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MARIADEL CARMENBAYODLOPEZ
Doctora enDerecho.Profesora asociada de Derecho Civil. UniversidaddeZaragoza.
LA CAPACIDADPARACONTRAER
MATRIMONIOYLA CAPACIDADPARA
CAPITULAR:HABILISADNUPTIASHA
BILISADPACTANUPTIALIA?
SUMARIO
l. INTRODUCCION
1.Planteamiento.
2.Antecedentes.
II. HABILISADNUPTIASHABILISAD PACTA NUPTIALIA EN EL DERECHO
FRANCS.
1. Planteamientode la reglahabilis enelAncienDroit francs.
2.Lacodificacincivil francesa.Significadode la mximahabilis.
A)Planteamiento.El arto 1.398del Cdigocivil francs.Su justificacinporel
legislador.
B) Comprensinde la reglahabilis.
a) Reglaque justificala capacidadde losmenoresde edad.
b) Incapaces,incapacitadosy prdigos: Habilisad nuptiashabilisad pacta
nuptialia?
3. La ley de 3de enerode 1968. La reglahabilisad nuptiashabilisadpactanup-
tialia como expresin de la capacidad paracelebrarelcontratode matrimo-
nio enFrancia
III. LA COMPRENSIONDE LA MAXIMAHABILISADNUPTIAS, HABILISAD
PACTANUPTIALIA EN EL DERECHOESPAOL.
1. Los artculos1.241 y 1.175del proyectode Cdigocivil de 1851. Asuncinen
dichoproyectode la mximahabilis ad nuptias. Problemasdeinterpretacin.
2. Prdida de identidad de la regla habilis ad nuptias. El anteproyecto de C-
digo civil espaolde 1882. La redaccindefinitivadel Cdigocivil: arts.1318
y 1323.
A)Los menoresde edadyla rescisin porlesin. Arts, 1.333 del anteproyecto
y1.318del Cdigocivil.
B)La regulacinde la capacidadparacapitularde losincapacitados.El art-
culo 1.339del anteproyectoy elartculo1.323del C.c.
3. Derechovigente.Los arts,1.329y 1.330del Cdigocivil espaol:
habilisad nuptiashabilisadpacta nuptialia?La capacidad paraotorgarca-
ptulosmatrimoniales: unareglaespecialde capacidad.
A)La capacidad paracontraermatrimonio: presupuestoexigidoporla lgica
y elementode eficaciadel contrato.
B)La capacidad de contratar: la capacidad general de obrarcomo regla ge-
neralylossupuestosespeciales: minorade edadeincapacitacin.
LA CAPACIDAD ...
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Mi DEL CARMEN BAYOD LOPEZ
1. INTRODUCCION.
1. Planteamiento.
El Cdigo civil en sus art. 1.329 y 1.330
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establece unas reglas especiales en materia
de capacidad para capitular en relacin con la capacidad para contraer matrimonio. En fun-
cin de la capacidad para contraer matrimonio se permite a los futuros o actuales cnyuges
otorgar por s mismos captulos matrimoniales aun cuando sean menores de edad o estn in-
capacitados. En estos casos, se produce una exclusin de las reglas generales en materia de
contratacin que exigiran en ambos casos la representaci n' de los sujetos contratantes:
menores no emancipados e incapacitados.
Esta exclusin de las reglas generales en materia de capacidad para capitular, con la
consiguiente ampliacin de capacidad para ciertos suj etos en relacin con determinados ne-
gocios, se resume tradicionalmente en nuestra doctrina, as como tambin en la italiana y en
la francesa , bajo la expresin habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia',
Con todo, seala a este respecto LACRUZ, que dicha regla no debe tomarse al pie de
la letra pues hay personas capaces de contraer matrimonio vlido, y no pueden capitular v-
lidamente sin asentimiento de otras".
l. Por lo que respe ct a al resto de los Derechos civiles espaoles, las distintas Compilaciones, en general, con-
tienen tambin reglas especiales en materia de capacidad para capitular: As la Compilacin arag onesa, en sus arto
27 relaciona la capacidad para capitular de los solteros menores de edad con la capacidad para contraer matrimo-
nio; por lo que hace al Der echo civil cataln la misma relacin se establece en el arto 12.2 (Ley 811 993 de 30 de
septiembre);' el fuero Nuevo de Na varra en su ley 78 y la Compilacin Balear, en su arto 66.3 referente a las isla s
de Ibiza y Formentera, Por el contrario. la Compilacin gallega. y la Ley del Derecho civil foral del Pas Vasco no
contienen normas especiales en materia de capacidad para capitular. aplicndose lo dispuesto en el Cdigo civil,
como as lo establecen tanto la disposicin Adicional segunda de la Compilacin gallega como el arto 3o de la refe-
rida Ley foral vasca.
2. Por lo que respecta al resto de Derechos civiles espaoles distintos al Cdigo no es completamente cierto lo
qu e acabamos de decir. En efecto, en Aragn el menor mayor de 14 aos no acta en el trfico representado luego
no hay derogacin de las reglas generales sobre capacidad de menores, en relacin con las capitulaciones matrimo-
nial es. A su vez, los cnyuges aragoneses y catalanes no requieren asistencia para capitular, en el primer caso por
ser mayores de edad y en el segundo por no estar sujet os a pote stad alguna (art. 4 de la Compilaci6n aragonesa y
art, 12.2 Compilacin catalana).
3. Por todos , Vid, Para el Derecho franc s. MALAURlE. Cours de Droit civil. Les regmenes matrimoniaux,
Par s, 1991. p.l 03 Yss.: para el Derecho italiano. CORSI. JI regime pat rimonialle de la [amiglia en Trattato de Di-
ritto civile e cornerciale, Yo16,T JI sez 2. Milano. 1984, p.12 Yss. yen Derecho espaol., referido al C6di o civil ,
CARCABA FERNA NDEZ, Las cap tulaciones matrimon iales, Oviedo. 1992, p.19-20. Por lo que respect a al resto de
Derecho civiles espaoles, pueden consultarse: Arag n, MOREU BALLONGA, Comentario a los artculos 25 de fa
Compilacin aragonesa , en Comentarios a la Compilacin del Der echo civil de Aragn de 1985, T.E dirigidos
por Joss LUIS LACRUZ BERDCJO, DGA, Zaragoza, 1988, p. 686 -690; Baleares, CERDA GIMENO, Comentario al art .
66 de la Compilaci n de Baleares, en Comentarios al Cdigo civil Y.., T. XXXI . Vol . 2. Madrid, 1981. p. 55;
Catalua, PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS, Instituciones de Derecho civil de Catalua. Barcelona. 1987, p. 272; Gali-
cia, BLAZQUEZSANCHEZ, Las capitulaciones matrimoniales gallegas, antes y despus de la Compilacin de 2 de
diciembre de 1963. RDN , 1965, p.E35; Navarra. NAGORE YARNOT, Capitulaciones matrimoniales. en C urso de
Derecho foral navarro, T I, Pamplona, 1958. p. 1 5 I .
4.- LACRUZ, Elementos de Dere cho civil. IV. Derecho de familia. vol .Z", 1989, p.341 .. El profesor Lacruz ya
haca est afirmacin en la edicin de 1963 (cit. . NAGORE. Doctrina actual sobre las capitulaciones matrimoniales.
Estudios Castn, IY, Pamplona, p.520),
Igualmente, en Derecho Italiano desde la promulgacin del C6digo civil de 1942 se cuestion6 tambin el valor
de la regla habilis, ( Vid, FtJ1'o.1AOLf. Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia r, en Rivista di diriuo rnatrirno-
niale italiano, 1953. p. 8.)
Diez aos ms tarde BVSNELLl sealaba que no siempre quien es habilis ad nuptias es habilis ad pacta nuptia -
lia, y pona como ejemplos el supuesto del emancipado y del inhabilitado. (cfr. BUSNELLf. Voz convenzione matri-
monlal e. en Enciclopedia del Diriuo, T.X, Milano. 1962.522 Yss ..) Igualmente, PAOLA e MAc RI. sealan que el
art. J65 del Cdigo civil italiano, que perm ite a los menores otorgar con venciones matrimoniales, constituye una
excepcin a las reglas generales sobre capacidad. al derogar el principio segn el cual los menores no pueden con-
tratar vlidamente, si bien . tal derogacin recibe una razonable explicaci6n non tanto nell 'aruico brocardo habilis
ad nuptias habilis ad pacta nuptialia, quanto piUIIOS10nel principio valido per tutti i negozl di diriuo di famiglia
secando cui non consentita la stlpulaz ione di detti negori senta la direua partecipazione del sogetti che debbono
risentirne su effeui. (Cfr. 11 nuovo reglme patrimoniale della [amiglia, Milano, 1978. p. 46-47).
Tal es as que los autores recientes ni tan si quiera mencionan este brocardo (Vid, GATAR1. Comentario al 165
del C.c. italiano. en Codice civile anotato con la docrtrina e la giurisprudenza, Vol 1, a cura de Pietro PERlIN-
GIERI., Bologna, 1991, p. 578.), quedando el valor de esta regla ms como una forma tradicional de decir que en
materia de capacidad para capitular hay regla s especiales.
Por el contrario. en Derecho francs el brocardo habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia podra calificarse
de regula luris que establece la capacidad necesaria para otorgar le contrat de marlage en los supuestos en los que los
contrayentes son menore s de edad o siendo mayores tienen limitada la capacidad de obrar (enfermos mentales y pr-
digos). Vid Por todos OVERSTAKE, Le contrat de mariage des incapables. RTDC , 1971, pp. 4, Y pp. 23 a 28.
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En el mismo sentido MOREU considera que la regla habili s ad nuptias habilis ad
pacta nuptialia, que tendra que significar -segn l dice- la capacidad del menor para
capitular por s y sin ningn tipo de asistencia, no fue la solucin adoptada por el Cdigo
civil, al exigir la asistencia de determinadas personas, lo que supone una restriccin a la ex-
tensin de la regla, si bien es a su vez una solucin transaccional , frente a las reglas genera-
les en materia de capacidad' .
As pues , teniendo en cuenta que la doctrina en general acoge esta mxima para jus-
tificar la posibilidad de que ciertos sujetos puedan capitular cuando por regla general no
tendran capacidad de contratar por s; nos ha parecido intere sante analizar cul fue el signi-
ficado de esta regla en el Derecho francs, pues de su regulacin en el Cdigo de Napolen
pas a la codificacin civil espaola ---e italiana- y posteriormente fue acogida tambi n
por el resto de los Derechos territoriales espaoles.
Con ello, en definitiva, trataremos de establecer si el brocardo habili s ad nuptias ha-
bilis ad pacta nuptialia justifica en Derecho espaol --como as sucede en Derecho fran-
cs- las normas que regulan la capacidad para capitular de los menores e incapacitados; o
bien son simplemente las caractersticas especiales que como cont.rato presentan las capitu-
laciones matrimoniales (el negocio capitular) las que justifican estas normas especiales en
relacin con la capacidad para contraer matrimonio.
2.- Antecedentes.
Las relaciones entre capacidad para contraer matrimonio y capacidad para celebrar
contratos relacionados con las nupcias, se remontan ya al Derecho romano .
En diversos pasajes del Digesto y del Cdi go se establece la posibilidad de que tanto
los menores como los sujetos que padecen ciertas deficiencias fsicas puedan constituir
dotes en virtud de su capacidad para celebrar las nupci as: Dotis nomine pote st obligari, qui
potest nuptias contrahere.
ULPIANO (D. 23, 3, 73) explica la posibilidad de que el ciego, el sordo y el mudo
puedan constituir dotes, en virtud de la capacidad para contraer matrimonio".
Por lo que respecta a los menores de edad se estableci con carcter general la posibi-
lidad de que stos pudieran constituir dotes siempre y cuando fueran asistidos por su curador .
En concreto el Cdigo en la ley 28, del ttulo 12 del libro V estableci lo siguiente:
Muli er in minor aetate constituta dotem marito, consentiente general vel especiali
euratare, recte dare et exigi potest , licet ipse tempore creationi s fideiussorem in mi-
norem, quam dos est, quantitatem dicitur praestitisse. Hoc idem observatur et si
minor ante nuptias donationem consentiente, ut diectum es! curatore, fece rit.
Posteriormente, la doctrina del Derecho comn generalizara la relacin entre capa -
cidad para las nupcias y capacidad para contraer matrimonio: qui doneus est ad matrimo-
nium, est per se ad pacta dotalia habilis et idoneus-' . En relacin con los menore s, se les
permitira tambin constituir dotes, pero con la intervencin del curador 8,
5. MOREU. Comentario al arto 25 de la compilacin aragonesa, en Comentarios a la Comp ilacin... , Zara-
goza , 1988, p.689.
6. El texto del Digest o (23, 3, 73) establec a lo siguie nte: MUlas, sordus, coecus dotis nomine obligantur,
quin el nuptias contruhcre possunt . A su vez. el Digest o en la ley 8 del ttulo 4 del libro 23 atend a tamb in al su-
puesto de que el hij o o la hija de familia que fueran contraer matrimonio pudieran constituir dotes por s, en caso
de necesidad. cuando el padre hubiera sido hecho prisionero por los enemigos, o estuviera loco : Quoties patr e fu-
rente ve! ad hostibus capto fili us familias ducit uxorem, filiaqu e f amilias nubit, necessari o etiam pactio cum ipsis
duntaxat dots nomi ne fi eri poter lt
7.- Esta es la opinin que GOTOFREDO (Corpus iuris civilis, Caloni ae Allob rogum, 1624) manifi esta sobre la
rel acin entre matrimoni o y pact os dot ales en la glosas al Digesto. libro 23, tit. 4 ley 8; y libro 23, Li t. 3. 73. (cit.
por PEA BERN ALDO Q UIROS, El concurso de las personas designadas en el art. 1.318 del C.. eH el otorgamienta
de las capitulaciones matrimonial es, ADC, 1956. pp. 308-309). Vid tambin GARCIA GOYENA, Concordancias,
motivos .">' comentarios del C6digo civil espaol, Reimpresin de la edici n de Mad rid de 1852, al cuidado de la
ctedra de Derecho civil de la Uni ver sidad de Zaragoza, 1974, p. 669 .
8. En este se nt ido vid.. GLCK. Commentario al/e pandeue. Libro XXIIl , Milano, 1898, p. 915.
I LA CAPACIDAD oo.

MDEL CARMEN BAYOD LOPEZ
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De esta manera se configura como principio general la posibilidad de que los meno-
res, tanto varones como mujeres, puedan constituir dotes y donaciones propter nuptias, por
la relacin de estos negocios con el matrimonio, bastando con la asistencia del curador
cuando los bienes son muebles y requirindose adems iudicis decreto cuando la dote con-
sista en inmuebles". Todo ello supone una excepcin a la regla general que impide a los me-
nores disponer libremente de sus bienes y en especial donar, actuacin esta ltima que el
menor no puede realizar ni aun con la intervencin del tutor o del curador 10.
En general estos fueron los principios que recibira el Derecho castellano, pues las dotes
y las arras podan ser constituidas por los menores con intervencin del curador, y si se dispona
de inmuebles con intervencin del juez, tal y como se estableci en la Partida 4, tit. 11 ley 14"
En el Derecho cataln, que al igual que las Partidas sigui el sistema de capacidad
romano, se reconoci tambin capacidad a los menores para celebrar pactos nupciales, bas-
tando con la presencia del padre o del curador 12,
En Derecho aragons, por el contrario, se permiti a los menores de edad otorgar ca-
pitulaciones matrimoniales sin asistencia de ningn otro sujeto, sealando la edad nbil
como momento a partir de la cual se poda capitular. Igual sistema se sigui en Navarra",
Sin embargo en ninguno de estos derechos se hace referencia a la expresin habilis
ad nuptias 14.
9. En este sentido, BARONIO, De efectibus minoris aetatis circa contractus ultimas voluntates el spiritualia,
Panorrni, 1661, p. 243, n? 1- , donde cita la doctrina europea sobre este punto, en funcin precisamente de la ley 28
del libro 5 del Cdigo a la que ya hemos hecho referencia.
lO. En este sentido, BARONtO, recogiendo los principios generales del Derecho comn europeo, escribe lo si-
guiente; quia minor etiam el/m autoritate tutoris, vel curatoris & iudicis decreto donare inmobilia 110n potes.
(Cfr. De efectibus minoris aetatis circa contractus ultimas voluntates e/ spiritualia, Panormi, 1661. p.301, n? 1).
Igualmente el forista aragons SESSE. comparando el ius comune con el Derecho regncola. incide tambin en
el favor de que gozan las dotes y donaciones propter nuptias en el Derecho comn. puesto que los menores, que
no pueden disponer por actos a ttulo lucrativo ni con intervencin del juez, pueden dotar y donar con ocasin del
matrimonio si interviene el curador y, si los bienes objeto de esos actos son inmuebles, con decreto del juez. (Cfr.
Decisionum sacri senatus regmi aragonum, et curiae., T. 11, Zaragoza, 1625, dec. 99. p. 508)
l. En tal sentido vid. GREGORIO LOPEZ, Las siete partidas sobre el sabio Rey D. Alfonso el llano glosadas,
T.Il, Madrid. J789. p.529. Vid tambin, yen el mismo sentido, SANCHEZ, De sancto matrimonii sacramento dispu-
tationum, T.I.. Ludugni, 1669, Libro VI. Disposicin XXXVIII, p 496, nO 37 a 43.
12. Vid. FONATANELLA, Tractus de pactis nnptialibus sive de capitols matrimonialibus. Lugduni, 1627. Clu-
sula 4 glosa 8; clusula 3. glosa 3 n 59. y clusula 5 glosa 7a. n 24, donde expresamente se refiere a la posibili-
dad de los menores de constituir dote , pero con intervencin del curador. y si los bienes son inmuebles con autori-
zacin del jue z. Vid tambin BROCA y AMEL. Insthuciones del Derecho civil catal n vigente, T. 11. Barcelona,
1886, pp. 185 Y 280-281 Y 283
13. En el Derecho navarro se mantiene la misma postura que en el aragons, de manera que se considera con
capacidad para otorgar captulos matrimoniales a los menores de edad que tengan capacidad para contraer matri -
monio sin requerir la asistencia de otros sujetos. (Vid. NAGORE YARNOT. Comentario a la Ley 78 del Fuero nuevo,
"Comentarios al c.c.... , T.xXXVI. vol. 1, Edersa, 1990. pp. 466 Yss.),
Este planteamiento aragons y navarro estuvo presente tambin en el Derecho comn europeo, si bien, y a lo
que parece, al igual que en el territorio nacional espaol, tuvo pocos seguidores.
En efecto, la posibilidad de que los menores de edad, pero con capacidad para contraer matrimonio, pudieran
celebrar contratos relacionados con ste -<:onstitucin de dote, donaciones propter nuptias - se plante tambin
por algunos autores en el Derecho comn europeo, aonque este planteamiento debi ser ms bien excepcional .
puesto que la capacidad para constituir dotes ya se le reconoca al menor , al no aplicarse la regla general que le im-
peda efectuar actos de disposicin.
Con todo, no est de ms transcribir el argumento utilizado por este sector doctrinal. segn la siguiente cita
que efecta BARONtO: quia minor dum est pubes & decimun quaturtum annum. excedit potest matrimonium con-
trahere (...) ergo poserit in tali aetate doti s nimine obligari, quia qui potest nuptias contrahere dotis nomine obli -
gare potest (...) ubi mOIUS, surdus e coecu ,1 dotis nomine obligantur. quia & nuptias contrahere posunt... (Cfr. De
efectibus minoris aetatis...., 1661, p. 247, n? 27 a 29.). Sobre la capacidad para capitular en Arag n Vid. mis traba-
jos : La capacidad para capitular de los menores en los Fueros de Arag6n, en los fugit , III. 1994. Yms exten-
samente mi monografa Sujetos de las capitutaciones matrimoniales aragonesas. edil. Institucin Fernando el Ca-
tlico, Zaragoza, 1994.
14. No est de ms advertir que es bien entrado el siglo XX cuando la doctrina espaola se refiere a la expre-
sin habilis ad nuptias para justificar la capacidad para capitular de los menores de edad.
Antes de la codificacin civil, en los autores que he manejado -aragoneses sobre todo. pero tambin del resto
del territorio espaol - no se ve reflejada esta expresin cuando se refieren la capacidad para capitular de los me-
nores de edad .
Inmediatamente antes de la codificacin civil, y en la fase en la que ya se preparaban los diversos proyectos
de Cdigo tampoco se menciona esta mxima para regular la capacidad para capitular -o constituir dotes- de
los menore s de edad , si bien es evidente que la capacidad para capitular de los menores iba a estar relacionada con
la capacidad para contraer nupcias. como se desprenda de la ley de bases (base 23). Con todo. es corioso que ni
tan siquiera GARCIA GOYENA en sus comentarios al proyecto de 1851 hiciera referencia a la mxima habilis al co-
mentar el arto1241 del proyecto,
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La mxima habilis ad nuptias habilis ad pacta nupt ialia es atribuida por la doctrina
francesa e italiana del siglo XIX a Baldo de Ubaldis 1; , si bien como hemos indicado los
textos legales y doctrinales espaoles anteriores al Cdigo civil no hacen referencia a ella
en materi a de capacidad, aunque no cabe duda de la relacin existente entre capacidad para
contraer matrimonio y capacidad para celebrar contratos relacionados con el mismo.
La penetrac in de esta regl a en nuestro Derecho tiene lugar ya en el siglo XIX a tra-
vs del proyecto de Cdigo civil de 1851, debido a la influencia del Cdigo de Napolen
sobre el mismo. Acogida dicha mxima en el Derecho del Cdigo civil, pasarl a posterior-
mente a ser la norma que la doct rina foral igualmente recibirla para argumentar la posibili -
dad de capitular de los menores de edad.
En consecuencia, si esta mxima es tomada de su formul acin en el Derecho francs
es consecuente determinar cul fue y es el significado de est a regla en Francia, y si ste fue
y es el mismo que en nuestro Derecho.
11. HAB/LlS AD NUPT/AS HAB/LlS AD PACTA NUPT/ALlA EN EL DERECHO
FRANCS.
1.- Planteamiento de la regla habilis en el Ancien Droit francs .
La capacidad de los menores para otorgar en Francia le contrat de mariage estuvo
relacionada tradicionalmente con la capacidad para cont raer matrimonio, y se fundada en la
mxima habilis ad nupt ias, que recibida del Derecho comn se desarr ollarla por DUMULTN,
que a estos efectos afirmaba lo siguiente: Habilis ad nuptias, habilis videtur ad omnia
pacta et renunciationes quae apponi in talibus solent 16.
Ahora bien, hasta el siglo XIX la referida mxima no se aplicaba a todas las conven-
ciones matrimoniales que los menores podan pactar en sus contr atos de matrimonio, sino
nicamente a aquell as que, tanto por la doctrina como por la juri sprudencia, se considera-
ban convenciones de uso - dotes y donaciones mdicas, dentro de los lmites que se consi-
deraban razonables segn la costumbre, la comunidad normal de bienes, los pactos de ex-
cl us in de la comunidad ... etc-, pues es tas convenciones no entraaran actos de
enajenacin.
Promulgado el C digo civi l. los comentaristas mas destacados del mi smo (MANRESA, SCAEVOLA. VALVERDE,
SANCHh"Z ROMAN) no se refieren a la mxima habilis al estudiar el arto 1318 de dicho Cu erpo legal.
Es en el primer tercio de la seg unda mit ad de este siglo cuando la expresin habili s ad nuptias comienza a
aparecer impresa con cierto carct er gen eral en Tos diversos est udios que los aut ores real izan para analizar la capa-
cidad de los men ores en el otorgamiento de caprtulos matrimoni ales. Es posibl e que una de las primera s referen-
cias, si no la pri mera, se realizase por el profesor PEA DERNALDO QurROS (El concurso de las personas designa-
das en el arto 1.3/ 8 del C.c. en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoni ales, ADC. 1956 . pp. 299-JI6),
pues ex tensamente se refiri a la regla habilis ad nupt ias par a j ustificar que la intenci n del legislador fue aumen -
tar, respect o las ca pi tulacio nes matrimon iales, l a ca paci dad de los menores de edad , hbiles para casarse (op. ci t.,
p.30S).
Con todo, creo que no es anecdtica la circunsta nc ia de que el estudi que en dic ho artc ulo real iz PENA tu-
viera como obj eto el anlis is del Caso Patin o, pues en el mo mento de plantearse el proceso los Sres. Patino resi -
dan en Francia. y es precisame nte en est e pas donde la mxima habilis es la expresin de la capac idad para capi-
tular ; inclu so el caso Patin o fue analizado tambin por la doctrina francesa par a j ustificar la aplicac in de dicha
regula iuri s al contrato de matrimonio (OVERSTAKE, Le contrat de marlage des incapabl es, RTDC, 1 97 1, pp. I 7-
28 ) . A part ir de este moment o, y ya en los aos 60, la refer encia a la expresin hab ilis es una constante en la doc-
trina es pao la.
Ahora bien, antes de este est udio real izado por el profesor PENA todava hay una referencia anterior en la doc -
trina cata lana . En con cre to BORREL (Derecho civi l vigente el! Catalua. T I V, p. 157 nota al pie 7) en la edici n de
su obra de 1944 hace referenc ia a la expresin habilis al comentar la capac idad de los menores de edad para capi-
tul ar., sin embargo en la ed icin anterior de 1923 (p. 160) no se refi ere para nada a ella.
De cualquier manera, y sin perjuicio de que en alguna edicin de los aut ores co nsu ltados que yo no he mane-
ja do pudi era haber referenci a a esta expres in, es de destacar la poca habitualidad en el uso que de la misma se ha
tenid o en el Der echo espaol. siendo que en la actua lidad la referenci a a dicha mxima es co nstante.
15. En este sentido. TROPLONG, Droit civil. Du cont rat de mariage, Brusel as, 1850 , p. 135; BORSARl , COlllllle/l-
torio del Codice civile italiano. Vol 4. prima parte, Torino, 1878, p. 34 y ya en este siglo, FUNIAOLJ, Habi lis ad
nuptias..... en Rivista di diriuo matrimon iale italiano" , 1953. p. J .
16. Cit. por TROPLONG. Droit civil. DIl contrat de mariage., Bru selas, 1850. p. 86 y 155.
LA CAPACIDAD ...
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MDEL CARMEN BAVOD LOPEZ
Por el contrario, las convenciones matrimoniales que extralimitaran los pactos habi-
tuales se consideraban actos de enajenacin, que no quedaban amparados por la mxima".
Todo ello, plante en la jurisprudencia y en la doctrina francesa una fuerte discusin
sobre la posibilidad de que los menores hbiles para el matrimonio pudieran tambin cele-
brar en su contrato de matrimonio todo tipo de convenciones. relacionadas con el rgimen
econmico. Con todo, la solucin definitiva no llegara hasta la promulgacin del Cdigo
civil.
En concreto, el problema principal se plante en la antigua jurisprudencia francesa
en relacin con el art. 16] de la Costumbre de Blois -as como con otras disposiciones si-
milares a sta y contenidas en otras costumbres locales- y la clusula de amueblamiento
(conveniion d 'ameublissement).
La costumbre de Blois , en su arto161, autorizaba a los futuros esposos a donarse en
su contrato de matrimonio sus adquisiciones inmuebles, as como la mitad de todas sus pro-
piedades. Se planteaba ante una disposicin como esta la duda sobre si los menores de edad
podan usar de esta facultad que el Derecho comn local concede a los esposos en general.
La doctrina en este punto se divida: DUMOULlN, defendida la posibilidad de que los meno-
res hbiles para casarse, pudieran acordar estas convenciones; por el contrario D' ARGEN-
TRE, se manifestaba contrario a la aplicacin de la regla habilis en estos casos, impidiendo
su pacto".
Similares problemas plateaba la clusula de amueblamiento.
En efecto, el pacto de amueblamiento, segn explicara POTHlER, consista en una
convencin por el cual las partes, o una de ellas, hacen entrar en la comunidad conyugal
todos sus inmuebles, o alguno de ellos 19. PLANIOL, destaca al respecto, que con esta clu-
sula se consigue que los bienes inmuebles entren en comunidad como s fueran muebles, de
ah que reciba el nombre de ameublissement O -clusula que en Derecho aragons, sin
duda, denominaramos de sitios por muebles-o
Pues bien, la jurisprudencia francesa se plaJtte si esta convencin poda ser acor-
dada por los menores en su contrato de matrimonio, puesto que supona un acto de disposi-
cin sobre bienes inmuebles . .
La primera reaccin fue negar a los menores de edad , aun cuando podan contraer
matrimonio, la posibilidad de pactar esta clusula alegando que:
tous actes qui referment une alienan, ou qui tendent a l'alienatin des inmuebles
des mineurs, leur sont interdits: l'ameublissement de leurs inmuebles leur doit done
tre interdit 21.
Sin embargo, posteriormente fue admitida la posibilidad de que los menores de edad
establecieran la clusula de amueblamiento dentro de ciertos lmites -un tercio de sus bie-
nes inmuebles, siempre y cuando ha tuvieran bienes muebles para realizar dicha aporta-
cin- y con la autorizacin de su tutor o su curador. Las razones que dio la jurisprudencia
para admitir, aun con limitaciones, esta posibilidad fueron las siguientes:
La raizon est, qu'tant de l'int r t public que les mineurs se marient, ont doit leur
permettre toutes les conventions qui sont ordinaires dans les contrats de mariage.
De la cette maxime: habilis ad nutpias habilis ad patta nuptialia . Or, c'est une con-
, 17. 'fROPWNG, Droit civil. Du contrat de mariage.. 1850. p.156. Vid tambin. POTHIER. Trait de lo commu-
naut, en Ouvres complets, T VIll, Pars. 1844. p. 195.
18. TROPLON, Droit civil. Du contrat de mariage., 1850. p.157.
19. POTHlER. Trait de la communaut, 1844, p.p.192-193.
20. PLANIOl-RIPERT. Trait practiqu e de Droit ci vil. T.111, Les rgime matrimoniaux, l' parte, (Revisada y
completada por Boulanger), Pars. 1947. p. 130 Yss.
21. POTHIER, Trait de la communaut, 1844, p. 195
--
vention de plus ordinaires dans les contrats de mariage, que Les parties [assent, de
part el d'autre, une apport proportion leurs facults, pour composer leur commu-
naut. On doit done mettre les mineurs en tat de [aire cet apport, en luer permet-
tant d 'apporter, la communaut, une partie de leurs immuebles, lorsqu 'ils n 'ont
pas en biens muebles, de quoi [aire cet apport " .
El problema que lata bajo este planteamiento de la antigua jurisprudencia francesa,
diferenciando entre convenciones de uso y convenciones exorbitantes, era establecer en qu
casos el menor tena derecho a ejercitar la restituio in integrum, que era -y es-el remedio
ordinario de proteccin de menores en el trfico jurdico,
En efecto, para las convenciones de uso pactadas por los menores en su contrato de
matrimonio, al no ser considerados como actos de enajenacin, no proceda ejercitar la restitu-
cin por lesin, de manera que el contrato de matrimonio no poda ser atacado por esta causa.
Por el contrario, si los pactos que estableca el menor eran exorbitantes, nicamente
quedaria enervada la accin de restitucin, si dichos clusulas haban sido convenidas de
acuerdo con las formalidades requeridas por el Derecho comn para la enajenacin de bie-
nes de los menores.
Todos estos problemas quedaran solucionados una vez promulgado el Cdigo civil
francs .
2.- La codificacin civil francesa. Significado de la mxima habilis.
A. - Planteamiento. El art o1.398 del Cdigo civil francs. Su justificacin por eL le-
gislador.
Frente a la postura mantenida por el antiguo Derecho francs en el que la mxima
habilis tuvo una extensin restringida, puesto que nicamente se permita a los menores en
virtud de dicha regla concluir las convenciones de uso; el Cdigo civil francs , siguiendo
los planteamientos de DOUMOLlN, acoge la mxima habilis ad nuptias habilis ad pacta nup-
tialia en un sentido amplio, puesto que autoriza al menor hbil para casarse para consentir
toutes les .conventions dont Le contrat est suceptible. A su vez, relaciona definitivamente
la capacidad para contraer matrimonio con la capacidad para celebrar dicho contrato, al exi-
gir para uno y otro las mismas habilitaciones 23.
En concreto, el arto 1.398 del Cdigo civil francs dispuso -y sigue disponiendo- que:
Le mineur habiLe contracter mariage est habile consentir toutes les conventions
dont le contrat est susceptible; el Les conventions et donations qu 'il y a faltes sont
valables, porvu qu 'il ait t assist, dans le contrat, des personnes don! le consente-
ment est ncesaire pour La validit du mariage.
El legislador francs justific la eleccin de la mxima habilis ad nuptias para regular la
capacidad de los menores para celebrar el contrato de matrimonio de la siguiente manera:
Comme il n'ya pas de minorit pour le mariage, dit-il, il n 'yen a pas pour Les con-
ventions qui le sont l'accessoire. II serait trange que celui qui dspose de sa per-
sone, ne put pas, dans cette occasion, disposer de ses biens. L 'autorisasion du tuteur
ou des parents, qui consagre su engagement, suffit plus forte raison pour en affer-
mir les pactes, el exclure tout regret et toute restitution 24.
22. P OTHIER, Trait de la communaut , 1844, p. 195. Vid . tambin TROPLONG, Droit civil. DtI contrat de ma-
riage., 1850,p.156.
23. Vid, entre otros, TROPLONG. Droit civil. DtI contrat de mariage., 1850. p.155-156, PLAN/OLRIPERT . Traite
practique de Droit civil. T. 1JL. Les r gime matrimoniaux, '" parte. 1947. p.30-31; DE PAGE, Trait elementaire du
Droit Belge, T X Les r gimes matrimoniaux, Vol l. Bruselas. 1949. p.201-202.
24. SIMEON. Dlscours au Tribunal. en Locr, T.VI, p. 461, nO 16, cit. por TROPLONG, Droit ci vil. Du contrat de
mariage.1850. p.155 y por DE PAGE, Trait elementaire du Droit Beige , T.X, 1949. p. 202. YLAURENT, Principes
de Droit [rancais, TXXI, 1878, p.p.3G-J 1.
LA CAPACIDAD ...
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M DEL CARMEN BAYOD LOPEZ
En efecto, como expl ica el legislador francs lo que se pretende al regul ar la capaci-
dad para otorgar el contr ato de matrimonio en funcin de la capacidad y habilit aciones que
se exigen en la celebracin del matrimonio, es evitar que tenga lugar la restitucin.
Ciertamente, tal y como hemos dicho anteriormente, el principal probl ema que se
plante aba en la antigua j urisprudencia francesa era el de que no operase frente al menor
la restitucin por lesi n, de ah que en muchas ocasiones se le impidiera pactar determi-
nadas clusulas, si bien esta prohibi cin no convenca, por ello haba que buscar una so-
luci n que hiciera al contrato de matrimonio tan inatacable como el matrimonio vlida-
mente celebrado.
Para ello, se analizaron los requisitos que para la celebracin del matrimonio se exi-
gan a los menores de edad, y se compr obaba que, cumplidos estos, el matrimonio cele-
brado era inatacable: no hay restitucin por lesin en el matrimonio.
Los menores requeran para contraer y celebrar vlidamente el matrimonio la asis-
tencia determinados familiares, y solo en el caso de que estos no consintieran el matrimonio
del menor, ste sera nulo 25.
En consecuencia, bastaba con exigir los mismos requisitos en el contrato de matri-
monio, y considerar , como as explica TROPLONG, que uno y otro acto son indivisibles en
materia de capacidad, de manera que si el matrimoni o result a inatacable deba serlo tam-
bin el contrato de matrimonio, si haba sido celebrado con los mismos requisitos de capa-
cidad que aqul 26.
Ahora bien, para completar todo el sistema de capacidad de los menores en funcin
de la regla habilis e impedir, a su vez, la restitucin, eran necesarias dos normas ms que
complet asen el sistema de capacidad de los menores en el contr ato de matrimonio.
A este respecto seala T ROPLONG que junto al arto 1.398 se han de tener en cuenta los
arts, 1.095 y 1.309 del Cdigo civil francs 27.
El primero de ellos haca -y hace- referencia a las donaciones entre Jos menores
de edad: stas slo pueden ser realizadas en contrato de matrimon io y con las habilitaciones
que se requie ren para celebrar el matrimonian. Con ello se consigue que ya no tenga lugar
la diferencia que la antigua jurisprudencia francesa haca entre donaciones mdicas y exor-
bitantes. Por lo dems, el menor ha de reali zar dichas donaciones en el cont rato de matri-
monio como dice el art. 1095: con las mismas habilitaciones que se exigen para la celebra-
cin del matrimoni o. En estos casos el menor podr donar a su cnyuge todo lo que la ley
permite donar al esposo mayor de edad, sin que tenga lugar la restitucin por lesin.
25 . Sobre el matri monio de los me nores en el Derecho francs vid POTHI ER, Trait e de contrat de mariage el de
la pui ssance du mari, en Ouvres compl etes, T VII , Pars. 1844. pp. 196 a 209 . En todo caso es importante recor-
dar en es te punto que a pesar de que el Conci l io de Trente decl ar vlidos los matrimon ios clandesti nos cetebrados
por los menores de edad sin el consentimiento de sus padres, en Francia se consideraron nul os de plen o derecho y
no vlidamente contraidos, puesto que se pre suma que haba mediado vicio de seduccin, de manera que con ell o
se lograba que no hubi er a consen timiento libremente emiti do, siendo en cons ecuencia nulo el matrimonio. Est a
idea paso al Cd igo francs, y es ta concepcin del matr imon io es la que ha infl uido en Francia para la concepc in
y comprensi n de la mxima hab ilis.
26. T ROPLONG, Droit civi l. Du contrat de mari age.. 1850, p.p. 88-89
27 . TROPLONG, Droit ci vil. Du COn/rol de mar iage.. l 850. p. 156; En el mismo sentido , y entre otros. vid. 8 01-
LEUX , Commentai re sur le Code de Napoleon. T. V. Par s, 1966, p.24 LAURENT. Principes de Droit francais, TXXI,
Par s. 1878, pp. 4 1; BAUORY-LACANTINERIE, Trai t theorique el practiqu e de droi t ci vil. Du control de mariage on
des regl menes nlt71rimoniaux. T. 1, Par s, 1906. p. 171 Y AUBRY Et R AU. Cours de Droit civil francais, T.VIT, Par s,
1916. pA8 1.
28. An, 1095 del C.. francs dispone Le mineur ne pourra, par contrat de mariage, donn er a l 'autre epoux,
soit por donation simple, soi t por donati n recip roque. qu 'nvec le consent eme nt el I'assitsance de ceux dont le
consent eme nt est requeris pour la validit de SOIJ mar iage: et, avec ce consentement, il pourra dnnner tout ce que
la loi perme t a I 'epou x majeu r de donner a l 'aut re conj oint .
--
El arto 1.309 es la clave del sistema, pues enerva la acci n de restitucin, si el contrato
ha sido celebrado con las habilitaciones exigidas para la celebracin del matrimonio 29.
En concreto dicho precepto, dispona -y dispone-que
Le mineur n 'est point restituable contre les conventions portes en son contrat de
mariage, lorsqu 'elles on t faites avec le consenlemenl el l'assistance de ceux don!
le consentement est requis pour la validit de son mariage.
En consecuencia, como escribi PLANIOL las condiciones de capacidad requeridas
para el matrimonio y para el contrato de matrimonio son las mismas 30, evitandose con ello
la restitucin por lesin.
B. Comprensin de la regla habilis.
a) Regla que justifica la capacidad de los menores de edad.
En relacin con lo anterior observamos que la regla Habilis ad nuptias, habilis ad
pacta nuptialia, no significa que el menor pueda hacer libremente su contrato de matrimo-
nio simplemente por haber sido autorizado a casarse, sino que esta regla --como indica la
generalidad de la doctrina francesa 31- se descompone en dos proposiciones:
1.- El menor, para hacer su contrato de matrimonio, debe reunir las condiciones re-
queridas para el matrimonio, y obtener las mismas autorizaciones que necesita para casarse.
En efecto, el menor hbil para casarse es el que ha sido habilitado para el matrimo-
nio, puesto que sin dicha habilitacin no es hbil para el mismo. Por ello, esas mismas habi-
litaciones son las que se exigen para otorgar el contrato de matrimonio 32.
2.- Mediante esta regla el menor se sustrae a las reglas generales de la potestad pa-
rental y de la tutela: interviene l mismo estipulando en su propio nombre. Su presencia
personal, o bien con mandatario acompaado de poder especial y autntico, es indispensa-
ble y necesaria )J .
Ello significa tambin que hay una correlacin exacta entre la capacidad para ca-
sarse y la capacidad para hacer el contrato de matrimonio: el menor es capaz de hacer un
contrato de matrimonio desde que es capaz para casarse y con las mismas condiciones. Por
ello, si en el matrimonio el menor no acta representado, sino simplemente habilitado, la
misma habilitacin bastar para la validez del contrato de matrimonio.
29 . Sobre este punto vid. por todos , TROPLONG, Droit civil. Du contrat de mariage., 1850, p.p.l56 a 141.
30. PLANIOL-RIPERT, Trait practique de Droit civil. T. lll, Les rgime matrimoniaux, l' parte, 1947 , p. 31 .
31. Por todos, BElIDANT, Cours de Droit civil francais, T.X (Le contra! de mariage et les r gimes matrimo-
niaux}; Pars, 1937, p.p. 27 a 31, en especial la p.30.
32. Por todos , P1..ANJ.OL-R!PER, Trait practique deDroit civil.. T.1II, Les r gimematrimoniaux, l' parte, 1947, p. 3l .
33. La intervencin personal de los esposos en el contrato de matrimonio, tanto si son mayores de edad como
si son menores de aqulla, es una exigencia que se deduce cl aramente del C6digo civil francs, precisamente de
los atto 1.398 . 1.309 Y 1.095, pues al requerir que el menor de edad sea habil itado presume la necesidad de su pre-
sencia. Por ello, y con ms razn cuando Jos esposos son mayore s de edad.
Pues bien , la presencia personal o mediante poder especial y autntico de los esposos para estipular su con-
trato de matrimonio fue una victoria del Cdigo ci vil francs , pues10 que con anterioridad a su promulgacin la
presencia de los espo sos no se consideraba esencial.
En efecto, la mayor[a de los tratadistas francs dedican no pocas pginas a la necesidad de inter venci n de los
esposos en el contrato de matrimonio, puesto que en el anci en Droit , y desd e los pai ses del Midi, se extendi 6 al
resto de Fran cia una vicio sa prctica, que estuvo vigente hasta la primera mitad del siglo XIX . Dicha prcti ca con -
sista en que los contratos de matrimonio eran redactados por los padr es fuera de la presencia de los espo sos, desde
lue go cuando s tos eran menores de edad, pues el padr e se pres entaba en el acto como el representante natural del
hijo, y es tipulaba en su nombre. En general, la jurisprudencia fran cesa admiti esta prcti ca como vlida hasta que
la Casacin franc esa, en diversos fallos la declar invalida por contradecir las di spo siciones referidas del Cdigo
civil franc s. Vid . sobre este punto, y entre otros., LAURENT Principes de Droit francais, TXXI, 1878, pp. 7172;
AUBRY et RAU, Cours de Droit ci vil [rancais, T. Vil. Pars, 1916, p.p. 477 -478 ; PLANloL-RIPER, Trait pra ctique de
Droit ci vil. T. 11I Les r gime matrimoniaux, J' parte, 1947, p.30 y BElIDANT, Cours de Droit ci vil francai s, T.X,
1937 . p. 15Y30.
LA CAPACIDAD ...
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M DEL CARMEN BAYODLOPEZ
As el matrimonio y el contrato de matrimonio se ligan de una manera ntima tal que
las condiciones de aptitud suficientes para uno son suficiente para el otro 3' .
Por ltimo seala la doctrina france sa, que la aplicacin de esta regla hay que po-
nerla en relaci n con los menores de edad, y que nicamente deroga las reglas generales en
materi a de contrataci n para las convenciones matrimoniales, esto es para la adopcin de
un determinado rgimen econ mi co y las donaci ones que realice a favor de su futuro es-
poso en contrato de matr imonio (art , 1.095), pues en el caso de reali zar cualesquiera otros
actos que no sean de este tipo no quedarn amparados por la regla habilis, sino que se so-
metern a las reglas generales del Derecho de obligaciones 3'.
b) Incapaces, incapacitados y prdigos: Hahilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia?
La regla habili s ad nuptias habilis ad pacta nuptialia justifi c la capacidad de los
meno res de edad para celebrar el contrato de mat rimoni o, tal y como dispusiera el art o
1.398, que sigue vigente en la actualidad.
Sin embargo, en la redaccin originari a del Cdigo civil francs no haba una regla
similar a la del arto 1.398 por la que se regul ase la capacidad, en relacin con el contrato de
matrimonio, de sujetos que padecieran algn tipo de deficiencias psquicas o que hubieran
sido declarados prdigos. La cuestin a la que hab a que dar respuesta ante esta omi sin del
legislador francs consista en determinar si en el supuesto de que estos sujetos pudieran
contraer matrimoni o, podr an tambi n celebrar el contrato de matrimoni o, esto es, si a ellos
tambi n les era aplicable la mxima habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia, en el sen-
tido que la hemos explicado.
La doctrina y la jurisprudencia francesas estuvieron durante varios decenios dividas
en este punto . Un sector doctrinal, encabezado por TROPLONG, y al que sigui buena parte
de la jurisprudenci a francesa hasta la ltima dcada del siglo XIX, defenda la aplicaci n de
la mxima habilis ad nutpias, para est os supuestos. Por otro lado, L AURENT se sito al
frent e de la teora que negaba la apl icacin de dicha mxima a los sujetos declar ados inca-
paces o prdi gos. Esta postura fue seguida mayoritari ament e por la doctr ina francesa, y aca-
bara imponindose tambi n en la juri sprudencia. En 1968, se introduce en el C.c. francs el
arto 1.399 que regul a expresamente la capacidad de estos sujetos para otorgar el contr ato de
matrimonio.
Veamos a grandes rasgos, en que se basaban cada uno de estos autores.
TROPLONG consideraba que para determinar si estos suje tos - dementes y prdi-
gos- tenan o no capacidad para celebrar el contrato de matrimonio, hab a que analizar s
tenan capacidad para contraer matrimonio, y en caso afirmativo con qu tipo de condicio-
nes o habilitaciones podan contraer matrimonio, pues uno y otro acto requi eren las mismas
reglas de capacidad: le contrat de mariage et le mariage son! indivisibles relativament la
capacit des porti e sw":
Hecho este anlisis, observ que estos suj etos podan contraer matrimonio: para los
prdigos no hab a ninguna duda; los incapacitados podan contraer matrimonio en intervalo
lcido . A su vez estos suj etos contra an el matrimonio por s, sin necesidad de ningn tipo
de habilit acin, luego por aplica cin de la mxima habili s tampoco deba de exigirse nin-
guna habilitacin para otorgar el contrato matrimonial 17.
34. Por todos. BElIDANT, Cours de Dro it ci vll francais, T.X 1937. p. 32.
35. Vid entre otros, LAURENT, Principes de Droit [rancais, TXXI, Par s, 1878. pp. 44-45; B AUDRY-LACANT1NEIRE,
Trait theorique el pra ctique de droit ci vil. DII contrat de mariage on des regimenes matrimoniaux. T. 1" 1906, p. 179 ;
AUBRY et RAu, Cou rs de Droit civil francais, T.VIl , 1916, p. 488; B W DANT, Cours de Droit civil francais. T.X,
1937, p.3l YDE P AGE, r ra i l eleme ntaire du Droit Beige, T X Les rgimes rrull limolliarLX. Vol 1,1 949, p. 203.
36. T ROPLONG, Droi t civil. Du contrat de mariage., 1850, p.88.
37. TROPLONG . Droit civi l. Du contrat de mari age. 1850, p.p. 86 a 93 y 142 a 145.
_11
Por el contraroL AURENTconsideraba que a estas situaciones no era aplicable la rn-
ximahabilis, pues en principio esta era una regla especial que se haba originado comoex-
cepcin a la capacidad de contratar de los menores de edad en relacin con el contrato de
matrimonio, ypor lo tanto nodebaaplicarse extensivamente.
En concreto este autorconsideraba, en contrade la opinin de TROPLONG, que hab a
que separar la capacidad para casarse y la capacidad para celebrarel contrato de matrimo-
nio,puesto quematrimonioycontrato de matrimonioson cosasdistintas.
Partiendode la anteriorpremisa, LAURENT divideel estudiode lacapacidad para ce-
lebrar el contrato de matrimonio en dos partes: por un lado, analizaba la capacidad para
contraermatrimonio, yrespecto de ella sealabaque aqulla no era una condicin del con-
trato de matrimonio, sino un presupuestoparaque ste produzcasusefectos, puesto que las
convenciones matrimoniales no se conciben sin matrimonio". Por otro lado, analizaba la
capacidad paracontratar: qu capacidad se requiere para otorgar el contrato de matrimo-
nio? Para respondera esta pregunta, LAURENT observ que el Cd igo civil francs no esta-
bleca en este punto ninguna regla especial, a excepcin del supuesto de los menores de
edad (art. 1398). En consecuencia, si el Cdigo no estableca unas reglas especiales de ca-
pacidad paracelebrarel contrato de matrimonio habraque aplicar lasreglas generales que
rigen las obligaciones ycontratosen general ,y por consiguiente exigircapacidadde dispo-
sicin paratodos los sujetos, pues es difcil encontrar un contrato de matrimonio enel que
nose realicealgunaenajenacin39.
Pues bien,en relacinconlos dementesy prdigosbast aba con analizarla capacidad
para contraer matrimonio y la capacidad para contratar. Por lo que respecta a la primera,
estos sujetos pueden contraer matrimonio, lo que significa que por el hecho de celebrar el
matrimonio tendrn asignado a su vez un rgimen econmico. En consecuencia, no haba
raznpara negarleslaposibilidadde celebrarel contratode matrimonio.
Ahora bien, como a estos sujetos no se le poda aplicar la mxima habilis - segn
defenda LAURENT-, y no haba una norma especial en sede del contrato de matrimonio
que solucionase la cuestin,concluadiciendo esteautorque la capacidad de estos suj etos
se tena que regular por las normas generales de los contratos: el incapacitado requerir la
representacin su tutor en el contrato de matrimonio y el prdigo la asistencia del conseil
judiciaireal que estaba sometido. Por lo tanto, no se aplicaen estoscasos la mxima habi-
lis, puesno es igualen estos supuestos la capacidad de para contraermatrimonio y la capa-
cidadparacelebrarelcontratode matrimonio40.
3. La ley de 3 de enero de 1968. La regla habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia
comoexpresinde lacapacidadparacelebrarelcontratodematrimonioenFrancia.
La ley de 3de enerode 1968 modificel Cdigocivil en materi ade tutela, pero asu
vez introdujoen dichoCuerpolegal una nueva redaccin para el art o1.399
41
, que vino are-
38.LAURENT, Principes de Droitfrancai s,TXXI, 1878,p.19Y22.
39. LAURENT. Principes de Droitfrancais,TXXI, 1878, p.p.22a 24.
40. LAURENT. Prin cipes de Droit francais, TXXI, 1878, p.p. 54 a 60. en el mismo sentido Vid. BAUDRy-LA-
CANTINERIE, Trai te theoriqueetpractique dedroit civil:Du contratdemariage on des regimenes matrimoniaux. T.
J, 1906. pp, 181 a 185; AUBRY ETftAU. Cours de Droit civilfrancois, T.VII . 1916, p.p. 480 a 486; B EUDANT,
Cours de Droit civil froncais, Y.X 1937, pAO, DEPAGE, Trait elementaire du Droit Belge. T X.Les rgimes ma-
trimoniaux, Vol l. 1949.p.203 a 205;yPL AN10L-R!PER, Trait practique deDroit civil.,T.III. Les rgime matri-
rnoniaux, l 'pane.1947,p.p.33 Y34.
41. Laley de 13dejuli o de 1965 reformla regul acin de los regmene s matrimoni ales en el Cdigo civil
francs, e introdujo elart o1399. A travs de dicho precepto se quiso regular la capacidad para celebrar el contrato
de matrimon iode laspersonassometidasaunconseiljudiciaire,requiriend o para lavalidez de dichootorgamiento
la intervencin del consej o.Sin embargo, la intervencin de dicho rgano no era exigida para que los sujetos de-
. pendient es del mismo contrajeran matrimoni o. La doctrina mostr sudesacuerdo conesta regulacin ,ydebi ser
eficazsurechazo, puesto que s610 tres aosmstardese regular aconcarctergeneral lacapacidad de estos suj e-
tosVid. MAZEAU, Leconsde Droitcivil,IV,Paris, 1982,p.97
LACAPACIDAD oo .
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M DEL CARMEN BAYOD LOPEZ
guIar definitivamente lacapacidad de incapacitados y prdigos para celebrarel contrato de
matrimonio. Asu vez,dichaley regul tambin en losarts.506 y514 lacapacidad deinca-
pacitadosyprdigos paracelebrarelmatrimonio.
Enconcreto,dichas preceptosdisponen losiguiente:
Art, 1399.1 Lemajeur en tutelle ou en curateLle ne peut passer de conventions mat rimo-
niales sans etre assist, dans le contrat, de ceux qui doi vent consentir son mariage;
Art. 506 Meme dans le cas des arti cles 497 et 499, le mariage d'un majeur en tute-
lle n 'est pennis qu'avec le consentement, de un conseil de famille sp cialment con-
voqu pour en d librer. Le conseil ne peut statuer qu 'apres audition des fu turs con-
j oints.- JI n 'y a pas lieu la reunin d'un conseil de famille si les pe et le mere
donn ent l 'un et l'otre leur consent ement au mariage.- Dans tous les caso I 'avis d 'un
m decin traitan doit etre requis ;
yel art o514 dispone que Pour le mariage du majeur en curatelle, le consentement
du curate ur est requis; a d faut, celui du juge des tut ell es,
En atencin a dichas normas se observa que el legislador franc s acogi tambin
para este tipodeincapacidadesla mximahab ilis ad nuptias habilis as pacta nuptialia: las
mismas habilitaciones que seexi gen para celebrar el matrimoni o se exigen paracelebrarel
contrato de matrimonio.
As, pues, desde 1968la regla habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia deter-
minalacapacidad paracelebrarelcontr atode matrimonioconcarctergeneral 42.
A este respecto VERSTAKE, que es seguido por el resto de la doctrina franc esa,
afirma que: .
Dans notr e droit la capacit de se maria determine la capacit en mat rie de con-
trat de mariage et celia quel que soit le rgimen matrimonial choisi lors du cont rato
eette sit uation est exprim par 1'adage habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia.
Autramenr dit , la capacit et corr lutivament les habilitations requises pour le con-
trat de mariage sont las mmes que pour le mariage. Ainsi se rsument les condi-
tins de capaci t relatives au contrat de mariage qu'il s 'aglsse d 'un contrat pass
par un mineur ou un incapable maj eur 4) .
En consecuencia ,laregla habilis seaplica aunas determinadas personas:menorese
incapaces mayores y a su vez rige la capacidad de estos sujetos en funcin del otorga- 44,
miento de un actoespecial: el contrato de matrimonio, pues fuera de l-normasde rgi-
men econmico y convenciones relacionadas con el mismo- est os suj etos debern de so-
meterse alaregl asquepara ellos dicta elDerechocomnen materia decont ratos45.
111. LA COMPRENSION DE LA MAXIMA HAB/LlS AD NUPT/AS, HAB/LlS AD
PACTA NUPT/ALlA ENELDERECHO ESPAOL.
1. Los artculos 1.241 y 1.175 del proyecto de Cdigo civil de 1851. Asuncin en
dichoproyectode la mximahabilis ad nuptias. Problemasdeinterpretacin.
El proyecto de 1851 acogi, en principi o, la mxima habilis ad nuptias, habilis ad
pacta nuptialia, segn la comprensin que sobre la misma hiciera la doctrina francesa,
comoassedesprendedelosartcul os 1.24] y 1.175delproyecto.
42.- En estesentido se manifi estalageneralidadde ladoctrina francesa. attul ode ejemplo, vid. OVERSTAKE,
Le contrat de mariage des incapabl es, RTDC, ! 971.p.4;MAZEAU, Le.cons de Droit civil. IV, Par s. 1982,p.87 Y
93 a97;COlMER, Droit civil. R gimcnes mat rimoni aux, Pars, 1986. pp. 145-146; T ERR YSrMlER, Droil ci vil.
Les rgimen es malrimolliaux., Pars, 1989, pp. 155a 159 y MALAURtE. Cours de Droit ci vil. Les regmenes matri-
monia u.x. Pars, 1991, pp. 103-104
43.OVERSTAKE, Le contrat de muriage des incapables, RTDC, 1971,p.2
44.Vid. OVERSTAKE, Le contrat de mariage des incapables, RTDC, 1971,p. l6 a22.
45. Vid. OVERSTAKE. Le contrat de mariage des incapables. RTDC, 1971.p.23-28.
_El
GARCIA GOYENA, siguiendo la estructura del Cdigo civil francs, regul la capaci -
dad para capitular de los menores de edad en funcin de la capacidad de estos sujetos para
contraer matrimonio (art. 1.241 del proyecto) . A su vez, y al igual que en el Derecho fran-
cs, regul la restitucin por lesin, excluyendo del ejercicio de dicha accin a los menores
de edad por las obligaciones contradas en su contrato de matrimonio. siempre que en el
mismo hubieran intervenido las personas designadas en la ley para dar su consentimiento al
matrimonio del menor (art. 1.175 del proyecto).
Por un lado, el arto 1.241 del proyecto de 1851 dispuso:
El menor que con arreglo a la ley pueda casarse, podr tambin otorgar cuales-
quiera pactos matrimoniales, los cuales sern vlidos con tal que concurran las per-
sonas cuyo previo consentimiento necesite el menor para contraer matrimonio .
As, GARCIA GOYENA, al igual que hiciera la doctrina francesa , especialmente TRO-
PLONG" 6, unific los criterios de capacidad para capitular y capacidad para contraer matri-
monio, exigiendo para uno y otro acto las mismas habilitaciones.
A este respecto, GARCIA GOYENA justificaba la capacidad del menor para capitular con
similares argumentos a los que en Francia utiliz SIMEON. En concreto, GARC1A GOYENA,
justific de la siguiente manera la capacidad para capitular de los menores de edad:
El matrimonio es lo principal, puesto que en l se dispone de la persona, las capitu-
laciones matrimoniales, como referentes a cosas, vienen a ser lo accesorio y subal-
terno. El que puede lo ms puede lo menos, y sin la garanta de este artculo se difi-
cultaran o retardaran los matrimonios : la capacidad para contraerlo a los 12 aos
las hembras, y a los 14 los varones, sera frecuentemente ilusoria 4'.
Por otro lado, GARCIA GOYENA, siguiendo la codificacin napolenica, deba expli-
car tambin por qu se exigen para el contrato de matrimonio las mismas habilitaciones que
para la celebracin de las nupcias, en lugar de aplicar las reglas del Derecho de la contrata-
cin que exigan la representacin de los menores de edad en el trfico jurdico.
La explicacin de GARCIA GOYENA para este caso es, al igual que en el caso anterior,
la misma que ofreci la doctrina francesa y, posteriormente, regul el Cdigo civil francs
en el arto1.309.
As, y como equivalente al art. 1309 del Cdigo civil francs, GARCIA GOYENA, pro-
puso el art o1.175:
Los menores de edad no gozan del beneficio de la restitucin 1.- Respecto del dao
que se les haya causado en sus capitulaciones matrimoniales, cuando en ellas hayan
intervendo los requisitos prevenido s en los artculos 1.241, 1.242 Y 1.243.
Esta excepcin al principio general, por el cual los menores tendran derecho a la
restitucin, se funda segn indica GARCIA GOYENA, en las siguientes razones:
en el favor de los matrimonios, y en la conveniencia pblica de facilitarlos y fo-
mentarlos: la sociedad est muy interesada en ellos, para dejar inseguras las capitula-
ciones, sin las que tal vez no se habra contrado : no admitindose rescisin en ellos,
tampoco debe admitirse contra sus accesorios de tanto influjo .- Desde que una per-
sona es hbil para disponer de su persona por matrimonio, debe serlo para los actos
secundarios que conducen al mismo objeto: la ley no ha podido exigir para los se-
gundos ms garantas o precauciones que para los primeros :"
46. TROPLONG, Droit civil. Du contrat de mariage., Bruselas, 1850, PP. 90 Y ss. Y J56 Y ss.
47. GARCIA GOYENA, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, Reimpresin de la edi-
cin de Madrid de 1852. al cuidado de la Ctedra de Derecho civil de la Uni versidad de Zaragoza, 1974, P. 669.
48 , GAR CIA G OYENA, Concordan cias, motivos y comentarios del Cdigo ci vil espaol, Zarago za, J974, p. 625,
Vid en eJ mismo sentido TROPLONG. Droit civil. Du contral de mariage ., 1850, pp. 155 Yss.
LA CAPACIDAD ...
11
Mi DELCARMEN BAYOD LOPEZ
En consecuencia, y segn esta justificacin, en el proyecto de 1851 se asumi la m-
xima habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia, segn la comprensin que de dicha regla
se hiciera en el Derecho fran cs ,
Ahora bien, conviene advertir que este planteamiento defendido por OARCIA 00-
YENA, tanto en sus explicaciones como en la regulacin propuesta en los arts. 1.241 y
1,175 del proyecto, no tardara en resquebrajarse, pue sto que el sistema del Derecho civil
espaol no responde al sistema fr anc s, en los elementos fundamentales que han justifi-
cado en Francia la asuncin de esta mxima como reguladora de la capacidad para otor-
gar los captulos matrimoniales: la concepcin del matrimonio de los menores y de la res-
cisin por lesin.
En efecto, por un lado es importante sealar la diferente concepcin que sobre el ma-
trimonio de los menores se tena y se tiene en uno y otro Ordenamiento. En Francia, como ya
sealara G ARCIA GOYENA en su proyecto 49, el matrimonio de los menores de edad celebrado
sin el consentimiento de los parientes llamados a prestarlo es impugnable; por el contrario en
el Derecho espaol, que sigui los plant eamientos del Concilio de Trento, el matrimonio de
los menore s, aun celebrado sin el consentimiento de dichos parientes es vlido.
Por otr o lado, tambin es distinta la regulacin de la rescisin por lesin, En Francia,
la rescisin por lesin es la defensa natural de los menores de edad en el trfico jur dico":
los contratos celebrados por los menores de edad eran -y son- rescindibles (arts . 1.118 y
1.304 Yss del Cdigo civil francs). Por el contrario, la rescisin no fue ya en el proyecto
de 1851, ni desde luego lo es en el Derecho vigente, la defensa de los menores de edad en la
contratacin, sino que el remedio habitual , como ya lo sealara GARCIA OOYENA es la anu-
labilidad (de nulidad hablaba el proyecto)", dejando la resci sin para los supuesto de con-
tratos celebrados por los tutores que hubi eran causado lesin a los sometidos a su guarda.
En efecto, el proyecto de 1851 regul la resci sin de las obligaciones en los art s.
1.164 a 1.195. En los arts . 1.168 a 1.175 se regul La restitucin de las personas sujetas a
tutela o curadura, sealando a estos efectos el art o1.168 que:
Pertenece el beneficio de la restitucin: l OA los menores por el dao que hayan su-
frido en las obligaciones contraidas a su nombre por los tutores .- 2 A las personas
sujetas a curador por el dao que les hayan causado stos en las obligaciones contra-
das en su representacin.- Las obligaciones contradas por las personas incapaces,
de que se trata en este artculo, sin intervencin de su tutor o curador, se rigen por lo
dispuesto cap tulo VI de este artculo.
En efecto, entre las personas incapaces de que trata en este artculo se encuentran los
menores, a los que, en los contratos contrados sin intervencin de sus guardadores, se les
haba de ap)icar lo dispuesto en el captulo VI del proyecto, dedicado a la nulidad de las
obligaciones, como as haba previsto y explicado el propio GARCl A G OYENA, no slo en la
parte final de este arto1.168, sino en distintos part es del proyecto".
Por esta razn, aunque GARCIA OOYENA transcribiera en el art o1.175 del proyecto la
regulacin del art o 1.309 del Cdigo civil francs. los efe ctos no podran ser idnticos,
puesto que el sistema de proteccin de menores en uno y otro ordenamiento son distintos.
Por ello , y a pesar de la pretensin de OARCJ A G OYENA, el arto 1.175 sera efectivamente
49. G ARCI A G OYENA, Concordancias, moti vos y comentarios del Cdigo civil espa ol, Zaragoz a. 1974, p. 3 J.
50.- Vid . sobre la resci sin por les in , D ELGADO EcHEVE RRIA, Elementos de Derecho civil, Il . vol. 20, Barce-
lona , 1987, pp. 397 a 425.
5 1. G ARCl A G OYE:-IA, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo ci vil espa ol. Zara goza, 1974, p.p.
618 Y523 .
52. Vid a este respecto. G ARCI A G OYENA , Concordancias, motivos y comen/arios del Cdigo civil espa ol, Za-
ragoza. 1974. p.p. 523. 6 18 Y629. As. entre otras cosa s seala el autor que el menor que. teniendo curador, con-
traiga sin su intervencin. no nece sita ni de restituci n ni de resci sin, pues el contrato es nul o" (p. 6 18).
_El
/
inaplicable, lo que har que se resquebraje la concepcin y comprensin de la regla habilis
segn el Derecho francs.
En efecto, cuando las capitulaciones se han celebrado con los requisitos de habilita-
cin previstos en el arto 1.241 , no tiene lugar la rescisin.
Ahora bien, aun en el caso de que el contrato de captulos se hubiera otorgado sin la
debida asistencia, a lo que creo, tampoco operara la rescisin. En primer lugar, la rescisin
es una accin subsidiaria, que slo opera cuando no hay otra defensa (art. 1170 del pro-
yecto), y teniendo en cuenta que a los contratos celebrados por los menores sin sus guarda-
dores se les ha de aplicar lo dispuesto en el captulos VI del libro 1 del proyecto -nulidad
de los contratos- resultar que en ningn caso ser rescindible la capitulacin matrimo-
nial, sino nicamente nula, a tenor de los dispuesto en los arts . 1184 y ss. en relacin con el
art. 1.168 del proyecto" ,
Por otro lado , GARCJA GOYENA regula un supuesto especial en el art , 1.175, pero
simplemente por mimetismo con el arto 1.309 del Cdigo civil francs, ya que sistemtica-
mente aqul precepto est ubicado dentro de una seccin (Prrafo 1I, segn el proyecto) de-
dicada a los contratos celebrados por los tutores en nombre de sus pupilos, y los captulos
matrimoniales nunca se otorgan en representacin, sino que son un acto personal del menor,
como as se desprende del arto1.241 del proyecto. Por ello, aunque mediante el art. 1.175 se
pretende separar el supuesto de las capitulaciones de los dems regulados en los arto 1.168 y
ss. del proyecto, sigue sin responder esta previsin a la regulacin del tipo de invalidez, que
segn GARCIA GOYENA, ha de aplicar a los contratos celebrados por los menores de edad .
En ltimo lugar, conviene tambin sealar que el proyecto de 1851 se aparta de la
mxima habilis ad nupcias al regular el otorgamiento de captulos matrimoniales, en el su-
puesto de que el padre del menor de edad haya sido declarado prdigo. En este caso, aun-
que el prdigo est capacitado para consentir el matrimonio de sus hijo menor de edad, sin
embargo, no es el sujeto llamado a asistir al menor en el otorgamiento de captulos matri-
moniales.
A este respecto GARCJA GOYENA escribi lo siguiente:
Es muy conforme a la piedad y al decoro, que el padre, prdigo s, pero sano de jui-
cio, sea odo en el acto o contrato ms importante de la vida de su hijo, como son las
capitulaciones, aun las que no versen especialmente sobre Jos bienes del padre. Este
artculo (el arto 297) es una excepcin o modificacin del arto 1241 del contrato de
matrimonio: el consentimiento del padre prdigo es necesario ara el matrimonio del
hijo, y sin embargo no lo es para los pactos o capitulaciones matrimoniales ) 4
En concreto, el art. 297 del proyecto de 1851 dispona lo siguiente:
Cuando haya de contraer matrimonio algn hijo del que tiene curador se acordar
por el consejo de familia lo que haya de darse de los bienes del padre, as como en
todo lo concerniente a las capitulaciones matrimoniales, pero no conformndose el
consejo y el curador, decidir el Juzgado de Primera Instancia oyendo al Ministerio
fiscal .
En consecuencia, en el proyecto de 1851, a pesar de que su redactor pretendiera asu-
mir formalmente la mxima habilis como reguladora de la capacidad para capitular de los
menores de edad, se establecen, sin embargo, las piezas que harn que dicha mxima pierda
en el Derecho espaol el sentido que la misma tuvo y tiene en el Derecho franc s. Por lo
53. Vid en este sentido, la explicaci n que se ofrece en SCAEVOL A, C6digo civil concordodo y comentado ex-
tensamente con arreglo a la edicin oficial. T. XXI. Madrid , 1904. pp.230-231 .
54. GARClA GOYENA, Concordancias. motivos y comentarios del Cdigo civil espa ol. Zaragoza . 1974. P. 169.
LA CAPACIDAD ...
MDEL CARMEN BAYOD LOPEZ
tanto noser esta mximael fundamento de lacapacidad paracapitularen elDerechoespa-
ol ante supuestosde m.inora deedad ode incapacidad.
2. Prdidade identidadde la reglahabilis ad nuptias. El anteproyectode Cdigocivil
espaolde 1882. La redaccindefinitivadel Cdigocivil: arts.1.318y1.323.
A.- Los menores de edad y la rescisin por lesin. Art s. 1.333 del anteproyecto y
].3]8 del Cdigo civil.
El anteproyecto de 1882 regul la capacidad para capitular de los menores de edad
en funcin de lacapa cidad de stospara contraer matrimonio, tal y como se habahecho en
el proyectode 1851.
Con todo, en este anteproyecto, antecesor inmediato de la redaccin definitiva del
Cdigo civil de 1889,yen especial de los arts, 1.318 y 1.323,se producidalaquiebradefi-
nitiva de lamximahabilis ad nupt ias, segnla venimosexpli cando.
En efecto, por un lado,juntoa lacapacidadde los menores de edad para otorgarca-
pitulaciones matrimoniales, se regularon tambi n las consecuencias de la falta de interven-
cin de laspersonasquedeban de asistir al futuroesposomenoren dicho otorgamiento. De
esta manera, ya no tena ningn sentido la regulacin de la rescisin por lesin, que tan im-
portantefue en el Derechofrancspara configurarel sentidode lamximahabili s.
En concreto, el arto1.333 del anteproyecto, antecesor inmediato del art o1.318 del
C.c. que, estuvo vigente hasta la reforma de dicho Cuerpo legal en 1981, dispuso lo si-
guiente:
El menor que con arreglo a la ley pueda casarse, podr tambin otorgar cuales-
quierade loscontratospor razn del matrimonio para que faculta el art o1.328;pero,
no obstante lo dispuesto en el captulo IX del ttulo VII de libro 1de este Cdigo,
nicamentesern vlidos si asu otorgamiento concurren las personas designadas en
la misma ley para dar el consentimientoalmenorafin de contraermatrimon.io.
En el caso de que los contratos fueren nulos por carecerdel concursoy firma de las
personareferidasyde ser vlido el matrimonioconarreglo alaley, seentenderque
el menorloha contradobajo el rgimen de lasociedaddegananciales.
Por otro lado, y a pesar del art o1.333-2, se sigui regulando en el anteproyecto la
resci sin porlesin, siguiendo as ,pero con muchapeor tcnica,el planteamientoquesobre
lamisma hicierael arto 1.175del anteproyectode 1851,con respectoaloscaptulos.
En concreto, los art. 1.304 y 1.309 del anteproyecto de 1882 dispusieron lo si-
guiente:
arto 1.304-1, Son rescindibles los contratos celebrados por los tutores sin autoriza-
cin del consejo de familia, siempre que las personas a quienes representan hayan
sufrido lesin en ms de la cuarta parte del valorde las cosas de que hubieran sido
objetoaquellos.
El arto 1.309, disponaasuvezque,
La rescisin a que se refiere el art ol .304 no tendr lugar respecto de las capitula-
cionesmatrimoniales.
Ciertamente, la regulacin ofrecida por el art o1.309 es mucho ms defectuosa que
aquella otra del proyectode 1851, puesto que el art o1.309 serefi ere directamentealoscon-
tratoscelebrados por lostutore s,ydesde luego noes elcaso deloscaptulosmatrimoniales,
por locual tanto la remisin al art o1.304 ycomo la regulacin del art o1.309 resultaban ab-
surdas.
_El
/
Sin embargo, esta defectuosa regulacin del anteproyecto pas a la primera edicin
del Cdigo civil, en la que Jos arts. 1.291-1 y 1.296 mantenan, respectivamente, una redac-
cin idntica a la de los arts. 1.304-1 Y ).309 del anteproyecto.
Con todo, la edicin reformada sustituy la redaccin del arto 1.296, por la que esta
vigente en la actualidad, yen la Exposicin de Motivos elaborada por la secci n de lo civil
de la Comisin de Codificacin, que se public con la edicin reformada, se contena la si-
guiente explicacin acerca de la reforma operada en el arto 1296:
Tambin ha rectificado el arto 1.296, que exina de la rescisin las capitulaciones
matrimoniales de los menores celebradas con intervencin de sus tutores, porque ni
en tales capitulaciones intervienen los tutores , ni poda ser, por lo tanto , este gnero
de contratos el que tena por objeto este artculo. Una referencia equivocada al n-
mero uno de ste artculo que deba ser al nmero dos del mismo , ha podido dar
lugar a este error. En este ltimo nmero se mencionan los contratos celebrados en
repres entacin de personas ausentes , con autorizacin judicial, y estas circunstancias
bastan para que no tenga en ellos lugar la rescisi n. Pero en las capitulaciones matri -
moniales de los menores, aunque otorgadas con la intervencin de sus ascendientes
o del consejo de familia , no tiene en su apoyo tantas garantas de equidad que basten
para declaralas irrescindibles.
Como fcilmente se observa la explicacin ofrecida por la Comi sin de Codificacin
es completamente absurda", y lo nico que demuestra es el desconocimiento de las razones
que llevaron, no al anteproyecto de 1882, sino a GARCI AGOYENA en 1851 a introducir este
tipo de regulacin.
Con todo, no cabe duda que la supresin del arto 1.296 fue acertada, pues no enca-
jaba en un sistema como el espaol , que acoge el sistema de la nulidad (anulabilidad)
para este tipo de actuaciones de los menores, segn seala SCAEVOLA
56

En consecuencia, aun regulndose en el Cdigo civil, arto 1.318, la capacidad para
capitular de los menores de edad en relacin con la capacidad para contraer matrimonio,
exigindose al respecto, para uno y otro acto , las mismas habilitaciones, no cabe duda de
que la mxima habilis hab a perdido ya la identid ad con respecto a la concepcin que sobre
la misma se tiene en le Derecho francs .
Esta prdida de identidad de la mxima habilis se demuestra claramente al compro-
bar la regul acin que acerca de la capacidad para capitular hicieron - y mantienen- las
distintas compilaciones forales.
As , en las Compilaciones aragonesa y Navarra as como en la Compilacin catala
primero y hoy en la ley 8/93, que regularon la capacidad para capitular de Jos menore s, no
se asume en ninguna de ellas la mxima habilis - segn la comprensin que de la misma
venimos haciendo-s-, y sin embargo la referencia a dicha regla es contante en la doctrina
foral, tal y como indicamos en su momento.
As , en la Compil acin aragonesa y en la ley catalana no se llama a los sujetos que
han de consentir el matrimonio del menor sino en general a los guardadores del menor (art .
27 Y art o 12 respectivamente). En el caso de Navarr a, los menores de edad con capacidad
para contraer matrimonio no requieren, en principio, de ningn tipo de asistencia (Ley 78).
55. Vid la critic a que sobre esta explicacin que ofreci la Comi sin de Codificacin para suprimir la regula -
cin del art o1.296 lleva a cabo DELGADO E CHEVERRIA, Elementos de Derecho civil, Il , vol. 2,1987, not a al pie n
6 de la pgin a 405.
56. S CAEVOLA. Cdigo civil concordado y comentado extensamente con arreglo a la edicin ofi cial, 7: XXI,
1904, pp.230-23 l . Vid tambin, PENA BERNALDO QUlR OS, El concurso de las personas designadas en el arto 1.318
del C.c. en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales. ADC. 1956, p.312.
LA CAPACIDAD ... .
M DEL CARMEN BAYOD LOPEZ
B. - La regula cin de la capacidad para capitular de los incapacitados. El articul o
1.339 del ant eproyecto y el articulo 1.323 del e.e.
El anteproyecto de 1851, siguiendo los planteamientos del Cdi go civil francs no
contuv o ningn precepto en el que se regulase la capacidad para capitular de los futuros es-
posos que hubieran sido incapacitados bien por causa de locura -deficiencias psquicas-,
bien por prodi galidad. .
Sin embargo, el anteproyecto de 1882 s regulo la capacidad de estos sujetos para
otorgar captulos matrimon iales. En concreto, el art o 1.339 del anteproyecto, antecesor in-
medi ato del arto 1.323 del Cdigo civil de 1889, que estara vigente hasta la reforma de
1981, estableci lo siguiente:
Para la valide z de la estipulacin y donaciones, en las capitulaciones o en los con-
tratos sobre biene s antes del matrimonio, hechas por aquel contra quien se haya pro-
nunciado sentencia o se haya promovido jui cio de interdiccin civil o inhabilitacin,
ser indispensabl e la asistencia del tutor, que a este efecto se le designar por quien
corresponda, segn lo dispuesto en este Cdi go y en la ley de Enjui ciamient o Civil
El antecedente que sirvi de base para la redacci n del arto 1339 del anteproyecto
fue el arto 1.387 del Cdi go civil italiano, cuya redaccin era casi idnti ca a la que acaba-
mos de transcribir. En concreto, en arto 1387 del Codice civile de 1865 estableca lo si-
guiente:
Per la validi ta dell e stipulazioni e donazioni fatte en el cont ralto di matrimonio da
colui, contro il quale estata pronunziata sentenza ad anche solo promosso gi u dizio
d 'inhabilitacione, e necessaria l 'assitenza del curato re che sar all 'uopo per tal fi ne
nominato.
En consecuencia, los incapacitados podan otorgar el contrato de capitulaciones ma-
trimoni ales con la asistencia a dicho otorgamiento de su represent ante legal. Pero ello supo-
na tambi n el abandono de la regla habilis ad nuptias como justifi cativa de la capacidad
para capitular, .puesto que los incapacitados podan contraer matrimon io sin ningn tipo de
asistencia.
El rechazo de la regla habilis ad nupt ias en la regulacin de la capacidad de estos
sujetos para otorgar captulos matrimoniales fue puesta ya de manifi esto por la doctrina ita-
liana del siglo pasado. En concreto, BORSARI escribi a este respecto lo siguiente:
Il TROPW NG ... chi habile a contraer la nozze, lo ad ogni convenzione matrimo-
niales (...) La nostra legge non vuol esse re cos sentimentale. (... ) L' inhabilitado
manca di tatt o e di moderati one negli affari ; questo e il suo defetto natu rale o la sua
culpa. (. . . ) La leggi tronca ogni dubblezza e si mett e sul sicuro -" .
As pues, en el Derecho espaol la mxima habilis tampoco ha justificado la capaci-
dad para capitular de estos sujetos durante la vigencia del arto1323 del cdigo civil espaol.
57. B ORSARJ. Commentario del Codice civile italiano, Vol 4 . prima parte. Torino, 1878. p.35. En el mismo
sentido G ALDI , Comen/ari o del Codice civi le, Vol IS, contrato di matrimonio, Napoli, 1890, p.79.
El Cdigo civi l italiano de 1942 regul en el mismo sentido la capacidad para otorgar el contrato de matrimo-
nio por los inhabilitados en el arto 166 del mismo. En concreto el arto 166 vigente dispone: Per la validita delle
stipularioni e donai ioni fa tte en el contratto di matr imonio dall 'inhabilitato o da col ui, contro il quale e stato pro-
mosso giudiz io di inhabilitac one, e necessario l'assitenra del cura/ore gia nominato..Se questi non e stato ancora
nominato, si provvede alla nomina di curatore speciale. Sobre esta regulacin igualmente se mantiene que no
opera la mxima hab ilis como reguladora de la capacidad para otorgar , por parte de estos suj etos, el contrato de
matrimonio. Por todos, vid. FuNAlOLl . Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia i, en Rivista di diritto matri-
moniale italiano, 1953,pp.. 7-8.
--
3. Derecho vigente. Los arts. 1.329 y 1.330 del Cdigo civil espaol : habilis ad nuptias
habilis ad pacta nuptialia? La capacidad para otorgar captulos matrimoniales: una
regla especial de capacidad.
El arto 1.329 del Cdigo civil vigente regula la capacidad para capitular de los meno-
res de edad en rel acin tambin con la capacidad de estos sujetos para contraer matrimoni o.
En concreto, dicho precepto dispone:
El menor que con arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones matri-
monial es antes o despus de la boda, pero necesitar el concurso y consentimiento
de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o part ici-
paci n.
A su vez, el art o 1.330 regul a la capacidad para otorgar captul os matrimoni ales de
los esposos o cnyuges incapacitados judicialmente. As, dicho precepto dispone :
El incapacitado judicialmente slo podr otorgar captulos matrimoniales con la
asistenci a de su representante legal y, en su caso, autori zado por el consejo de fa-
rnilia.
Si ahora atendemos, en uno y otro supuesto, a la regulacin del matrimonio, obser-
vamos que no es de aplicaci n la mxima habilis ad nuptias, puesto que no se exigen, para
uno y otro acto, las mismas habilitaciones.
En efecto, por lo que respecta a los menor es de edad pueden contraer matrimoni o
por s, y sin asistencia de ningn otro sujeto, desde que estn emancipados , bien sea sta
por concesin -judicial o de aqullos que ejercen la patria potestad- o bien sea por ante-
riores nupcias (art. 46.1 a sensu contrario) c. c.; y desde los 14 aos, si han obtenido previ a-
mente dispensa judicial (art. 48.2 C.C.)5g.
As , aun no necesitando habilitacin para contraer matrimonio, sin embargo s re-
quieren la asistencia de sus guardadores (padres, tutor o curador) para otorgar captulos,
salvo que se limiten a pactar el rgimen de participacin, separacin o gananciales, con tal
que en ninguno de ellos se introduzcan modificaciones con respecto a la regulac in que el
Cdigo civil ofrece sobre los mismos".
En estos casos, coinciden capacidad para contraer matrim onio y capacidad para ca-
pitular. pues en ninguno de ambos actos se exige habilitacin.
Por el contrario, cuando el menor, emancipado o n0
60
, pretenda introducir alguna
modificacin en los regmenes tipificados en el Cdigo civi1, requerir la asistencia de sus
58. Vid. SALVADOR CODERCH, Comentarios a los ref ormas del Derecho de f amilia. vol. J, Taunus, Madrid,
1984. pp. 158 Yss.
59. Este es el criterio que en general admite la doctrina espaola. pues no tendr a sentido que el menor que no
capitul a, quedar a sometido al rgimen de gananciales, y sin embargo no pudiera pactar , tal cual, este rgimen en el
document o capitular. En este sentido, y por todos, LACRUZ, Elementos de Derecho civil, lV, vol. 2", 1989, p. 343.
En contra , CARCABA FERNANDEZ, Las capitulaciones matr imoniales, Ovicdo, 1992.p. 24.
Vid tambin DURAN RIVACOBA, La capacidad en la capitulaciones matrimoniales, ADC, 1991, pp. 140 a 146,
en las que explica la razn de que en el arto1.329 no se contenga, junto al rgimen de participacin y separacin el
de gananciales; y. las diversas opiniones doctrinales e interpretaciones sobre este punto.
60. En el Derecho del Cdigo civil la aplicabil idad o no del arto1.329 a los menores emanci pados ha sido am-
pliamente debat ida, estando divida la doctrina en dos sectores: por un lado, los que consideran que el menor eman-
cipado puede en cualqui er caso otorgar por s y sin asistencia capitula ciones matrimoni ales; por otro lado, los que,
a mi j uicio con mejor criterio. incluyen en el supuesto de hecho del precepto al menor emancipado.
Los argumentos que utilizan los defensores de la exclusin del emancipado del arto1.329 son los siguientes 1.-
Que el menor emancipado puede regir su persona y sus bienes como si fuera mayor. estando limitada su capacidad
nicamente a los supuestos excepcionados por el art. 323.
2.- Que una interpretacin amplia del arto 1.329 lo hara ms restrictivo que al antiguo artculo 1.318. pues
desde la reforma de 1958, el emancipado por matrimonio poda otorgar c.capfrulos matrimonial es sin asistencia de
nadie. pues tampoco necesitaba licencia para contraer matrimonio.
Los autores que defienden esta postura son, entre otros, DURAN RIVACOBA, La capacidad el! capi tulaciones
matrimonial es, ADC. 1981, p. 131 Yss.; PRESADELACUESTA. Breve an lisis de las capitulaciones matrimoniales
LA CAPACIDAD ...
DEL CARMEN BAYOD LOPEZ
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guardadores. Esta soluci n, que ahora ofrece el art o 1.329 del C.c., recuerda el plantea-
miento de la mxima habilis ad nupt ias en el sistema francs del ancien Droit, en el que se
exiga la intervencin del curador del menor cuando ste pactaba clusulas exorbitantes.
Por lo que respecta a los incapacitados, tampoco rige como justificativa de la capaci-
dad para capitular la mxima habilis ad nuptias, pues estos sujetos tampoco requieren la
asistencia de sus representantes legales para contraer matrimonio, quedando nicamente so-
metidos a lo previsto en el arto 56. 2 del Cdigo civil.
En consecuencia, podemos afirmar que en Derecho espaol no rige la mxima habi-
lis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia como justificante genrico de la capacidad para ca-
pitular de menores e incapacitados" .
Sin embargo , no cabe duda que tanto en el arto 1.329 como en el art o 1.330 se estn
dictando unas normas especiales en materia de capacidad en relacin con un contrato deter-
minado: la capitulacin matrimonial, en cuanto instrumento capaz de albergar el negocio
capitular. En ambas situaciones de incapacidad (bien por minor a de edad, bien por incapa-
citacin judi cial) no quedan los sujetos que la padecen sometidos a las reglas generales, que
en uno y otro caso -menores no emancipados e incapacitados sujetos a tutela- exigir an
la representa cin legal para efectuar el otorgamiento.
Ello se debe, a nuestro parecer, a la especialidad que present a el contrato de capitu-
laciones matrimoniales que, al relacionarse necesariamente con el matrimonio , destaca su
naturaleza personal e intuitu persona e precisamente por su interdependencia con la relacin
matrimonial.
Este es el planteami ento y las caractersticas que se predican del contrato de matri-
monio en Derecho italiano , al excluir la mxima habilis ad nupcias, tambin como regla
justificativa de la capacidad para capitular de los menores de edad.
En este sentido PAOLA E MACR[, seguidos posteriormente por el resto de la doctrina
italiana, sealaban el carcter personal de la convenci n matrimonial, que exige,
. .; la directa partecipazione dei soggetti che debbono risentirn e gli ef ectti.
en sus relaciones con el registro de la propi edad, RCD[ , pp. 1227; AMOROS GVARDIOLA, Comentario al ar to1.329
C.. en "Comentarios a las reformas del Derecho de familia. vol. ll, Madrid , 1984, p. [ 548; COSSIO y DEL Co-
RRAL, Instituciones de Derecho privado, T. IT, Madrid, 1988, p. 428 YPEREZDE CASTRO, El menor emancipado,
Madrid, 1988, p. 118.
Los argumentos esg rimidos para apl icar al emancipado el art o 1.329. Y a los cuales me adhiero, son los si-
gui entes: 1.- Que el artculo 1329 es aplicable a todos los menores de edad, pues no introduce diferenci as entre los
emancip ados y los no emancipados. 2. - El arto 323 sea la ciertos supues tos en los que el emancipado requiere asis-
tenci a. pero en nin gn lado se di ce que esa sean las ni cas limitaciones a que esta suje to. y. tercero, el ar t. 1329 re-
gula el otorgamiento ca pitular antes y despu s del matrimoni o, requi riend o en ambos supues tos la asistencia de los
padres o del tutor (curador) cuando el menor no pacte los regmenes matr imoniales regu lados en el Cdigo civil y
como resulta que todo menor una vez casado estar emanci pado parece que hay que concl uir apli cando a todo s los
menores la regla del 1329.
Corno defensor es de es ta segunda posicin. se pueden citar: LACRUZ BERDEJO, Elementos de Dere cho ci vil.
Fam ilia, 1990, p. 320; DE LOS Mozo s, Comentario al arto 1329 del C. C en Co mentari os... Ede rsa, Madrid ,
1982. p. 218; LLOPIS GlNER, La capacidad del menor para otorgar capitulaciones matri moniales, RCDI , 1983, p.
74: CAllANILLAS SANCffEZ, Comentario al art o 1.329 C.c., en Comentarios ..., Mini steri o de Jusricia, Madrid ,
199 1, p. 607 ; LBACAR y LOPEZ. Comentario al ar to J.329 C C., en " Comentar ios, doctrina y jurisprude ncia.
T.rv. Madrid . 1991, p. 884 ; GETE-ALONSO y CALERO, Emancipacin y matrimonio, RDP, 1988, p. 25 YCOBACHO,
Las capitulaciones matrimoni ales otorgadas por menores, en Anuari o de la Facul tad de Dr et, Estudi Ge nerali,
LLeyda , 1984, p.91. . .
61. En este sentido, LLOPIS GlNER, La capacidad del menor para otorgar capit ulaciones matrimoniales (Co-
mentarios al art. J329 del c.e.; ReDI, 1988, pp. 66-67.
En Derecho Ital iano la doctrina niega tambin el va lor de esta mxi ma como norma que j ustifica la capaci dad
para capi tular , en este sentido y entre otros, pueden verse , FUNAIOLl, Habil is ad nuptias, habilis ad pacta nupti a-
lia ?, en Rivista di dirit to rnatrimoniale italiano . 1953, pp. 7- 8; TEoESCHl , 1I regime patrimoniale della [amiglia
en Trata rte de Diritto civi le italia no dirigido por VASALLI, vol. 3, t.l, Torino, 1950 , p.48 l- 484; BUSNELLI conven-
zione matrimoniale,en Enciclopedi a del Diriuo, T.X. Milano. 1962, pp 522-523; y, CORSI, lI regime patrimo-
nial/e de la fa migl ia en Trattato de Diritt o civ ile e comer ciales Vol 6, T 1sez 1, Mil ano. p 13, nota al pie 27,
--
Per cuanto riguarda, invence, gli sposi interesati, la capacita di stipulare conven-
zioni matrimoniale non pub ritenersi soggetta alle comuni regole sulla capacita di agire> Il
profilo effettuale e l'incidenza delle convenzioni matrimoniali su posizioni soggetive, pro-
prie ad esclusive dei coniugi, comporta, inffatti, che coloro che non hanna la piena capa-
cita di agire non possono stipulare convenzioni matrimoniniali, a prescindire dalla natura
onerosa o gratuita dell'atto.l1 principio suddetto, che sostanzia nel devieto per le persone
alieni iuris de stipulari convenzioni matrimoniali, sia pure con le intervento degli organi di
rappressentanza degli incapaci, anche se non e espressamente sancito dal legislatore,
trova conferma nella normativa che eccezionalmente consente al minore ad allo inhabili-
tato di stipulare convenzioni matrimoniali 62 .
y tambin el carcter de intuitus personae que presenta dicho contrato por su rela-
cin con el matrimonio: la convencin matrimonial se destina a una concreta y determinada
relacin matrimonial, lo que excluye la representacin legal, admitindose nicamente la
representacin por medio de poder especial y autntico . En concreto, ambos autores expre -
san el principio de la siguiente manera :
Stante l'intuitus personae, che e propio delle convenrioni matrimoniali, quale ne-
gozio di diritto [amillare destinato ad influire sulle posizione giuridica dei coniugi
per effecto del matrimonio deve escludersi invence la possibilit che il consenso
degli sposi possa essere manifestato a meno di un rappresentante il quale abbia fa-
colt di determinare discrezionalmente il contenuto del negozlov".
Con todo, an nos queda por establecer de forma genrica cul es la capacidad nece-
saria para otorgar el contrato de matrimonio, tanto en supuestos de mayora y minora de
edad, como en supuestos de incapacidad. En este punto, y siguiendo los planteamientos tra-
dicionales en el Derecho francs, consideramos que la capacidad para celebrar el contrato
de matrimonio ha de ser analizada desde una doble ptica: La capacidad para contraer ma-
trimonio y la capacidad para contratar",
A.- La capacidad para contraer matrimonio: presupuesto exigido por la lgica y
elemento de eficacia del contrato.
El Cdigo civil, al igual que, en general. las Compilaciones o leyes civiles forales,
no exige como requisito o condicin para otorgar el contrato matrimonial que los sujetos
tengan capacidad para contraer matrimonio, a excepcin del supuesto de los menores de
edad, a los que s se les exige que tengan capacidad para contraer matrimonio en el mo-
mento de otorgar los captulos" .
Con todo, debido a la relacin entre captulos y matrimonio, la capacidad para con-
traer matrimonio se convierte en un elemento de eficacia del contrato .
62. PAOLA E MACRI, Il nuovo regime patrimoniale della [amiglia, Milano, 1978, pp.4647. En el mismo sen-
tido , y entre OIrOS, GRASSO, JI rgimen patrimoniale della famiglia, en Trauato di Dirirto privato, T.3, (Persone
e fami gli a), vol. TI, direuo Prieto RESCIGNO, Torino, 1983, pp.385 Y GATARI, Comentario a los arto 165-166
del Ce. italiano, en Cdi ce civile anotato con la docttrina e la giurisprudenza, Vol 1, a cura dc Pietro PERLlN-
OIERI., Bologna, 1991, pp. 578579.
63. P AOLA E M ACRl , 1I IlUOVO regime patrimoniale della [amiglia, Milano, 1978, p.44 . Tanto en la doctrina
espaola como en la france sa , se siguen los mismos principios que exclu yen la representacin, admitindose ni-
camente la presencia de un apoderado con poder especial. Vid. por todos para el Derecho espaol, LACRUZ, Ele-
mentos...., IV, 1989, p. 341. En Francia. desde la codificacin napol enica ha sido es ta la postura tradicional en la
doctrina y en la jurisprudencia. Vid . por todos. MALAURLE, Cours de Dro it civil. Les regimenes matrimoniaux,
Pars, 1991, p. 103.
64. En este sentido, pueden verse a modo de ejemplo, LAURENT, Prncipes de Droit francai s, TXXI, Pars,
1878, pp. 14 a 30; PLANIOL-RIPERT, Trait elementaire du Droit civil., Pars, 1948, pp. 30-31.
65. LACRUZ, Elementos... IV, 1989,342; LETE DEL RIO, Sujetos de las capitulaciones matrimoniales. ADC ,
1983, p.402; DURAN RJvACOBA, La capacidad en los capitulaciones matrimoniales, ADC, 1991, PP. 104; en con-
tra, LLOPIS GINER, La capacidad del menor para otorgar capitulaciones mat rimoniales (Com entarios al arto 1.329
del Cc.), RCDI , 1988, pp.67-69.
LA CAPACIDAD .. .
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En efecto, la capacidad de los futuros o actuales cnyuges para celebrar entre s el
contrato de matrimonio no es una condicio iuris o requisito exigido por la ley para que el
otorgamiento de los captulos sea vlido: en ninguno de los artculos que el Cdigo civil de-
dica a regular las capitulaciones matrimoniales exige a los sujetos - excepcin hecha del
arto1.329- capacidad para contraer matrimonio.
Ahora bien, la capacidad para contraer matrimonio es un presupuesto exigido por la
lgica para conseguir que los captulos matrimoniales -el negocio capitular- sean efica-
ces, pues la relacin matrimonial es el objeto sobre el que despliega su eficacia la estipula-
cin capitular".
Por esta razn, aunque entre un to y una sobrina, ambos mayores de edad , no medie
dispensa., tienen capacidad para otorgar el contrato de matrimonio, si bien ste no producir
efectos mientras no obtengan la dispensa y seguidamente celebren el matrimonio. No es
que los captulos sean nulos por falta de capacidad, simplemente son ineficaces.
Esta es la solucin legal que, segn creemos, adopta el Cdigo civil al regular en el
art. 1.334 la caducidad de los captulos matrimoniales:
Todo lo que se estipule en capitulaciones matrimoniales bajo el supuesto de futuro
matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un ao .
As, no cabe duda que el negocio capitular se estipula bajo el supuesto de futuro ma-
trimonio, por ello consideramos que para pactarlo, la capacidad para contraer matrimonio,
opera como un elemento de eficacia del contrato.
B.- La capacidad de contratar: la capacidad general de obrar como regla general y
los supuestos especiales: minora de edad e incapacitacin .
El Cdigo civil a este respecto tampoco seala cul es la capacidad que se ha de exi-
gir a los futuros o actuales cnyuges para otorgar el contrato de matrimonio, a excepcin de
los casos especiales que regula en los arts. 1.329 y 1.330.
Por un lado, ya hemos sealado que no es suficiente con la capacidad para contraer
matrimonio, pues sta tampoco les basta a los menores e incapacitados.
A falta de norma expresa que regule esta situacin consideramos que la capacidad
que se ha de exigir para otorgar los captulos matrimoniales es capacidad general que exige
el Cdigo civil en sede de Derecho general de obligaciones (arts. 1.262 y concordantes del
c.c.), pues las capitulaciones matrimoniales son un contrato. Por lo tanto, los arts. 1.329 y
1.330 del C.c. operan como reglas especiales frente a las normas generales de capacidad.
En efecto, de no ser por los arts , 1.329 y 1.330, Y por la relacin entre captulos y
matrimonio, que hacen de aqul un contrato de naturaleza personal, los menores no emanci-
pados e incapacitados quedaran sometidos a las reglas generales en materia de capacidad.
As, en la medida que los menores desde los 14 aos y previa dispensa judicial tie-
nen capacidad para contraer matrimonio, al igual que tambin los incapacitados por causas
psquicas, siempre que se cumplan los trmites del arto 56.2 del Cdigo civil, estarn some-
tidos al rgimen econmico matrimonial que, a falta de pacto, les resulte aplicable.
Pues bien, as las cosas, no se observa razn fundada para impedirles que puedan
otorgar de forma voluntaria un contrato en el que elijan el rgimen econmico aplicable a la
relacin matrimonial, que por s mismos pueden celebrar.
66. Vid. LACRUZ, Capftulos matrimoniales y estipulacin capitular, en Centenario de la ley del notariado ,
Madrid. 1962, p.49.
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_.
Ahora bien, de no haber norma expresa que regulase la capacidad de estos sujetos
habra que someterlos al rgimen general que impone el Derecho comn de las obligacio-
nes; esto es, en uno y otro caso, los captulos matrimoniales seran otorgados por sus repre-
sentantes legales.
Esta es, segn creemos, la derogacin que se produce en los arts, 1.329 y 1.330 del
c. c., que estable cen normas especiales de capacidad frente al sistema general, lo que per-
mite defender que los captulos matrimoniales son un contrato especial y persona l.
En efect o, los menores de edad no emancipados quedan liberados de la representa-
cin, de manera que pueden por s otorgar captulo s matrimoniales -normas de rgimen
econmico-- con la asistencia de sus padres o tutor. Si pactan el rgimen de participacin,
separacin o gananciales, sin introducir en ellos ninguna modificacin con respecto a su re-
gulacin en el Cdigo civil, ni tan siquiera requieren dicha asistencia.
Nos encontramos entonces ante un supuesto de capacidad espec ial del menor no
emancipado, en el que se excl uye la representacin para aquellos actos que de acuerdo con
la leyes el menor pueda realizar por s mismo (art . 162.2.1 C.C.)61.
Igualmente acontece en el supuesto de los incapacitados sujetos a tutela (o patria po-
testad prorrogada), puesto que el rgimen normal sera la representacin legal, y sin em-
bargo, en este caso tambin es el incapacitado quien acta por s, sometindose tambin al
rgimen de asistencia (art . 267 C.c.).
En contr aposicin a estos supuestos en los que se produce una exclusin de las re-
glas que segn el Derecho comn de las obligaciones rigen lacapacidad de obrar de los su-
jetos, nos encontramos ahora con el supuesto de los menores emancipados, cuya capacidad
para capitular se somete a las normas generales de actuacin de estos sujetos en el trfico
j urdico.
En efecto, los menores emancip ados pueden regir su persona y sus bienes como s
fueran mayores de edad, si bien con las limit aciones establecidas en los arts. 323 y 324, en
los que se exige que el emancipado sea asistido por sus padres o curador.
Por consiguiente, este es el sistem a que acoge el legislador en el art. 1.329 del C-
digo civil, al someter las normas de rgimen econmico a los mismos requisitos que la ena-
jenaci n de bienes inmuebles, establecimientos mercantil es u obj etos de extraor di nario
valor, as como la toma de dinero a prstamo; y nicamente se excluye la asistencia si el
emancipado se limita a pactar tal cual cualquiera de los regmenes econmicos matrimonia-
les desarr ollados en el Cdigo civil.
En consecuencia, consideramos que la capacidad para otorgar captulos matrimonia-
les se rige en el Derecho espaol por las reglas generales que regulan la capacidad de los
sujetos para contr atar y obligarse; si bien, debido a la naturaleza personal de los captulos
derivada de su relacin con el matrimonio, se producen ciertas derogac iones con respectos
a los principios generales que, en todo caso, excluyen la represent acin legal de los sujetos,
aun en supuestos de minora de edad y de incapacitacin con suj ecin a tutela, y aun en
estos casos, debido precisamente al carcter personal y especial del contrato, siguiendose
tambin las reglas establecidas para estos supuestos en los arts. 161.2.2.1, 267 Y323 del
Cdigo Civil , de las que son reflej o, as mismo, los arts, 1.329 y 1.330 del Cdigo.
67. En este sentido vid. J ORDANO FRAGA. La capacidad general del menor, RDP, 1984, pp. 896.
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