en la declaracin de si e1isten las circunstancias con arreglo
a las cuales el juez de$e, seg0n la le#, considerar e1istentes determinados +ec+os
concretos, por ejemplo5 [est) apro$ada la apuesta entre Ticio # Ca#o durante el concurso\&
el concursante Q, [*ue declarado vencedor\"( Cuales%uiera sean estas circunstancias, puede
ser a su vez una cuestin de derec+o, cuando se presente en a$stracto, por ejemplo5
[cu)ndo tiene lugar una apuesta\
La cuestin de derec+o se presenta con anterioridad, si la norma a la %ue el actor se re*iere
no e1iste como norma a$stracta, es in0til $uscar si se +a convertido en concreta& la demanda
es in*undada( 8ic+a cuestin es tratada aparte en la le#, por ejemplo, correspondiendo a la
autoridad judicial, en el sistema del derec+o italiano, la actuacin de toda norma %ue
garantice un $ien, aun%ue sea *rente a la Administracin P0$lica, si a%uella se declara
competente o incompetente *rente a .sta, no +ace con esto sino declarar e1istente o
ine1istente como voluntad a$stracta la norma invocada por el autor( Otro tanto ocurre cuando
la autoridad judicial se declara competente o incompetente respecto al demandado
e1tranjero(
,in em$argo, no e1iste un orden riguroso %ue imponga al juez e1aminar con anterioridad la
cuestin de derec+o, la cual puede presentarse di*cil # complicada sin serlo& por ejemplo, si
*uese notoria la ine1istencia del +ec+o, el juez podra rec+azar la demanda, sin e1aminar la
cuestin de derec+o(
!sta distincin es importante tam$i.n para los poderes del juez& a los del recurso de casa9
cin, puesto %ue el Tri$unal de Casacin, en cuanto revisa el juicio del juez in*erior, no se
ocupa sino de las primeras Cd( Proc( Civ(, art J1D"(
La ejecucin rigurosa del principio de %ue la le# de$e actuarse corno si *uese en el momento
de la demanda tiene dos consecuencias pr)cticas5
a) Pue el juez no de$e tener en cuenta los +ec+os e1Fntivos del derec+o posteriores a la
demanda& #
b) Pue no de$e tener en cuenta los +ec+os constitutivos del derec+o # de la accin poste9
riores a la demanda( 8e este rigor en am$as aplicaciones +a# +uellas en el 8erec+o romano
cl)sico( !n el 8erec+o moderno, este rigor est), sin em$argo, amortiguado por el principio de
la economa de los juicios( Consecuentemente, el juez *alla con $ase en cuanto resulta al
concluir para sentencia, #, por tanto5
Y Absuelve al demandado si el derec+o se +a e1tinguido durante el litigio era #a la m)1ima
de los sa$inianos5 omnia iudicia esse a$solutoria"( !n este caso, no pudi.ndose declarar
in*undada la demanda, la a$solucin es motivada por la e1tincin de la materia de discusin&
#
Y Acoge la demanda si el +ec+o so$re el cual se *unda se +a veri*icado durante el litigio ius
superveniens"( !n este caso, es necesario %ue no se trate de demanda nueva, seg0n los
principios de la identi*icacin de las acciones& la pro+i$icin de cam$iar la demanda durante
el transcurso del litigio #, por tanto, de cam$iar la causa pelendi, no e1clu#e %ue pueda ser
+ec+a valer una causa supervenens, cuando .sta sea el mismo +ec+o jurdico %ue *ue
a*irmado e1istente en la demanda judicial # %ue en a%uel momento no e1ista todava, como
en la reivindicacin, la posesin del demandado& en la accin +ereditaria, la muerte del de
cujus& la necesidad en la accin de alimentos # casos semejantes( !n am$os casos, las
costas del litigio reci$en una regulacin especial(
Como regla general, la demanda judicial no puede estar condicionada& pero e1isten casos en
los %ue, en el momento mismo en %ue es actuada una voluntad de le#, nace a *avor del actor
el poder de pedir la actuacin de otra voluntad de le# como en el momento en %ue viene
rescindida una enajenacin, nace en el actor %ue vuelve a ser propietario el derec+o de pedir
la restitucin de la cosa vendida( !n estos casos, se admite al actor, por economa de los
juicios, pedir la rescisin # a la vez la restitucin de la cosa, si $ien en cl momento de la
demanda no sea propietario, la segunda demanda es propuesta condicionalmente a la
estimacin de la primera( !1isten, adem)s, casos en los %ue una demanda es propuesta
para el caso en %ue otra demanda sea rec+azada es decir, es propuesta eventual o
su$ordinadamente"( Tam$i.n .sta es una *orma de demanda condicionada(
!n otro aspecto, se puede dar una demanda +ipot.tica& cuando el actor, aun negando o
declarando no admitir el derec+o del demandado, +ace valer, a su vez, cl derec+o %ue le
competira en la +iptesis de %ue cl derec+o del demandado e1istiera, por ejemplo, negando
la validez de un matrimonio, pide la separacin personal& negando la validez de una venta,
pide la rescisin por lesin& negando %ue se de$a una renta por arriendo, pide la reduccin
por p.rdida de la cosec+a(
4(1(D Calidad o legitimacin para o$rar
!sta condicin de la sentencia *avora$le suele designarse como cualidad para o$rar, con el
cual se indica tam$i.n cosas completamente distintas, como cl -nteres en o$rar, # a veces
tam$i.n la capacidad de representar a otros en juicio( Por tanto, pre*erimos nuestra vieja de9
nominacin de legilimalio ad causam 3legitimacin para o$rar"( Con ella se e1presa %ue, para
%ue el juez estime la demanda, no $asta %ue considere e1istente el derec+o, sino %ue es
necesario %ue considere %ue .ste corresponde precisamente a a%uel %ue lo +ace valer #
contra a%uel contra %uien es +ec+o valer, o sea, considere la identidad de la persona del
actor con la persona en cu#o *avor est) la le# 3legitimacin activa", # la identidad de la
persona del demandado con la persona contra %uien se dirige la voluntad de la le#
legitimacin pasiva"( Con el nom$re de legSimatio ad processum, se indica, por el contrario,
un presupuesto procesal, esto es, la capacidad de presentarse en juicio por s o por otros(
2eneralmente, la cuestin de la pertenencia de un derec+o # de una accin se con*unde con
la cuestin de la e1istencia del derec+o # de la accin, por ejemplo, pro$ando Ticio +a$er
prestado 1BB a Ca#o, prue$a %ue cl derec+o de pedir la condena de pago de 1BB
corresponde, tam$i.n actualmente, precisamente a .l # contra Ca#o(
La cuestin de la e1istencia o$jetiva del derec+o # de la accin # de su pertenencia su$jetiva
se presentan a veces separadas al juez( !sto ocurre cuando varias personas son posi$les
interesados, activa o pasivamente, en una accin( Por ejemplo, se puede discutir si la
reivindicacin se de$e intentar contra cl poseedor o contra a%uel %ue detenta alieno nomine(
,eg0n el art I<A, Cd, Civ(, se puede intentar contra cual%uier detentador, por lo cual se dice
%ue el detentador est) legitimado pasivamente en el juicio de reivindicacin salvo lo %ue
dispone el art 1JC4"( 8e igual manera, la accin de rescisin puede proponerse contra el
$ercero (oseedor. !n el proceso romano cl)sico, la cuestin de la legitimacin pasiva poda
resolverse con anterioridad a la concesin de la *rmula, +aciendo preguntar al demandado&
por ejemplo, era o no poseedor& por %ue causa& si era +eredero de Tcio # en %u medida, #
cosas semejantes Vin9terrogationes i& iure3.
La cuestin de la legitimacin para o$rar se presenta especialmente5
1( Cuando tenga lugar una transmisin de derec+os por +erencia, cesin, etc("( !n este
caso, el %ue o$ra de$e pro$ar tanto la e1istencia originaria del derec+o del propio causante o
de la o$ligacin en el causante del demandado en cuanto la transmisin sea veri*icada(
4( Trat)ndose de relaciones jurdicas con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o de ac9
ciones de terceros contra partcipes de una relacin o estado jurdico( ,e trata entonces de
sa$er si una determinada accin puede ejercitarse por uno solo o contra uno solo( Muc+as
veces la le# misma resuelve la cuestin, en las o$ligaciones solidarias e indivisi$les cada
u&o de los acreedores o de los o$ligados est) legitimado activa o pasivamente, es decir,
puede demandar o ser demandado por s solo( Por el contrario, otras veces se dice %ue una
accin de$e proponerse contra varias personas& en este caso, la accin no puede acogerse
si no se opone contra todas(
!n caso de silencio de la le# de$e +acerse esta distincin, en la cual se mani*iesta la impor9
tancia de la divisin so$re la %ue se *unda" de los derec+os, en derec+os a una prestacin #
derec+os (o$es$a$ivos.
a) Cuando la accin tiende a la actuacin de una voluntad de le# %ue impone una prestacin,
puede proponerse aun por uno solo de los titulares del derec+o o contra uno solo de los
o$ligados a la pretensin& #a %ue la o$ligacin de la prestacin es por su naturaleza
i&dividuali1ada por la persona del o$ligado # del titular del derec+o, #, por tanto, es
jurdicamente posi$le una sentencia %ue declare la o$ligacin contra uno solo o a *avor de
uno solo, si $ien la prestacin no puede +acerse pr)cticamente sino por o a varios( Por
ejemplo, si la accin con*esoria es ejercitada por uno solo de los varios copropietarios del
*undo dominante o contra uno solo del *undo sirviente, puede estimarse, por%ue la
declaracin de servidum$re tam$i.n respecto a un solo copropietario tiene siempre un cierto
valor, como tiene un cierto valor la constitucin de la servidum$re +ec+a por un solo
copropietario& #
b) Cuando la accin, por el contrario, tiende al ca'"io de una relacin o estado jurdico uno,
no puede proponerse sino *rente a todos los participantes de la relacin o del estado& por%ue
lo %ue e1iste como u&idad compuesta por varios, no puede dejar de e1istir parcialmente, la
sentencia %ue realiza el cam$io sentencia constitutiva, de$e ser para todos los componen9
tes& en otro caso, i&u$ililer dalur. Por ejemplo, la solicitud para la divisin de$e proponerse
enjuicio *rente a todos los co+erederos o condminos 3Cd( Proc( Civ(, art CC4"( Otros
ejemplos se encuentran esparcidos por la le# Cd( Civ(, arts 1BI # 1J4J& Cd( Proc( Civ(,
arts E11, EAJ, D41, D<B, etc("( !n todos estos casos el litisconsorcio es necesario(
<( Cuando +a#a varios interesados respecto a un mismo o$jeto o patrimonio, o $ien las
acciones relativas a un determinado patrimonio se le %uiten al sujeto de .ste, por lo cual se
puede discutir si una determinada accin corresponde a los particulares interesados o al
conjunto de los particulares en su representacin legal, o al patnmonio considerado como
ente( !stos casos suceden en la comunidad& en la sociedad& en el patrimonio dotal& en el
patrimonio +ereditario en caso de se(aralio "o&oru'@ en la +erencia #acente& en el
patrimonio em$argado& en la %uie$ra& #, en *in, en las comunidades administrativas #
polticas( !n estos casos es necesario, sin em$argo, distinguir la cuestin de la le+iM'aMo
ad causam de la cuestin, %ue se presenta *recuentemente, de la sustitucin procesal&
muc+as veces un derec+o %ue se reconoce perteneciente a una persona o a una entidad es
v)lida enjuicio por otra persona, pero en nom$re propio, no como representante& as ocurre
en la accin popular supletoria(
!l de*ecto de legitima lio ad causam toma en la pr)ctica el nom$re especial de *alta de
accin(
B.1.H I&$er5s e& o"rar
Para proponer una demanda en juicio o para oponerse a la misma es necesario tener inter.s
en ello Cd( Proc( Civ(, art <E"( !l inter.s en o$rar no consiste solamente en el inter.s de
conseguir el $ien garantizado por la le# lo cual *orma parte del contenido del derec+o", sino
en el inter.s en conseguirlo por o$ra de los rganos jurisdiccionales( ,e puede, por lo tanto,
tener derec+o # no tener todava accin ninguna el inter.s es la medida de las acciones,
point dUint.r.t, point dUaction",
2eneralmente el inter.s en o$rar consiste en %ue sin la intervencin de los rganos juris9
diccionales, el actor su*rira un da/o injusto( Adem)s, vara seg0n el modo de actuacin de la
le# %ue se invoca sentencia de condena o de declaracin& medida preventiva de seguridad,
etc("( A%u, el inter.s en o$rar es la condicin espec*ica de la accin, a%uella en %ue se
mani*iesta la autonoma de la accin, lo %ue m)s claramente aparece en las acciones puras(
8octrinalmente se +an tratado de *ijar algunos caracteres generales del inter.s en o$rar, pero
en esta cuestin se +an con*undido pro$lemas %ue se re*ieren a distintas materias( 8iscutir,
por ejemplo, si el inter.s en o$rar de$e ser patrimonial o puede ser inmaterial # espiritual, se
con*unde la cuestin so$re la e1istencia de un $ien garantizado por la le# con la cuestin
so$re el derec+o de conseguirlo en el proceso( 8ecir %ue el inter.s en o$rar de$e ser
personal # al e1aminar las pretendidas e1cepciones a esta regla, se entra en el campo de la
legitimalio ad causam( A*irmar %ue el inter.s en o$rar de$e ser actual # slo c1cepcional9
mente puede ser *uturo, es ine1acto, por%ue .ste de$e ser siempre actual, si $ien pueden
e1istir modos de actuacin de la le# con los %ue se asegure actualmente la ad%uisicin *utura
de $ienes(
,e dice tam$i.n con *recuencia %ue el inter.s en o$rar de$e ser legtimo o jurdico( ,igni*ica
%ue para o$rar en juicio conviene %ue e1ista un estado de +ec+o contrario al derec+o( !sto,
como veremos, no es siempre necesario( Otras veces se contrapone el inter.s jurdico al
inter.s de puro +ec+o o inter.s simple& pero a%u se vuelve a caer en la cuestin de si e1iste
o no un $ien garantizado por la le#(
B.1.> Re+la +e&eral acerca de las co&dicio&es de la se&$e&cia es$l'a$or/a
!s *uncin del juez, cuando es re%uerido por una demanda judicial, averiguar si resulta
pro$ada la e1istencia de una voluntad de le# *avora$le al actor # el inter.s en o$rar& sin estas
condiciones de$e rec+azar la demanda, aun%ue no +a#a una especial instancia del
demandado, aun si, por ejemplo, el demandado est) declarado en re$elda( H esta regla
de$e o$servarse igualmente en el caso de una voluntad de le# %ue niegue ia accin para
conseguir un $ien& pero a la vez pro+i$a al deudor repetir lo %ue voluntariamente +a pagado,
# %ue as permita, pues, al acreedor conseguir el $ien, pero slo mediante la prestacin
espont)nea del deudor o$ligaciones &a$urales% Cd( Civ(, arts 14<D, 1CBI # 1C<B"& el juez
de$e rec+azar de o*icio al acreedor %ue pretendiera tal prestacin por va jurisdiccional(
Instancia del demandado puede ser re%uerida en alg0n caso, tenemos entonces una e1cep9
cin( 8epende entonces de la voluntad del demandado %ue los vendedores puedan o$rar
aisladamente o en conjunto para el rescate o para la rescisin(
B.1.1? Clasi*icacin de las acciones estimatoras
A la divisin *undamental de los derec+os en derec+os dirigidos a una prestacin, # potesta9
tivos, corresponde la divisin de las sentencias en sentencias de condena, # constitutivas,
seg0n %ue el $ien a %ue se dirige la accin sea de naturaleza %ue pueda realizarse tam$i.n
*uera del proceso mediante la prestacin de una o$ligacin, o $ien, consiste en la
modi*icacin del estado jurdico e1istente(
!n am$os casos, la sentencia de$e averiguar la e1istencia del derec+o, como preparacin
para la ad%uisicin del $ien& por lo tanto, la sentencia de condena, # la constitutiva son ante
todo, declarativas( Pero +a# casos en %ue la sentencia se propone e1clusivamente averiguar
cu)l es la voluntad concreta de le#, es decir, de declarar la e1istencia del derec+o sea
derec+o a una prestacin, o derec+o potestativo", sin la *inalidad de preparar la ad%uisicin
de ning0n $ien, a no ser el de la certidum$re jurdica( Tenemos, por tanto sentencias5
a" 8e condena4
b) .onstitutivas4 y
c) 8e pura declaracin.
CAPTULO 4
ACCIN DE A EY EN <AAOR DE ACTOR
:EDIANTE CONOCI:IENTO ORDINARIO.
SENTENCIA DE CONDENA
B.B.1 Co&ce($o
!l modelo m)s *recuente de sentencia estimatoria, es decir, *avora$le al actor, es la de
condena( Correlativo al concepto de co&de&a es el de la prestacin( La sentencia de
condena supone dos cosas5
a) La e1istencia de una voluntad de le# %ue garantice un $ien a alguien, imponiendo al
demandado la o"li+aci*& de la prestacin o$ligacin originaria o derivada"( Por tanto, no
pueden nunca dar lugar a sentencias de condena los derec+os potestativos& #
b) La conviccin del juez de %ue, con arreglo a la sentencia, se puede sin m)s, inmediata9
mente o despu.s de un cierto tiempo, proceder por los rganos del !stado a los actos
ulteriores necesarios para la e*ectiva ad%uisicin del $ien garantizado por le# ejecucin"(
Lo anterior se e1presa con la pala$ra condena, la cual no es verdaderamente, respecto a la
parte derrotada, un acto autnomo de voluntad del juez, no es un mandato del juez& es la
*ormulacin de un mandato contenido en la le#, # es un acto de voluntad del juez slo en este
sentido, %ue el juez %uiso *ormular el mandato de la le#( Por tanto, cuando se ve en la parte
dispositiva de la sentencia un acto de voluntad, un mandato, se da a entender %ue el
mandato de la le# ad%uiere en la sentencia un nuevo vigor de +ec+o, una ma#or *uerza
o$ligatoria, # %ue la sentencia, como acto de autoridad, tiene virtud de mandato
paralelamente a la le#(
'esulta com0n a toda sentencia, de condena, constitutiva, o de pura declaracin& en cual9
%uier caso, la sentencia o$liga como acto de autoridad, es decir, la voluntad de la le#
*ormulada por una autoridad %ue slo puede *ormularla( La esencia de la sentencia est), por
tanto, siempre, en esta *ormulacin autoritaria, # nunca en el juicio lgico %ue es necesario
para *ormularla, # %ue en s es actividad posi$le a todo particular, por lo cual es errneo
reducir la di*erencia entre sentencia de declaracin # de condena a la di*erencia entre un
mero juicio lgico # un acto de voluntad(
!n otro sentido, la sentencia de condena realmente da vida a un nuevo mandato, respecto a
los rganos encargados de la ejecucin, # en esto est) la di*erencia con la sentencia de de9
claracin(
!n sus orgenes, la sentencia surgi como preparacin a la ejecucin, como sentencia de
condena( La declaracin del derec+o, aparece como un incidente en el curso de la actuacin
del derec+o( Con el tiempo, la declaracin ad%uiere una importancia por s(
La declaracin puede, por tanto, tener dos *unciones5
a) :acer cierto el derec+o, con todas las ventajas derivadas directamente de esta certi9
dum$re& #
b, Preparar la ejecucin, *ormando la conviccin de los rganos del !stado para la ulterior
actuacin del derec+o( !n la sentencia de condena, la declaracin tiene sus dos *unciones
unidas(
B.B.B Inter.s en o$rar como condicin de la sentencia de condena
!n el pasado, se discuti el +ec+o de si para tener accin era necesario una violacin de la
voluntad de la le# %ue garantizara un $ien al actor, es decir, una lesin del derec+o( !sta
cuestin se resuelve seg0n la distinta naturaleza de las sentencias( Trat)ndose de la
sentencia de condena, puede, por regla general, resolverse a*irmativamente(
!l inter.s de o$tener por o$ra de los rganos p0$licos el $ien %ue se de$era ad%uirir me9
diante la prestacin de un o$ligado, consiste precisamente en la *alta de prestacin por parte
de .ste( =o se re%uiere %ue la *alta de la prestacin sea culposa # ni si%uiera voluntaria&
$asta %ue por ella se produzca un estado de +ec+o contrario al derec+o& %ue la e1pectativa
del actor se encuentre en la situacin de no sali*accin( !sto ocurre, por lo %ue respecta a los
derec+os reales, mediante un acto positivo contrario al derec+o posesin de cosa ajena,
acto contrario a la servidum$re, acto a$usivo de servidum$re, etc("( Igualmente, en las
o$ligaciones de no +acer se lesiona el derec+o cuando se le contraviene a$rir un comercio
contra la o$ligacin asumida de no a$rirlo"( !n estos casos suele decirse %ue la violacin del
derec+o *orma parle del *undamento de la accin( Por tanto, %uien o$ra a*irma, e1plcita e
implcitamente Cd( Proc( Civ(, art 1<I", no slo su derec+o, sino tam$i.n el acto positivo
ajeno %ue lo lesiona( Por el contrario, en las o$ligaciones de +acer o de dar, la accin no
nace como consecuencia de un acto positivo de lesin del derec+o, sino %ue surge
directamente, en cuanto la o$ligacin no sea satis*ec+a, $asta la omisin del cumplimiento
para %ue u la o$ligacin se a/ada la accin( !n estos casos, la accin se produce simult)nea
a la relacin jurdica, a no ser %ue .sta contenga una condicin o un t.rmino, en cu#o caso la
accin nace al realizarse la condicin o con el transcurso del t.rmino( =o es necesario a%u
%ue %uien demanda a*irme como *uente de la accin un +ec+o especial5 $asta %ue a*irme la
o$ligacin insatis*ec+a(
!n vista %ue el estado de +ec+o contrario al derec+o puede darse tam$i.n sin la voluntad del
o$ligado de +acer algo contrario al derec+o, no es necesario, para %ue e1ista accin, %ue el
incumplimiento sea como tal voluntario& $asta -ue &o concurra en ello la volu&$ad del Ilular
del derec+o( Por tanto, se puede o$rar en el mismo momento en %ue e1iste un estado de
+ec+o contrario al derec+o, aun%ue el demandado no +a#a dado motivo, el +a$er dado oca9
sin al litigio puede tener in*luencia so$re la condena en costas, por%ue .sta supone una
relacin de causalidad entre las costas # el derrotado( Puede darse, por tanto, el caso %ue
una sentencia estime la demanda del actor, pero le condene a las costas, lo cual est)
previsto e1presamente por otras le#es, como la alemana, # creemos %ue pueda aplicarse en
la nuestra( Pero, aparte la cuestin de las costas, es verdad %ue se puede o$rar contra el
poseedor de $uena *e de nuestra cosa, sin ninguna o$ligacin de re%uerirlo
e1trajudicialmcnte, aun%ue el poseedor, apenas enterado de nuestras razones, declare estar
dispuesto a restituir, como en el caso de o$ligacin sin t.rmino(
B.B%6 a o)er$a de la (res$aci*& e& relaci*& co& la acci*&. O)er$a real ! o)er$a si'(le
,- el acreedor re+usa sin justos motivos u omite, aun sin culpa, reci$ir el pago o*recido, el
deudor puede o$tener su li$eracin mediante la o*erta real% es decir, acompa/ada de la
e*ectiva prestacin de la cosa de$ida # su consiguiente depsito( 8esde el da del depsito
legalmentc realizado cesan los intereses, # la cosa depositada corre por riesgo # cuenta del
acreedor Cd( Civ(, art 14JA"( Pero la o*erta real # el depsito son actos necesarios para %ue
tales e*ectos de la 'ora acci(ie&d/ se veri*i%ue, # estos e*ectos de$en realizarse con
determinada solemnidad # *ormalidad( Adem)s de esta o*erta solemne, tam$i.n la si'(le
o*erta de pago %ue, como es presupuesto del mismo art 14JA, de$e preceder la o*erta
normal" produce por s algunos e*ectos jurdicos( H precisamente es $astante para %uitar al
acreedor la accin( !n e*ecto, el acreedor no puede tener accin si con un +ec+o propio da
motivo al incumplimiento& a+ora $ien, cuando el deudor o*rece el pago, aun%ue sea
simplemente, # el acreedor no lo acepta, el incumplimiento depende de un +ec+o del
acreedor, # esto de$e decirse aun antes de la o*erta real( !n segundo lugar, si en virtud del
art 14E4 las costas de la o*erta real # del depsito, aun%ue v)lidos, son a cargo del acreedor,
esto ocurre precisamente como e*ecto de la *alta de aceptacin de la o*erta simple(
La o*erta real no es necesaria cuando la cosa de$ida es un o$jeto determinado, el cual de$e
ser consignado en el lugar en %ue se encuentra, en este caso $asta un acto de intimacin
con el cual se re%uiera al acreedor a realizar su transporte art 14EE"( 8esde este momento,
el peligro en la cosa pasa a cargo del acreedor, %uedando 0nicamente por parte del deudor
la o$ligacin de entregar los *rutos, o$ligacin %ue cesa slo con el depsito e*ectivo(
B.B.7 Cr5di$os e0i+i"les 'edia&$e re-ueri'ie&$o. Cr5di$os e0i+i"les e& el do'icilio
del deudor
!n el caso de cr.dito c1igi$le mediante re%uerimiento del acreedor, # aun no re%uerido, no
puede decirse %ue la accin prcc1ista al proceso& pero no por esto el juez puede rec+azar la
demanda, puesto %ue cuando el actor +a#a declarado su voluntad de conseguir la
satis*accin del cr.dito en el proceso, sera contrario a la economa de los juicios %ue el juez
anulara la actividad procesal desarrollada, 0nicamente para ordenar al acreedor pedir
*ormalmente el pago al deudor& de$e acoger la demanda, regulando las costas seg0n el
comportamiento del demandado( !n este caso, la demanda judicial realiza, en cierto sentido,
el papel de re%uerimiento& pero, precisamente por esto, no $asta %ue sea v)lida como
demanda, es necesario %ue sea v)lida como re%uerimiento, lo %ue, cuando el demandado
est) personado en juicio, ocurre siempre( ,i .ste +u$iera o*recido el pago # llevado a ca$o el
depsito, el juez podr) pronunciar la li$eracin del deudor& pero en cuanto a la demanda del
actor, no podr) desestimarla, aun%ue s declarar +a$er cesado la materia de controversia(
Cuando el pago de$a +acerse en el domicilio del deudor, # se tenga accin antes de +a$er
pedido *ormalmente el pago en este lugar, personalmente, o mediante persona capaz de
reci$irlo, es distinto( !s una cuestin de puro 8erec+o civil si en este caso la deuda pueda
vencer, si el deudor pueda encontrarse constituido en mora con anterioridad a la
presentacin del acreedor para e1igir( Para %uien no lo cree, la presentacin del acreedor en
el domicilio es una condicin de la accin como +ec+o constitutivo del inter.s en o$rar, # .sta
condicin no puede considerarse satis*ec+a mediante la demanda judicial( La conciliacin
entre el ar 144< # el art 14IA del Cd( Civ( se o$tendra con considerar %ue la m)1ima dies
inlepellat pro +omine desaparece en el caso de cr.ditos a pagar en el domicilio del deudor(
,in em$argo, esto tam$i.n llevara a considerar %ue el acreedor, aun en re$elda del de9
mandado deudor, de$era pro$ar, entre las otras condiciones de la accin, +a$erse
presentado en el domicilio del deudor, a+ora $ien, ning0n juez +a e1igido nunca esta prue$a,
lo %ue +ace dudar de la e1actitud de tal opinin( Por otra parte, es ar$itrario a*irmar, %ue la
necesidad de re%uerimiento a domicilio desaparezca en el caso del art 144<(
O$servando lo %ue ocurre en la realidad con los principios antes e1puestos # con las normas
so$re el lugar del pago, se puede decir %ue el cr.dito se +ace e1igi$le con el vencimiento, #
otra cosa es el re%uerimiento a domicilio, tan es as, %ue son compensa$les los cr.ditos
vencidos, aun no e1igidos a domicilio VCd( Civ(, art 14A4>, el art 14IA no e1ige en a$soluto el
re%uerimiento a domicilio en todo caso& se preocupa 0nicamente de regular entre las partes
la carga de la actividad necesaria para %ue el pago se lleve a ca$o # las costas de esa
actividad& pero esto supone la voluntad de pagar& cuando *alta la voluntad de pagar # la *alta
puede deducirse de cual%uier +ec+o, aun distinto del *racaso del re%uerimiento a domicilio>,
el re%uerimiento no es en a$soluto necesario( 8esde el punto de vista de la carga de la
prue$a, la cuestin se resuelve as, el incumplimiento produce la accin, con tal %ue no
dependa de la voluntad del acreedor& pero, puesto %ue es normal %ue el acreedor %uiera el
cumplimiento, no corresponde a .ste pro$ar %ue lo +a %uerido, sino al deudor pro$ar lo
contrario, como contraprue$a, el acreedor podr) pro$ar, +a$erse +ec+o in0tilmente cerca del
deudor, o cual%uier +ec+o del %ue resulte la voluntad de no pagar( Usando las
denominaciones t.cnicas *ijadas al +a$lar de +ec+os jurdicos, no es la involuntaricdad del
incumplimiento por parte del acreedor lo %ue tiene e*ectos de +ec+o constitutivo, sino la
voluntariedad la %ue act0a como +ec+o impeditivo(
,i la opinin contraria *uera e1acta, no se deducira %ue de$a sin m)s rec+azarse siempre la
demanda de condena del deudor no precedida de re%uerimiento de pago a domicilio( ,i el
deudor demandado negase, no slo +a$er sido re%uerido de pago en el domicilio, sino
tam$i.n la e1istencia misma del derec+o, est) claro %ue el acreedor tendr) inter.s en
o$tener una sentencia& esto es admitido por los mismos sustentadores de la necesidad del
re%uerimiento a domicilio para tener accin& pero a/aden %ue la sentencia no de$er) ser de
condena, sino de pura declaracin& con $ase en esta, el acreedor re%uerir) el pago #, por
tanto, o$rar) nuevamente para la condena( !sta duplicidad sera contraria a la economa de
los juicios, ser), por el contrario, dictada una 0nica sentencia de condena, condicionada al
actuar del acreedor para e1igir el pago, es decir, por lo menos, una condena in *uturo(
B.B.8 Ac$os de e'ulaci*&
Al e1istir un estado de +ec+o contrario al derec+o, se deduce de la misma le# sustantiva %ue
nos garantiza un $ien( Por supuesto, no todos nuestros intereses est)n garantizados por la
le#& por el contrario, generalmente, cada uno tiene una porcin de intereses contrarios al
derec+o ajeno( Por tanto, no todo +ec+o ajeno %ue nos produce perjuicio constitu#e violacin
de nuestro derec+o( Los derec+os se limitan unos a otros, +asta %ue alguno no ejercita su
propio derec+o, no lesiona el derec+o ajeno( Pertenece al 8erec+o civil la cuestin de si los
actos de emulacin sean o no lcitos( ,e entiende por acto de emulacin un acto de ejercicio
del propio derec+o, realizado, sin em$argo, con el )nimo, no de sacar utilidad de .l, sino de
perjudicar a otro( [!s esto un verdadero ejercicio de un derec+o, o es una violacin dct
derec+o ajeno\ Los actos de emulacin, [son lcitos o ilcitos\ G( ,cialoja +a demostrado,
$as)ndose en las *uentes romanas # las nuestras, %ue no e1iste una pro+i$icin general de
los actos de emulacin& admiti.ndolo, se admitir) en cada caso la investigacin del )nimo de
%uien ejercita su derec+o # de su inter.s, =o es e1acto decir %ue los actos de emulacin
sean lcitos& de$e decirse %ue no se puede investigar el )nimo de %uien realiza actos %ue se
presentan como ejercicio de un derec+o( Un principio general de pro+i$icin de los actos de
emulacin estara en contradiccin con la li$ertad a$soluta de goce %ue constitu#e el derec+o
de propiedad Cd( Civ(, art I<E"( La pro+i$icin no puede, pues, admitirse sino en los casos
particulares e1presados por la le#& pero e1amin)ndolos se ve %ue se trata de derec+os
especiales, %ue la le# no concede de manera a$soluta, sino precisamente slo en cuanto se
les sa%ue una utilidad5 art JIJ, Cd( C-v(* derec+o particular %ue se tiene so$re las aguas se
concede solamente en cuanto reporte una utilidad( H este criterio se puede aplicar por le# en
otros casos particulares& as, en general, cuando se trate de conceder derec+os so$re una
misma cosa a diversas personas, en el cual surge un llamado con*licto de derechos% es
decir, una aparente oposicin %ue se dirime coordinando el ejercicio de estos derec+os
seg0n el criterio de utilidad, de uso corriente Cd( Civ(, art EDJ"(
4(4(E Condenas de *uturo
La sentencia de condena no siempre tiene como condicin una violacin, # menos una
violacin actual del derec+o& esto ocurre slo por regla general& +a# casos en los %ue se
puede o$rar por una prestacin no de$ida todava # %ue no se de$er) sino +asta despu.s de
la condena, por lo cual no +a# ninguna violacin del derec+o en el momento de la sentencia(
!n este caso, el inter.s puede consistir5
a) 8e$i.ndose prevenir el da/o %ue derivara de la *alta de un ttulo ejecutivo en el momento
en %ue la prestacin sea de$ida juicios preventivos"( Por ejemplo, si en el momento en %ue
vence un arriendo, el arrendador no tuviera la cosa arrendada, aun por va ejecutiva, no
podra entregarla al nuevo arrendatario( Por esto, la pr)ctica permita al arrendador pedir pre9
ventivamente la condena del in%uitino al a$andono de la cosa para el da del vencimiento,
aun antes de %ue la le# de 4I de diciem$re de 1CAE introdujera un nuevo procedimiento con
este *in( ,e comprende %ue las costas de estos juicios sean a cargo del actor, si el in%uilino,
con su conducta, na da motivo para creer %ue +a$ra retrasado la entrega&
b) Ante el imperativo de evitar juicios reiterados para conseguir lo %ue es de$ido peridi9
camente ]cuota de al%uile, de alimentos, de intereses, de rentas", cual%uiera %ue sea la
razn para considerar %ue estos juicios se +aran en cual%uier momento necesarios, como
cuando el deudor incurre en mora en el pago de alguna cuota&
c) !n la necesidad de tener un ttulo ejecutivo para o$tener la actuacin de la le# respecto de
una prestacin %ue depende de una contraprcstacin del actor, cuando el actor declare estar
dispuesto a .sta&
dj !n los casos en %ue la le# concede al juez la *acultad de se/alar un t.rmino al deudor, el
se/alamiento del t.rmino puede +acerse a la vez %ue la condena, la cual es as realiza$le
para el *uturo( Lo mismo ocurre cuando la sentencia se pronuncia a la vez so$re la resolucin
de un contrato # la condena una prestacin, concediendo, sin em$argo, un plazo al
demandado& #
ej Por 0ltimo, en el caso citado, la sentencia puede condenar al pago condicionado al re9
%uerimiento en el domicilio del deudor(
!n todos estos casos, la sentencia es de condena, por%ue el juez tiene como punto de mira,
precisamente, la ejecucin de la propia sentencia(
=uestra le# no contiene normas generales so$re las condenas de *uturo& pero la doctrina,
justamente, las deduce del mismo concepto del inter.s en o$rar # de los principios generales(
!l segundo te1to del 'eglamento alem)n +a regulado minuciosamente esta materia& pero las
nuevas disposiciones +an sido juzgadas como super*luas(
4(4(D Contenido de la condena
8el mismo modo %ue es variado el concepto de prestacin, lo es el contenido de una
condena( ,e puede ser condenado a todo lo %ue se est) o$ligado como prestacin Kdar,
+acer, una a$stencin, la destruccin de cuanto *ue +ec+o en contravencin a la o$ligacin
de no +acer"( ,e puede ser condenado a una prestacin no *ungi$lc, por%ue la manera de
suplir a la imposi$ilidad de ejecucin directa no es necesario %ue se encuentre #a en la
sentencia, aun%ue as suele suceder(
La condena puede estar tam$i.n *undada en un conocimiento incompleto, es decir, %ue +a#a
e1aminado # rec+azado slo algunas e1cepciones, reserv)ndose el e1amen de las otras a
continuacin, as como la prestacin puede aun no ser de$ida& pero el condenado es
o$ligado, mientras tanto, a realizarla para evitar la ejecucin 3sentencias de condena con
reserva"( !sto no ocurre en las sentencias de pura declaracin(
2eneralmente, la prestacin es de$ida por%ue la le# cree garantizar con ella un $ien a la
persona del acreedor( Pero en materia posesoria !as sentencias condenan a una prestacin
manutencin, reintegracin", %ue puede no ser en s misma de$ida al vencedor por
ejemplo, restitucin de la cosa al no propietario por parte del propietario"& pero la le# %uiere
%ue se lleve a ca$o en el inter.s general de la conservacin del orden jurdico(
4(4(C !*ectos de la sentencia de condena
La sentencia de condena produce los siguientes e*ectos5
1( ,iempre %ue la prestacin a la cual el demandado es condenado, sea *ungi$le #, por tanto,
apta para la ejecucin, la sentencia de condena produce la accin ejecutiva&
4( ,iempre %ue la sentencia condene al pago de una suma, a la entrega de cosas mue$les, o
al cumplimiento de otra o$ligacin %ue puede resolverse en el resarcimiento de da/os Cd(
Civ(, art 1ADB", la sentencia de condena produce la +ipoteca judicial& #
<( ,iempre %ue la sentencia condene a las costas del juicio, sea por la norma general, sea en
aplicacin de normas especiales, produce un derec+o a una prestacin, puesto %ue el
derec+o a las costas no prce1istc a la sentencia, sino %ue tiene en .sta, # slo en ella, su
ttulo, 8e$e considerarse %ue todas las sentencias %ue se pronuncian so$re una demanda
pueden contener condena en costas, # tam$i.n las sentencias constitutivas, las de pura
declaracin, las desestimalorias, la del Tri$unal de Casacin, aun%ue esta 0ltima no se
pronuncie so$re la relacin sus$a&$iva. Por tanto, todas las sentencias, respecto a las costas
%ue dejan a cargo de una parte, son sentencias de condena #, como tales, producen los
e*ectos de .stas, es decir, la accin ejecutiva # la +ipoteca judicial(
CAP-TULO <
ACCIN DE A EY EN <AAOR DE ACTOR
:EDIANTE CONOCI:IENTO ORDINARIO.
SENTENCIA CONSTITITIAA
4(<(1 =aturaleza declarativa de las sentencias # constitucin de e*ectos jurdicos
Las sentencias cstimatorias tienen naturaleza declarativa, en cuanto no crean, sino %ue se li9
mitan a declarar e1istente una voluntad concreta de le# %ue garantiza un $ien al actor, o sea,
%ue act0an el derec+o pree1istente(
!n muc+os casos, sin em$argo, la sentencia produce e*ectos jurdicos nuevos adi iud9ca$i%
+ipoteca judicial, o$ligacin de las costas judiciales"(
Pero no son .stas las sentencias constitutivas( La doctrina moderna le dio este nom$re a un
grupo de sentencias positivas cstimatorias, en las cuales esta e*icacia constitutiva depende
del 'is'o derec+o %ue ellas declaran, # %ue consiste en el poder jurdico del actor de
producir un e*ecto jurdico mediante sentencia del juez(
La doctrina +o# superada +a$la$a de sentencias constitutivas, pero como *iguras anormales,
*rente a la naturaleza puramente declarativa de la sentencia, # se enumera$an como tales las
sentencias %ue pronuncian so$re la separacin personal o el divorcio, las %ue rescinden con9
tratos, las sentencias de adjudicacin de inmue$les en su$asta, de entrega de cantidades
pignoradas, etc.tera(
Pero la categora de derec+os potestativos +a permitido a la doctrina moderna agrupar
aparte estas sentencias, %ue no presentan nada de anormal respecto a la naturaleza
declarativa de las sentencias& tam$i.n ellas son sentencias como todas las dem)s,
declarativas& su particularidad depende e1clusivamente de la naturaleza especial del derec+o
%ue *orma su o$jeto( As como poco a poco la categora de derec+os potestativos +a sido
reconocida por la jurisprudencia, otro tanto +a ocurrido con la categora de las sentencias
constitutivas(
4(<(4 ,entencias constitutivas
Tenemos derec+os potestativos en los cuales el nuevo estado jurdico se produce, sin m)s,
en virtud de una simple declaracin de voluntad del titular, # otros en los cuales el cam$io se
produce solamente cuando el derec+o potestativo es declarado por el juez& a veces tam$i.n
es necesario %ue .ste resuelva so$re algunas declaraciones consecuentes como la cuota en
la divisin"( Cu)ndo $asta la declaracin de voluntad # cu)ndo se re%uiere una sentencia, es
cuestin %ue la le# resuelve no siempre e1presamente" seg0n criterios de oportunidad, por
ejemplo, por la naturaleza de la relacin constitutiva o c1tintiva, sea m)s o menos 0til, es
inter.s del comercio, del orden p0$lico, de los derec+os de terceros, la certidum$re # la
pu$licidad in+erentes a la sentencia, o tam$i.n si se +ace necesaria una operacin t.cnica,
%ue +a de con*iarse a una persona imparcial( ,i es necesaria o no la sentencia, es en la
pr)ctica *recuentemente o$jeto de incertidum$res, como en el ejercicio del derec+o de
retracto( La disolucin de una sociedad a t.rmino indeterminado puede tener lugar por
voluntad de uno o m)s socios, e1presada medante renuncia noti*icada a todos los socios
Cd( Civ(, art 1D<<"& pero en la sociedad a termino determinado, la disolucin de$e pedirse
en juicio $as)ndose en justas causas, cu#a apreciacin se deja a la prudencia de la
autoridad judicial art 1D<J"& un litigio puede surgir en am$os casos& pero en el primer caso,
el juez e1aminar) si el socio tena el poder de disolver la sociedad, # declarar) realizada la
disolucin sentencia de declaracin"& en el segundo, e1aminar) si el socio tiene poder de
pedir la disolucin, # pronunciar) la disolucin sentencia constitutiva"( !l arrendador puede
resolver el contrato, si as *ue pactado con la simple declaracin de %uerer +a$itar la casa
al%uilada Cd( Civ(, art 1E14"& de$e, por el contrario, pedir al juez la resolucin $asada, por
ejemplo, en la mora del arrendatario arts 11EJ # 1E11"& un litigio puede surgir en am$os
casos& en el primero, al juez se le pide declarar %ue la disolucin se +a realizado& en el
segundo, declarar %ue la disolucin de$e realizarse( Puede conceder dilaciones en el
segundo caso, en el primero no(
As, la sentencia constitutiva act0a mediante la declaracin de una pree1istente voluntad de
le# de %ue se produzca un cam$io jurdico"& es, por tanto, id.ntica en esto a las otras sen9
tencias de condena # de declaracin", # no tiene nada de e1cepcional( Pero en cuanto la le#
se re*iere o condicione el cam$io *uturo a la declaracin misma, .sta es el +ec+o jurdico %ue
es causa de a%uel e*ecto jurdico por virtud de le#( =o #a %ue el cam$io jurdico sea
producido por la voluntad del juez& la voluntad del juez, aun en este caso, no pretende sino
*ormular lu voluntad de la le#, si $ien su mente tenga tam$i.n en cuenta los e*ectos %ue esto
producir) # su actividad sea dirigida o$jetivamente # producirlos& si el dice5 7resuelvo,
rescindo, anulo, revoco7, o similares, no son sino simples *rases representativas de la
e*icacia %ue por ley tiene la *ormulacin de la voluntad de la le#( !n cuanto la *ormulacin de
esta voluntad *ue re%uerida por el titular del derec+o, est) claro %ue la demanda judicial es en
s una de las causas del cam$io jurdico& pero no es necesario +acer sutiles consideraciones
so$re la preeminencia entre estas causas concurrentes, $asta o$servar %ue despu.s de la
sentencia, o e1iste un estado jurdico %ue antes no e1ista, o viceversa, por lo %ue la
sentencia parece la %ue inmediatamente o$ra, produce, o constitu#e el e*ecto, # por lo %ue
de$e decirse %ue el e*ecto no se produce en virtud 0nicamente de la demanda( La actividad
judicial, en estos casos, est) respecto a la le#, como *recuentemente est) la actividad
+umana5 como +ec+o concreto %ue moviliza normas de le#& esta e*icacia la tiene de com0n
con la actividad de los particulares cuando disponen de sus derec+os, # con la actividad de
los rganos p0$licos, como el pre*ecto cuando con decreto declara la e1propiacin por
utilidad p0$lica arts IC # JB, le# %5 de junio 1CEJ", o impone la servidum$re tele*nica arts <
# I, te1to 0nico, < de ma#o de 1AB<"& pero es distinta la relacin en estos casos entre la
voluntad del agente # el e*ecto jurdico producido( La actividad del juez, en este caso, no
puede considerarse como un negocio jurdico& por lo dem)s, esto es una cuestin de
terminologa, de escasa importancia pr)ctica(
8e$ido a tal o$jeto # consecuencias propias, # no por su naturaleza, la sentencia constitutiva
se presenta como *igura por s( Por una parte, se apro1ima a la sentencia de condena, no
por%ue el juez mande con ella al demandado no ejecutar el negocio o relacin anulado o
rescindido 3mandato %ue no e1iste # no es si%uiera conce$i$le, dado %ue la rescisin o
anulacin e1clu#e la posi$ilidad de la ejecucin", sino por%ue prepara un cam$io en el estado
de cosas actuales& por otra parte, se apro1ima a las sentencias de pura declaracin, por%ue,
produci.ndose el cam$io en virtud de la sentencia misma, no es necesario ning0n acto
ulterior de ejecucin& pero la sentencia de declaracin declara una voluntad de le#
pree1istente # no lleva consigo otro e*ecto %ue el cese de la incertidum$re del derec+o& la
sentencia constitutiva declara una pree1istente voluntad de le# %ue tiende al cam$io de otra
voluntad de le# # lleva consigo el mismo cam$io(
!l tra$ajo del juez en la sentencia constitutiva es slo jurisdiccional, puesto %ue el e*ecto se
produce por le#, en virtud de la declaracin, no +a# por %ue7 pensar %ue junto a la actividad
jurisdiccional de declaracin se d. una actividad administrativa de produccin del e*ecto
jurdico(
B.6.6 E)ec$os de la sentencia constitutiva
!sta sentencia, por su misma naturaleza, normalmente o$ra e1 nunc& es decir, los e*ectos del
cam$io jurdico empiezan slo en el momento en %ue el cam$io se produce, lo %ue ocurre
cuando la sentencia pasa a cosa juzgada( ,lo en algunos casos, por disposicin e1presa de
la le#, o$ra e0 lu&c% o sea, %ue aun%ue el cam$io no so$revenga sino con el
pronunciamiento de*initivo del juez, sus e*ectos se retrotraen( !sta verdadera # propia
relroac$ividad de los e*ectos de la sentencia constitutiva puede depender de tres momentos
distintos5
a" A veces, del momento de pronunciamiento no de*initivo sentencia de interdiccin, Cd(
Cv(, art <4C, # de manera an)loga, la sentencia de in+a$ilitacinO
ty A veces, del momento de la demanda judicial por ejemplo, para la separacin de $ienes
entre cn#uges, arts 1I4B # 1I44& para la e1propiacin, a *avor de los operarios, de la accin
del contratista contra el propietario, art 1EIJ& para la disolucin de la sociedad, en el caso del
art AA del Cd( Com("& #
c) Otras veces, del momento del nacimiento del estado jurdico, %ue en este instante cesa
por ejemplo, por dejar de tener la cualidad de +eredero por indignidad, Cd( Civ(, arts D4D #
A<<& para la anulacin de los actos jurdicos"(
A+ora e1 nunc es, por lo tanto, normal en las sentencias constitutivas, pero no pertenece a
su esencia( Lo %ue s es esencial, en cam$io, es la produccin de un estado jurdico %ue no
e1ista antes de la sentencia(
A partir de esta caracterstica derivan algunas particularidades de la sentencia constitutiva #
del procedimiento %ue le antecede, para %ue la *inalidad de la accin # de la sentencia consti9
tutiva se alcance, es decir, para %ue se opere el cam$io jurdico, son necesarias a veces
condiciones %ue no se re%ueran en sentencias %ue tuvieron otro o$jeto& como cuando un
estado jurdico es uno respecto de varios la sentencia %ue lo resuelve no puede dictarse si no
+an participado en el juicio todos los participantes del estado jurdico& en otro caso, inulliter
datur( !n cuanto al e*ecto com0n de la sentencia de *ondo, la cosa juzgada, acompa/a a las
sentencias constitutivas, ni m)s ni menos %ue a las otras sentencias, lo %ue se convierte en
cosa juzgada, sin em$argo, no es el acto del juez en cuanto produce un nuevo estado
jurdico, sino en cuanto a*irma o niega la voluntad de la le# de %ue el nuevo estado se
produzca( Por lo tanto, la cosa juzgada tiene lagar si la sentencia opera el cam$io sentencia
constitutiva> o si niega poderlo operar(
Por otra parte, seg0n %ue el derec+o potestativo %ue da lugar al juicio tienda a la produccin
de un estado jurdico nuevo, o $ien a la cesacin de un estado jurdico e1istente, tenemos5
a; ,entencias constitutivas %ue producen un estado jurdico nuevo, por ejemplo, las sen9
tencias %ue constitu#en una servidum$re de paso o acueducto *orzoso Cd( Civ(, arts JA< #
JAC", una +ipoteca complementaria art 1ACB" # casos semejantes& # ty ,entencias
constitutivas %ue producen la e1tincin de un derec+o a estado jurdico e1istente, por
ejemplo, las sentencias de separacin personal Cd( Civ(, art 1JB", de declaracin de
indignidad Cd( Civ(, art D4D", de reduccin de las disposiciones testamentarias Cd( Cv(,
art C41" de la privacin de e*ectos a un acto jurdico deli$eraciones de la ma#ora de los
partcipes de la comunidad, Cd( Cv(, art ECD& de la junta de accionistas, Cd( Com(, aiUt
1E<", de la separacin de $ienes Cd( Civ(, arts 1I4B # 1II4", de la divisin o disolucin de
la comunidad Cd( Civ(, arts ECI # ACJ", etc.tera(
@recuentemente, los dos e*ectos est)n unidos, es decir, se tiene la cesacin de un estado
jurdico e1istente # la produccin de un estado jurdico nuevo, por ejemplo, en la sentencia
%ue
declara la indignidad de un +eredero para suceder 3Cd( Civ(, art D4D", o en la %ue resuelve
un contrato traslativo de la propiedad Cd( Civ(, arts 11EJ # 1J4A, etc(", %ue disuelve una
comunidad o un matrimonio(
!sta 0ltima +iptesis demuestra %ue a$surdo es negar %ue nazca el nuevo derec+o por e*ec9
to de la sentencia constitutiva # a*irmar %ue est. #a latente o pree1istente a la sentencia( ,-
esto *uera verdad, se tendra, en estos 0ltimos casos %ue, con anterioridad a la sentencia,
alguien sera a la vez propietario # no propietario, +eredero # no +eredero, cn#uge # no
cn#uge& el *undo estara a la vez dividido # no dividido, li$re # a la vez gravado por una
servidum$re, etc.tera(
B.6.7 Co&dicio&es de la sentencia constitutiva
,e concretan a la e1istencia del derec+o potestativo # a la legitimacin(
8e$e +a$er inter.s en el o$rar, como condicin espec*ica de la accin junto a la e1istencia
del derec+o, no tiene a%u lugar& en e*ecto, el mismo derec+o potestativo al cam$io del esta9
do jurdico mediante declaracin del juez, no puede satis*acerse sino mediante sentencia del
juez& por lo tanto, en el mismo momento en %ue e1iste un derec+o potestativo de esta
naturaleza, e1iste tam$i.n el de presentarse ante el juez, o sea, la accin( ,in em$argo, el
derec+o # la accin son dos cosas distintas( !s necesario adem)s distinguir el derec+o a
o$rar # la responsa$ilidad del contrario, el primero puede darse sin la segunda( Para %ue
+a#a responsa$ilidad del contrario por ejemplo, por las costas de litigio" es necesario %ue el
derec+o a o$rar se *unde so$re un +ec+o del adversario( Por ejemplo, el derec+o a pedir la
separacin personal, aun%ue no pueda satis*acerse por el contrario, nace de un +ec+o de .l
3adulterio, e1cesos, sevicia, etc(& Cd( Civ(, art 1JB"& por tanto, el adversario es responsa$le
del litigio( Por el contrario, el derec+o a pedir la divisin de los $ienes comunes no se *unda
so$re un +ec+o del adversario, sino so$re el +ec+o o$jetivo de la e1istencia de una
comunidad& por tanto, no +a# responsa$ilidad del contrario( Consideremos %ue +a# derec+os
potestativos, los cuales, aun%ue no puedan satis*acerse como derec+os sino con la
sentencia del juez, podran ser privados de o$jeto por un acto del contrario( Por ejemplo, el
derec+o a la divisin judicial de $ienes comunes %ueda privado de o$jeto si todos los
condminos acuerdan la divisin # la manera de llevarse a ca$o& el derec+o a la constitucin
de una servidum$re de acueducto *orzosa %ueda privado de o$jeto si el propietario del *undo
sirviente concede el paso precisamente donde %uiere el actor( Pero en .ste # en otros casos
no se trata de una o$ligacin del contrario de satis*acer al actor, sino slo de una posi$ilidad
de contentarlo& no tiene o$ligacin el adversario de +acer la divisin como %uiera el actor, de
conceder el paso por donde %uiera el actor, sino %ue e1iste el sometimiento a la sentencia
%ue dictar) como crea" el juez( !n estos casos, pues, el contrario no se +ace responsa$le
del litigio tan slo por no +a$er +ec+o cuanto %uera el actor( A la inversa, +a# casos en %ue
el contrario, %ue era responsa$le del litigio, por%ue el derec+o del actor se *unda$a so$re un
+ec+o su#o, deja de ser responsa$le cuando +a o*recido +acer cuanto peda el actor, por
ejemplo, proponiendo resolver amiga$lemente el contrato impugnado por el actor, a menos
%ue el actor demuestre un inter.s plausi$le en o$tener la resolucin medante la va judicial(
Acerca de la legitimacin, no siempre el derec+o potestativo al cam$io del estado jurdico
corresponde e1clusivamente a uno de los sujetos de la relacin o estado jurdico %ue +a#a de
cesar& a veces corresponde a terceros, por ejemplo, el derec+o de impugnar un matrimonio
Cd( Civ(, art 1BI"(
4(<(J Casos especiales de sentencia constitutiva
Los siguientes casos de sentencias constitutivas merecen especial atencin5
A) Las acciones de impugnacin( 8e$en distinguirse5
Y 8e nulidad&
Y 8e anulacin& #
Y 8e rescisin o de resolucin(
!stas 0ltimas conducen ciertamente a sentencias constitutivas( Tales son la accin de resci9
sin por lesin Cd( Civ(, arts 1B<C # 1J4A", de resolucin por *alta de cumplimiento Cd(
Civ(, arts 11EJ # 1J11", de devolucin Cd( Civ(, art 1JEJ"(
,e llaman negocios jurdicos nulos o ine1istentes a%uellos %ue son nulos desde el origen, de
manera %ue no pueden producir e*ectos jurdicos( Las acciones %ue tienden a +acer declarar
tal nulidad son acciones de pura declaracin(
=egocios jurdicos anula$les son los suscepti$les de producir e*ectos jurdicos, pero slo en
cuanto no sean impugnados por error, violencia, dolo, minora de edad, etc("( !l acto es
realmente nulo desde el origen& pero la nulidad de$e ser pronunciada por el juez(
Consecuentemente, se de$en considerar aparte estas sentencias, como constitutivas
teniendo constantemente e*ectos e1 tune( Como tales, se separan del tipo normal de
sentencias constitutivas, pero sin entrar en las sentencias de declaracin( Por lo cual algunos
+acen de ellas una categora aparte Sisc+", $ajo el nom$re de sentencias resolutorias(
!n ciertos casos, no se pide solamente la nulidad o la rescisin, sino, a la vez, la condena del
contrario a una prestacin restitucin de cantidades pagadas, entrego de cosas, pago de *ru9
tos e intereses, etc("( !sto ocurre cuando el negocio jurdico %ue se impugna #a +a$a sido
ejecutado( !n estos casos tenemos, en realidad, dos acciones com$inadas, una, de
anulacin o constitucin& otra, de condena propuesta para el caso en %ue sea declarada la
nulidad o la rescisin(
La utilidad pr)ctica de distinguir los casos de sentencias de pura declaracin de a%uellos de
sentencias constitutivas es %ue en estas 0ltimas, el e*ecto, aun cuando tam$i.n retroactivo, a
%ue tiende la demanda del actor 3por ejemplo, una accin de impugnacin", no se consigue
sino con la sentencia del juez( Antes %ue se tenga la sentencia, las cosas permanecen en el
estado primitivo& a$andonado el proceso por desistimiento o caducado, el negocio jurdico
impugnado conserva sus e*ectos jurdicos +asta %ue no se contin0e el proceso # sea llevado
a t.rmino si en el intervalo no se +a producido el vencimiento del t.rmino se/alado para el
ejercicio del derec+o de impugnacin"(
-) Acciones %ue tienden a una declaracin de voluntad( :a# casos en %ue e1iste un o$ligado
a emitir una declaracin de voluntad, por ejemplo5
a) A%uellos cu#o consentimiento es necesario al menor de edad para contraer matrimonio
Cd( Civ(, art E<" est)n en realidad o$ligados a darlo, si no e1isten justos motivos para
re+usarlo&
ty El en*iteuta, el deudor de una renta, est)n o$ligados a reconocer *ormalmente el derec+o
del censatario o del acreedor, despu.s de un cierto periodo Cd( Civ(, arts 1JE< # 41<E"& #
cj !n censualista, # en general el acreedor de una prestacin anual %ue grava un inmue$le,
est)n o$ligados a consentir la li$eracin del *undo Cd( Civ(, art 1JEI"&
,i el o$ligado re+usa la prestacin de la declaracin de voluntad, se tiene el derec+o de acu9
dir al juez( !l art ED del Cd( Civ(, admita esta accin aun en el caso del inciso a"4 pero una
le# posterior sustitu# esta accin por un simple recurso de jurisdiccin voluntaria" ante el
*iscal del Tri$unal de Apelacin( !n los incisos b # c se discute si se trata de sentencia de
condena, de declaracin, de constitucin( Creo %ue en el segundo caso inciso *eO, se pedir)
en juicio una simple sentencia de declaracin& la declaracin suple ca$almente el
reconocimiento privado( =o se trata de una condena a reconocer el derec+o, actuada
mediante la sentencia misma, sino de una accin de declaracin cu#o inter.s +a nacido por
la ino$servancia de la o$ligacin de reconocer el derec+o( !n el caso del inciso c), lo %ue se
pedir) es una sentencia constitutiva( Tampoco a%u se trata de una sentencia de condena,
slo por%ue +a#a una verdadera o$ligacin del contrario& el incumplimiento de esta
o$ligacin no da lugar a una accin para la actuacin de la voluntad de le# violada, sino a un
derec+o derivado, a un nuevo derec+o potestativo", %ue tiende a la produccin judicial de los
e*ectos %ue se de$en producir con la declaracin del adversario, este derec+o potestativo se
act0a con la sentencia del juez& esta es, por tanto, una sentencia constitutiva(
4(<(E Particularidad de la accin nacida de co&$ra$o (re(ara$orio
!sto se puede admitir tam$i.n para los casos no previstos por la le#, en los %ue las partes se
o$liguen a emitir una declaracin de voluntad( @recuentemente, en la pr)ctica, las partes
creen conveniente, por e1igencias personales necesidad de asegurarse un determinado
$ien para el *uturo", estipular, en lugar del contrato, simple o condicionado, o a t.rmino, de
arrendamiento, de mutuo, de venta o semejante, un pacto con el cual se o$ligan a estipularlo
despu.s paclum de contra+endo, contrato preliminar"( !n los contratos reales, como el
mutuo, el comodato, la promesa de la cosa, separada de la entrega, tiene siempre car)cter
de contrato preliminar( !n estos casos, el e*ecto de atri$uir el derec+o de conseguir el $ien a
%ue tienden las partes no se realiza, como en la condicin o en el t.rmino, en virtud de un
simple +ec+o, sino %ue re%uiere un nuevo aclo jurdico, por tanto, un nuevo contrato contrato
de*initivo"( ,i en el momento esta$lecido una de las partes re+usa contracrlo, surge el
pro$lema de si el incumplimiento da lugar a una simple accin de resarcimiento o a una
accin constitutiva" para o$tener el mismo, e*ecto jurdico mediante otro acto jurdico, esto
es, la sentencia del juez( !sta segunda opinin, en un tiempo dominante, +a sido a+ora
a$andonada por la doctrina # jurisprudencia %ue +an prevalecido, $ajo la in*luencia de una
monogra*a *undamental de Leonardo Coviello so$re los contratos preliminares en la !ncicl
2iuridca"( A m, por el contrario, a%u.lla me parece *undada( =o %ue el juez contrate en
lugar # representacin del o$ligado, vieja concepcin ultra9privatstica, desterrada de la
doctrina moderna, sino %ue el juez, como activador de la voluntad concreta de la le#, tiene
claramente el poder de realizar el e*ecto jurdico %ue las paites se o$ligan a producir,
independientemente del contrato( Por tanto, el incumplimiento del contrato preliminar, por
ejemplo, de compraventa, nace un derec+o a la transmisin de la propiedad medante
sentencia constitutiva( !sto se deduce del principio general #a analizado, por el cual de$e
considerarse admisi$le cual%uier modo de actuacin de la le# %ue sea pr)cticamente posi$le
# no est. e1cluido por una norma general o especial de derec+o( !n este caso esta norma
*alta( Pero no se trata de imposi$ilidad de +ec+o( La in*ungi$ilidad de la prestacin es cierta9
mente un caso de imposi$ilidad& pero tal caso no es del contrato preliminar, las partes en
.ste se +an o$ligado a %uerer, # no +a# duda %ue su acto de voluntad sea en s mismo
incoerci$le( Pero [es .ste un caso de in*ungi$ilidad jurdica\ =o, ai el e*ecto jurdico de este
acto de voluntad puede conseguirse de otra manera( Cuando se invoca en esta cuestin el
principio de la autonoma de las partes, se corre el peligro de caer en un e%uvoco& este
principio tiene una amplia es*era de aplicacin en el campo de la constitucin de derec+os,
ninguna en el del cumplimiento( A+ora $ien5 s la constitucin de un derec+o contrato
de*initivo> es de$ida en cumplimiento de un contrato precedente 3preliminar", est) claro %ue la
autonoma de las partes no tiene nada %ue +acer a%u( Ocurre a%u lo mismo %ue con los
contratos en general( Las partes no estipulan contratos por el gusto de cam$iarse
declaraciones de voluntad, sino con vista a ciertas *inalidades para cu#o alcance se ponen
recprocamente en relacin( Pero el derec+o, al go$ernar la atri$ucin de los $ienes de la
vida a los particulares sujetos jurdicos, reconoce # +ace propias estas voluntades no por s
mismas, sino en cuanto tienden a a%uella *inalidad( H si esto puede ser a veces olvidado
respecto al derec+o en s, est), por el contrario, claro en la accin, en .sta se mani*iesta la
indi*erencia del derec+o respecto a la voluntad de los o$ligados, # se a*irma su voluntad de
atri$uir un determinado $ien a un determinado sujeto aun%ue sea como consecuencia de un
contrato& por lo cual la e1presin *igurada dice %ue la accin nace del contrato"(
!n el contrato preliminar, las partes se o$ligan, pues, a prestar un posterior acto de voluntad,
del %ue nacer)n determinados e*ectos jurdicos& puesto %ue la prestacin de actos de
voluntad es el 0nico modo de %ue ellas disponen para crear tales e*ectos( Pero son estos
e*ectos jurdicos su *inalidad, a la %ue el derec+o presta su reconocimiento # a la %ue
directamente coordina la accin( ,e cae, pues, en un crculo vicioso cuando se a*irma %ue
las partes, al estipular contratos preliminares, e1clu#en cual%uier otra *orma de ejecucin del
contrato %ue no sea su ulterior volicin( ,i en un caso concreto las partes mani*iestan
realmente una voluntad tan limitada, toda discusin desaparece( !l acto de voluntad puede
ser n*ungi$le, como puede serlo cual%uier +acer +umano( Pero el +acer, # tam$i.n la
voluntad, se dir) %ue es jurdicamente *ungi$le cuando el resultado pr)ctico del +acer, o el
e*ecto jurdico del %uerer, puede conseguirse mediante una actividad diversa de a%uella del
o$ligado(
Pue sea jurdicamente posi$le la realizacin de consecuencias jurdicas normalmente con9
tractuales por medio de un acto jurdico distinto del acto privado, sirve para demostrarlo en
nuestro ordenamiento la *igura de la e1propiacin *orzosa, sea por utilidad p0$lica, sea de
$ienes del deudor& la *igura de la comunidad o$ligatoria de la medianera o$tenida mediante
sentencia del juez Cd( Civ(, art JJE", el arrendamiento *orzoso por decreto del pre*ecto art
1, 8ecreto9le# de 44 de *e$rero de 1A4I"(
!n Alemania se discuti %ue el 'eglamento procesal del Imperio 3te1to actual, %ue corres9
ponde en el 'eglamento ejecutivo austraco al <ED" resolvi la cuestin admitiendo la accin
constitutiva( La misma solucin *ue adoptada en el pro#ecto *rancoitaliano de cdigo de las
o$ligaciones5 ,i en un contrato se asume la o$ligacin de estipular un contrato *uturo, siem9
pre %ue contenga todos los re%uisitos de sustancia # de *orma re%ueridos para el contrato
de*initivo, la sentencia %ue condena a una de las partes al cumplimiento de tal o$ligacin
se/alar) un t.rmino, transcurrido el cual la sentencia misma +ar) las veces de la estipulacin
del contrato de*initivo(
Pienso %ue el principio puede generalizarse # e1tenderse al caso de a%uel %ue, violando una
o$ligacin contractual o legal, ad%uiere en nom$re propio lo %ue de$iera ad%uirir el nom$re
ajeno(
B.6.= Ca$e+or/as es(eciales de se&$e&cias co&s$i$u$ivas
Una categora por s de sentencias es reconocida por algunos en a%uellas sentencias %ue no
se limitan a declarar el de$er de una prestacin #a e1istente Sisc+O, pero %ue tampoco
constitu#en una nueva relacin jurdica& tan solamente *ijan o modi*ican el contenido o un
elemento de una relacin #a e1istente( Por lo cual se las llama determinativas, o por otros
dispositivas Ma#er, Otto"( !sto tiene lugar cuando la le# con*a la decisin al ar$itrio, a la
discrecin del juez, inmediatamente o en sustitucin de la determinacin de un tercero& la
actividad del juez, en este caso, es an)loga a la del ar$ilrator( La sentencia, en estos casos,
puede tener e*ectos e1 tune(
Como se o$serva #a en los Principios jp( 1AJ, nota>, Ma#er en su monogra*a ,o$re la teora
de la cosa juzgada material, Leipzig, 1ABE, # en el Arc+ivo ce derec+o p0$lico, vol( 41, pp( 1
# ss(" contrapone las sentencias dispositivas a las constitutivas por el +ec+o de %ue estas
0ltimas declaran un derec+o pree1istente al cam$io jurdico mediante la sentencia del juez,
mientras en las primeras *alta un derec+o anterior a la disposicin concreta pronunciada por
el juez& de donde Ma#er saca la consecuencia de %ue mientras las sentencias constitutivas
producen una cosa juzgada de car)cter a$soluto, las sentencias dispositivas no impiden %ue
las partes pidan de acuerdo una nueva disposicin( Pero puesto %ue aun en las sentencias
dispositivas el juez +a de aplicar una norma de justicia u oportunidad, %ue encuentra, es
verdad, no en una le# e1presa, sino en su criterio # discernimiento, creo %ue aun esta
determinacin no puede tener lugar sino una sola vez(
B.6.H O"#e$o de la se&$e&cia co&s$i$u$iva
8e lo anterior resulta %ue o$jeto de la sentencia constitutiva es la voluntad concreta de le#
por la cual el cam$io de$e producirse, el derec+o al cam$io jurdicoO( Lo %ue pasa a ser cosa
juzgada es, pues, la e1istencia o ine1istencia de la voluntad de le# de %ue el cam$io se
produzca por la causa pe tend +ec+a valer& # no #a la e1istencia o ine1istencia de la relacin
jurdica %ue se %uiere cam$iar, n de a%uello %ue se %uiere %ue se produzca( Por el contrario,
seg0n a%uellos %ue niegan el concepto de un derec+o al cam$io jurdico derec+o
potestativo", se de$era llegar a la conclusin %ue o$jeto de la sentencia es la e1istencia o
ine1istencia de la relacin jurdica anterior, o de la so$revenida, por tanto, la sentencia
descsimatoria e%uivaldra a la declaracin de e1istencia de la relacin o estado jurdico
impugnado matrimonio, cualidad de +eredero, propiedad, etc("( Pero esto no puede ser( Lo
%ue es o$jeto del proceso es precisamente el derec+o al cam$io jurdico, por ejemplo, el
derec+o de impugnacin de un contrato& el estado jurdico %ue se %uiere modi*icar, el
contrato %ue se %uiere impugnar es, simplemente, deducido enjuicio, #, con *recuencia, en
*orma +ipot.tica por ejemplo, sija compraventa e1iste # es v)lida, pido su rescisin por
lesin"(
CAP-TULO I
ACCIN DE A EY EN <AAOR DE ACTOR
:EDIANTE CONOCI:IENTO ORDINARIO.
SENTENCIA DE PIRA DECARACIN
B.7.1 Co&ce($o ! *uncin de la sentencia de pura declaracin
La dcnomiancin de sentencia de pura declaracin jugemenls d.claraloires, @eslslellung9
surteile, declaralor# judgmenUV comprende, lato sensu, todos los casos en %ue la sentencia
del juez no puede ir seguida de ejecucin *orzosa( !n este amplio signi*icado entran todas las
sentencias %ue desestiman la demanda del actor # la de sentencias constitutivas& las
primeras declaran la ine1istencia del derec+o +ec+o valer enjuicio& las segundas, la
e1istencia del derec+o a la modi*icacin del estado jurdico actual, modi*icacin %ue no se
realiza por medio de la ejecucin *orzosa, sino %ue se act0a ope legis corno consecuencia de
la declaracin del juez(
8esde un punto de vista m)s restringido, el nom$re de sentencias de pura declaracin
seg0n la le#, Cd( Civ(, arts 1A<J # 1ACA, e1presa a la vez la operacin del juez su
resultado" designa las sentencias %ue estiman la demanda del actor cuando tiende, no a la
realizacin del derec+o, sino cuando se limita a pedir %ue sea declarada la e1istencia de su
derec+o o la ine1istencia del derec+o ajeno declaracin positiva o negativa"( !s .sta
tam$i.n una *orma de actuacin de la voluntad de la le#, por%ue es siempre *inalidad del
proceso la actuacin de la voluntad de la le# en el caso concreto, # la primera etapa en el
camino +acia la actuacin de .sta, como de cual%uier voluntad, es precisamente la
*ormulacin de la voluntad de manera e1terna # precisa( !sta *ormulacin se encuentra
tam$i.n en las sentencias %ue ordenan al demandado realizar una prestacin a *avor del
actor sentencia de condena"( Nstas, por tanto, son tam$i.n, # ante todo, sentencias
declarativas, # en ellas la declaracin judicial del derec+o tiene una do$le *uncin5 crear la
certidum$re jurdica # preparar la ejecucin *orzosa( Las sentencias de declaracin, por el
contrario, son solamente sentencias declarativas(
,in em$argo, la declaracin de la voluntad concreta de la le# es por s misma un $ien, puesto
%ue de la certidum$re derivan inmediatamente ventajas( , se a*irma la e1istencia de una
voluntad de le# %ue nos garantiza un $ien, a la utilidad garantizada por la le# se a/ade la
seguridad de su e1pectativa # la posi$ilidad de disponer de ella en el comercio jurdico& se
tiene a%u una declaracin positiva( ,i se niega la e1istencia de una voluntad de la le# %ue
garantice a otros un $ien respecto de nosotros, se nos procura con esto un $ien, %ue
consiste en la certidum$re de no estar sometidos a la pretensin o al poder del adversario,
con ventaja de nuestro cr.dito etc(, se tiene en este caso una declaracin negativa(
!l esta$lecimiento de la certidum$re jurdica como *in en s misma es, por una parte, la
*uncin m)s autnoma del proceso por%ue procura un $ien %ue no puede conseguirse de
otra manera& por otra parte, es realmente la *uncin m)s elevada del proceso civil( ,e nos
presenta a%u, no como un organismo de coaccin, sino en el aspecto m)s per*eccionado #
re*inado de puro instrumento de integracin # especi*icacin de la voluntad %ue la le#
e1presa en *orma general # a$stracta& de *acilitacin de la vida social mediante la eliminacin
de dudas %ue se cruzan en el normal desenvolvimiento de las relaciones jurdicas( Una tarea
digna del proceso de un pue$lo civilizado es asegurar en las relaciones de los +om$res la
certidum$re # prevenir los actos ilegtimos antes de castigarlos con el peso de graves
responsa$ilidades(
B.7.B Resu'e& his$*rico
!n 'oma se conoci desde los primeros tiempos esta *orma autnoma de tutela jurdica( !n
el proceso cl)sico servan para esta *inalidad las *ormulae praeiudiciales o praeiudicia( Los
romanos llamaron praeiudicia a estos juicios por%ue, por regla general, la sentencia %ue se
o$tena en ellos era, como #a +e dic+o, normativa de juicios sucesivos, # *ormulae
praeudiciales, a las %ue el pretor conceda en estos casos, *ormulae sin condemnatio #
compuestas 0nicamente por la intenlio( Las *uentes a$undan en casos en tus %ue se
reconoca este inter.s en o$rar pura la mera declaracin de relaciones jurdicas o de +ec+os
jurdicos # se concedan estas *ormulae praeiudiciales, %ue despu.s se convirtieron en las
acliones praeiudciales del 89erec+o justinianeo, so$re todo en las cuestiones de estado 3# se
comprende, puesto %ue el estado es una relacin por e1celencia normativa de otras
relaciones # de *uturos juicios"& pero, adem)s de .stas, en los casos m)s diversos de
inccrtidum$rc jurdica( La situacin de +ec+o a %ue da$a lugar esta incertidum$re,
origin)ndose un inter.s en o$rar para eliminarla, esta$a, por regla general, constituida por un
ata%ue e1lrajudicial, %ue alguno pretendiera tener un derec+o con respecto a otra persona, o
%ue negara tal derec+o( !l praeiudicium de parlu agnoscendo, concedido a la mujer encinta,
o despu.s del divorcio o para constancia de matrimonio, presupona, evidentemente, %ue el
marido no reconociera al producto, o negara +a$erlo engendrado, o directamente atacara la
validez del matrimonio( =egada la paternidad, poda pro$arse en inter.s del +ijo, adem)s del
remedium alimentorum, el praeiudicium 3de patria potestatc"( ,i alguien en estado de
esclavitud pretenda ser li$re, o pretenda %ue otro %ue se encontrara en estado de li$ertad
*uera su esclavo, acudan a los praeiudicia an l$er sil, an servus sit( ,i el sedicente due/o
pretenda de otro, semili$erto, servicios u o$ediencia, tena lugar el praeiudicium an ingenuus
sil( Pero en otros casos el inter.s en o$rar para la declaracin dependa de la incertidum$re
o$jetiva de la relacin jurdica, como cuando +a$iendo el padre prometido
indeterminadamente la dote, se o$ra$a con el praeiudicium %uanla dos sil 2a#o, IG, II"( O
$ien dependa de un vicio in+erente a la relacin5 as, el sponsor o el *idepromssor, en los
treinta das desde la garanta prestada, poda o$rar contra el acreedor con el praeiudicium an
pracdclum st, para +acer declarar s con anterioridad a la admisin de la garanta el
acreedor le +u$iese declarado a$iertamente, por norma de la le# Cicereia, el o$jeto de la ga9
ranta # el n0mero de los con*idepromlssores o con*ideiussores, permaneciendo .l, en caso
de declaracin negativa, li$re, as como encontrarse de*endido contra toda *utura accin(
Tam$i.n era reconocido un praeiudicium al deudor para la declaracin de la ilegitimidad de la
venta de sus $ienes(
Los anteriores casos V%ue no eran los 0nicos, puesto %ue 2a#o, enumera alguna *ormulae
praeiudiciales, # a/ade5 el aliae complures> dan prue$a de la *recuencia con %ue el proceso
cumpla la *uncin de pura declaracin(
!n cuanto a los documentos judiciales grecocgipcios, presentan ejemplos de tpicas acciones
de declaracin( !n el papiro Magd 1I del 441 a de C, el padre de ,oplos, menor de edad,
pide %ue sea declarada nula una sngra*c dada por su +ijo a la prostituta 8emo, %ue contena
una o$ligacin *icticia de pr.stamo por 1BBB drucmas, nunca desem$olsadas #, por tanto,
una donacin disimulada( [=o es .sta claramente la accin moderna de simulacin relativa\
Igualmente en el papiro 'einac+ D del 1I1 a de C, C.*alo pide %ue sea declarado nulo un
%uirgra*o dado a Liscrates con la o$ligacin de pagar 4I talentos, precio del vino comprado,
diciendo %ue .ste #a esta$a completamente satis*ec+o, # una sngra*e por un pretendido
e1cesivo precio de diez talentos, sosteniendo %ue Liscrates se lo +a$a arrancado a los
padres de C.*alo& a%u se pide una sentencia declarativa de la no e1istencia de una
o$ligacin por pago realizado # otra por *alta de causa(
Al eclipsarse las ideas romanas so$re la *inalidad del proceso # so$re la jurisdiccin, desa9
parecieron en el derec+o intermedio las acuernes (raeiudiciales o acciones de declaracin,
# entraron en su lugar los juicios provocalorios juicios de jactancia o de di*amacin"( !stas
instituciones de origen germ)nico, atendan a la necesidad de la certidum$re jurdica, pero de
una manera $urda # primitiva( !n lugar de sacar del proceso la directa *ormulacin de la
voluntad de le#, puesta en duda por un ata%ue c1trajudicial, $usca$an indirectamente la
certidum$re jurdica provocando al adversario a proponer la accin #, en de*ecto de ello,
conden)ndole al silencio para el *uturo(
Tales juicios provcatenos *ueron dos, e1 lege di**amari # e1 lege si contendal( Pero a%u las
le#es romanas, como en otros muc+os casos, *ueron errneamente entendidas, # esto es
tanto m)s nota$le cuanto %ue las otras le#es romanas, %ue a su vez, por su a*inidad
sustancial, pudieran in*luir en la *ormacin de remedios procesales con *uncin de
declaracin, *ueron a$andonadas( La le1 di**amari se re*iere a un juicio so$re la li$ertad del
ciudadano& en .l, #a %ue la parte contraria no se presenta a sostener el ata%ue del estado
li$re ajeno di**amatio", se le ordena con arreglo a las alegaciones de la otra parte, de
a$stenerse de semejantes a*irmaciones( Por el contrario, la provocado e1 ege 7di**amari7
consiste en %ue a%uel en cu#o perjuicio otro se jacta de un derec+o puede pedir al juez %ue
*ije a .ste un t.rmino para +acer valer el derec+o de %ue se jacta, enjuicio provocalio ad
agendum", # en de*ecto le ordene perpetuo silencio so$re la pretensin impossilo silentF"& #
transcurrido el t.rmino sin +acerlo, %ueda$a sustuncialmcntc declarada la no e1istencia del
derec+o jactado( La le1 si con tendal concede al *ideiusor citado para el pago completo de la
deuda pedir la divisin d5 la accin, si +a# otros co*idciusorcs solventes( Con arreglo a esta
le# *ue admitido el *ideiusor a provocar al acreedor para o$rar, para poder +acer valer la
e1cepcin de divisin de la accin, %ue podra ser pedida si los co/dciusores se +icieran
despu.s insolventes, Cd( Civ(, art 1A14( Pero este remedio, en *orma de provocalio ad
agendum # com$inado con el remedium e1 lege di**amari, *ue poco a poco aplic)ndose a
otras e1cepciones # se convirti en un medio general para o$tener la declaracin negativa de
las relaciones, a trav.s de la prcclusin derivada de la imposlio si9lenlii(
Uno de los casos en %ue las *uentes romanas *ueron comprendidas errneamente # despu.s
*orzadas para satis*acer las necesidades de lu pr)ctica, es decir, en este caso, la necesidad
de la certidum$re del derec+o a la cual el proceso germ)nico atenda tam$i.n de otros
modos( Las provocaliones ad agendum son instituciones deL proceso germ)nico con ropaje
rumano, el reconocimiento judicial de las escrituras, las acciones de nulidad, los
procedimientos para las proclamas p0$licas, tienen el mismo origen(
Los denominados procesos provocatorios tuvieron en la pr)ctica gran aplicacin # se di*un9
dieron por !uropa donde%uiera %ue penetr el proceso com0n( Pero su anormalidad
coaccin a o$rar" # las cuestiones *ormales a %ue da$an lugar como %ui.n de$e
considerarse como actor, %ui.n como demandado& %ui.n de$e pro$ar& si de$e proponerse el
litigio ante el *uero del %ue +a provocado o ante el del %ue +a sido provocado& cu)ndo
comienza la litispcndencia& %u. e*ectos tenga la sentencia" les +icieron odiosos #
ocasionaron donde%uiera su derogacin( Pero *ue distinta la in*luencia %ue ejercieron en la
*ormacin de las le#es modernas( All donde se les comprendi 0nicamente como una *orma
anormal e imper*ecta de la *uncin procesal de declaracin, se suprimi la *orma # se salv la
*uncin, organizando la accin de pura declaracin& donde, por el contrario, esta distincin no
se +izo, el odio contra los juicios provocatorios del proceso com0n determin durante muc+o
tiempo una injusti*icada descon*ianza en la *uncin misma de la declaracin(
B.7.6 Acci*& de (ura declaraci*& e& los (rocesos 'oder&os
!1ceptuando 2recia, donde los te1tos romano$zantinos continuaron siendo de aplicacin
inmediata # donde la accin declarativa es, todava, reconocida en su *orma romana genuina,
esta$lecemos especialmente tres grupos de derec+os&
1( 8erec+o alem)n # sus derivados !n Alemania, los procesos provocatorios +a$an pasado
del 8erec+o com0n alem)n ?a#er5 T+eorie der summarisc+en Prozesse nac+ den
2rundsitzen des gem deutsc+en 'ec+ts, p)rrs J19E1" a los derec+os particulares de algunos
!stados alemanes 3RFrttem$erg, CPO, p)rrs DAA9CBA& ?avicra, p)rrs JEA9JDC"( Al
prepararse el 'eglamento procesal civil para el Imperio se consider in0til conservar los
procesos provocatorios, con todos sus inconvenientes pr)cticos, # se salv la *uncin de
declaracin para la cual servan introduciendo en su lugar la accin de declaracin,
desarrollando # generalizando las normas del Code de Proc.dure civile arts 1A< # ss(, 41I #
ss(6, concernientes a la accin para reconocimiento # compro$acin de escritura privada #
para la declaracin de *alsedad de los documentos ?egrFndung, pp( 1C<, 1CI"( 8eriv de
cla la norma del 'eglamento alem)n 4JE del te1to actual", %ue dice as5 Puede ejercitarse
accin para la declaracin de la e1istencia o de la ine1istencia de una relacin jurdica, para
el reconocimiento de un documento o para la declaracin de la *alsedad del mismo, cuando
el actor lenga un inter.s jurdico en %ue la relacin jurdica, la autenticidad o la *alsedad del
documento sea r)pidamente declarada por pronunciamiento judicial(
Id.ntica en esencia es la norma del 'eglamento procesal civil austraco, pero el 'eglamento
+0ngaro adopt la siguiente *rmula5 Cuando la declaracin resulte necesaria para asegurar
la condicin jurdica del actor *rente al demandado( =ormas semejantes +an pasado a otras
le#es derivadas de la alemana(
La accin de declaracin, %ue +a ejercido su in*luencia so$re la doctrina de pases regulados
por le#es derivadas de la *rancesa, como :olanda 3donde a partir de los primeros a/os del
siglo actual, por o$ra de la monogra*a de Por sen5 Le jugement d.claruli*( Amsterdam, 1AB<,
se inici una direccin seguida aun por la Alta Corte, plenamente *avora$le a la accin de
declaracin", o por le#es de *ormacin autnoma, como @inlandia donde en los 0ltimos
decenios la accin declarativa es de uso corriente"(
4( 8erec+o *ranc.s # sus derivados !n @rancia, los procesos provocatorios, si $ien admitidos
con *uertes controversias por la pr)ctica de los pases de derec+o escrito, no pasaron a las
Ordenanzas, # no o$stante su de*ensa, +ec+a por Merlin, no *ueron recogidos por el Code de
Proc.dure civile( !sta e1clusin +izo surgir la cuestin de %ue derogados o no, la jurispru9
dencia # la doctrina terminaron por considerarlos inaplica$les( !stas discusiones # el
recuerdo de las in*initas cuestiones a %ue da$a lugar la particular estructura de los juicios
provocatorios so$re la citacin, la competencia, la litispcndencia, la prue$a, la cosa juzgada,
la reslitutio in inlegrum", dejaron en la doctrina una clara aversin contra cual%uier *orma de
accin dirigida a la pura declaracin del derec+o, aversin %ue no +a sido vencida 6apiol5
Traite el.mentaire de proc.dure civile"( ,lo en las 0ltimas mani*estaciones de la doctrina
*rancesa se plantea claramente el pro$lema de los jugements d.claraloires Gizioz5
O$servalions sur lU.lude de la proc.dure civile, Pars, 8e ?occard, 1A<1, p( I4", # en la
jurisprudencia son *recuentes los casos en %ue se admite(
Adem)s, el Code de Proc.dure civile +a ejercido una gran in*luencia so$re el desarrollo de la
accin de declaracin en las modernas le#es europeas, puesto %ue contiene arts 1A< # 41I"
la accin para el reconocimiento # compro$acin de escritura privada, # para la declaracin
de *alsedad, %ue +an servido de ejemplo al legislador alem)n en la construccin de la accin
general de declaracin introducida en el 'eglamento procesal del Imperio( Adem)s, el Cd(
Civ( *ranc.s contiene un grupo importante de acciones5 las de nulidad de convenciones 3art
1<BI # ss(", las cuales, cuando se ejercen con anterioridad a %ue el contrato nulo +a#a tenido
ejecucin, se presentan como acciones de pura declaracin o, seg0n los casos, como
acciones constitutivas, en las cuales la simple e1istencia de un contrato nulo constitu#e el
inter.s en o$rar(
<( 8erec+o angloamericano Los juicios provoeatorios +a$an pasado a !scoca con el
derec+o com0n& all *ueron adoptados a *inales del siglo QGI, seg0n la e1posicin de los
escritores *ranceses # +olandeses Vso$re el iudicium e1 legc di**amari en los pr)cticos
+olandeses( Los juicios declarativos %ue se *ormaron # *ueron usados en !scocia, #
penetraron en las jurisdicciones de e%uidad inglesas no son sino una trans*ormacin de los
juicios provcatenos, a principios del siglo QIQ( 'econocidos por una le# de 1CJ4, los juicios
declarativos *ueron despu.s adoptados en general en las 'ules de la Alta Corte de 6usticia
en Londres, de 1CC< # de 1CA<( !s admitida la accin con la cual se pide una sentencia
merel# declarator# # el Tri$unal puede +acer $inding declarations o* rig+ls, se pidan o no, o
puedan o no pedirse actos consecutivos de ejecucin( La norma es .sta C+ancer#
Proc.dure act, 1CJ4"5 =inguna demanda dar) lugar a o$jeciones por el +ec+o de %ue con
ella se pida un decreto u orden meramente declarativo, # ser) lcito al Tri$unal dictar
declaraciones de derec+o vinc0lala9vas, aun en casos en %ue no se pida una sucesiva
ejecucin(
8e modo %ue cual%uier parte interesada en un contrato o en un testamento puede pedir al
Tri$unal la interpretacin de cl)usulas dudosas # la declaracin de sus derec+os( !l uso de
estos declarator# judgement limitado a las materias de valor superior a diez li$ras esterlinas"
es *recuente en la pr)ctica inglesa(
!n los !stados Unidos, los declarator# judgements +an sido adoptados por la pr)ctica al
ejemplo ingl.s, +asta %ue varios !stados introdujeron en sus estatutos la norma inglesa
antes re*erida, o normas semejantes( !l primero *ue el estatuto de Mic+igan en 1A1A, # 4A
!stados poco a poco lo secundaron( !n diez a/os, cerca de trescientas decisiones se
dictaron en aplicacin de estos estatutos( La doctrina # la clase *orense aprue$an con opinin
un)nime esta accin, # la jurisprudencia de 4E !stados tuvo ocasin de pronunciarse
e1presa o implcitamente en su *avor, mientras el Tri$unal ,upremo *ederal a0n la
desconoca(
!n los !stados Unidos dic+a cuestin se e1pone como de constitucionalidad, #a %ue se a*ir9
ma %ue no entra en la *uncin jurisdiccional, # %ue representa una non judicial *unction por
no poder imponerse a los Tri$unales, a los cuales, seg0n la Constitucin *ederal, est)
con*iado el judicial poZer", el o*icio de resolver cuestiones acad.micas moot cases" o de dar
pareceres jadvisor# opinionsj( ,e +a llegado a decir algunas veces %ue de$en considerarse
institucionales las sentencias %ue no consientan ejecucin( !n cuanto a la otra a*irmacin,
%ue los jueces no de$en decidir casos de escuela ni dar pareceres, nadie en verdad la ataca&
pero los sustentadores de los declaralor# judgemenls a*irman %ue con .stos de$en
resolverse controversias mediante decisiones con e*icacia vmculaliva entre las partes para el
*uturo( 8e modo %ue la cuestin se reduce a una mala interpretacin so$re la naturaleza #
alcance de los declarator# judgemens # tam$i.n se +ace una cuestin de consFtucionalidad
donde se trata solamente de *alta de inter.s(
B.7.7 Acci*& de declaraci*& e& el (roceso i$alia&o
!n la pennsula it)lica, en el momento de la uni*icacin legislativa, los juicios provcatenos se
admitan tanto en las le#es de los !stados a0n no ane1ados al nuevo reino le# austraca en
el G.neto, EB # ss(& 'eglamento gregoriano de 1C<I para 'oma, 1I4C # ss(", como en alguna
le# de antiguos !stados Cd( Proc( Civ(, de 1CJ4 para Mdena, 4DC # ss("( !l mismo cdigo,
precedente del italiano, el sardo de 1CJA, +a$a vuelto a recoger esos juicios, suprimidos en
1CJI, 8urante los tra$ajos preparatorios del nuevo Cdigo italiano, los juicios provcatenos
*ueron largamente discutidos, # condenados, por un voto D9E", en la Comisin de
coordinacin( Tam$i.n en Italia ocurri %ue el recuerdo de las discusiones so$re los juicios
provcatenos # de sus de*ectos pr)cticos entre otras causas, por%ue los juicios
provocatorios desvia$an la causa de su propio *uero", dispuso durante muc+o tiempo a la
doctrina # a la jurisprudencia a ignorar o a considerar des*avora$lemente la accin de
declaracin,
=o o$stante la pr)ctica de los juicios presentara ejemplos cotidianos de declaracin admiti9
das sin o$st)culo acciones de simulacin, acciones de nulidad de contratos # actos jurdicos
diversos", cuando se peda en juicio la declaracin de la e1istencia del derec+o propio,
e1traju9dicialmente atacado por un tercero, o la declaracin de la ine1istencia de un derec+o
de %ue se jacta un tercero, era constante e inevita$le %ue se rec+azara la demanda
*und)ndose en la supresin de los juicios provocatorios juicios di*amatorios o de jactancia"(
,e con*undan as, repito, las *ormas especiales, anticuadas # a$surdas, %ue la *uncin de
declaracin asuma en los juicios provocatorios, con la *uncin misma, la cual no +a$a sido
ni poda ser suprimida( ,e olvida$a %ue la misma proposicin de supresin de los juicios
provocatorios votada por la Comisin de coordinacin se +a$a acompa/ado por la *ormal
declaracin sesin de J de ma#o de 1CEJ" 7ser por s mismo natural %ue a%u.l contra el cual
otro pretendeU tener un derec+o, tenga razn a citarlo en juicio # +acer declarar %ue el
pretendido derec+o es ine1istente7( H cuando se a*irma$a %ue la vctima de la jactancia $ien
poda o$rar en juicio contra el autor de una jactancia injusta proponiendo accin de
resarcimiento de da/os, admitida contra cual%uier acto ilcito Mancini5 Comentarios al Cd(
Proc( Civ( sardo, II", se olvida$a %ue no se puede declarar ilcita e injusta una jactancia sin
demostrar ine1istente el derec+o jactado, %ue es precisamente a lo %ue tiende # con lo %ue
se satis*ace la accin de pura declaracin(
A pesar de esto, la le# italiana, mejor a0n %ue la *rancesa, o*reca normas positivas para la
construccin de la accin de declaracin como *igura general( =o slo la accin para el reco9
nocimiento # compro$acin de escritura privada KCd( Proc( Civ(, art 4C4"& la accin para la
declaracin de *alsedad art 4AE", admitidas am$as tam$i.n como o$jeto principal de juicio&
la accin de nulidad de los contratos Cd( Civ(, art 1<BB", sino la accin para la declaracin
de ilegitimidad de actos administrativos, en va ordinaria, o por va de recurso al Consejo de
!stado en sede jurisdiccional& la accin para +acer declarar la e1istencia del matrimonio
Cd( Civ(, art 141" #, so$re todo, la proclamacin del principio general %ue condicin
necesaria # su*iciente" de la accin por parte de %uien tiene derec+o a +acer valer en juicio
es el inter.s Cd( Proc( Civ(, art <E"& todas estas son las $ases de derec+o positivo, %ue +an
permitido a la doctrina moderna procesal italiana, $ajo la innega$le in*luencia de la doctrina
alemana, demostrar la admisi$ilidad en general de la accin de declaracin positiva #
negativa en el 8erec+o patrio(
Posteriormente de tratar este tema en la primera edicin de los Principios 1ABE", la accin
de declaracin encuadrada en los t.rminos de una accin ordinaria, #a desde el punto de vis9
ta de las *ormas, de la competencia, de la prue$a, o de los e*ectos, dej poco a poco en Italia
de ser o$jeto de discusin # *ue reconocida por el Tri$unal de Casacin Ksentencia de 1B de
julio de 1A<B& 1I de enero de 1A<1, en el @oro Italiano, 1A<1, p( JEI"(
!*ectivamente, no e1iste una norma e1presa %ue admita este medio, # %uiz) para e1cluir
toda cuestin estara $ien %ue e1istiera # por esto en el ar 4( del pro#ecto de la Comisin de
re*orma de los cdigos se +izo e1presa mencin", pero no es necesaria( !st) implcita en el
art <E del Cd( Proc( Civ(, %ue re%uiere como condicin para o$rar, el inter.s, # %ue a su vez
no e1presa sino un principio de doctrina, supcr*luo en una le#( 8ado un ordenamiento judicial
# procesal, sin m)s %ueda autorizada toda demanda judicial %ue tienda a cvilar el da/o %ue
se realizara si la le# no *uera actuada, a menos %ue la le# contenga limitaciones e1presas( !l
da/o puede derivar tanto de la *alta de una prestacin, como de la ncertidum$re del
derec+o, por%ue la importancia del derec+o trasciende de su sujeto activo # de su sujeto
pasivo& la e1istencia o ine1istencia de toda relacin jurdica tiene importancia en la sociedad
%ue se garantiza(
4(I(J =aturaleza jurdica de la accin de declaracin
La construccin jurdica de la accin de declaracin present grandes di*icultades mientras
se consider la accin como elemento de otro derec+o, o como el derec+o en su tendencia a
la actuacin( !n e*ecto, no es *)cil a%u encontrar cu)l sea el derec+o %ue tiende a la
actuacin& # s alguno cree descu$rirlo en el derec+o %ue se trata de declarar como e1istente,
como Unger, esto slo podra decirse para las acciones de declaracin positiva( !n cuanto
las de declaracin negativa, la doctrina medieval neg el nom$re de actiones a los juicios
provocatorios, # conci$i la demanda judicial en este caso como simple imploralio o**icF
iudicis demanda de resolucin justa, sin %ue +a#a una pretensin contra el adversario"( !n la
doctrina moderna, algunos conci$ieron la accin de declaracin como simple *igura procesal,
sin ninguna $ase en el derec+o sustantivo * Rlndsc+eid, ?rinz6& otros trataron de sustentarla
en un derec+o a una prestacin dc6 adversario& # +u$o %uien +a$i de una o$ligacin de6
demandado de reconocer como e1istente el derec+o, 8egenTol$, Plosz", # alguien m)s, de
una o$ligacin de a$stenerse de *uturos ata%ues, *rente a la declaracin positiva& de *uturas
a*irmaciones, *rente a la declaracin negativa Leon+ard"(
La construccin, no presenta di*icultad, si se conci$e la accin como un derec+o a la tutela
jurdica *rente al !stado GGac+, :ellZig>, o como un poder jurdico tendiente a la actuacin
de la le#( !n am$os casos, la accin de declaracin no supone ninguna o$ligacin de
prestacin por parte del demandado( Tam$i.n 8egenTol$ se sum a la idea de %ue la accin
de declaracin es una e1pectativa jurdica de la parte contra la parte, aun%ue no tienda a una
prestacin(
La accin de declaracin *ue, ante todo, lo %ue mejor sirvi especialmente a Rac+5
@eslslellungsanspruc+, 1CCC" para demostrar la autonoma de la accin( La declaracin %ue
se pide por medio del juez no puede pretenderse del demandado ni su$rogarse con una
prestacin de este( Por regla general, el demandado no tiene ninguna o$ligacin de
reconocer *ormalmente *undada la pretensin del actor ni de reconocer in*undada la su#a& #
aun%ue tenga esta o$ligacin, su reconocimiento no puede e%uivaler a una declaracin
judicial& ni un acta no tarial de reconocimiento del derec+o ni una con*esin judicial producen
la cosa juzgada( ,lo la declaracin judicial tiene ese alcance social %ue re%uiere el inter.s
del actor( Por otra parte, el demandado no est) o$ligado a reconocer la cosa juzgada, sino
%ue est) su#e$o a ella, aun sin el concurso de su voluntad(
!l proceso es medio para un *in, #a %ue es medio para la ad%uisicin de $ienes, pero no en
el sentido de %ue los intereses %ue $uscan en .l satis*accin +a$ran siempre podido ser sa9
tis*ec+os aun *uera de .l( :a# intereses de los cuales .l es el 0nico medio de satis*accin, #
tal es el inter.s a la pura declaracin judicial( La accin de declaracin, # so$re todo la de
declaracin negativa, es, pues, un derec+o por s mismo, %ue tiene por presupuesto un
inter.s por ejemplo, en una accin de declaracin negativa, el -nteres de no pagar lFF> #
mira a un e*ecto jurdico 0til por ejemplo, a la certidum$re de %ue #o por le# no de$o 1BB"(
@ue vano el intento de encontrar un derec+o su$jetivo distinto de la accin para coordinar
con .l la accin de declaracin negativa, *ormando un ine1istente derec+o a la integridad de
la propia es*era jurdica(
B.7.L Se&$e&cia de declaraci*& ! se&$e&cia de co&de&a
[!n %u. radica la di*erencia entre pura declaracin # condena\ :a# derec+os %ue no pueden
dar lugar sino a una sentencia de declaracin, derec+os potestativos, %ue consisten en el
poder de producir un e*ecto jurdico con una simple declaracin de la parle& en este cuso, la
sentencia no puede sino declarar la e1istencia del derec+o, #a ejercitado o por ejercitar( Pero
en cuanto a las relaciones jurdicas en las %ue +a# un o$ligado, si la sentencia dcscstimatoria
no puede ser sino de pura declaracin, la sentencia %ue acoge la demanda puede ser tanto
de pura declaracin como de declaracin # de condena(
Cuando la sentencia declara la e1istencia de una o$ligacin, es necesario a0n distinguir5 sino
es el demandado el o$ligado, sino un tercero KCd( Civ,, art 414E", la sentencia es de pura
declaracin& si adem)s el demandado es el mismo o$ligado, la sentencia es de pura
declaracin, cuando no tiene como *in sino las ventijas %ue se derivan inmediatamente de la
certidum$re jurdica& es de condena, cuando tiene tam$i.n como *in la ulterior actuacin de la
voluntad de la le#, osea, si (re(ara la ejecucin( La di*erencia est), pues, en %ue en la
sentencia de condena la declaracin tiene dos *unciones distintas& en la sentencia de
declaracin, solo una(
8ic+o criterio de distincin se *unda en la letra de nuestra le# # en los +ec+os reales( La le#
distingue la demanda de reconocimiento de una escritura, seg0n %ue *orme el o$jeto principal
del juicio, o tenga por *inalidad el cumplimiento de la o$ligacin 3Cd( Proc( Civ(, art 4C4"( !n
la pr)ctica, adem)s, se puede tener necesidad de la simple declaracin de la le#, por
ejemplo, para disponer con m)s seguridad de nuestra cosa, sin %ue +a#a ninguna necesidad
o posi$ilidad de ejecucin& por ser nosotros poseedores de la cosa( !l caso en %ue la
distincin es m)s di*cil es el de una o$ligacin de dar o +acer, pero a%u tam$i.n se puede
tener inter.s en declarar la voluntad de la le#, sin %uerer o poder pretender el cumplimiento
de la o$ligacin, como en el caso de %ue la prestacin no +a#a vencido todava(
=o de$e entenderse %ue la declaracin tiene por *inalidad garantizar el derec+o contra una
a'e&a1a mientras la condena lo garantiza contra la violacin, puesto %ue la amenaza puede
ser una causa de la accin de declaracin, pero no ciertamente la 0nica( Por otra parte,
puede tenerse una condena cuando la violacin no se +a llevado a ca$o todava& la condena
in )uluro es una verdadera condena, no una sentencia de pura declaracin, puesto %ue tiene
por *inalidad la realizacin en el momento del vencimiento(
,in em$argo, la sentencia de declaracin, o$tenida con anterioridad al vencimiento de la
o$ligacin, no se convierte en ttulo ejecutivo en el momento del vencimiento( La sentencia
%ue no tuvo de origen *uncin preparatoria de ejecucin no puede ad%uirirla despu.s( ,era
grave %ue el demandado estuviera sometido a la ejecucin, cuando, despu.s de la sentencia
de declaracin, puedan +a$er surgido nuevas e1cepciones en su *avor, # estara o$ligado a
+acerlas valer en la *orma de oposicin a la ejecucin( La adi iudicati, por tanto, %ue nace
de la sentencia de declaracin, no puede dirigirse a la ejecucin *orzosa, sino solamente al
pronunciamiento de una nueva sentencia de condena"(
,on varios los otros e*ectos %ue puede tener la sentencia de declaracin( La certidum$re del
derec+o, %ue se impone a la mente de todos, aumenta su importancia social( Adem)s de
esto, puede darse %ue la declaracin positiva o negativa sea condicin para o$tener
resoluciones de naturaleza distinta de la ejecucin *orzosa, como transcripciones Cd( Civ(,
art 1A<J", inscripciones +ipotecarias art 1ACA", cancelaciones +ipotecarias arts 4b<<, 4B<E,
inscripciones catastrales VLc# so$re el Catastro, te1to 0nico, I de julio de 1CAD art Do,
destruccin de documentos *alsos Cd( Proc( Civ(, art <BA", etc.tera(
B.7.= Co&dicio&es de la se&$e&cia de declaraci*&. Car+a de la (rue"a
Al optar por una accin de declaracin positiva el juez de$e apreciar como e1istentes las
consa$idas tres condiciones, la prue$a de las cuales incum$e, como siempre, al actor(
'especto a la carga de la prue$a, la accin de declaracin tampoco di*iere de cual%uier otra
accin& actor es a%uel %ue pide la actuacin de la le#, # la carga de la prue$a le incum$e
seg0n las reglas generales( !sto est) m)s claro en la accin de declaracin positiva( Pero es
igualmente verdad en la negativa, en esta 0ltima, .l de$er) pro$ar la ine1istencia de una
voluntad de le#, sin %ue se pueda distinguir entre el caso en %ue se niegue un derec+o %ue
no nunca surgi, en el cual la prue$a de los +ec+os constitutivos correspondera al
demandado, # la negativa de %ue el derec+o e1ista actualmente, caso en el cual el actor
de$era pro$ar los +ec+os e1tintivos( A%u de$e esta$lecerse la di*erencia *undamental entre
la accin de declaracin negativa # los juicios de jactancia( H se vuelve a caer en todos los
inconvenientes de la coaccin a o$rar nenio invtus agere cogalur", cuando se da al actor en
declaracin negativa el trato de %ue gozara si +u$iera sido demandado( !s su*iciente
$ene*icio poder, por propia iniciativa, o$tener del proceso la certidum$re jurdica, sin %ue sea
necesario agravar la condicin del demandado o$lig)ndole a una prue$a a la cual %uiz) no
est. ptcparado(
'e*erente a las tres condiciones +a# %ue o$servar5
a) !l juez de$e estimar %ue e1ista la voluntad de le# de la cual se pide la declaracin
positiva, o no e1isla a%uella de la cual se pide la declaracin negativa( La sentencia %ue
rec+aza una accin de declaracin negativa por%ue no +a sido pro$ada li ine1istencia de
una voluntad de le# a*irma a la vez la e1istencia de esta voluntad # contiene declaracin
positiva a *avor del demandado&
b) !n cuanto a la legitimatio ad causam, no o*rece materia de o$servaciones especiales la
legitimatio activa5 est) legitimado activamente a%uel %ue podra ejercitar la correspondiente
accin de condena o constitutiva( !n cuanto a la legitimatio passiva, no es siempre *)cil
determinar la persona del demandado( Conviene mencionar %ue la sentencia declarativa no
puede servir a la *inalidad de crear la certidum$re jurdica sino en cuanto sea apta para
*ormar la cosa juzgada& por consiguiente, la accin de$er) proponerse contra a%uella
persona respecto a la cual es necesario %ue se *orme la cosa juzgada para %ue la
incertidum$re de la relacin jurdica pueda a*irmarse eliminada( Cuando la controversia so$re
una determinada relacin depende de la impugnacin +ec+a por una de las mismas partes
de la relacin, la cuestin n0 presenta di*icultad, la accin tendr) por sujetos las mismas
personas %ue son partes en la relacin( Pero cuando la impugnacin proviene de un tercero,
es evidente %ue una declaracin o$tenida contra el tercero sera insu*iciente a *ormar una
cosa juzgada 0til, # sera necesario llamar en juicio tam$i.n a la otra parte o a las otras
partes de la relacin, aun%ue no +a#an +ec+o ninguna impugnacin, incluso aun%ue se
ad+ieran a la demanda del actor& #
c) M)s delicada es la determinacin del inter.s en o$rar( !n los casos especiales de ac9
ciones de declaracin regulados por la le#, el inter.s en o$rar est) incluido en la
circunstancia prevista por la le#, por ejemplo, la simple e1istencia de una escritura privada,
de un documento *also, justi*ica la demanda de compro$acin Cd( Proc( Civ(, art 4C4>, o de
declaracin de *alsedad Vart 4AE"( Igualmente, la simple e1istencia de una demanda
in*undada justi*ica la peticin del demandado de %ue se pronuncie so$re ella rec+az)ndola
art <IJ"( La inminencia de una prescripcin justi*ica la accin del art 414E del Cd( Civ(
Tam$i.n la simple e1istencia de actos simulados o do actos nulos contratos, testamentos",
de los cuales nosotros podemos reci$ir un perjuicio # contra los cuales la le# admite la
impugnacin, $asta por le# para justi*icar la accin dirigida a eliminar un acto contrario a
nuestro inter.s o slo su aparicin, # esto aun con anterioridad a %ue nuestro adversario
+a#a mani*estado la intencin de servirse de a%uel acto(
8e$e considerarse respecto a la accin de declaracin como *igura general, %ueriendo en9
contrar una *orma %ue comprenda todos los posi$les casos, se puede decir solamente %ue el
inter.s en o$rar se da por una situacin de +ec+o tal %ue el actor, sin la declaracin judicial
de la voluntad concreta de la le#, su*rira un da/o injusto, de manera %ue la declaracin
judicial se presenta como el medio necesario para evitar ese da/o( Nsta es literalmente la
de*inicin adoptada por el pro#ecto de la Comisin para re*orma de los cdigos art 4o"( Pero
es solamente la cautela del magistrado en la valoracin de esta necesidad, caso por caso, lo
%ue puede garantizar contra eventuales a$usos, como pueden ser los juicios colusorios o
*icticios, las acciones inconsideradas o vejatorias(
Agregamos %ue la incertidum$re de$e ser o$jetiva, en el sentido de %ue no $asta %ue el
titular de un derec+o est. incierto so$re su derec+o, sino %ue es necesario un acto o +ec+o
e1terior o$jetivo tal %ue +aga incierta la voluntad concreta de la le# a cual%uier mente normal(
La incertidum$re de$e ser jurdica, es decir, relativa a derec+os o de$eres& de$e ser actual(
Los actos o +ec+os generadores de la incertidum$re pueden ser vanados, por ejemplo, la
necesidad de la certidum$re jurdica puede derivar de la impugnacin de nuestro derec+o Kde
propiedad, de autor, de inventor", +ec+a por otro, cuando esta impugnacin, por su seriedad
# gravedad, pueda disminuir o perjudicar nuestra *acultad de gozar de nuestro derec+o # de
su disposicin( Las intimaciones pu$licadas en los peridicos son una ocasin *recuente para
semejantes acciones(
!s posi$le %ue derive tam$i.n de la simple incertidum$re so$re la e1istencia de una relacin
o estado 3matrimonio, *iliacin", del cual, si e1istiera, derivaran vnculos o de$eres(
8ervase de la a*irmacin de un derec+o ajeno so$re nosotros di**amalio, iactatio", en cuanto
sea tan sera como para producirnos un da/o, disminu#endo nuestro cr.dito, o aun ere9ando
o$st)culos a nuestra li$ertad de conducta # de determinacin, como para ponernos en la
necesidad de dirigirnos al juez invocando una declaracin negativa aun con anterioridad a
%ue el pretendido derec+o se +a#a +ec+o valer contra nosotros( Otras veces, la
incertidum$re no se re*erir) al derec+o en s, sino a la persona a la cual pertenece, como si
dos distintas personas pretendieran de nosotros el pago de la misma deuda( !ste 0ltimo caso
puede tam$i.n dar lugar a llamar en juicio al $ercero pretendiente(
La incertidum$re de una cl)usula contractual o de una disposicin testamentaria puede
justi*icar la accin con la cual una de las partes pide al juez una interpretacin vnculatoria,
%ue sirva de norma a las partes para el *uturo( As 3ejemplos de casos resueltos", *ue
admitida la accin del arrendatario dirigida a declarar la duracin del contrato negada
e1trajudicialmente por el arrendador& dirigida a declarar, contra la negacin del arrendador,
%ue el contrato permita el su$arriendo, antes de estipularlo e*ectivamente& dirigida a
declarar, antes de llevar a ca$o determinados tra$ajos en la cosa arrendada, %ue estos
tra$ajos esta$an asentados en el contrato, mientras el arrendador se opona a ello, *ue
admitida la accin del comprador para %ue se declarara %ue en un contrato de suministro
esta$a estipulada la cesin #, por tanto, el vendedor esta$a o$ligado a las entregas con
respecto al cesionario& la accin de los testamentarios para +acer declarar si el testamento
les *aculta a vender, *acultad impugnada por tos +erederos& la accin del legatario para
eliminar la incertidum$re so$re la naturaleza del legado propiedad o usu*ructo",
incertidum$re %ue +a$a retenido a los ad%uirentes de contratar& la accin del contratante
para +acer declarar si un determinado +ec+o, en el caso de %ue se veri*icara, constituira
condicin resolutoria( A veces, la accin +a tenido origen en un +ec+o ocurrido durante el
contrato, como la accin de un arrendador para +acer declarar preventivamente v)lida
determinada causa de desa+ucio, cu#a e*icacia impugna$a el arrendatario& la accin del
contratante para %ue se declarara si la guerra so$revenida +a$a imposi$ilitado, como
pro+i$idos, contratos entre una empresa nacional # una enemiga& o s es justa o no la
declaracin +ec+a por otro contratante de no mantener para el *uturo el contrato en los
antiguos precios, # esto para sa$er si aceptar o no una proposicin reci$ida de nuevo
contrato( !stas acciones pueden tam$i.n proponerse de acuerdo por las partes interesadas,
las cuales, aun sosteniendo cada una la interpretacin %ue m)s les conviene, pueden estar
de acuerdo en reconocer la necesidad de cual%uier decisin del juez( !n la casustica %ue
nos +a o*recido la jurisprudencia angloamericana, este aspecto de los declarator#
judgemenls se nos presenta como el m)s caracterstico # el m)s moderno( ,era un error
evidente creer %ue esta *uncin de interpretacin se presta a multiplicar los litigios( Con toda
pro$a$ilidad la cl)usula dudosa dara lugar a un litigio en todo caso& se trata 0nicamente de
anticipar el litigio # de resolver la duda re ad+uc integra( !n vez de esperar a %ue una de las
partes +a#a realizado actos materiales u omisiones de con*ormidad con la interpretacin de
la cl)usula por ella mantenida, # %ue surja un juicio so$re la ilegalidad del +ec+o realizado #
so$re sus consecuencias civiles # penales, se procura prevenir una actividad ilegal resolvien9
do la cuestin previamente( La utilidad social # civil de estas acciones es sentida
pro*undamente por pue$los eminentemente pr)cticos, como el ingles # el estadounidense(
!l diputado de !stados Unidos 2il$crt, en de*ensa de su pro#ecto de un estatuto *ederal
so$re declarator# judgements 4J de enero de 1A4C", se e1pres5 7Mientras, seg0n la le# ac9
tual, de$.is primero dar el paso en la oscuridad # despu.s dar la luz para ver si +a$.is cado
en un +o#o, seg0n la le# propuesta, primeramente encend.is la luz # despu.s dais el paso(7
Por esto, los juristas angloamericanos *ueron calurosos mantenedores de la declaracin %ue
propuse como ponente general en el Congreso Internacional de 8erec+o Comparado La
:a#a, agosto 1A<4" so$re el tema de las sentencias de declaracin, # apro$ada por la
unanimidad del Congreso5
7Le jugement purement d.claratoire est une *orme de proc.dure %ui ne conlredit point le
caractere essentiel et le $ul du pouvoir judiciare parce %uUen d.clarant lUe1s9tence ou
lUine1istence du droit, sur des %ueslions concreles, il o$lige pour le *utur les parties par la
*orc. de la c+ose jug.e( Celle proc.dure est a u conlraire la *orme la plus .l.v.e el la plus
d.llcale dUe1ercice du pouvoir judiciaire, el elle doil .lre consid.r.e comme tres ulile au1
litigante el a la vie sociale, car elle assure le d.veloppement des rap9ports juridi%ues, elle
pr.vienl les acles ill.gilimes au lieu de les *rapper de lourdes res9ponsa$ilit.s, elle donne au1
parties une norme pour leur conduile a venir( Cetle proc.dure doit .tre conlenue
nalurellernenl par la sagesse dscr.tionnaire du juge dans les $ornes d.lermin.es par un
interct r.cl et s.rieu1 ) la d.cl)ralton acluelle du droit(7
B.7.H Co&curre&cia de la acci*& de (ura declaraci*& ! de la acci*& de co&de&a
'esulta un tema controvertido si puede tenerse al mismo tiempo accin de pura declaracin
# de condena& en otros t.rminos, si la posi$ilidad de pedir actualmente la condena del
demandado e1clu#e el inter.s en o$rar para la pura declaracin( La cuestin se encuentra
resuelta, en este segundo sentido, en los autores alemanes, austracos, ingleses #
*inlandeses( H la razn %ue se aduce es %ue sera contrario a la economa de los juicios
admitir la accin de declaracin cuando el actor se +alla en posi$ilidad de conseguir la
certidum$re jurdica por el camino m)s amplio de la sentencia de condena(
Tanto en la jurisprudencia # en la doctrina estadounidense se sostiene lo contrario5 no se
puede negar al actor el ejercitar el derec+o de escoger, content)ndose con los limitados
e*ectos de la sentencia declarativa, o si aspira a los e*ectos m)s en.rgicos de una sentencia
suscepti$le de ejecucin *orzosa(
Pienso %ue la opinin restrictiva implica una coaccin a o$rar, a la cual so# contrario( Por
otra, no se puede negar %ue el incumplimiento del deudor solvente # de $uena *e depende,
por regla general, de la inccrtidum$re so$re la deuda, so$re el vencimiento o cosa
semejante& de modo %ue $asta la declaracin judicial para decidirle a pagar, sin %ue sea
necesario al acreedor dirigirse a la *orma, m)s amenazadora # menos amistosa, de la
condena(
B.7.> Caso es(ecial de i&$er5s e& o"rar (ara la declaraci*& i&cide&$al
Conviene +acer mencin, desde este punto, de una institucin de *unt,u9n.ntarimprtancia,
%ue presenta un caso tpico de inter.s en o$rar para la declaracin(
'especto de las relaciones prejudiciales controvertidas, %ue se da cuando en el transcurso
de un juicio principal, por regla general para et cumplimiento de una prestacin, sea atacada
la relacin de cu#a e1istencia o ine1istencia depende la pretensin %ue se +a +ec+o valer, tal
es el caso de la relacin de *iliacin respecto a la accin de alimentos& la relacin de
sociedad respecto a la demanda de cuota social& la cualidad de +eredero respecto a la
accin de pago de un cr.dito +ereditario& la propiedad respecto a la accin de pago de un
cr.dito +ereditario& la propiedad respecto a la accin con*esura& el cr.dito a la accin
+ipotecaria( Por%ue, en s, la sentencia no dara lugar a cosa juzgada sino so$re la accin
principal& es necesario reconocer a las partes en juicio el -nteres en o$rar para, la
declaracin de la relacin prejudicial controvertida, de modo de e1tender a .sta la cosa
juzgada( Puesto %ue si en estos casos la impugnacin e1trajudicial dara lugar a la accin de
declaracin, con ma#or razn se de$e considerar .sta justi*icada por una impugnacin
judicial( Para esto sirve la demanda de declaracin incidental cZisc+en*estsleUungsTlage"(
,e tiene a%u una com$inacin de sentencia de declaracin # de sentencia de condena(
B.7.1? Acci*& de declaraci*& ! res(o&sa"ilidad
!s preciso distinguir la accin de declaracin del derec+o a los da/os %ue puede tenerse
contra el autor de una jactancia o de un ata%ue injusto( Las dos acciones pueden com$inarse
en una( Tam$i.n de$e o$servarse %ue no siempre %uien tiene una accin de declaracin
tiene derec+o a ejercitarla a costa del demandado, esto depende de su conducta( Por
ejemplo, el art 4C4, p)rr( primero, Cd( Proc( Cv(, dispone %ue si el demandado reconoce la
escritura de la cual el actor pide la declaracin, las costas ser)n a cargo del actor(
B.7.11 O"#e$o de la se&$e&cia de (ura declaraci*&
@ue o$servado con gran pretcnsin por Sisc+ en el Congreso de La :a#a, de agosto de
1A<4& es una relacin jurdica un matrimonio, la paternidad, el pertenecer a una sociedad, la
e1istencia de un arrendamiento o de un contrato de tra$ajo, la propiedad u otro derec+o real,
como una +ipoteca, un usu*ructo", un derec+o de o$ligacin contra %uien pretende %ue mi
deuda no +a sido todava pagada, o$ro para la declaracin de %ue la deuda no su$siste"& un
derec+o potestativo derec+o de desa+ucio"( O$jeto puede ser la completa relacin jurdica
e1istencia de un arrendamiento", o una particular modalidad la duracin"( =ormalmente una
relacin jurdica presente( Pero, a veces, tam$i.n una relacin pasada, cuando de su
eventual precedente e1istencia puedan todava derivar consecuencias jurdicas actuales por
ejemplo, contra una sociedad %ue pretende %ue #o pague la cuota social por el a/o vencido,
o$ro para la declaracin de %ue no +e sido nunca socio"( A veces, tam$i.n una relacin
*utura como cuando se ata%ue la validez de un contrato de seguro %ue de$era entrar en
vigor el a/o pr1imo"( La relacin por declarar, a*ectar), a las partes, pero puede a*ectar
tam$i.n a un tercero 3como cuando entre ccdcnte # cesionario se discute la validez de la
cesin"( !n todo caso, +a de ser una relacin concreta& no se puede actuar para la
declaracin de la le# en a$stracto aplica$le a una sucesin, se de$e o$rar, por el contrario,
pidiendo %ue se declare si Tcio # Ca#o son +erederos, # la cuestin de la le# aplica$le
constituir) una premisa, no el o$jeto de la declaracin(
=o puede ser un simple +ec+o o$jeto de la sentencia de declaracin, aun%ue jurdicamente
sea importante( =o se puede declarar %ue *ue cele$rado un contrato, sino %ue e1iste un
contrato v)lido& no %ue Ticio +a cometido un delito, sino %ue es responsa$le de los da/os& no
%ue una mercanca sea de*ectuosa, sino %ue se tiene derec+o a devolverla& no %ue Ca#o
+a#a sido admitido en una sociedad, sino %ue es miem$ro de .sta& no %ue +a#an co+a$itado
Mara # Pa$lo, sino %ue Pa$lo es padre natural( Una accin dirigida a la declaracin de uno
de estos +ec+os jurdicos de$e interpretarse posi$lemente como dirigida en realidad a la
declaracin de la relacin(
Como toda regla admite e1cepciones, por razones de oportunidad, una norma e1presa de
le#5 tales son las normas de las le#es italianas arts 4C4, 4AE", *rancesa arts 1A<, 41I", #
alemana 4JE>, %ue admite la accin para la declaracin de un puro +ec+o, tal como la
autenticidad o *alsedad de un documento( Pero Sisc+ in*orm %ue, seg0n el 4AI del pro#ecto
de un nuevo 'eglamento procesal alem)n, el te1to actual sera simpli*icado5 X!l juez puede
pronunciar so$re la declaracin de la e1istencia o ine1istencia de una relacin jurdica, slo
cuando el actor tenga un inter.s jurdico en la declaracin inmediata(d O$serv, adem)s, %ue
en esta nueva *rmula se a$andonara el inciso relativo a la declaracin de autenticidad o
*alsedad de un documento, # a/adi %ue en la pr)ctica alemana la aplicacin de este caso de
declaracin es casi nula( 8esaparecera entonces en el derec+o alem)n a%uel caso de
declaracin %ue el derec+o *ranc.s +a o*recido como modelo # $ase a la accin de
declaracin en general& en el derec+o *ranc.s e italiano, este caso es aplicado
*recuentemente en la pr)ctica, lo %ue e1plica aparte de la accin de *alsedad de una
escritura" con el r.gimen de la pu$licidad inmo$iliaria transcripcin, inscripcin", %ue
re%uiere la compro$acin judicial de a%uellas transmisiones de inmue$les o constituciones de
derec+os reales inmo$iliarios %ue se redacten con simple escritura privada(
CAPITIO 8
ACCIN DE A EY EN <AAOR DE ACTOR.
:EDIANTE CONOCI:IENTO SI:ARIO.
DECARACIONES EJECITIAAS
B.8.1 E#ecu$oriedad ! carGc$er de)i&i$ivo de la se&$e&cia de co&de&a e& +e&eral. Acci*&
e#ecu$iva a&or'al
'e*erente de la sentencia de condena en su do$le *uncin de produccin de la certidum$re
jurdica # de preparacin de la ejecucin *orzosa, +emos partido de la suposicin %ue en el
proceso +a#a una sola decisin irrevoca$le de un solo juez( ,i esta +iptesis respondiera a la
realidad, la sentencia sera a la vez de*initiva # ejecutiva& por lo cual los conceptos de
conocimiento de*initivo # de cjccutoriedad coincidiran(
,in em$argo, en un ordenamiento como el nuestro, %ue tiene la *inalidad de o$tener la mejor
decisin, se admite la posi$ilidad de impugnar la sentencia #, por tanto, la posi$ilidad de
varias sucesivas o de jueces diversos juez de apelacin, juez de casacin, juez de
Xreenvod", o del mismo juez %ue +a pronunciado la primera sentencia oposicin en
re$elda, demanda de revocacin", la coincidencia entre el conocimiento de*initivo # la
ejecutoriedad no se realiza sino cuando la primera sentencia de condena se convierte en
de*initiva, por el transcurso de t.rminos, por aceptacin, por caducidad o renuncia a la
apelacin, por con*irmacin(
!n la transicin puede darse la *igura de una sentencia no de*initiva, pero ejecutiva, #, por
tanto, la distincin del car)cter de de*initiva, en cuanto al conocimiento, de la ejecutoriedad(
Lo cual sucede en primer lugar, cuando la condena es con*irmada o pronunciada por el juez
de apelacin& # ello, por%ue la sentencia de apelacin, si $ien &o de)i&i$iva por estar
sometida a recurso de casacin es, sin em$argo, e#ecu$iva por%ue el recurso de casacin no
suspende la ejecucin de la sentencia Cd( Proc( Civ(, art J4B", # lo mismo puede decirse de
la accin de revisin art JB<"(
,in em$argo, .sta es una *igura anormal, #a %ue nos presenta una accin ejecutiva %ue no
coincide con la certidum$re jurdica, el conocimiento del juez no da lugar a%u a
o$servaciones especiales, por%ue la di*erenciacin entre ejecutoriedad # de*initividad ocurre
en virtud de la le#, la cual, %ueriendo, en inter.s general del cr.dito, *acilitar a %uien se a*irma
acreedor el camino de la ejecucin *orzosa, encuentra su*iciente el reconocimiento del
derec+o por parte del juez de apelacin, para a$rir sin m)s el camino de la ejecucin(
,e tienen a%u una accin ejecutiva sin %ue conste el derec+o a la prestacin, una accin
%ue no es la pura posi$ilidad de o$rar, concedida, a $odos% sino u& derecho ac$ual otorgado
a una determinada persona # %ue consiste en el poder de o$tener la ejecucin *orzosa, si
$ien a continuacin pueda resultar %ue el derec+o a la prestacin &o e0is$e.
A %uien considere el proceso como la de*ensa de los derechos su"#e$ivos% # la accin
como un elemento del derec+o su$jetivo, le parecer) ine1plica$le %ue en el caso particular se
pueda ordenar una prestacin sin %ue conste el derec+o su$jetivo a pretenderla( Pero %uien
entiende el proceso como un organismo de actuacin del derecho o"#e$ivo% # la accin
como un derec+o autnomo, comprende m)s *)cilmente %ue el proceso, en inter.s general,
se conduzca a veces seg0n lo %ue +e&eral'e&$e ocurre% mejor a0n %ue seg0n lo %ue
e*ectivamente (uede ocurrir en el caso concreto(
!l !stado %uien, en consideracin a la autoridad del juez de apelacin # a la rare1a 3en
sentido relativo, es decir, del porcentaje" de la revocacin de sus sentencias, se decide a
poner las manos so$re los $ienes del demandado condenado en apelacin, s $ien no sepa
si es verdaderamente deudor, # esto por%ue &or'al'e&$e el demandado condenado en
apelacin es verdaderamente deudor, # es 0til, en el inter.s general del comercio jurdico,
considerarlo sie'(re como tal( Pero .ste es un derecho del Es$ado como, en otro campo,
es un derec+o del !stado la detencin (reve&liva del acusado"& a este derec+o del !stado
corresponde en el particular una (ura acci*&.
B.8.B Declaracio&es co& (redo'i&a&$e )u&ci*& e#ecu$iva. Co&oci'ie&$o su'ario
Aparte # m)s all) de la ejecutoriedad ope legs de la sentencia de apelacin, +a# otros casos
en los %ue la ejecutoriedad viene a continuacin de un conocimiento no de*initivo, otros
casos, de accin ejecutiva anormal(
La le# e1tiende en algunos casos el *avor +acia el cr.dito # la consideracin del -uod (le2
ru'-ue acc/di$% incluso +asta investir al juez del poder de a&$ici(ar la e#ecuci*& )or1osa%
limitando el conocimiento ordinario, cuando .l estime %ue concurren determinadas
condiciones de +ec+o(
Nstos son los casos de %ue nos ocupamos, por%ue precisamente en ellos el conocimiento del
juez es dis$i&$o del ordinario, de$iendo, en el momento en %ue se pronuncia, e1aminar cier9
tas (ar$iculares condiciones, ade'Gs de a%uellas o e& lu+ar de a%uellas %ue de$e declarar
en la sentencia de condena(
Ocurre cuando5
a) Considerando a la prue$a particularmente cierta del derec+o escrito" o a la necesidad de
*avorecer de manera especial determinadas o$ligaciones mercantiles", la le# admite %ue el
juez, mediante resolucin especial, pueda declarar provisionalmente ejecutiva una sentencia
sometida a apelacin u oposicin en re$elda # %ue, por lo tanto, por le# no sera ejecutoria
4co&de&a con ejecucin provisional"&
b) A *avor del ttulo cam$iarlo, la le# admite %ue el juez pueda pronunciar condena con
reserva de determinadas e1cepciones %ue +an de +acerse valer en la continuacin del juicio&
o $ien, para *avorecer los cr.ditos resultantes de prue$a escrita, admite %ue el juez pueda
pronunciar condena de pago, con reserva de la e1cepcin de compensacin condena con
reserva"& #
c) Para *avorecer determinados cr.ditos, #a en vista de las personas de los acreedores, #a
de la naturaleza de las prue$as del cr.dito, la le# admite %ue pueda ordenarse un pago sin
citacin del pretendido deudor # con anterioridad a or sus razones, sin m)s $ase %ue el
e1amen super*icial de algunas condiciones de la accin, dejando a salvo la oposicin del
deudor procedimiento monitorio o de apremio"(
'elativo a estos casos, el conocimiento del juez es distinto del conocimiento pleno # com9
pleto, o conocimiento ordi&ario% %ue precede a la sentencia de condena, # puede oponerse a
.ste con el nom$re gen.rico de conocimiento su'ario. =o +a# ninguna relacin con el
nom$re de (rocedi'ie&$o su'ario.
,e trata de un conocimiento incompleto( Por no ser de)i&i$ivo% inciso o"& por ser parcial,
inciso $", o por ser su(er)icial% inciso c"(
Como la *inalidad com0n de estas distintas *ormas de restriccin del conocimiento ordinario
es la anticipacin de la ejecucin *orzosa, a estas resoluciones, $asadas en un conocimiento
incompleto, les +e dado el nom$re de declaracio&es co& (redo'i&a&$e )u&ci*& ejecutiva(
8e +ec+o, el nom$re no es apropiado, por%ue una declaracin %ue no produzca certidum$re
jurdica no es una declaracin( !sto es e1acto& pero tam$i.n la certidum$re puede
presentarse por grados( H, por otra parte, la pala$ra declaracin tiene a%u una acepcin
gramatical5 operacin dirigida a una compro$acin cuales%uiera, aun no produciendo
certidum$re jurdica por ejemplo, las &ecesarias declaracio&es del art 444, Cd( Pro( Pcn("(
B.8.6 Co&de&as co& e#ecuci*& (rovisio&al
Las siguientes son condiciones de la resplucin del juez %ue declara provisionalmente
ejecutiva una sentencia sometida a oposicin de re$elda o apelacin 3cl)usula provisional"5
1( 8e$e tratarse de demanda *undada so$re ttulo aut.ntico, o documento privado re9
conocido, o sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada(
Tal norma se relaciona +istricamente con las *ormas privilegiadas de actuacin de cr.ditos
resultantes de escritura, %ue condujeron al proceso documental( ,in em$argo, en lugar de
reservar algunas e1cepciones, como en el proceso documental # cam$iarlo, la sentencia a%u
juzga de cual%uier e1cepcin propuesta, pero reserva implcitamente un nuevo juicio, tanto
so$re las e1cepciones #a propuestas, como so$re las nuevas e1cepciones( !n el 8erec+o
*ranc.s Cd( Proc( Civ(, art 1<J" la derivacin es m)s inmediata, tanto, %ue la declaracin de
cjccutoriedad es en este caso o$ligatoria seg0n el viejo principio provisin est due au tlre"&
en el Cdigo italiano, por el contrario, est) con*iado al poder discrecional del juez conceder o
no, seg0n el grado de certidum$re %ue tenga en el caso concreto de la prue$a escrita, seg0n
%ue, por tanto, le parezca m)s o menos impro$a$le %ue la sentencia pueda ser re*ormada&
pero +a# %ue tener en cuenta el origen +istrico de la norma para comprender mejor los
lmites en %ue .sta se aplica, de acuerdo con su e1presin literal5
a) La primera condicin %ue e1ige la le#, o sea, %ue la demanda se *unde en ttulo autentico,
etc(, se realiza slo cuando el mismo +ec+o constitutivo de la relacin jurdica, de %ue nace el
derec+o +ec+o valer, est. declarado en acto aut.ntico o documento reconocido o sentencia(
Por tanto, no en cual%uier caso en %ue el actor se valga de la prue$a escrita, para pro$ar la
e1istencia de un +ec+o simple, o la *alta de +ec+os impeditivos o e1tinlvos( As no $astara ni
sera necesario %ue el actor pro$ara con documentos +ec+os de los %ue resultara la seriedad
del contrato, el pago no realizado # cosas semejantes, o %ue est.n pro$ados por escrito otros
+ec+os constitutivos de la accin, como el de %ue surge la legtimatio ad causam
testamento, acto de cesin", o el +ec+o del cual surge el inter.s en o$rar Kla negativa al
pago"& la escritura de$e re*erirse, # $asta %ue a ello se re*iera, al +ec+o constitutivo del
derec+o( ,i este +ec+o es complejo, el documento de$e contener todos los elementos de .l,
si tienen importancia similar, pero en cual%uier caso, el elemento *undamental u originario&
as, en la condictio inde$iti, +ec+o constitutivo del derec+o a la repeticin es el pago de lo
inde$ido, es decir, el +ec+o del pago # el de lo inde$ido& por lo cual, no puede $astar %ue el
pago est. pro$ado con acto escrito( Por otra parte, se comprende %ue una demanda no
puede decirse *undada en acto escrito slo por%ue el deudor +a#a con*esado la deuda # de
ello se +a#a e1tendido acta& puesto %ue el escrito en este caso consagra el +ec+o judicial de
la con*esin, pero no el +ec+o constitutivo del derec+o(
Lo escrito de$e ser o un acto autentico, documento p0$lico, reconocido o autenticado, o una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada( La sentencia pasa a cosa juzgada cuando
no est. sometida ni a una oposicin del condenado en re$elda ni a apelacin ni a recurso de
casacin ni a demanda de revisin, Cd( Proc( Civ(
Los ejemplos tpicos de demanda *undada en sentencia precedente son las demandas de
condena con $ase en una sentencia anterior de declaracin, de li%uidacin de da/os $asada
en sentencia de condena gen.rica& #
b) ,egunda condicin para conceder la ejecucin provisional, en aplicacin del art <E<, es
%ue la demanda tienda a una prestacin, es decir, %ue la sentencia sea de condena& por%ue
es siempre la necesidad de garantizar en general la r)pida satis*accin de las o$ligaciones lo
%ue justi*ica +istrica # racionalmente esta declaracin provisional a *avor de las o$ligaciones
resultantes de documento( La sentencia de pura declaracin no puede proveerse de
ejecucin provisional, por%ue ella por s no tiende a la ejecucin ni, por otra parte, la
certidum$re jurdica puede ser provisional( La sentencia constitutiva, la cual tiende a un
cam$io jurdico # no a la ad%uisicin de cosa de$ida, o$ra por su naturaleza al cam$io slo
cuando el derec+o al cam$io mismo est. de*initivamente declarado( Adem)s de esto, el
derec+o al cam$io no se podra decir *undado en documento slo por%ue la relacin jurdica
a modi*icar resultara de documento& lo m)s %ue podra ocurrir sera %ue el +ec+o mismo %ue
+ace nacer el derec+o potestativo, resultara de documento por ejemplo, un pacto de retro en
un contrato escrito de compraventa"(
4( ?ien de$e tratarse de materia mercantil Cd( Proc( Civ(, art IBA"( Las e1igencias del
cr.dito +an impuesto al legislador tam$i.n esta ma#or energa de los juicios mercantiles, en
cuanto %ue la rapidez del cumplimiento de las o$ligaciones es vital en el comercio( Pero
tam$i.n en este caso el juez puede conceder o negar la cl)usula, seg0n la naturaleza de la
o$ligacin, las circunstancias del caso, la seguridad de las prue$as(
La ejecucin provisional no se e1tiende a la condena en costas 3Cd( Proc( Civ(, art <EI",
por%ue .sta no se *unda ni en el documento ni en la comercialidad, sino en el +ec+o de la
derrota(
B.8.7 Co&de&as co& reserva
Con esta institucin se deroga el principio de %ue el juez de$e, a la vez %ue la accin,
conocer de todas las e1cepciones del demandado antes de dictar alguna resolucin, # se
admite la separacin de una o varias e1cepciones de la accin, pronunciando de*initivamente
so$re las e1cepciones no reservadas, # se da lugar a la condena de demandado, dej)ndole a
salvo el derec+o de pro$ar *undada la e1cepcin o e1cepciones reservadas en la
continuacin del juicio, # cvcn9tualmcnte de repetir el pago solve et repele"(
!1isten dos aplicaciones de la condena con reserva en nuestra le#, en el proceso cam$iarlo
3Cd( Com(, art <4IO en la e1cepcin de compensacin Cd( Proc( Civ(, art 1B4"( ,e sostuvo
Gassalli6 %ue una tercera aplicacin se tena en el caso del art E4D del Cd( Com(, pero *ue
e1actamente o$servado por otros %ue a%u no se tiene condena con pronunciamiento
de*initivo so$re algunas e1cepciones # reservas de otras, sino condena con reserva de un
nuevo conocimiento so$re todos los +ec+os del juicio con arreglo a las prue$as
suministradas por el asegurador( ,e trata, por tanto, de una derivacin autnoma del
processus e1ecuFvus(
8e$e o$servarse %ue la institucin se presta a m)s aplicaciones *uturas, como medio e*icaz
para o$ligar al demandado a alegar r)pidamente todas las e1cepciones, orden)ndose el
7reenvo7 reserva" de las alegadas con retraso culposo, como el pro#ecto de la Comisin de
la posguerra art JE"(
B.8.8 Co&de&a co& reserva e& el (rocedi'ie&$o docu'e&$al ! ca'"iario
Processus c1ecutivus, mandatum de solvcndisinc clausula del proceso intermedio italiano5
Ur9Tunden9un Rec+selprocess de la le# alemana"(
!l proceso cam$iario Cd( Com(, art <4I a+ora contenido en la le# cam$iara de 1I de di9
ciem$re 1A<<, art EJ", es la 0nica9aplicacin conocida de a%uella *orma m)s general de
proceso sumario determinado %ue es el proceso documental( Nste, a su vez, es una
derivacin del processus e1ecuFvus de nuestro derec+o intermedio(
!l processus e1ecuFvus era un proceso de *ormas simpli*icadas, *recuentemente de com9
petencia de jueces especiales, destinado al ejercicio de la accin ejecutiva& el acreedor se
diriga al juez, %ue dicta$a contra el deudor una orden de pago mandatum de solvendo", lo
%ue re%uera una cognitio %ue tena por o$jeto, la e1istencia del ttulo ejecutivo, o las
de*ensas del demandado, %ue para tal *in era citado ante el juez( Pero era una cognitio
summaria # en un do$le sentido( !n primer lugar, se admitan en el processus e1eculivus
solamente las de*ensas del demandado %uae incontinenti pro$arL possunt dirigidas a atacar
simplemente el +ec+o aducido por el actor, o $ien, a contraponer +ec+os c1tintvos o
impeditivos", # las otras, %uae altiorem re%uirunt indaginem, eran reservadas ad separatum
iudidum, es decir, a la cog9nlio plena %ue se desarrolla$a en las *ormas solemnes del
proceso ordinario( In e1ecutione nstrumenti, sicut in e1ecutione senlentiae, re%uerilur causae
cognilio& sed in cognilione summaria e1ceplo %uae re%uirit altiorem indaginem non admillitur
Antonio da Canario& 8e e1ecutione instrumentorum, escrito en 1I<<( !n segundo lugar, el
juicio dado en el proceso ejecutivo so$re las e1cepciones e1aminadas, no vincula$a al juez al
proceso ordinario, as %ue la cognitio summaria tena el *in de decidir si se de$a o no
proceder a la ejecucin( ?riegle$ sostuvo %ue esta cognilio summaria esta$a limitada slo
cuantitativamente, de manera %ue las cuestiones decididas permanecan *irmes en el juicio
sucesivo( !sto es e1acto para el moderno proceso documental( Pero en el derec+o
intermedio, nuestra doctrina considera$a %ue Pro$ationes *actae in iudicio summario non
pro$anl in plenario, lo %ue demuestra %ue la cognitio summaria esta$a limitada tam$i.n
cualitativamente(
'elacionados con el proceso ejecutivo se encuentran tam$i.n los documentos ejecutivos
privilegiados, es decir, e%uiparados para la ejecucin a la sentencia, antigua institucin del
8erec+o italiano instrumentos garantizados o con*esados, o$ligaciones camerales"(
8esde la li$re ejecucin ordinaria del 8erec+o germ)nico se *ueron sustitu#endo diversos
e1pedientes dirigidos a a$reviar la va ordinaria de los juicios( Por una parte, la e1presa sumi9
sin convencional a la ejecucin inmediata pactum e1ecutivum"& por otra, la *ormacin de
procesos aparentes, con la *inalidad real de procurar anticipadamente un ttulo ejecutivo al a9
crecdor5 tal como se encontra$a en el proceso longo$ardo en Italia(
!l trato privilegiado dado a los instrumentos garantizados se e1tendi a los cr.ditos resul9
tantes de documentos, # e1pccialmente a las letras de cam$io( Las e1cepciones imagina$les
*rente a un cr.dito resultante de simple documento son m)s numerosas %ue las %ue se
puedan oponer a una sentencia& pero tam$i.n para los documentos ejecutivos vala la
limitacin de las e1cepciones deducidas de la calidad de las prue$as& en particular, se
e1clua la prue$a por testigos5 !1ceplionem admilii, sed propterea non retardan processum&
%uod conlingil u$i9cum%ue proposita e1ceptio pro$anda est per e1trnseca el aliunde %uam e1
ipso instrumento, vel e1 notorio aut iuris praesumtione Antonio Massa da 2)llese5 Ad
*ormulam carne ralis o$ligaFonis"( 'eus volens pro$are ali%uam e1ceptionem de$eal illan
pro$are per scripluram pu$lican et non per lesles, %uia pro$atio per lestes re%uiril cunclatio9
nem, sed processus e1ecutivus e1cludil cunclalionem( Pro$atio e1ceplionis per lestes
inlelligalur ei reservada in iudicio ordinario, %ua in iudicio ordinario admillilur cunc9talio
processus,
Todo esto +a cam$iado radicalmente en el proceso moderno( Cam$iado el concepto de la
jurisdiccin, a$andonadas las jurisdicciones privilegiadas # las *ormas solemnes del juicio
ordinario, +an desaparecido las principales razones %ue sostenan la contraposicin entre la
cognitio summaria del proceso ejecutivo # la cognilio plena del proceso ordinario( !sta
contraposicin #a no e1iste( Por una parte, #a no +a# necesidad de una cognilio summaria
para %ue %uien tiene un ttulo ejecutivo o$tenga la ejecucin *orzosa, sino %ue .sta se pide
directamente a los rganos ejecutivos, por otra parte, en caso de oposicin del deudor, el
conocimiento so$re la e1istencia # so$re el cese de la o$ligacin, %ue tiene lugar por parte
del mismo juez de la ejecucin, es conocimiento ordinario, es una declaracin per*ectamente
igual a la %ue tendra lugar en un juicio en %ue se +u$iera +ec+o valer la accin ordinaria( Un
conocimiento puramente super*icial %ualis %ualis demonslratio" #a no tiene lugar en el
proceso ejecutivo, sino %ue 0nicamente es admitido para resoluciones especales, como la
orden de prestacin en el proceso monitorio # las medidas de cautela(
8el processus e1ecutivus +an derivado varias *iguras, sin em$argo( La e%uiparacin de los
documentos privilegiados a la sentencia +a %uedado en @rancia, en Italia # en Alemania en el
sentido %ue los actos contractuales p0$licos # en Italia tam$i.n la letra de cam$io" son
ttulos con arreglo a los cuales puede pedirse directamente la ejecucin a los rganos
ejecutivos( Otra derivacin es el proceso documental, es decir, un juicio con conocimiento
parcial so$re cr.ditos resultantes de documentos(
!l proceso documental # el cam$iario" se +a desenvuelto con pro*undas di*erencias en los
diversos derec+os, con*orme se *ueron apartando m)s o menos del car)cter del processus
e1e9cutivus(
La reserva de las e1cepciones es la primera # *undamental de estas di*erencias la cual, en un
sistema, es reserva indeterminada, es decir, de todas las posi$les de*ensas del demandado&
en otro sistema es reserva de delerminadas e1cepciones, o sea solamente a%uellas +ec+as
valer por el demandado con anterioridad a la condena( Los dos sistemas se encuentran en
las le#es particulares anteriores a la uni*icacin legislativa, tanto en Alemania como en Italia(
!n Alemania, adem)s del sistema de la reserva determinada termin por prevalecer el
sistema de la reserva indeterminada, adoptado por el 'eglamento procesal de 1CDD, para
evitar %ue el proceso documental sea pertur$ado con alegaciones %ue cada parte sa$e %ue
no pueden ser e1aminadas en la sentencia %ue +a de dictarse(
La segunda di*erencia importante entre los varios sistemas de proceso documental se re*iere
a la relacin entre el juicio anterior # posterior a la condena( !n algunas le#es toscana, 4< de
noviem$re de 1C1C, art E& 'eglamento procesal ?ad.n, EIE", la sentencia de condena con
reserva manda$a al demandado presentar las e1cepciones en distinto juicio ad separatum"(
!n otras le#es KCd( Com( al$crtino, art 1E4& :annover, ICE& Olden$urgo, art <44", el mismo
juicio permaneca pendiente despu.s de la condena # continua$a para tratar de las
e1cepciones reservadas(
!n cuanto al proceso cam$iario5
1( !n Italia, ante todo, *ue descartado el sistema de la reserva indeterminada %ue se en9
contra$a en la le# toscana de 4C de noviem$re de 1A1C art GI" # *ue adoptado el de la
reserva determinada, %ue se encontra$a en el Cd( Com( al$ertino de 1CI< art 1E4", de
donde deriv el art 4<I del Cd( Com( de 1CC4, seg0n el cual, las e1cepciones personales no
pueden retrasar la condena si no son l%uidas # de r)pida solucin # siempre *undadas so$re
prue$a escrita& re%uiriendo ma#or investigacin, la discusin se aplaza para la continuacin
del juicio, # mientras tanto tiene lugar la condena al pago( Pero el art EJ de la reciente le#
cam$iara de 1I de diciem$re de 1A<<, modi*ic esta norma como sigue5 7!n los juicios cam9
$iarios, tanto de conocimiento como de oposicin al mandamiento, el deudor puede oponer
tan slo las e1cepciones de nulidad de la letra de acuerdo con el art 4, # a%uellas no
pro+i$idas por el art 41( ,i las e1cepciones e1igiesen larga indagacin, el juez, a instancia
del acreedor, de$e pronunciar sentencia provisional de condena, con caucin o sin ella(7
Las e1cepciones %ue se pueden oponer a la letra de cam$io est)n limitadas desde un do$le
punto de vista sustantiva # procesal( !l lmite sustantivo no tiene importancia& se re*iere al al9
cance mismo de los derec+os nacidos de la letra de cam$io& en e*ecto, deriva de la
naturaleza a$stracta o *ormal del vnculo %ue liga al deudor cam$iario con el poseedor de
$uena *e de una letra& de esto se deriva %ue al poseedor actual de la letra no se le pueden
oponer todas las e1cepciones %ue +a$ran eventualmcnte podido oponerse a precedentes
poseedores(
Por el contrario, el art 41 impide al demandado oponer al portador de la letra actor, las e19
cepciones *undadas so$re relaciones personales con el li$rador # con los poseedores
anteriores, a menos %ue el portador, al ad%uirir la letra, +a#a o$rado a sa$iendas en da/o del
deudor( 8e modo %ue el demandado podr) oponer a cual%uier portador e1cepciones
a$solutas o reales"&
a) La negacin pura # simple de la accin, %ue se distingue de las e1cepciones propiamente
dic+as, como el desconocimiento de la *irma # de la representacin, %ue suponen la
negativa de la e1istencia misma de a letra&
b) Las e1cepciones de nulidad de la letra, %ue admiten su e1istencia, pero a*irman su inva9
lidez, por de*ecto de alguno de los re%uisitos enumerados en los arts 1 # 4 de la le#& #
c) Las otras e1cepciones no pro+i$idas por el art 41, como la de incapacidad, la de pres9
cripcin, *alta de sello, etc.tera(
Podr), por otra parte, oponer a portadores determinados e1cepciones relativas o persona9
les"5
a) Las e1cepciones *undadas en las relaciones personales del demandado con el portador
actor *alta de causa, causa ilcita, de*ecto de consentimiento, compensacin, pago,
etc.tera"& #
b Las e1cepciones *undadas en relaciones personales del demandado con el li$rador # con
los portadores anteriores, si el actor +a ad%uirido la letra o$rando a sa$iendas en da/o del
deudor,
8e suerte %ue las e1cepciones de car)cter personal %ue no tengan relacin al menos indi9
rectamente con el actor, no pueden proponerse en el juicio(
!n cuanto al lmite procesal, es el %ue da al proceso cam$iarlo la caracterstica de crear la
contraposicin entre la accin cam$iara # el derec+o e*ectivo del acreedor cam$iarlo, # con9
siste en %ue las e1cepciones admisi$les en el juicio cam$iado, cuando sean de sustanciacin
larga, son reservadas para e1aminarse ulteriormente, # mientras tanto tiene lugar la condena
al pago, con *ianza o sin ella, condena a %ue el art EJ llama 7sentencia provisional de
condena7( Pero el nom$re puede dar lugar a con*usin con la sentencia de condena
provisionalmente ejecutiva %ue es di*erente( Por lo %ue es pre*eri$le seguir llamando a .sta
7sentencia de condena con reserva7(
Para %ue pueda +a$er una condena con reserva en el juicio cam$iarlo, se re%uieren las si9
guientes condiciones5
a) Pue sea propuesta una accin cam$iara para o$tener la condena al pago( !n e*ecto, este
especial proceso cam$iarlo tiende a garantizar el r)pido co$ro de ttulos cam$iarlos& aspira
so$re todo a la ejecucin( =o se conci$e una accin de pura declaracin en este proceso&
por otra parte, un accin cam$iara %ue se dirija a una prestacin distinta del pago tampoco
puede tener lugar es decir, no tendra el *avor de la limitacin de las e1cepciones"& tal sera
la accin del poseedor de la letra de cam$io para conseguir una copia,
Una condicin de esta condena con reserva es, so$re todo, %ue la accin %ue se +ace valer
sea considerada por el juez accin cam$iara& la accin de enri%uecimiento del art <4E del
Cd( Com( Le# cam$iara, art ED" no puede dar lugar sino a una condena ordinaria, es decir,
con conocimiento completo(
b) Pue el demandado proponga e1cepciones( ,- el demandado no las propone, la sentencia
siempre %ue la accin est. *undada" ser) de condena ordinaria(
Con*orme lo anterior, las e1cepciones %ue podan reservarse eran slo las personales( !n
tanto, si el demandado propona tan slo e1cepciones a$solutas, no poda darse una
condena con reserva, sino slo una sentencia de condena ordinaria o una sentencia
dcscstimatoria( !sta distincin entre e1cepciones reserva$les # no rcscrva$les +a
desaparecido, todas son reserva9$les( :a de tratarse, sin em$argo, de e1cepciones
verdaderas # propias( La simple negacin de la accin, por ejemplo, desconocimiento de la
*irma, no puede dar lugar a reserva( ,era a$surdo %ue se pudiera pronunciar una condena
$asada en una letra cu#a e1istencia se niega( !l deseo nacimiento de la *irma no es una
7e1cepcin7 # menos una 7e1cepcin de nulidad7, o$liga al actor a pro$ar la autenticidad de
la *irma& #
c) Pue las e1cepciones propuestas re%uieren una detenida indagacin( ,- las e1cepciones
son de tal naturaleza %ue ca$e decidir so$re ellas inmediatamente, la sentencia ser), seg0n
los casos, de condena ordinaria o de desestimacin, pero no de condena con reserva( Las
e1cepciones no tienen %ue $asarse en prue$a escrita para ser resucitas de inmediato( Nstas
son de detenida indagacin, no la accin(
Pue las e1cepciones re%uieran una detenida indagacin o no, depende, de las impugna9
ciones a %ue pueda dar lugar la letra, o de las r.plicas %ue el actor oponga a las
e1cepciones( ,i las contestaciones o las r.plicas e1igen medios de instruccin,
corresponder) al juez, seg0n el g.nero de estos medios, la naturaleza del procedimiento #
las circunstancias del caso, considerar o no las e1cepciones de larga indagacin(
Al compro$arse estas condiciones, el juez pronunciar) la condena con reserva( !n el mo9
mento en %ue la condena con reserva tiene lugar, no le consta al juez la e1istencia del
derec+o, pero s la e1istencia de los +ec+os constitutivos # la *alta de determinados +ec+os
impeditivos #e1tintivos& pero respecto a otros +ec+os impeditivos o c1tintivos aun en el caso
de %ue +a#an sido +ec+os valer por el demandado", aplaza el e1amen(
Las e1cepciones %ue .l reserva 3como las de dolo, violencia o error& las deducidas de la rela9
cin $)sica a la cual la letra de cam$io se cone1iona& la de compensacin, etc(" pueden estar
*undadas, # si son acogidas en el juicio %ue siga, resultar) %ue el actor no tena derec+o al
pago, la sentencia anterior %ueda entonces anulada como +ec+o jurdico $ajo condicin
resolutiva", # el actor estar) eventualmentc o$ligado a la restitucin de cuanto reci$i en
virtud de a%u.lla # al pago de los da/os(
!n la condena con reserva, por el contrario 3convertida en impugna$le>, el proceso se cierra
de*initivamente con relacin a las e1cepciones no propuestas, las cuales +an precluido lo
mismo ocurre en el juicio con conocimiento pleno"& el proceso contin0a e1clusivamente para
la discusin de las e1cepciones e1presamente reservadas(
,e trata de un verdadero # propio juicio de conocimiento, en el cual el procedimiento pre9
senta las *ormas ordinarias # el juez ordinario competente por la materia o el valor( !l conoci9
miento es una porcin del conocimiento plenario u ordinario, # de$e completarse sucesiva9
mente con la p$rcin reservada( !l conocimiento, por lo tanto, en el proceso documental #
cam$iado moderno, no sirve 0nicamente para *ines de ejecucin, sino tam$i.n a los de
declaracin, por%ue so$re las e1cepciones juzgadas o no propuestas se *orma la preclusin,
# cuando, como ocurre con *recuencia, las e1cepciones reservadas son evidentemente
irrelevantcs o in*undadas, este grado de certidum$re jurdica no es, en e*ecto, mu# distinto
del %ue podra dar un conocimiento pleno( !sto es m)s evidente en el sistema de la reserva
determinada, mientras la reserva indeterminada se apro1ima muc+o m)s al processus
e1ecutvus(
!n esto consiste la superioridad del proceso cam$iado italiano so$re el alem)n, dado %ue la
condena con reserva no e1clu#e el conocimiento ordinario, sino 0nicamente lo divide #, por
tanto, atiende tam$i.n a la necesidad de certidum$re jurdica, es m)s lgico # 0til %ue esta
sentencia deje tras s la menor cantidad posi$le de dudas(
!s claro %ue en nuestro proceso cam$iarlo 3dado el sistema de la reserva determinada" el
deudor de$e proponer con anterioridad a la condena todas las e1cepciones %ue pretenda
+acer valer& el juez e1amina si son de larga sustanciacin # de .stas 0nicamente reserva la
discusin& el conocimiento de las e1cepciones propuestas, no la proposicin de e1cepciones
nuevas"(
4( !n cuanto a la otra di*erencia entre los distintos sistemas de proceso documental, en lo
%ue respecta a la relacin entre el juicio anterior # posterior a la condena, el sistema de la
co&$i&uidad del juicio *ue adoptado tanto en el 8erec+o vigente italiano Cd( Com(, art <4I5
7su discusin es aplazada para la continuacin del juicio7& igualmente el art 4<I del Cd( de
1CEJ" como en el alem)n 'eg( Proc(, EBB5 7el litigio permanece pendiente despu.s de la
condena, en proceso ordinario7"( !sto es la natural aplicacin del principio de %ue el proceso
documental moderno es juicio de conocimiento mientras la reserva ad separatum es propia
del (rocessus e1eculivus"(
!l art EJI de la Le# cam$iara no reproduce en la clara *rase del art <4I5 7en la continuacin
del juicio7, pero no puede dudarse de %ue su$sista la continuacin del juicio cam$iarlo,
continuacin e1presa si $ien con menos e1actitud" en la misma denominacin de 7sentencia
provisional de condena7(
B.8.L E)ec$os de la co&de&a co& reserva e& el (roceso ca'"iarlo. Diversas accio&es
ca'"iar/as
La condena con reserva, aun%ue *ormalmente se +a#a convertido en cosa juzgada, no puede
producir la cosa juzgada material, %ue se tiene 0nicamente con la declaracin respecto a la
e1istencia del 8erec+o, lo %ue no se o$tendr) sino con el pronunciamiento so$re las
e1cepciones reservadas( Pero, respecto a la primera *ase del juicio, es sentencia de*initiva&
+a resuelto de*initivamente todos los puntos de las cuestiones admitidas en esta *ase # +a
agotado su *inalidad pronunciando so$re la accin particular del acreedor, %ue pretenda
precisamente esta *orma de condena& produce la preclusin so$re todos los puntos decididos
# asegura al acreedor un resultado tal %ue puede detenerse a%u # considerar cerrado el
litigio, sin necesidad de perseguir posteriormente al deudor con la accin ordinaria& el inter.s
a la continuacin del litigio, %ue, por regla general, reside principalmente en el actor, a%u
pasa al demandado( As, la condena con reserva se di*erencia muc+o de una sentencia
interlocutoria, por%ue .sta, aun%ue contiene la decisin de alg0n punto, no es sino medio
para el *in de alcanzar una resolucin de *ondo, # no puede tener valor pr)ctico para las
partes si no se contin0a el litigio& mientras la condena con reserva contiene en s la
resolucin de *ondo # tiene un valor pr)ctico inmediato(
Produce adem)s la condena con reserva e*ectos de toda sentencia5 accin ejecutiva e +ipo9
teca judicial( 8e$e contener tam$i.n la condena en cosas& sin esto, el resultado %ue se
%uiere asegurar al acreedor sera incompleto, # .ste se o$ligara a continuar el litigio para
o$tener el reem$olso de las costas, # es precisamente de esto de lo %ue le dispensa la
accin especial( ,i se tiene accin para o$tener una condena, es lgico %ue se tenga, a la
vez, el complemento %ue es la restitucin de las costas( !l art <EI, p)rr( primero, Cd( Proc(
Civ(, no se puede aplicar en este caso por analoga, puesto %ue en la sentencia con
ejecucin provisional todas las cuestiones decididas est)n sometidas a un nuevo e1amen, lo
%ue no ocurre en la condena con reserva convertida en de*initiva(
La condena con reserva es ttulo ejecutivo por s( Con ella se agota la accin %ue la pretende
# nace una nueva accin ejecutiva, distinta de a%uella %ue deriva directamente de la letra de
cam$io, # sometida, por tanto, no a la prescripcin cam$iara, sino 0nicamente a la pres9
cripcin ordinaria treintenaL( Puien o$ra ejecutivamente en virtud de condena con reserva, no
necesita transcri$ir ni mencionar la letra de cam$io en el emplazamiento, ni e1+i$irla a los
rganos ejecutivos(
,i se piensa %ue el acreedor cam$iario puede operar tam$i.n con la accin ordinaria de
condena, renunciando a pedir el *raccionamiento de las e1cepciones, %ue en caso de
sentencia de condena, puede pedir la ejecucin provisional, %ue puedo servirse de la letra de
cam$io como ttulo ejecutivo Le# cam$iara, art <4<", %ue puede servirse de ella en el
procedimiento de apremio, # %ue en las eventuales oposiciones a la ejecucin o al apremio
puede darse el *raccionamiento de las e1cepciones, o $ien no darse s .l renuncia a ello, se
ve %ue el acreedor cam$iario tiene a su disposicin las siguientes oc+o acciones5
1( Ordinaria de condena&
4( Ordinaria de condena con ejecucin provisional&
<( 8e condena con reserva&
I( 8e condena con reserva, con ejecucin provisional&
J( !jecutiva con *raccionamiento de las e1cepciones&
E( !jecutiva con renuncia al *raccionamiento&
D( 8e apremio con *raccionamiento de e1cepciones& #
C( 8e apremio con renuncia al *raccionamiento(
B.8.= Co&de&a co& reserva de la e0ce(ci*& de co'(e&saci*&
La compensacin produce e1tincin de los cr.ditos recprocos Cd( Civ(, art 14CJ", por ello,
%uien c1cepciona la compensacin, pretende o$rar la e1tincin total o parcial del cr.dito del
actor, con e*ecto desde el da de la e1istencia simult)nea de los dos cr.ditos& de a%u la
necesidad del e1amen simult)neo de la e1cepcin de compensacin # del cr.dito principal,
puesto %ue si el juez considera *undado el cr.dito e1cepcionado, de$er) declarar realizada la
e1tincin del cr.dito del actor desde la concurrencia de los dos cr.ditos( Pero una
constitucin de 6ustiniano dio al juez la *acultad de separar la e1cepcin de compensacin de
la demanda principal, pronunciado so$re .l cr.dito del actor # reservando la e1cepcin de
compensacin cuando *uera de larga investigacin5 ,atis enim misera$le est post mulla *orle
varia%ue ceramina, cum res iam *ueiit appro$ala, lunc e1 allera parte, %uae iam paene
convicta est, opponi compensa t ion e m iam cerlo el indu$ilalo de$ito el moraloriis
am$agi$us spem con9demnationis e1cludi, +oc ita%ue iudces o$servent et non prodiviores in
admillendas compensaliones e1islant nec moll animo eas suscipiant, sed iure slrclo utenles,
si in9venerint eas maiorem el ampliorem e1poscere indaginem, eas %uidem alF ludido, U9tem
aulem pristinam iam paene e1pedilam sentcntia lerminali componant(
Ciertas le#es modernas admiten este principio con la misma amplitud 'eg alem)n, <B4&
'eg austraco, <A1"( =uestra le# Cd( Proc( Civ(, art 1B4> lo acepta con las siguientes
limitaciones5
a) Pue el cr.dito opuesto en compensacin sea impugnado # el juez no sea competente para
conocer del juicio incidental %ue deriva de .l& en este caso, por lo regular de$e enviar los dos
juicios unidos al juez competente& pero c1ccpcionalmcnte puede entender # pronunciar
condena en a%uel %ue se re*iere al cr.dito principal juicio principal lo llama la le#" # enviar a
e1amen de la autoridad competente el juicio so$re el cr.dito opuesto en compensacin, con
tal %ue, # b) La accin principal est. *undada en documento p0$lico o judicial, escritura
reconocida o con*esin judicial(
Por tal separacin de am$os juicios, el relativo al cr.dito opuesto en compensacin, iniciado
como juicio incidental mediante la impugnacin del cr.dito, permanece pendiente ante el juez
competente al cual se envi(
Igualmente a%u, en $teres general de los acreedores, a %uienes la le# trata de a+orrar di9
laciones procesales derivadas de e1cepciones vejatorias, # a la vez por el *avor %ue nuestra
le# concede a los cr.ditos resultantes de escritura, se admite %ue el juez condene so$re la
$ase de una declaracin de la e1istencia del 8erec+o, %ue en el caso particular puede
resultar puramente provisional, puesto %ue si la nueva sentencia declarara *undada la
e1cepcin de compensacin, la primera sentencia %uedara anulada, # el actor de$era,
cventualmente, restituir lo %ue +u$iera reci$ido # resarcir los da/os por esto puede ser
ordenado %ue se preste caucin"(
Lo anterior supone %ue el cr.dito opuesto por el demandado sea idneo para o$rar la com9
pensacin legal con arreglo a las normas del Cd( Civ( arts 14CJ # ss(( =o e1iste una
compensacin judicial como institucin distinta de la compensacin legal( Tanto el art 1BB
como el 1B4, en armona con el Cd, Civ(, pretenden regular proccsalmcntc la compensacin
legal VCd( C6v(, art 14CJ # ss(" #, por tanto, presuponen un cr.dito l%uido # e1igi$le(
La denominada compensacin judicial o reconvencin compensatoria, admitida por la
doctrina *rancesa # por una parte de la nuestra, como el derec+o del demandado a oponer en
compensacin un cr.dito no li%uidado para o$tener la li%uidacin enjuicio, sera una institu9
cin de 8erec+o sustantivo, no solamente *uera de lugar en el Cd( Proc, Civ(, sino contraria
a la *uncin misma del proceso civil, %ue es la de reconocer acciones # e1cepciones cu#as
condiciones en este caso, ser posi$le la compensacin de los cr.ditos" pree1istcn al
proceso, # no de crear estas condiciones en este caso, la compcnsa$ilidad" #, adem)s,
contrario a la misma institucin de la compensacin legal, por%ue conducira a lo %ue los arts
14CJ # ss(, Cd( Civ(, +an %uerido precisamente evitar, o sea, permitir al deudor negar un
pago oponiendo una deuda no l%uida como compensacin( ,e %uiere reconocer esta
institucin de manera errnea en el art 1B4 %ue, en e*ecto, regula el caso de %ue el cr.dito
del demandado sea impugnado& pero esto no %uiere decir %ue este cr.dito no sea l%uido, #a
%ue impugnado puede ser tam$i.n un cr.dito l%uido, entendi.ndose por l%uido el cr.dito
determinado en la cantidad Cd( Cv,, art 4BC16, # no #a el cr.dito no impugnado, pues si
no, cual%uier cr.dito podra dejar de ser l%uido( !n el art <4I, p)rr( primero, Cd( Com(, se
usa la pala$ra l%uido en este sentido e1cepciones l%uidas"& pero para la interpretacin del
art 14CE se presta mejor el art 4BC1, por%ue en .ste, como en a%u.l, se +a$la de cr.ditos& #
en el art 4BC1, la li%uidacin es cosa distinta de la certidum$re(
Por lo tanto, no es e1acto decir %ue el art 1B4 no pueda re*erirse a la e1cepcin de compen9
sacin legal, de manera %ue .sta, e1tinguiendo el cr.dito con anterioridad al juicio, de$a
impedir al actor presentarse en juicio& en primer lugar, el cr.dito del demandado e1tingue el
del actor 0nicamente con la condicin de e1istir e*ectivamente # de ser compensa$le, lo %ue
es precisamente cuanto de$e declararse a continuacin de la impugnacin& en segundo
lugar, la compensacin legal o$ra de derec+o, pero slo a condicin de %ue sea
e1cepcionada, por tanto, en el momento de la demanda judicial, el cr.dito del actor no se
e1tingue, sino %ue se somete a ope e1ceptionis( A0n menos e1acta es la o$servacin %ue la
*acultad de dividir el juicio, admitida por el art 1b4, p)rr( segundo, sea incompati$le con la
naturaleza de la e1cepcin& el art <4I, p)rr( primero, Cd, Com( art EJ de la Le# cam$iada",
prue$a lo contrario( !s m)s e1acto decir %ue tam$i.n la e1cepcin de compensacin tiene
lmites sustantivos %ue *ijan su *undamcntacin o$jeto idneo para la compensacin, ser
l%uido, e1igi$ilidad de la deuda" # lmites procesales, por los cuales, a veces, aun siendo
*undada, es juzgada por separado del juicio principal, dej)ndose a salvo %ue se o$re so$re la
sentencia %ue en este juicio +u$iera sido dictada primero(
B.8.H Proceso 'o&i$orio o de a(re'io
Mandalum de solvendo cun clausula iusti*icaliva del proceso italiano intermedio&
Ma+nver*a+ren alem)n # austraco& Mand)isver*a$ren austraco& 'ec+ls$ol de algunos
cantones de ,uiza oriental"( Para ciertos cr.ditos determinados, aun%ue no resultaran de
documentos, se esta$leci en nuestro 8erec+o medieval el uso de no citar enjuicio al deudor,
sino de o$tener directamente del juez la orden de la prestacin %ue a$ra la ejecucin, es
decir, el mandatum o praeceptum de solvendo( Pero este mandalum de solvendo i$a
acompa/ado # justi*icado por la cl)usula de %ue, si el deudor %uisiera +acer valer
e1cepciones, pudiera oponer dentro de un determinado t.rmino, la cl)usula iusF*icalva5 7,i
senseri se grava9lum7, o $ien5 7nisi se opponal7& o en romance5 7,alvo %ue el apremiado
tenga causas en conlrario7(
!l mandatum de solvendo cum clausula iusli*icaliva o cum clausula nisi, era mu# distinto del
mandatum de solvendo del processus e1eculivus # documental, por%ue .ste era dictado
previa citacin del deudor # mantena la ejecucin parada, es decir, de$a llevarse a ca$o a
pesar de la oposicin, # se distingua del otro por el nom$re de man da lum sne clausula o
con cl)usula opuesta a la clausula iusti*icaliva cum clausula 7etsi %uis7, es decir, elsi %uis
senserit se(gravalum"( Las dos *ormas de mandato *ueron consideradas por separado en la
pr)ctica(
Igualmente, el manda lum cum clausula iusli*icaliva est) mu# unido con *ormas procesales
germ)nicas, tales como el iudiculus commonitorius del proceso *ranco, # desenvuelto en
nuestra doctrina( Pero, a su vez, el indiculus cummonitorius se conecta con el 0ltimo 8erec+o
romano(
Una vez noti*icado el mandatum al deudor, si .ste deja$a de oponerse dentro de t.rmino, el
mandatum se ejecuta$a( ,-, por el contrario, el deudor se opona, %uita$a todo e*ecto al
mandatum, el cual se resolva in vim simplicis cilationis, es decir, da$a lugar a un juicio
ordinario( !l conocimiento en el primer tiempo era incompleto, dado %ue en el momento de
dictar la orden, el juez no sa$a si el deudor tena e1cepciones %ue oponer, # 0nicamente
conoca de manera super*icial los +ec+os constitutivos de la accin( Por ello, el mandato se
llam tam$i.n praeceptum e1ecutivum sine causae cognitione("
A partir de a%u las distintas *ormas de proceso monitorio de los derec+os modernos, los
cuales tienen estos dos puntos *undamentales comunes5 %ue el mandato de prestacin es
dictado inaudita parte # sin conocimiento completo& se dirige, so$re todo, a preparar la
ejecucin( !l ordenamiento jurdico, considerando %ue in0til es el retraso %ue su*re la
ejecucin en el proceso ordinario con conocimiento completo, en los casos en %ue el
demandado o se ad+iere a la demanda o permanece en re$elda, o, en suma, no e1cept0e
nada, autoriza esta *orma de proceso, con*igurada a la +iptesis de %ue el demandado nada
tena %ue e1cepcionar( La posi$ilidad de las e1cepciones #, por consiguiente, del
conocimiento completo no est) e1cluida, sino aplazada& es posterior, a la resolucin del juez(
!sto dispone tam$i.n la le# en inter.s general del r)pido cumplimiento de las o$ligaciones&
en el caso especial, pues, el resultado del mandato de llevar a ca$o la prestacin es distinto
seg0n %ue se d. la oposicin del demandado dentro del t.rmino designado o no para el
pago& en el primer, caso el mandato no tiene ning0n valor por%ue, dictado en la suposicin de
%ue el deudor no tenga nada %ue oponer, pierde todo e*ecto en cuanto el deudor se de*ienda,
aun produciendo su noti*icacin, respecto al pretendido deudor, el e*ecto de una demanda
judicial( !n el segundo caso, el mandato se +ace de*initivo, # no slo +ace posi$le la
ejecucin, sino %ue produce tam$i.n, como una sentencia, la declaracin del derec+o5 transit
in rem iudicatam, deca la doctrina( ,in em$argo, este proceso, con *uncin ejecutiva, no
puede emplearse para la pura declaracin de derec+os, ni para derec+os en suspenso por
una condicin o un t.rmino(
Los procesos monitorios del derec+o moderno varan en las condiciones # al o$jeto, puesto
%ue algunos 3como el Mandalsver*a+ren austraco" re%uieren %ue el derec+o del actor est.
*undado en documentos& otros no como el Ma+nver*a+ren alem)n # austraco # el 'ec+ts$ot
suizo& algunos pueden aplicarse a prestaciones no monetarias 'ec+ts$ol& tam$i.n el 'egla9
mento austriaco tiene una *orma de proceso monitorio para la entrega de inmue$les
arrendados, para el caso de arrendamiento cumplido5 ?astandsver*a$ren, JBB # ss,"& otros,
0nicamente para deudas de cantidades o cosas *ungi$les Ma+nver*a+ren,
Mandalsver*a+renO& algunos son admitidos para deudas de cual%uier valor 3Manver*a$ren
alem)n"& otros, solamente para pe%ue/as deudas Mandalsver*a+ren austraco"(
!l 'ec+ts$ol, institucin antigua de ,uiza oriental, dio e concepto *undamental a la Le#
*ederal suiza so$re ejecucin # %uie$ra ?undesgesetz F$er ,c+uld$elrei$ung und
SonTursjdc 11 de a$ril de 1CCA en vigor el 1 de enero de 1CA4"( !l 6uzgado de !jecucin,
so$re la demanda del acreedor, provisto o no de ttulo o documento, dicta el mandamiento de
ejecucin ca+lungs$e*e+l" arts EA # ss("& si el deudor pretende oponer, de$e declararlo,
ver$al9mente o por escrito, dentro de los diez das de la noti*icacin del mandato art DI"& la
oposicin suspende la ejecucin art DC"& en tal caso, el acreedor de$e seguir la va ordinaria,
salvo %ue se trate de deuda *undada en sentencia ejecutiva, transacciones # reconocimientos
judiciales, decretos # decisiones administrativas, en cu#o caso el juez de la ejecucin se
pronuncia, dentro de los cinco das, so$re la oposicin arts CB, C1, C< # CI"(
!ntre las *ormas e1tranjeras de procedimientos sumarios a *avor de cr.ditos determinados
+a# %ue recordar el procedimiento especial admitido por el derec+o ingl.s, para deudas en
cantidad determinada li%uidated demand", resultantes de documentos contratos escritos,
letras de cam$io, c+e%ues" o para prestaciones de naturaleza urgente desa+ucio por
arrendamientos cumplidos o por *alta de pago del canon"( La demanda de$e contener todas
las indicaciones necesarias para el conocimiento inmediato speciall# indorsed demand> c ir
acompa/ada del juramento del actor de %ue el demandado no tiene ninguna de*ensa posi$le(
Al demandado no se le permite de*enderse sino con la autorizacin del juez, previo
juramento(
Por el contrario, el proceso monitorio en la legislacin *rancesa, como el documental, es
desconocido, %uiz) por ser desconocido a las Ordenanzas, o por%ue cual%uier *orma de
proceso ejecutivo parece in0til *rente a la *uerza ejecutiva dispensada a los documentos
p0$licos contractuales( enicamente es admitido como procedimiento privilegiado, en *avor de
algunos cr.ditos le# de 4I de diciem$re de 1CAD, art I, para los notarios, procuradores,
o*iciales"& actualmente, en vigor con el 'eglamento procesal alem)n en las provincias
renanas proc.dure de commandement, o proc.dure par injoncFon(
,o$re la utilidad # el regular *uncionamiento de la institucin no es posi$le +acer aprecia9
ciones de orden general, #a %ue se o$tienen resultados diversos en los distintos pases( Para
%ue la institucin sea 0til, es necesario contar con la normal escasez de pretensiones
in*undadas # de oposiciones dilatorias, como esperar %ue el n0mero de oposiciones sea
pe%ue/o con relacin a los mandatos de pago dictados& por lo dem)s, dada la li$ertad de
provocar rdenes de pago, por una parte, # por otra, la li$ertad de privarles de valor con la
simple oposicin, el proceso monitorio puede ser *)cil instrumento de vejaciones, o $ien,
causa de in0tiles complicaciones procesales( ,eg0n las estadsticas austriacas, la relacin
entre las oposicionejLad*is mandatos de pago es de 1< por 1BB, apro1imadamente& pero en
otros pases el por 1BB al A por 1BB, apro1imadamente(
B.8.> Declaracio&es e#ecu$ivas
Por 0ltimo, trataremos ciertas resoluciones del juez relacionadas con las declaraciones antes
estudiadas, en un conocimiento distinto del ordinario( Por la e1trema sencillez del derec+o
%ue se trata de declarar o li%uidar, el conocimiento se limita a la compro$acin, el acuerdo de
las partes, una prestacin de o$ra, o gastos +ec+os con motivo del juicio, # es llevado a ca$o
en la *orma econmica del auto o providencia sin normas especiales(
!stos son los mandamientos %ue ordenan el pago del e1ceso de una cuenta KCd, Proc( Civ(,
art( <41 # <44", # las resoluciones de tasacin de la indemnizacin al testigo art 4IJ"5 de los
+onorarios # gastos de$idos al perito art 4ED"& de los gastos al depositario de escrituras art
4CC"& de los gastos de una prue$a delegada 'eg( 2en( 6ud(, art <B4"(
Las resoluciones citadas por las normas, mencionadas son e%uiparadas a sentencias e1pe9
didas en *orma ejecutiva(
B.8.1? Acci*& e#ecu$iva a&or'al ! res(o&sa"ilidad
Trat)ndose de casos en %ue la le# permite una accin ejecutiva anormal, es decir, %ue no
coincida con la certidum$re so$re la e1istencia del derec+o, puede darse %ue, despu.s de
llevar a ca$o la ejecucin *orzosa, la accin sea, a consecuencia del conocimiento pleno,
desestimada( ,e presenta a%u, la cuestin so$re la responsa$ilidad de los da/os(
8e$e o$servarse so$re el particular %ue la le# concede la accin ejecutiva anormal al parti9
cular por su cuenta # riesgo, es decir, +aci.ndole juez responsa$le de la e1istencia e*ectiva
de su derec+o a la prestacin& si resultara %ue .ste no e1ista, est) o$ligado a los da/os( !s
un crculo vicioso el decir %ue no puede estar o$ligado a los da/os %uien +ace uso de un
derec+o propio, por%ue este derec+o de ejecutar no es a$soluto, sino limitado precisamente
por el riesgo %ue el actor vencedor asume(
!l 'eglamento procesal alem)n resuelve e1presamente esta cuestin p)rrs( <B4, EBB, D1D #
AIJ"& # de los Motivos, so$re los p)rrs( EJJ # C44 del pro#ecto de re*orma de 1CAC, resulta
%ue se %uiere prescindir de la culpa para sancionar esta responsa$ilidad( !n Italia tenemos
normas aisladas %ue admiten esta responsa$ilidad o$jetiva& as, en caso de a$andono del
em$argo Cd( Proc( Civ(, art A<<& art D1 de la le# de <B de octu$re de 1CJA so$re los
monopolios industriales"( 'especto al em$argo declarado sin causa, Cd( Proc( Civ(, art A<J,
dispone %ue el %ue lo inst pueda ser condenado a ios da/os, # es so$re la interpretacin de
este artculo %ue se +an levantado grandes discusiones(
La tendencia predominante en nuestra jurisprudencia es limitar la condena de los da/os al
caso en %ue el pretendido acreedor, vali.ndose de la accin ejecutiva o de la medida de con9
servacin, +a#a o$rado con culpa( !s decir, se restringe la responsa$ilidad a los lmites del
a$uso del derec+o( Pero esta solucin es inacepta$le, aparte del ar$itrio %ue *acilita en la
*ijacin o e1clusin de la culpa, no responde ni a la naturaleza completamente especial de
esta accin provisional # limitada, ni al sentido de justicia, %ue no permite %ue el da/o %uede
a cargo de la vctima inocente de los actos ejecutivos(
8e$e o$servarse %ue la preocupacin de asumir graves responsa$ilidades puede *renar a la
ma#ora de los acreedores a servirse de estas acciones, %ue precisamai*ist)n concedidas al
particular en inter.s de la colectividad(
CAP-TULO E
ACCIN DE A EY EN <AAOR DE ACTOR.
:EDIDAS PROAISIONAES CAITEARES
B.L.1 Co&ce($o
,i *alta la declaracin judicial o contractual apta para la ejecucin *orzosa ttulo ejecutivo", o
si la ejecucin misma e1ige un plazo m)s o menos largo # mientras tanto se presentan tales
circunstancias %ue impiden en todo o en parte, o +acen m)s di*cil o gravosa la ad%uisicin
del $ien al cual se aspira en el da en %ue est. declarada la voluntad de la le# o est. pronta
para despac+arse la ejecucin, se puede prevenir este peligro, acelerando la ejecucin, en
los lmites legales 3por ejemplo, con la autorizacin de em$argo inmediatamente despu.s de
la noti*icacin, Cd( Proc( Civ(, art JDC>, o con otras resoluciones dirigidas a conservar el
estado actual de cosas(
Tales medidas especiales, determinadas por peligro o urgencia, son llamadas provisionales
cautelares o de conservacin, por%ue se dictan con anterioridad a la declaracin de la vo9
luntad concreta de le# %ue garantiza un $ien, o antes de %ue se lleve a ca$o su actuacin,
como garanta de .sta, # varan seg0n la diversa naturaleza del $ien %ue se pretende(
Las medidas provisionales cautelares mencionadas se distinguen por su naturaleza #
condiciones de a%uellas, tam$i.n provisionales, %ue le es permitido al juez vista la especial
certidum$re del derec+o o naturaleza especial(
=o pertenecen a esta categora&
1( Todos a%uellos modos de garantizar el derec+o en %ue no interviene el juez con una
resolucin, sino %ue consisten en acuerdos de los particulares, como las +ipotecas #
prendas& #
4( Todos a%uellos procedimientos de cautela %ue pueden, ciertamente, e1igir la intervencin
del juez& pero %ue estando concedidos 0nicamente en el supuesto de la e*ectiva e1istencia
del derec+o, son, en realidad, accesorios al derec+o mismo, o$ligaciones accesorias del
o$ligado %ue pueden +acerse valer tam$i.n mediante una accin ordinaria de condena, pero
%ue no son puras acciones # no tienen car)cter provisional( Tales son las o$ligaciones de
prestar *ianza el usu*ructuario %ue a$us de su derec+o Cd( Civ(, art JE1"& el +eredero # el
legatario, para el cumplimiento de la voluntad del testador arts CJJ # CJE"& el marido, como
garanta de la dote art 1IBB"& el arrendatario, como garanta de los al%uileres art 1EB<"& el
em$argo del patrimonio de un $ene*icio o de otra entidad eclesi)stica art 4E, del Concordato
de 11 de *e$rero de 1A4A"( ,e comprende %ue, aun en estos casos, si la urgencia no permite
e1aminar a *ondo la e1istencia del derec+o o del derec+o a la garanta, puede dictarse una
medida provisional de cautela como el caso de em$argo de mue$les del arrendatario,
$asado en el art 1AJC, Cd( Civ(
!l poder jurdico de o$tener una de estas resoluciones es una *orma por s misma de accin
accin aseguradora"& # es pura accin, %ue no puede considerarse como accesoria del
derec+o garantizado, por%ue e1iste como poder actual cuando todava no se sa$e s el dere9
c+o garantizado e1iste& #, sin em$argo, el demandado no tienen ninguna o$ligacin de
cautela con anterioridad a la resolucin del juez( Tam$i.n a%u, el derec+o a la resolucin
cautelar es un derec+o del estado *undado en la necesidad general de la tutela del derec+o,
# la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto(
Una medida provisional responde a la necesidad e*ectiva # actual de alejar el temor de un
da/o jurdico& si este da/o es o no en realidad inminente # jurdico, resultar) de la declara9
cin de*initiva( ?as)ndose en esto, a resolucin de cautela puede ser revocada, modi*icada
o con*irmada& en este 0ltimo caso, puede trans*ormarse en una medida ejecutiva em$argo
de conservacin %ue se trans*orma en prenda"( !n la medida provisional es, pues, necesario
distinguir su justi*icacin actual, es decir, *rente a las apariencias del momento( Act0a una
e*ectiva voluntad de le#, pero una voluntad %ue consiste en garantizar la actuacin de oir)
supuesta voluntad de le#& si, por ejemplo, se demuestra la ine1istencia de esta otra voluntad,
tam$i.n la voluntad actuada en la medida provisional aparecer) como una voluntad %ue no
de$era +a$er e1istido( La accin aseguradora es, pues, en s misma, una accin provisional&
# esto comporta %ue se ejercite, por regla general, a cuenta # riesgo del actor, es decir, %ue
este, en caso de revocacin o desistimiento, sea responsa$le de los da/os causados por la
resolucin, tenga culpa o no(
A manera de garantizar el resarcimiento de da/os a %uien se +u$iera desprovisto o dismi9
nuido del goce de un $ien en virtud de una medida preventiva, .sta puede ir acompa/ada de
una medida de conlracautela, es decir, el mandato al actor de prestar *ianza Cd( Civ(, art
EAC& Cd( Proc( Civ(, artsU<E< # A4C"(
B.L.B Co&dicio&es de la 'edida (reve&$iva
!s el $e'or de un da/o jurdico, es decir, la inminencia de un (osi"le da/o a un derec+o o a
un posi$le derec+o5
F; !n cuanto a la posi$ilidad del da/o, el juez de$e e1aminar si las circunstancias de +ec+o
dan serio motivo para temer el suceso perjudicial& si el caso es urgente # es, por lo tanto,
necesario proveer por va provisional, cu)l sea la mejor manera de proveer( Por lo dem)s,
esta condicin gen.rica se determina mejor *rente a las distintas medidas preventivas& #
b) 'especto a la posi$ilidad del derec+o, la urgencia no permite sino un e1amen comple9
tamente super*icial summaria cognilio"& pero tam$i.n respecto a esta condicin, son distintos
los casos particulares, a veces, la resolucin es tomada precisamente por%ue un derec+o se
discute entre dos # no es, por lo tanto, necesario decidir a %ui.n corresponde como en el
em$argo judicial pendiente un litigio"& otras veces, la pertenencia del derec+o lia sido #a
declarada a *ondo # prevalece el e1amen del primer e1tremo como en la ejecucin
provisional"(
4(E(< Medidas provisionales o de conservacin
Las principales resoluciones de cautela admitidas en nuestro derec+o son5
A) ,ecuestro de conservacin Cd( Proc( Civ( arts A4I # ss(& Cd( Com(, arts CDA # ss("(
Tiene por *inalidad conservar a%uellas garantas de cr.ditos %ue pueden m)s *)cilmente
desaparecer, como los mue$les comprendiendo las naves", # las cantidades de$idas al
deudor por un deudor su#o( !s institucin de origen italiano& nuestras le#es medievales
admitan tam$i.n el arresto personal del deudor sospec+oso de +uida 3especialmente con
relacin a los e1tranjeros", institucin conservada en algunas le#es modernas la alemana #
la austraca"(
Las condiciones para la concesin del em$argo conservativo son5
a) La sospec+a de +uida del deudor& el temor de mermas 3ventas sospec+osas, dilapida9
ciones, etc(", o, en general, el peligro de perder la garanta del cr.dito, lo %ue comprende
tam$i.n una condicin de peligro puramente o$jetiva, es decir, independiente del +ec+o, de
la voluntad o responsa$ilidad del deudor& #
b Adem)s, el deudor de$e justi*icar, al menos, una apariencia *undada de cr.dito *umus
$oni iuris", # puede tratarse de una deuda a0n no l%uida, aun%ue est. tam$i.n sometida a
condicin o termino(
Las condiciones son, con anterioridad a la concesin del em$argo, esta$lecidas por el juez
mediante in*ormaciones sumarias 3Cd( Proc( Cv(, art A4J", # despu.s, una vez realizado el
em$argo, m)s a *ondo, en un juicio de convalidacin, cu#o *in es mantener o revocar el em9
$argo( Puede +a$er as, pues, un do$le juicio provisional, en e*ecto, el em$argo no se +ace
realmente de*initivo sino +asta %ue no sea declarado a *ondo tam$i.n la segunda condicin,
la voluntad de le# con arreglo a la cual *ue concedida la garanta& lo %ue no ocurre en el juicio
de convalidacin, sino cuando el juez competente para la convalidacin sea tam$i.n
competente para conocer de la deuda, # el actor, al pedir la convalidacin, pide tam$i.n la
condena del deudor art A<1"& de otra manera, las partes son enviadas ante autoridad
competente so$re el *ondo, art A<E"(
'especto del em$argo como medida de conservacin, +a# %ue distinguir el aseguramiento
con *uncin coercitiva, como el aseguramiento de las rentas para*ernales de la mujer 3Cd(
Civ(, art 1<<", # el em$argo con *uncin preventiva, como el em$argo de la imitacin de o$ras
o de los medios usados para este *in, para impedir su uso mientras dure el derec+o del autor
decreto9le# de D de noviem$re de 1A4J, art EE"(
La indeterminacin imprescindi$le de las condiciones del em$argo conservativo +ace %ue en
esta resolucin tenga especial importancia la prudencia # la apreciacin del magistrado en el
caso concreto, a %uien se le con*a esta$lecer tanto el grado de peligro 3por ejemplo, e1ami9
nando si a pesar del +ec+o temido %uedaran en el patrimonio del deudor garantas
su*icientes" como el grado de verosimilitud de la deuda, # tam$i.n el de su actualidad
e1aminando, por ejemplo, la pro$a$ilidad de %ue se realice la condicin"(
Tocante al del arrendador, .ste puede pedir el em$argo de los mue$les del arrendatario (or
el solo hecho de %ue +a#an sido transportados de la casa o *undu arrendado Cd( Civ(, art
1AJC", con tal %ue promueva su accin en el t.rmino de cuarenta o %uince das, seg0n se
trate de un *undo r0stico o de una casa ur$ana& sin prejuzgar el derec+o de pedir despu.s el
em$argo conservativo con arreglo al art A4I, es decir, cuando concurran las condiciones
e1igidas por esta norma(
-) Secues$ro del i&'ue"le del deudor des(u5s de la a&o$aci*& del re-ueri'ie&$o de
(a+o KCd( Civ(, art 4BCJ"( Las caractersticas de este em$argo son servir a los *ines de una
ejecucin inmo$iliaria( Por el solo +ec+o de la anotacin del re%uerimiento, el deudor
permanece en posesin del inmue$le %ue +a de su$astarse, como simple depositario& pero el
tri$unal (uede &o'"rar o$ro de(osi$ario.
La le# no espec*ica las condiciones de esta resolucin $asta %ue el tri$unal las re(u$e
o(or$u&as3. Puede concederse cuando +a# razn para creer %ue el deudor no administre
diligentemente su *undo, no rinda las cuentas de los *rutos, asi como %ue +a#a el peligro de
%ue se de$eriore& las cosas %ue +an de servir a la satis*accin de los acreedores # de
(5rdida de los *rutos, los cuales, desde la *ec+a de la entrega del mandamiento, se
distri$u#en de acuerdo con el precio de los $ienes su$astados( =ormas especiales en *avor
de las instituciones de cr.dito inmo$iliario, en el te1to re*undido del E de julio de 1ABJ, art
I1"(
.) E'"ar+o #udicial KCd( Civ(, art 1CDJ& Cd( Proc( Civ(, arts A41 # ss(j( =o tiene por
*inalidad co&servar las garantas de u& cr5di$o% sino la cosa o"#e$o de u&a pretensin, es
decir, el 'ue"le o el i&'ue"le so"re el cual otro tiene o pretende tener derec+os( !l
em$argo puede recaer so$re una cosa cu#a propiedad o posesin sea discu$ida por varios
Cd( Civ(, art 1CDJ" o, aun%ue la discusin no +a#a surgido, so$re una cosa so$re la cual
otro alegue un derec+o, # %ue corra peligro de al$eraci*&% sus$racci*& o de$erioro Cd(
Proc( Civ(, art A41"& so$re una +erencia cuando se impugne el testamento Cd( Civ(, art
A1I", o so$re las cosas %ue el deudor o*rece por su li$eracin Cd( Civ(, art 1CDJ"(
8e acuerdo con la doctrina # la jurisprudencia, #a superadas, la pretensin relativa a un
mue$le o inmue$le en vista de la cual puede pedirse el em$argo, de$a tener naturaleza real
ius in re"( Por 0ltimo, el Tri$unal de Casacin, en sesin plcnaria, +a e1tendido la interpreta9
cin del art 1CDJ, Cd( Civ( #, por consiguiente, del artculo correlativo, A41, Cd( Proc( Civ(",
comprendiendo tam$i.n las pretensiones de naturaleza (erso&al% dirigidas a cosa cierta #
determinada 4ius ad re'3% por ejemplo, la pretensin del arrendatario so$re la cosa
arrendada sentencia de 4< de ma#o de 1A<B"(
,on como casos especales del em$argo judicial5
a) !l em$argo de las m)%uinas # de otros medios industriales empicados en contravencin
de la patente& de los o$jetos *alsi*icados, as como de los instrumentos destinados a su pro9
duccin, los cuales, con la resolucin de*initiva, ser)n entregados en propiedad al poseedor
de la patente le# de 1< de septiem$re de 1A<I, n0m 1EB4, so$re patentes industriales, arts
11<, 11J"&
b) La posesin de los $ienes de entidades eclesi)sticas a$olidas, dados al dominio p0$lico,
en caso de impugnacin, +asta la resolucin de*initiva le# de D de julio de 1CDE, art 1E", lo
%ue no es sino una medida provisional aplicacin& la atri$ucin de esta posesin no invierte
la carga de la prue$a"& #
c) !l em$argo de las cosas vendidas VCd( Com(, arts D1 # I1<", con la *inalidad de +acer
posi$le la de*inicin de la controversia # garantizar los derec+os, %ue ser)n declarados en la
sentencia(
D" 8eclaracin de o$ra nueva # de da/o temido Cd( Civ(, arts EAC # EAA& Cd( Proc( Civ(,
art A<C # ss("( ,on dos acciones de aseguramiento %ue aspiran am$as a evitar un da/o a una
cosa poseda por nosotros, pero distintas por las condiciones # *ines(
a) 1a denuncia de obra nueva pretende detener el desenvolvimiento de una determinada
actividad 3o$ra nueva" %ue +a# razn para temer como da/ina para la cosa poseda, # a
garantizar el ejercicio de las acciones %ue derivan del +ec+o da/ino cuando la actividad
contin0e, # tiene por condiciones5
1( La posesin de un inmue$le, de un derec+o real u otro o$jeto&
4( Una o$ra nueva iniciada por otro en terreno propio o ajeno, desde +ace menos de un a/o
# a0n no terminada 3por tanto, no una actividad cual%uiera iniciada so$re el suelo, sino una
%ue, seg0n los conceptos de la ingeniera, pueda decirse una o$ra, como una construccin,
una demolicin, una e1cavacin, una elevacin de terrenos, etc.tera"& #
<( !l temor del da/o %ue de .sta pueda derivar a la cosa poseda 3por ejemplo, por%ue la
o$ra se presente de tal manera %ue suponga una ocupacin de nuestra propiedad, o $ien,
constituir) una servidum$re de vista so$re nuestro *undo, o $ien, violar) una servidum$re de
no edi*icar %ue nos corresponde so$re el *undo vecino"(
!stas condiciones son estudiadas por el juez con conocimiento sumario Cd, Civ(, art EAC" #
toma las resoluciones provisionales # urgentes, %ue pueden ser la suspensin de la o$ra #
eventualmente la reduccin al estado primitivo 3acompa/adas de medidas de contracautela",
o la continuacin, pero condicionada con una *ianza para la eventual demolicin o reduccin
*utura de la o$ra o para los da/os(
!l juicio posterior, con conocimiento completo, se procede a la decisin de*initiva, e1a9
minando si la oposicin a la continuacin de la o$ra esta$a *undada lo %ue puede suponer,
seg0n los casos, un juicio a *ondo so$re la posesin, la propiedad o la e1istencia del derec+o
real"& Cd( Civ(, art EAC& Cd( Proc( Civ,, arts A<A # AIb(
b) 1a denuncia de da6o temido tiende a prevenir el da/o de otra suerte inminente a la cosa, #
tiene por condiciones5
1( La posesin de un *undo o de un o$jeto& #
4( !l peligro temido de un da/o grave # pr1imo amenazando al *undo u o$jeto por cua9
les%uiera edi*icio, por un )r$ol o por otro o$jeto(
Tam$i.n la medida provisional tiende a evitar el peligro o a garantizar al actor mediante
*ianza para los da/os posi$les& # en un juicio ulterior se provee de*initivamente e1aminando
a *ondo el derec+o a la posesin del actor, la e*ectividad del peligro, la necesidad o la
oportunidad de las resoluciones tomadas"& Cd( Civ(, art EAA& Cd( Proc( Civ(, arts A<A # AIB(
E !n nuestra le# *alta aparte de los casos especialmente regulados, una disciplina general
so$re las medidas de cautela provisionales, como en otras le#es 'eglamento alem)n"( ,in
em$argo, tam$i.n nuestra le# trata de manera general de 'esoluciones de conservacin e
interinas Cd( Proc( Civ(, art <CA", resoluciones de urgencia Cd( Proc( Civ(, art 4DJ",
resoluciones urgentes 3Cd( Com(, art 1J<", resoluciones provisionales # urgentes 3Cd(
Proc( Civ(, art CBC", resoluciones provisionales oportunas 3Cd( Proc( Civ(, arts JD4 # C<A&
Cd( Com(, art CD1", resoluciones para la seguridad de los interesados 3Cd( Civ(, art ADJ",
etc( !1iste, pues, tam$i.n en nuestra le# la *igura general de resolucin provisional de
cautela& # se deja por completo al juez esta$lecer la oportunidad # naturaleza( La *inalidad es
siempre evitar %ue la actuacin de una posi$le voluntad de le# %uede impedida o se +aga
di*cil a su tiempo por un +ec+o acaecido con anterioridad a su declaracin, es decir, por el
cam$io en el estado de cosas actuales& o $ien, de proveer au& durante un proceso, en caso
de una posi$le voluntad de le# cu#a actuacin no admita retraso(
8e esta manera, durante un litigio para el suministro de alimentos, el juez puede ordenar
provisionalmente al demandado prestar los alimentos e1igidos por el actor, por%ue si se
espera a la declaracin de*initiva de si el demandado de$e o no los alimentos # en %u.
medida, el actor, en el intervalo, podra morirse de necesidad 3Cd( Civ(, art 1IJ"( As, pues,
el magistrado ordena provisionalmente %ue uno de los cn#uges asista a la prole, dejando a
salvo el esta$lecer despu.s de*initivamente %ui.n de los dos de$a +acerlo Cd( Pro( Civ(,
arts CBC # C1B"(
Corresponde a la prudencia del magistrado esta$lecer esta amplitud concedida por la le#,
seg0n las circunstancias la mejor manera para la conservacin del slatu %uo, seg0n la
apreciacin de los da/os temidos por el derec+o # los da/os eventuales de la medida de
seguridad(
Tocante a las declaraciones con predominante *uncin ejecutiva, +emos encontrado entre
.stas la ejecucin provisional de la sentencia sometida a oposicin en re$elda o a apelacin,
con la *uncin de una tutela en.rgica de las deudas resultantes de escritura o de naturaleza
comercial Cd( Proc( Civ(, arts( <E< # IBA"(
Golvemos a encontrar la misma institucin con *uncin completamente distinta, es decir, de
conservacin #, por lo tanto, con condiciones distintas Cd( Proc( Civ(, art <E<"(
,urgen casos en %ue la urgencia e1ige %ue la sentencia pueda ser llevada a ca$o de inme9
diato(
!l Cdigo *ranc.s, siguiendo el ejemplo de le#es m)s antiguas, enumera particularmente
dic+as causas de urgencia art 1<J"& # de .ste deriv tam$i.n la enumeracin del art <E<(
Pero en las le#es italianas se a/adi una condicin m)s gen.rica5 7el peligro del retraso7, %ue
+ace super*ina cual%uier otra determinacin particularizada( Claro %ue la urgencia puede
acumularse con otra condicin, como Ka naturaleza mcrcantF del juicio, %ue permite acordar
la ejecucin provisional Cd( Proc( Civ(, art IBA"( !n todos estos casos la ejecucin
provisional no es de derec+o& puede ser mandada& es, por lo tanto, con*iado tam$i.n a la
apreciacin del juez el proceder, seg0n el grado de posi$ilidad del da/o, o el de pro$a$ilidad
de %ue la sentencia no sea re*ormada( Por estas razones, la sentencia de pura declaracin
no puede declararse provisionalmente ejecutiva& es incompati$le con ella la idea de urgencia
# la de provisionalidid(
:a#, adem)s, casos de urgencia tan evidentes %ue la le# misma declara provisionalmente
ejecutiva la sentencia( !n estos casos la sentencia es ejecutiva de derec+o& tal es la
sentencia declarativa de )uic$ra Cd( Com(, art EAA", la %ue declara la incapacidad Cd(
Civ(, art <4C" #, por analoga la de in+a$ilitacin(
La ejecucin provisional, no puede ser ordenada para las cosas del juicio, aun%ue sean
adjudicadas a ttulo de da/os, lo %ue ocurre en el litigio temerario Cd, Proc( Civ(, arts <EI #
<DB"( Puesto %ue la condena a las costas es el complemento necesario de la declaracin del
derec+o #, como tal, no de$e tener e*ectividad sino cuando la declaracin e1ista, al +acerse
de*initiva la sentencia& slo entonces puede +a$larse de derrota( La le# admite, sin em$argo,
la ejecu9toriedad tam$i.n para tas costas, cuando la sentencia, si $ien no de*initiva como
declaracin, tiene la &or'al ejccutoriedad, es decir, no est) sometida ni a oposicin del
condenado en re$elda ni a apelacin(
2` La declaracin de %uie$ra, desde la *ec+a de la sentencia, priva de derec+o al %ue$rado
de la administracin de sus $ienes Cd( Com(, art EAA"(
!l proceso de %uie$ra es complicado( !n .l se presenta la actuacin de la voluntad de la le#
en todas sus distintas *ormas5 conocimiento, conservacin, ejecucin& es natural %ue la *un9
cin de conservacin se mani*ieste primero(
7) La *ijacin de sellos # el inventario Cd( Proc( Civ(, arts CID # ss(& art CEE& Cd( Corn(,
arts EA1, D<< # as(, DIB # ss("( La *ijacin de sellos se +ace con *ines de conservacin, en
inter.s de cual%uier posi$le titular del derec+o, de los mue$les *ormando parte de un
patrimonio sucesin, %uie$ra # casos semejantes", o de los documentos %ue se re*ieren a .l(
!l inventario tiene *inalidad de conservacin de los o$jetos # papeles, de las noticias %ue se
re*ieran a todos los $ienes %ue puedan *ormar parte del patrimonio, %ue el %ue realice el
inventario est) o$ligado a recoger en acta, descri$iendo los o$jetos # papeles contenidos en
los lugares donde se +a#an *ijado los sellos, designando los inmue$les, interpelando a
a%uellos %ue tuvieron con anterioridad al inventaro la custodia de los mue$les # +a$ita$an
en la casa donde esta$an escondidos, si sa$en, $ajo juramento, si +a# otro %ue descri$ir o
*alte alg0n o$jeto( !l inventario de$e indicar la manera con %ue se llev a ca$o la custodia de
documentos, # los nom$res de las personas a %uienes se entregaron los papeles # los
mue$les inventariados( Cuando surja discusin entre los interesados so$re si alg0n o$jeto
de$e o no inventariarse, se descri$e en el inventario, mencionando las o$servaciones #
alegaciones de las partes Cd( Proc( Civ(, art CD4"(
,on mu# sencillas las condiciones para la concesin de estas medidas de conservacin( !n
caso de sucesin, el pretor de$e e1aminar si se pro$ la muerte del di*unto # si la *ijacin de
sellos se pidi por persona %ue tenga una de las cualidades especi*icadas en el art CIC del
Cd( Proc( Civ( en particular5 a%uellos %ue puedan tener derec+o a la sucesin", o $ien se
d. uno de los casos en %ue la *ijacin pueda ordenarse a peticin del Ministerio P0$lico, o
$ajo declaracin del alcalde, o de o*icio art CIA"( !n caso de %uie$ra, el Tri$unal tiene la
o$ligacin de ordenar la *ijacin como medida derivada de la declaracin de %uie$ra art
EA1", # el pretor o el juez delegado de$e 0nicamente compro$ar si +a sido ordenada por el
Tri$unal Cd( Corn(, arts EA4 # D<<"(
CAPITULO D
ACCIN DE A EY EN <AAOR DE TERCERO EJECICIN <ORNOSA.
TOTIO EJECITIAO
B.=.1 Co&ce($o de ejecucin (rocesal
,e llama ejecucin *orzosa procesal la actuacin pr)ctica, por parte de los rganos jurisdic9
cionales, de una voluntad concreta de le# %ue garantice a alguno un $ien de la vida # %ue
resulta de una declaracin& # proceso de ejecucin *orzosa, el conjunto de actos coordinados
para este *in(
8ic+a ejecucin entra, so$re todo, en el concepto general de +acer e*ectiva una voluntad, #
especialmente la de la le#( Pero se di*erencia de otras *ormas de ejecucin di*erenciacin
%ue tiene gran importancia pr)ctica, por%ue las normas esta$lecidas para una *orma no sirve
para otra"5
a) Principalmente, de los actos %ue con el *in de llevar a ca$o la voluntad de la le# realiza el
mismo o$ligado, es decir, el deudor de una prestacin( !sta no es ejecucin *orzosa, sino
espont)nea, aun%ue est. de +ec+o determinada por las sanciones contenidas en la le#&
por%ue no es posi$le separar este posi$le motivo de la ejecucin de los otros igualmente
posi$les como el respeto de la le#, el inter.s, etc("( =o es, adem)s, ejecucin procesal,
por%ue se da sin ninguna intervencin de los rganos jurisdiccionales&
b) 8e las sanciones con %ue la le# misma intenta *orzar al o$ligado a cumplir su voluntad(
!stas sanciones son diversas( Algunas act0an ope legis, sin necesidad de la intervencin de
los rganos jurisdiccionales ,como en los casos en %ue la le# priva de accin ai o$ligado
mientras tanto no +a#a realizado la prestacin %ue de$e Kas, la mujer es privada del derec+o
de pedir los alimentos, si a$andona sin causa justa el domicilio con#ugal, # mientras re+use
volver a .l Cd( CKv(, art 1<<6& as, el demandado en juicio posesorio es privado del derec+o
de promover el juicio petitorio +asta %ue no d. cumplimiento por completo a la sentencia
Cd( Proc( Civ(, arl IIJ, o $ien, concede una nueva accin al acreedor em$argo o$ligatorio
en *avor del marido, en el caso del art 1<<& seg0n algunos, la accin de da/os como
consecuencia del incumplimiento sera tam$i.n una *orma de coaccin para el cumplimiento"(
Otras sanciones e1igen un acto de aplicacin por parte de los rganos jurisdiccionales
multas, detencin personal, pena en el caso especial de insolvencia *raudulenta Cd( Pcn(,
arts <CC, EI1( Nsta no es ejecucin procesal sino cuando, en estos 0ltimos casos, se d. la
intervencin de los rganos de la jurisdiccin civil para la aplicacin # la ejecucin de la
sancin&
c) 8e los actos %ue la le# autoriza al acreedor a realizar como tutela del propio derec+o
como en los casos de autode*ensa mencionados, a los cuales algunos a/aden la venta por
autoridad del acreedor, admitida por el Cd, Com(, arts EC, 1EC, <E<,I1<, IJC,ID1, la compra
mediante autoridad del comprador, la accin su$rogatoria, la separacin del patrimonio dei
di*unto"( !n todos estos casos no se tiene actividad ejecutiva de los rganos jurisdiccionales&
d) 8e los actos de ejecucin de la voluntad de la le# %ue garantice un $ien, realizados por los
rganos jurisdiccionales en el proceso de conocimiento # de conservacin( Nsta es una eje9
cucin procesal, pero meramente terica, mientras la ejecucin *orzosa es pr)ctica, es decir,
se propone actuar la voluntad de la le# en el campo de los +ec+os, de traducir en acto esta
voluntad, con la ad%uisicin e*ectiva del $ien de la vida garantizado por ella&
e) 8e los actos de ejecucin procesal no dirigidos a actuar la voluntad concreta de le# %ue
garantice un $ien a alguien, como los actos de ejecucin de sentencia %ue esta$lecen
medios de instruccin, prue$as, la destruccin de documentos declarados *alsos Cd( proc(
Civ(, )rt <BA", etc.tera& #
f8 8e los actos de ejecucin realizados por rganos no procesales cancelacin de +ipotecas,
Cd( Civ(, art 4b<E"(
Adem)s, la ejecucin *orzosa no re%uiere siempre el empico de *uerza material( :a# eje9
cucin *orzosa en el proceso siempre %ue los rganos jurisdiccionales act0an contra un
particular o$ligado, para conseguir de +ec+o al vencedor un $ien a .l de$ido, o para realizar
una sancin aplicada como consecuencia del incumplimiento( Por ejemplo, el pignorar,
respecto de terceros, un cr.dito de nuestro deudor es una ejecucin con e*ectos puramente
ideales, no materiales& pero es ejecucin *orzosa, por%ue tiende a procurar al acreedor un
$ien contra el o$ligado %ue de$era prestarlo Cd( Proc( Civ(, arts E11 # ss(6(
4(D(4 Medios ejecutivos
Cuando la actuacin de la le# mediante conocimiento tiende constantemente a un mismo
resultado, es decir, a la declaracin de la voluntad de le#, la actuacin do .sta, mediante
ejecucin *orzosa, en el )m$ito del *in general %ue se propone, es decir, el alcance pr)ctico
del $ien garantizado, se consigue de las maneras m)s distintas, seg0n dos *actores5 la
distinta naturaleza del $ien a conseguir # la distinta naturaleza de los medios para
conseguirlo& la ejecucin *orzosa se identi*ica en cada caso con un determinado medio
ejecutivo(
'elacionados con la ejecucin *orzosa, los $ienes por conseguir se clasi*ican en5
1( ?ienes %ue consisten en la ad%uisicin de una cosa Vo$ligaciones de dar, de origen real o
personal", # estos distintos, seg0n %ue5
a) ,e trate de la ad%uisicin de una cosa cierta # determinada 3corpus>&
b) 8e una cantidad de dinero # de una cierta cantidad de cosas e%uipara$les genus"&
4( ?ienes %ue se consiguen mediante el cumplimiento de una cierta actividad por parte de un
o$ligado o$ligaciones de +acer"& #
<( ?ienes %ue se consiguen con la a$stencin de una cierta actividad por parte de un o$li9
gado o$ligaciones de no +acer"(
La primera di*erenciacin se complica con la variedad de medios ejecutivos, %ue son las
medidas %ue la le# consiente tomar a los rganos jurisdiccionales con el *in de o$tener %ue el
acreedor consiga pr)cticamente el $ien a %ue tiene derec+o( !stos medios ejecutivos pueden
dividirse en medios de coaccin # de su$rogacin(
a) Medios de coaccin ,on los medios con %ue los rganos jurisdiccionales tienden a +acer
conseguir al acredor el $ien a %ue tiene derec+o, con la participacin del o$ligado #, por lo
tanto, tienden a in*luir en la voluntad del o$ligado para %ue se decida a prestar lo %ue de$e,
como as multas, el arresto personal, los em$argos con *uncin coercitiva& #
b) Medios de su$rogacin ,on los medios con %ue los rganos jurisdiccionales tienden por
su cuenta a conseguir para el acreedor el $ien a %ue tiene derec+o independientemente de la
participacin #, por tanto, de la voluntad del o$ligado, como el tomar directamente las cosas
determinadas a %ue el acreedor tiene derec+o& la apre+ensin de las cosas mue$les o
inmue$les del deudor para satis*acer las deudas& la realizacin directa de la actividad de$ida
por el deudor, si es *ungi$lc& el empleo de la *uerza para impedir %ue el deudor realice una
actividad contraria a la o$ligacin de no +acer(
8e$ido a la diversidad de $ienes a conseguir # de medios para conseguirlos, a continuacin
se e1ponen las siguientes o$servaciones5
Primera( Pue los medios ejecutivos %ue se dirigen contra la li$ertad individual, garantizada
por el art 4E constitucional, # contra la propiedad, declarada inviola$le tam$i.n por el art 4A
constitucional, no pueden ser admitidos sino por una norma e1presa de le# %ue derogue esas
normas *undamentales(
,egunda( @alta entre nosotros una norma general %ue como en otros derec+os5 sistema de
las astreinles, *rancesas, conlempl o* Courl, ingl.s" autorice al juez civil a aplicar multas #
otras penas como medio de coaccin o de sancin5 .stas son admitidas 0nicamente en
casos particulares( 'especto al arresto personal como medio de coaccin para el pago de
deuda, era admitido por el Cd( Civ( arls 1BA< # 41BI" # por el Cd( Proc( Civ( arts DJB9
DDD"& pero la le# de E de diciem$re de 1CDD, lo a$oli como medio general # lo mantiene slo
corno medio coercitivo para la ejecucin de las condenas a la restitucin, al resarcimiento de
da/os # a la reparacin, #a sean pronunciadas por jueces penales o civiles, por +ec+os
castigados por la le# penal sin aplicacin en la pr)ctica"( !n *in, respecto al em$argo, la le#
lo admite como medida general de conservacin, pero como medida coercitiva, slo en casos
especales Cd( Civ(, art 1<<"(
La le# italiana admite, en cam$io, la apre+ensin de cosas determinadas para entregar al
acreedor, mue$les Cd( Proc( Civ,, arts DI4 # ss(" o inmue$les arts DIJ # ss(& la
apre+ensin de cosas del deudor con el *in de convertirlas en dinero e1propiacin *orzosa",
mue$les arts JJD # ss(>, cr.ditos arts E11 # ss(", inmue$les arts EJA # ss("& la realizacin de
actividades e%uivalentes a a%uella *ungi$le" de$ida por el deudor 3Cd( Civ(, art 144B, no
cumpli.ndose la o$ligacin de +acer por el o$ligado, el acreedor puede +acer %ue se mande
ejecutar a su costa>,
Tercera( Con*rontando los $ienes a cu#a ad%uisicin puede, en a$stracto, tender la ejecucin
*orzosa con los medios ejecutivos conce$i$les en a$stracto, se comprue$a %ue +a# $ienes
para cu#a ad%uisicin se puede imaginar como posi$le tanto el empleo de medios de
coaccin como el empleo de medios de su$rogacin( Como los $ienes %ue consisten en la
ad%uisicin de una cosa cierta # determinada, una suma de dinero, o una cantidad de cosas
e%uipara$les al dinero& los $ienes %ue consisten en el cumplimiento de una actividad
*ungi$le" del deudor, o $ien, en la a$stencin del o$ligado de una determinada actividad(
Para conseguir estas cosas, o el cumplimiento de esta actividad o esta a$stencin, es
posi$le, en a$stracto, %ue se o$re so$re la voluntad del deudor para *orzarlo a prestar, o %ue
se o$tenga directamente el $ien independientemente del concurso del deudor( ,i *uera de
+ec+o, en un determinado caso, imposi$le el empleo de medios de su$rogacin por ejemplo,
por%ue la cosa mue$le determinada se puede ocultar *)cilmente, como un ttulo, una jo#a&
por%ue *alten $ienes del deudor %u. e1propiar, o por%ue no se tiene a disposicin la *uerza
necesaria para prevenir la contravencin del o$ligado a no +acer", es evidente %ue aun los
$ienes de esta categora no tendran a su disposicin sino los medios en cuanto est.n
concedidos por la le#" de coaccin(
,e comprue$a tam$i.n %ue +a# $ienes %ue, por su naturaleza, no admiten ejecucin m)s
%ue mediante coaccin, por%ue no se pueden conseguir sin el concurso de la voluntad del
o$ligado, tales son los $ienes %ue se o$tienen con el cumplimiento de una actividad no
*ungi$le por parte del o$ligado(
8e lo anterior se deduce la consecuencia %ue cuando un $ien, por su naturaleza o por *alta
de medios de su$rogacin, no puede conseguirse sino con la ejecucin por va de coaccin,
# los medios de coaccin no son consentidos por la le#, a%uel $ien no es pr)cticamente
conse9gui$le en el proceso, salvo la actuacin si es posi$le, a su vez" de la voluntad
concreta de le# %ue deriva de la lesin o del incumplimiento del derec+o a una prestacin&
salvo, por ejemplo, el derec+o al resarcimiento del da/o(
Aplicando esta consecuencia al derec+o italiano, se de$e concluir %ue en nuestro derec+o5
a) ,e puede dar la ejecucin *orzosa para las o$ligaciones de dar en general, pero 0nica9
mente con los medios de su$rogacin mencionados en la segunda o$servacin, # no con los
medios de coaccin, por%ue .stos no est)n e1presamente admitidos sino para casos
particulares& si *alta la posi$ilidad pr)ctica de los medios de su$rogacin, la ejecucin *orzosa
es imposi$le(
$" ,e puede producir la ejecucin *orzosa para las o$ligaciones de +acer, pero 0nicamente
con los medios de su$rogacin previstos en el art 144B, Cd( Civ(, # en cuanto la actividad
de$ida por el o$ligado sea *ungi$le, no con medios de coaccin, por%ue no est)n admitidos&
si no es posi$le la realizacin de la su$rogacin, o si la actividad de$ida es in*ungi$le, la
ejecucin *orzosa es imposi$le, salvo, siempre el derec+o eventualmcnte derivado, como el
resarcimiento de da/os(
c, Por lo %ue toca a las o$ligaciones de &o hacer% puesto %ue *alta una norma e1presa de
6e# %ue autorice el X0nico medio de su$rogacin posi$le, o sea el empico de la *uerza para
impe9dir a actividad prohibida, derogando el principio contenido en el 9irt %: constitucionn,, y
puesto %ue *altan igualmente normas %ue permitan medios de coaccin, de$e considerarse
%ue la ejecucin *orzosa no es posi$le, salvo los derec+os derivados de la lesin del
derec+o originario( Concretamente, los derec+os derivados son dos5 el derec+o al
resarcimiento de los da/os Cd( Cv(, arts 141C # 14416, # el derec+o del acreedor a pedir
%ue se destru#a lo %ue +a sido +ec+o en contravencin a la o$ligacin de no +acer, # de
estar autorizado a destruirlo a costa del deudor 3Cd( Civ(, art 1444, aplicacin en el caso de
contravencin a la orden de no continuar la o$ra nueva, Cd( Proc( Civ(, art AIB, 0ltimo
p)rr(6(
La actividad de su$rogacin en la o$ligacin de +acer art 144B", como la actividad de des9
truccin de lo %ue se +izo en contravencin a la o$ligacin de no +acer Kart 1444"& son
ejecucin procesal, aun%ue la le# +a$le de autorizacin al acreedor. La prudencia del juez
de$e suplir al silencio de la le# regulando en la sentencia el modo de la ejecucin& por
ejemplo, nom$rando un t.cnico con el encargo de dirigir la o$ra, # tam$i.n como persona
au1iliar del tri$unal, de manera de dar a las acciones el car)cter de autoridad necesaria en
las relaciones con las autoridades administrativas # o*iciales(
B.=.6 E0(ro(iaci*& )or1osa e& (ar$icular. Na$urale1a #ur/dica
!s el medio ejecutivo m)s importante, por la *recuencia de su aplicacin, por los intereses
%ue a*ecta # por las cuestiones %ue +ace surgir& se propone la conversin en dinero de los
$ienes del deudor, con el *in de actuar la le# pagando los cr.ditos de dinero, de especie o
e*ectos determinados, slo como cantidad de un g.nero dado Cd( Proc( Civ(, art JEC"(
8e$ido a %ue es tam$i.n el medio ejecutivo cu#a naturaleza jurdica es m)s oscura, es ne9
cesario aclararla(
:a# un acto del rgano jurisdiccional ejecutivo por el cual la propiedad de los $ienes del
deudor pasa de .ste a un tercero adjudicatario"( Pero [cmo se realiza este *enmeno, por
el %ue una persona distinta del propietario transmite la propiedad\ La le# llama ve&ia a este
acto de transmisin& tanto el Cd( Civ( arts 1JBE, 4BC1, 4BCA> como el Cd( Proc( Civ( Karts
EBI, EBJ, E4<9EJC, EE4, EEJ # ss(, ECA # ss(>( Llama tam$i.n e1propiacin )or1osa al
conjunto de actividades %ue se conclu#en con la venta Cd( Civ(, arts 4BDE # ss(& Cd( Proc(
Civ(, arts EJA # ss("( !st) claro, pues, %ue la le#, %ue da a esta investigacin una $ase
positiva, de la cual no se puede prescindir, inclu#e la transmisin en el cuadro de los actos de
disposicin %ue, en virtud del art D1B del Cd( Civ(, son uno de los modos de trasmisin de la
propiedad, # precisamente en el co&$ra$o de co'(rare& $a.
,in em$argo la cuestin es5 [%ui.n vende\ =o es el deudor propietario, %uien, aun siendo
plenamente capaz para %uerer # disponer, nada %uiere ni dispone( Aun menos el acreedor
originario, %ue por s no puede disponer de cosa ajena, # al cual, por otra parte, la le# no
concede otra *acultad %ue la de (edir la e0(ro(iaci*&. La idea PFohler% Al*redo Rocco3 %ue
la ejecucin *orzosa por cr.ditos no es sino la realizacin de un derec+o de prenda
correspondiente al acreedor mismo, %ue derivara de una (re&da +e&eral consentida en
Italia" por el art 1AIA del Cd( Civ( a todos los acreedores so$re el patrimonio del deudor, #
consistira en el derecho de ve&der los $ienes de a%u.l, tiene una parte e1acta, en cuanto
admite %ue la venta judicial se realice en virtud de un derecho de e&a#e&aci*&
correspondiente a persona distinta del propieta/o& pero no puede aceptarse en cuanto asigna
esa *acultad de enajenacin al acreedor( Tampoco puede +a$larse de prenda general,
puesto %ue no es posi$le una prenda sin privilegio( H, por otra parte, la misma prenda
propiamente dic+a no atri$u#e al acreedor un especial derec+o de vender, pudicndo tam$i.n
el acreedor sin prclacin +acer vender la cosa del deudor dada en prenda o +ipotecada( Por
otra parte, si se admite %ue este pretendido derec+o de vender se realiza por el proceso, # no
puede ser ejercitado por el acreedor, se reconoce %ue no pertenece al acreedor( ,e puede
+a$lar de un derec+o a la venia& pero con esto se reconocera %ue el acreedor no tiene
derec+o de vender # no vende( Creo %ue en el proceso, aun el de ejecucin, se realiza
0nicamente, no #a la o$ligacin, sino la voluntad concreta de le# por la cual, como con9
secuencia de la o$ligacin contrada, el acreedor de$e conseguir, aun independientemente
de la prestacin del deudor, un determinado $ien( !n cuanto al art 1AIA, pretende
0nicamente regular I? relacin entre los distintos acreedores, # no crear entre la o$ligacin #
la accin un terlium genus, como la prenda general(
!l !stado vende, personi*icado por el rgano ejecutivo( Pero [con %u. derec+o\ =o como
propietario, por%ue el !stado a di*erencia de lo %ue ocurre en la con*iscacin, acto jurdico
con el cual se realiza un derec+o a la propiedad garantizado por las le#es, por razones
especiales, so$re determinados $ienes" no +ace su#os los $ienes del deudor, sino %ue los
vende directamente al adjudicatario, sin %ue por esto, por otra parte, realice ning0n derec+o a
la propiedad, %ue pueda decirse %ue le corresponda( =o como poder, por%ue el !stado no
tiene en a$soluto por su naturaleza # por su *uncin la *acultad de vender los $ienes de los
ciudadanos& por el contrario, la Constitucin garantiza a .stos la propiedad inviola$le 3art 4A"(
!l !stado no puede, pues, ad%uirir el poder de vender los $ienes ajenos sino en cada caso,
en virtud de especiales e1igencias de su *uncin # medante un acto realizado de acuerdo
con las le#es5 e1propiacin(
La doctrina me parece m)s cerca de la verdad re*ormulada, seg0n la cual la venta judicial
sera un contrato en el %ue la autoridad %uiere en lugar del e1propiado( Pero s con esto se
entenda antiguamente %ue la autoridad *uerza al e1propiado a %uerer una reminiscencia de
esta concepcin se encuentra en el Cd, Civ(, art I<C, %ue +a$la del propietario *orzado a
ceder su propiedad", se tiene en cuenta, es verdad, el elemento coercitivo in+erente a la
e1propiacin *orzosa, pero se a*irma una cosa, %ue si no imposi$le, no es verdadera, por%ue
la e1propiacin prescinde de la voluntad del e1propiado( ,i adem)s se %uiere indicar %ue la
autoridad repr.senla al e1propiado, se dice una cosa incompati$le con la plena capacidad
%ue el e1propiado conserva # con la naturaleza de la e1propiacin, %ue est) por entero
dirigida contra el e1propiado, adem)s de olvidar el elemento coercitivo, %ue en la
e1propiacin es *undamental(
Una pro$a$le *orma de representacin legal consistira en el poder de %uerer la venta en
lugar del titular del derec+o # contra su voluntad, para la satis*accin de su deuda, lo cual no
e1presara sino el resultado del ejercicio de poder con*erido a la autoridad, aplicando de
manera meta*rica el nom$re de representacin para indicar la analoga de los e*ectos
pr)cticos con los de la representacin verdadera # propia es decir, %ue el acto, en todos los
casos, tiene e*ecto traslativo de propiedad como si *uera realizado por el titular de .sta"& pero
no se e1plica en a$soluto ni de %u. modo la autoridad se encuentra investida de este poder
ni cu)l sea el o$jeto de la e1propiacin de %ue +a$la la le#( Por lo dem)s, decir %ue el rgano
ejecutivo representa al deudor e1propiado aun%ue o$re contra su voluntad, o %ue o$ra en
inter.s del deudor en el momento en %ue le aplica las m)1imas sanciones de la le#, slo
por%ue los $ienes %ue le arre$ata servir)n para pagar sus deudas, e%uivale a colocar $ajo el
nom$re # la idea de la representacin una *igura como la e1propiacin, %ue es, con ella,
completamente antit.tica( !l rgano ejecutivo, en el momento en %ue vende los $ienes del
deudor, como en el momento en %ue aplica cual%uier otra medida ejecutiva de coaccin, de
su$rogacin o de sancin, cumple siempre una *uncin p0$lica, la actuacin de la le#&
representa e1clusivamente al !stado en su *uncin jurisdiccional, o$ra e1clusivamente en
-nteres # por e1igencias de esta *uncin( !l rgano ejecutivo no vende los $ienes del deudor
para pagar las deudas de a%u.l, como un mandatario, sino para procurarse, a cosa del
deudor %ue no paga, los medios para cumplir su *uncin(
Por tanto, considerando las dos denominaciones dadas por la le# e1propiacin # venia",
puede aplicarse el *enmeno de esta manera5 la autoridad estatal, por e1igencias de su
*uncin jurisdiccional, e1propia # +ace su#a la *acultad de vender, correspondiente por le# al
propietario deudor, # a continuacin ejercita esta *acultad vendiendo el $ien al adjudicatario(
Accediendo a la idea de %ue la e1propiacin tenga por o$jeto, la *acultad de vender la pro9
piedad, +e partido de una simple o$servacin5 la *acultad de disponer de un derec+o es cosa
distinla del derec+o de %ue se dispone( Para aclarar esta distincin me $ase en la demostra9
cin del *ilso*o del derec+o, T+on 'ec+Lsnorm und su$jeTlives 'ec+, pp( <4J9<<B", %uien,
sin em$argo, no pens nunca en aplicarla al campo de la e1propiacin *orzosa, del cual no
se ocup en a$soluto(
La *acultad de disponer de un derec+o est) *uera del derec+o %ue es o$jeto de disposicin,
como, seg0n T+on, la *uerza de %uien arroja una piedra es una mani*estacin de poder *sico
%ue no tiene nada %ue ver con la piedra arrojada( La *acultad de disposicin, a/ado, tiene su
*uente en el derec+o general de personalidad, # m)s e1actamente, en la capacidad de o$rar
%ue se relaciona con los derec+os particulares su$jetivos %ue pueden ser o$jeto de dis9
posicin, da lugar a oir)s lanas *acultades concreas de disponer, %ue viven paralelamente,
junto a los derec+os, autnomas, no o$stante su car)cter instrumental(
Con el propsito de demostrar esta autonoma de la *acultad de disposicin, citaremos los
casos en %ue esta *acultad, se presenta como o$jeto de actos de disposicin( La pro+i$icin
contractual o testamentaria" de enajenar una determinada cosa, en cuanto esta pro+i$icin,
por sus razones # por su duracin, se presenta como lcita en cada caso& el pacto o norma de
le# %ue asegura a una determinada persona el ius praelalionis en caso de venta de un
determinado o$jeto& las o$ligaciones asumidas por el ad%uirentc *iduciario, son limitaciones
de la *acultad de disponer, %ue dejan intacto el derec+o de propiedad( !n el contrato
preliminar de compraventa, por *in, el %ue promete la venta vincula en *avor del otro
contratante, como medio para el *in de procurarle en un momento posterior la propiedad de la
cosa, su *acultad de disponer, sin a0n disponer de la propiedad(
M)s evidente aparece esta autonoma de la *acultad de disponerL cuando la *acultad se nos
presenta como perteneciente a una persona distinta del sujeto del derec+o(
Los ejemplos m)s representativos est)n en la institucin de la representacin, legal o con9
tractual( ,in em$argo, el desdo$lamiento %ue se realiza entre el titular del derec+o # la
persona investida de la *acultad de disposicin, en los casos de representacin cuando la le#,
presuponiendo la *alta de capacidad natural, niega la capacidad de o$rar a a%uellos %ue no
+an alcanzado una cierta edad o permite %ue esta capacidad sea anulada en todo o en parte
por una causa de incapacidad natural %ue +a#a so$revenido& o cuando alguno, no pudiendo
o no %ueriendo realizar personalmente ciertos actos de disposicin, encarga de ello a otro&
tiene una caracterstica %ue aten0a la importancia de estos casos, # es %ue el investido de la
*acultad de disposicin o$ra en nom$re del titular del derec+o,
Al e1tremo opuesto de la categora de$eran colocarse los casos en %ue tiene lugar una ad9
%uisicin de derec+os a non domino, es decir, por persona distinta del titular KCd( Civ(, arts
DBD,A<<, 1<1A, 41<D" o una li$eracin por parte de persona distinta del verdadero acreedor
arts 14I4,1JIB"& en estos casos la ad%uisicin o la li$eracin se realizan en virtud de un
poder aparente de disposicin ejercitado por el poseedor de la cosa, por el +eredero
aparente, por el contratante simulado, por el aparente acreedor( A%u nos encontramos en el
polo opuesto de la representacin, por%ue no solamente el investido de esta aparente
*acultad de disponer no representa al titular del derec+o, sino %ue sustancialmentc usurpa
sus atri$uciones, # la le# no tolera esta usurpacin sino por la necesidad de tutelar las
e1pectativas %ue la apariencia del derec+o suscita en terceros(
!n el centro e1isten algunos casos en los cuales la escisin de la *acultad do disposicin deL
derec+o # su atri$ucin a un sujeto jurdico distinto se realizan en otras circunstancias # con
otra *inalidad( Por una parte, el titular del derec+o es privado e1presa # a$iertamente de la
*acultad de disposicin, # otra persona es *ormalmente legitimada a disponer de su derec+o,
de modo %ue el tercero %ue contrata con esta persona sa$e %ue no contraa con el titular del
derec+o( Por otra parte, esta e1poliacin no ocurre en inter.s del titular ni con el concurso de
su voluntad, se lleva a ca$o, aun contra su voluntad, en inter.s de la persona a la %ue +a
sido atri$uido el poder de disposicin o en el inter.s de la *uncin %ue ella ejercita, de
manera %ue .sta persona no o$ra en nom$re del titular del derec+o, sino en nom$re propio(
!l *enmeno %ue se presenta en estos casos es la e1propiacin de la *acultad de disposicin&
se mani*iesta con *recuencia # en los m)s diversos campos del 8erec+o(
,i el goce de un $ien pertenece al particular, es a la vez necesario a la Administracin P0$li9
ca, .sta, mediante la re%uisicin, e1propia la *acultad del particular de gozar directa # li$re9
mente dic+o $ien # el particular de$e contentarse durante alg0n tiempo con utilizarlo en una
sola *orma5 mediante co$ro de la indemnizacin %ue le corresponde( ,i alguno olvida utilizar
o ejercer de manera adecuada su derec+o, cuando constitu#e un de$er, puede e1propiarse
de *orma total o parcial, temporal o permanente, la *acultad de ejercitarlo( 8ic+a *orma de
e1propiacin reviste distintas aplicaciones, desde el derec+o de propiedad por ejemplo,
arrendamientos o$ligatorios de casas +a$itacin %ue el propietario deja de utilizar, art 1,
decreto9le# de 44 de *e$rero de 1A4I", al de la patria potestad Cd( Civ(, art 4<<"( ,i la
administracin de una o$ra pa deja de +acer valer acciones correspondientes a la entidad, la
*acultad de ejercitar estas acciones se e1propia en *avor de cual%uier ciudadano %ue
pertenezca a la provincia, al municipio o al distrito a %ue la o$ra $en.*ica se e1tienda ]arts
C4, C<, le# de 1D de julio de 1CAB"( ,i el deudor deja de ejercitar sus derec+os # sus acciones
# no satis*ace a sus acreedores, .stos pueden ejercitar a%uellos derec+os # a%uellas
acciones, lo %ue se reduce en la e1propiacin de la *acultad de ejercicio perteneciente al
deudor Cd( Civ(, art 14<I", e1propiacin %ue, trat)ndose de acciones, se lleva a ca$o con
la resolucin del juez %ue admite a e1amen de *ondo la demanda del acreedor, # trat)ndose
de derec+os se lleva a ca$o ope legis(
Por el contrario, si el deudor ejercita su *acultad por ejemplo, de renunciar a una +erencia de
contratar" en perjuicio de sus acreedores, estos pueden o$tener la anulacin del resultado
judicialmente, lo %ue se reduce tam$i.n en la e1propiacin de a%uella *acultad aun%ue la
e1propiacin tenga a%u una *inalidad limitada # especial, la de impedir %ue la *acultad se
ejercite en perjuicio de los acreedores Cd( Civ,, arts AIA, 14<J"(
Pensando %ue el deudor sea un comerciante # deja de +acer sus pagos por o$ligaciones
mercantiles, con la sentencia declarativa de su %uie$ra es privado de la administracin de
sus $ienes VCd( Com, art EAA"& lo %ue se reduce siempre a la e1propiacin de la *acultad del
deudor de ejercitar sus derec+os e1cluida la de ejercitar los derec+os estrictamente
personales o ajenos a la %uie$ra, # comprendida la *acultad de ejercer el comercio" # en la
atri$ucin de esta *acultad a otra persona(
Cuando, la propiedad misma de los $ienes del particular la e1ige la Administracin P0$lica o
un particular, para el cumplimiento de una o$ra de utilidad p0$lica, o si los $ienes del deudor
o los $ienes +ipotecarios del tercero poseedor de$en convertirse en dinero para la
satis*accin de los acreedores, tiene lugar la e1propiacin de la *acultad de disposicin(
Como se ve, la e1propiacin de la *acultad de disposicin en estos casos no es siempre total,
de manera %ue al titular del derec+o se le despoje de ella completamente( !n algunos casos
la *acultad se trans*iere a un tercero, sin %ue el titular sea privado de ella& se tiene as uno o
m)s investidos de la *acultad de disposicin en concurso con el titular del derec+o, como en
el caso de la accin su$rogatoria # de la popular supletoria(
!l sujeto a %ue se trans*iere la *acultad no ad%uiere, pues, el derec+o o$jeto del ejercicio o de
la disposicin, sino 0nicamente la *acultad, como su#a, de ejercitar, de disponer& el derec+o
le sigue perteneciendo al titular( H la persona %ue se a/ade a este # se contrapone, ejercita
en nom$re propio una *acultad relativa a un derec+o ajeno( 8e a%u resultan claros los ele9
mentos %ue esta *igura tiene de com0n con la representacin # a%uellos por los %ue se
di*erencia de ella( ,e tiene en am$os casos un dualismo, aceptado por la le#, de sujetos5
uno, investido dd derec+o, el otro, de la *acultad de ejercitarlo o de disponer de .l& de lo %ue
se deduce como necesidad lgica %ue los actos realizados por el segundo sujeto de$en tener
en todo caso un valor legal( ,in em$argo, este valor es distinto en los dos casos( Ha %ue en
la representacin se presupone la incapacidad general del titular del derec+o o su voluntad
de con*iar a otro el ejercicio de esta *acultad, por lo cual la representacin est) constituida en
inter.s del titular, los actos del representante se realizan en su nom$re, # consider)ndose
como deseados por .l producen los mismos e*ectos como si realmente *uesen( Mientras %ue
la e1propiacin se realiza en inter.s de personas distintas del titular # sin su voluntad, .ste
posee # conserva su capacidad general es, simplemente, e1propiado de determinadas
*acultades jurdicas concretas, emanacin de a%uella capacidad general, #, por consiguiente,
la persona investida de estas *acultades puede ejercitarlas slo en la medida # con los
e*ectos compati$les con el +ec+o de %ue sus actos no son ni se consideran como deseados
por el titular del derec+o(
Nsta es la 0nica idea %ue e1plica, de manera satis*actoria, la naturaleza # el *enmeno de la
e1propiacin de los $ienes del deudor 3como de la e1propiacin de los $ienes por utilidad p09
$lica, institucin semejante"(
La autorizacin a los rganos competentes estatales a e1propiar contra el deudor, es la *a9
cultad jurdica concrea de disposicin %ue pertenece al deudor propietario( Nste es, si se
piensa $ien, el 0nico o$jeto posi$le de e1propiacin( Puesto %ue las *acultades jurdicas,
como la capacidad de o$rar, de las %ue son una aplicacin, derivan inmediatamente del
orden jurdico a los sujetos( ,on instrumentos concedidos a los sujetos jurdicos para *ines de
la vida jurdica, mediante estos instrumentos se ad%uieren, se modi*ican, se transmiten los
derec+os( Pero estas concesiones est)n sometidas a revocacin, siempre %ue el sujeto use
de ellas de una manera anormal o en oposicin con un *in predominante fe inter3s general.
.omo la misma capacidad gen.rica de o$rar puede ser revocada, modi*icada # casi creada
por el orden jurdico, por medio de los rganos competentes, cuando la locura o la tendencia
del sujeto a a$usar de dic+a capacidad dilapidando sus $ienes, lo aconsejen& as, de
determinadas *acultades jurdicas puede ser privado el sujeto cuando el permitrsele usar de
ellas supusiera un o$st)culo para conseguir un *in de utilidad general e1propiacin por
utilidad p0$lica", o el ejercicio de la *uncin jurisdiccional 3declaracin de %uie$ra,
e1propiacin de los $ienes del deudor", o cuando el dejarlo ar$itro de no usar de ellas
resultara perjudicial a %uien tiene un inter.s legtimo en %ue dic+as *acultades sean
e*ectivamente ejecutadas( !l im$.cil, el prdigo, el propietario o el acreedor negligente, a%uel
%ue goce de un $ien cu#o dis*rute individual est) en oposicin con un inter.s general, el
comerciante %ue no lleve legalmente sus li$ros, el deudor %ue no paga, el padre %ue a$usa
de la patria potestad violando sus de$eres, no pueden permanecer investidos de todas las
*acultades jurdicas %ue normalmente son consentidas a los sujetos jurdicos, cada uno de
ellos de$e, por diversas razones # en distinta medida, su*rir una limitacin de *acultad( La
interdiccin, la orden administrativa %ue declara la e1propiacin por utilidad p0$lica o %ue
concede a %uien no tiene dnde guarecerse el uso de una casa des+a$itada, la declaracin
de %uie$ra, la e1propiacin de los $ienes del deudor, la resolucin del Tri$unal respecto de la
patria potestad, son mani*estaciones distintas, justi*icadas por distintas razones de una *orma
suslarcialmenle id.ntica de actividad del !stado(
Cuando se trata de la e1propiacin por utilidad p0$lica o de la de los $ienes del deudor, la
*acultad de %ue de$e ser despojado el propietario es la de la li$re # e1clusiva *acultad de dis9
posicin, por%ue la conservacin de este instrumento de uso, de eventual a$uso o de
transmisin de la propiedad por parte del propietario impedira el alcance de un *in de
car)cter p0$lico( !l acto de poder %ue la autoridad realiza con la e1propiacin, ataca
esencialmente a la *acultad de disposicin(
8ic+a *acultad sustrada al propietario no puede naturalmente e1tinguirse, ni pierde su au9
tonoma, antes $ien, la acent0a( Contin0a siendo el instrumento indispensa$le de la
transmisin del derec+o de propiedad( !l misino orden jurdico %ue despoja al propietario
inviste con .l al rgano p0$lico para %ue se sirva de .l de acuerdo con el *in general %ue +a
+ec+o necesaria la e1propiacin(
!s de entender %ue, en .ste # en otros casos mencionados, la *acultad de disposicin no le
es por completo sustrada al deudor& .ste 0nicamente es puesto en la imposi$ilidad de servir9
se de ella en perjuicio de la *uncin jurisdiccional, es decir, de sustraer a esa *uncin los
$ienes de %ue ella tiene necesidad para el cumplimiento de sus *ines( ,i con anterioridad a la
venta judicial el deudor vende el $ien %ue es o$jeto de ejecucin # con el precio conseguido
paga a todos sus acreedores, la venta es v)lida(
!n cual%uier procedimiento de e1propiacin de los $ienes del deudor se distinguen dos mo9
mentos, por pr1imos # con*usos %ue est.n5
a) La e1propiacin de la *acultad de disposicin perteneciente al titular del derec+o # la
atri$ucin de dic+a *acultad a una persona rgano jurisdiccional" distinta del titular& #
b !l acto con %ue la persona investida de la *acultad de disposicin ejercita esta *acultad #
dispone del derec+o en *avor de un tercero Kadjudicatario"(
La e1propiacin, de la *acultad de disposicin est) precedida por un periodo preparatorio de
Kndisponi$ilidad provisional del $ien por e1propiar, es decir, de em$argo con el *in de la
conservacin del $ien(
,i se trata de la ejecucin so$re $ienes mue$les este periodo empieza con la prenda Cd(
Proc( Civ(, arts JAA, EB<"( Con la resolucin %ue ordena la venta tiene lugar por parte del
pretor, compro$ada la regularidad de los actos, la e1propiacin de la *acultad de disposicin,
# de .sta es investido el o*icial encargado de la venta art E4<"( A continuacin tiene lugar la
venta en su$asta p0$lica, %ue no es otra cosa sino el ejercicio, del o*icial encargado, de la
*acultad de disposicin de los derec+os pertenecientes al e1propiado so$re los $ienes
pignorados(
,o$re la ejecucin respecto de terceros, el periodo de no disposicin empieza con la noti*i9
cacin del acto de pignoracin arts E11 # E14"( A continuacin, el procedimiento puede
dcsarroliarse de dos maneras5 los dos momentos son separados, en cuanto %ue el primero
se lleva a ca$o mediante sentencia la e1propiacin de la *acultad de disposicin so$re
mue$les o so$re el cr.dito, # despu.s tiene lugar la venta en su$asta p0$lica de los mue$les
o de los ttulos de cr.dito del e1propiado arts E1C # E4B", o se acumulan en un mismo acto,
en cuanto %ue con la misma sentencia el juez e1propia para s mismo la *acultad de
disposicin so$re el cr.dito # a la vez la ejercita asignando en pago el cr.dito pignorado al
acreedor solicitante +asta la concurrencia de su cr.dito art E1A"(
!n la ejecucin de los inmue$les, el periodo de no disposicin empieza con la entrega del
mandamiento del em$argo Cd( Civ(, art 4BCJ"( La e1propiacin de la *acultad de
disposicin tiene lugar en *avor del Tri$unal mismo con la sentencia %ue autoriza la venta art
EEE", %ue precisamente por esto se anota al margen de la copia de ta noti*icacin art EEE,
0ltimo p)rr("( A continuacin tiene lugar la venta en su$asta p0$lica por parte del mismo
Tri$unal investido de la *acultad de disposicin arts EDI # ss(j(
Por lo visto el acto autoritario de e1propiacin es el primero de los dos %ue normalmente
realiza la autoridad competente& el segundo acto no es sino el ejercicio de la *acultad de
disposicin(
Por tanto, en la ejecucin inmo$iliaria, la e1propiacin se realiza e1clusivamente con la
sentencia de autorizacin de la venta(
La segunda sentencia o de venta art ECJ", no contiene ninguna e1propiacin, sino 0nica9
mente el ejercicio de la *acultad de enajenacin de los $ienes del e1propiado, *acultad %ue en
virtud de la sentencia precedente pasa del e1propiado al Tri$unal( Lo %ue la antigua doctrina
sostena, es pues, e1acto5 la llamada sentencia de vena es en realidad un contrato( Los erro9
res de esta doctrina se evitan siempre %ue se admita %ue el acto autoritario coercitivo
e1propiacin" se agota en la sentencia de autorizacin para vender& en la sentencia de venta
no *alta sino vender, # la actividad %ue en ella realiza la autoridad judicial no es en s misma
sino mera actividad administrativa, actividad %ue se +ace jurisdiccional slo con relacin al *in
al %ue se coordina( Gendiendo, pues, la autoridad no %uiere por propia cuenta, en virtud de la
*acultad de enajenacin %ue le +a sido con*erida para los *ines de su *uncin(
!s un contrato del !stado, pero con caractersticas # normas especiales( Caracterstico es el
o$jeto por%ue no se enajena un $ien del !stado, sino uno perteneciente a un particular #
so$re el cual el !stado slo tiene la *acultad de disposicin( Caracterstico es el rgano %ue
o$ra por el !stado& esto es, un rgano jurisdiccional( =ormalmente, la mani*estacin de la vo9
luntad del !stado en la estipulacin de los contratos se lleva a ca$o por rganos
administrativos( Pero as como para la enajenacin de algunos $ienes inmue$les, $u%ues
del !stado" se e1ige la intervencin de los rganos legislativos, a%u se +a con*iado el
contrato a un rgano jurisdiccional& ello depende, so$re todo, del +ec+o de %ue la necesidad
del contrato se da en un proceso civil # est) coordinada al *in jurisdiccional, # en segundo
lugar, por la *acilidad con la %ue pueden surgir cuestiones %ue +a# %ue resolver( Adem)s de
estas evidentes razones de oportunidad, no puede desconocerse la posi$ilidad de otros
sistemas& como sera la implantacin de o*icinas especales de venta, puramente
administrativas # t.cnicamente organizadas de manera a asegurar a las ventas el mejor
resultado posi$le, a las %ue la autoridad judicial, despu.s de realizado el acto de
e1propiacin con la resolucin de autorizacin a vender, podra con*iar el acto material de la
venta de la cosa em$argada( Por ejemplo, la Comisin de presas, despu.s de +a$er
declarado legtima con sentencia la presa # ordenado la venta del $u%ue, con*a la venta a la
autoridad martima del puerto en %ue el $u%ue se encuentre& a continuacin reci$e los autos
para la reparticin del precio Cdigo de la Marina mercante, arts 44C, 4IB # 4I1"(
Peculiar resulta la *orma de la sentencia( Con*iada la venta a la autoridad judicial, el legisla9
dor italiano, como otros legisladores, se en*rent a la cuestin de la *orma %ue +a$a %ue dar
a la adjudicacin( 8ecidi.ndose, como otras le#es, por la *orma de sentencia mientras, por
ejemplo, el 'eglamento alem)n se content con el decreto", la le# italiana no cedi a
e1igencias de principio, puesto %ue la sentencia de venia no contena conocimiento ni
decisin # tampoco, aparte de la orden de a$andono, ning0n elemento autoritario& tan es as,
%ue la venta de los $ienes mue$les se realiza$a por simple acta de su$asta art EI1O( Las
mismas razones de oportunidad, %ue +an inducido a mantener la venta de los $ienes del
e1propiado en la r$ita del proceso, sugirieron dar a la venta inmo$iliaria la *orma de la
sentencia, como en la %ue normalmente se mani*iesta la actividad judicial # %ue mejor se
presta para cerrar el resultado de la su$asta con un ttulo pleno # solemne de propiedad para
el adjudicatario( Pero el acto de su$asta conserva en el seno de la sentencia su car)cter& no
es o$jeto de decisin& *alta, por tanto, una cosa juzgada %ue liaga estado so$re la validez de
las operaciones de su$asta( =i la *alta de apelacin de la sentencia de venta puede valer
como preclusin de toda cuestin %ue se re*iera a los vicios propios de la su$asta(
Como consecuencia de este principio es la admisi$ilidad reconocida por las doctrinas *ran9
cesa # por la antigua italiana" de una accin de nulidad contra la venia en su$asta( !n e*ecto,
e1clu#endo %ue la sentencia de venta contenga la declaracin jurisdiccional por la cual el
deudor es e1propiado, desaparece la 0nica razn %ue +o# se aduce contra la admisi$ilidad
de a%uella accin(
La le# consiente la restitucin de la tasa de registro perci$ida con las sentencias de venta
*orzosa de inmue$les, cuando con otra sentencia pronunciada en oposicin entre las partes
interesadas # convertida en cosa juzgada, la venta se +a#a declarado nula(
Un ejemplo de contratos plasmados en una sentencia es el acuerdo, rati*icado por sentencia,
sin em$argo, el acuerdo, aun rati*icado, puede ser anulado por lo estipulado en el art CI4 del
Cd( Com(& # si ninguna otra accin de nulidad del acuerdo es admitida despu.s de la
rati*icacin, esto es de$ido a una norma especial( Por tanto, la *orma de sentencia dada a
una Kmani*estacin de voluntad no tiene siempre, # por s misma, la *inalidad de conseguir to9
dos los e*ectos %ue tienen por regla general los actos encerrados en a%uella *orma, conviene
interpretar la norma %ue impone o permite dic+a *orma(
8e$e o$servarse %ue del +ec+o de %ue la venta judicial no es deseada por el deudor se
deduce %ue .ste no puede estar o$ligado a garanta en caso de eviccin del adjudicatario(
!n e*ecto, la o$ligacin de la garanta se *unda so$re el +ec+o de +a$er deseado la venta( ,i
esta o$ligacin es un naturale negotil cu#a e1clusin estipula el art 1IC<, es lgico considerar
%ue la garanta sea de$ida en cuanto %ue %uien la de$e este en condiciones de pactar su
e1clusin, lo %ue no puede suceder por parte de %uien no %uiere la venta( !l e1propiado no
puede, pues, estar o$ligado a garanta, # slo estar) o$ligado a restituir al adjudicatario, por
desaparecer la causa de pago, las cantidades %ue +u$iera reci$ido como residuo del precio(
Tam$i.n el Tri$unal, si $ien vendedor, no est) o$ligado a la garanta por%ue no puede +acer
*rente a otra responsa$ilidad sino a a%uella por da/os cuando +a#a sido imputado de dolo,
*raude o e1torsin Cd( Proc( Cv(, art DC<", lo %ue e1clu#e la posi$ilidad de una accin de
garanta tanto contra el Tri$unal como contra el !stado( Por 0ltimo, no puede +a$larse de
una accin de garanta contra el acreedor %ue act0a, puesto %ue .ste no es vendedor # est)
slo o$ligado, como los otros acreedores, a restituir al adjudicatario demandado cuanto +a
reci$ido de .l en virtud de la nota de asignacin, la cual, como consecuencia de la eviccin,
pierde su valor, +aciendo desaparecer la causa de pago& salvo la o$ligacin de resarcir los
da/os por negligencia en %ue +a#a incurrido al indicar al Tri$unal los $ienes por e1propiar(
4(D(I Accin ejecutiva
Es el (oder #ur/dico de crear la co&dici*& (ara la ac$uaci*& (rGc$ica de la volu&$ad co&2
cre$a de la le!% -ue +ara&$ice u& "ie& de la vida.
La voluntad de la le#, %ue de$e en lodo caso e1istir para %ue se tenga accin ejecutiva, es la
voluntad de %ue el acreedor consiga pr)cticamente, por el momento, un determinado $ien, le
sea o no de$ido( !n la ma#ora de los casos sentencia de*initiva de condena" resulta tam9
$i.n la voluntad de %ue el deudor preste una determinada utilidad al acreedor, por%ue le es
de$ida, en estos casos la declaracin tiene do$le *uncin& pero esta coincidencia puede no
darse& la accin ejecutiva puedo corresponder independientemente de la declaracin del
derec+o a la prestacin(
8e la voluntad de la le# de %ue la ejecucin se realice, deriva a la vez el derec+o del !stado
de actuarla, es decir, de cumplir los actos ejecutivos, # el poder del acreedor de provocar el
ejercicio de este derec+o, poder %ue es la accin ejecutiva(
, la accin ejecutiva coincide o no con la declaracin del derec+o, es normal o anormal,
respectivamente(
A la accin ejecutiva normal u ordinaria corresponde tam$i.n a la declaracin de*initiva del
derec+o a la prestacin nacida, por tanto, de una cosa juzgada o ttulo e%uivalente a cosa
juzgada", dejando a salvo siempre la inevita$le inccrtidurn$rc %ue deriva de la posi$ilidad de
+ec+os e1tintivos posteriores a la cosa juzgada(
!l vnculo entre la accin ejecutiva # el derec+o a la prestacin, como se +a dic+o en general
de la accin # de la o$ligacin, puede tomar la *igura de un caso de concurso de derec+os,
son dos derec+os con causas distintas en uno, el +ec+o constitutivo del derec+o& en otro, la
declaracin o ttulo ejecutivo"& con contenido distinto uno tiende a la prestacin del o$ligado&
el otro, a producir un e*ecto jurdico, es decir, el acto ejecutivo"& pero coordinados en una
voluntad com0n de le#, la de %ue otro consiga un determinado $ien, por lo cual con la
e1tincin del derec+o a la prestacin se e1tingue la accin ejecutiva, # el acto ejecutivo
plenamente conseguido e1tingue el derec+o a la prestacin(
La accin ejecutiva anormal o especial es la %ue la le# concede independientemente de ia
declaracin de*initiva del derec+o a la prestacin& tal es la %ue nace de las declaraciones
provisionales #a e1aminadas, de actos administrativos o de contratos con car)cter ejecutivo(
!sta accin puede desaparecer5 por%ue la declaracin provisional en la continuacin del
proceso se anule, por%ue el contrato o el acto administrativo se impugne # anule, o por%ue el
e1e%uendus para evitar la ejecucin realiza la prestacin, aun%ue no conste %ue sea de$ida&
puede, por el contrario, trans*ormarse en accin ejecutiva ordinaria, cuando so$revenga una
declaracin de*initiva del derec+o a la prestacin(
Puede ostentarse tam$i.n una accin ejecutiva aparente( !sta particular *igura se e1plica
por%ue la accin ejecutiva es in+erente al ttulo ejecutivo # a su documento, # %ue, en inter.s
general de la rapidez de las ejecuciones, no +a# necesidad de conocimiento so$re la
e1istencia actual de la accin ejecutiva( ,i, pues, el deudor, pagando, deja el ttulo ejecutivo
en manos del acreedor, o si el acreedor, #a pagado, o$tiene la e1pedicin ejecutiva del ttulo&
si el contrato ejecutivo es simulado o es *also, etc(, +a# la posi$ilidad de %ue se pida la
ejecucin, # el !stado, *rente a este ttulo # a esta accin aparente # en cuanto el vicio no
sea conocido por el rgano ejecutivo", tendra tam$i.n el derec+o actual de llevarlo a ca$o,
dejando a salvo la responsa$ilidad del peticionario( Por esto se comprende la importancia de
la entrega de la copia ejecutiva del ttulo # de las *ormalidades con %ue la le# rodea la
entrega de una segunda copia art JJD", adem)s de las graves sanciones contra la *alsedad
del Cd, Pcn(
!n cuanto a la prescripcin de la accin ejecutiva, es necesario distinguir entre las surgidas
de sentencia # de otros ttulos( La accin ejecutiva %ue surge de lo juzgado o de
declaraciones e%uivalentes no prescri$e sino a los treinta a/os& la %ue proviene directamente
de una declaracin autoritaria distinta o de un contrato est) sometida a la prescripcin propia
de las acciones nacidas de la relacin jurdica de %ue se trate( La noti*icacin, aun%ue
cadu%ue, interrumpe la prescripcin de la accin ejecutiva(
,i ia le# concede la accin ejecutiva inmediatamente $as)ndola en un documento p0$lico o
letra de cam$io, no por ello niega la accin ordinaria %ue pretende conseguir una sentencia,
el acreedor tiene siempre inter.s en conseguir la sentencia para tener la cosa juzgada, una
+ipoteca judicial, el $ene*icio de la prescripcin trcntcnal"( Las dos acciones corresponden
paralelamente # pueden ejercitarse al mismo tiempo, los actos %ue mantienen viva a una,
mantienen a la otra(
La accin ejecutiva se ejercita como cual%uier otra accin, es decir, con la declaracin de
voluntad de %ue la declaracin se lleve a ca$o demanda de ejecucin"(
Una caracterstica de la accin ejecutiva es %ue mientras cual%uier otra accin se satis*ace
con la emanacin de la resolucin a %ue se dirige, .sta no se satis*ace con el acto ejecutivo
sino en cuanto .ste +a#a procurado al acreedor el $ien de la vida a %ue aspira& si el acto
ejecutivo +a resultado en todo o en parte in*ructuoso, la accin ejecutiva so$revive # tiende a
nuevos actos ejecutivos(
Tam$i.n, la accin ejecutiva puede precisamente dirigirse a actos ejecutivos distintos, se
identi*ica con el derec+o a pedir los particulares actos ejecutivos, # por esto se multiplica
seg0n el n0mero de medios ejecutivos a %ue tiende(
B.=.8 Co&dicio&es de la e#ecuci*& )or1osa ! de la acci*& e#ecu$iva
Nstas son distintas, seg0n %ue se considere la accin ejecutiva en s misma, es decir, en
general, o $ien, en cuanto tienda a un determinado medio ejecutivo(
Considerada en s misma la accin ejecutiva, tiene como condicin general el ttulo ejecutivo(
!n cuanto adem)s, tiende a identi*icarse con un determinado medio ejecutivo, la accin
ejecutiva tiene como condicin especial la admisi$ilidad del particular medio ejecutivo(
!n el caso de un acreedor %ue pretende e1propiar los $ienes de su deudor, su accin tiene
por condiciones5
a) !l ttulo ejecutivo&
b) La admisi$ilidad en general de la e1propiacin de los $ienes del deudor&
c) La e1istencia de $ienes de propiedad del deudor& #
d) La idoneidad de estos $ienes para ser o$jeto de e1propiacin(
4(D(E Ttulo ejecutivo en particular( 'elaciones entre la accin ejecutiva # el ttulo ejecutivo
!l ttulo ejecutivo es el presupuesto o condicin general de cuales%uiera ejecucin #, por
tanto, de la ejecucin *orzosa5 =ulla e1ecutio sine titulo Cd( Proc( Civ(, art JJ<"(
Consta necesariamente ad solemnilatem", en un documento escrito, del %ue resulte una
voluntad concrea de le# %ue garantice un $ien( =ormalmente es una resolucin jurisdiccional
dirigida precisamente a declarar esta voluntad, como se +a visto +asta a%u( 8e manera e19
cepcional es un acto administrativo o un contrato, pero tan claro # simple %ue se puede
deducir de el la voluntad concreta de la le#, aun%ue no est. declarada, como la orden
administrativa de pagar un impuesto lista o matriz>, o un acto contractual otorgado ante
notarlo, o la letra de cam$io( !n todo ttulo ejecutivo es necesario, pues, tener presente #
di*erenciado un do$le signi*icado # elemento, sustancial # *ormal(
a) !l ttulo en sentido sustancial es el acto jurdico del %ue resulta la voluntad concreta de le#&
#
b" !l ttulo en sentido *ormal es el documento %ue contiene el acto(
A *in de entender la importancia del ttulo ejecutivo en el derec+o conviene recordar lo e19
puesto respecto al processus e1eculivus del derec+o intermedio, %ue es un proceso
destinado a compro$ar a e1istencia de la accin ejecutiva, aun%ue sea con un conocimiento
sumario( !l ttulo ejecutivo moderno representa una simpli*icacin necesaria, por%ue crea la
necesidad de un nuevo conocimiento del juez dirigido a declarar la e1istencia actual de la
accin ejecutiva # permite al acreedor pedir directamente al rgano ejecutivo el acto
ejecutorio( =o es %ue *alte en a$soluto el conocimiento( Cuando se +a dirigido al rgano
ejecutivo una demanda de ejecucin, el rgano ejecutivo de$e, de o*icio, e1aminar si e1iste
un ttulo ejecutivo( Un cierto grado de conocimiento se con*a tam$i.n al m)s modesto
rgano ejecutivo el aguacil", # sin un ttulo ejecutivo no resulta e1istente, de$e rec+azar el
acto ejecutivo, como la sentencia *avora$le si *alta la accin& pero, por una parte, .ste es un
conocimiento super*icial, %ue no se realiza por el juez, sino por el rgano ejecutivo, como se
+ace por cual%uier autoridad %ue sea re%uerida para un acto de su o*icio, inaudita parte& el
acto ejecutivo se concede sin necesidad de %ue el deudor sea citado& por otra parte, este
conocimiento tiene por o$jeto, la e1istencia de un documento %ue tenga los caracteres
e1teriores del ttulo ejecutivo, # no declara la actual e1istencia de la accin ejecutiva& se
a$andona al deudor el provocar la declaracin so$re este punto mediante la oposicin( Aun
en los casos en %ue antes de acordar el acto ejecutivo es necesaria la citacin del deudor,
como en la e1propiacin inmo$iliaria, o$jeto inmediato del juicio no es la accin ejecutiva,
sino la admisi$ilidad del acto ejecutivo en la +iptesis de %ue la accin e1ista& por esto la
sentencia %ue autoriza la venta no se convierte en cosa juzgada so$re la e1istencia actual de
la accin ejecutiva, a no ser %ue el demandado +a#a provocado una declaracin incidental al
e*ecto(
Por tanto, el ttulo ejecutivo representa # tiene implcita la accin ejecutiva %ue est) ntima9
mente ligada al ttulo ejecutivo # al documento %ue lo consagra, la posesin del documento
es condicin necesaria tanto para pedir actos ejecutivos como para llevarlos a ca$o& #, por
otra parte, la posesin del ttulo ejecutivo es condicin su*iciente para %ue el acreedor
o$tenga el acto ejecutivo, sin %ue .l de$a pro$ar tam$i.n el derec+o a la prestacin(
Tal *igura tiene aspecto de la llamada incorporacin, %ue se da en el caso de cr.ditos ligados
a la posesin del documento, desde el $illete de $anco +asta el ttulo a la orden(
8e$ido a esta *uncin del ttulo ejecutivo, se comprende %ue en todos ios casos de ttulos de
%ue puedan tenerse varias copias sentencias, actos notariales" la le# +a credo necesario
impedir %ue por una sola accin ejecutiva puedan tenerse varios ttulos representativos, a lo
%ue +a atendido disponiendo %ue del ttulo ejecutivo se deje una copia contrasellada de una
manera particular, con el *in de %ue a esta copia, se le asigne la *uncin de representar la
accin ejecutiva(
Nsta es la copia del ttulo e0(edida e& )or'a ejecutiva Cd( Proc( Cv(, art JJJ", de la
siguiente manera5
1( !nca$ezar la copia en nom$re del so$erano reinante e& el 'o'e&$o e& -ue la co(ia se
e0(ide. ,- este so$erano es el mismo en nom$re del cual la sentencia *ue (ro&u&ciada
Cd( Proc( C-v( art JI", se tendr) un 0nico enca$ezamiento para todos los e*ectos& en caso
distinto, la copia de la sentencia ser) enca$ezada por el primer so$erano # la adicin de la
*rmula ejecutiva por el nuevo& #
4( La adicin al *inal de la copia de la *rmula ejecutiva, en los siguientes t.rminos5 Orde2
&a'os a $odas las au$oridades judiciales %ue sea& re-ueridas (ara ello% ! a cual-uiera
corres(o&da (o&er e& e#ecuci*& la (rese&$e% al :i&is$erio P,"lico de (res$aros
asis$e&cia% a $odos los co'a&da&$es ! o*iciales de la *uerza (,"lica de socorrer&os e&
ella, cua&do sea& re-ueridos (ara ello le+al'e&le art JJE"(
Apreciada por esta *rmula, pareca tener razones meramente +istricas( ,e conecta, por
una parte, con la divisin de la *uncin judicial en el proceso germ)nico, es decir, con el acto
solemne con %ue el re#, el emperador, el se/or *eudal o su *uncionario asuman la sentencia
e&co&$rada por los jueces # proclam)ndola imponan su reconocimiento a los su$ordinados(
,e conecta, por otra parte, con el (raece($u' de solve&do con %ue el juez a$ra, en un
tiempo, la ejecucin, # %ue en @rancia, dada la autonoma de los rganos ejecutivos *rente a
los jueces, se incorpora$a con la *rmula ejecutiva en la sentencia misma( ,e conecta con la
limitacin territorial de las jurisdicciones, #, por consiguiente, con los visa ! co& los (area$is%
%ue $ajo la Ordenanza *rancesa eran necesarios para %ue una sentencia pudiese ejecutarse
*uera de la jurisdiccin del juez %ue la +a$a dictado( La doctrina de la divisin de poderes
*avoreci su conservacin( Pero en el 8erec+o moderno la *rmula ejecutiva, como es en
Italia # en @rancia, como *ue en otras partes 3?aviera # :annover", a primera vista no parece
otra cosa %ue una a*irmacin e1terior # solemne de una e*icacia %ue #a es in+erente por s al
ttulo ejecutivo& %ue una orden a los rganos ejecutivos, %ue #a deriva inmediatamente de la
le# con $ase al +ec+o concreto de la e1istencia de un ttulo ejecutivo, tanto m)s teniendo en
cuenta %ue la cl)usula es puesta o por un rgano jurisdiccional in*erior, como el secretario, o
por persona %ue no tiene jurisdiccin, como el notario( Parece por esto una *ormalidad
super*lua, utilizada a lo m)s en alguna le# 'eglamento alem)n" como una atestiguacin de
la ejecutoriedad, %ue el secretario no e1tiende si no consta el paso a cosa juzgada, el
cumplimiento de las condiciones, etc.tera(
Pero actual # pr)ctica parece, por el contrario, la importancia de la e1pedicin de la copia del
Ttulo en *orma ejecutiva, si se considera %ue esa e1pedicin $ie&e la )i&alidad de co&$ra2
seQa la co(ia re(rese&$a$iva de la acci*& e#ecu$iva. !s este o*icio el %ue sirve para
e1plicar la razn de ciertas normas de la le# # ciertas consecuencias %ue derivan de ellas, H
m)s concretamente5
1. Las copias en *orma ejecutiva no pueden, como cual%uier copla, e1pedirse indiscrimi9
nadamente, sino e0clusiva'e&$e a la (arle -ue $ie&e o $e&drG la acci*& e#ecu$iva%
es decir, a cu#o *avor *ue pronunciada la sentencia o el mandamiento, o *ue estipulada
la o$ligacin art JJD"(
4( Cuando varios tienen accin ejecutiva con arreglo a la misma declaracin, cada uno de
ellos tiene derec+o a una copia ejecutiva(
<( ,lo se puede e1pedir una sola copia ejecutiva a la misma parte(
I( Cuando esta tiene inter.s en o$tener una segunda copia o m)s por p.rdida, destruccin,
ndisponi$ilidad, etc(, de la copia anterior", de$e pedir la autorizacin, en cuanto a los actos
judiciales, al conciliador, pretor, presidente del Tri$unal por el %ue *ueron dictadas& en cuanto
a los actos contractuales, al Presidente del Tri$unal civil en cu#a jurisdiccin *ueron
otorgados, la autorizacin se da previa citacin de la oir) parle, de manera %ue en este caso
puede tener lugar un conocimiento ordinario con el *in de evitar %ue la nueva copia sea
e1pedida a persona %ue no tiene la accin ejecutiva 3art JJDV( Por no +a$er tenido en cuenta
esta razn del juicio de autorizacin, *ue posi$le %ue, inadvertidamente, en un 8ccrcto9le#
so$re las ,ecretaras 3art 4J, 8ccreto9lc# de 4 de septiem$re de 1A1A" se suprimiera la
*ormalidad de la contradiccin( Pero el 8ecrcto9lc# siguiente, de C de ma#o de 1A4I, declar
3art AD" %ue la dispensa de la contradiccin se re*era slo a la e1pedicin de copias no en
*orma ejecutiva(
!l particular juicio de autorizacin 3Cd( Proc( Civ(, art JJD" presenta una analoga sustancial
con el juicio en caso de p.rdida de la letra de cam$io # otros ttulos de cr.dito 3Cd( com(,
arts <4A # ss("( ,e trata, en e*ecto, de reconstituir la accin ejecutiva a *avor del acreedor
%ue, al perder la posesin de la copla ejecutiva, la +a perdido& # puesto %ue %uien paga a un
acreedor provisto de ttulo ejecutivo tiene derec+o a retirar la copia ejecutiva o, al menos,
puede # suele +acerlo as, la *alta de la copia ejecutiva en manos del acreedor +ace presumir
el pago, # es justo %ue la accin ejecutiva no sea restituida al acreedor sin dar vista al
deudor(
!l o$jeto de este juicio es el derec+o del acreedor a reconstituir la accin ejecutiva %ue +a
perdido al perder la posesin de la primera e1pedicin ejecutiva del ttulo, la cuestin
principal a resolver es s la p.rdida de la accin +a sido accidental # moment)nea o $ien
legtima # de*initiva( ,on, por lo tanto, o$jeto de e1amen en este juicio todas las razones %ue
pueden +a$er causado la perdida de la posesin de la primera e1pedicin por parte del
acreedor, incluso el pago( Puede parecer grave %ue una cuestin de *ondo tan importante
sea decidida por juez unipersonal, aun cuando el valor del juicio so$repase las JBBB liras, #
m)s a0n, %ue el juicio sea a veces decidido en 0nico grado por el presidente del Tri$unal de
Apelacin"& pero conviene o$servar %ue la situacin de +ec+o suele ser en estos casos mu#
sencilla, # de igual manera la prue$a re*erente al pago( Nsta incum$e, en primer lugar, al
deudor, no constitu#endo la *alta de posesin del ttulo por parte del acreedor una
praesumplio iuris, sino simplemente una praesumplio +ominis, # podr) normalmente darse
con *acilidad tam$i.n por%ue el deudor %ue paga a un acreedor provisto de un ttulo
ejecutivo, si no recoge el ttulo, suele e1igir una declaracin de li$eracin escrita( La
presuncin de restitucin derivada en *avor del deudor por la *alta de posesin de ttulo por
parte del acreedor, desaparece en el caso en %ue el deudor no e1+i$a el ttulo %ue le +a sido
restituido& de lo %ue, por el contrario, nace una presuncin contraria al deudor mismo,
presuncin %ue estar) re*orzada por la *alta de e1+i$icin de un acto de reci$o(
J( Para la letra de cam$io no se re%uiere la e1pedicin en *orma ejecutiva K'eg( Cd( Com(,
art( ED", por%ue .sta, siendo en s un ttulo de cr.dito, e1pedido en documento 0nico, al %ue
es in+erente por le# tanto el derec+o literal de cr.dito como la accin ejecutiva, no tiene
necesidad de ninguna convalidacin ulterior& #
E( Cuando el deudor %ue paga a un acreedor provisto de ttulo ejecutivo tiene derec+o a
recoger el ttulo 3art IJ, le# cam$iara de 1A<I", por%ue, como e1tingue la accin ejecutiva,
de esta suerte tiene inter.s de arrancar de manos del acreedor el documento %ue la
representa( ,i el ttulo permaneciese en poder del acreedor, .ste conservara una accin
ejecutiva aparente( La e1pedicin ordinaria en *orma ejecutiva es a veces simpli*icada5 para
las resoluciones previstas en los arts 4IJ, 4ED, 4DD # 4CC, Cd( Proc( Civ,& <B4, 'eg( 2en(
6ud(6( 'eemplaza a la *orma ejecutiva la declaracin de %ue la copia es e1pedida con arreglo
a uno de dic+os artculos 'eg( 2en( 6ud(, art <BD6(
B.=.= Diversos $/$ulos e#ecu$ivos
,eg0n Cd( Proc( Civ(, art JJI,son ttulos ejecutivos5
1( Las sentencias&
4( Las ordenanzas # los actos atri$uidos por le# car)cter ejecutivo& #
<( Los actos contractuales otorgados ante notario o *uncionario p0$lico autorizado(
Una clasi*icacin sistem)tica de los ttulos ejecutivos puede $asarse en la naturaleza # la
proveniencia del acto jurdico del %ue resulta la voluntad de la le# a actuar& .ste puede ser
autoritario o contractual& # el acto autoritario puede ser jurisdiccional o administrativo(
A" Ttulos ejecutivos provenientes de autoridad jurisdiccional( Con $ase en las resoluciones
del juez, # considerando 0nicamente la ejecucin personal *orzosa, podemos enumerar los
siguientes ttulos ejecutivos5
1( Las sentencias de condena ,lo estas pueden dar lugar a ejecucin *orzosa, dictadas por
jueces ordinarios, jueces especiales, el juez civil o el penal(
Igualmente, las sentencias de condena pronunciadas por jueces administrativos sirven de
$ase a las ejecuciones *orzosas procesales, en cuanto su ejecucin est. con*iada por le# a
rganos procesales, para las decisiones del tri$unal de cuentas, de los consejos de
pre*ectura, de las IG # G secciones del consejo de !stado, de la 6unta provincial
administrativa(
La prestacin o$jeto de condena puede consistir en dar, en +acer o en no +acer salvo los
lmites de realizacin in+erentes a la distinta naturaleza de las prestaciones e1aminadas(
Las sentencias ejecutivas pueden ser de*initivas o no de*initivas, pero ejecutivas por le#, o no
de*initivas, pero ejecutivas por cl)usula de ejecucin provisional& pueden ser, adem)s, de
condena con reserva(
Trat)ndose de varias sentencias pronunciadas en distintos grados, ttulo ejecutivo es a%uella
%ue contiene la *ijacin 0ltima so$re la prestacin de$ida( ,- la sentencia de apelacin
con*irma la sentencia de condena de primer grado, ttulo ejecutivo de$era ser la sentencia
de apelacin& pero, por razones de oportunidad pr)ctica, la le# considera como ttulos
ejecutivos tanto la sentencia de primer grado como la de con*irmacin, disponiendo %ue el
o*icial encargado de la ejecucin estar) tam$i.n provisto de copia en *orma ejecutiva de la
sentencia pronunciada en apelacin ]art 4I<, 'eg( 2en( 6ud("(
Por el contrario, respecto a la prestacin de$ida, la sentencia del Tri$unal de Casacin %ue
rec+aza el recurso promovido contra una sentencia de condena, no es ttulo ejecutivo por%ue
aun en este caso el Tri$unal de Casacin, por su *uncin, no estatu#e so$re la relacin
sustantiva, sino %ue se Umita a declarar %ue la sentencia del juez de apelacin no es
revoca$le(
4( Los mandatos de prestacin, varios de los estudiados anteriormente( ,ean dictados en el
procedimiento monitorio, en el transcurso de un proceso ordinario, para con*erir cjccuto9
riedad a actos ad/iinistrativos, o $ien sean autos o decretos(
<( Las resoluciones provisionales de cautela ,ean sentencias, autos o decretos(
I( Las sentencias ar$itrales laudos" ejecutivas por decreto del pretor o admitidas en otras
*ormas por le#es especiales( Cuando el cnsul juzga como ar$itro en as cuestiones entre
nacionales, e1pide .l mismo copia ejecutoria de la sentencia le# consular de 4C de enero de
1CEE"(
J( Las sentencias # otras resoluciones de*initivas o de cautela de las autoridades e1tranjeras,
convertidas en ejecutivas seg0n las normas, Cd( Proc( Civ(, arts AI1 # ss(, modi*icadas por
la le# de 4C de ma#o de 1A4J, seg0n las convenciones internacionales especiales o
generales Convencin de 2ine$ra para la ejecucin de las sentencias ar$itrales de 4J de
septiem$re de 1A4D"(
!n cuanto a las consecuencias de ejecucin poco importa %ue la prestacin de$ida por el
deudor lo sea en virtud de la relacin jurdica o$jeto de la sentencia u otra resolucin, o en
virtud de la sentencia o de la resolucin misma, como ocurre para las costas del litigio(
'especto a las costas son ttulos ejecutivos tam$i.n las sentencias de pura declaracin # las
constitutivas, las sentencias desestimatorias, las de casacin( 8e igual manera respecto a las
condenas a los da/os del proceso # a las condenas a multas o correcciones(
-) ;8tulos ejecutivos provenientes de autoridades administrativas. ,e de$e distinguir a%u las
declaraciones realizadas por una autoridad administrativa en *avor de los particulares, # los
autos administrativos %ue suponen una prestacin realiza$le contra particulares por va de
ejecucin procesal *orzosa en *avor de la Administracin P0$lica(
Pertenece al primer grupo el certi*icado de cr.dito dado por el sindicato de corredores de
$olsa despu.s de la li%uidacin o$ligatoria de una operacin 3arts I< # II de la Le# so$re la
'egulacin de las $olsas, de 4B de marzo de 1A1<"(
Corresponden al segundo grupo5
1( Las listas o matrices de los impuestos directos o indirectos # prestaciones e%uiparadas a
los impuestos( Las listas ad%uieren la *uerza ejecutiva por un decreto del pre*ecto, pero son
e1igi$les en parte de un rgano especial recaudador", en parte, por rganos ejecutivos ordi9
narios le# so$re la recaudacin de los impuestos"(
%. Las cuentas de gastos de resoluciones administrativas u cargo del particular( ,e con9
vierten en ejecutorias por el pre*ecto, odo el interesado, # la ejecucin procede como para
los impuestos Le# municipal # provincial"(
<( !l 'eal decreto de e1propiacin de los derec+os de autor tiene *uerza de ttulo ejecutivo
tanto contra los titulares de derec+o como contra los terceros detcntadores de los originales
art JJ, le# de D de noviem$re de 1A4J"(
I( !l decreto ministerial %ue ejercita el derec+o de prclacin para ad%uirir una o$ra de arte
tiene *uerza de ttulo ejecutivo aun contra el actual poseedor de la cosa enajenada 3art 1, 4I
de ma#o de 1A4E"(
.) ;8tulos ejecutivos contractuales La accin ejecutiva admitida por la le# # tam$i.n con
*undamento en determinadas declaraciones contractuales( ,e +a$la a%u de declaraciones
en sentido impropio, por%ue *alta una intervencin cual%uiera de autoridad %ue tenga por
o$jeto la declaracin de la e1istencia de la accin ejecutiva # %ue impli%ue una orden de
ejecucin dirigida a los rganos ejecutivos( ,on a%u las partes las %ue documcntalmcntc
pronuncian sus declaraciones de voluntad, pero respecto a la naturaleza de la declaracin o
de la relacin declarada, la le# admite %ue los rganos ejecutivos, con la presentacin de
dic+as declaraciones, proceden directamente a los actos de ejecucin, para procurar al
re%uirente un $ien correspondiente a a%uel %ue le es de$ido con arreglo al contrato( A%u se
tiene m)s $ien ejecucin *undada en declaracin %ue ejecucin de la declaracin(
1( Actos contractuales otorgados ante notario u otro *uncionario p0$lico autorizado para
reci$irlos La le# italiana, %ue no admite como institucin general el proceso documental en
estos actos, admite, en cam$io, la *uerza ejecutiva inmediata( !sta institucin, %ue viene de
los cdigos sardo # *ranc.s, no es sino una lejana derivacin del proceso ejecutivo italiano
medieval, # +a pasado a otras le#es modernas( La razn de esta institucin no reside en la
cualidad de *uncionario p0$lico del autorizante, el cual, como el notario, puede no ser una
autoridad& tampoco en el voluntario sometimiento del deudor a la ejecucin inmediata, puesto
%ue nuestra le# # la *rancesa, a di*erencia de la alemana, no e1igen %ue el deudor, en el con9
trato, se someta e1presamente a la ejecucin& adem)s, la voluntad, el acto dispositivo del
deudor respecto a la ejecucin inmediata, si no se tiene cr( a$soluto en cuenta por nuestra
le#& tan es as %ue admite la ejecucin inmediata tam$i.n *undada en actos aut.nticos
otorgados en tiempos en %ue la ejecucin inmediata no era admitida, con la 0nica garanta de
%ue la primera copia ejecutiva sea e1pedida con arreglo a la autorizacin especial descrita
para las copias posteriores por el art JJD disposiciones transitorias, 'eal decreto de <B de
noviem$re de 1CEJ, art 1<#'eal decreto de 4J de junio de 1CD1, art EA", u otorgados en sitios
%ue a0n pueden rec+azarla Cd( Proc( Civ(, art AII"( La razn est), por el contrario, en la
especial certeza %ue presenta en estos casos el cr.dito& de manera %ue +a# razn para
considerar %ue la sentencia correspondera al tenor del acto p0$lico& # si a veces no es as, el
8erec+o, por regla general, en inter.s p0$lico, olvida las posi$ilidades de estas anomalas,
dejando a salvo Ka responsa$ilidad de %uien procede, por los da/os(
Las condiciones especiales para %ue de estas declaraciones nazca una accin ejecutiva, tal
como resultan del mismo art JJI, son5 %ue se trate de actos contractuales e1cluidos, por
tanto, por ejemplo, el testamento"& %ue se trate de actos otorgados ante *uncionarios p0$licos
se e1clu#e, por tanto, la simple escritura privada autenticada& por e1cepcin, en Toscana las
escrituras privadas reconocidas notarialmente con anterioridad al lo( de enero de 1CEJ, con
tal %ue se +a#a e1pedido copia ejecutiva de ellas, no se e1clu#en& disposiciones transitorias
de <B de noviem$re de 1CEJ, %ue se trate de un *uncionario p0$lico determinado, es decir,
+a$ilitado para autorizar los actos en el lugar donde el acto se lleva a ca$o Cd( Civ(, art
1<1J", como son, so$re todo, el notario, el cnsul en *unciones de notario, los *uncionarios de
la Administracin P0$lica autorizados a actuar como notarios, el secretario judicial, cuando
reci$e actos de sumisin de los *iadores VCd( Proc, Civ(, arts <4A # IE<"( ,e puede a/adir
%ue la declaracin contractual es ejecutiva slo cuando se trata de deudas de dinero o cosas
*ungi$les %ue den lugar a e1propiaciones& la limitacin la sugiere la +istoria m)s pr1ima del
proceso ejecutivo # de los documentos ejecutivos, por la misma le#, %ue para las ejecuciones
%ue tienen por o$jeto la entrega de cosas o el a$andono de inmue$les no presuponen otro
ttulo ejecutivo %ue la sentencia o un mandato de prestacin 3Cd( Proc( Civ(, arts DI1, DI4,
DII, DID # DIC& le# de 4I de diciem$re de 1CAE", # a0n m)s para las prestaciones de +acer o
no +acer, respecto a las cuales el art JJI, no es aplica$le(
4( Actos aut.nticos otorgados en pas e1tranjero # por *uncionarios p0$licos e1tranjeros
convertidos en ejecutivos por el tri$unal civil del lugar en %ue la escritura de$e tener e*ecto
Cd( Proc( Civ(, arts JJA # AII"( Poco importa %ue los mismos actos tengan en el !stado de
%ue provienen la e*icacia ejecutiva inmediata, puesto %ue si un acto de$e tener o no *uerza
ejecutiva es regulado por la le1 *ori( !l o*icio del Tri$unal consiste suslancalmente en recono9
cer la e1istencia de un acto %ue valga en el pas de donde proviene como acto aut.ntico jo
p0$lico", # %ue no sea contrario al orden p0$lico ni al derec+o p0$lico interno5 *ormalmente,
en nacionalizar esta escritura, con*iri.ndole el e*ecto ejecutoriedad *undada en la *e p0$lica"
%ue tendra si proviniese de un *uncionario p0$lico nacional(
<( Letras de cam$io Contiene las consecuencias del ttulo ejecutivo, seg0n las disposiciones
del art JJI del Cd, Proc( Civ( para el principal # los gastos Cd( Com(, art <4<& a+ora Le#
cam$iara de 1A<I, art E<"( !s .sta una innovacin del Cd( Com( de 1CC4& el Cdigo de
1CEJ conoca solamente el proceso cam$iario art 4<I", conservado tam$i.n por el nuevo
Cdigo en el art <4I, a+ora art EJ de la Le# cam$iara( La *inalidad de la le# era *avorecer
todo lo posi$le con esta institucin la circulacin # el r)pido co$ro de las letras, contando con
la normal sinceridad de los e*ectos cam$iarlos, garantizada por graves sanciones penales
Cd( Pcn(, art IA1"( Como el proceso cam$iario, as la e*icacia ejecutiva de las letras de
cam$io est) limitada al caso en %ue se ejercite la accin cam$iara dirigida al pago( Como la
condena en el proceso cam$iario, as la ejecucin, con arreglo al art E<, no puede ser
retrasada por e1cepciones %ue e1ijan larga indagacin( ,in em$argo, si el %ue opone niega
la e1istencia de la letra, al no reconocer la *irma o la representacin, o *undamenta con
prue$as escritas graves o motivos *undados, $asta para %ue pueda ser suspendida la
ejecucin, con simple providencia del pretor o del presidente del Tri$unal art EI, Le#
cam$iara"(
!l art <4< no estipula$a e1presamente so$re las letras de cam$io e1tranjeras& pero trat)n9
dose de un acto puramente privado no era necesario ninguna norma especial, la letra de
cam$io tiene en Italia e*icacia ejecutiva inmediata, cual%uiera sea la le# %ue la rija como
o$ligacin( =o se llega a este resultado argumentando las pala$ras inciertas del art JC del
Cd( Com(5 la *orma en %ue +an de +acerse los actos para el ejercicio # la conservacin de
los derec+os o para su ejecucin(((, como del principio general, %ue los modos de actuacin
de la le# #, por tanto, las condiciones de la accin ejecutiva, se regulan por la le1 *ori, !ste
principio se deduce del art 1B, 8isp( Prcl( Cd( Civ(, # son una aplicacin de el las normas
mencionadas, %ue admiten la ejecutoriedad de actos p0$licos regidos por le#es anteriores o
e1tranjeras& normas %ue e1clu#en perentoriamente %ue la cjeculoriedad sea un e*ecto de la
o$ligacin, es decir, un producto de la voluntad dispositiva de las partes, como se a*irma por
%uienes %uieren aplicar el art A 8isp( Prel( Cd( Civ(, a esta cuestin( La cuestin es id.ntica
*rente al art <4< # al p)rr( primero del <4I( Puien o$ra en virtud de una o$ligacin cam$iada
regida por una le# e1tranjera, puede pedir en Italia una condena con reserva, con arreglo al
art <4I, p)rr primero, o $ien la ejecucin en virtud del art <4<( !n mi opinin, la letra de
cam$io e1tranjera, no a los e*ectos de la o$ligacin, sino de la ejecutoriedad en Italia, de$en
tener tam$i.n todos a%uellos %ue, seg0n la le# italiana, son re%uisitos esenciales por%ue slo
con esta condicin el art <4< conceda la accin ejecutiva, # el art <4I, la accin sumaria& #
no +a$a nada de e1tra/o en %ue so$re estos re%uisitos juzgara en el primer caso
sumariamente el au1iliar judicial antes de detenerse a o$rar, como cada da tiene %ue juzgar
si e1iste o no una sentencia # cosas parecidas(
=o se e1ige en este caso un juicio esencial de compro$acin( Particular # sustancialmen9te,
este juicio sera super*luo, no slo por%ue la autoridad judicial puede conocer de la e1istencia
# validez de una letra de cam$io, e1actamente igual %ue conoce *recuentemente de la
e1istencia # validez de una sentencia o de un acto aut.ntico, sino por%ue los posi$les
inconvenientes derivados del error del au1iliar judicial, adem)s de ser repara$les con la
oposicin est)n compensados por las ventajas de la institucin cam$iara5 desde el punto de
vista *ormal, este juicio es in0til, por%ue en la letra de cam$io, como acto *ormado por
particulares, no +a# ning0n elemento p0$lico como el elemento jurisdiccional en la
sentencia, o la *uncin de certi*icacin en el acto p0$lico" %ue nacionalizar( H ciertamente, la
voluntad concreta de le# e1tranjera %ue se mani*iesta en toda letra de cam$io necesita ser
nacionalizada en Italia para ser actuada en Italia5 pero esta nacionalizacin de le# se realiza
ope legis, cuando concurren las circunstancias, de los arts A 8isp( Prel( Cd, Civ(, JC Cd(
Com(, # 1BJ # 1B2, Cd( Proc( Civ( 4D"& el juez declarar) el derec+o a las prestaciones
cam$iaras seg0n la le# %ue lo regule, # respecto a la accin ejecutiva, nace directamente de
la le# italiana *und)ndose en el +ec+o de la e1istencia de la letra de cam$io e1tranjera( !l
Tri$unal ,upremo, se ad+era a la vieja opinin de %ue la ejecutoricdad de la letra de cam$io
es un e*ecto de la o$ligacin, # termina$a por declarar %ue, 7seg0n la m)s autorizada
doctrina, cuando se procede $as)ndose en ttulo cam$iario emitido en el e1tranjero, es
necesario 0nicamente declarar si dic+o ttulo reviste las *ormas e1trnsecas prescritas por la
le# del lugar de creacin, mientras la e*icacia ejecutiva le es con*erida directamente por la le#
italiana& de donde se deduce la inutilidad del juicio preventivo de compro$acin7 ( ,eg0n el
art Io( de la Convencin de 2ine$ra de D de junio de 1A<B, para regular ciertos con*lictos de
le# en materia de letra de cam$io # de giros cam$anos, les e**ects des o$lgalions de
lUaccepleur dUune lettre de c+ango et du soucripleur dUun $illet a ordre son I determines par la
loi du lieu ou ees lilres sonl pa#a$les( Pero la norma no resolva en a$soluto la cuestin,
por%ue la ejecutoricdad no esta$a comprendida en los e*ectos de la o$ligacin, o por%ue el
lugar de pago no coincide con el lugar de la ejecucin( :o#, sin em$argo, +a sido resucito en
sentido contrario a lo %ue #o sostengo, por el art E< de la Le# cam$iara citada, %ue +a dado
pre*erencia al principio de la reciprocidad, disponiendo %ue 7la letra de cam$io e1pedida en el
e1tranjero tiene los mismos e*ectos 3de ttulo ejecutivo", en cuanto estos son admitidos por la
le# del lugar en %ue la letra +a sido e1pedida7(
I( !l c+e%ue $ancaro art JJ, le# de 41 de diciem$re 1A<<("
J( 8eclaraciones contractuales con la intervencin del magistrado A veces, el acuerdo de las
partes lo procura el magistrado, # el acto relativo se redacta con su intervencin( A veces, el
acuerdo de las partes no tiene valor si no es rati*icado por el juez( La intervencin de .ste
con*iere en estos casos e*icacia ejecutiva a la declaracin, seg0n el art JJI( Tales son5
a) 1a conciliacin e<lraprocesal ante conciliadores Cd( Proc( Civ(, art D", con tal %ue entre
en los lmites de la competencia contenciosa de estos jueces&
b) Acuerdos amistosos en el proceso, cuando estos son admitidos como actos procesales
Cd( Proc( Civ(, arts I1D #
1
IEI5 'eal decreto de 4B de septiem$re de 1A44, so$re el procedi9
miento ante el pretor # el conciliador, art Eo(, 'eal decreto de 4E de *e$rero de 1A4C, so$re
las controversias individuales de tra$ajo, art 1B, Le# consular de 4C de enero de 1CEE, art
11B"& #
c) Acuerdos homologados Cd( Proc( Civ(, arts <1E # C11& Cd( Com(, art C<E, le# de <1 de
enero de 1ABI, so$re los accidentes de tra$ajo, art 1I"(
B.=.H Re-uisi$os del $/$ulo e#ecu$ivo
Cuando la accin ejecutiva tiene por condicin general [1 ttulo ejecutivo, .ste a su vez,
de$e tener determinados re%uisitos %ue constitu#en otras tantas condiciones especiales de la
accin ejecutiva, unos sustanciales %ue se re*ieren al ttulo como declaracin", otros
*ormales %ue se re*ieren al ttulo como documento"(
A) 0e!uisitos sustanciales.
!l ttulo, por rega general de$e ser de*initivo, completo, no condicionado(
a) Definitivo. !l ttulo es de*initivo, como se +a visto, en el m=s completo sentido de la
palabra, cuando no est) sometido a impugnaciones ni a un periodo de conocimiento
posterior( Pero a los e*ectos de la ejecucin %uoad e1ecutionem", se llama de*initiva la
declaracin no sometida a las impugnaciones %ue tienen la e*icacia de suspender la
ejecucin( ,on, por tanto, de*initivas en este sentido tam$i.n a%uellas resoluciones %ue se
dirigen precisamente a la ejecucin, aun%ue sea *undada en conocimiento parcial o no
de*initivo, de %ue se +a +a$lado # a%uellas resoluciones %ue tienen car)cter de medidas
cautelares, por tanto, revoca$les en el caso en %ue el derec+o no e1ista(
'e*erente a las impugnaciones, +a# declaraciones de*initivas para la ejecucin, por%ue est.n
dictadas como juicios 0nicos, no sometidas a impugnacin 3sentencias inapela$les, Cod(
Proc( Civ(, arts 1D1, 4JD, E1J, DB4, D<C& le# de 1J de septiem$re de 1A44, art l(j& por%ue sean
por su naturaleza ejecuta$les de inmediato como el mandato de em$argo conservativo,
etc("& por%ue est.n sometidas a impugnacin %ue no tenga e*icacia suspensiva de ejecucin
medios de impugnacin e1traordinarios"& por%ue, sometidas a impugnacin %ue tengan
e*icacia suspensiva, pero sean declaradas ejecutivas provisionalmente o por%ue, en *in, no
est.n sometidas a impugnacin por +a$er transcurrido todos los t.rminos o +a$er sido
consentidas(
!l re%uisito de ser de*initivo se e1ige para cual%uier clase de ejecucin Kpor ejemplo, para los
autos %ue admiten prue$as, art <<4 del Cd( Proc( Civ("(
8e las impugnaciones %ue suspenden la ejecucin, se +a dic+o #a %ue el e*ecto suspensivo
es propio del t.rmino mismo #, por tanto durante el t.rmino", no es necesario para
suspender la ejecucin %ue sea propuesta e*ectivamente la impugnacin el principio del
Cod( *ranc.s es distintoO&
b) .ompleto. !s completa la declaracin cuando es l%uida Cd( Proc( Civ(, art JEC& Cd(
Civ(, art 4BA1"( 8e$e recaer so$re la prestacin # so$re la cuanta( Una condena a los da/os,
a la restitucin de *rutos, a la rendicin de cuentas, etc(, no puede dar lugar a ejecucin con
anterioridad a la li%uidacin # al juicio de rendicin de cuentas Cd( Proc( Civ(, art <4C"( La li9
%uidacin de los intereses, sin em$argo, por regla general, no tiene necesidad m)s %ue de
una operacin aritm.tica, no de un juicio especial( ,i la prestacin de$ida es distinta a una
suma de dinero, la li%uidacin consiste en la precisa determinacin, si se trata de
prestaciones de +acer o no +acer, o $ien de cosas no *ungi$les5 en la designacin por
n0mero, calidad, peso o medida, si se trata de cosas *ungi$les( La ejecucin mediante
e1propiacin mo$iliaria o inmo$iliaria presupone una cantidad de dinero l%uida, sin em$argo,
la deuda de cosas *ungi$les distintas del dinero mercancas, g.neros, e*ectos" puede dar
lugar a ejecucin mediante e1propiacin aun antes de +a$er sido li%uidado en dinero& sin
em$argo, se tiene slo accin para promover la medida ejecutiva de la e1propiacin
mo$iliaria o inmo$iliaria, pero no para o$tener la venta si con anterioridad la deuda no *ue
determinada en dinero Cd( Proc( Civ(, art JEC5 Cd( Civ(, art 4BC1"& #
c) /o condicionado. La declaracin no est) sometida a condiciones ni a t.rminos ni a limi9
taciones de cual%uier clase # no puede dar lugar a ejecucin, sino cuando las limitaciones
+a#an desaparecido Cd( Proc( Civ(, art JEC # el Cd( Civ,, art 4BC1, dicen deuda cierta"(
As, si la sentencia condena a una prestacin a eleccin del deudor, .ste de$e, antes de ser
perseguido con la ejecucin, +a$er podido +acer la eleccin& si el deudor no +ace la eleccin,
se puede proceder a ejecucin por cual%uiera de las cosas %ue entran en La o$ligacin& pero
+asta %ue la ejecucin no se +a cerrado con resultados total o parcialmente provec+osos, el
deudor conserva el derec+o de e1tinguir la accin ejecutiva dando otra cosa de las %ue se
comprenden en la o$ligacin( ,i la conservacin de la accin ejecutiva e1ige un determinado
acto, como el protesto, .ste de$e ser realizado( ,i +a# o$ligacin de prestar *ianza, de$e ser
prestada antes de pedir la ejecucin( ,i +a# contraprestaciones de +acer, es necesario
+acerlas u o*recerlas en el acto de la ejecucin por ejemplo, Cd( Civ(, art DBA"& si +a#
t.rminos, de$en +a$er vencido, #a sea, %ue de la misma sentencia resulte %ue la accin
est. sometida, como ocurre en la sentencia de condena de *uturo, es decir, %ue +a#a
condenado a prestacin a0n no vencida, o dado un t.rmino para la prestacin al deudor& #a
sea %ue la le# esta$lezca un termino dilatorio para la ejecucin5 le'(us iud/cali VCd( Proc(
Civ(, art IE4"( 'especto a las co&dicio&es verdaderas # propias, no es *)cil %ue una
condena est. sometida, pero s una declaracin conscnsual& en todo caso, al realizarse la
condicin suspensiva la accin ejecutiva e1iste # se +ace pura, para lo cual no se e1ige una
declaracin solemne de su realizacin ni sentencia ni acto p0$lico& por el contrario, al
realizarse la condicin resolutiva no e1iste accin ejecutiva para las posi$les restituciones(
!l agente judicial o el juez como rgano ejecutivo de$e tener la prue$a de %ue dic+as limita9
ciones +an desaparecido( Cuando se trata de t.rminos, esta prue$a es *)cil #, por
consiguiente, el conocimiento del rgano ejecutivo, como cuando se trata de un protesto, de
una contraprestacin realizada( M)s di*cil puede ser la prue$a de una condicin realizada,
por lo %ue algunas le#es esta$lecen %ue el rgano in*erior Kpor ejemplo, en Alemania, el
secretario, antes de despac+ar la *rmula ejecutiva" pueda conocer slo prue$as escritas
aut.nticas o reconocidas& nuestra le# no esta$lece e1presas limitaciones& pero comprende
%ue si un rgano ejecutivo in*erior, como el agente judicial, tiene razn para dudar de %ue la
condicin se +a#a realizado, puede, seg0n las circunstancias del caso, rec+azar el acto
ejecutivo, +aciendo necesario el conocimiento del juez( Una cosa es %ue e1ista la accin
ejecutiva, otra %ue aparezca como e1istente al rgano de la ejecucin(
-) 0e!uisitos formales.
a) La voluntad concreta de le# a realizar de$e resultar de escri$ura% la cual no e1iste sino con
las )ir'as e1igidas por la le# ]jueces # secretarios& partes no anal*a$etas # *uncionario
p0$lico& e1pedidor, etc(", re%uisito constante para toda ejecucin( enicamente las rdenes
ver$ales %ue de$en realizarse inmediatamente no lo e1igen por ejemplo, Cd( Proc( Civ(, art
<JJ"( La escritura, adem)s, de$e estar reintegrada # registrada, cuando # como lo e1ijan las
le#es *iscales&
ty !l documento de$e responder a ciertas garantas de autenlicidad %ue la le# a veces e1ige
4sello de la o*icina, 'eg( 2en( 6ud(, arts <BJ # <BE& legalizacin de actos judiciales( 'eal
decreto de 1A de noviem$re de 1A1I& legalizacin de la copia del acto contractual p0$lico,
por parte del presidente del Tri$unal en cu#a jurisdiccin *ue otorgado, si la ejecucin de$e
+acerse *uera del distrito notarial, Cd( Proc( Civ(, art JJE& Le# notarial de 1E de *e$rero de
1A1<, art D<& legalizacin por el Ministerio de =egocios !1tranjeros para los actos consulares
%ue +a#an de realizarse en el 'eino, Le# consular de 4C de enero de 1CEE, art 1DA"( !sto,
naturalmente, no puede re*erirse a la letra de cam$io&
c) La suscripcin en *orma ejecutiva Cd( Proc( Civ(, art JJJ", re%uisito re%uerido slo para
ciertas ejecuciones( Por regla general, para las ejecuciones procesales *orzosas, pero slo
para a%uellas incluidas en el li$ro 11 del Cd( Proc( Civ( e1propiacin mo$iliaria c
inmo$iliaria& entrega de mue$les # a$andono de inmue$les& arresto personal", # no para las
otras ejecucin o destruccin de o$ra # casos semejantes"(
,e +a estudiado en %u. consiste la e1pedicin en *orma ejecutiva # su verdadera razn #
*uncin( :a# %ue repetir %ue lo %ue se e1pide en *orma ejecutiva es la copia del ttulo, # so$re
.sta se realiza la ejecucin, no so$re el original, el cual no puede sacarse del lugar de
depsito KCd( Proc, Civ(, art JJJ"( ,e e1cept0an los provedos, los cuales se entregan
originales a las partes, conserv)ndose copia en ,ecretara 3Cd( Proc( Civ(, art JB" #,
naturalmente, se e1cept0an tam$i.n los artculos ejecutivos representados por escritura
privada, %ue se ejecuta so$re el original& mientras %ue para las escrituras privadas
reconocidas, admitidas como ttulos ejecutivos por le#es precedentes, las disposiciones
transitorias e1igen la e1pedicin de la copia ejecutiva(
Una copia del ttulo e1pedido cu *orma ejecutiva constitu#e a su vez el original de la e1pe9
dicin ejecutiva # el documento autnomo a %ue es in+erente la accin ejecutiva o al %ue lo
ser) cuando la declaracin se +aga de*initiva e incondicionada( Por esto, las normas %ue a
ella se re*ieren no a*ectan al procedimiento ejecutivo, sino a la accin ejecutiva& las
sentencias, las ordenanzas # los actos judiciales %ue al entrar en vigor el Cd( Proc( eran #a
e1igiles, seg0n las *ormas previstas por le#es anteriores, no necesitan de la e1pedicin
ejecutiva seg0n el nuevo cdigo& #
d 8e$e noti*icarse el ttulo para %ue pueda precederse a la ejecucin art JE4"( Tampoco la
noti*icacin del ttulo a*ecta al procedimiento de ejecucin, sino a la accin ejecutiva, es de9
cir, es una condicin de la accin ejecutiva( Por esto se dice en las le#es %ue la noti*icacin
+ace ejecutivo el ttulo # %ue la resolucin se +ace ttulo ejecutivo por la noti*icacin le#
so$re la de*ensa por po$re, de <B de diciem$re de 1A4<, art <A, p)rr 0ltimo& 'eg( de 14 *e9
$rero de 1A11& de la le# Municipal # Provincial, art 44C"( =o se necesario %ue la noti*icacin
se lleve a ca$o despu.s de %ue se +a#an realizado todas las otras condiciones de la accin
ejecutiva, como si *uera un acto de procedimiento ejecutivo& s se +a llevado a ca$o a otros
e*ectos, por ejemplo, para +acer transcurrir el t.rmino de impugnacin, el lempus iudicati, o el
t.rmino in+erente a la sentencia, no es necesario %ue se renueve a los e*ectos ejecutivos(
Una condena de *uturo no impugna$le, el mandamiento de a$andono del inmue$le
arrendado, es noti*icada con anterioridad al da en %ue se +ar) ejecutiva( 8e esto se deduce
tam$i.n %ue no es necesario %ue la noti*icacin al deudor se lleve a ca$o so$re la $ase del
ttulo anteriormente e1pedido en *orma ejecutiva, puesto %ue sus condiciones son
independientes, # la le# e1ige ciertamente %ue se proceda con la copia del ttulo e1pedida en
*orma ejecutiva, pero no %ue la copia a entregar al deudor reproduzca tam$i.n esta
e1pedicin, so$re todo, teniendo en cuenta %ue la e1pedicin en *orma ejecutiva tiene el
o*icio de testimoniar a los rganos ejecutivos la e1igi$ilidad, al menos gen.rica, del ttulo, #
completa el documento a %ue es in+erente la accin ejecutiva, lo %ue interesa al acreedor, no
al deudor( =o todo lo %ue sirve para *ormar la accin ejecutiva de$e noti*icarse al deudor,
slo de$e poseer el documento de la declaracin +ec+a( Por otra parte, +a# casos en %ue,
aun antes de la noti*icacin, puede ejercitarse la accin ejecutiva, es decir, cuando se e1ija al
agente judicial realizar un acto de procedimiento ejecutivo, como es el em$argo, o tam$i.n
un acto de ejecucin, como es la prenda, al mismo tiempo %ue la noti*icacin de la sentencia
Cd( Proc( Civ(, arts JE4 # JDC"& en estos casos la accin ejecutiva se ejercita
condcionalmente(
Para noti*icar el ttulo se emplea la manera # *ormas esta$lecidas para el acto de citacin
arts JE4 # <EC", o sea mediante entrega de la copia( !sto no %uiere decir %ue el ttulo de$a
ser siempre noti*icado en propia mano de la parte o en su domicilio, puesto %ue si se trata de
sentencia %ue +a#a sido noti*icada en el domicilio elegido a los e*ectos procesales, con
arreglo al art <ED, no es necesario %ue la noti*icacin sea renovada la opinin dominante es,
sin em$argo, contraria a esta tesis mantenida por Mortara # por m en el ensa#o ,o$re la
pu$licacin # noti*icacin de las sentencias, 1AB1, !nsa#os, II, p( 4<D # ss"( !n *in, la le#
e1ige la noti*icacin del ttulo, de los documentos de los %ue resultase %ue la declaracin se
+a convertido en incondicionada como un acta de *ianza prestada, etc.tera"(
La o$ligacin de la noti*icacin tiene e1cepciones5 las sentencias o providencias de los pre9
tores o conciliadores pu$licadas en presencia de las partes arts I<D, IEI # JEJ, p)rr
primero"& las resoluciones provisionales cautelares %ue por su naturaleza se llevan a ca$o
parte inaudita, como el em$argo de conservacin, # a veces las resoluciones en las
cuestiones de denuncia de o$ra nueva o da/o temido& las administrativas como las listas o
matrices de impuestos, %ue se regulan por normas especiales& el acto con %ue se reci$e la
caucin en el caso del art IE<, Cd( Proc( Civ(& el ttulo contractual ejecutivo de las
instituciones de cr.dito inmo$iliario art I<, te1to uni*icado de 1E de julio de 1ABJ"& la letra de
cam$io, salvo %ue de$a transcri$irse en el mandamiento de em$argo Cd( Com(, art ED"(
B.=.> e+i$i'aci*& (ara o"rar e& la e#ecuci*& )or1osa
Las personas %ue seg0n la declaracin de$en reci$ir la prestacin # a%uellas %ue de$en
darla, tienen, respectivamente, la legitimacin activa # pasiva en la accin ejecutiva&
igualmente, las personas %ue ocupen su lugar causa+a$ientcs del acreedor o del deudor"(
=uestra le# tiene normas especiales para la legitimacin ejecutiva, en cuanto5
a) A la legitimacin activa, el cesionario de un cr.dito no puede instar su ejecucin sino
despu.s de +a$er noti*icado la cesin al deudor Cd( Civ(, art 4BC4"( La cesin de un cr.dito
declarado en un ttulo ejecutivo trans*iere la accin ejecutiva en cuanto est. acompa/ada de
la entrega del ttulo& la cesin de la letra de cam$io vencida mediante endoso # entrega del
ttulo trans*iere, por tanto, la accin ejecutiva& #
b) A la legitimacin pasiva5 los ttulos ejecutivos contra el di*unto son ejecutivos contra los
+erederos, pero no se puede proceder a su ejecucin sino cinco das despu.s %ue les +a#an
sido noti*icados Cd( Proc( Civ(, art JEB"( !sta norma se re*iere slo a la accin ejecutiva #
no al procedimiento de ejecucin respecto a la cual sirven otros principios"& dic+o de otra
manera, con la muerte del deudor, el ttulo ejecutivo permanece *alto de uno de los re%uisitos
*ormales, la noti*icacin, # de$e completarse con una nueva(
CAP-TULO C
ACCIN DE A EY EN <AAOR DE DE:ANDADO.
SENTENCIA DESESTI:ATORIA
B.H.1 Se&$e&cia deses$i'a$oria
,i el actor no tiene accin, su demanda es in*undada #, como tal, rec+azada( !n este caso
.sta a$suelve al demandado de la demanda( !n la *rmula desestimacin de la demanda o
a$solucin de la demanda est) implcita la negacin de la accin( ,i la sentencia niega la
accin por de*ecto de inter.s, niega simplemente el poder jurdico de pedir la actuacin de la
le#& si niega la accin por *alta de derec+o *alta de una norma a$stracta o del +ec+o
concreto" o de calidad, niega la e1istencia de una voluntad de le# %ue garantice un $ien al
actor( ,i el actor +a$a pedido la declaracin negativa de un derec+o del demandado, la
sentencia de9scstimatoria niega la ine1istencia, es decir, a*irma la e1istencia de una voluntad
de le# %ue garantice un $ien al demandado( !n este 0ltimo caso, la sentencia dcsestimatoria
contiene declaracin positiva en *avor del demandado, pero tam$i.n en los otros casos act0a
la le# en *avor del demandado, le reconoce # atri$u#e un $ien, cual es la certidum$re de no
estar sometido a la accin del adversario(
La sentencia desestimatoria, por tanto, constitu#e en los lmites indicados cosa juzgada( Las
condiciones de la sentencia desestimatoria, en consecuencia, se resumen en la ine1istencia
de la accin(
B.H.B Se&$e&cia deses$i'a$oria ! hechos #ur/dicos
T9u razn por la %ue una sentencia desestimatoria puede negar la e1istencia de la accin, es
discinta seg0n la naturaleza del +ec+o jurdico %ue el juez considere como e1istente o
ine1istente( Apelando a la divisin tripartita de los +ec+os jurdicos e1puestos a su tiempo
podemos decir %ue la sentencia desestimatoria puede negar la accin5
a) Por%ue el juez considere como ine1istente un +ec+o constitutivo del derec+o o de la
accin, o por%ue, aun no negando el +ec+o a*irmado por el actor, +a negado su idoneidad
para producir e*ectos jurdicos por *alta de una norma a$stracta de le# dnde encajarlo&
b) Por%ue el juez, aun admitiendo la e1istencia de un +ec+o constitutivo, considera a la vez
como e1istente un +ec+o impeditivo& #
c) Por%ue el juez considera como e1istente un +ec+o e1lintivo(
B.H%6 Se&$e&cia deses$i'a$oria ! de"er del #ue1
Lo anterior puede +acerlo el juez tam$i.n independientemente de la actividad del
demandado& de manera %ue la sentencia desestimatoria en s puede producirse aun sin %ue
el demandado lo pida especialmente, #a por%ue5
a) !st. ausente re$elde"&
b) !st. presente, pero no conteste& #
c) Conteste, remiti.ndose al juez(
!st) en el o*icio del juez el de$er de rec+azar la demanda in*undada en derec+o o en +ec+o,
aun s el demandado no lo pide( :a$itualmente, la desestimacin ocurre en este caso por%ue
el juez considera como ine1istente o improductivo de e*ectos jurdicos el +ec+o constitutivo&
puesto %ue es raro %ue resulte e1istente un +ec+o impeditivo o e1lintivo cuando el demanda9
do es re$elde o no se de*iende de alguna manera, sin em$argo, si resulta, el juez de$e
tenerlo en cuenta( ,i, por ejemplo, el actor mismo dice %ue la venta *ue simulada, el juez
rec+azar) sin m)s la demanda de entrega de la cosa& si el actor mismo alega una causa de
la o$ligacin %ue el juez considera ilcita, el juez rec+)zala la demanda& si el actor dice %ue la
deuda *ue pagada, a/adiendo %ue en su opinin el pago no es v)lido, el juez %ue considerara
v)lido el pago de$er) desestimar la demanda(
La actividad del demandado no se encuentra jurdica # necesariamente en la relacin de
condicin respecto a la sentencia descstimatoria& puede tener con ella una relacin de
hecho% en cuanto %ue *acilita el conocimiento de +ec+os impeditivos o e1tintivos por parte del
juez(
B.H.7 Relacio&es e&$re la se&$e&cia deses$i'a$or/a ! la ac$ividad de la de)e&sa del
de'a&dado. Acci*& de declaraci*& &e+a$iva (er$e&ecie&$e ai de'a&dado
Por el contrario, +a# casos en %ue la sentencia dcsesimatoria depende de Ka actividad
de*ensiva del demandado, # no desde el punto de vista del puro +ec+o, sino jurdicamente,
en el sentido de %ue sin la instancia del demandado, el juez no podra resolver en
determinado sentido(
!l primero de estos casos est) representado por la accin de declaracin negativa, %ue per9
tenece al demandado %ue tiene razn(
La demanda in*undada del actor constitu#e una jactancia o$jetivamente injusta, con da/os
del demandado( ,i esta jactancia *uese +ec+a c1trajudicialmentc, dara lugar a una accin de
declaracin negativa( Co& 'a!or razn, si la jactancia injusta ocurre en el proceso, de$e dar
lugar a esta accin, por%ue la jactancia contenida en la demanda judicial injusta presenta, por
una parte, ma#or notoriedad #, por otra, proviene de una parte %ue se mani*iesta dispuesta a
sostenerla # preparada a pro$arla en el proceso(
La demanda judicial in*undada +ace nacer por s en el demandado el derec+o de pedir una
sentencia de declaracin negativa, es decir, una sentencia dcsestimatoria(
8ic+a accin del demandado pasa inadvertida mientras el actor sostiene su demanda con el
ejercicio del derec+o de de*ensa( ,i el actor pretendiera a$andonar el juicio, o simplemente
renunciar a los actos, la accin del demandado se mani*estara como derec+o autnomo,
como accin verdadera # propia, o %ue se ve en el derec+o reconocido al demandado KCd(
Proc( Civ(, art <IJ" de no aceptar la renuncia a la actuacin procesal # de llevar adelante, por
propia cuenta, el litigio(
!s claro %ue el demandado puede *undar su demanda de desestimacin en las mismas razo9
nes %ue podran tam$i.n considerarse d. o*icio por el juez, la *alta de un +ec+o constitutivo,
la ine1istencia del +ec+o a*irmado o *alta de idoneidad para producir e*ectos jurdicos&
e1istencia de un +ec+o impeditivo, e1istencia de un +ec+o e1tintivo( Pero el valor de este
acto de voluntad del demandado est) en %ue impone al juez el de$er de proceder, aun%ue el
+a$er desistido el actor lo dispensara de este de$er( Adem)s, la coincidencia entre la
e1tensin de los poderes del juez # de la posi$le iniciativa del demandado rio es constante, la
proposicin de una accin in*undada +ace surgir en el demandado la accin para pedir una
sentencia dcsestimatoria %ue niegue la accin respecto a todas sus condiciones5 el inter.s, la
calidad, el derec+o& por ejemplo, mientras el juez, encontrando %ue *alta el inter.s en o$rar,
de$era de o*icio limitarse a negar la accin por *alta de inter.s, el demandado puede pedir
%ue la sentencia declare tam$i.n la ine1istencia o seg0n los casos" la e1istencia del
derecho.
B%H.8 E0ce(ci*&
!l segundo caso en el %ue la instancia del demandado se encuentra en relacin de
co&dici*& jurdica con la sentencia desestimatora, en el sentido de %ue el juez no podra
desestimar la demanda por una determinada razn sin la instancia del demandado, se tiene
cuando la instanca de destimacin se *unda en +ec+os %ue el juez no podra nunca tener en
cuenta de o*icio, aun%ue *uesen a*irmados por el actor, pero puede tener en cuenta slo si
son a*irmados # +ec+os valer por el demandado( !n estos casos, el poder jurdico del
demandado toma el nom$re espec*ico de e1cepcin(
!s necesario esclarecer con la ma#or precisin posi$le este concepto(
!n la pr)ctica se emplea este nom$re para cual%uier actividad de de*ensa del demandado,
es decir, para cual%uiera instancia con %ue el demandado pide la desestimacin de la
demanda del actor # por cual%uier razn so$re la cual se *unde la instancia(
La le# italiana no conoce el signi*icado t.cnico de e1cepcin +a$la con*usamente, en el Cd(
Proc(, de de*ensa Cd( Proc( Civ(, arts 1CD, 1AB, <IB, I1E # IIC", respuesta Cd( Proc(
Civ(, arts 1E4, 1EI, 1D4, 1D<, 1DI, I1J, I41 # IJB>, contradecir art <E", e1cepciones arts
1DE, 1CD,I1D, I<E,IJE,IJC,IEB,IAB, EAJ, DB1 # D<C"( H el Cd( Civ( +a$la de e1cepciones,
comprendiendo cual%uier contradiccin %ue se re*iera al *ondo ]arts 11A<, 14DC, 1<11, 1<EE,
1<ED, 1<DJ # 1CBA& Cd( Com(, art <4I"(
!s necesario %ue la doctrina di*erencie estos tres signi*icados(
aj 2eneralmente, e1cepcin signi*ica cual%uier medio del %ue se sirve el demandado para
justi*icar la demanda de desestimacin, #, por tanto, tam$i.n la simple negacin del
*undamento de la demanda actora& tam$i.n en este sentido general se comprende
corrientemente, # a veces por la misma le#, las impugnaciones %ue se re*ieren a la
regularidad de procedimiento&
b) !n sentido m)s estricto comprende toda de*ensa de *ondo %ue no sea la simple negacin
del +ec+o constitutivo a*irmado por el actor, sino en la contraposicin de un +ec+o impeditivo
o e1Fntivo %ue e1clu#a los e*ectos jurdicos del +ec+o constitutivo a*irmado por el actor #, por
tanto, la accin e1cepciones de simulacin, de pago, de novacin"& #
c) M)s restringdamente, e1cepcin comprende slo la contraposicin al +ec+o constitutivo
a*irmado por el actor de +ec+os impeditivos e e1tinlivos tales %ue por s mismos no e1clu#en
la accin tanto, %ue si son a*irmados por el actor, el juez no puede tenerlos en cuenta", pero
%ue dan al demandado el poder jurdico de anular la accin( !jemplo5 e1cepciones de
prescripcin, de incapacidad, de dolo, de violencia, de error( !sta 0ltima se llama e1cepcin
en sentido propio(
4(C(E !1cepcin propiamente dic+a( :istoria
La institucin de la e1cepto est) ntimamente ligada con la con*iguracin del proceso romano
cl)sico # con la *uncin del pretor respecto a los vacos # de*ectos del ius civile( La luitio
prae9loris, con relacin al demandado, *unciona$a mediante la e1ceptio la cual era una
a/adidura a la *rmula, por la %ue se ordena$a al juez tener en cuenta tam$i.n determinadas
circunstancias de las %ue, seg0n el puro ius civile, no +a$ra de$ido ocuparse # reconociendo
las e1istentes, a$solver al demandado, aun%ue seg0n el ius civile estricto, +a de$ido
condenarlo(
Como ejemplo, en el derec+o civil, *rente a una o$ligacin surgida de un negocio *ormal, era
invalidado el simple pactum de non petendo( Pero si el demandado, ante el pretor in iu9re",
a*irma$a la e1istencia de tal pacto, el pretor, a la usual *rmula5 ,i paret =umerium =eg9
dium Aulo Agerio decem dar. oporlere, iude1 =( =( A( A( condemnato, si non paret, a$solvito,
a/ada la e1ceptio5 ,i non convenit ne ea pecunia peteretur( As, por 8erec+o civil, un
negocio jurdico no poda impugnarse por dolo o amenaza& pero atenda el pretor a la ca de
destimacin se *unda en +ec+os %ue el juez no podra nunca tener en cuenta de o*icio,
aun%ue *uesen a*irmados por el actor, pero puede tener en cuenta slo si son a*irmados #
+ec+os valer por el demandado( !n estos casos, el poder jurdico del demandado toma el
nom$re espec*ico de e1cepcin(
!s necesario esclarecer con la ma#or precisin posi$le este concepto(
!n la pr)ctica se emplea este nom$re para cual%uier actividad de de*ensa del demandado,
es decir, para cual%uiera instancia con %ue el demandado pide la desestimacin de la
demanda del actor # por cual%uier razn so$re la cual se *unde la instancia(
La le# italiana no conoce el signi*icado t.cnico de e1cepcin +a$la con*usamente, en el Cd(
Proc(, de de*ensa Cd( Proc( Civ(, arts 1CD, 1AB, <IB, I1E # IIC", respuesta Cd( Proc(
Civ(, arts 1E4, 1EI, 1D4, 1D<, 1DI, I1J, I41 # IJB>, contradecir art <E", e1cepciones arts
1DE, 1CD,I1D, I<E,IJE,IJC,IEB,IAB, EAJ, DB1 # D<C"( H el Cd( Civ( +a$la de e1cepciones,
comprendiendo cual%uier contradiccin %ue se re*iera al *ondo ]arts 11A<, 14DC, 1<11, 1<EE,
1<ED, 1<DJ # 1CBA& Cd( Com(, art <4I"(
!s necesario %ue la doctrina di*erencie estos tres signi*icados(
aj 2eneralmente, e1cepcin signi*ica cual%uier medio del %ue se sirve el demandado para
justi*icar la demanda de desestimacin, #, por tanto, tam$i.n la simple negacin del
*undamento de la demanda actora& tam$i.n en este sentido general se comprende
corrientemente, # a veces por la misma le#, las impugnaciones %ue se re*ieren a la
regularidad de procedimiento&
b) !n sentido m)s estricto comprende toda de*ensa de *ondo %ue no sea la simple negacin
del +ec+o constitutivo a*irmado por el actor, sino en la contraposicin de un +ec+o impeditivo
o e1Fntivo %ue e1clu#a los e*ectos jurdicos del +ec+o constitutivo a*irmado por el actor #, por
tanto, la accin e1cepciones de simulacin, de pago, de novacin"& #
c) M)s restringdamente, e1cepcin comprende slo la contraposicin al +ec+o constitutivo
a*irmado por el actor de +ec+os impeditivos e e1tinlivos tales %ue por s mismos no e1clu#en
la accin tanto, %ue si son a*irmados por el actor, el juez no puede tenerlos en cuenta", pero
%ue dan al demandado el poder jurdico de anular la accin( !jemplo5 e1cepciones de
prescripcin, de incapacidad, de dolo, de violencia, de error( !sta 0ltima se llama e1cepcin
en sentido propio(
4(C(E !1cepcin propiamente dic+a( :istoria
La institucin de la e1cepto est) ntimamente ligada con la con*iguracin del proceso romano
cl)sico # con la *uncin del pretor respecto a los vacos # de*ectos del ius civile( La luitio
prae9loris, con relacin al demandado, *unciona$a mediante la e1ceptio la cual era una
a/adidura a la *rmula, por la %ue se ordena$a al juez tener en cuenta tam$i.n determinadas
circunstancias de las %ue, seg0n el puro ius civile, no +a$ra de$ido ocuparse # reconociendo
las e1istentes, a$solver al demandado, aun%ue seg0n el ius civile estricto, +a de$ido
condenarlo(
Como ejemplo, en el derec+o civil, *rente a una o$ligacin surgida de un negocio *ormal, era
invalidado el simple pactum de non petendo( Pero si el demandado, ante el pretor in iu9re",
a*irma$a la e1istencia de tal pacto, el pretor, a la usual *rmula5 ,i paret =umerium =eg9
dium Aulo Agerio decem dar. oporlere, iude1 =( =( A( A( condemnato, si non paret, a$solvito,
a/ada la e1ceptio5 ,i non convenit ne ea pecunia peteretur( As, por 8erec+o civil, un
negocio jurdico no poda impugnarse por dolo o amenaza& pero atenda el pretor a la tutela
del demandado con la e1cepto dol # con la e1ceplio melus( 8e igual manera *unciona el
$ene*icum divisionis, introduciendo en *avor de los co*iadores, %ue por le# esta$an o$ligados
solidariamente 2a#o, III, 141", en la le1 si contendat anteriormente recordada5 7,- contend
*deussor celeros solvendo esse, etam e1ceptonem ei dandam si non et illi sol9vendo sinl(7
H de esta manera en muc+os casos(
8e tal manera se *orm la distincin entre las circunstancias en *avor del demandado %ue
opera$an ipso jure es decir, %ue el juez poda valorar con arreglo al mismo 8erec+o civil, sin
necesidad de una mencin e1presa en la *rmulaO # a%uellas %ue o$ra$an slo ope
e1ceptions es decir, %ue el juez no poda valorar si no eran mencionadas en la *rmula"(
!ste es un tema de los m)s discutidas entre los romanistas( La di*icultad deriva principal9
mente del +ec+o de %ue la distincin ipso ure ^ ope e1ceptionis aparece ampliamente en el
8erec+o justinianeo, cuando el ordenamiento especial del proceso cl)sico +a$a desapareci9
do( La ma#ora considera %ue esta distincin tiene un *undamento m)s ntimo # sustancial,
%ue no desaparece nunca, es decir, %ue la e1ceptio indicara una circunstancia %ue
paraliza$a la accin, aun%ue .sta estuviera *undada, es decir, regularmente constituida
seg0n el 8erec+o # no e1tinguida( Pero entre .stos, algunos, como ,avign#, considera %ue
esta circunstancia de$a ser un verdadero # propio contraderec+o del demandado, un
derec+o por s mismo # opuesto a la accin& otros, como Rindsc+eid, tam$i.n un simple
+ec+o %ue se pudiese oponer a la accin( Parece, sin em$argo, %ue la distincin en el
8erec+o cl)sico no tuviera ninguna ntima relacin con la carga de la prue$a, ni %ue
coincidiera con la distincin entre circunstancias %ue se podran valorar de o*icio # otras %ue
de$an ser +ec+as valer por la parte( :a$a, en e*ecto, e1cepciones %ue se introducan de
o*icio en la *rmula& por el contraro, +ec+os %ue +a$ran, Kpso jure, e1cluido la accin eran
indi*erentes, por%ue no +a$a +a$ido la correspondiente peticin del demandado(
Puede decirse %ue la e1ceptio cl)sica no dio a la e1cepcin en sentido propio del 8erec+o
sucesivo sino un sustrato +istrico, si $ien la insercin de la e1cepcin en la *rmula presu9
pona, al menos por regla general, la instancia del demandado, se trata$a en todo caso de
una concesin del pretor, ntimamente unida con la *uncin correctiva del ius civile, %ue el
magistrado ejerca en el proceso *ormulario, no de un derec+o del demandado a impugnar la
accin& idea %ue surgigm)s tarde, cuando, desaparecida toda distincin entre ius civile # ius
+o9norarum, %ued con un nuevo signi*icado la contraposicin entre circunstancias %ue
o$ran ipso Kure u ope e1cepFonis, no #a *undada en las particularidades de un ordenamiento
#a a$andonado, sino so$re la ntima relacin entre los +ec+os m0ltiples %ue tienen
importancia para el nacimiento o la e1tincin de un derec+o, 2a#o, en e*ecto InsFtuta IG,
11J", se re*iere a la *inalidad de la e1cepcin desde el punto de vista m)s general de la
de*ensa del demandado jde*endedorum corum gralia cum %ui$us agilur"& #, si tiene la
intuicin de la estructura particular de esta de*ensa per e1ceplionem repelli", como otros
juristas +a$lan de aclions e1clusio, no sale de los lmites de la simple contraposicin(
6ustiniano %uien en su e1posicin tomada de 2a#o Inst IG, 1<" a/ade la nueva e1presin5
daur e1ceptio ad Kmpugnandam actioncm( A%u, la mencin del ius civile # de la ae%uUas no
indica sino la e1istencia de acciones vivas # e*icaces seg0n el 8erec+o, pero tales %ue, por
determinadas circunstancias contempor)neas o so$rea/adidas, el demandado tiene el
derec+o de impugnar # anular5 si melu coactus aul dolo inductus aul errore lapsus stipulanF
Titio promisisti %uor non de$ueras promillere, palam est iure civile te o$ligatum esse et ac9tio,
%ua intendilur dar. te oportere, e**ica1 est5 sed ini%uum esl te condemnar ideo%ue da tur U$i
e1ceplio metus causa aut dol mal aut in *aclum composila ad impgnandam actionem(
!ste es el punto de partida, romano9$izantino, de la idea de la e1cepcin en sentido propio,
como derec+o a impugnar la accin(
La 2losa despu.s generaliz5 omnis enim e1cepFo adinventa uit ad aclionem impug9
nandam( La doctrina intent, primero, distinguir, aun en el nom$re, las de*ensas deducidas
de circunstancias %uae ipso iure tollunl naturalem o$ligationem, civilem autem non to9llunt
ipso iure sed eam ope e1ceptionis elidunt, %ue se llamaron propiamente e1cepFones o
e1cepFones perenloriae, %uae acFonem permunl seu verlus elidunt como la e1cepcin de
dolo, violencia, error", de las otras de*ensas, %ue se llamaron simplemente de*ensiones,
como el pago5 de*ensiones aulem dicuntur proprie %uae iplo iure tollunt el perimunt omnem
actionem ut est solulo 8uranF", Pero +a$i.ndose esta$lecido la costum$re, determinada por
el con*uso lenguaje del Corpus iuris, # particularmente de las Constituciones justi9nianeas, de
llamar e1cepFones las de*ensas, se salv el concepto con la conocida distincin entre
e1cepFones *actl # e1cepFones iuris, o e1cepciones en sentido amplio # en sentido estricto,
entendi.ndose con las primeras las e1cepciones *rente a las cuales la accin no e1iste, # no
se tiene sino una demanda in via *acF, de *aci lanlum5 con las segundas, %ue presuponen la
e*ectiva e1istencia de una accin %ue, sin em$argo, el demandado tiene el derec+o de anular
Al$rec+t5 Las e1cepciones del 8erec+o com0n alem)n, Munic+, 1C<J, p( 11E"(
B.H.= E0ce(ci*& e& sentido propio( ,u naturaleza #ur/dica
La e1cepcin en sentido propio es, pues, un conlraderec+o *rente a la accin #, precisamente
por esto, un derec+o de impugnacin, es decir, un derec+o potestativo dirigido a la anulacin
de la accin( ,i $ien la idea, como se +a visto, es tan antigua como 6ustiniano, la categora
moderna de los derec+os potestativos +a dado a esta idea una situacin %ue la aclara(
Mientras %ue cuando no e1iste un +ec+o constitutivo, # normalmente cuando e1iste un +ec+o
impeditivo O e1tintivo, la accin no e1isle #, por tanto, la demanda es in*undada& por el
contrario, en los casos de e1cepciones en sentido propio, la accin puede e1istir o no, seg0n
%ue el demandado +aga uso o no de su contraderec+o( Por esto, como #a +emos visto, en
nuestro 8erec+o medieval, las e1cepciones en sentido sustancial se llama$an e1cepFones
iuris, para distinguirlas de las otras, e1cepFones *acF( Nstas e1clu#en la accin 0nicamente
por virtud de la le#& a%u.llas, por voluntad del demandado( :asta %ue el demandado no
declara %uerer ejercitar la e1cepcin, la accin e1iste # produce sus e*eclos& solamente la
accin se encuentra en un estado an)logo al de cual%uier derec+o sometido a una
impugnacin en estado de pendencia, el cual se resuelve a *avor de la accin cuando la
e1cepcin no se +a +ec+o valer& # en contra en el caso contrario(
Tam$i.n se esgrime la e1cepcin es un contraderec+o, en el sentido de %ue es un poder de
anulacin %ue se dirige contra otro derec+o, no #a cu el sentido de %ue el demandado, opo9
niendo la e1cepcin, pida algo m)s o cosa distinta de la desestimacin de la demanda(
Tam$i.n cuando la e1cepcin tiene su raz en un derec+o del demandado por ejemplo, la
e1cepcin de retencin", no se dirige a +acer valer este derec+o, slo a anular la accin, es
decir, permanece dentro de los lmites de la de*ensa( Mientras %ue con la e1cepcin en
sentido propio se o$tiene la desestimacin de la demanda, por%ue la accin no +a nacido, o
desapareci con anterioridad a la e1cepcin, con la e1cepcin en sentido propio se o$tiene la
desestimacin de la demanda, aun%ue la accin sea, con anterioridad a la e1cepcin, viva #
e*icaz, e**ca1 s:, es decir, se o$tiene la desestimacin mediante la anulacin de la accin
operada en el proceso por la misma sentencia desesimatoria( ,lo en el caso de la
compensacin, por la particular naturaleza de esa e1cepcin, el demandado o$tiene la
desestimacin +aciendo valer el propio cr.dito o a%uella parte del cr.dito necesario para
compensar( Por lo dem)s, +a# derec+os del demandado %ue dan lugar a simples de*ensas,
mejor %ue a e1cepciones verdaderas # propias, por tanto, el derec+o de usu*ructo
correspondiente al demandado, no tanto le con*iere el derec+o a impugnar la accin de
reivindicacin como por su naturaleza e1clu#e esta accin& es el +ec+o mismo de la
e1istencia del usu*ructo, # no la voluntad del demandado, el %ue despoja al propietario del
derec+o de reivindicar la cosa # atri$u#e a la posesin del demandado el car)cter de
legalidad, %ue por s solo sirve para e1cluir la reivindicacin(
Lo %ue distingue a la e1cepcin respecto de los otros derec+os de impugnacin precisamen9
te por%ue, como e1cepcin, su e*icacia de anulacin est) limitada a la accin( Mientras los
derec+os de impugnacin tienen una e1tensin m)s o menos grande, seg0n la intencin %ue
se proponga el actor, # por regla general se dirigen contra la relacin jurdica toda, la
e1cepcin tiene, por de*inicin, lmites o$ligados5 no puede tener otro e*ecto %ue el de anular
la accin, es decir, a%uella 0nica accin %ue +a sido propuesta # contra la cual se dirigen,
dejando intacta la relacin jurdica con todas las otras acciones %ue pueden derivar de ella en
el *uturo( ,lo en los casos de relaciones jurdicas particularmente sencillas, %ue se agotan
en un solo derec+o # en una sola accin, puede ocurrir %ue, indirectamente, la e*icacia de la
e1cepcin se re*leje en la vida misma de la relacin jurdica( ,i ocurre, algunas veces %ue,
aparentemente, la e1cepcin trasciende de la es*era de la accin, es %ue la e1cepcin dej
de serlo # se trans*orm, por voluntad del demandado, en una accin reconvcncional de
impugnacin(
La *rmula alemana #a a$andonada, en el sentido de %ue 7la e1cepcin es el poder de cual9
%uiera de re+usar la prestacin a la %ue est) o$ligado7, +a dado motivo a muc+os para poner
en duda la posi$ilidad lgica de este concepto( ,e +a dic+o %ue no es posi$le %ue un
derec+o e1ista # a la vez pueda +acerse ine*icaz, # %ue cuando el demandado puedo re+usar
la prestacin, es se/al de %ue el actor nada puede e1igir( !s induda$le %ue un derec+o, # por
lo tanto una accin, puede e1istir, aun%ue dependa de la voluntad del o$ligado anularlo(
A%uella *ormulacin, mu# unida al concepto do Anspruc+, +a originado otra cuestin, esto es,
si es admisi$le el ejercicio e1trajudicial de la e1cepcin ]por ejemplo, presentada enjuicio una
carta en la %ue el demandado re$elde +a$a declarado no pagar por%ue considera$a
prescrito el cr.dito, [de$er) el juez tenerla en cuenta # considerar ejercida c1trajudicialmentc
la e1cepcin de prescripcin\"( !ntendida la e1cepcin corno *acultad de re+usar el
cumplimiento de una o$ligacin, se comprende %ue, mientras el cumplimiento pueda e1igirse
e1lrajudicialmente, la e1cepcin podr) ejecutarse de igual modo( Pero si se constru#e la
e1cepcin como el derec+o a impugnar # anular la accin, de$e e1cluirse la posi$ilidad del
ejercicio e1rajudicial de la e1cepcin, puesto %ue la anulacin no puede llevarse a ca$o sino
con la sentencia, # para esto se re%uiere una mani*estacin do voluntad del demandado
+ec+o en el proceso(
Cual%uier de*ensa, aun la simple negacin de la accin, constitu#e un derec+o del deman9
dado, en el sentido de %ue tiene derec+o a de*enderse con todos los medios a su alcance(
Pero la e1cepcin es un derec+o %ue el demandado tiene para impugnar la accin, # esto
ocurre slo en casos determinados( ,i se paga la deuda o esta es condonada, s tiene lugar
la novacin, la con*usin, la p.rdida de la cosa de$ida, o si se realiza la condicin resolutoria,
la accin desaparece sin m)s( ,i el contrato *ue simulado, la accin no +a nacido( !n estos
casos, el juez desestima la demanda, no poi%ue +a#a %uerido el demandado proponer la
e1cepcin, sino por %ue la accin no e1iste, # el juez no puede acoger demandas in*undadas(
,i, por el contrario, se trata de prescripcin, de compensacin, de retencin, de incapacidad,
de vicios en el consentimiento, de lesin, etc(, el juez, *altando la e1cepcin, de$e acoger la
demanda& por%ue la accin, mientras no %uiera el demandado valerse de su derec+o de
impugnarla, e1iste # la demanda es *undada( ,in duda, puede darse tam$i.n en a%uellos
casos %ue, *altando la de*ensa del demandado, el juez, %ue no sa$e nada del pago, de la
novacin, de la p.rdida de la cosa de$ida, etc(, acoja la demanda( Pero esto depender)
0nicamente de la ignorancia en %ue est) el juez, no de la *alta de ejercicio de un derec+o de
impugnacin por parte del demandado( La sentencia %ue condena al demandado a pagar
una deuda #a satis*ec+a es una sentencia injusta, aun%ue el juez ignorara %ue el pago se
+a$a realizado( Mientras %ue la sentencia %ue condena a pagar una deuda a la %ue se
+u$iera podido oponer # no se opuso la prescripcin, no es en a$soluto injusta, aun%ue el
juez +a#a conocido %ue la prescripcin se +a$a realizado( ,e puede renunciar a oponer la
e1cepcin de prescripcin, con tal %ue se +a#a realizado 3Cd( Civ(, arts 41BD, 41BC, 411B,
4111", como se puede renunciar a cual%uier otra e1cepcin verdadera # propia, precisamente
por%ue se trata de derec+os de impugnacin, # se puede renunciar a .stos arts 1<BA #
1<11O& pero no se puede renunciar a oponer la e1cepcin de pago o de p.rdida de la cosa
de$ida, o semejantes, puesto %ue, si se puede dejar de de*enderse de una demanda in*un9
dada, no puede o$ligarse a no +acerlo( ,- el actor opusiera a la e1cepcin de pago o de
p.rdida de la cosa de$ida, o semejantes, el pacto de renunciar a dic+as de*ensas, el juez
de$era a$solver al demandado, sin tener en cuenta el pacto, puesto %ue el proceso aparte
de los casos de sentencias constitutivas, las cuales, por lo dem)s, act0an tam$i.n un
pree1istente derec+o del actor al cam$io jurdico> no puede servir, a sa$iendas del juez, a
*a$ricar nuevas relaciones jurdicas, sirve para declarar # actuar relaciones preconsFtudas o
a declararlas no constituidas(
!stos sutiles conceptos se e1plican con la *recuente +iptesis, de %ue las circunstancias
*avora$les al demandado resulten evidentes de los autos& # tam$i.n con otra, m)s rara de
darse, %ue resulten de la misma e1posicin del actor( !s a%u donde se mani*iesta pr)ctica9
mente la di*erencia entre las circunstancias %ue por s mismas e1clu#en la accin # las %ue
atri$u#en al demandado el derec+o a impugnarla, las primeras ser)n relevadas de o*icio por
el juez, aun si el demandado est) ausente o calla& las segundas no podr)n relevarse por el
juez, aun%ue sean por .l conocidas, sino cuando un acto de voluntad del demandado le
o$ligue a +acerlo(
!sta necesidad de ta instancia del demandado no es sino la mani*estacin e1terior # tangi$le
de la ntima naturaleza de derec+o %ue las e1cepciones poseen( !l juez no puede suplir de
o*icio a las prescripciones no propuestas Cd( Civ(, art 41BA", precisamente por%ue no
puede, de o*icio, actuar los derec+os de los litigantes 3Cd( Proc( Civ(, art <J"( Aislado por
esta esencia, de la %ue es e1presin # consecuencia, el +ec+o de %ue en algunos actos el
juez pueda relevar de o*icio +ec+os impeditivos # e1tintivos, # en otros casos no, resulta una
accidentalidad ar$itraria e ine1plica$le(
Por el contrario, +a# +ec+os a los %ue la le# o la doctrina" atri$u#e e*icacia impeditiva o
e1tintiva slo si el demandado lo %uiere& pero no tiene e*icacia si el demandado no lo %uiere&
# constitu#en de esta manera la $ase de otros tantos derec+os de impugnacin, ejercitando
los cuales el demandado elimina la accin # o$tiene, por consiguiente, la desestimacin de la
demanda& no ejercit)ndolos deja con vida la accin # se e1pone a una condena, por otra
parte injusta, como si estos +ec+os no e1istieran( ,e tiene as, en lugar de una inconce$i$le
graduacin de la injusticia, una conce$i$le graduacin en la e*icacia impeditiva o e1tintiva de
los +ec+os jurdicos, en cuanto %ue +a# casos en %ue el ordenamiento jurdico sigue un
camino intermcdio entre asignar a un +ec+o una a$soluta e*icacia impeditiva o e1tintiva #
e1cluir de a%uel +ec+o cual%uiera e*icacia impeditiva o e1tintiva, # este camino intermedio
est) representado por el derec+o de impugnacin concedido al interesado( !n estos casos
se deja a la iniciativa #a la responsa$ilidad del interesado el provocar con la e1cepcin la
anulacin de la accin, por%ue .l solo de$e ser juez de la conveniencia de provocarla, es
decir, del sacri*icio econmico %ue esta anulacin puede re%uerir como en el caso de la
compensacin", o del perjuicio moral %ue por el ejercicio de la e1cepcin puede derivar
como en la prescripcin %ue se reduce a a%uel impium praesidium %ue con *recuencia da/a
al cr.dito # a la +onora$ilidad de %uien lo usa", o de las razones %ue en el caso concreto
puedan aconsejar o no al ejercicio de la e1cepcin(
La le#, al atri$uir a un +ec+o el car)cter de e1cepcin en sentido propio, se gue por la nece9
sidad de aligerar la tarea del juez # por la consideracin de %ue algunas circunstancias,
cuando no son alegadas por el interesado el incumplimiento del actor", pueden, por regla
general, considerarse ine1istentes( Pero estas no son sino consideraciones concurrentes #
accesorias& #, de cual%uier modo, cuales%uiera %ue sean las razones %ue determinan la
particular norma, es verdad %ue en el acto mismo en %ue la le# reserva a la iniciativa del
demandado la alegacin de un +ec+o idneo para eludir la accin, lo %ue +ace con ello,
seg0n mi opinin, es atri$uirle un derec+o de impugnacin de la accin(
Por 0ltimo, +a# %ue o$servar %ue una vez ejercitada enjuicio la e1cepcin en sentido propio,
se comporta como cual%uiera otra e1cepcin deducida por cual%uier +ec+o impeditivo o
c1tintivo, da lugar a una sentencia dcsestimatoria, cu#o e*ecto se retrotrae al da en %ue la
e1cepcin naci(
B.H.H Cri$erios (ara reco&ocer las e0ce(cio&es e& se&$ido (ro(io
Cuando e1iste una e1cepcin sustancial de tal modo %ue el juez no pueda valorarla de
o*icio, sino slo por iniciativa del demandado", no se esta$lece *)cilmente( A veces, la misma
le# ordena e1presamente, pro+i$iendo al juez tener en cuenta de o*icio una e1cepcin, como
en la e1cepcin de prescripcin Cd( Civ(, art 41BAO, o e1igiendo la instancia del
demandado, como en el $ene*tcium e1cussionis Cd( Civ(, art 1ABC" # en la e1ceptio plurium
lilisconsortium KCd( Civ(, art 1J4J"(
Cuando la le# calla, se de$e interpretar si una determinada circunstancia se presenta en el
concepto del legislador como necesaria a la e1istencia de la accin, de manera %ue *altando
esta circunstancia el juez se encuentre en la necesidad lgica de desestimar la demanda,
aun sin %uererlo el demandado, o $ien, si la *alta de dic+a circunstancia da 0nicamente al
demandado el derec+o de anular la accin de otra manera e1istente o para esta$lecer, por el
contrario, si un determinado +ec+o es a$solutamente incompati$le con la e1istencia de la
accin, de manera %ue el juez %ue tenga de dic+o +ec+o la prue$a en los autos se encuentre
en la necesidad lgica de desestimar la demanda, aun estando en re$elda el demandado o
$ien si en el pensamiento de la le#, +a#a sido con*iado a la voluntad # a la iniciativa del
demandado +acer valer dic+o +ec+o como motivo de anulacin de la accin(
!l orden p0$lico no puede ser criterio decisivo en esta investigacin( Con *recuencia se o#e
a*irmar %ue el juez no puede, de o*icio, relevar sino a%uellos de*ectos de la accin %ue a*ec9
tan al orden p0$lico as, Tri$unal de Casacin, 4B de enero de 1A<B, en la Diuris(rude&1a
Ktal, 1A<B, p( <JB& 11 de julio de 1A<B"(
La *alta de los +ec+os constitutivos de$en relevarse de o*icio por el juez, aun%ue el orden
p0$lico les sea completamente ajeno( !l principio $ase de toda esta cuestin es, %ue el
proceso de$e servir para la actuacin de derec+os e1istentes, no a la creacin de nuevos( ,i,
por tanto, un derec+o se presenta *alto de un elemento, de un re%uisito considerado por la le#
esencial para su e1istencia, el juez de$e declararlo ine1istente, no slo si el demandado es
re$elde, sino incluso si, estando presente, no alega dic+o de*ecto o aun%ue declare %ue no
%uiere valerse de .l& si no *uera as, el juez llegara, por acuerdo de los partes, a dar vida a
un derec+o ine1istente por le#( 8e manera %ue el juez de$e relevar de o*icio la *alta de
documento en los contratos enumerados en el art 1<1I del Cd( Civ(, de$e relevar de o*icio
la *alta de nom$re en la letra de cam$io Cd( Com(, art 4J1"(
8e la misma *orma, # por la misma razn, el juez de$e relevar de o*icio la presencia de
a%uellos +ec+os impeditivos o e1tintZos %ue por su naturaleza e1clu#en la e1istencia de la
accin as, la simulacin, el pago, el derec+o de usu*ructo del demandado respecto a la
accin de reivindicacin"(
Tam$i.n cuando una circunstancia a*ecta al orden p0$lico, la le# puede mu# $ien su$ordinar
a la voluntad # a la iniciativa deL demandado, como principal interesado, la valoracin de
dic+a circunstancia en el proceso(
!l orden p0$lico puede servir slo como criterio concurrente en la investigacin, en el sentido
%ue, cuando una circunstancia a*ecta al orden p0$lico, normalmente no se con*a a la ini9
ciativa del demandado +acerla valer en el proceso #, por tanto, el juez de$e apreciarla de
o*icio& pero nunca en el sentido contrario(
Por otra parte, puede, a#udar a *ijar la naturaleza de las e1cepciones en sentido propio el
+ec+o de %ue >a circunstancia de %ue se trate podra dar vida a una distinta accin autnoma
del demandado, como en el campo de los derec+os a una prestacin, con la e1cepcin de
compensacin, el ius relentonis, la e1ceptio inadimpleli contracus dejando siempre a salvo
el car)cter de la e1cepcin, la cual no se dirige a la prestacin, sino, como puro derec+o
potestativo, a la anulacin de a accin adversaria", # en el1arnpo de los derec+os
potestativos, las e1cepciones correspondientes a las acciones de impugnacin e1cepciones
de dolo, violencia, minora de edad, error, etc("( !n estos casos, en e*ecto, como el
demandado sera li$re de proponer o no la accin, # el juez no podra sustituirse a .l, de$e
considerarse %ue el demandado sea li$re de proponer o no la correspondiente e1cepcin, en
cuanto le es concedida en su inter.s la *acultad de anular con ella la accin, sin %ue la
e1istencia misma de la acet, pueda decirse, sin m)s, e1cluida por dic+a *acultad(
B.H.> E0ce(ci*& # carga de la prue$a
La e1cepcin en sentido propio no es 0nicamente la %ue de$e ser pro$ada por el
demandado, sino tam$i.n la e1cepcin entendida como la contraposicin de un +ec+o
impeditivo o e1tnti9vo al +ec+o constitutivo +ec+o valer por el actor(
Con*orme a una regla esta$lecida por la misma le# art 1<14O el demandado de$e pro$ar los
+ec+os e1FnFvos, # seg0n la regla esta$lecida por la doctrina, el demandado de$e pro$ar los
+ec+os impeditivos, como a%uellos %ue impli%uen una derogacin al orden moral de las
cosas( H esto es v)lido para todos los +ec+os impeditivos # e1tintivos, aun%ue no den lugar a
e1cepcin en sentido propio(
Mientras para los +ec+os impeditivos o c1tinFvos %ue dan lugar a e1cepciones en sentido
propio, vale la regla de %ue el demandado, de$e a*irmarlos # +acerlos valer, pues de otra
manera el juez no puede tenerlos en cuenta, aun%ue est.n pro$ados aliunde, de modo %ue la
a*irmacin del demandado es la condicin jurdica para %ue el juez pueda, $as)ndose en
a%u.llos, desestimar la demanda, pata los otros +ec+os impeditivos o c1tintivos se entiende
asimismo %ue el demandado de$a pro$arlos s %uiere %ue el juez los conozca& pero esto
constitu#e simplemente una condicin de +ec+o del conocimiento del juez, de manera %ue si
esos +ec+os son pro$ados de otra manera cual%uiera por ejemplo, por ser notorios, o
por%ue resulten de documentos o de alegaciones del actor", el juez de$e tenerlos en cuenta,
aun%ue no +a#an sido a*irmados o +ec+os valer por el demandado(
B2H.1? E0ce(ci*& ! reco&ve&ci*&
La e1cepcin es un medio con el %ue el demandado justi*ica su demanda de desestimacin
de la demanda del actor, # aun%ue el demandado se valga de diversas e1cepciones, su
demanda se dirige siempre a la desestimacin de la demanda del actor, por lo cual la
e1cepcin tiene por de*inicin los mismos lmites de la accin( !s por esto por lo %ue en la
apelacin, mientras no se pueden proponer peticiones nuevas, se pueden proponer
li$remente nuevas e1cepciones Cd( Proc( Civ(, art IAB"
!l demandado puede tam$i.n proponer en el juicio una reconvencin Cd( Proc( Civ(, art
1BB"( La reconvenciones, como dice la pala$ra, una demanda desplegada por %uien es
demandado en juicio en el mismo juicio # contra %uien le +a demandado( =uestra le# la
admite, con la condicin de %ue est. *undada5
a) ?obre el t8tulo deducido enjuicio por el actor, es decir, so$re la relacin9jurdica en la cual
el mismo actor se *unda por ejemplo, en un juicio en %ue el actor vendedor pide al
demandado comprador el pago del precio, el demandado, *und)ndose en la misma relacin
de compraventa, e1ige la entrega de la cosa"& #
b) ?obre el titulo !ue ya pertenece al juicio como medio de e<cepcin por ejemplo, el
demandado, mientras opone su cr.dito en compensacin al cr.dito del actor, reconviene al
actor para el pago de la di*erencia en su *avor"(
La le# llama accin a la reconvencin Cd( Proc( Civ(, arts 1BB # 1B1", # es, como el mismo
nom$re indica, una accin del demandado, Pero es distinta de a%uella accin de declaracin
negativa, %ue pertenece a todo demandado %ue tiene razn # %ue se dirige tnicamente a
declarar la ine1istencia de la voluntad de le# a*irmada por el actor& todo demandado %ue
pretende tener razn puede pedir la desestimacin de la demanda del actor, con tal %ue se
Kimite a esto, por mu# variadas %ue sean las e1cepciones de %ue se vale, .l mantiene el
litigio dentro de los lmites de la misma demanda cu#a desestimacin pide( Con la
reconvencin, en cam$io, el demandado se dirige a o$tener la actuacin en propio *avor, de
una voluntad de le#, en el mismo litigio promovido por el actor, pero independientemente de
la desestimacin de la demanda del actor(
La misma circunstancia puede dar lugar a una e1cepcin o a una reconvencin( Por ejemplo,
el incumplimiento del actor puede ser opuesto por el demandado como simple e1cepcin
e1ceptio non adimpleli contractus", con el *in e1clusivo de o$tener la desestimacin de la
demanda del actor& puede, en cam$io, +acerse valer reconvcncionalmente por el demandado
para pedir la resolucin del contrato Cd( Civ(, art 11EJ"( !l cr.dito del demandado puede
+acerse valer como simple *undamento de la e1cepcin de retencin, o $ien para pedir
reconven9cionalmcnte la condena del actor al pago( Un vicio de consentimiento puede
oponerse como e1cepcin 3e1ceptio dol, e0ce(Mo 'elus3 para o$tener la desestimacin de
la accin contractual determinada +ec+a valer por el actor, o $ien como *undamento de una
accin reconvencional de impugnacin dirigida contra todo el contrato(
B.H.11 E0ce(ci*& ! de'a&da de declaraci*& i&cide&$al
=o o$stante la e1cepcin se deduzca de la relacin jurdica alegada antes en juicio por el
actor, o $ien de otra relacin jurdica, 'ie&$ras si+a sie&do e1cepcin no puede tener sino
los lmites #a conocidos, # aun%ue venga a ampliar la materia lgica del conocimiento del
juez, no puede tener otro o$jeto # otro e*ecto %ue la desestimacin de la demanda(
Pero ocurre con *recuencia %ue, con ocasin de la impugnacin surgida en torno a la relacin
jurdica en %ue se *unda la e1cepcin, el mismo demandado o el actor pide al juez %ue su
sentencia se e1tienda a declarar positiva o negativamente, con e*ectos de cosa juzgada, la
relacin controvertida(
,o$re el particular, no slo se ampla la materia lgica del conocimiento, sino el o$jeto del
proceso # de la cosa juzgada( !sto, sin em$argo, no ocurre en virtud de la e1cepcin, sino de
una nueva demanda judicial, %ue da lugar a un nuevo proceso dentro del primero, # %ue se
llama de'a&da de declaraci*& i&cide&$al.
B.H.1B E0$i&ci*& de las e0ce(cio&es
Las e1cepciones se e1tinguen por renuncia 3Cd( Civ(, arts 1<11, 411B"& pero la renuncia no
es admisi$le sino para las e1cepciones en sentido propio, por%ue .stas 0nicamente est)n
sometidas a la li$re disposicin del interesado( Por el contrario, no se puede renunciar, es
decir, o$ligarse v)lidamente a no oponer una de las e1cepciones %ue por su naturaleza #
*uerza propia e1tinguen la accin, por%ue esto e%uivaldra a o$ligar al juez a reconocer como
e1istente un derec+o ine1istente aplicacin5 la renuncia a las e1cepciones de %ue +a$la el
art 1<11 del Cd( Civ(, no puede re*erirse sino a las e1cepciones verdaderas # propias, es
decir, a los derec+os de impugnacin de la donacin o testamento& no, por ejemplo, a la
e1cepcin de revocacin de testamento"(
Adem)s se pierden las e1cepciones por prescripcin( !sta regla vale slo para las e1cepcio9
nes en sentido propio, puesto %ue .stas, siendo verdaderos # propios derechos derec+os
de impugnacin", no se sustraen a la regla general de la prescripti$ilidad( !n los casos
e1aminados, en los cuales una misma circunstancia da vida a una accin autnoma # a una
e1cepcin, la prescripcin a %ue est) sometida la e1cepcin es la misma a la %ue est)
sometida la accin& pero a esta norma se sustraen las e1cepciones de nulidad o rescisin,
las cuales, en virtud del art 1<B4 del Cd( Civ(, no est)n sometidas a la prescripcin $reve de
las correspondientes acciones 3Cd( Civ(, art 1<BB", regla %ue se e1presa con el a*orismo
impropia -uae $e'(oralia ad agendum (er(e$ua ad e0ci(ie&du'.
Otras e1cepciones en sentido no propio>, como la negacin de +ec+os constitutivos, la e19
cepcin de pago, de p.rdida de la cosa de$ida, de novacin # semejantes, como tam$i.n la
e1cepdon de simulacin, son por su naturaleza imprescripti$les, por%ue, no siendo sino
medios para demostrar la ine1istencia del derec+o, duran naturalmente mientras +a#a una
demanda en %ue se a*irme la e1istencia del derec+o 3tant dure lUacFon lant dure lUe1ception"(
La e1cepcin desaparece slo cuando, por el transcurso del tiempo, se +a consolidado en
*avor del actor el estado de +ec+o usucapin", de manera %ue su accin es desde entonces
*undada # la e1cepcin se +ace ine*icazU(
4(C(1<
8istincin de las e0ce(cio&es. !1cepcin de co'(e&saci*&
Las distintas e1cepciones son5
a) A$solutas # relativas o personales, seg0n %ue puedan valer por todos o contra todos los
partcipes de una relacin, o solamente por algunos o contra algunos Cd( Cv(, arts 1<D,
44D # 11A<"&
ty Perentorias # dilatorias( Perentorias son las e1cepciones %ue anulan de*initivamente la
accin, como la de prescripcin( 8ilatorias, a%u.llas %ue e1clu#en la accin como
actualmente e1istente& ejemplo5 la e1cepcin de un t.rmino convencional, el $ene*icium
e1cussionis& la e1cepcin de retencin, la e1ceplio non adimpleli conlractus&
c) !n la doctrina tam$i.n +a# otra divisin de las e1cepciones5 sustanciales # procesales de
*ondo, de *orma"( O$servemos %ue tam$i.n en el campo de las e1cepciones procesales se
reproduce el dualismo entre e1cepciones en sentidos amplio # estricto& las primeras
comprenden las circunstancias %ue por s mismas impiden +acer surgir la relacin procesal&
las segundas, las circunstancias %ue dan al demandado el poder de anular la constitucin de
la relacin procesal&
dj Tam$i.n se propone la distincin entre e1cepciones simples # reconvencionales, seg0n
%ue mantengan o no la impugnacin en los lmites esta$lecidos por la demanda( Pero esta
distincin, introducida por Pisanelli # adoptada por Morlara, de$e ser rec+azada, como
a%uella %ue, desde el punto de vista terminolgico, se reduce a una contradiccin de
t.rminos, por%ue e1cepcin # reconvencin, son t.rminos antit.ticos, # desde el punto de
vista sustancial atri$u#e a la e1cepcin un valor %ue no puede tener, el de ampliar los lmites
de la cosa juzgada, adem)s de los lmites de la demanda, lo %ue, como tam$i.n se +a visto,
ocurre slo en virtud de una nueva demanda demanda de declaracin incidental"& #
e" La e1cepcin de compensacin, es una categora en s, por%ue no supone, como las
otras, ning0n de*ecto in+erente a la accin& el cr.dito al %ue es opuesta la compensacin es
per*ectamente v)lido # e1istente, 0nicamente el demandado tiene el poder de llevar a ca$o
su e1tincin por satis*accin, sacri*icando una parte correspondiente del propio cr.dito, con
e*ecto desde el da de la e1istencia contempor)nea de los dos cr.ditos(
Tal e1cepcin, se $asa en un derec+o de cr.dito del demandado, %ue podra +acerse valer
con accin autnoma, tiene el evidente car)cter de e1cepcin en sentido propio( !ste
car)cter es puesto en duda por alg0n autor, %ue no entiende claramente la *rase o$ra de
derec+o del art 14CE del Cd( Civ( Pue la *rase o$ra de derec+o no e%uivale a la otra5 de$e
apreciarse de o*icio, lo prue$a claramente el art <IB del Cd( Proc( Civ( La *rase o$ra de
derec+o se re*iere al momento al %ue se retrotraer) el e*ecto de la compensacin, si # en
cuanto .sta se proponga con la e1cepcin( Los ejemplos aducidos en contra, como la
li%uidacin de una cuenta o de una +erencia, no son pertinentes& en estos casos, el juez est)
llamado precisamente a declarar la di)ere&cia entre las partidas de +a$er # de$er& est)
implcita .sta en la demanda a .l dirigida de pronunciar todas las compensaciones %ue
pueda relevar(
Por tanto, el cr.dito opuesto por el demandado en el proceso puede dar lugar a5
a) simple e1cepcin&
b) reconvencin art 1BB, n0m <o, Cd( Proc( Cv("&
c) declaracin incidental art 1B4"& #
d) o condena con reserva art 1B4 cit& art EJ, Le# cam$iarla"(
B.H.17 E0ce(ci*& e& los #uicios de co&servaci*& ! de e#ecuci*&
Las demandas %ue se dirigen a una medida de cautela o a la ejecucin pueden ser
in*undadas #, como tal, rec+azadas( 'especto a estas demandas puede tenerse, o simple
negacin de la accin, %ue puede *undarse so$re la ine1istencia del +ec+o constitutivo por
ejemplo, del ttulo ejecutivo", so$re la e1istencia de un +ec+o impeditivo simulacin del
contrato notarial> o e1tin9tivo anulacin so$revenida del ttulo ejecutivo, pago", o verdadera
e1cepcin impugnacin de un contrato notarial, de una letra de cam$io"( ,e entiende %ue en
todo caso cuando el ttulo sea una sentencia" de$e tratarse de un +ec+o e1tintivo
so$revenido despu.s de la sentencia, por%ue el +acer valer *rente a la demanda ejecutiva
+ec+os e1tintivos anteriores a la sentencia e%uivaldra a negar la voluntad de la le# declarada
como e1istente en .sta, # a impedir la ad%uisicin del $ien %ue seg0n .sta es de$ido, lo cual
est) e1cluido por la cosa juzgada( !s una grave cuestin si a la demanda ejecutiva pueda
oponerse la e1cepcin de compensacin *undada en cr.dito anterior a la sentencia& pero si la
e1cepcin de compensacin consiste en el poder de o$rar la e1tincin del cr.dito del actor
con e*ecto desde el da de la e1istencia contempor)nea de los dos cr.ditos, el ejercicio de
este poder est) e1cluido de la cosa juzgada, seg0n el cual, en el momento de la sentencia
e1iste una voluntad de le# %ue garantice al actor el cr.dito( Pueda a salvo, se comprende, el
cr.dito %ue se +u$iese podidP oponer en compensacin( Cuando se +a$la del momento de
la sentencia, se entiende a estos e*ectos el momento de la conclusin de la causa( La
desestimacin puede tener lugar, seg0n los casos, o de o*icio, o $ien, ope e1ceptionis( !l
rgano ejecutivo, incluso el simple o*icial judicial, puede re+usar un acto de ejecucin, por
ine1istencia de ttulo ejecutivo o tam$i.n por e1tincin de la accin ejecutiva( Por +a$er
re+usado el rgano ejecutivo puede nacer una cuestin %ue ser) decidida en va de
conocimiento(
!l procedimiento para declarar la ine1istencia o la e1tincin de la accin ejecutiva es la
oposicin del deudor a la demanda de una medida ejecutiva( !sto tiene especial importancia
cuando se trata de ttulos ejecutivos contractuales, por%ue no +a$iendo a%u tenido lugar una
declaracin autoritaria, es muc+o m)s amplio el campo de las e1cepciones %ue se pueden
oponer a la demanda ejecutiva(
CAP-TULO A IDENTI<ICACIN DE A ACCION
B.>.1 Co&ce($o ! a(licacio&es
,e llama identi*icacin de las acciones a la o(eraci*& co& -ue se co'(ar$/ entre s varias
acciones para determinar si son id.nticas o no( H la doctrina de la identi*icacin se propone
*acilitar criterios para esta operacin(
!sta cuestin se re*iere a las acciones en su ejercicio& # puesto %ue la accin se ejercita con
la demanda, identi*icacin de acciones signi*ica ide&$i)icaci*& de de'a&das. Pero como los
criterios para resolverlo se deducen de la esencia de la accin, la cuestin pertenece a este
lugar, so$re todo por%ue la *recuencia de ocasiones de aplicacin de estos criterios %ue
presenta el proceso e1ige %ue .stos sean *ijados de modo general(
Por ejemplo, no pueden tener lugar dos decisiones de juez so"re la 'is'a acci*& Cd,
Civ(, art 1<J1"( =o pueden estar pendientes al mismo tiempo dos procesos so"re la 'is'a
acci*& Cd( Proc( Civ(, arts 1BI # 1BC& 'eg( 2en( 6ud(, art 44A"( 8e$e mantenerse
i&'u$a"le la de'a&da en el transcurso del litigio Cd( Civ(, arts <D, 1DE # <CD& 'eg( 2en(
6ud(, art 4JE"( =o pueden admitirse &uevas de'a&das en el juicio en la apelacin Cd(
Proc( Civ(, art, IAB"( !l juez puede ser recusado cuando una cuestin id5&$ica e& derecho
de$a decidirse en su inter.s Cd( Proc( Civ(, art 11E"( La sentencia no puede pronunciarse
so$re cosa distinta de la demanda 3art J1D"( La demanda es acogida aun cuando el +ec+o
jurdico so$re la %ue se *unda la pretcnsin +a so$revenido durante el litigio, con tal de %ue
no se trate de &ueva demanda( La apelacin incidental es necesaria para volver a proponer
en segundo grado las peticiones distintas de las peticiones acogidas %ue dieron lugar a la
apelacin principal(
!l pro$lema en estos casos es siempre el mismo( 8onde e1iste e1cepcin de cosa juzgada
e1iste, (or re+la +e&eral% e1cepcin de litispendencia( 8onde se da la e1cepcin de cosa
juzgada no tiene lugar la e1cepcin de cam$io en la demanda, # viceversa( 8onde est)
pro+i$ido a la parte apartarse de la demanda judicial, est) pro+i$ido, con ma#or razn,
igualmente al juez(
!n consecuencia, la demanda judicial de$e contener lo %ue es necesario para individualizarla
o identi*icarla art 1<I"( La e0ce(lio i&e($i li"elH nos lleva al mismo campo de la e0ce(lio
'u$a$i li"elli% de la e1ceplio li$is (e&de&lis ! de la e0ce($io re/ iudicalae.
B.>.B Cri$erios. Ide&$idad de los ele'e&$os de la de'a&da. Ide&$idad de su#e$os
Cuando estudiamos la demanda se +a visto %ue se reduce a tres elementos, necesarios #
esenciales& sujetos, o"#e$o ! causa% de lo %ue deriva esta primera proposicin& dos acciones
# dos demandas son id.nticas cuando son comunes sus tres elementos( La di*erencia de un
elemento produce diversidad de acciones( !l art 1<J1 del Cd( Civ(, %ue a propsito de la
cosa juzgada esta$lece el criterio *undamental de la identidad de demandas, dice
e1actamente5 7!s necesario %ue la cosa (edida sea la 'is'a@ %ue la demanda es$5
)u&dada e& la 'is'a causa@ %ue la demanda sea e&$re las 'is'as (ar$es # propuesta
por ellas o contra ellas en la 'is'a calidad7(
Un solo elemento diverso en dos acciones son dos individualidades distintas entre s, aun%ue
la comunidad de otros elementos las +aga similares( Puede e1istir entre dos acciones, como
entre dos individuos en general, ma#or o menor a*inidad& pero en cuanto al ser o no ser el
mismo individuo, no +a# graduacin posi$le( Por esto, admitir %ue una accin pueda modi9
*icarse en el proceso, negando, sin em$argo, %ue pueda introducirse una accin completa9
mente nueva, implica una contradiccin5 la accin es nueva o no( !l admitir, adem)s, %ue el
peFlum # la causa peend sean elementos de la accin, # a*irmar %ue no +a# cam$io de
accin propiamente dic+o, sino simple modi*icacin cuando se cam$ia slo el peFtum o slo
la causa pelendi, implica puras contradicciones( Pue, no o$stante estas divergencias, se
llegue a veces a las mismas consecuencias en casos particulares, depende del distinto
concepto %ue se tiene de la causa pelendi en la cuestin de acciones reales, del +ec+o de
%ue alguien considere como casos normales los casos e1cepcionales en %ue +a# concurso
de acciones(
8e esta manera se pueden agrupar los tres elementos de la accin # de la demanda # con9
traponer, por una parte, el elemento su$jetivo 3personas"& por otra, los dos elementos
o$jetivos o$jeto # causa"( !stos dos 0ltimos son los %ue en verdad se re*ieren a la
identi*icacin del $ien de la vida de %ue se trata en las acciones o$jeto de la con*rontacin& el
otro elemento se re*iere a la pertenencia aclva # pasiva de este $ien(
,e puede dividir en dos operaciones distintas la identi*icacin de las acciones5 una, para la
identi*icacin del $ien de la vida, a %ue las acciones comparadas tienden& la otra, para la
identi*icacin de la pertenencia de este $ien(
A) Identidad de los sujetos eadem personae"( 8os acciones son distintas 0nicamente con
%ue no pertenezcan a la misma persona o contra la misma persona( Asimismo, aun trat)ndo9
se del mismo $ien, vara la accin seg0n la pertenencia su$jetiva de este $ien +ec+o valer en
juicio( ,e comprende %ue la identidad de la persona *sica no produce siempre identidad
su$jetiva de acciones, la misma persona puede tener distinta calidad # dos acciones son
su$jetivamente id.nticas slo cuando las partes se presentan con la misma calidad( Por el
contrario, el cam$io de la persona *sica como sujeto de una accin, no tiene como
consecuencia %ue el derec+o considere la accin distinta5 puede darse sucesin en la accin,
tanto a ttulo universal como particular(
Los distintos sujetos producen diversidad de acciones, aun cuando sea de$ida por varios o a
varios la misma cosa o cuando se pretenda *rente a varios el mismo e*ecto jurdico( Tenemos
un ejemplo del primer caso en las o$ligaciones solidarias& del segundo caso, en los derec+os
potestativos pertenecientes a distintas personas # %ue se dirijan a procurar el cese del mismo
estado o acto jurdico derec+o de todos los socios a impugnar las deli$eraciones de la 6unta
general, Cd( Com(, art 1E<& derec+o de varios interesados a impugnar un acto
administrativo ante el Consejo de !stado en *uncin jurisdiccional"( Pero en el segundo caso
los e*ectos pueden ser especiales, #a %ue de$iendo, necesariamente, al acto impugna$le ser
o no ser para todos a%uellos %ue est)n sometidos a .l por su calidad de socios o de
administrados", no se puede dar sino una sola decisin, aun%ue las acciones sean
su$jetivamente distintas& la identidad de la calidad tiene lugar a%u con la identidad de
persona& la cosa juzgada *ormada respecto a uno e1clu#e la accin de los otros( Igualmente
en la accin popular llamada supletoria, aun%ue se tengan tantas acciones cuantos son, por
ejemplo, los contri$u#entes de un municipio& no puede darse sin una decisin, por%ue cada
uno o$ra slo como sustituto procesal de la entidad
Por el contrario se argumenta con la relatividad de la cosa juzgada # del peligro de colusio9
nes en da/o de los socios ajenos al litigio( Pero el primer argumento contiene una peticin de
principios( 'especto al peligro de colusiones e1iste el derec+o a intervenir enjuicio # la oposi9
cin de tercero(
B.>.6 Ide&$idad del o"#e$o. Cadem res
Identidad o$jetiva de las acciones %uiere decir en primer lugar identidad del acto %ue se pide
al juez, a %uien si se solicita la simple declaraci*& no puede pronunciar condenas( ,in
em$argo, #a %ue tanto la condena como la declaracin suponen la e1istencia del derec+o,
rec+azada la accin de declaracin por *alta de derec+o no podra, ciertamente, pedirse la
condena(
Tomando en cuenta el o$jeto mediato de la accin, puede decirse %ue la identidad o$jetiva
signi*ica identidad del $ien garantizado por la le# del cual se pide la actuacin( Pero a%u se
desdo$lan los dos elementos o$jetivos de la accin5 el o$jeto # la causa( !l $ien
controvertido no coincide con el o$jeto& #a sea .ste un cor(us% u& gcnus o un e*ecto jurdico,
es necesario sa$er con %u. ttulo se reclama el o$jeto # a %ue7 utilidad de$e servir& por%ue el
$ien vara en razn del ttulo # de la utilidad(
Al distinguir las acciones es necesario di*erenciar los $ienes( ,i el $ien garantizado en un
caso puede conce$irse aun sin el $ien garantizado en otro, +a# diversidad o$jetiva de
acciones( Un $ien puede encontrarse en relacin de m)s o menos con otro $ien& es cuestin
de +ec+o el esta$lecer caso por caso s la negacin de uno implica la negacin del otro,
cuando el $ien menor puede ser conce$ido no slo como (arle del ma#or, sino tam$i.n por
s, la negacin del $ien ma#or no implica necesariamente negacin del $ien menor(
Adem)s, se o$serva %ue *recuentemente con ocasin de la peticin de un $ien %ue es (ar$e
de un $ien ma#or puede surgir controversia con relacin no slo a la parte por ejemplo, si
venci una cuota o s *ue pagada", sino con relacin al $ien en su conjunto 3por ejemplo, si se
de$e el total"( !n este caso la causa se e1tiende, seg0n nuestra le#, a la totalidad, con la
correspondiente e1tensin de la cosa juzgada # los eventuales cam$ios de competencia(
!sto ocurre en las relaciones continuas pr.stamo paga$le en cuotas, intereses, c)nones,
al%uileres, tasas", con arreglo a los arts D4 # DE del Cd( Proc( Civ( As, en caso de solicitar
una cuota de arrendamiento, si surge cuestin so$re la e1istencia del arrendamiento( la
cuestin se e1tiende a todas las cuotas( Una partida de mercancas importadas, previo pago
de aduanas, # discutido si est) sometida a dic+o pago, sirve para todas las partidas
sucesivas( 2ravada con el impuesto de utilidades una renta del $alance de una sociedad
annima se discute si la renta est) sometida a .l& sirve tam$i.n para todos los $alances
sucesivos(
!n cuanto a los o$jetos no l%uidos, son siempre deducidos como tales enjuicio( Aun si la
parte pide la li%uidacin en una cantidad determinada, o$jeto mediato de la demanda ser)
siempre un o$jeto no l%uido& o$jeto inmediato, la li%uidacin judicial( La determinacin %ue la
parte +ace no es sino pre*ijar el lmite m)1imo al poder del juez( Por tanto, no +a# cam$io de
demanda s la parte en curso del juicio pide una cantidad ma#or, sino una recti*icacin de los
%ue anteriormente +a$a *ijado( Pue no se trata de verdadero cam$io de demanda resulta del
+ec+o de %ue, una vez juzgado so$re el -ua&$u' de$ido, no podra la parte en un juicio
sucesivo pedir una suma ma#or& de$e, pues, poderla pedir en el mismo juicio& ni +a# ninguna
razn para considerar irrevoca$le la primera determinacin +ec+a(
Ocurre %ue dos $ienes, distintos en el e1terior, se presenten eco&*'ica'e&$e como uno
e%uivalente al otro cosa, valor de la cosa"( Las accio&es son distintas en este caso por el
o$jeto, as como por la naturaleza una puede ser real& la otra, personal"5 el juez, por propia
iniciativa, no podra acordar una cosa en lugar de la otra( Pero la parte puede pasar de una a
otra peticin en el mismo proceso5 la negacin de un $ien es negacin del otro(
B.>.7 Ide&$idad de causa. Cadem causa petendi
!l concepto de causa o llulo Cd( Civ(, art 1<J1& Cd( Proc( Civ(, arts D<, AC # 1BB" es
complejo( Por regla general indica el *undamento, la razn de una pretensin( Pero esta idea
general +a# %ue analizarla # precisarla(
!s necesario, ante todo, rec+azar %ue la causa pelendi sea la norma de le# invocada por la
parte en juicio( La accin se individualiza # se identi*ica mediante los elementos de +ec+o
%ue +an convertido en concreta la voluntad de la le# # no por la norma a$stracta de le#( Por
tanto, el simple cam$io de punto de vista jurdico es decir, la invocacin de una distinta
norma en el caso de %ue un mismo +ec+o pueda encajar en distintas normas de le#" no
supone diversidad de acciones& es, pues, lcito a la parte, lcito al juez( Cam$iando slo el
punto de vista jurdico no se elude la e1cepcin de cosa juzgada(
Por otra parte, no cualcs%uier +ec+o deducido en juicio puede tener importancia para la
determinacin de la causa( !ntran en juego a%u 0nicamente los +ec+os jurdicos, es decir,
a%uellos %ue son los 0nicos %ue pueden tener in*luencia en la *ormacin de la voluntad
concreta de la le#( Cuando se cam$ia el simple +ec+o o motivo, pero para deducir de E1 el
mismo +ec+o jurdico, no +a# diversidad de accin& no +a# cam$io de demanda # persiste la
e1cepcin de cosa juzgada(
8e estos elementos se deduce5
a) Al recon*irmar la e1istencia de una relacin jurdica 3propiedad, compraventa, pr.stamo,
arrendamiento, mandato, etc.tera"&
b) La a*irmacin de la e1istencia del +ec+o particular %ue en el )m$ito de dic+a relacin
jurdica +ace nacer el derec+o particular +ec+o valer por ejemplo5 en la accin con %ue se
pide el pago de una cuota de intereses o de arrendamiento, el vencimiento de la cuota, en la
actio mandad contraria, la particular operacin en ejecucin de mandato por la cual se pide el
reem$olso o compensacin& en la accin de rescisin por lesin, el premio in*erior a la mitad
del justo"& #
c La constatacin de la e1istencia del +ec+o del %ue nace el inter.s en o$rar incumpli9
miento, +ec+o %ue determina la mccrtiduni$rc en la accin de pura declaracin"(
!stos +ec+os de$en ser a*irmados # pro$ados por el actor, no pueden modi*icarse o susti9
tuirse por el juez( ,i los elementos *irmados # pro$ados por el actor no agotan todos los
e1tremos de la accin intentada, pero $astan para otra accin de contenido no ma#or, no le
puede estar, sin em$argo, pro+i$ido al juez, como no le sera negado a la parte, pasar de
una a otra aclio mandali, gestin de negocios, enri%uecimiento inde$ido"( !l tener dos
acciones un elemento com0n de la causa pelendi no $asta ciertamente para e1cluir su
diversidad 3accin posesoria # petitoria"& pero $asta siempre %ue sea el elemento %ue
con*iera individualidad a la accin& en tal caso, las dos acciones coinciden # di*ieren slo en
el nom$re& puede +a$er en tal caso concurrencia de normas, no de acciones(
!l impedimento de cam$iar en el curso del litigio la causa petendi no e1clu#e el derec+o a
valerse de una causa superveniens, con tal %ue .sta sea la misma causa a*irmada desde el
principio como e1istente, #a %ue una cosa es la a*irmacin de una causa pelendi %ue de$e
tenerse en cuenta al principio del litigio" # otra cosa, su su$sistencia e*ectiva %ue de$e
considerarse en el momento en %ue se cierra la discusin"(
8eterminemos la causa pelendi en relacin con las acciones particulares, recordemos ante
todo %ue la indicacin de la causa petendi de$e servir, en concurrencia con la del o$jeto, a
identi*icar el $ien de la vida %ue es o$jeto de discusin( Ha %ue si toda demanda a*irma la
e1istencia de una voluntad concreta de le# %ue garantice un $ien si la cosa juzgada es el
reconocimiento o el desconocimiento de este $ien, es lgico %ue de$a +a$larse de peticin
distinta cuando distinto es el $ien discutido& %ue no pueda +a$larse de cosa juzgada cuando
se pide en juicio otro $ien, etc.tera(
!1aminaremos por separado esta determinacin del $ien controvertido con relacin a las
acciones de condena derec+os a una prestacin" # a las acciones constitutivas derec+os
potestativos"5
A) Acciones de condena !n esta )rea la determinacin del $ien controvertido, de$iendo
conseguirse mediante la prestacin de$ida de un o$ligado, # con*undi.ndose por esto con la
prestacin, se reduce a la identi*icacin de la prestacin de$ida( !sta identi*icacin de$e lle9
varse a ca$o con estos criterios5
1( Cuando se conci$en varias prestaciones de$idas con el mismo contenido, es necesario #
$asta di*erenciar una prestacin de la otra(
4( Trat)ndose de casos en %ue de un mismo o$jeto puede sacarse utilidades distintas, es
necesario # $asta determinar la utilidad reclamada(
,i $ien en todas las acciones de condena la causa petendi comprenda ante todo la a*irma9
cin de la relacin jurdica de la %ue deriva el derec+o a*irmado por el actor contra el
demandado, sin em$argo, esta a*irmacin $asta en los derec+os a$solutos& no as en los
derec+os de o$ligacin(
8erec+os a$solutos !n la accin real, $asta la a*irmacin de la relacin jurdica propiedad,
usu*ructo, servidum$re" para %ue la accin sea su*icientemente identi*icada( !specialmente
en la accin de reivindicacin, $asta a*irmar ser propietario de un determinado o$jeto para
%ue la identi*icacin sea plena, # no es en a$soluto necesario indicar el +ec+o jurdico en
virtud del cual se lleg a propietario& esto slo ser) necesario para pro$ar la e1istencia de la
relacin jurdica de propiedad(
Por otra parte, es esta relacin universal con todos los +om$res respecto a la cosa, la %ue se
nos presenta a%u como causa inmediata de la relacin individual con el poseedor, sin %ue
importe la manera en %ue surgi, sino como medio para pro$ar su e1istencia( !s cuanto los
romanos %ueran e1presar diciendo& Amplus %uam semel res mea esse non potest( Conse9
cuentemente, la o$ligacin de prestacin negativa %ue el actor a*irma *ue violada por el
demandado, es una e id.ntica desde el momento en %ue el actor es propietario& ni la
concurrencia de otros ttulos de ad%uisicin +ace nacer nuevas o$ligaciones de prestacin en
el demandado, de manera %ue cam$iando la a*irmacin de la manera de ad%uisicin pueda
decirse %ue se +ace valer una nueva # distinta o$ligacin del demandado( Por tanto, la causa
en la reivindicacin no es uno u otro modo de ad%uirir, sino el +ec+o actual de la propiedad&
la cuestin jurdica es siempre so$re la e1istencia del derec+o de propiedad, aun cuando la
cuestin lgica se +a#a limitado en el punto de si +u$o o no, por ejemplo, una compra9venta&
no +a# cam$io de accin si se pasa de un ttulo de ad%uisicin a otro& en la citacin podemos
limitarnos a a*irmar la propiedad& negada la propiedad en el primer juicio, no cesa la
e1cepcin de cosa juzgada por el solo +ec+o de %ue en el nuevo juicio se +aga valer otro
ttulo a menos %ue sea un ttulo posterior a la cosa juzgada"( Lo mismo puede decirse de los
otros derec+os a$solutos, vemos en el +ec+o actual de la e1istencia de un +om$re la causa
de los derec+os de li$ertad o de personalidad, sin pensar en su nacimiento sino como modo
de pro$ar su e1istencia(
!n las acciones nacidas de derec+os de o$ligacin no $asta indicar la relacin jurdica para
%ue la accin se pueda decir identi*icada( ,on, en e*ecto, conce$i$les distintas relaciones de
o$ligacin teniendo id.ntico contenido, de cada una de las cuales nace una o$ligacin de
prestacin distinta soepius aulem de$eri potest"( 8e a%u la necesidad de indicar tam$i.n el
+ec+o constitutivo del %ue surgi la relacin jurdica, con el *in de di*erenciar .sta de las otras
posi$les relaciones de id.ntico contenido( Una relacin determinada entre un +om$re # otro,
no es in+erente a la e1istencia del +om$re ni de una cosa, pero se nos presenta como
derivada inmediatamente de un determinado +ec+o, %ue es la causa de la relacin #, a la
larga, de la accin( Por esto el +ec+o constitutivo acompa/a constantemente a la relacin
personal como medio necesario para su identi*icacin5 cam$iando el +ec+o, cam$ia la
accin(
8ic+a distincin en la manera de identi*icar las relaciones reales # las de o$ligacin se
mantiene tam$i.n si la o$ligacin tiene por o$jeto una cosa determinada( ,e +a aducido en
contrario canzucc+l, M( T(5 8omande nouve in apello, 1A1J, p( <<J" el ejemplo de un deposi9
tante %ue pide la restitucin del depsito invocando sucesivamente dos contratos di*erentes
de depsito, uno despu.s del otro& # se +a a*irmado %ue a%u se cam$iara el derec+o, ni
m)s ni menos como cam$iara el derec+o el %ue ejercitara la reivindicacin %ue e1igiera la
cosa en virtud de dos contratos de compraventa( Pero el depositante, como tal, no puede
tener accin contra el depositario sino en virtud de una determinada declaracin de voluntad,
con la cual el depositario, reci$iendo la cosa se +alla o$ligado a custodiarla # a restituirla& la
cuestin, tanto lgica como jurdica, %ue .l deduce en juicio es si +a dado una tal
declaracin& por esto, invocando primero una declaracin # despu.s la otra, +ace valer dos
distintas o$ligaciones, cam$ia realmente la accin( !l propietario, por el contrario, reivindica
por el +ec+o de ser propietario, %ue puede depender de los m)s distintos ttulos de
ad%uisicin, originarios o derivados& la cuestin jurdica %ue .l alega en el litigio es si .l es
actualmente el propietario(
8istinto acontece con la accin +ereditaria( Nsta se compone de dos elementos5 el actor +ace
valer, por una parte, una voluntad de le# %ue garantiza$a un $ien al causa+a$iente& por otra,
una determinada relacin en virtud de la cual la garanta de este $ien pas a .l& esta deter9
minada relacin es el o$jeto espec*ico de la accin +ereditaria, #, sin em$argo, puede +a$er
tantas acciones +ereditarias cuantos +ec+os constitutivos de tal relacin se aduzcan
sucesin legal, testamentaria& sucesin por el testamento A por el testamento ?"(
-) Acciones constitutivas !n este campo el $ien %ue +a# %ue identi*icar consiste no en el
simple e*ecto jurdico a %ue se tiende, %ue es el o$jeto resolucin, nulidad, etc(", sino en este
e*ecto ntimamente unido al +ec+o de %ue es remedio o sancin incumplimiento, lesin,
error, dolo"( 8e manera %ue si se tienen varios +ec+os %ue dan derec+o a una accin de nuli 9
dad, en realidad se tienen otras tantas acciones cuantos son los +ec+os %ue las originan(
8iremos, por tanto, %ue la causa de la accin es el +ec+o constitutivo del derec+o al cam$io
jurdico( La voluntad de impugnar %ue se re*iere a una causa, no se re*iere a otra ni es lcito
distinguir entre causas pr1imas o no"& rec+azada una accin de impugnacin puede
proponerse la misma impugnacin por otra causa, aun de g.nero pr1imo por ejemplo, por
un vicio de consentimiento distinto de a%uel +ec+o valer en la primera accin"& en apelacin
no puede +acerse valer una causa de impugnacin por ejemplo, captacin" distinta de
a%uella +ec+a valer en primera instancia por ejemplo, demencia del testador"( A los posi$les
inconvenientes de esta reiteracin inde*inida de juicios puede remediar el demandado
pidiendo por va reconvencional una sentencia %ue declare v)lido el acto general( Con ma#or
razn, el juez %ue pasa de una causa a otra pronuncia ultra pelila(
@ Acciones de declaracin !n cuanto a las acciones de declaracin positiva de$e consi9
derarse lo mismo %ue para las acciones de condena(
Pero en las acciones de declaracin negativa de$e o$servarse %ue la causa de la accin
est) en la ine1istencia de una voluntad de le# %ue garantice un $ien al adversario(
!specialmente en la accin general de declaracin negativa %ue pertenece al demandado, la
causa petendi est) en la ine1istencia de la voluntad de le# a*irmada por el actor( A+ora $ien,
la ine1istencia del derec+o no puede tener a su vez una causa con pre*erencia a otra& si se
a*irma la ine1istencia del derec+o por *alta de un +ec+o constitutivo, # posteriormente, por
*alta de otro +ec+o o por la presencia de un +ec+o e1tintvo, la accin es siempre 0nica( Por
esto el demandado puede pasar de una a otra de*ensa, sin cam$io de accin, # tam$i.n,
como +emos #a visto, en apelacin se pueden proponer nuevas e1cepciones Cd( Proc(
Civ(, art AIB"( As tam$i.n, a*irmada la e1istencia de una accin, permanece e1cluida de
manera a$soluta su ine1istencia& impide la cosa juzgada %ue se niegue de a+ora en adelante
la accin, aun%ue sea por un +ec+o ii o e1tinlvo distinto de a%uel +ec+o valer anteriormente(
B.>.8 So"re el ca'"io de de'a&da e& (ar$icular. Nuevas de'a&das e& la a(elaci*&
La identi*icacin de las acciones presenta pro$lemas especiales en el caso de cam$io de
demanda durante el juicio& pro$lemas complicados por el +ec+o %ue a%u los principios +asta
a+ora e1puestos se encuentran en oposicin con el principio de la economa de los juicios,
en el sentido %ue el estar pendiente un juicio produce la tendencia natural a utilizarlo lo m)s
posi$le, *avoreciendo el cam$io de demanda, particularmente e cam$io de causa petendi(
A/)dase %ue muc+as veces, en la pr)ctica, surgen discusiones injusti*icadas, *avorecidas
por la con*usin de conceptos so$re la causa pelendi por ejemplo, el demandado se opone,
errneamente, a %ue el actor de una reivindicacin cam$ie el ttulo de ad%uisicin +ec+o
valer anteriormente, # ai cam$io de punto de vista jurdico, etc("( Para *avorecer la ma#or
utilizacin del juicio # para eliminar las discusiones in0tiles, el legislador austraco, en un
sentido an)logo, el alem)n, se +a decidido a sacri*icar los rigurosos principios de la
identi*icacin de las acciones, admitiendo %ue pueda cam$iarse la demanda cuando el
magistrado juzgue %ue la de*ensa del demandado no se agrave por ello suslancialmente(
Un escritor italiano se adue/ de esta *rmula # con su autoridad *avoreci su adopcin por
parte de nuestra jurisprudencia( Ha se o$serva %ue, por mu# serias %ue sean las razones de
oportunidad pr)ctica %ue +a#an determinado al legislador austraco a esta$lecer la norma
antedic+a, en nuestro derec+o, *altando una norma semejante, no es lcito apartarse de los
principios *ijados en los arts 1<J1 del Cd( Civ( # <D, 1DE # <CD del Cd( Proc( Civ(
8e$e considerarse como un error grave, propicio a inccrtidum$re # a ar$itrariedades, el
principio, #a aceptado en la jurisprudencia del Tri$unal de Casacin, %ue en el juicio de
apelacin sea lcito el cam$io de causa petendi( La le# dice claramente lo contrario cuando,
por una parte, dispone %ue en el juicio de apelacin no se admitan nuevas demandas art
IAB, Cd( Proc( Civ(" #, por otra parte, declara %ue el cam$io de causa pelendi implica
novedad de demanda Cd, Civ(, art 1<J1"( !n un principio esto *ue un simple error de
*ormulacin, considerando como causa petendi la manera de ad%uisicin de las acciones
reales, se dice de manera ine1acta %ue es lcito cam$iar la causa pelendi en apelacin para
deducir de ello una cosa e1acta, es decir, %ue se puede invocar en apelacin un nuevo modo
de ad%uisicin( Pero una vez acogido el principio en esta *rmula general, se +izo su
aplicacin tam$i.n a casos en los %ue se trata de un verdadero # aut.ntico cam$io de juicio
por ejemplo, pedida en primera instancia la anulacin de un contrato de sociedad por ilicitud,
se admiti en grado de apelacin la impugnacin por dolo # error& sentencia de 1C de julio de
1A<B( Pedida en primera instancia la anulacin de una compraventa por error, se admiti en
segunda instancia la demanda de anulacin por incapacidad& sentencia de <1 de marzo de
1A<B"(
Al %uerer dar un criterio general para reconocer la novedad de una demanda, aparte de los
criterios suministrados por la doctrina tradicional de la identi*icacin de las acciones, se +a
propuesto el criterio de la llamada a$sorcin( !s *ormulado por el Tri$unal ,upremo en mu9
c+as de sus decisiones, de la siguiente manera5 el criterio para determinar la novedad de la
demanda se da por la circunstancia %ue la accin, en los nuevos t.rminos en %ue es
propuesta, no a$sor$a # no +aga %ue no se pueda proponer posterior la cuestin discutida en
los precedentes t.rminos procesales, en suma, +a# una nueva demanda cuando la e1igencia
*ormulada por primera vez en apelacin impli%ue un nuevo litigio # distinto de a%uel de
primera instancia, el cual, por esto, no se agota o consuma con la decisin %ue so$re la
nueva demanda es *ormulada por los jueces de segunda instancia(
Cuando se supone, para pro$ar la admisi$ilidad de la nueva causa petendi, %ue la decisin
so$re la nueva causa propuesta en grado de apelacin a$sor$a9# no permita proponer en el
*uturo la cuestin del juicio anterior, se tiene presente una serie de casos en los %ue distintas
acciones se dirigen a un mismo resultado por ejemplo, distintas acciones de impugnacin" #
se *orma la +iptesis de %ue la accin rec+azada en primera instancia sea acogida en
apelacin con arreglo a la nueva causa( !n esta +iptesis, la causa primera es a$sor$ida&
por%ue esto sucede en cual%uier caso de concursus acFonum, cuando el o$jeto com0n de
varias acciones se consigui ejercitando una de ellas(
!videntemente, para juzgar so$re la admisi$ilidad de la nueva causa petendi, con an9
terioridad a pronunciarse so$re ella, es necesario *orjar tam$i.n otra +iptesis5 %ue tam$i.n
ella pueda ser rec+azada( !n este caso, [cmo # por %u. no podra nunca decirse %ue la
cuestin so$re la primera causa rec+azada en primera instancia es a$sor$ida\ [Puiz)
por%ue la sentencia de primera instancia, %ue +a$a rec+azado la antigua causa pelend, se
convierte en cosa juzgada por el +ec+o de %ue el apelante +a a$andonado dic+a causa para
+acer valer una nueva\ Pero, aparte de %ue esto no es e1acto, es cierto %ue lo mismo se
de$era considerar en cual%uier caso en %ue el apelante, rec+azado en la accin propuesta
en primera instancia, +aga valer en segunda instancia una accin distinta tam$i.n por el
o$jeto( As se +ara lcito en segunda instancia no slo el cam$io de causa pelendi, sino de
petitum( H $asta esta o$servacin para pro$ar cmo el criterio de a$sorcin es e%uvoco,
enga/oso # no apropiado para sustituir los precisos # ciertos suministrados por la doctrina de
la identi*icacin de las acciones(
B.>.L Co&curso de accio&es
:a# concurso de acciones distintas cuando dos o m)s acciones5
a) Ocurren entre personas distintas, pero tienden al mismo resultado como en las o$liga9
ciones solidarias, en la *ianza"&
b) ,e dan entre las mismas personas # tienden al mismo resultado, pero tienen distintas
causas accin posesoria # petitoria& accin derivada de la letra de cam$io # accin derivada
de la relacin *undamental& accin contra el vendedor para la entrega de la cosa derivada de
la venta, # derivada del derec+o de propiedad transmitido con la venta"& o
c) ,uceden entre las mismas personas # tienden a distintos resultados, pero coordinados en
un 0nico *in econmico concurrencia alternativa entre la actio red+i$itoria # la adi %uanti
minoris, art 1JB1 del Cd( Civ(& derec+o de eleccin entre la accin para el cumplimiento o la
accin para la resolucin del contrato, Cd( Civ,, art 11EJ"( Puede darse tam$i.n concu9
rrencia entre el derec+o a la prestacin # el derec+o a la actuacin de la le# por o$ra de los
rganos p0$licos accin, accin ejecutiva"(
La notoriedad de estas *iguras es %ue las distintas acciones pueden ser satis*ec+as slo una
vez, sin %ue esto impida su diversidad( 8eriva de ello una serie de consecuencias diversas
en los distintos casos5
Trat)ndose de los incisos a" y b), el actor puede +acer valer una # otra accin por separado&
en tal caso +a# un cam$io de demanda si se pasa de una a otra& la decisin so$re una no
constitu#e cosa juzgada respecto de la otra, salvo lo %ue #a se dijo cun relacin a los
derec+os potestativos( Las dos acciones pueden, sin em$argo, encontrarse en esta relacin&
%ue una pueda ejercitarse con anterioridad a la otra, pero no viceversa concurrencia
sucesiva"( As, la posesoria puede proponerse con anterioridad a la petitoria, pero .sta
e1clu#e a%u.lla Cd( Proc( Civ(, art II<"( Pero el actor puede tam$i.n +acer valer las dos
acciones en un solo juicio si no est) pro+i$ida la acumulacin de la posesoria # de la
petitoria, art IIJ"(
'especto del inciso cj, el actor puede promover una accin # pasar en el mismo juicio a >A
otra, sin cam$io de demanda( Propuesta en primera instancia la accin para la ejecucin del
contrato, puede pedir en segunda instancia la resolucin, Puede tam$i.n proponer las dos
acciones juntas, una su$ordinada a la otra, o alternativamente( 8epende, pues, de la
naturaleza de las determinadas o$ligaciones alternativas en las %ue la eleccin corresponde
al actor, %ue la eleccin de una accin e1clu#a a la otra o no( !n este sentido se dice %ue el
ejercicio de una accin puede e1tinguir la accin concurrente( Otras veces la misma
sentencia puede recaer so$re los dos o$jetos alternativamente condena a restituir la cosa o
el valor"(
B.>.= Co&curso de &or'as
,e tiene concurso de normas 0nicamente cuando el mismo +ec+o puede encajar $ajo
distintas normas # se trata de ver cu)l es la aplica$le, lo %ue en todo caso de$e decidir el
juez, # de o*icio Kura novil curia", tal es el caso del concurso aparente, por ejemplo, de la
accin a%uiliana con las acciones contractuales, incluso cuando el vnculo o$ligatorio
impli%ue distintas responsa$ilidades responsa$ilidad por culpa o sin culpa& culpa levis in
a$stracto o in concreto"( A%u la accin es una, se dirige al resarcimiento de da/os # tiene
por causa el +ec+o perjudicial& .ste puede estar cali*icado por el vnculo contractual, pero la
responsa$ilidad es una sola, derivada del +ec+o cuali*icado, # no puede perseguirse con dos
juicios sucesivos, 0nicamente por%ue en uno se a*irme la causa %ue lo cuali*ica # en el otro
no( !sto es m)s evidente cuando el +ec+o es ilcito slo en cuanto e1ista una relacin
o$ligatoria, como es la accin del proveedor, %ue pretende la e1clusividad, contra el
contratante %ue +a cele$rado otros contratos con tercero, o cuando el +ec+o es perjudicial
slo en cuanto e1ista un determinado contrato(
Aplicaciones( 8educida accin de da/os con arreglo a los arts 11J1 # 11J< del Cd( Civ(, por
el contagio al ama de cra por el ni/o %ue amamanta$a, # pedido %ue se apro$ara la culpa
del demandado, el juez considera tratarse en realidad de responsa$ilidad por violacin de la
o$ligacin contractual de garantizar la inmunidad del ni/o, # es in0til averiguar si el suceso se
realiz por culpa del arrendatario del tra$ajo( !rrneamente *ue censurada esta decisin,
como si el juez +u$iera pronunciado ultra petita5 uno era el +ec+o perjudicial& una, la
responsa$ilidad& una, la accin(
!n el caso, pr)cticamente *recuente, %ue un viajero e1ija al conductor el resarcimiento de
da/os su*ridos durante el transporte( Pue se trate de responsa$ilidad a%uiliana o contractual,
es cuestin de norma aplica$le& pero, en realidad, la accin es 0nica( Invocado el art 11J1
del Cd( Civ(, no estara pro+i$ido a la parte invocar ni al juez aplicar las normas so$re la
responsa$ilidad contractual(
8e esta manera, en la cuestin de da/os producidos a la cosa depositada, el juez de$er)
aplicar, aun de o*icio, el art 1CI< del Cd( Civ(
CAP-TULO 1B COSA JINDADA Y PRECISIN
B.1?.1 Co&ce($o de cosa #u1+ada
Nsta tam$i.n nos presenta el proceso considerado en el resultado *avora$le a una parte( !l
$ien de la vida %ue el actor dedujo enjuicio 3res n iudicum deduca" con la a*irmacin de %ue
una voluntad concreta de le# lo garantice en su *avor o lo niegue al demandado, despu.s %ue
+a sido reconocido o desconocido por el juez con la sentencia cstimatoria o dcsestimatoria
de la demanda, se convierte en cosa juzgada Kres iudicala"( La res iudicala, no es otra cosa
para los romanos %ue la res in iudicium deduca despu.s de %ue +a sido iudicala res iudica9ta
dcilur %uae *inem controversiarum pronuncialione iudicis accipl, %uod vel con9demnalione
vel a$solutone conlingit( Igualmente, la cosa juzgada no es nada m)s %ue el $ien juzgado, el
$ien reconocido o desconocido por c juez& # 0nicamente sustituimos a la alternativa del te1to
romano sentencia de condena o de a$solucin" la alternativa m)s amplia por%ue
comprende tam$i.n las sentencias de pura declaracin" de sentencia esFmatoria o de9
seslimatoria(
Tanto para los romanos, como para nosotros, salvo raras e1cepciones, en %ue una norma
e1presa de le# dispone cosa distinta, el $ien juzgado se convierte en inataca$le *inem
conlro9versiarum accipil"& la parte a la %ue el $ien de la vida *ue negado no puede reclamarlo
m)s& la parte a la %ue *ue reconocido, no slo tiene derec+o a conseguirlo pr)cticamente
*rente a la otra, sino %ue no puede su*rir de .sta ulteriores ata%ues a este derec+o # goce(
!s .sta la autoridad de la cosa juzgada( Los romanos la justi*icaron con razones pr)cticas,
de utilidad social( Para %ue la vida social se desenvuelva lo m)s segura # pac*icamente
posi$le, es necesario asegurar el goce de los $ienes de la vida # garantizar el resultado del
proceso5 ne aliler modus ltium mullip:catus summam at%ue ine1plica$ilem, *acial di*9
*icullalem, m)1ime si diversa pronunliarenlur( !sta e1plicacin tan sencilla, llana # real, est)
de acuerdo con la misma concepcin romana del *in procesal # de la cosa juzgada(
,in em$argo, como a esta concepcin romana se contrapuso durante varios siglos, por razo9
nes +istricas, una concepcin opuesta, %ue so$rcvalor el elemento lgico del proceso, %ue
vio en el proceso, so$re todo, cuestiones a resolver # en la sentencia una decisin de
cuestiones senlenFa di**iniliva esl %uae princpalem di**init %uaestioncm", tam$i.n la
e1plicacin de la cosa juzgada se $usc *uera de la realidad, # +u$o %uien imagin un
contrato entre las partes por el cual es aceptada preventivamente la sentencia, aun injusta, #
%uien atri$u# V# *ueron los m)s" a la pala$ra del juez un car)cter de verdad presunta,
retorciendo los te1tos romanos( Todava a principios del siglo QIQ el concepto de la
presuncin de verdad domina$a& por una parte, *ue adoptado por el Cd( Civ( *ranc.s del
%ue pas a los cdigos derivados de .l, como el nuestro", por otra parte, signi*ic el punto de
arran%ue de las divagaciones trascendentales con %ue una cierta doctrina deduca la
justi*icacin de la cosa juzgada del concepto del o*icio del juez(
Almendigen, autor de Meta*sica del proceso civil, p( 1JA, 1CBC, escri$a5 7!l *undamento
jurdico de la cosa juzgada no est) en la necesidad de la seguridad de*initiva& est) en la
santidad del !stado # en la sa$idura de su eleccin& est) en la necesidad de venerar en los
rganos de sus le#es los jueces" la justicia misma personi*icada, la misma rallo lo%uens, %ue
los ciudadanos de$en reconocer en el !stado como rgano de la vida jurdica, etc.tera(7
!n contra de esta direccin reaccion en.rgicamente la escuela +istrica( ,avign# ,istema,
GI, p( 4JB& traduccin italiana de ,cialoja, p( 4CI", aun sin li$erarse de cierto sentir tradi9
cional, %ue se concentra en la *rmula con %ue e1presa la autoridad de la cosa juzgada5
*iccin de verdad, # en su doctrina so$re la e1tensin de la cosa juzgada a los motivos, tuvo,
entre otros m.ritos, el de encuadrar la justi*icacin de la cosa juzgada en las razones
pr)cticas aducidas por los romanos, # las largas pol.micas producidas so$re su doctrina
terminaron con un lento retorno a las ideas romanas(
8e*inida la cosa juzgada como una *iccin de verdad, como una verdad *ormal, como una
presuncin de verdad, se dice una cosa e1acta 0nicamente en el sentido de %ue, por la gran
ma#ora de los ciudadanos ajenos al litigio, la sentencia del juez se presenta como cosa con9
*orme a la verdad( Poro .sta no es sino la justi*icacin poltica de la cosa juzgada(
6urdicamente, la cosa juzgada no se re*iere a la a*irmacin de la verdad de los +ec+os, sino
a la e1istencia de una voluntad de le# en el caso concreto(
La apreciacin so$re los +ec+os es o$ra de la inteligencia del juez, necesaria como medio
para preparar la *ormulacin de la voluntad de la le#( A veces en las prue$as legales", el
juez no puede ni si%uiera razonar so$re los +ec+os& pero .l no es solamente un lgico, es un
magistrado( Al dar una *ormulacin de la voluntad de la le#, el elemento lgico en el proceso
pierde toda importancia( Los +ec+os vuelven a ser lo %ue *ueron& el ordenamiento jurdico no
se preocupa en a$soluto de averiguar cmo sucedieron en realidad las cosas, # no le
interesan los posi$les errores lgicos del juez, slo se limita a a*irmar %ue la voluntad de la
le# en el caso concreto es lo %ue el juez a*irma %ue es( !l juez, pues, en cuanto razona, no
representa al !stado& lo representa en cuanto a*irma su voluntad, La sentencia es
0nicamente la a*irmacin o negacin de una voluntad del !stado %ue garantiza a alguno un
$ien de la vida en el caso concreto& # a esto 0nicamente puede e1tenderse la autoridad de la
cosa juzgada& con la sentencia se consigue solamente la certeza de la e1istencia de una tal
voluntad, #, por tanto, la inacata$ilidad del $ien reconocido o negado(
B.1?.B Preclusi*& de cues$io&es co'o 'edio (ara +ara&$i1ar el resul$ado del
(roceso. <or'aci*& de la cosa #u1+ada e& se&$ido )or'al
La ininpugna$ilidad posterior del $ien reconocido o negado se realiza mediante la preclusin
de todas las cuestiones %ue surgieron o de las %ue +u$ieran podido surgir en torno a la
voluntad concreta de le#, con el *in de o$tener el reconocimiento del $ien negado o el
desconocimiento del $ien reconocido(
Institucin general %ue tiene *recuentes aplicaciones en el proceso, es la preclusin # con9
siste en la p.rdida de una *acultad procesal por +a$erse llegado a los lmites *ijados por la le#
para el ejercicio de esta *acultad en el juicio o en una *ase del juicio( !n la aplicacin especial
%ue nos interesa, la prcclusin es la p.rdida de la *acultad para proponer alegaciones, de la
*acultad de contender(
La preclusin o$ra en dos momentos( Con anticipacin a la sentencia del juez, opera me9
diante la *ijacin de un punto +asla el %ue es posi$le, # m)s all) del cual no lo es, introducir
nuevos elementos de conocimiento, proponer nuevas peticiones # e1cepciones( Nste es el
punto en %ue el juez declara cerrada la discusin del juicio con la *rmula 7concluso para
sentencia7& la sentencia del juez, aun acordada # pu$licada muc+o despu.s de este
momento, se re*iere normalmente al estado del juicio en a%uel momento mismo( 8espu.s de
la sentencia la preclusin o$ra mediante a *ijacin de un t.rmino para las impugnaciones
admitidas contra la sentencia( H de igual manera, sucesivamente, en el juicio posterior de
impugnacin # despu.s de pronunciada la sentencia de .ste(
La prcclusin de*initiva de las cuestiones alegadas o %ue se puedan alegar" se produce
cuando en el proceso se +a#a o$tenido una sentencia %ue no est) sometida a ninguna
impugnacin( Nsta se llama sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada cosa juzgada
en sentido *ormalO( H puesto %ue las impugnaciones admisi$les en nuestro 8erec+o aparte
de la oposicin de tercero, %ue es una accin especial concedida a tercero contra la cosa
juzgada por los arts J1B # J14, Cd( Proc( Civ(", son el recurso de audiencia del re$elde art
IDI", la apelacin art IC1", la demanda de revisin Vart IAI" # el recurso de casacin art
J1D"& # puesto %ue la demanda de revisin es admitida tam$i.n por motivos art IAI" %ue
pueden descu$rirse # +acerse valer muc+o tiempo despu.s de la *ormacin de la cosa
juzgada, diremos %ue la *rase sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, %ue se
encuentra *recuentemente en las m)s distintas de nuestras le#es Cd( Civ(, arts E1, AB, IB<,
DJD, C14, 1IAD, 1CDI, 1AIJ # 4B<E& Cd( Proc( Civ(, arts <E<& IAI& J1D& ACD, etc(>, # otras
*rases e%uivalentes sentencia de*initiva, sentencia irrevoca$le, sentencia %ue pone *in a la
controversia" signi*ican una sentencia %ue #a no est) sometida a oposicin del re$elde, ni a
apelacin, ni a recurso de casacin, ni a demanda de revisin por el IAI, Cd( Proc( Civ(
A su vez, esta inmunidad de las sentencias para las impugnaciones puede darse por las si9
guientes causas5
1( Por%ue la sentencia, por su naturaleza, no est. sometida a ninguno de los grav)menes
indicados anteriormente sentencias inapela$les, art IC1"&
4( Por%ue +a#an transcurrido los t.rminos para proponer las impugnaciones arts IEE # IED"&
<( Por%ue la sentencia *ue ace($ada por el derrotado, puesto %ue la aceptacin, +ec+a con
una declaracin e1presa de voluntad, o t)citamente, es decir, con actos *acta co&clude&2
Ua" ine%uvocamente incompati$les con la voluntad de impugnar, implica la perdida de la
*acultad de impugnar la sentencia art IEJ, 0ltimo p)rr(6&
I( Por%ue +u$o caducidad en el juicio de apelacin o de casacin, con tal %ue los e*ectos de
la sentencia no +a#an sido modi*icados por otra sentencia pronunciada en los misinos juicios
art <I91, p)rr primero", #
J( Por%ue +u$o renuncia a los actos en el juicio de apelacin o de casacin art <IJ"(
4(1B(< Cosa juzgada # preclusin de cuestiones
Precluidas, pues, todas las cuestiones alegadas o %ue se +u$ieran podido alegar, se produce
la cosa juzgada, es decir, la a*irmacin indiscuti$le # o$ligatoria para los j ueces de todos los
juicios *uturos, de una voluntad concreta de le#, %ue reconoce o desconoce un $ien de la vida
a una de las partes(
Contiene, la cosa juzgada en s la preclusin de toda discusin *utura, la institucin de la
preclusin es la $ase pr)ctica de la e*icacia de la cosa juzgada& lo %ue %uiere decir %ue la
cosa juzgada material Ko$ligatoriedad en los juicios *uturos" tiene por presupuesto la cosa
juzgada *ormal preclusin de las impugnaciones"( La relacin, pues, entre cosa juzgada #
preclusin de cuestiones puede *ormularse as5 la cosa juzgada es un $ien de la vida
reconocido o negado por el juez& la preclusin de cuestiones es el medio de %ue se sirve el
8erec+o para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso es decir, el goce del
$ien reconocido al actor vencedor, la li$eracin de la pretcnsin contraria al demandado
vencedor"(
Al decir esto, a*irmamos a la vez la pro*unda e insupera$le di*erencia %ue e1iste entre cosa
juzgada # preclusin de cuestiones(
'epresenta la cosa juzgada la e*icacia propia de la sentencia %ue estima o desestima la
demanda, # consiste en esto5 por la suprema e1igencia del orden # de la seguridad de la vida
social, la situacin de las partes *ijada por el juez con relacin al $ien de la vida res" %ue *ue
o$jeto de discusin no puede ser posteriormente impugnada& el actor %ue +a vencido no
puede ser pertur$ado en el goce de dic+o $ien, el actor %ue +a perdido no puede
posteriormente reclamar su goce( La e*icacia o autoridad de la cosa juzgada es, pues, por
de*inicin, destinada a o$rar para el *uturo, con relacin a los procesos *uturos(
La solucin, por el contrario, dada por el juez a las cuestiones lgicas %ue se presentan en el
proceso, se re*ieren a cuestiones procesales o sustantivas, de +ec+o o de derec+o, precisa9
mente por%ue es simplemente preparatoria de la declaracin de estimacin o de
desestimacin, no tienen la e*icacia propia de esta 0ltima& tiene 0nicamente una e*icacia m)s
limitada, impuesta por e1igencias de orden # de seguridad en el desarrollo del proceso # por
la necesidad de *ijar su resultado en la preclusin de la *acultad de renovar la misma cuestin
en el mismo proceso(
,e deduce %ue la resolucin judicial de las cuestiones lgicas, lejos de llevar consigo el sello
de la verdad eterna, no e1clu#e %ue la cuestin pueda plantearse siempre en procesos
sucesivos, cada vez %ue esto pueda +acerse sin alentar a la integridad de la situacin de las
parles *ijadas por el juez con relacin al $ien de la vida discutido(
8e estas posiciones la m)s importante aplicacin se re*iere a las cuestiones prejudiciales las
cuales decididas en un litigio pueden ser siempre li$remente discutidas en un litigio posterior&
a no ser %ue, por disposicin especial de le# o por voluntad de las partes, la discusin
surg!sto &o sirve si&o (ara de'os$rar c*'o es$a (reclusi*& de cuestiones no tiene
nada %ue ver co& la cosa #u1+ada.
,lo tienen de com0n las dos *iguras %ue en todos estos casos +a# cuestiones %ue no se
puede volver a +acer valer, en cuanto %ue, como se +a visto, tam$i.n la cosa juzgada se
$asa so$re la preclusin de cuestiones( Pero si el medio preclusin de cuestiones"
considerado en s parece siempre el mismo, vara enormemente de un caso a otro la
*inalidad para la %ue es empleado dic+o medio( Con proceso aca$ado, la preclusin tiene la
*uncin de garantizar la intang$ilidad del resultado del proceso, es decir, el reconocimiento o
desconocimiento de un $ien, a *in de %ue la vida social se desenvuelva, en lo posi$le, segura
# pac*ica& durante el proceso, la preclusin tiene por *inalidad el +acer posi$le un desarrollo
ordenado del juicio con la progresiva # de*initiva eliminacin de o$st)culos( !n todo caso, la
preclusin depende no de la autoridad in+erente en la pala$ra del juez Kautoridad %ue,
aun%ue grande, no e1clu#e el error, la discusin # la recti*icacin", sino de razones de utilidad
pr)ctica, en cuanto %ue es necesario esta$lecer un lmite a la posi$ilidad de discusin& vara
0nicamente en los distintos casos la razn por la %ue se siente esta necesidad(
,i con estos argumentos discutimos con los pr)cticos, # no slo con los pr)cticos, omos
decir %ue en todos estos casos se da cosa juzgada& %ue la sentencia mtcrlocutoria produce
cosa juzgada so$re las cuestiones resueltas& %ue la sentencia de las ,ecciones unidas en el
Tri$unal de Casacin" produce cosa juzgada so$re el punto del derec+o, etc(, errores %ue
derivan de una comprensin errnea, pero son errores inocuos cuando se %uiere
simplemente dar a entender %ue una cierta cuestin no se puede volver a dar, o %ue +a# una
cosa juzgada irrevoca$le so$re dic+a cuestin jen este sentido, la misma le# +a$la de cosa
juzgada irrevoca$le so$re la competencia, arts <o # Jo, le# de <1 de marzo de 1CDD so$re las
cuestiones de competencia"& pero resultan errores peligrosos, cuando de la impropiedad
ver$al se pasa a la impropia aplicacin de las normas # principios de la cosa juzgada,
comprendida como $ien reconocido o negado(
,irve tam$i.n para estas cuestiones precluidas durante el proceso lo %ue se +a dic+o para
las cuestiones en general resueltas en el proceso& es decir, %ue la preclusin tiene e*icacia
0nicamente para el proceso en %ue se da( !n otro proceso la cuestin puede plantearse
li$remente(
,lo se c1ccpcioia de este principio una disposicin e1presa de le# por razones de oportu9
nidad pr)ctica( Tenemos un ejemplo de ello en el art <I1 del Cd( Proc( Civ(, en el %ue se
dispone %ue, caducado el juicio, permanecen e*icaces las prue$as resultantes de los actos, #
los e*ectos de las sentencias intcrlocutorias" pronunciadas durante el juicio caduco( La le#
+a %uerido a%u, por la economa de los juicios, %ue los materiales del juicio caducado
puedan ser utilizados en el nuevo #, por consiguiente, distinto juicio %ue se constitu#a(
La gran di*erencia entre esta preclusin de cuestiones # la cosa juzgada se mani*iesta tam9
$i.n en la distinta resistencia %ue una # otra oponen a una le# interpretativa( La cosa juzgada
resiste, aun%ue est. *undada en una interpretacin de la le# distinta de la impuesta por la le#
interpretativa, por%ue una vez reconocido o desconocido por el juez el $ien de la vida, este
resultado de$e permanecer intacto para siempre, independientemente de las razones de
+ec+o o de derec+o %ue +an guiado al juez en la operacin de la actuacin de la le#,
operacin %ue se cierra sin dejar +uella de los motivos %ue la determinaron( ,i, por el
contrario, durante el proceso se resuelve una cuestin particular de derec+o # so$reviene
una nueva le# %ue impone una distinta interpretacin de la norma, la le# interpretativa
prevalece so$re la simple preclusin, por la razn de %ue, cuando el proceso est) a0n
pendiente # la operacin de la aplicacin de la le# a0n sin aca$ar& cuando, en suma, la
preclusin no +a consumado su e*ecto # no +a sido llevada a sus 0ltimas consecuencias lo
%ue ocurre slo cuando el juez, de acuerdo con la resolucin so$re la cuestin precluida,
act0a la le; estimando o desestimando la demanda", no es admisi$le %ue el juez adopte #
apli%ue una interpretacin de la le# distinta de la impuesta por la le# vigente( !ncierra un
crculo vicioso el decir en este caso Tri$unal de Casacin, ,( de 4< de *e$rero de 1A<4, en la
2iurisprudenza Italiana, 1A<4, p( 11CB" %ue so$re la cuestin precluida se +a *ormado la
certidum$re jurdica, por%ue tutelada .sta por los principios so$re la cosa juzgada es la %ue
se re*iere al goce del $ien reconocido por el juez& la preclusin de las cuestiones durante el
juicio es un simple medio para asegurar el orden # la rapidez en el desenvolvimiento del
proceso(
!ntre la preclusin de cuestiones durante el proceso # la cosa juzgada otra di*erencia es %ue
esta 0ltima se *unda en la preclusin de todas las cuestiones aptas para compro$ar el $ien
alegado en juicio #, por tanto, no slo de las cuestiones alegadas # decididas, sino tam$i.n
a%uellas %ue +u$ieran podido ser alegadas # no lo *ueron lo %ue impropiamente se llama
cosa juzgada implcita"( Por el contrario, la preclusin durante el juicio no e1clu#e sino la
determinada cuestin resuelta, as como todas las su$cucstioncs en %ue .sta puede dividirse
por ejemplo, rec+azada en una intcrlocutoria la e1cepcin de prescripcin, preclu#en todas
las cuestiones concernientes a la e1istencia de la prescripcin"( Con todas estas o6js*r9
Gaciones +a# %ue acoger el a*orismo vulgar lanlum udicalum dspulalum(
B.1?.8 E0ce(ci*& de cosa #u1+ada
La o$ligatoriedad de la cosa juzgada a*ecta al juez de los procesos *utur$s*las partes en los
procesos *uturos pueden alegar # pro$ar la cosa juzgada precedente para e1cluir una nueva(
!s esta la e1ceplio rei iudicalae( !s una e1cepcin de naturaleza completamente especial&
por una parte, con ella se intenta e1cluir no slo una resolucin contraria a la precedente,
sino simplemente una nueva resolucin so$re lo %ue #a +a sido juzgado, por tanto, es
lgicamente preliminar a cual%uier otra alegacin de *ondo( Pero, adem)s de esta llamada
*uncin negativa de la cosa juzgada # %ue era la principal en los orgenes de la institucin
Ucomo consecuencia del principio de la consuncin procesal", la cosa juzgada puede tener
una *uncin positiva, en cuanto o$ligue al juez a reconocer su e1istencia en todas sus
resoluciones so$re demandas %ue presuponen lo juzgado( Por lo dem)s, se discuti muc+o
si puede +acerse +o# esta distincin de *unciones de la cosa juzgada( H tam$i.n se discuti
muc+o si la e1cepcin de cosa juzgada es una e1cepcin en sentido propio, o si el juez de$e
considerar la precedente cosa juzgada de o*icio 3[cosa juzgada relativa o a$soluta\"( !n el
8erec+o com0n se considera como una e1cepcin verdadera # propia& de$ido a la
concepcin privada del proceso %ue domina$a dic+o derec+o, la doctrina *rancesa acoge
este concepto, %ue domina en Italia( !n Alemania, las nuevas corrientes de ideas dominantes
so$re la naturaleza del proceso, # en particular el concepto de %ue el juez interviene como
sujeto activo de la relacin procesal # no puede ser o$ligado a dictar las resoluciones m)s de
una vez, +icieron, por el contrario, acoger en la doctrina el concepto opuesto( Mientras en el
Cd( Civ( alem)n se suprimi el p)rra*o %ue en el pro#ecto deja$a esta e1cepcin a la
iniciativa de la parte, # la naturaleza de la e1cepcin pas a ser as o$jeto de discusin, en el
'eglamento procesal austraco se deca e1presamente %ue el juez puede relevarla de o*icio(
B.1?.L Res udicata nter partes et non secundum eventum litis
La cosa juzgada produce e*ecto entre las parles& la e1cepcin de cosa juzgada corresponde
a am$as partes( !ste principio depende tam$i.n de la naturaleza p0$lica del proceso( La
e1cepcin de cosa juzgada no corresponde a una o a otra parte seg0n %ue +a#a vencido o
no secun9dum eventum litisO& tam$i.n el derrotado puede oponerla( Por ejemplo, el actor
vencedor en un primer proceso vuelve a presentar la demanda con modi*icaciones
ventajosas para .l& el demandado e1ceptuar) la cosa juzgada( Una primera accin de da/os
*ue estimada& el actor vuelve a proponerla en espera de una li%uidacin m)s *avora$le& lo
impide la cosa juzgada( Por el contrario, el actor *ue derrotado en el juicio de reivindicacin&
en un juicio posterior el demandado pretende considerarlo como propietario& lo impide la cosa
juzgada(
B.1?.= Cosa #u1+ada ! &a$urale1a de la resoluci*& del #ue1
Gisto %ue en la ma#ora de los casos la resolucin de *ondo es una sentencia, identi*icamos
con la sentencia la e*icacia de la cosa juzgada, *enmeno %ue para llevarse a ca$o e1ige el
concurso de determinadas solemnidades( !ncuadrada la cosa juzgada en su simple
naturaleza, como +emos intentado +acer, # recordando %u. resoluciones de *ondo pueden a
veces tomarse en *orma distinta a la de la sentencia, como la providencia # el auto, ser) *)cil
comprender %ue tam$i.n un auto o una providencia puede producir la cosa juzgada, # esto
ocurrir) cuando por una resolucin semejante +ec+a de*initiva %uede a*irmada e indiscuti$le
una voluntad de le# %ue garantice un $ien a una parte *rente a otra(
La misma le# +a$la de sentencias o resoluciones pasadas en autoridad de cosa juzgada(
CAP-TULO 11
CIESTIONES PREJIDICIAES.
DECARACIN INCIDENTA
B.11.1 Cues$io&es (re#udiciales
!l juez, antes de a*rontar # decidir la cuestin *inal o principal del juicio, a%uella %ue en su e19
presin m)s simple dice5 el $ien reclamado propiedad, servidum$re, usu*ructo, +erencia,
cantidad de dinero, ctc(, [de$e reconocerse o negarse\, se encuentra *rente a una serie
m)s o menos larga de puntos %ue son el antecedente lgico de la cuestin *inal puntos
prejudiciales" # %ue si son atacados dan lugar a cuestiones ]cuestiones prejudiciales"(
Los romanos, reservando el nom$re # el concepto de res iudicala al $ien de la vida reco9
nocido o negado por el juez, no comprendieron en .l, ni podan comprender, la simple
decisin de las cuestiones prejudiciales, %ue eran resueltas por el juez competente para lo
principal, por su natural o*icio, pero con e*ectos limitados a la *inalidad de acoger o rec+azar
la demanda, sin e*icacia de cosa juzga para los procesos *uturos5
a) La cuestin prejudicial de estado incidental de un juicio +ereditario( Adile (raeside'
provinciae e$ ru($u' esse les$a'e&$u' <a"il Praese&lis a+&alio&e *ilii docele. Re-ue
e&i& i'(edi$ &o$io&e' eius, -uo s$a$us -uaes$io i& co+&i$io&e verttur elsi su(er causa
status cu+&oscere &o& (ossi$. (er$i&e$ e&i' ad o))iciu' iudicis -ui de heredi$a$e co+2
noscit u&iversa' incidcntem %uacstioncm -uae i& iudiciu' devoca$ur e0a'i&are% -uo2
niam &o& de ea sed de +ereditate pronuntiat, Suo$ie&s -uaeslio s$a$us "o&oru'
disce($a2Foni co&curri$% &ihil (rohi"e$% %uo magis a(ud eu' -uo-ue% -ui alio-ui& su(er
causa status cognoscere non possit disce($a$io $er'i&e$ur% !
b) La cuestin prejudicial de estado incidental en un juicio de alimentos( Si vel (are&s &e+e$
*lutn idcirco-ue alere se &o& de"er5 co&$e&da$% vel )ilius neget (are&$e'% su''a$i'
iudices o(orlel su(er ea re cognoscere( ,i constitcrit )iliu' vel (are&$e' esse, $u&e ali
u$e$unt5 ce$eru' si &o& co&s$i$eril &ec decer&e&$ ali'e&$a. :e'i&/sse au$e' o(orlel%
et si pronuntiaverint ali o(orlere% al$a'e& ea' re' (raeiudiciu' &o& )ace verilali. &ec
e&i' +oc pronuntiatur *ilium esse, sed ali de$er.5 et i$a divus :arcus rescri(si$. H antes se
+a e1puesto el mismo principio para el 8erec+o moderno, a/adiendo, sin em$argo, %ue en
.ste a veces, por disposicin especial de le# o por voluntad de las partes, la impugnacin
so$re un punto prejudicial se eleva a la categora de accin de declaracin 3juicio prejudicial&
declaracin incidental"(
!1aminemos con ma#or detenimiento estos principios(
Primero, +a# %ue ver cu)les son las cues$io&es (re#udiciales cu#a decisin no constitu#e
normalmente cosa juzgada( ,e comprende %ue, por regla general, se tratar) de cuestiones
relativas a voluntades concretas de le#, %ue podran ser o$jeto de un juicio autnomo # dar
lugar en .ste a cosa juzgada& puesto %ue slo respecto a .stas puede tener importancia el
decir %ue cuando estas cuestiones se presentan como prejudiciales en un juicio %ue tiene
otro o$jeto, se resuelve sin e*ecto de cosa juzgada(
H m)s especialmente5
a) !n el sentido a%u indicado, no ser) por re+la +e&eral cuestin prejudicial, la cuestin %ue
se re*iera a un simple hecho #ur/dico. =ormalmente los +ec+os jurdicos, %ue tienen im9
portancia slo en cuanto sirven a la *ormacin # a la aplicacin de una voluntad de le#, son
declarados por el juez como (re'isa del silo+is'o %ue conduce a la declaracin de es$a
volu&$ad@ # por s solos no pueden ser o"#e$o (ri&ci(al de una declaracin( Pero esto
puede ocurrir e1cepcionalmente( As, cuando la le# permite %ue pueda pedirse por va
principal el reconocimiento o compro$acin de un documento Cd( Proc( Civ(, art 4C4", la
declaracin de *alsedad de este art 4AE" se comprende %ue si estas demandas se proponen
i&cide&$al'e&$e en un proceso, podr)n dar lugar a una declaracin incidental& es el caso de
la %uerella de *alsedad& la le# %uiere -ue e& $odo caso so$re esta cuestin tenga lugar una
declaracin de*initiva con e*ectos de cosa juzgada, por lo cual orde&a la devolucin al
Tri$unal Civil del incidente de *alsedad surgido ante el juez de primera instancia art I<1", los
conciliadores art IJJ", los jueces especiales art IBE& art I1 del 'eglamento de
Procedimiento ante la seccin jurisdiccional del Consejo de !stado, 1D de agosto de 1A1D,
etc("( H en otros casos encontramos, en virtud de disposicin e1presa de la le#, cuestiones
prejudiciales aptas para dar lugar a una declaracin incidental" so$re +ec+os jurdicos, %ue
no podran por s solos constituir o$jeto principal de un juicio autnomo( As, 7cuando durante
el transcurso de un juicio civil aparece alg0n hecho en el cual puede sospec+arse un delito(((
se inicia la accin penal # el conocimiento del delito in*lu#e so$re la decisin de la
controversia civil, el juicio civil es suspendido( ( (, +asta %ue se declare en la instruccin la
sentencia de a$solucin no sometida a impugnacin o en el juicio la sentencia irrevoca$le7
KCd( Proc( Pen(, art <o"( A%u se tiene un +ec+o %ue no podra por s solo constituir o$jeto
principal de un juicio civil& pero puesto %ue puede tener importancia en otro juicio penal" # la
le# encuentra inconveniente en %ue este +ec+o sea o$jeto de dos juicios distintos, o$liga al
juez civil a detenerse en este punto de sus razonamientos(
,e inclu#en tam$i.n entre los +ec+os jurdicos los atri$utos de las personas, de las cosas, de
los actos( !l *ijar la edad de una persona el se1o, condicin *sica # mental, actividad& %ue
una sociedad sea mercantil, %ue una cosa sea sagrada o no, comercial o no, divisi$le,
inmue$le& %ue un acto sea mercantil o civil, etc(, puede constituir un punto prejudicial en
distintos litigios& pero puesto %ue no sera conce$i$le un juicio autnomo %ue tuviera por
0nico o$jeto la cuestin re*erente a dic+o atri$uto, as, la misma cuestin present)ndose en
un juicio principal no ser) cuestin prejudicial, en el sentido dic+o, es decir, apta para dar
lugar a una declaracin incidental( Tam$i.n la legitimidad o ilegitimidad de un acto puede
presentarse como un punto prejudicial en litigios di*erentes juicio de anulacin de un acto
administrativo ante las secciones jurisdiccionales del Consejo de !stado, # en el juicio
respecto al derec+o lesionado por el acto ante la autoridad judicial"( !n todos estos casos
slo una norma e1presa de le# no $astar) a%u la simple voluntad de las partes" podr)
disponer en el sentido de %ue la cuestin a*ectando a la pluralidad de litigios en %ue puede
presentarse" sea resuella en uno de ellos de una vez para siempre, mejor %ue simplemente
conocida para los *ines del litigio pendiente&
b) Por el contrario, por su naturaleza ser) cuestin prejudicial la %ue se re*iera a un estado
jurdico entendido en sentido amplio, es decir, comprendiendo toda condicin jurdica, %ue,
siendo el presupuesto com0n a mu# variadas relaciones jurdicas, est. considerada por el
derec+o como posi$le o$jeto principal de un juicio autnomo( As, el estado de ciudadana,
de *amilia, de matrimonio, la cualidad de o$ra pa, etc( Toda accin %ue presupone un
determinado estado o cualidad puede dar lugar a una cuestin prejudicial en torno a .sta&
as, una accin por ejemplo, de alimentos", %ue presupone un determinado estado civil&
c ?er= cuestin prejudicial a%uella so$re la e1istencia de una relacin jurdica compleja %ue
se presente en el juicio en %ue se +aga valer un derec+o individual nacido de esta relacin(
Cuando una relacin jurdica se agota en un 0nico derec+o ]por ejemplo, pr.stamo de dinero
sin -nteres", no puede +a$er una cuestin verdaderamente prejudicial( Podr) +a$er,
ciertamente, una cuestin so$re la e1istencia de la relacin distinta de la cuestin so$re la
e1istencia del derec+o vencimiento de la o$ligacin de restituir el pr.stamo", pero o$jeto de
la demanda de restitucin ser) necesariamente tam$i.n la declaracin de la e1istencia de la
relacin(
A0n por simple %ue sea una relacin, su e1istencia o validez puede constituir una cuestin
prejudicial con relacin a las acciones derivadas de la accin originaria( Por ejemplo, se pide
ante el juez de primera instancia indemnizacin de perjuicios por valor de 1,BBB liras por
incumplimiento de un contrato cu#o valor era de E,BBB liras, # se impugna la e1istencia del
contrato(
Por el contrario, en las relaciones jurdicas complejas, o sea, a%uellas de %ue derivan m0l9
tiples derec+os # de$eres, la cosa es distinta, si se +ace valer con la demanda judicial uno
solo de los derec+os, en este caso la relacin jurdica ser) ciertamente deducida en juicio
como causa petendi por tanto, podr) servir para una reconvencin, seg0n el art 1BB del Cd(
Proc( Civ(", pero no ser) por s o$jeto de la demanda # de la cosa juzgada( !n este caso
puede ocurrir, sin em$argo, %ue con motivo de la accin singular, se impugne la e1istencia
de la relacin jurdica, # surja as so$re .sta arrendamiento, sociedad, etc(", una cuestin
prejudicial(
!n cuanto m)s compleja es la relacin jurdica, tanto m)s clara aparece la distincin entre la
cuestin %ue tiene por o$jeto la misma relacin jurdica # las particulares acciones %ue son
derivaciones o consecuencias de la relacin, %ue se presenta a veces como su presupuesto
0ltimo( As, la accin singular +ereditaria re*erente a la cuestin so$re la cualidad +ereditaria&
la accin con*esoria respecto a las cuestiones de propiedad& las acciones por da/os #
perjuicios en los *undos ur$anos # r0sticos, setos, cercas, plantas # *rutos, con relacin a la
cuestin de propiedad o de posesin art 1B de la le# de 1E de julio de 1CA4 so$re la
jurisdiccin municipal"( !l *enmeno se asemeja al %ue se presenta en las cuestiones de
!stado(
,in em$argo, en las relaciones jurdicas complejas es necesario distinguir entre los distintos
derec+os %ue *orman parte de ellas los %ue tienen car)cter principal, *undamental o central,
puesto %ue, cuando .stos se +acen valer, de$e considerarse como o$jeto de la demanda #
de la cosa juzgada, sin m)s # directamente, a la vez %ue el derec+o +ec+o valer, tam$i.n la
misma relacin jurdica( As, en el derec+o de propiedad, la *acultad principal consiste en
pretender %ue lodos se a$stengan del goce de la cosa #, por lo tanto, de la posesin, %ue es
condicin para el goce& por esto, la reivindicacin no es en realidad sino el mismo derec+o de
propiedad +ec+o valer por s contra el actual poseedor, lo cual se e1presa diciendo %ue el
derec+o de propiedad no es simplemente prejudicial a la reivindicacin, sino %ue es +ec+o
valer con .sta opinin dominante, siempre discutida"( As, en la relacin de arrendamiento,
derec+o principal es el %ue tiende a o$tener la cosa, #a sea pedida por el arrendatario contra
el arrendador Cd( Cv(, art 1JDJ", o por el arrendador contra el arrendatario art 1JCJ"(
,e aplica en la accin de desa+ucio por t.rmino de arriendo, la e1istencia actual de la rela9
cin misma de arrendamiento es o$jeto del juicio, por tanto, si el arrendatario niega el t.rmi9
no del arriendo, no plantea con ello una cuestin prejudicial, sino %ue se opone al o$jeto mis9
mo de la demanda( H puesto %ue la accin de desa+ucio por +a$er terminado el arriendo, por
sus especiales e1igencias para la r)pida solucin, se con*a a la competencia del juez de
competencia normal in*erior, cual%uiera %ue sea el valor del juicio art C4", se deduce de ello
%ue el pretor, cuando el *in %ue persigue el actor es el desa+ucio, ser) competente para
resolver por va principal si el arriendo +a terminado o si contin0a, # esta decisin, aun%ue
pedida con la *inalidad del desa+ucio, +ar) estado despu.s tam$i.n para las otras acciones
derivadas de la relacin, por ejemplo, si el pretor resuelve %ue el arriendo contin0a durante
un determinado plazo, el arrendatario no podr) impugnarlo, cuando se le e1ija el pago de la
renta correspondiente( !n contra5 Casacin del reino, <1 de enero de 1A4C, en el @oro Ilal(,
1A4C, p( I<<"&
dj ,er) cuestin prejudicial a%u.lla so$re la e1istencia de una relacin jurdica con
o$ligaciones a plazos %ue se presente en el juicio en %ue se pida un plazo( !ntre las
relaciones jurdicas complejas tienen un car)cter especial a%uellas con o$ligaciones a
plazos, como las deudas paga$les por partes o en periodos arrendamiento de cosas u
o$ras, relacin de empleo, prestacin de renta, pensiones alimenticias, impuestos,
pr.stamos e intereses, etc("( Cada plazo puede ser o$jeto de una demanda # de un juicio, #
con motivo de la demanda para el pago de un plazo puede plantearse una cuestin
prejudicial so$re la relacin jurdica en virtud de la cual se pide el plazo&
e) !s una cuestin prejudicial la %ue se plantea so$re la e1istencia de una relacin jurdica
condicin de la principal( A veces, la relacin %ue e1iste entre dos personas depende de la
e1istencia de otra relacin entre las mismas personas o entre una de ellas # un tercero, o
tam$i.n entre dos terceros( La relacin de su$arriendo depende de la de arriendo& la relacin
de garanta depende de la o$ligacin principal salvo en el caso previsto en el p)rr primero
del art 1CAA del Cd( Civ("& la relacin con %ue se transmite un derec+o depende de la
relacin en virtud de la cual se +a ad%uirido a%uel derec+o a no ser %ue la le# disponga %ue
el tercero ad%uiera independientemente el derec+o de su causante"& la accin contra el
$igamo depende de la validez del primer matrimonio Cd( Civ(, art 11<"( !n todos estos
casos, el juicio so$re la relacin # la accin dependiente puede dar lugar a una cuestin
prejudicial so$re la e1istencia # validez de la relacin precedente o principal, #
i, Tam$i.n cuestin prejudicial es, en *in, la %ue surge so$re la e1istencia de una relacin
jurdica incompati$le con la principal, :asta a%u +emos considerado la +iptesis de %ue el
demandado se limite a oponerse al *undamento de la accin negando simplemente la
e1istencia o la validez de la relacin so$re la %ue se *unda la accin( Puede ocurrir tam$i.n
%ue el demandado se de*ienda en *orma positiva a*irmando la e1istencia de otra relacin
incompati$le con la e1istencia, al menos actual, del derec+o a*irmado por el actor, # dando
lugar as a una cuestin prejudicial so$re esta relacin %ue, a su vez, podr) dar lugar a una
declaracin incidental( !l caso m)s corriente es el de la e1cepcin de compensacin, cu %ue
la incompati$ilidad nace slo con la e1cepcin( Pero otros ejemplos pueden darse, en los %ue
la incompati$ilidad es in+erente a la demanda misma del actor( Puien es demandado para el
pago de una renta o para la entrega de la cosa arrendada, o para la restitucin de un
depsito, en lugar de limitarse a negar el arrendamiento o el depsito, puede oponer el ser
propietario o usu*ructuario de la cosa( Puien es demandado con la reivindicacin, en lugar de
limitarse a negar la propiedad del actor, puede a*irmar ser .l mismo propietario( Puien es
demandado con una accin con*esorla, %ue dependa de una servidum$re legal, por ejemplo,
para %ue mantenga las distancias legales en las construcciones o en las aperturas de
ventanas, puede limitarse a negar la e1istencia de la servidum$re legal por ejemplo, por
tratarse de un edi*icio destinado a uso p0$lico, Cd( Civ(, art JD4& o por +a$er una calle entre
las dos propiedades, Cd( Civ(, art JCD, parr primero"& puede limitarse a negar el +a$erla
violado por ejemplo, planteando una cuestin so$re la manera de medir las distancias, Cd(
Civ(, art JCA& pero puede, por el contrario, a*irmar +a$er ad%uirido, por contrato o de
cual%uier otra manera, el derec+o de servidum$re contraria a la servidum$re legal como la
servidum$re de construir a distancia menor de la legal, la servidum$re de vistas, de desagFe,
etc.tera"(
!s conveniente tener en cuenta todo esto para resolver cmo se determina el valor del juicio
en el caso de accin para %ue se respete la servidum$re legal& si de$e considerarse *undo
sirviente el del actor o el del demandado( Algunos creen %ue es necesario tener en cuenta el
estado de +ec+o( Pero la cuestin es $ien distinta, es necesario sa$er si el demandado
opone el +a$er ad%uirido la servidum$re contraria a la servidum$re legal alegada por el actor,
# si so$re esta servidum$re del demandado tiene lugar una declaracin incidental, #a %ue en
caso a*irmativo son o$jeto del juicio # de la cosa juzgada am$as servidum$res, # de$iendo,
por tanto, considerarse como *undo sirviente tanto el *undo del actor como el del demandado,
de$er) tenerse en cuenta el *undo de ma#or valor(
,e produce un *enmeno semejante en el caso de la actio negaloria( !n este caso, el actor
+ace valer en juicio simplemente su derec+o de propiedad, # considera los actos con los %ue
el demandado +a ejercitado su pretendida servidum$re sencillamente como actos contrarios
a su derec+o de propiedad, como si se tratara de una accin de reivindicacin( !s esta
tam$i.n la razn por la %ue el actor tiene la o$ligacin de pro$ar, no la ine1istencia de la
servidum$re, como si se tratase de una accin de declaracin negativa, sino 0nicamente su
derec+o de propiedad( !l demandado puede limitarse a negar el derec+o del actor, # puede,
por el contrario, a*irmar su derec+o de servidum$re, con la o$ligacin de pro$arlo(
!l demandado plantea en estos casos una cuestin positiva so$re un punto prejudicial %ue el
actor #a +a$a alegado enjuicio, pero slo mediante una negativa implcita(
B.11.B Cues$io&es (re#udiciales ! relaci*& (rocesal
!l *enmeno de la prcjudicialidad puede presentarse tam$i.n en lo %ue a*ecta a la relacin
procesal # a la accin( ,i, por ejemplo, se discute so$re la capacidad de una parte enjuicio, el
parentesco del juez con una parte, la nulidad de un mandato para o$rar, la cualidad del
mandatario en virtud de la cual se o$ra en juicio, la cualidad de empleado con vistas a la
competencia, la cualidad de acreedor en la accin pauliana, en la su$rogatora o en la
oposicin de tercero& la cualidad de sucesor en un negocio sometido al impuesto, o el
patrimonio para decidir si es *undada la e1cepcin de solve el repele, etc(& son otras tantas
cuestiones de las relaciones sustanciales %ue se presentan como prejudiciales a la cuestin
so$re la e1istencia de una regular relacin procesal( As, con motivo del ejercicio de una
accin ejecutiva, particularmente si es anormal, puede surgir la discusin so$re la e1istencia
del derec+o5 tales son las controversias previstas por los arts DJ, # JDB del Cd( Proc(, tal es
la controversia %ue puede surgir durante el juicio so$re la autorizacin para vender( Pero no
slo esto, sino %ue puede presentarse tam$i.n como prejudicial la cuestin so$re la
e1istencia de oir) relacin procesal, como la e1cepcin de litispcndcncia # la contestacin de
caducidad de litigio pendiente puede +acer %ue se resuelva incidentalmcntc la cuestin de si
otro litigio est) pendiente o no& as, por la produccin en juicio de una sentencia e1tranjera,
puede nacer la cuestin de si la relacin procesal e1tranjera *ue regularmente constituida con
arreglo al art AI1 del Cd( Proc( Civ(, modi*icado por el dccreto9le# de 4B de julio de 1A1A(
4(11(< Pri&ci(io *undamental
!l principio %ue domina toda esa materia es, pues, %ueTas cuestiones prejudiciales se
resuelven por regla general, sin e*ecto de cosa juzgada 3incdenler tantumj( Pero dic+o
principio en Italia es mu# de$atido( A%u se mani*iestan, como #a se +a o$servado, dos
tendencias distintas, de las %ue conocemos su *ormacin +istrica5 la de restringir la cosa
juzgada al pronunciamiento de estimacin o desestimacin, # la de e1tenderla a todo
pronunciamiento del juez %ue resuelva una cuestin( La costum$re de considerar la actividad
del juez, so$re todo desde el punto de vista del tra$ajo lgico, predispuso a los int.rpretes a
e%uiparar todas las decisiones de puntos discutidos durante el litigio # atri$uir a todas la
misma autoridad de la decisin *inal( Pero, lo sa$emos #a, el juez no es un lgico cual%uiera,
es un magistrado %ue resuelve so$re las demandas de las partes, actuando la voluntad de la
le# re*erente a un $ien de la vida( 8esde el punto de vista pr)ctico de$e o$servarse %ue el
e1tender la cosa juzgada a todas las cuestiones resueltas podra tener alguna ventaja,
por%ue evitara otro proceso *uturo # decisiones contradictorias( Pero seran muc+o ma#ores
los inconvenientes de una e1tensin semejante( Las partes, al proponer una accin, o al
de*enderse, no tendran #a ninguna certeza so$re los lmites # alcance del litigio, # estaran
o$ligadas a simular un es*uerzo de ata%ue o de de*ensa a$solutamente desproporcionado
con su intencin( 8ada, adem)s, la necesaria distri$ucin de la competencia entre jueces
distintos, por la cual cual%uier juez tiene %ue resolver preliminarmcntc una cuestin %ue
tenida en cuenta por separado sera de la competencia de otro juez, # dada la misma
relacin %ue +a# entre cosa juzgada # competencia, por la cual toda decisin %ue tenga
autoridad de cosa juzgada de$e proceder de juez competente, asistiramos a continuas
suspensiones del pleito para enviarlo de uno a otro magistrado, si so$re cual%uier punto
preliminar impugnado el juez de$iera pronunciar con autoridad de cosa juzgada( 8e a%u la
necesidad de mantener la cosa juzgada dentro de los lmites de la demanda # de distinguir
en el conocimiento de las cuestiones prejudiciales o motivos so$re los %ue el juez se
pronuncia inciden ler tan tu m, es decir, con el 0nico *in de preparar la resolucin *inal,
aun%ue no est. dentro de su competencia, # la demanda, con arreglo a la cual la causa +a
sido asignada a su competencia # so$re la cual decide principaliter, con autoridad de cosa
juzgada Cd, Civ( art 1<J1"(
Tal es el principio dominante en el 8erec+o moderno, %ue la doctrina *rancesa e1presa con la
regla constantemente repetida por nuestros autores"5 el juez de la accin es el juez de la
e1cepcin& *rmula, por lo dem)s, incompleta # e%uvoca, %ue rigurosamente no podra
usarse sino para signi*icar la imposi$ilidad de separar la accin de la e1cepcin(
B.11.7 i'i$acio&es del (ri&ci(io. Declaraci*& i&cide&$al
!l principio est) moderado por una serie de casos en los %ue, por disposicin de le# o por
peticin de las partes, el juez de$e detenerse en una de las cuestiones %ue encuentra en el
curso de sus razonamientos # %ue son el antecedente lgico de la cuestin *inal cuestiones
judiciales", # darle una solucin semejante, en los e*ectos # en las condiciones, a la %ue dara
en un proceso autnomo declaracin incidental"(
!l motivo por el %ue la voluntad de la le# puede e1igir %ue un punto prejudicial sea o$jeto,
m)s %ue de un simple conocimiento, de una verdadera declaracin incidental, es una razn
de conveniencia( La le#, partiendo de distintos puntos de vista, %ue tienen de com0n, en
general, el *avorecer la economa de los juicios, puede estimar conveniente %ue, con motivo
del juicio principal, un punto prejudicial sea declarado de una vez para siempre, con e*ectos
%ue trasciendan del litigio pendiente, cuando el punto prejudicial sea de tal naturaleza %ue
pueda ser o$jeto de otros litigios *uturos( Teniendo en cuenta, adem)s, la multiplicidad de las
jurisdicciones # de las competencias 3jueces civiles, penales # administrativos& jueces
ordinarios # especiales& in*eriores # superiores& de primera # segunda instancia, etc(", se
comprender) *)cilmente %ue la le#, seg0n la importancia %ue d. al punto prejudicial # seg0n
la naturaleza del juez ante %uien se presenta, puede tratar la cuestin prejudicial de diversas
maneras(
Al *altar una norma e1presa contraria se aplicar) el principio *undamental(
Igualmente, *uera de los casos en %ue la misma le#, con una norma e1presa, e1ige una de9
claracin incidental so$re una cuestin prejudicial, este resultado puede o$tenerse por volun9
tad de las parles( Ha %ue si normalmente la cosa juzgada no se e1tiende a las cuestiones
prejudiciales, precisamente por la consideracin de$ida a la voluntad de las partes, de$e
consentirse a las partes mani*estar una distinta voluntad& # si la impugnacin e1trajudicial de
un derec+o justi*ica una accin de declaracin, con ma#or razn la oposicin a una relacin
jurdica %ue surja durante el juicio justi*ica una demanda de declaracin incidental( Por tanto,
cuando en torno a un punto prejudicial surge una cuestin prejudicial, una de las partes, tanto
el actor como el demandado, puede pedir, en general, %ue so$re este punto tenga lugar una
declaracin, es decir, una decisin con e*ectos de cosa juzgada(
8ic+o principio, ela$orado por la doctrina *rancesa, +a pasado tanto al 8erec+o italiano como
al 8erec+o alem)n( Pero en el 8erec+o alem)n *ue, para ma#or claridad, *ormulado en una
norma e1presa de le#(
:a$lando del reglamento procesal alem)n en su art 4CB in*luenciada de la doctrina # pr)c9
tica *rancesa +a %uedado $ien aclarada en los Motivos, p( 44E& :i+n, I, p( 4A1" dice5 7:asta
la conclusin de la audiencia, a continuacin de la cual se pronuncia la sentencia, puede el
actor, ampliando la demanda, # el demandado proponiendo una reconvencin, pedir %ue el
Tri$unal se pronuncie so$re alguna relacin jurdica %ue +a#a sido o$jeto de discusin
durante el litigio, # de cu#a e1istencia o ine1istencia dependa en todo o en parte la resolucin
del pleito,7
!l instrumento austraco, posteriormente, retocando la institucin, dispone5 7:asta el cierre
del de$ate oral, a continuacin del cual se dicta la sentencia, el actor puede pedir, sin con9
sentimiento del demandado, %ue una relacin jurdica # un derec+o discutido durante el curso
del proceso, de cu#a e1istencia o ine1istencia dependa en todo o en parte la resolucin so$re
la demanda, sea declarado en la sentencia %ue +a de dictarse so$re la demanda, o en otra
sentencia anterior a la misma( !sta disposicin no se aplica cuando el o$jeto de la nueva
demanda no puede ser tratado sino en un procedimiento especial, prescrito con e1clusin de
otros para las sentencias de a%uella clase, o $ien cuando las normas so$re la competencia
o$jetiva de los jueces se oponga a la decisin pedida( 8urante el de$ate oral, el demandado
puede proponer una demanda de declaracin con arreglo al 4<E, sin necesidad del
consentimiento del actor(
!l reglamento +0ngaro de 1A11 llama a la demanda de declaracin incidental, respectiva9
mente, accin # reconvencin, # a/ade %ue para ella no se e1igen los re%uisitos de la accin
ordinaria de declaracin(
Por el contrario, en Italia, al *altar una norma de le#, el principio ela$orado por la doctrina
*rancesa pas como una m)1ima dominante, pero no clara e indiscuti$le, a la doctrina( Ha
Psanelll 1CJJ" admite la prrroga de competencia a consecuencia de la e1cepcin del
demandado& pero no era e1plcito en re%uerir, como los escritores *ranceses, adem)s de la
impugnacin de la relacin prejudicial e1cepcin", una alegacin *ormal de una de las
partes, dirigida a o$tener so$re la cuestin prejudicial un pronunciamiento con autoridad de
cosa juzgada( ?astante m)s claro era Pescatore 1CDI", el cual e1iga una e1presa
alegacin, # reconoca claramente %ue no $asta la simple impugnacin para %ue el punto
prejudicial discutido se resolviera con e*ectos de cosa juzgada, en cuanto %ue 7pertenece a la
voluntad concorde de las partes *ijar los lmites *uera de los cuales la sentencia del juez no
tenga ninguna autoridad respecto a ellos((( ,i resulta claramente del contenido de las
alegaciones # de la constante conducta de am$as partes su voluntad concorde de limitar el
juicio # la autoridad de la cosa juzgada %ue se pronunciara al inter.s pecuniario o$jeto de la
demanda, el juez incompetente so$re la cuestin de estado la tomar) en consideracin
resolvi.ndola slo en va incidental7( La misma doctrina es mantenida por Maltirolo( Tanto
Pescalore como Mattirolo limitan el derec+o a pedir la declaracin incidental al caso en %ue
las partes sean legtimos contradictores tam$i.n so$re la cuestin prejudicial( Pero esta
limitacin, demasiado gen.rica, es rec+azada por los m)s recientes escritores # con razn&
#a %ue puede surgir una cuestin aun entre personas %ue no sean las m)s directamente
interesadas en resolverla& si # en cuanto sea posi$le %ue se *ormen so$re ella # entre ellas
cosa juzgada, ser) tam$i.n posi$le una demanda de declaracin incidental(
Otros escritores, tam$i.n italianos, atri$u#en, sin em$argo, a la simple impugnacin el e*ecto
de dar lugar a una cosa juzgada so$re la cuestin prejudicial # de trasladar la competencia(
!sta opinin no puede encontrar apo#o en las normas %ue e1presamente atri$u#en tal e*ecto
a la cuestin o a la controversia, por%ue, como se +a o$servado anteriormente, todas estas
normas est)n determinadas por razones particulares de la especial cuestin prejudicial de
%ue se trata, o del juez ante %uien se plantea( Por otra parte, no tiene en cuenta, como
de$iera +acerlo, la voluntad de las partes, las cuales, aun discutiendo so$re la cuestin
prejudicial, no creen necesario %ue tam$i.n so$re esta cuestin %ue es medio para el *in de
o$tener el pronun9ciamicnto so$re el o$jeto de la demanda se *orme la cosa juzgada, para
este *in se e1ige una voluntad 'a&i)ies$a.
Una vez planteada la cuestin prejudicial, no puede #a depender de la voluntad de las partes
el determinar la e*icacia del pronunciamiento, Cammeo", el cual es de orden p0$lico( !sta
o$servacin sera e1acta slo de ser verdad %ue la cosa juzgada *uera un *enmeno necesa9
riamente ligado a la cuestin, %ue se *orme donde%uiera +a#a una cuestin # no se *orme si
no +a# una cuestin( ,eg0n nuestras premisas, la cosa juzgada es la indiscuti$ilidad de la
resolucin tomada por el juez so$re la demanda, estim)ndola o desestim)ndola& la
resolucin de las cuestiones es un simple medio para dic+o *in(
Tam$i.n de$e tener en cuenta %ue la cuestin en s nada a/ade a la materia lgica del juicio&
no +ace m)s %ue desarrollar un punto prejudicial %ue #a perteneca al juicio e intensi*icar el
e1amen %ue el juez de$era +acer de el en todo caso( !stara, pues, en contradiccin con la
misma distri$ucin de la jurisdiccin %ue el solo realizarse de una +iptesis tan pro$a$le #
previsi$le como la oposicin de un punto prejudicial $astara para cam$iar # pertur$ar el
orden de las competencias(
!n ausencia de una norma %ue e1ija una demanda *ormal de declaracin incidental, la vo9
luntad de las partes puede deducirse de cual%uier elemento la constante conducta de las
partes, dice PescaLore"( ,er) .sta una investigacin de puro +ec+o, %ue +a$r) necesidad de
+acer, tanto en el mismo proceso en %ue se plantea la cuestin prejudicial como en los
procesos *uturos en %ue de$a e1aminarse la decisin anteriormente dada a la cuestin
prejudicial( !l juez, para evitar *uturas inccrtidum$rcs so$re la e1tensin de la cosa juzgada,
+ar) $ien en provocar declaraciones e1presas de las partes, si la naturaleza del
procedimiento se lo permite( La investigacin ser) m)s *)cil cuando la cuestin prejudicial es
tal %ue no pertenecera a la competencia del juez conocer de ella con e*ecto de cosa
juzgada& si en este caso una de las partes c1ccpciona la incompetencia so$revenida del juez,
# pide el reenvo al juez competente, de$e verse implcita en esta peticin la demanda de
declaracin incidental si, por el contrario, ninguna de las partes, aun +a$iendo planteado la
cuestin prejudicial, e1cept0a la incompetencia& de$e considerarse %ue ninguna %uiso una
declaracin incidental& ni el juez podra, en este caso, declararse incompetente de o*icio con
tal %ue, se comprende, no se trate de un caso en %ue la declaracin incidental sea %uerida
por la le#"( Podr) *acilitar el desarrollo dado por las partes a la cuestin prejudicial la
previsin de otro litigio so$re la misma, etc(& pero lo %ue importa tener en cuenta es %ue a%u
se trata de una cuestin de interpretacin de la voluntad de las partes5 en la duda, de$e
considerarse %ue el juez se +a#a pronunciado incidenter lanlum(
La demanda de declaracin incidental puede plantearse por el actor o por el demandado( !n
am$os casos tiene naturaleza de accin, # se dirige, como la accin de declaracin
propuesta independientemente de otro proceso, a o$tener mediante la cosa juzgada, la
certidum$re jurdica so$re la e1istencia de una voluntad concreta de le#& la caracterstica de
la accin de declaracin incidental consiste en %ue el inter.s de o$rar est) determinado a%u
por la oposicin a un punto prejudicial realizada en un litigio anterior( Cuando proviene del
demandado, puede decirse %ue es una especie de reconvencin& pero el nom$re de
reconvencin suele reservarse al caso en %ue el demandado proponga una accin de
contiena o constitutiva, mientras %ue a%u el demandado se limita a pedir una declaracin
positiva o negativa(
B.11.8 Co&dicio&es de la acci*& de declaraci*& i&cide&$al
La li$ertad de proponer demandas de declaracin incidental, pertur$ando eventualmentc el
curso del juicio principal, no es a$soluta, sino %ue est) vinculada a una serie de limitaciones(
,on condiciones especiales de la accin de declaracin incidental5
a Ante todo, %ue el o$jeto de la demanda sea tal %ue +u$iera *ormado el o$jeto de una
accin autnoma de declaracin& los simples +ec+os jurdicos, por tanto, slo en virtud de
una norma e1presa de le#&
b) 8e$e tratarse de un punto prejudicial& es decir, %ue su decisin sea necesaria para pro9
nunciarse so$re la demanda principal& si esta se *unda en premisas en las %ue no est)
comprendido el punto en cuestin, o $ien, si la demanda principal, en s misma, se presenta
injusti*icada, cual%uiera %ue sea la resolucin so$re el punto discutido, el juez no de$er)
ocuparse de la cuestin %ue se re*iera a .l, # a0n menos podr) consentir %ue constitu#a
o$jeto de declaracin VCd( Proc( Civ(, art <BC, p)rr primero", #
c) Pue el punto sea discutido por parte de %uien pide la declaracin o del adversario& si *alta
la oposicin, la parte no puede $ene*iciarse de la prejudicialidad para pedir una declaracin
incidental en re$elda del demandado& es posi$le, por el contrario, en el caso de re$elda del
actor, por%ue el demandado puede oponerse a un punto prejudicial, # a la vez pedir la
declaracin so$re este punto( !sta condicin corresponde, como #a se +a dic+o, a la
condicin del inter.s en la accin ordinaria de declaracin& pero es m)s sencilla de
compro$ar, # tam$i.n m)s restringida, #a %ue no siempre la impugnacin de una relacin
procesal realizada en un proceso podra servir como inter.s para proponer una accin
autnoma de declaracin(
Las normas generales de las condiciones de la accin se aplican a estas condiciones( !l
cese de la oposicin no +ace cesar la accin, sino %ue o$ra como reconocimiento(
CAPITIO 1B O:ITES OBJETIAOS DE A COSA JINDADA
B.1B.1 !1tensin de la cosa juzgada
La o$ligacin del juez de no juzgar so$re lo %ue #a +a sido juzgado, tiene lmites, %ue nuestra
le# e1presa as5 7La autoridad de la cosa juzgada no tiene lugar sino con relacin a lo %ue +a
constituido el o$jeto de la sentencia( !s necesario %ue la cosa demandada sea la misma& %ue
est. *undada en la misma causa& %ue la demanda se d. entre las mismas partes, # propuesta
por ellas # contra ellas en la misma calidad7 Cd( Civ(, art 1<J1"(
,i concurren o no estas tres identidades tradicionales se determina seg0n los principios de la
identi*icacin de las acciones #a e1puestos( Pero la determinacin de los lmites o$jetivos #
su$jetivos de la cosa juzgada e1ige a0n algunas consideraciones(
B.1B.B Lmites o$jetivos
La esencia de la cosa juzgada desde el punto de vista o$jetivo consiste en %ue no permite
%ue el juez, en un proceso *uturo, pueda de alguna manera desconocer o disminuir el $ien
reconocido en el precedente( !sta$lecido esto, de$e considerarse como lcita una nueva
resolucin so$re las cuestiones prejudiciales resueltas en el juicio precedente, # %ue no
constitu#eron o$jeto de una resolucin por s misma, sino %ue *ueron resueltas con la
*inalidad de resolver so$re la demanda del actor( Aun con ma#or razn el juez no est)
o$ligado a tener por verdaderos los +ec+os %ue +an servido de $ase al juicio anterior, ni las
cali*icaciones otorgadas a ellos por ejemplo, %ue una relacin es mercantil o civil"( Las
cuestiones # las nuevas decisiones so$re estos puntos est)n 0nicamente e1cluidas cuando
tuvieran como resultado suscitar cuestin so$re alguna cosa o disminuir o desconocer el $ien
reconocido en el juicio anterior( Lo %ue *ija los lmites o$jetivos de la cosa juzgada es la
demanda de *ondo de la parte actora( !s .sta la principal consecuencia pr)ctica de su$ra#ar,
en el estudio de la cosa juzgada, la a*irmacin de voluntad %ue encierra el proceso, m)s %ue
el razonamiento lgico %ue la precede(
!1cluir los motivos de la sentencia de la cosa juzgada no de$e entenderse en sentido *ormal,
es decir, %ue pase a ser cosa juzgada slo lo %ue est) escrito en la parle dispositiva de la
sentencia& por%ue, por el contrario, para determinar el alcance de la cosa juzgada es en la
ma#ora de los casos necesario acudir a los motivos para poder identi*icar la accin
$uscando la causa peend( Aparte de %ue los motivos pueden tener importancia en varios
casos, como cuando la le# disponga de manera e1cepcional %ue se averigFen las razones
por las %ue se +a resuelto, para ver si la cosa juzgada de$e perjudicar o no a personas
distintas de las partes( Tal es el caso del vendedor no llamado en juicio por el comprador& la
le# le permite pro$ar %ue +a$a su*icientes motivos para desestimar la demanda, # esto con
la *inalidad de e1cluir la accin de garanta Cd( Civ(, art 1IAD"( A0n m)s, una le#
interpretativa puede declarar %ue no tienen ning0n valor las sentencias *undadas en una
interpretacin de la le# anterior contraria a la nueva interpretacin aut.ntica& en dic+o caso
+a$ra, precisamente, %ueUaveriguar so$re %u. interpretacin de la le# se $asa la sentencia(
!jemplos5 el arl Do de la le# de 11 de agosto de 1CDB, so$re la conversin de los $ienes
inmue$les de las *)$ricas, interpretativo del art 11 de la le# de D de julio de 1CEE5 7Las
*)$ricas %ue +a#an sido declaradas e1entas de conversin por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, %uedan sujetas a ella por e*ecto de la presente le#, salvo los
derec+os de terceros(7
!n conclusin, o$jeto de la cosajuzgada es la conclusin 0ltima del razonamiento del juez, #
no sus premisas& el 0ltimo e inmediato resultado de la decisin # no la serie de +ec+os, de
relaciones o de estados jurdicos %ue en la mente del juez constitu#eron los presupuestos de
dic+os resultados(
B.1B.6 E0ce(cio&es ! cosa #u1+ada
La cosajuzgada, de manera particular, no se e1tiende a las e1cepciones juzgadas por la
sentencia # %ue +a#an sido +ec+as valer, se comprende como simples e1cepciones # no
como reconvenciones o demandas de declaracin incidental(
Como lmite a esta regla se aduce +o#, # se encuentra e1presamente mencionada en alguna
le# como el 'eglamento alem)n", la e1cepcin de compensacin, es decir, %ue e1ceptuada
la compensacin en juicio # desestimada no por ser il%uido el cr.dito simplemente, sino por
su ine1istencia, la cosa juzgada se e1tendera tam$i.n a la e1cepcin, +asta la concurrencia,
sin em$argo, slo del cr.dito principal& por%ue, precisamente, al e1ceptuar la compensacin
e demandado +a credo poner en juego su cr.dito en los lmites del cr.dito del actor(
=uestra le#, sin em$argo, considera la impugnacin del cr.dito alegado en compensacin
como iniciacin de un proceso e1istente pur s # acumulado al principal& de a%u %ue en caso
de impugnacin priva al juez in*erior incompetente del conocimiento del juicio, de lo %ue de$e
deducirse %ue la sentencia pronunciada con arreglo a esta impugnacin constituir) cosa
juzgada de todo el cr.dito opuesto en compensacin Varts 1B1 # 1B4"( La di*erencia entre el
sistema alem)n # el nuestro en esta cuestin consiste en esto5 %ue en el primero la
e1cepcin de compensacin, deducida de un cr.dito impugnado # %ue e1cede de la
competencia del juez in*erior, contin0a siendo una e1cepcin, respecto a la cual, seg0n el
principio general, no de$era *ormarse la cosa juzgada, por lo %ue es anormal %ue se
e1tienda la cosa juzgada al cr.dito alegado en compensacin, aun%ue esta anormalidad est.
limitada a los lmites del cr.dito principal& el demandado a %uien *ue desestimada la
e1cepcin de compensacin podr) siempre pedir en otro juicio la di*erencia en su *avor del
cr.dito( Por el contrario, nuestra le# no admite la idea de una decisin %ue en parte produzca
cosa juzgada # en parte no #, por lo tanto, considera la e1cepcin de compensacin como
pura e1cepcin slo cuando el cr.dito opuesto en compensacin no es impugnado& en
cual%uier otro caso la llamada e1cepcin de compensacin da lugar en nuestra legislacin a
un juicio so$re todo el cr.dito opuesto en compensacin, #, por tanto, est) sometida a las
normas ordinarias de la competencia # de la cosa juzgada(
B.1B.7 ,entencia +ipot.tica
Cuando la sentencia %ue resuelve so$re las cuestiones prejudiciales se contrapone el caso
de la sentencia %ue deja e1presa o implcitamente sin resolver una cuestin prejudicial #
resuelve slo en la +iptesis de %ue la cuestin prejudicial de$a tener una determinada
solucin( !sta sentencia +ipot.tica corresponde a la demanda +ipol.lica de %ue se +a
+a$lado #a, el cn#uge, a la vez %ue a*irma %ue su matrimonio con el demandado es nulo,
pide %ue el juez, sin resolver so$re esta cuestin, declare la separacin personal& el
vendedor, a la vez %ue ataca la validez de una venta de inmue$le, pide %ue el juez,
prescindiendo de esta cuestin, resuelva la venta por lesin ultra dimidium& el arrendatario, a
la vez %ue niega de$er una renta, pide %ue, dada la p.rdida de la cosec+a, sea reducida la
renta( ,on demandas %ue corresponden a la situacin de casos especiales, en los %ue se
tiene inter.s en o$tener la r)pida modi*icacin de una relacin jurdica %ue tiene validez de
+ec+o, independientemente de la investigacin m)s detenida # m)s di*cil so$re la validez de
la relacin misma( ,e comprende %ue estas decisiones con ma#or razn no producen cosa
juzgada so$re la validez de la relacin& pero el demandado podr) apo#arse en la
impugnacin de la relacin prejudicial para pedir su declaracin incidental sin retrasar la
resolucin so$re la demanda del actor, #a %ue en la +iptesis dada la declaracin positiva de
la relacin no $astara para e1cluir la demanda(
B.1B.8 Co&)lic$o pr)ctico # terico de sentencias
Los principios so$re la cosa juzgada e1clu#en, por s mismos, slo el con*licto pr)ctico de
sentencias, es decir, resoluciones distintas con relacin a la misma accin, por tanto,
pr)cticamente incompati$les( Por el contrario, no esta$lecen ning0n remedio para el simple
con*licto terico de sentencias, so$re el caso de resoluciones lgicamente incompati$les,
pero pr)cticamente concilia$les( Pero como tam$i.n el con*licto terico puede dar lugar a
inconvenientes # puede resultar contrario a la dignidad de la *uncin judicial, *recuentemente
la le# se preocupa de resolverlo o impedirlo mediante normas e1presas en los casos
particulares( All donde la le# no lo declare e1presamente, el simple con*licto terico no
impedir) la aplicacin rigurosa de los principios de la cosa juzgada(
Una cuestin grave se presenta al respecto en los casos en %ue un mismo +ec+o puede
tener importancia en el mismo proceso para dos e*ectos distintos( !sto ocurre cuando los
presupuestos procesales se $asan en elementos e1trados del *ondo del juicio& por ejemplo,
cuando la competencia del juez est) determinada por el lugar *ijado para el pago& cuando las
*ormas procesales dependen de la naturaleza del juicio civil o mercantil", ele( !n estos casos
puede ocurrir %ue el mismo +ec+o se e1amine primero para esta$lecer la regularidad del
procedimiento # despu.s para juzgar so$re el *ondo( A%u podemos tener dos sentencias
lgicamente incompati$les, pero pr)cticamente concilia$les& #, por tanto, rigurosamente
+a$lando, la resolucin del magistrado en cuanto juzga so$re la e1istencia de la relacin
procesal no de$era prejuzgar la resolucin so$re el *ondo( Por otra parte, podra tam$i.n
entenderse %ue la prcclusin so$re la cuestin procesal in*lu#a so$re las cuestiones de *ondo
del mismo proceso( ,o$re esto mismo +a# %ue o$servar5
a) 8esde el punto de vista de la ciencia de la legislacin de$en evitarse en lo posi$le pre9
supuestos procesales deducidos del *ondo especialmente de$era e1cluirse toda diversidad
de *orma entre juicios civiles # mercantiles", #
b) 8esde el punto de vista del derec+o constituido, la prudencia del juez de$er) *acilitar de
cual%uier manera %ue el e1amen del +ec+o com0n a los presupuestoFasaaisales # al *ondo
sea posi$le en una sentencia 0nica(
CAPITIO 16 O:ITES SIBJETIAOS DE A COSA J$lNDADA
B.16.1 Pri&ci(io +e&eral
La cosa juzgada como resultado de la resolucin de la relacin procesal es o$ligatoria para
los sujetos de esta relacin& la e1cepcin surge siempre %ue 7eadem %uaestio -nter easdem
personas revocalur7( Pero como todo acto jurdico %ue a*ecta a las partes %ue intervienen en
.l, la sentencia e1iste # es v)lida con relacin a todos& como el contrato entre A # ? es v)lido
con relacin a todos, como contrato entre A # ?& as la sentencia entre A # ? es v)lida con
relacin a todos, en cuanto sentencia entre A # ?(
'esulta inadecuado esta$lecer como principio general # es lo %ue en general se +ace" %ue
la sentencia +ace estado slo entre las partes, cuando en verdad es lo contrario( Pero es
necesario decir %ue la sentencia no puede perjudicar a otros %ue sean ajenos al litigio o al
menos ajenos a la sentencia, #a %ue ajeno al litigio puede ser el mismo condenado en la
sentenciaO( H tal *ue el concepto de los romanos5 'es inler alios iudcatae nullum alus
praeiuc:cium *a9ctont& non oporter e0 senlentia sive iusta sive Iniusta pro alio +a$ita alium
praegravari( Tampoco en esto +a# nada de a$soluto& seg0n el 8erec+o romano, la relacin
procesal se considera como una relacin singular, es decir, restringida a las partes en juicio&
en el 8erec+o primitivo germ)nico, por el contrario, el juicio es universal, prejuzga a todos los
presentes en la asam$lea judicial o a %uien%uiera tenga conocimiento de la sentencia( !sto
e1plica por %u. el derec+o germ)nico ampli los medios de de*ensa con relacin a terceros
intervencin principal& oposicin de tercero" %ue el 8erec+o romano no conoce, por%ue para
.l eran in0tiles( !l 8erec+o com0n volvi al 8erec+o romano, pero la in*luencia germ)nica se
mani*est en la conservacin de varias instituciones intervencin& adcitatio& laudatio auctoris&
e1ceptio plurium li9bsconsortium& edictos& oposicin de tercero", alguna de las cuales +an
pasado a los 8erec+os modernos(
B.16.B A(licacio&es
Cual%uiera est) o$ligado a reconocer la cosa juzgada entre las partes& pero no puede ser
perjudicado por ella( Perjuicio no signi*ica un perjuicio de mero +ec+o, sino uno jurdico( Por
ejemplo, el +eredero puede ser perjudicado de +ec+o por los *allos o$tenidos por tercero
contra ni causante, sin em$argo, .l est) sometido a esos *allos& el acreedor es perjudicado
de +ec+o por la cosa juzgada %ue reconoce nuevas deudas de su deudor, pero .l no puede
impedir por ello los e*ectos %ue le perjudican(
Al e1plicar estas aparentes desviaciones de la limitacin su$jetiva de la cosa juzgada suele
recurrirse al concepto de representacin, encajando a esos terceros dentro de las partes
enjuicio( Pero est) claro %ue es arti*icioso decir, por ejemplo, %ue el deudor, en los(litigios
%ue le a*ectan, representa a los propios acreedores(
Gerdaderamente, no +a# en estos casos ninguna desviacin, por%ue los terceros no reci$en
perjuicio jurdico por la cosa juzgada( !l +eredero, en e*ecto, al suceder en las relaciones
jurdicas al di*unto, no puede decirse perjudicado por sentencias anteriores a la sucesin,
re*erentes a relaciones de las %ue .l no era todava el sujeto( !l acreedor no puede decirse
%ue sea perjudicado por sentencias en *avor de otros acreedores, por%ue los distintos
cr.ditos contra un 0nico deudor son per*ectamente compati$les entre s(
!1istira perjuicio jurdico cuando la sentencia pudiera negar el derec+o de terceros e1tra/os,
como ocurrira en el caso en %ue la relacin reconocida como e1istente o ine1istente en un
proceso comprenda como sujeto un tercero ajeno al litigio& o cuando la relacin reconocida
como e1istente entre las partes en un juicio sea pr)cticamente incompati$le con una relacin
de la cual los terceros pretendan ser los sujetos( !n estos casos la cosa juzgada no de$e
perjudicar a los terceros, no puede oponerse a .stas con la *inalidad de disminuir su posicin
jurdica(
Por ejemplo, la sentencia entre A # ?, por la %ue A es reconocido propietario de un *undo, no
impide a nadie, salvo a ?, reivindicar el *undo contra A(
As, la sentencia entre A # ?, por la %ue A es reconocido titular de un cr.dito contra C, con
e1clusin de ?, no impide a 8, !, @, llamarse titulares de dic+o cr.dito contra A( !n cuanto
aC, est) o$ligado a reconocer como acreedor a A, en lugar de ?& pero no puede sostener
%ue tampoco A es su acreedor(
Igualmente de$e decirse de una sentencia %ue declare +eredero a A *rente a ?5 cual%uier
otro podr) decir %ue es +eredero *rente a A(
Lo mismo ocurre en las sentencias de es$ado. La sentencia dictada entre los sujetos del
estado jurdico so$re el %ue se disputa, es decir, entre los le+/$i'os co&$radic$ores por
ejemplo, entre padre e +ijo la sentencia so$re la calidad de +ijo& entre cn#uges, la sentencia
so$re la e1istencia de un matrimonio", +ace %ue todos de$an reconocer el estado de +ijo, de
matrimonio, etc(, declarados en la sentencia( =o es .sta sino la aplicacin de la regla general
# no un caso e1cepcional de res iudcata erga o'&es. Pero la sentencia no prejuzgar) a
cual%uier otro le+Hi'us co&$radic$or. no impedir) %ue un tercero se llame, por ejemplo,
cn#uge de una de las partes(
Conseguida la cosa juzgada por el su sil lulo (rocesal o$liga al sujeto del derec+o& #, espe9
cialmente, se +a visto %ue el sucesor a ttulo particular con posterioridad a la demanda
judicial est) o$ligado a reconocer la cosa juzgada, aun%ue .l no +a#a intervenido en el juicio(
B.16.6 Relacio&es co& multiplicidad de i&$eresados ! relaciones co&e0as
Ocasionalmente aparecen relaciones con varios sujetos jurdicos en una parte o en am$as
varios condminos de un *undo dominante (o sirviente& varios acreedores o deudores"& #
puede ocurrir %ue un juicio sea promovido por o contra uno solo de los sujetos( :a# %uien
cree %ue en estos casos la sentencia tiene e*ecto tam$i.n con relacin a los sujetos de la
relacin jurdica %ue no intervinieron en el juicio& otros creen lo contrario, # +a# tam$i.n una
opinin intermedia, seg0n la cual la sentencia tiene e*ecto a *avor ! &o e& co&$ra de los
sujetos %ue no participaron, opinin %ue de$e rec+azarse, #a %ue la cosa juzgada tiene
e*ecto no secu&du' eve&$u& li$is% sino para am$as partes9 H puesto %ue tam$i.n el
derrotado puede oponer la cosa juzgada a todos a%uellos %ue est)n sometidos a ella, no
puede depender de la voluntad de un interesado, # a0n menos si es e1tra/o al litigio, +acer
valer la cosa juzgada o no, seg0n le convenga #, sin em$argo, la cosa juzgada de$e o$ligar o
no a los cointeresados no participantes, cual%uiera %ue sea el resultado del litigio(
8e$ido a la misma razn no sera conce$i$le Genezian" una rec$i)icaci*& de lo realizado
por el vencedor, por parte de tercero ajeno al litigio& aparte de %ue la recti*icacin supondra
estar demostrado %ue la parte enjuicio pueda manejar o maneje el proceso en nom$re de los
cointeresados %ue no +an participado en el litigio(
'especto a las dos opiniones e1tremas, de$e o$servarse %ue no es justo +a$lar en este caso
de in*luencia de la cosa juzgada como tal respecto a terceros, #a %ue aun a%u la cosa
juzgada est) limitada a las partes # sirve como cosa juzgada entre .stas( La cuestin de$e
*ijarse as5 [+a#, seg0n el derec+o sustantivo, relaciones jurdicas tales %ue no puedan e1istir
entre A # ? sin a la vez e1istir necesariamente entre A # C, A # 8, etc.tera\
Cuando derec+o de tal naturaleza es declarado e1istente entre A # ?, el juez de$er) recono9
cerlo a continuacin e1istente entre A # C, etc(, no por e1tensin de la cosa juzgada ni
por%ue los terceros estuvieran re(rese&$ados en juicio, sino por la naturaleza del derec+o(
Luego entonces, los mcncondaos derec+os e1isten5
A) ,e discute si se dan entre los %ue tienen por contenido una prestacin& # se comprende
%ue se discuta so$re ello5 por%ue puede darse una prestacin %ue por su naturaleza no
pueda ser reali1ada sino por A # ?, pero a la cual es$5 o"li+ado A ! &o B Tel art E<E, del
Cd( Civ,,
constitu#e un caso tpico de ello"& # tam$i.n una prestacin %ue por su naturaleza no puede
ser +ec+a sino a A # a ?, puede ser de$ida a A # no a ?( Puede ser declarada la o$ligacin
de uno a *avor de otro de los partcipes sin %ue esto produzca la necesidad de la e1istencia
de la o$ligacin de los otros o a *avor de otros m)s, la o$ligacin es propia del individuo, #
las o$ligaciones son tantas como los individuos, a menos %ue la le# disponga e1presamente
lo contrario( @oresto, comeen los casos citados cada uno puede presentarse en juicio por
sislo, la cosa juzgada con relacin a uno solo no $ene*icia ni perjudica a los dem)s(
Lo mismo ocurre en cual%uier caso en %ue e1ista un ne1o jurdico entre derec+os pertene9
cientes a distintas personas, pero cada uno de esos derec+os puede considerarse por s( Por
ejemplo, la cosa juzgada entre el +eredero legtimo # el testamentario no perjudica al
legatario& la cosa juzgada entre el garantizado # el tercero no perjudica al *iador, sin
em$argo, el vendedor, para li$erarse de la o$ligacin de la cviccin como consecuencia de la
condena del comprador a restituir la cosa a un tercero, en un juicio en %ue no *ue citado,
de$e pro$ar %ue +a$a su*icientes motivos para desestimar la demanda art 1IAD"(
!sta relacin jurdica puede consistir en %ue, por derec+o sustantivo, una relacin entre ? #
C puede e1istir slo cuando e1ista una relacin entre A # ?, sin %ue, por el contrario, la
e1istencia de la relacin entre A # ? impli%ue necesariamente la e1istencia de la relacin
entre ? # C( !n estos casos ocurrir) %ue la sentencia %ue declara la ine1istencia de la
relacin entre A # ?, precisamente por%ue esta relacin no puede ser #a a*irmada e1istente
por ninguno, # esto constitu#e estado tam$i.n con relacin a C, impedir) %ue ? pueda desde
a+ora +acer valer su pretensin contra C& pero la sentencia %ue declara la e1istencia de la
relacin entre A # ? no permitir) %ue ? pueda pretender sin m)s, como e1istente, su relacin
con C( Tal es el caso de la *ianza, la sentencia %ue desestima la accin del acreedor contra
el deudor principal e1clu#e la accin contra el *iador si no se trata de uno de los casos en
%ue la o$ligacin del *iador puede su$sistir independientemente de la del deudor principal",
mientras %ue el acreedor no puede $asarse en la sentencia de condena del deudor para
o$rar contra el *iador& esta sentencia supone 0nicamente %ue A de$e 1BB a ?& pero con
relacin a C, sea justa o injusta la sentencia entre A # ?, la relacin de$e volverse a
e1aminar e1 novo& la o$ligacin de A puede mu# $ien e1istir por s sola(
Pagenslec+er admite %ue la sentencia entre A # ? no puede +acerse valer contra C, pero
slo en cuanto C a*irme %ue dic+a resolucin es injusta( !sta$lecido esto, parecera %ue
corresponde a C pro$ar %ue la sentencia es injusta 3as es, seg0n nuestra Le#, en el caso del
vendedor& pero en virtud de norma e1presa, el art 1IAD, anteriormente recordado"& seg0n mi
opinin, por el contrario, corresponde a ?, o$rando contra C, pro$ar e1 novo la e1istencia de
la relacin entre A # ?, como +ec+o constitutivo de la relacin entre ? # C, por ejemplo, si la
o+ligacin principal de$e resultar de documento, corresponder) a ? pro$ar la e1istencia del
documento, no a C pro$ar su ine1istencia(
As en el caso de su$arriendo, el arrendatario puede +acer valer la sentencia %ue declara
nulo, anula o rescinde el contrato entre .l # el arrendador para conseguir la cosa del
su$arrendatario, dejando a salvo .ste sus posi$les razones contra el su$arrendador(
-) !n el campo de los derec+os potestativos +emos visto %ue +a# casos en los %ue el dere9
c+o de impugnacin de un acto, %ue corresponda a varias personas sometidas al mismo
acto, no puede e1istir o no e1istir sino con relacin a todos los sujetos& la cosa juzgada
*ormada so$re la impugnacin propuesta por uno e1clu#e las impugnaciones de los otros& #
esto no por%ue est.n representados en el primer juicio, sino por%ue el juez no podra llevar a
ca$o la anulacn del acto con relacin a uno, cuando se +u$iera negado antes a +acerlo con
relacin a los otros(
!l ejemplo tpico es el derec+o de impugnacin de los acuerdos de la junta general pertene9
ciente a cual%uier socio, !n este caso, # en casos semejantes, siempre %ue +a#a variedad de
personas #, por tanto, variedad de acciones, la cosa juzgada *ormada so$re la accin de uno
impide cual%uier nueva accin(
La norma de %ue una sentencia no puede tener trascendencia con relacin a las acciones de
terceros, su*re, pues, alguna limitacin derivada de la naturaleza especial de ciertos dere9
c+os( ,on .stos los correspondientes a relaciones en %ue los diversos titulares del derec+o
est)n todos sometidos al acto %ue se va a cam$iar #, por tanto, est)n ligados por esta
cualidad com0n a ellos, como ocurre a todos a%uellos sometidos a los actos de una misma
autoridad !stado, municipio, sociedad"( Tales actos no pueden sino ser mantenidos o
anulados con relacin a todos( !l estar varias personas sometidas al mismo acto las sit0a en
una condicin com0n, %ue e1plica cmo pueden ser perjudicados por una sentencia dictada
*rente a uno cual%uiera de ellos, aun%ue sean terceros con relacin a dic+a sentencia, # no
+u$ieran estado representados en a$soluto en el juicio(
Como terceros, se entiende %ue los socios tendr)n la oposicin de tercero contra la senten9
cia *ruto de dolo o acuerdo entre el primer socio %ue se +a opuesto # los administradores(
,- de +ec+o, despu.s de una primera sentencia descstimatoria de una oposicin, una nueva
sentencia estimara la oposicin de otro socio, el acto a*ectara a Lodos, aun con relacin al
primer actor( Pero esto es el e*ecto com0n de la contradiccin de *allos en el 8erec+o
moderno& la segunda cosa juzgada niega la precedente(
B.16.7 E0$e&si*& del (roceso a $erceros ! $u$ela de $erceros
:a$ida cuenta de esta normal indi*erencia de terceros con relacin a la res inler alios iudica9
la( se comprende %ue el 8erec+o moderno +a#a aceptado voluntariamente a%uellas
instituciones de origen germ)nico %ue permiten a %uien tiene -nteres %ue una sentencia
alcance tam$i.n a un tercero, envolver a .ste en la es*era de la e*icacia de la sentencia( !sto
ocurre en la intervencin o$ligada adcitalio", en la lilis denuntialio, en la laudalio auctoris, en
la llamada en garanta Cd( Civ(, arts 1IAD, 1JC4& Cd( Proc( Civ(, arts 1A<, 4B<"& en la
citacin enjuicio de tercero pretendiente, %ue nuestra le#, a di*erencia de otras, no regula
especialmente, pero %ue nuestra doctrina Mortara5 Comm, III" justamente admite(
!n otro aspecto, se comprende por %u. la le#, con oportunas instituciones la ma#or parte de
origen germ)nico", atiende a la tutela de terceros respecto a los juicios %ue se den entre
otros, a0n pendientes o #a resueltos, cuando los terceros puedan ser perjudicados por ellos,
como la intervencin voluntaria # la oposicin de tercero(
La tutela se re*iere a am$as clases de terceros5 a%uellos %ue se dicen ser sujetos de una
relacin jurdica incompati$le con la relacin discutida, # %ue, por tanto, seran perjudicados
jurdicamente s tuvieran %ue reconocer la cosa juzgada como el tercero propietario de un
*undo con relacin a la sentencia -nter alios so$re la propiedad del mismo *undo", # a%uellos
%ue, no siendo perjudicados jurdicamente por la sentencia, est)n o$ligados a reconocer la
cosa juzgada 3como los acreedores con relacin a las sentencias de condena de su deudor"
o %ue se encuentren en uno de los casus e1cepcionales en los %ue la sentencia e1clu#e
tam$i.n las acciones de o contra terceros(
A manera %ue los terceros *rente a la sentencia pueden encontrarse en una de estas situa9
ciones5
A" Terceros completamente indi*erentes( Nstos no pueden impedir la *ormacin de la
sentencia ni oponerse a la sentencia #a *ormada, sino %ue de$en reconocer pura #
simplemente la cosa juzgada(
-j Terceros %ue no de$en reconocer la cosa juzgada por%ue son titulares de una relacin
jurdica incompati$le con la relacin resuelta #, por tanto, seran perjudicados jurdicamente si
tuvieran %ue reconocer la cosa juzgada( Nstos pueden tam$i.n de*enderse simplemente,
alegando %ue se trata de res nter alios iudicala( Pero puesto %ue la e1istencia misma de una
sentencia incompati$le con su derec+o puede ser un o$st)culo al goce completo do .ste, la
le# les permite5
a) Impedir la *ormacin de tal sentencia, interviniendo en el proceso en de*ensa de su de9
rec+o Intervencin principal, Cd( Proc( Cv(, art %B#), #
ty Cponerse sin limitacin # sin ning0n plazo a la sentencia anteriormente *ormada Cd(
Proc( Civ(, art J1B",
.j Terceros %ue de$en reconocer la cosa juzgada por%ue son titulares de una relacin
compati$le con relacin resuella, o $ien por%ue su relacin depende de la de las parles, o
$ien por%ue su derec+o es el mismo %ue *ue o$jeto de decisin, pero son perjudicados de
+ec+o por la cosa juzgada(
Nstos no pueden de*enderse con desconocer pura # simplemente la cosa juzgada( H, por
consiguiente, tienen gran importancia para ellos los medios de tutela %ue la le# les *acilita&
esto es5
a) La intervencin ad+esiva art 4B1", #
b) la oposicin limitada de tercero art J14"( As %ue tam$i.n los acreedores de una de las
parles pueden impugnar la sentencia, pero 0nicamente por ser .sta e*ecto de dolo o acuerdo
en perjuicio propio, de igual manera %ue pueden impugnar los actos del deudor +ec+os en
propio *raude 3Cd( Civ,, art 14<J"( Pero los acreedores son 0nicamente 7un ejemplo o un
caso( !l art J1B, %ue concede la oposicin de tercero a %uien es perjudicado en sus derec+os
por una sentencia dada para otras personas, +a$la de perjuicio de derec+os en un sentido
muc+o m)s amplio, es decir, comprendiendo tam$i.n el mero perjuicio de +ec+o econmico,
moral, etc("( Pero la solucin reside en dos instituciones distintas5 una art J1B" es concedida
al tercero perjudicado de derec+o en sentido estricto, # puede +acerse valer sin lmites de
tiempo por cual%uier motivo %ue demuestre el derec+o perjudicado& otra art J14", se conce9
de al tercero perjudicado de +ec+o, pero 0nicamente para el caso de dolo o malicia, # est)
sometido a plazo el mismo plazo esta$lecido para la apelacin", %ue empieza a transcurrir
desde el descu$rimiento del dolo( ,e entiende por tercero %ue no *uese parte en juicio( !l ser
tercero # el ser perjudicado en los derec+os son las dos condiciones de la admisi$ilidad de la
oposicin, cada una por s sola no $asta( Por ejemplo, el +eredero es tercero por%ue no *ue
parte en juicio en los liFgios de su causante& pero, por regla general, no puede decirse %ue
+a#a sido perjudicado por las sentencias dictadas contra su causante, precisamente por%ue
sus derec+os actuales derivan deL derec+o del causante, all donde pueda sospec+arse un
perjuicio como en el caso del +eredero legtimo con relacin a una sentencia %ue +a#a sido
el e*ecto de un *raude en perjuicio su#o, para disminuir la legtima" tam$i.n el +eredero
puede oponerse como si *uese tercero(
Cosa juzgada, intervencin # oposicin de tercero son, pues, instituciones paralelas(
!1isten, por otra parte, casos especiales tutelados contra la cosa juzgada5
a) !l tercero poseedor, es tutelado *rente a la sentencia %ue reconoci la e1istencia del
cr.dito *rente al deudor enjuicio del %ue no era parte, con el derec+o de oponer las
e1cepciones no opuestas por el deudor, con tal de %ue .stas no sean meramente personales
al mismo # con tal de %ue su contrato de ad%uisicin +a#a sido inscrito con anterioridad a la
condena Cd( Civ(, art 4B1J", #
b) !l vendedor, se protege *rente a la sentencia de eviccin del comprador, pronunciada en
juicio en el %ue no *ue llamado, con el derec+o de pro$ar %ue +a$a su*icientes motivos para
+a$er desestimado la demanda Cd( Civ(, art 1IAD"(