Discapacidad en Colombia - para Mi Pri Diana

PERSONA
K NORMAS QUE REGULAN LA

PROTECCIN DE LAS PERSONAS
CON DISCAPACIDAD EN COLOMBIA
Laura Huertas B.
Natalia Perea G.
NORMAS QUE REGULAN LA PROTECCIN DE LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN COLOMBIA
Laura Huertas B. - Natalia Perea G. *
En Colombia hay un gran nmero de personas con discapacidad que necesitan
una proteccin especial para lograr ejercer de manera efectiva sus derechos, para
mejorar su calidad de vida y para participar activamente en la sociedad. Muchas
de las discapacidades que afectan a estas personas se deben a causas como la
desnutricin y la violencia, las cuales cada da parecen aumentar y acrecientan
correlativamente dificultades para su control y prevencin, dadas las circunstan-
cias particulares de nuestro pas. Estas personas, por lo general, se hallan margi-
nadas y no encuentran respuestas a sus necesidades en el Estado ni en la sociedad,
y es frecuente que las propias familias les nieguen el apoyo y la ayuda que
requieren desesperadamente. La falta de conciencia sobre lo que es una
discapacidad, el individualismo que prima en la sociedad y con ste la falta de
solidaridad han llevado a que la poblacin con discapacidad no se haya tenido en
cuenta hasta hace unos pocos aos dentro de las polticas adoptadas para el
desarrollo de la sociedad y del pas.
Existen personas interesadas en desarrollar acciones en favor de las personas
con discapacidad. En el pas hay ahora normas y otros instrumentos para proteger
a la poblacin con discapacidad, pero la ignorancia de la existencia de estos
instrumentos hace imposible su adecuada invocacin por los interesados. Las
disposiciones en favor de las personas con discapacidad han venido adquiriendo
importancia en los ltimos aos por la amplitud de los campos que abarca y su
favorabilidad, pero para su efectiva realizacin es necesario conocerlas, mas no de
manera aislada, sino interrelacionndolas para que alcancen su fin ltimo. Esto
nos motiv a hacer una tesis sobre las normas que regulan la proteccin de las
personas con discapacidad; en ella buscamos presentar las diferentes normas que
protegen a las personas con discapacidad de una forma ordenada y coherente, con
el nimo de facilitar su utilizacin y complementacin mediante futuros desarro-
llos legislativos y reglamentarios.
* Resea de la investigacin dirigida, elaborada como requisito de grado. Universidad de los Andes,
Facultad de Derecho, 1997.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO NO. 22 JULIO DE 1998 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
Captulo I.
Situacin de las personas con discapacidad en Colombia
A. Definiciones
La Organizacin Mundial de la Salud ha definido la discapacidad en los
siguientes trminos:
Discapacidad: es toda restriccin o ausencia debida a una deficiencia de la
capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se
considera normal para un ser humano.
Deficiencia: es toda prdida o anormalidad de una estructura o funcin sicolgica,
fisiolgica o anatmica.
Minusvala: es una situacin desventajosa para un individuo determinado,
consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad, que limita e impide el
desempeo de un papel que es normal en su caso, en funcin de la edad, del sexo
y de los factores sociales y culturales concurrentes.
As pues, la discapacidad necesariamente tiene como causa una reduccin de la
condicin sicolgica o fsica normal y como consecuencia una limitacin en el libre
desenvolvimiento de la persona en los diferentes campos de la vida diaria. No
puede ser considerada discapacitada una persona que no tiene una deficiencia,
an si por condiciones sociales se encuentra marginada o se le dificulta su libre
desenvolvimiento dentro de la comunidad.
B. Estadsticas
De acuerdo con los datos suministrados por el Departamento Nacional de
Estadstica con base en el censo de 1993, la poblacin total con discapacidad a nivel
nacional es de 593.546 personas, que se dividen por sus causas as:
Ceguera
234.916
Sordera
169.528
Mudez
41.368
Retraso o deficiencia mental
113.270
Parlisis o deficiencia de miembros superiores
60.727
Parlisis o deficiencia de miembros inferiores
62.004
REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 22 JULIO DE 1998 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
La poblacin total nacional, de acuerdo con el censo de 1993 era de 37'422.727
personas, lo que significa que aproximadamente el 1,59% de la poblacin colom-
biana tenia alguna discapacidad.
Generalmente, los datos referentes a la poblacin con discapacidad no son muy
exactos y su nmero real debe ser mayor. La inexactitud del censo en este sentido
puede obedecer a varias razones: en primer lugar, las personas tienen la tendencia
a esconder la existencia de un familiar discapacitado, razn por la cual no
revelaran estos datos al censo; en segundo trmino, hay lugares que por las
condiciones geogrficas no fueron censados; adicionalmente, la ignorancia de la
poblacin en relacin con los tipos de discapacidad hace dudar de la exactitud de
los datos suministrados; por ltimo, en los ltimos cuatro aos la ocurrencia de
actos violentos y de terrorismo ha sido tal que el nmero de personas con
discapacidad ha debido aumentar considerablemente.
La no confiabilidad de estos datos encuentra soporte en los clculos de la
Organizacin Mundial de la Salud, segn la cual el 10% de la poblacin del rea
iberoamericana sufre algn tipo de discapacidad'. El Programa de Accin Mun-
dial para los Impedidos estim que desde 1982 en el mundo existan 500 millones
de personas con discapacidad; el Manual de Lineamientos de Atencin en Salud para
las Personas con Deficiencia, Discapacidad y/o Minusvala del Ministerio de Salud
estima que el 12% de la poblacin colombiana tiene algn tipo de discapacidad o
limitacin fsica, mental o sensorial. De acuerdo con lo anterior, sostener que
solamente el 1,59% de la poblacin colombiana tiene alguna discapacidad es poco
realista, y preocupa la inexactitud de estos datos pues hacen que se le reste
importancia e incidencia a este grupo dentro del conglomerado social.
Segn el Manual de Lineamientos de Atencin en Salud Para las Personas con
Deficiencia, Discapacidad y/o Minusvala del Ministerio de Salud actualmente se
calcula que 4'200.000 personas en Colombia son discapacitadas; de stas, el 60%
son menores de edad2.
1. Declaracin de Cartagena de Indias sobre polticas integrales para las personas con
discapacidad en el rea iberoamericana. Conferencia Intergubernamental Iberoamericana,
Cartagena, 27 al 30 de octubre de 1992.
2. MINISTERIO DE SALUD. Lineamientos de atencin en salud para las personas con deficiencia,
discapacidad y/o minusvala. Programa de Rehabilitacin, Santa Fe de Bogot. Enero de 1996.
C. Causas
La Organizacin de Naciones Unidas se ha preocupado por estudiar el proble-
ma de las discapacidades y plantear soluciones en materia de prevencin, reduc-
cin de sus efectos e integracin social. De acuerdo con los estudios realizados por
esta organizacin en el mundo, las cuatro principales causas de discapacidad son:
factores socioculturales y ambientales, factores genticos o hereditarios, factores
biolgicos y accidentes y desastres3.
Captulo II
Marco internacional
Toda normatividad relacionada con las personas con discapacidad debe ser
enfocada y entendida dentro del contexto internacional dado por mltiples
instrumentos tales como tratados suscritos por la Nacin, resoluciones de la
asamblea general de las Naciones Unidas y otras declaraciones que pretenden
desarrollar e impulsar las medidas de proteccin para las personas con
discapacidad.
Los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos cobran
especial importancia a la luz del artculo 93 de la Constitucin poltica que les
otorga "prevalencia en el orden interno" y establece que constituyen criterios de
interpretacin de los derechos consagrados en la misma Constitucin.
De manera general, todos los instrumentos del derecho internacional que se les
aplican a las personas son aplicables a las personas con discapacidad, en virtud del
principio de la igualdad. Adicionalmente, se han generado instrumentos especia-
les destinados a la poblacin discapacitada, que a partir de un reconocimiento de
sus necesidades especiales buscan garantizar una igualdad efectiva dentro de la
sociedad, as como el respeto de todos sus derechos.
El marco internacional puede dividirse en dos campos principales: el primero
constituido por los instrumentos generados por la Organizacin de Naciones
Unidas, y el segundo formado por todos los dems instrumentos.
3. MINISTERIO DE SALUD. Op. cit. p. 2.
A. Instrumentos de Organizacin de Naciones Unidas
Colombia ratific la Carta de las Naciones Unidas el 5 de noviembre de 1945
constituyndose de esta manera en miembro de la Organizacin de Naciones
Unidas, ONU. La carta fue incorporada a la legislacin nacional, dentro del
proceso de ratificacin, mediante la Ley 13 de 1945.
La Organizacin de Naciones Unidas, en los ltimos 25 aos, ha tenido una
posicin activa en relacin con las personas con discapacidad. La Resolucin 2856
(XXVI) del 20 de diciembre de 1971 de la asamblea general consagr la Declaracin
de los Derechos del Retrasado Mental; mediante la Resolucin 3447 (XXX) del 9 de
diciembre de 1997 la asamblea general proclam la Declaracin de los Derechos
de los Impedidos. El ao de 1981 fue declarado como el Ao Internacional de los
Impedidos. Con la Resolucin 37/52 de la asamblea general, expedida el 3 de
diciembre de 1983 se acogi el llamado Programa de Accin Mundial para los
Impedidos. En el mismo ao se declar el Decenio de las Naciones Unidas para los
Impedidos, que abarc desde 1983 hasta 1992. En 1989 entr a regir la Convencin
sobre los Derechos del Nio, desarrollada al interior de la Organizacin de
Naciones Unidas, y que contempla la proteccin de los derechos del nio mental
y fsicamente impedido. En 1991, la Resolucin 46/119 de la asamblea general
adopt los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejora-
miento de la Atencin en Salud Mental. Finalmente, en 1993, por medio de la
Resolucin 48/96 de la asamblea general, se promulgaron las Normas Uniformes
sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, que
recopila y desarrolla los instrumentos anteriormente citados4.
1. La Convencin sobre los Derechos del Nio
Las disposiciones de la Convencin sobre los Derechos del Nio' son obligato-
rias para los estados parte, entre ellos Colombia que la ratific el 28 de enero de
1991 y la incorpor a su legislacin dentro del trmite de ratificacin por medio de
Ley 12 de 1991. Todos los derechos consagrados en esta convencin son aplicables
4. Discapacidad y Derecho. Repblica de Colombia, Comit Consultivo Nacional de
Discapacidad, Santa Fe de Bogot. 1996.
5. ONU. Convencin sobre los derechos del nio. 20 de noviembre de 1989. Hasta marzo de 1997
cuenta 190 estados Parte.
a los nios con discapacidad; con ellas se pretende garantizar la igualdad de
oportunidades y proteger el inters superior del nio que se encuentra, frecuen-
temente, en una posicin vulnerable o de debilidad. Respecto a la prevencin, esta
convencin busca la proteccin del menor frente a abusos fsicos, mentales o
sexuales, descuido, trato negligente, maltrato o explotacin y trabajos peligroso o
nocivos para la salud y especialmente si pueden ser causa de discapacidad6.
El artculo 23 de esta convencin hace referencia expresa a los nios fsica o
mentalmente impedidos, a quienes se les debe asegurar condiciones que garanti-
cen una vida plena en reconocimiento de su dignidad. El nio impedido tiene
derecho a recibir cuidados especiales, en la medida en que las condiciones
presupuestarias de cada Estado lo permitan y acepten que en principio dicha
atencin debe ser gratuita. Las medidas contempladas tienen como fin asegurar
el desarrollo individual y la integracin social del nio impedido, al buscar que
deba tener acceso efectivo a la educacin, la capacitacin, los servicios sanitarios,
los servicios de rehabilitacin, la preparacin para el empleo y las oportunidades
de esparcimiento'.
El artculo 28 (1)- (c) afirma que los estados deben "hacer la enseanza superior
accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean
apropia- dos "6 . Noes clarohasta qu puntola expresin"sobre la base de la capacidad"
pueda prestarse para excluir a algunas personas con discapacidades del acceso a
la educacin superior, contrariando el enfoque integral cionista de la Convencin
sobre los Derechos del Nio y de los diferentes instrumentos internacionales. En
cuanto al desarrollo individual y la autonoma, el artculo 29 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio establece que la educacin debe desarrollar la
personalidad, capacidad y aptitudes individuales de cada nio, lo cual implica un
necesario reconocimiento de las particularidades que presenta un menor con
discapacidad dentro del proceso educativo.
El artculo 39 de la Convencin sobre los Derechos del Nio afirma que los
estados deben tomar las medidas necesarias para asegurar la recuperacin fsica
y sicolgica y la reintegracin social del nio vctima de abandono, explotacin,
abuso, tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes o conflictos
6. ONU. Convencin de los Derechos del Nio, Op. cit. Artculo 19.
7. ONU. Convencin de los Derechos del Nio, Op. cit. Artculo 23.
8. ONU. Convencin de los Derechos del Nio, Op. cit. Artculo 28 (- 1)( -c).
armados. Esta norma beneficia a las personas cuya discapacidad obedece a estas
causas y est encaminada a garantizar las condiciones de dignidad, respeto y
salud del menor, as como a su adecuado desarrollo e integracin en la sociedad.
2. Resoluciones de la asamblea general de las Naciones Unidas
a. Fuerza vinculante de las resoluciones de la asamblea general de las
Naciones Unidas
Las resoluciones de la asamblea general de la Organizacin de Naciones Unidas
no han sido reconocidas como obligatorias por s mismas dentro del contexto del
derecho internacional. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia no menciona las resoluciones de la asamblea general de la Organizacin
de Naciones Unidas como fuente de derecho internacional. Adicionalmente, la
Carta de las Naciones Unidas no le confiere a la asamblea general poder para
dictar reglas obligatorias de conducta para los estados miembros 9; en consecuen-
cia, la verdadera fuerza de las resoluciones y declaraciones de la asamblea general
de las Naciones Unidas es objeto de controversia. Estas resoluciones han sido
reconocidas como evidencia de costumbre internacional o expresin de principios
de derecho, y estas dos figuras son fuente de derecho internacional de acuerdo con
el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia10. Por esto, las
resoluciones de la asamblea general de Naciones Unidas pueden llegar a conside-
rarse obligatorias. En consecuencia, estas resoluciones especifican y precisan el
contenido de las obligaciones adquiridas por los estados miembros de las Nacio-
nes Unidas en desarrollo de la carta constitutiva de la organizacin, a la vez que
son instrumentos de enorme importancia en la enunciacin de principios de
derecho11 . El carcter determinante que eventualmente pueda atribursele a
alguna resolucin de la asamblea general de las Naciones Unidas depende en gran
9.
HENKIN, Louis, CRAWFORD PUGH, Richard, SCHACHTER, Oscar, SMIT, Hans.
International Law, Cases and Materials. Third Edition, West Publishing Co., St. Paul, Minn., United
States of America. 1993.
10. HENKIN, Louis. Op. cit. p. 11.
11. "Filartiga v. Pena-Irala. United States Court of Appeals, Second Circuit, 1980", en:
HENKIN, Louis, CRAWFORD PUGH, Richard, SCHACHTER, Oscar, SMIT, Hans. International
Law, Cases and Materials. Third Edition, West Publishing Co., St. Paul, Minn., United States of
America. 1993.
parte de las condiciones de su aprobacin, pues el hecho de que una resolucin sea
adoptada por consenso o con una gran mayora le da ms fuerza como evidencia
de costumbre o expresin de un principio de derecho 12. En conclusin, es posible
entender que las resoluciones de la asamblea general de las Naciones Unidas "no
crean derecho, pero s pueden probar su existencia"13.
De acuerdo con lo anterior, las disposiciones de las resoluciones promulgadas
por la asamblea general de las Naciones Unidas en relacin con las personas con
discapacidad pueden llegar a generar obligaciones para los estados miembros,
entre ellos Colombia. Esta posibilidad cobra fuerza si tenemos en cuenta que la
Resolucin 37/52 de la asamblea general de la ONU del 3 de diciembre de 1983 o
Programa de Accin Mundial para los Impedidos, la Resolucin 46/119 del 17 de
diciembre de 1997 o Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atencin en Salud Mental, y la Resolucin 48/96 de 1996 o
Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad fueron aprobadas por consenso. De cualquier forma las resolucio-
nes de la asamblea general de la Organizacin de Naciones Unidas son parme-
tros importantes para guiar y evaluar las acciones de los estados miembros. En
Colombia cobran importancia en relacin con la Ley 361 de 1995, por la cual se
establecen mecanismos de integracin social de las personas con limitacin y se
dictan otras disposiciones, ya que en su artculo tercero estos y otros instrumentos
internacionales son reconocidos como "inspiradores" de la ley. Este reconoci-
miento implica que son criterios de interpretacin para descubrir la intencin del
legislador y, en consecuencia, el alcance de la Ley 361, en su aplicacin, se
determinar, frecuentemente, por estos instrumentos.
b. Resoluciones de la asamblea general de las Naciones Unidas relativas
a personas con discapacidad. Puntos comunes
A continuacin se destacan los aspectos ms importantes de las resoluciones de
la asamblea general de la Organizacin de Naciones Unidas que afectan directa-
mente a la persona con discapacidad.
12. HENKIN, Louis. Op. cit. p. 11.
13. GAVIRIA LIEVANO, Enrique. Derecho Internacional Pblico. Cuarta edicin, Editorial
Temis, Santa Fe de Bogot. 1993.
1. Planteamientos generales
Las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad o Resolucin 48/96 es tal vez el planteamiento ms actual y
completo para entrar a definir la responsabilidad de los estados en cuanto a las
personas con discapacidades y para establecer parmetros tiles en el estableci-
miento de una poltica al respecto.
La Resolucin 48 /96 de la asamblea general de la ONU parte del reconocimiento
de la necesidad de informacin sobre las condiciones y necesidades propias de la
persona con discapacidad, as como de la conveniencia de la cooperacin entre
estados, con la finalidad garantizar el pleno desarrollo socioeconmico de las
personas con discapacidad.
Dos metas constantes en esta resolucin son: la integracin de las personas con
discapacidad y la participacin de ellas en la formulacin de las polticas y
programas que las afectan. Se hace referencia permanentemente a la igualdad de
oportunidades y a la dignidad humana con prohibicin de tratos degradantes
abusivos y de formas de explotacin; este mismo marco es compartido por la
Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental y la Declaracin de los
Derechos de los Impedidos.
De acuerdo con las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para
las Personas con Discapacidad, los estados deben tomar medidas para hacer que
la sociedad obtenga mayor conciencia de lo que son las personas con discapacidad,
de sus derechos, necesidades, y posibilidades, y de lo que son sus contribuciones
para con la sociedad. As mismo, los estados deben actuar para procurar una
adecuada integracin de stas; velar porque haya la informacin y los medios
suficientes para garantizar la participacin de la persona con discapacidad en las
actividades de la sociedad y fomentar el establecimiento de las condiciones
necesarias para su aceptacin social. Esto exige un compromiso con las personas
con discapacidad y con la sociedad en general.
Siguiendo las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad y con el fin de garantizar la efectividad de los derechos
de stas, la igualdad de oportunidades y su pleno desarrollo, los estados deben
velar por el establecimiento y prestacin de "servicios de apoyo" para la persona
con discapacidad14. As mismo, deben asegurar la adecuada capacitacin de
14. ONU. Normas uniformes sobre igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.
Asamblea general, Resolucin 48/96, 20 de diciembre de 1993. Artculo 4'.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 22 JULIO DE 1998 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO .
quienes participen en la planificacin y/o suministro de servicios yen programas
relacionados con la discapacidad.
Adems de este enfoque general que plantean las resoluciones de la ONU, en
ellas se han tratado aspectos particulares que afectan ala persona con discapacidad.
Estos aspectos se analizan a continuacin.
2. Salud
El tema de la salud de la persona con discapacidad ha sido reconocido como uno
de los ms importantes en el marco de las resoluciones de la ONU. Especficamen-
te en materia de salud, las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad son bastante amplias. Desarrollan lo previsto
en la Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental respecto al derecho a
atencin medica y tratamiento fsico'
6
y en la Declaracin de los Derechos de los
Impedidos que consagra el derecho de los "impedidos" a atencin medica,
sociolgica y funcional, incluyendo prtesis y aparatos, as como a readaptacin
medica y social16, sin embargo no se hace nfasis en la parte sicolgica.
Las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad establecen que los estados deben asegurar la prestacin de atencin
mdica eficaz a las personas con discapacidad, velar por su disponibilidad y
calidad. Lo anterior incluye programas de deteccin precoz, evaluacin y trata-
miento, todos ellos dentro de un marco de participacin. En desarrollo del
principio de igualdad, la atencin mdica debe ser de igual calidad y darse dentro
del mismo sistema que para las dems personas. Los estados deben asegurar la
prestacin de servicios de rehabilitacin para todos los grupos de personas con
discapacidades, tomando en cuenta sus necesidades para que logren alcanzar y
mantener un nivel ptimo de autonoma y movilidad. En principio, dicho progra-
ma debe prestarse dentro de la localidad donde viva la persona". De otra parte,
15. ONU. Declaracin de los derechos del retrasado mental.
Asamblea general, Resolucin 2856,
20 de diciembre de 1971. Numeral 2.
16. ONU. Declaracin de los derechos de los impedidos.
Asamblea general, Resolucin 3447, 9 de
diciembre de 1975. Numeral 6.
17. ONU.
Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atencin
de la Salud Mental.
Asamblea general, Resolucin 46/119, 17 de diciembre de 1991. Principio 7.
los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de
la Atencin en Salud Mental establecen el derecho a la mejor atencin disponible
en salud mental, campo de enorme importancia que frecuentemente es descuida-
do. En esta resolucin se establece tambin el derecho a la igualdad con otros
enfermos y a recibir atencin sanitaria y social18.
El tratamiento de la persona con enfermedad mental debe procurar garantizar
su independencia, lo cual implica que se d sobre bases ticas, en la forma menos
restrictiva y alteradora posible, y prescrito individualmente por profesionales 19.
De acuerdo con los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el
Mejoramiento de la Atencin en Salud Mental, los medicamentos que se suminis-
tren al paciente deben tener nicamente fines de diagnstico o teraputicos, nunca
pueden utilizarse como castigo o para la conveniencia o comodidad de terceros 20.
3. Accesibilidad
Otra esfera en la que se prev la necesidad de accin del Estado en las Normas
Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad
es la accesibilidad. Hacer el entorno apto para el desenvolvimiento de las personas
con discapacidades es una condicin determinante para su bienestar. En primer
trmino, se establece que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para que
el entorno fsico sea accesible a la persona con discapacidad. Algunos de los
procedimientos que mencionan al respecto son establecer normas, directrices y
leyes que aseguren las condiciones de accesibilidad, para lo cual velar por que los
arquitectos, constructores y diseadores estn adecuadamente informados y se
garantice la participacin de las personas con discapacidad en el proceso de
identificar sus necesidades 21.
Al mismo tiempo, el Estado debe adoptar medidas para garantizar el acceso de
las personas con discapacidad a la informacin y la comunicacin; esto implica
18. ONU. Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la
Atencin en Salud Mental, Op cit. Principio 8.
Atencin en Salud Mental, Op cit. Principio 9.
Atencin en Salud Mental, Op cit. Principio lo.
Artculo 5'(-a).
REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 22 JULIO DE 1998 UNIVERSIDAD DE LLYS ANDES FACULTAD DE DERECHO
una ampliacin del concepto de accesibilidad amplindolo y actualizndolo, ya
que hoy, ms all del entorno fsico, la persona necesita desenvolverse en los
campos de la informacin y las comunicaciones. Para este fin, la informacin sobre
diagnstico, derechos, servicios y programas disponibles para la persona con
discapacidad debe presentarse de manera accesible. Mtodos de comunicacin
como el braille, el lenguaje de seas y muchos otros deben adoptarse. El Estado
debe estimular a los medios de comunicacin para que hagan accesibles sus
servicios a las personas con discapacidad22.
4. Educacin
La educacin es permanentemente tenida en cuenta dentro de las Normas Unifor-
mes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad como
medio importante para inculcar en la sociedad una mejor actitud y una mayor
aceptacin hacia las personas con discapacidad y como canal insustituible para lograr
el pleno desarrollo, igualdad e integracin de estas personas. Ya desde la Declaracin
de los Derechos del Retrasado Mental y la Declaracin de los Derechos de los
Impedidos se consagr el derecho a la educacin para las personas con discapacidad
23.
Se entiende que el principio de igualdad de oportunidades debe desarrollarse en la
educacin primaria, secundaria y superior, considerando que la educacin de la
persona con discapacidad debe ser parte integrante del sistema educativo. El
principio, entonces, es la educacin integrada del discapacitado con los dems,
acudindose slo por excepcin o de manera transitoria a la educacin especial. Las
Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con
Discapacidad afirman que se debe tener en cuenta la educacin de la persona con
discapacidad en la planificacin del sistema educativo, dndole la suficiente flexibi-
lidad y teniendo en cuenta las necesidades particulares de los diferentes grupos de
personas con discapacidades24. La responsabilidad por el cumplimiento de lo
anteriormente planteado recae en "las autoridades docentes en general", trmino
bastante impreciso que debe ser aclarado por la legislacin de cada Estado.
Artculo 5(-b).
23. ONU. Declaracin de los derechos de los impedidos Principio 18, numeral 6. Declaracin de los
derechos del retrasado mental. Numeral 2.
Artculo 6.
5. Trabajo y seguridad social
Las personas con discapacidad, como todas las personas, necesitan un trabajo
para procurarse medios de sustento y para lograr un pleno desarrollo y bienestar.
El derecho a la readaptacin y formacin profesional, los derechos al trabajo y a
participar en organizaciones sindicales son reconocidos en la Declaracin de los
Derechos de los Impedidos25. Por su parte, la Declaracin de los Derechos del
retrasado mental consagra el derecho de las personas afectadas con retraso mental
a la capacitacin y orientacin, para as desarrollar sus capacidades y para
habilitarlas para trabajar, en la medida de lo posible26. Este ltimo elemento le
puede restar efectividad al derecho al trabajo, por cuanto no hay un criterio claro
para medir exactamente qu es lo posible en cada caso.
Al referirse al empleo, las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad buscan garantizar la igualdad de oportunida-
des para obtener un empleo productivo y remunerado. Como punto de partida,
se dispone que las disposiciones laborales no deben ser discriminatorias ni
imponer obstculos a las personas con discapacidad. En adicin, las normas para
esta finalidad exigen un compromiso activo del Estado a travs de capacitacin,
incentivos, prstamos o subvenciones para empresas pequeas, contratos de
exclusividad, exenciones fiscales, supervisin de contratos, asistencia tcnica y
financiera a empresas que contraten a personas con discapacidad. Es importante
la accesibilidad fsica de los lugares de trabajo y de los instrumentos y equipos
utilizados. Tambin se enfoca la posicin del Estado como empleador, y estable-
cen que debe crear las condiciones para darles empleo a las personas con
discapacidad. Se prevn dos formas de dar empleo remunerado a las personas con
discapacidades: en primer lugar, en igualdad con las dems personas y, en
segundo lugar, en empleos protegidos o reservados exclusivamente para perso-
nas con discapacidad.
En relacin con lo anterior, las Normas Uniformes sobre Igualdad de Oportuni-
dades para las Personas con Discapacidad tambin tratan sobre el mantenimiento
de los ingresos y la seguridad social para las personas con discapacidad. Los
25. ONU. Declaracin de los derechos de los impedidos. Numeral 7.
26. ONU. Declaracin de los derechos del retrasado mental. Numeral 3.
Artculo 7.
estados deben ser responsables de las prestaciones de seguridad social y del
mantenimiento del ingreso necesario para las personas con discapacidad, obliga-
cin que evidentemente conlleva un alto compromiso presupuestario. Cada
Estado debe velar por ofrecer un apoyo adecuado en materia de ingresos cuando
la persona con discapacidad, por razn de esta, haya perdido temporalmente sus
ingresos, reciba un ingreso reducido o no consiga empleo. Es importante recalcar
que la ayuda estatal slo procede cuando la reduccin en los ingresos sea causada
por la discapacidad, y que el mantenimiento del nivel de ingreso debe analizarse
teniendo en cuenta tanto los gastos propios de la persona con discapacidad como
los de su familia. Segn las Normas Uniformes, el sistema de seguridad social no
puede excluir y s incluir a las personas con discapacidad, debe prever incentivos
para restablecer la capacidad laboral de la persona para que genere ingresos
mediante la ocupacin en un empleo. Agregan que de ninguna forma las medidas
estatales puede desestimular la bsqueda de empleo por parte de las personas con
discapacidad28. Un planteamiento similar se puede encontrar en la Declaracin de
los Derechos de los Impedidos, que tambin busca garantizarles a los afectados la
seguridad econmica y social y el derecho a un nivel de vida decoroso
29. Por su
parte, la Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental consagra el derecho a
la seguridad econmica y a un nivel de vida decoroso
6. Ncleo familiar
La ONU ha reconocido permanentemente la importancia de la familia para el
individuo y para la sociedad. La Declaracin de los Derechos de los Impedidos
consagra el derecho a la vida familiar 31, en tanto que la Declaracin de los
Derechos del Retrasado Mental afirma que la persona con retraso mental tiene
derecho a residir con su familia, salvo circunstancias excepcionales
32. Dentro del
marco de promocin de la integracin de la persona con discapacidad, las Normas
Uniformes establecen que los estados deben promover la plena participacin de
28. ONU. Op cit. Artculo 8.
30. ONU. Op cit. Numeral 3.
la persona con discapacidad en la vida familiar, suministrar para este propsito
la orientacin necesaria y facilitar la adopcin de personas con discapacidad. El
Estado tambin debe promover el derecho a la integridad personal y velar por que
la legislacin no establezca discriminaciones en cuanto a relaciones sexuales,
matrimonio y procreacin. La consideracin de estos aspectos es de enorme
importancia, ya que la sexualidad de las personas con discapacidades es un tema
evadido y rechazado, pero que necesita seria atencin, como todos los dems
aspectos de su vida. Las personas con discapacidad tienen derecho a orientacin
sexual y a asesora sobre planificacin, y el Estado debe promover medidas que
modifiquen la actitud negativa de la sociedad frente la sexualidad, el matrimonio
y la paternidad o maternidad de las personas con discapacidades. Las Normas
Uniformes tambin establecen la necesidad de proteger a la persona con
discapacidad frente al abuso sexual y al maltrato 33.
7. Cultura y religin
Estos dos aspectos son de enorme importancia en la construccin de la indivi-
dualidad y paralelamente en la participacin en la colectividad. De acuerdo con
las Normas Uniformes, los Estados deben velar por que las personas con
discapacidad puedan participar en actividades culturales y religiosas en condi-
cin de igualdad. La persona con discapacidad debe tener oportunidad para
utilizar su capacidad creadora, artstica e intelectual, as como de acceder a los
lugares, actos y servicios culturales y religiosos. Los instrumentos tcnicos de las
diferentes manifestaciones culturales deben estarles disponibles. Adicionalmen-
te, las personas con discapacidades deben poder participar en los programas de
enseanza religiosa 34.
8. Recreacin
En cuanto a las actividades recreativas y deportivas los impedidos tienen derecho
a participar en ellas de acuerdo con la Declaracin de los Derechos de los
Artculo 9.
34. ONU. Op cit. Artculos 10", 11 y 12.
Impedidos 35 y, enconsecuencia, los estados debenadoptar medidas encaminadas
a asegurar que las personas con discapacidad tengan igualdad de oportunidades
para realizar este tipo de actividades. Segn las Normas Uniformes, deben adoptarse
medidas para que los lugares, escenarios y programas deportivos y recreativos
sean accesibles a las personas con discapacidades. Las entidades que promueven
actividades recreativas y deportivas han de ofrecer programas para personas con
discapacidad y han de impartir formacin al respecto. Debe alentarse a los
organismos deportivos para que abran espacios de participacin bien sea en los
programas existentes o generando programas especiales 38
9. Legislacin y polticas de Gobierno
Adicionalmente, las Normas Uniformes prevn que los estados son responsables
de reunir y difundir informacin sobre las condiciones de vida de las personas con
discapacidades y fomentar la investigacin sobre todos las limitaciones que los
afectan. La atencin a la discapacidad debe estar presente en la normatividad y
planificacin del pas; esto incluye la formulacin de polticas, la existencia de
canales de participacin y la consideracin de las necesidades de las personas con
discapacidad en los planes de desarrollo37.
En materia de legislacin, de acuerdo con las Normas Uniformes, el Estado tiene
la obligacin de crear las bases jurdicas para la adopcin de medidas encamina-
das a lograr la participacin y la igualdad para personas con discapacidad. Lo
anterior incluye disposiciones de los niveles nacional, regional y local y persigue
garantizar la efectividad de los derechos y la no discriminacin 38.
Las Normas Uniformes tambin incluyen disposiciones especficas en materia de
poltica econmica. La responsabilidad financiera de los programas y las medidas
nacionales destinadas a crear igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad corresponde a los estados. Deben incluirse en los presupuestos de
todos los rganos estatales a nivel nacional, regional y local las cuestiones
relacionadas con la discapacidad y deben considerar la posibilidad de estudiar
Artculo 11.
37. 'bid. Artculos 13 y 14.
38. Ibid. Artculo 15.
medidas econmicas que sirvan de instrumento en una poltica de apoyo a los
paliativos y soluciones en lo relativo a la discapacidad39. Tambin la Declaracin
de los derechos de los impedidos incluye el derecho a que las necesidades de los
impedidos sean tenidas en cuenta en la planeacin social y econmica 40.
10. Participacin de la poblacin involucrada y papel del Estado
La importancia de las organizaciones de personas con discapacidades est
plenamente aceptada dentro de las Normas Uniformes. Se afirma en ellas que los
estados deben reconocer el derecho de estos organismos a representar a las
personas con discapacidad y les reconoce su papel consultivo en la toma de
decisiones en relacin con las personas afectadas 41. Lo anterior ha sido tenido en
cuenta en todas las dems resoluciones de la asamblea general de la Organizacin
de Naciones Unidas que hacen referencia a las personas con discapacidad, y
consideran de gran importancia la participacin de las organizaciones de
discapacitados y la informacin que ellas puedan prestar para el mejoramiento de
la atencin que se les ofrece.
Finalmente, las Normas Uniformes afirman que los estados son responsables de
evaluar y supervisar permanentemente la prestacin de servicios y la ejecucin de
programas nacionales relativos al logro de la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad, todo esto dentro de un marco de cooperacin tcnica
y econmica internacional 42.
c. Resoluciones de la asamblea general de las Naciones Unidas relativas
a personas con discapacidad. Puntos especficos
Cada una de las declaraciones hasta ahora analizadas contemplan puntos que
las diferencian de las dems y persiguen objetivos especficos.
39. Ibid. Artculo 16.
Artculo 18.
42. Ibid. Artculos 20, 21 y 22.
1. Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental
La Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental, como su nombre lo indica,
est limitada a un tipo de discapacidad: el retraso mental. Sin embargo, ste no se
encuentra definido dentro de la resolucin, de modo que el contenido de este
concepto debe determinarse acudiendo a criterios externos a la Declaracin de los
Derechos del Retrasado Mental. Los derechos consagrados en ella encuentran
frecuentemente limitaciones que surgen de calificaciones tales como "en la
medida de lo posible" o "el mximo grado de viabilidad", que al pretender un
reconocimiento de la realidad pueden prestarse a una negacin de los derechos
basados en decisiones discrecionales de los estados o sus rganos, que quedan en
libertad de definir lo que estos consideren posible y viable. En la Declaracin de
los derechos del retrasado mental se destaca el derecho a contar con un tutor
cuando sea necesario para la proteccin de la persona con retardo y de sus bienes 43,
por considerar que la persona con retraso mental debe ser amparada dentro del
proceso para limitar su capacidad en el que deben participar expertos y debe
garantizarse una revisin peridica y est sujeto a apelacin 44. Tales disposiciones
son de enorme importancia para asegurar que la limitacin de la capacidad se
haga en inters de la persona con discapacidad y no de terceros, de modo que slo
se le prive de determinadas facultades cuando sea absolutamente necesario. Esta
declaracin tambin afirma que se deben tener en cuenta las limitaciones de la
persona con retraso mental al momento de establecer su responsabilidad dentro
de un juicio45; lo anterior es muy importante para calificar la imputabilidad, pues
no se puede atribuir responsabilidad a una persona en relacin con un acto que no
est en capacidad de comprender o en el que no pudo ejercer su voluntad.
2. Declaracin de los Derechos de los Impedidos
La Declaracin de los Derechos de los Impedidos se presenta como una base o
punto de partida para tomar futuras medidas de proteccin de los impedidos.
Parte de una definicin del trmino impedido, estructurada de forma causa-
consecuencia. Impedido es aquel que por causa de una deficiencia fsica o mental
44. 'bid. Numeral 7.
45. Ibid. Numeral 6.
es incapaz para subvenir por s mismo las necesidades de una vida individual o
socia 146. Tal definicin hace referencia a elementos mdicos, econmicos y socia-
les; es bastante restrictiva en cuanto a las causas, ya que stas slo pueden ser
fsicas o mentales, excluyendo otras de tipo sensorial, sicolgico etcetera.
Es adems bastante imprecisa, pues no es claro cmo determinar cuando y hasta
qu grado una persona es incapaz de subvenir por s mismo las necesidades de
una vida individual o social y cules son estas necesidades.
La Declaracin de los Derechos de los Impedidos hace nfasis en la igualdad
entre los impedidos y de stos con todas las dems personas, especficamente en
cuanto a derechos humanos, civiles y polticos. El documento plantea la necesidad
de ofrecerles proteccin a aquellos contra abusos, maltratos y discriminacin; y
reconoce el derecho de los impedidos a que se tomen medidas a su favor, lo que
puede entenderse como una discriminacin positiva. El enfoque genrico es
integracionista y participativo.
3. Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales
y
el Mejoramiento de la
Atencin en Salud Mental.
Los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento
de la Atencin en Salud Mental buscan garantizar la mejor atencin disponible en
salud mental sobre una base de igualdad en cuanto a derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales y de respeto por la dignidad humana de la
persona con enfermedad mental. Prohbe la discriminacin salvo para proteger a
las personas con enfermedad mental y garantizar su mejora. Aunque no define
cundo hay enfermedad mental, establece que el proceso para determinar si sta
existe debe darse de acuerdo con parmetros internacionales y por razones
mdicas no sociales, religiosas o culturales, de manera que el simple comporta-
miento singular frente a las normas o parmetros sociales de una comunidad no
puede catalogarse por s mismo como enfermedad mental. Por otra parte, el
proceso para decretar la incapacidad debe ser equitativo y contar con todas las
garantas necesarias47. El ejercicio de los derechos contemplados en esta resolu-
cin slo puede ser limitado por va de ley".
47. ONU. Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de
la salud mental. Principios 1 y 4.
48. Ibid. Clusula general de limitacin.
B. Otros instrumentos
1. Declaracin de Salamanca y marco de accin sobre necesidades
educativas especiales
Este instrumento trata nica y exclusivamente el tema de la educacin para
personas con discapacidades. La Declaracin de Salamanca surge dentro del
marco de la Conferencia Mundial sobre Necesidades Educativas Especiales; en
ella, los delegados de los 92 gobiernos y 25 organizaciones internacionales
participantes reafirmaron su compromiso con la educacin y reconocieron la
necesidad y la urgencia que existe de impartir enseanza a todas las personas con
necesidades educativas especiales.
Con el objeto de lograr los fines propuestos en la declaracin, se plantea un
marco de accin sobre necesidades educativas especiales que la desarrolla y
concreta. El fin del marco de accin es informar la prctica e inspirar la accin de
los gobiernos, las organizaciones internacionales y nacionales de ayuda, las
organizaciones no gubernamentales y otros organismos, en la aplicacin de la
Declaracin de Salamanca, en sus principios, polticas y prcticas para las necesi-
dades educativas especiales. As pues, la Declaracin de Salamanca y el Marco de
accin sobre necesidades educativas especiales no tienen fuerza obligatoria
equiparable con la de un tratado u otra fuente de derecho internacional, sino que
pretenden plantear los parmetros que deben orientar la educacin de personas
con necesidades educativas especiales a nivel mundial. La conferencia organizada
por la Unesco se reuni en la ciudad de Salamanca (Espaa) del 7 al 10 de junio de
1994. Colombia fue uno de los gobiernos que suscribi el Marco de accin sobre
necesidades educativas especiales que, en consecuencia, debe ser utilizado para
orientar las medidas nacionales encaminadas a desarrollar proyectos de educa-
cin para personas con discapacidad.
a. Enfoque general
La Declaracin de Salamanca consider que la integracin y la participacin
forman parte esencial de la dignidad humana y del ejercicio de los derechos
humanos. De acuerdo con ella, un buen reflejo de este principio en el campo de la
educacin sera el desarrollo de estrategias que permitan una autentica igualdad
de oportunidades. Un ejemplo claro de estas estrategias es la creacin de escuelas
integradoras, pues representan una oportunidad real para lograr la igualdad de
oportunidades y de participacin que se requieren para alcanzar los fines de la
declaracin. Se considera que para que estas escuelas tengan xito es necesario que
el principio fundamental que rija en ellas sea el de que todos los nios deban
aprender juntos siempre que sea posible y haciendo caso omiso de sus dificultades
y
diferencias. En caso de que existan nios con necesidades educativas especiales,
stos debern recibir el apoyo adicional necesario para garantizar una educacin
eficaz, a travs de clases que deben tener carcter excepcional y no permanente,
con el fin de mantener el principio de integracin vigente. La inversin en las
escuelas especiales deber orientarse a facilitarles un nuevo cometido: prestar
apoyo profesional a las escuelas ordinarias para que puedan atender las necesida-
des educativas especiales.
Segn la Declaracin de Salamanca, los estudios han demostrado que el alto
costo de las escuelas especiales dificulta el acceso a ellas para un gran nmero de
estudiantes; razn por la cual las escuelas integradoras destinadas a todos los
nios y nias son la mejor alternativa para garantizar la educacin de todos los
nios, puesto que proporcionan un mejor aprovechamiento de los limitados
recursos con que se cuenta.
La declaracin se extiende a problemas de la educacin para todas las personas,
por cuanto no son nicamente los nios los que necesitan educacin para lograr
el desarrollo personal dentro del seno de la sociedad.
Ahora bien, el Marco de accin sobre necesidades educativas especiales es
claramente adecuado para orientar la planificacin de acciones sobre necesidades
educativas especiales, pero para lograr sus objetivos deber adaptarse a las
condiciones y circunstancial locales y adems deber ser complementado con
planes nacionales y regionales que busquen tambin alcanzar la educacin para
todos 49.
b. Colaboracin de diferentes instancias
Conforme con los citados documentos, las directrices para la accin en el plano
nacional debern sugerir unas polticas y una organizacin encaminadas a que la
educacin sea integrada y la rehabilitacin apoyada por la comunidad. La
comunidad, en efecto, debe complementar las actividades escolares, prestarles
49. Declaracin de Salamanca de principios, polticas y prcticas para las necesidades educativas
especiales. Espaa 7 al 10 de junio de 1994.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 22 JULIO DE 1998 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES F&CJ LTQD.. DE MECHO
ayuda a los nios en sus deberes en casa y compensar la eventual falta de apoyo
familiar. La declaracin considera que la rehabilitacin basada en la comunidad
debe formar parte de una estrategia general, destinada a impartir una enseanza
y una capacitacin eficaz en funcin de los costos para personas con necesidades
educativas especiales. De igual manera tanto las polticas como los acuerdos de
financiacin deben fomentar y propiciar la creacin de escuelas integradoras.
Los ministerios de Educacin y las escuelas no deben ser los nicos en buscar la
realizacin de los objetivos de la declaracin; por esta razn, la participacin de los
padres y de los profesionales es importante para lograr la integracin escolar y
social. De igual manera, los diferentes Estados debern buscar ayuda internacio-
nal con el fin de apoyarse mutuamente.
c. Desarrollo en cada pas
El Marco de accin sobre necesidades educativas especiales encuentra necesario
que sus planteamientos sean concretados por medio de leyes que lo desarrollen en
cada Estado. Considera que la legislacin debe reconocer el principio de igualdad
de oportunidades de nios, jvenes y adultos con discapacidad en la enseanza
primaria, secundaria y superior; adicionalmente, que debern adoptar medidas
legislativas paralelas y complementarias en sanidad, bienestar social, formacin
profesional y empleo, para as extender, apoyar y hacer efectivas las leyes sobre
educacin.
Por otra parte, la integracin de nios con discapacidad deber formar parte de
los planes nacionales de "educacin para todos", de conformidad con las polticas
educativas que tengan en cuenta las diferencias individuales y las distintas
situaciones de discapacidad, como es el caso de la adopcin de la lengua de signos
como medio de comunicacin para los sordos.
Tambin considera importante la adopcin de sistemas de educacin ms
flexibles y adaptables, capaces de tener en cuenta las distintas necesidades de los
nios, con el fin de contribuir a conseguir el xito en la enseanza y en la
integracin, ya que en la condicin de estos nios es lgico que los programas de
estudio se adapten a las necesidades de stos y no viceversa. Los nios y nias con
necesidades educativas especiales debern recibir un apoyo adicional en el
programa regular de estudios, en lugar de seguir un programa de estudios
diferente. Para seguir los programas de cada nio habr que revisar los procedi-
mientos de evaluacin que se realizan, con el fin de mantener al alumno y al
profesor informados del dominio del aprendizaje alcanzado.
La creacin de las escuelas integradas recomendadas por la declaracin requiere
la formulacin de polticas claras de integracin y de un programa permanente de
informacin pblica para corregir los prejuicios existentes. La difusin de ejem-
plos de prcticas acertadas puede contribuir a mejorar la enseanza y el aprendi-
zaje, por tal razn deber mejorarse el acceso a las fuentes de informacin. En
efecto, los medios de comunicacin sern fundamentales para difundir esta
informacin y adems para fomentar actitudes favorables a la integracin social
de las personas con discapacidad
d. Formacin del personal docente
El documento considera igualmente que la preparacin adecuada de los profe-
sionales de la educacin es un factor decisivo para lograr un cambio en favor de
las escuelas integradoras, puesto que los conocimientos y las actitudes requeridas
de los docentes son bsicas para poder evaluar las necesidades especiales, recurrir
a la ayuda especializada en caso de ser necesario, y para incentivar los intereses
de los nios de manera individual51.
e. reas prioritarias
El documento considera que existen reas prioritarias para el desarrollo del
Marco de accin; la educacin preescolar forma parte de estas reas. El xito de las
escuelas integradoras depende en gran medida de una pronta identificacin,
evaluacin y estimulacin de los nios muy pequeos para establecer necesidades
educativas especiales, ya que estos programas son fundamentales para impedir
que se agraven las condiciones invalidantes. Por otra parte, deber ayudarse a los
jvenes con necesidades educativas especiales a que vivan una correcta transicin
de la escuela a la vida adulta, puesto que del resultado de sta depender el
desarrollo personal de los discapacitados dentro de la sociedad. De igual manera,
50. Declaracin de Salamanca y marco de accin sobre necesidades educativas especiales. II. Direc-
trices para la accin en el plano nacional. A. Polticas y organizacin. Numerales 15 a 25.
51. Declaracin de Salamanca y Marco de accin sobre necesidades educativas especiales. II.
Directrices para la accin en el plano nacional. C. Contratacin y formacin del personal docente.
Numerales 40 a 48.
se considera que las nias con discapacidad se encuentran doblemente discrimi-
nadas, por lo cual es necesario hacer un esfuerzo especial para reforzar la
capacitacin y la educacin a las nias con necesidades educativas especiales.
La Declaracin de Salamanca y el Marco de accin sobre necesidades educativas
Especiales reflejan claramente la tendencia internacional hacia la integracin
educativa y a la no segregacin; por ello son instrumentos de enorme importancia
para el desarrollo de la legislacin y las polticas relacionadas con la educacin de
personas con discapacidades en Colombia52.
2. Declaracin de Cartagena de Indias sobre Polticas Integrales
para las Personas con Discapacidades en el rea Iberoamericana
Esta declaracin es un instrumento que busca tomar en cuenta las particularida-
des y el contexto socioeconmico del rea iberoamericana en la formulacin de
una poltica de atencin e integracin para la persona con discapacidad. Esta
declaracin no impone obligaciones, peros s contiene una serie de recomendacio-
nes y principios para orientar la accin de los gobiernos de los pases del rea. La
Declaracin de Cartagena de Indias sobre Polticas Integrales para las Personas
con Discapacidad en el rea iberoamericana fue acordada dentro de la Conferen-
cia Intergubernamental Iberoamericana sobre Polticas para Personas Ancianas y
Personas Discapacitadas, la cual se reuni en Cartagena (Colombia) entre el 27 y
el 30 de octubre de 1992, con participacin de los gobiernos de Argentina, Bolivia,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Espaa, Guatemala,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana,
Uruguay y Venezuela.
En la declaracin se acogen las definiciones de discapacidad, deficiencia y
minusvala dadas por la Organizacin Mundial de la Salud. Los presupuestos de
esta declaracin son el logro de la igualdad y la dignidad para las personas con
discapacidades, idea que se refleja permanentemente dentro del texto, a travs de
las diferentes recomendaciones, en todo lo cual coincide con otros instrumentos
internacionales. La Declaracin de Cartagena de Indias sobre polticas integrales
para las personas con discapacidad en el rea iberoamericana considera funda-
52. Declaracin de Salamanca y Marco de accin sobre necesidades educativas especiales. II.
Directrices para la accin en el plano nacional. E. Areas prioritarias. Numeral 52.
mental para la efectiva realizacin de los principios de igualdad y dignidad,
asegurar la integracin de las personas con discapacidad y lograr su autonoma e
independencia en la vida diaria.
a. Objetivos y Principios
Como objetivos de la declaracin se plantean la prevencin de discapacidades
y la rehabilitacin de las mismas, dentro del contexto sociocultural y familiar en
el que se desenvuelve el discapacitado; la igualdad de sta con la prohibicin de
discriminarlo, y de hacerlo objeto de tratos abusivos o degradantes; su seguridad
econmica para acceder a una vida digna; la autonoma e independencia de la
persona con discapacidad; y, por ltimo, su derecho a la identidad y a la
intimidad.
Las nociones que enmarcan la Declaracin de Cartagena de Indias sobre
Polticas Integrales para las Personas con Discapacidad en el rea Iberoamericana
son los siguientes:
Universalidad: implica una respuesta integral para todas las necesidades de
las personas con discapacidades, a lo largo de su existencia.
Normalizacin: adaptacin a las pautas sociales y la mnima segregacin de
las personas con discapacidades; considerando que es el individuo quien se debe
adaptar, y no la sociedad al discapacitado.
Democratizacin: participacin activa de todas las personas afectadas en la
formulacin de los programas y en su cumplimiento.
Se pretende que cada Estado logre garantizar una efectiva atencin a la persona
con discapacidad, pero se reconoce que deben tenerse en cuenta las condiciones
particulares de cada pas, as como las caractersticas de cada discapacidad. A
travs de la declaracin es permanente el reconocimiento de una realidad que
afecta el rea iberoamericana: la falta de recursos; realidad que no tiene por qu
hacer imposible la adopcin de una poltica para las personas con discapacidad,
pero aceptando que s afecta esas polticas. Adems, recomienda la adecuada
organizacin dentro de pautas de descentralizacin, integralidad, corresponsabi-
lidad, modernizacin, integracin, evaluacin y seguimiento, as como la coope-
racin internacional, en la apreciacin de que son instrumentos de enorme
importancia para garantizar los mejores resultados.
La Declaracin de Cartagena plantea la atencin en los campos de la prevencin,
la rehabilitacin, la equiparacin de oportunidades y la garanta efectiva de los
derechos civiles, econmicos y sociales de los discapacitados.
b. Prevencin
La prevencin de las discapacidades como responsabilidad conjunta del Estado
y de la sociedad, debe dirigirse a las causas directas e indirectas, dando preferente
atencin a los grupos de alto riesgo. Esta prevencin ha de abarcar diferentes
aspectos, tales como la salud, la salubridad, el medio ambiente, la seguridad
laboral, del hogar y de trnsito; el asesoramiento en salud mental y la educacin
para la prevencin.
c. Deteccin, diagnostico y tratamiento
En cuanto a la deteccin, el diagnstico y el tratamiento, la declaracin considera
que estas acciones deben ser tempranas y prestarse en los diferentes niveles
territoriales, con la participacin de entidades privadas y pblicas. Una vez se
presente una discapacidad se debe dar la asistencia medica adecuada y oportuna
para reducir los efectos.
d. Rehabilitacin
La rehabilitacin funcional y el entrenamiento para la autonoma personal
tienen enorme importancia dentro de la declaracin, con el objeto manifiesto de
eliminar o disminuir las consecuencias de una discapacidad. La rehabilitacin
contemplada debe empezar desde la niez, evitando en lo posible la hospitaliza-
cin, asegurando la integracin social y la autonoma, y debe darse de una manera
integral. Se contempla particularmente la necesidad de asegurar la adquisicin de
las ayudas tcnicas necesarias. Tambin hace referencia a la necesidad de rehabi-
litacin de las competencias sociales para que la persona con discapacidad pueda
desempearse en sus relaciones sociales; sta incluye diferentes aspectos como la
educacin, la integracin laboral, las relaciones interpersonales, la participacin
en la vida social y cvica, y la participacin en las actividades familiares.
e. Integracin educativa y social
La declaracin se pronuncia en favor de la integracin en los escenarios
educativos, a fin de asegurar el desarrollo personal, la independencia y la
integracin social. La educacin, adems, debe ser gratuita y adaptada a las
necesidades especiales de la persona con discapacidad.
La integracin social de la persona con discapacidad busca conciliar la vida
independiente con una vida social activa. Incluye la accesibilidad, transporte
adecuado, vivienda accesible, ayudas tcnicas y acceso a los medios de comuni-
cacin. Un elemento que no aparece de manera expresa en otros instrumentos
internacionales pero s en la declaracin, es el derecho a ser diferente, como un
reconocimiento de la individualidad que va ms all de la tolerancia de las
personas con sus diferencias. La declaracin recomienda el establecimiento de
servicios sociales integradores, que se ocupen en fomentar los diferentes aspectos
que de una u otra forma favorecen la integracin social.
f. Proteccin econmica, social y jurdica
La Declaracin de Cartagena plantea la necesidad de dar proteccin social,
econmica y jurdica a las personas con discapacidad. Dentro de la proteccin
jurdica se incluye la no discriminacin, el favorecimiento de su participacin en
la vida civil y la tutela o asistencia jurdica si son incapaces.
3. Convenio 159 de la Organizacion Internacional del Trabajo
El Convenio 159 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre readapta-
cin profesional y empleo de personas invalidas, fue ratificado por Colombia e
incorporado a la legislacin nacional por medio de Ley 82 de 1988. La poblacin
invlida a la que se refiere abarca a las personas con discapacidad fsica o mental
y que por razn de sta vean reducidas sustancialmente sus posibilidades de
conseguir un empleo o de mantenerse y progresar dentro de 6153 . Este convenio
busca que cada estado tome las medidas necesarias para asegurar que las personas
con discapacidad tengan oportunidades de trabajo y logren una rehabilitacin
adecuada.
Ms adelante se analizar el desarrollo dado a este convenio en la legislacin
nacional.
53. OIT. Convenio 159 sobre la readaptacin profesional
y
el empleo de personas invlidas. Ginebra,
1 - 22 de junio de 1983. Artculo 10.
Captulo III
Marco constitucional
A. Derecho a la igualdad
Todo anlisis sobre el tratamiento que nuestro ordenamiento jurdico le da a la
persona con discapacidad debe partir del derecho a la igualdad, tal como est
consagrado en el artculo 13 de la Constitucin. La igualdad no es un presupuesto
dado de hecho en el mbito social frente al cual el Estado tenga un simple deber
de abstencin para respetarla; por el contrario, la igualdad es una meta frente a la
cual el Estado tiene un deber de accin, un compromiso para asegurar las
condiciones en las que sta se realice efectivamente.
"Artculo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley recibirn la misma
proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos libertades y
oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica,
fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionara los
abusos y maltratos que contra ellas se cometan".
En la Constitucin de 1886 no exista norma expresa referente a la igualdad; fue
deducida y aplicada por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado con
una visin formal de igualdad ante la ley, basada en el concepto tradicional segn
el cual a situaciones iguales se les debe dar trato igual y a situaciones diferentes se
les debe dar trato diferente. Sin embargo, nunca se defini bien el contenido de la
nocin de igualdad'''.
La formulacin del artculo 13 de la Constitucin de 1991 se puede dividir en seis
elementos bsicos: el principio general de la igualdad, la prohibicin de discrimi-
nacin, el deber del Estado de promover condiciones para que la igualdad sea
54. CEPEDA, Manuel Jos. Los derechos fundamentales en la Constitucin de 1991. Editorial
Temis, Consejera Presidencial para el Desarrollo de la Constitucin, Santa Fe de Bogot,
Colombia. 1992.
efectiva, la posibilidad de conceder ventajas a personas discriminadas o marginadas,
la proteccin a personas en condiciones de debilidad manifiesta y finalmente la
sancin por abusos y maltratos contra personas en circunstancias de debilidad 55.
En primer lugar, el principio general plantea la concepcin formal de igualdad
ante la ley segn la cual todas las leyes se aplican por igual a todas las personas.
Tambin envuelve la igual proteccin de las autoridades administrativas judicia-
les o legislativas en el sentido de que " tanto el legislador como las dems
autoridades deben tener en cuenta el impacto real de la norma frente a los distintos
grupos e individuos, para dar as proteccin igual a quienes se encuentran en
igualdad de circunstancias"56. Se involucra dentro de la nocin de igualdad,
entonces, el contenido de la ley y no slo su generalidad formal. As mismo, se
afirma que debe haber igualdad de trato de manera que "no se establezcan
clasificaciones que no sean razonables, objetivas y fundadas en fines legtimos,
teniendo en cuenta siempre la realidad" 57. As pues, se pasa a un concepto de
igualdad material y efectiva que tiene en cuenta las circunstancias particulares,
dejando a un lado la idea de una igualdad formal e hipottica. En este sentido, la
Corte Constitucional ha dicho: "El derecho a la igualdad de oportunidades
trasciende la concepcin formal de la igualdad ante la ley. Tiene en cuenta las
diferencias naturales o sociales como factores relevantes para determinar el trato
a que tienen derecho determinadas personas o grupos. En relacin con los
discapacitados, la igualdad de oportunidades es un objetivo, y a la vez un medio,
para lograr el mximo disfrute de los dems derechos y la plena participacin en
la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin"58.
La prohibicin de discriminacin es un elemento muy importante en el artculo
13, es oponible tanto al Estado como a particulares. La Corte Constitucional ha
determinado el alcance de esta prohibicin al afirmar: "La discriminacin, en su
doble acepcin de acto o resultado, implica la violacin del derecho a la igualdad.
Su prohibicin constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o
55. Ibd.
56. Ibd. p. 87.
57. Ibd. p. 87.
58. Sentencia T - 288 de 1995. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.
excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les
niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio slo a algunas, sin que
para ello exista justificacin objetiva y razonable"59.
As mismo, la Corte Constitucional ha identificado dos tipos de discriminacin;
stos son la discriminacin por accin y la discriminacin por omisin. "Diversas
situaciones pueden constituir un acto discriminatorio contrario al derecho a la
igualdad de los discapacitados. Por un lado, la conducta, actitud o trato, conscien-
te o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y oportu-
nidades, sin justificacin objetiva y razonable. Por otro, el acto discriminatorio
consistente en una omisin injustificada en el trato especial a que tienen derecho
los discapacitados, la cual trae como efecto directo su exclusin de un beneficio,
ventaja u oportunidad"60. En este mismo sentido, la Corte ha afirmado que "segn
el artculo 13 de la Carta, el Estado proteger especialmente a aquellas personas
que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta. Cuando ello no se hace, siendo posible, y a ciencia y
paciencia de los organismos pblicos, se perpetan o prolongan desequilibrios
susceptibles de ser corregidos, se vulnera el derecho a la igualdad real y material
de las personas merecedoras de la actividad protectora del Estado" 61 . "El acto de
discriminacin no slo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley
hace de personas situadas en igualdad de condiciones. Tambin se manifiesta en
la aplicacin de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la
irrazonabilidad de la diferenciacin, se escudan bajo el manto de la legalidad para
consumar la violacin del derecho a la igualdad"62.
Los criterios enumerados como discriminatorios en el artculo 13 no son taxativos;
por tanto, distinciones basadas en otros criterios arbitrarios, subjetivos o no razona-
bles pueden ser consideradas discriminatorias y, por ende violatorias del derecho a
la igualdad63. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido que
"para que un trato diferente dado a personas colocadas en la misma situacin no sea
discriminatorio, debe existir un criterio objetivo y razonable que lo justifique"64.
59. Ibid.
60. Ibid.
61. Sentencia T - 093 de 1997. Magistrado ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
63. CEPEDA, Manuel Jos. Op cit.
64. Sentencia T - 288 de 1995.
Al sealar la obligacin del Estado de promover condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva, y no simblica, la Constitucin est reconociendo la
existencia de circunstancias materiales que llevan a que no todas las personas
gocen de las mismas oportunidades y derechos. Este reconocimiento de que la
igualdad no es una condicin dada dentro de la sociedad, lleva a que el Estado
tenga una obligacin de actuar para lograr la efectividad de la igualdad, y no
simplemente a abstenerse frente a una igualdad que se considera existente a priori.
La obligacin del Estado de promover la igualdad debe cumplirse a travs de
todos sus rganos e implica que el Estado debe adoptar las polticas y destinar los
recursos necesarios para lograr las condiciones de las que trata el artculo 13. La
Corte Constitucional ha dado aplicacin a esta obligacin estatal en repetidas
ocasiones. Respecto al deber del Estado de actuar y no de asumir simplemente una
posicin pasiva frente a la realidad ha dicho: "Factor determinante para el
establecimiento y desarrollo del Estado Social de Derecho y del orden justo que
busc instaurar el Constituyente (Prembulo y artculo 1, CN) es el de una
concepcin material de la igualdad ante la ley. En ella prevalece el reconocimiento
real de situaciones diversas y, por tanto, de condiciones de original desigualdad,
frente a las cuales es papel de las autoridades el de procurar, por los medios que
les brinda el sistema jurdico, un equilibrio en cuya virtud, si bien es cierto no es
factible pretender que aquellas desaparezcan en todos los casos, cuando menos
puede mitigarse el padecimiento de quienes parten de una condicin inferior para
que les sea posible sobrevivir de manera digna como corresponde al ser humano,
sea cualquiera su circunstancia particular. As entendida la igualdad, no es un
criterio vaco que mide mecnicamente a los individuos de la especie humana
equiparndolos desde el punto de vista formal pero dejando vigentes y aun
profundizando las causas de desigualdad e iniquidad sustanciales, sino un
criterio jurdico vivo y actuante que racionaliza la actividad del Estado para
brindar a las personas posibilidades efectivas y concretas de ver realizada, en sus
respectivos casos, dentro de sus propias circunstancias y en el marco de sus
necesidades actuales, la justicia material que debe presidir toda gestin pblica"65.
Respecto al cuarto elemento, la posibilidad de adoptar medidas en favor de
grupos discriminados o marginados, se ha indicado: "Ese tratamiento especial
tiende a remediar la situacin desventajosa en que se encuentran, promueva el
surgimiento de nuevos valores que impidan que en el futuro se les contine
discriminando y garantice el acceso a determinados foros de decisin, lugares de
capacitacin o en general, a aquellos beneficios que en condiciones ordinarias no
estaran a su alcance"6 6 . Esto implica una accin afirmativa que le permite al
Estado usar clasificaciones tradicionalmente tenidas como discriminatorias, con
el nico fin de beneficiar a los grupos que en la realidad se encuentran discrimi-
nados. Es importante destacar que esta posibilidad se da en relacin con grupos
y no con personas individualmente consideradas.
En cuanto al quinto elemento, la obligacin estatal de proteger a las personas que
por su condicin econmica, fsica o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta, encontramos que complementa los dos anteriores, pues al
establecer en forma expresa la llamada discriminacin positiva, hace ms amplio
el ordenamiento que se pude aplicar en favor de grupos o personas. Al establecer
la Asamblea Nacional Constituyente la proteccin de las personas en condiciones
de debilidad manifiesta, se tuvieron en cuenta las necesidades de las personas con
discapacidad y se invoc el principio de solidaridad, al decir: "Como en la practica
esa igualdad no se da por que la gente nace coja o est invalida o est viejita o es
un nio desprotegido, entonces viene el principio de solidaridad, por el cual el
Estado est obligado a proteger a todas esas personas que estn en circunstancias
de debilidad frente a los dems"67.
En particular, para las personas con discapacidad la nocin de accin positiva
dada por el tercero, cuarto y quinto elementos se desarrolla a travs de diferentes
artculos en la Constitucin, en particular el artculo 47:
"Artculo 47. El Estado adelantar una poltica de previsin, rehabilitacin e integracin
social para los disminuidos fsicos, sensoriales y squicos, a quienes se prestar la atencin
especializada que requieran".
Este artculo plantea un trato especial para una poblacin especfica que se
encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, como una obligacin constitu-
cional que se impone al Estado y que debe traducirse en un compromiso presu-
puestario para su atencin, as como en una poltica permanente. La atencin de
las personas con discapacidad en lo referente a previsin, rehabilitacin e integra-
cin no es ya una facultad discrecional del gobierno, sino un mandato de
obligatorio cumplimiento.
66. CEPEDA, Manuel Jos. Op cit. p. 89.
67. GARCS LLOREDA, Mara Teresa. "Comisin codificadora. 31 de mayo de 1991", en:
CEPEDA, Manuel Jos. Op cit.
La Corte Constitucional, en sus sentencias, ha tenido en cuenta las condiciones
de debilidad en que se encuentran las personas con discapacidad y que hacen
necesario un trato especial, o discriminacin positiva, que las coloque en una
situacin de igualdad de oportunidades en relacin con las dems personas y las
lleve a la realizacin efectiva de sus derechos. La Corte ha planteado claramente
que el Estado, a travs de una discriminacin positiva, debe garantizar un
equilibrio que supere las diferencias iniciales y logre la igualdad real 68. En relacin
con lo dispuesto por la Carta, la Corte Constitucional ha recordado que "recono-
ci, adems, el Constituyente de 1991, que algunas personas pueden estar en
inferioridad de circunstancias frente a las otras, como consecuencia de una
especial condicin econmica, fsica o mental, lo cual amerita la intervencin del
Estado como regulador de esta situacin, para otorgar a esos individuos un
tratamiento especial que equilibre las circunstancias y los coloque en un plano de
igualdad. La cual no puede ser entendida en sentido matemtico o mecnico, sino
como aquella que permita establecer diferencias razonables, consultando las
reales circunstancias que se presenten entre los sujetos"69. "La proteccin estatal
de las personas limitadas fsica o psquicamente (CN, artculos 13 y 47), debe
abarcar una pluralidad de acciones de prevencin y de favorecimiento diferen-
ciacin positiva justificada, con miras a impedir que las actuales estructuras
fsicas, jurdicas, culturales, en las que se omite o desestima la situacin especial
de los discapacitados, refuercen y perpeten el trato discriminatorio al cual han
estado histricamente sometidos"70.
As pues, la Corte Constitucional ha considerado las circunstancias particulares
de las personas con discapacidades para salvaguardar la efectividad de sus
derechos fundamentales. Al considerar la procedencia de la accin de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, la Corte Constitucio-
nal ha sostenido que las circunstancias particulares y de debilidad manifiesta de
una persona con discapacidad pueden llevar a que se constituya un perjuicio
irremediable a partir de una situacin que no generara tal perjuicio en una
persona en condiciones de normalidad 71.
Sentencia T - 093 de 1997. Magistrado ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
69. Sentencia T - 224 de 1996. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
70. Sentencia T - 288 de 1995. Op. cit.
Sentencia T - 093 de 1997. Magistrado ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
En desarrollo de esta proteccin especial a las personas con discapacidad, de
acuerdo con los artculos 13 y 47 de la Constitucin, la Corte Constitucional
tambin ha invertido la carga de la prueba en la presuncin de legalidad de los
actos administrativos de remocin de funcionarios. "La especial proteccin de
ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como consecuencia la
inversin de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida
administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de la
persona directamente perjudicada. En dicho evento, es a la administracin a quien
corresponde demostrar por qu la circunstancia o condicin de desventaja de la
persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su
decisin"72; es decir, le corresponde al Estado probar que no ha incurrido en una
discriminacin por accin u omisin. Sin embargo, en la sentencia T - 224 de 1996
la Corte Constitucional sostuvo que en los casos de libre remocin de funcionarios
pblicos debe constatarse que, segn las circunstancias particulares, la discapacidad
configure una real y efectiva situacin de debilidad manifiesta para que sea
procedente una proteccin especial. Cuando no se configura dicha condicin de
debilidad manifiesta real; la persona con discapacidad debe ser tratada de
acuerdo con los parmetros y normas aplicables a las dems personas, pues se
encuentra en igualdad con ellas 73. De manera que no opera automticamente la
inversin de la prueba mencionada anteriormente. Este planteamiento sigue el
sentido presentado por los artculos 13 y 47 de la Constitucin.
Aunque la Corte Constitucional ha tenido muy en cuenta la especial proteccin
a la persona con discapacidad, lo ha hecho analizando siempre las caractersticas
del caso particular, de manera que exista una indefensin real que merezca la
discriminacin positiva de forma congruente con el concepto general de igualdad
plasmado en la Constitucin. Por tanto, "el slo hecho de que una persona sea
disminuida fsica o mental, no la coloca en estado de indefensin en la accin de
tutela. Siempre deber probarse la violacin de uno de sus derechos constitucio-
nales fundamentales"74. As mismo, la Corte Constitucional ha aclarado que la
proteccin especial a las personas con discapacidad no puede implicar derechos
absolutos o a perpetuidad, ni desconocimiento del inters genera 175.
74. Sentencia T - 404 de 1994. Magistrado ponente: Jorge Arango Meja.
REVISTA DE DERECHO PRIVADO No. 22 Julio DE 1998 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
Por ltimo, el artculo 13 establece que el Estado sancionar los abusos o
maltratos cometidos contra personas en circunstancias de debilidad manifiesta.
Pero se ha predicado que es el legislador quien debe definir qu tipos de sanciones
se deben imponer en estos casos76.
De forma complementaria a los planteamientos hasta ahora expuestos, el
artculo 42 de la Constitucin seala:
"Artculo 42: ... la pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de
sus hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras que sean menores o impedidos".
Esta disposicin, que guarda armona con los artculos 13 y 47 de la Constitu-
cin, genera una responsabilidad adicional de los padres a la vez que una situacin
favorable para las personas impedidas. El trmino sostenimiento debe ser preci-
sado de acuerdo con la nocin de "alimentos", regulada en el Cdigo Civil en los
artculos 411 y sucesivos, as como en los artculos 133 y sucesivos del Cdigo del
Menor.
La igualdad es, entonces, el principio y derecho determinantes dentro de la
proteccin que nuestro ordenamiento jurdico le da a la persona con discapacidad.
No slo debe ser entendida en relacin con los derechos fundamentales, sino que
debe extenderse tambin a los derechos civiles, econmicos y culturales, para
garantizar el completo y libre desarrollo de la persona con discapacidad dentro de
la sociedad. A continuacin se analizan algunas normas y garantas constitucio-
nales de sealada importancia en lo relacionado con la proteccin de las personas
con discapacidad.
B. La dignidad humana
La Constitucin consagra:
"Artculo 1'. Colombia es un estado social de derecho organizado en forma de Repblica
unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general".
76. CEPEDA, Manuel Jos. Op cit.
La Carta de 1991 valora al ser humano como un ente que debe existir en
condiciones de dignidad, razn por la cual no se limita a proteger el derecho a la
vida sino que adems busca garantizar la calidad de vida. La persona debe contar
con los mnimos necesarios que hagan posible su realizacin como ser humano.
As, el concepto de dignidad humana debe estar encaminado a evitar todas las
situaciones y acciones que degraden a la persona y la sometan a tratos y condicio-
nes que nieguen su misma humanidad, es decir, su dignidad. "Se trata pues de
defender la vida pero tambin una cierta calidad de vida. En el trmino dignidad,
predicado de lo humano, est encerrada una calidad de vida que es un criterio
cualitativo. Luego para la Carta no basta que la persona exista; es necesario an
que exista en un marco de condiciones materiales y espirituales que permita vivir
con dignidad"77.
"El concepto de vida que la Constitucin consagra no corresponde simplemente
al aspecto biolgico, que supondra apenas la conservacin de los signos vitales,
sino que implica una cualificacin necesaria: la vida que el Estado debe preservar
exige condiciones dignas. De poco o nada le sirve a la persona mantener la
subsistencia si ella no responde al mnimo que configura a un ser humano como
tal"78. "Esto significa que al reconocerle a alguien el derecho a la vida se le est
reconociendo como algo suyo el derecho a ser y a permanecer en el ser. De tal
modo que no slo se viola este derecho con el homicidio, sino con todo acto que
no le permita ser lo que es, que le impida obrar conforme con la dignidad humana
que le corresponde por el hecho de ser persona"79.
El desarrollo de estas consideraciones de la dignidad humana se debe concebir
dentro de un marco de aplicacin muy amplio y puede llegar a abarcar los ms
diversos campos y acciones. El Estado est obligado jurdicamente por la Consti-
tucin a garantizar el cumplimiento y desarrollo de dicho principio. "El respeto
de la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones del Estado. Los
funcionarios pblicos estn en la obligacin de tratar a toda persona, sin distincin
alguna, de conformidad con su valor intrnseco (CN, artculos 1, 50 y 13). La
integridad del ser humano constituye razn de ser, principio y fin ltimo de la
organizacin estatal"B0.
77. Sentencia C - 575 de 1992.
Magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero.
79. Sentencia T - 571 de 1992. Magistrado ponente: Jaime Sann Greiffenstein.
El Estado a fin de garantizar la dignidad humana, debe tener en cuenta que "la
integridad fsica, squica y espiritual, la salud, el mnimo de condiciones materia-
les para la existencia digna son elementos constitutivos de una vida ntegra y
presupuesto necesario para la autorrealizacin individual y social"81 ; por ello, el
principio de la dignidad est vinculado con otros derechos. En relacin con lo
anterior, la Corte Constitucional ha considerado que "el Estado se califica y define
en funcin a su capacidad para proteger la libertad y promover la igualdad, la
efectiva realizacin y el ejercicio de los derechos por parte de todos los miembros
de la sociedad. El estado social de derecho exige esforzarse en la construccin de
las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del pas una
vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance"82.
La proteccin de la dignidad humana cobra especial importancia en relacin con
las personas con discapacidad, que no por razn de sus limitaciones son menos
humanas, pero que frecuentemente se ven sometidas a tratos degradantes e
inhumanos, con los que se les niegan las condiciones mnimas para asegurar una
aceptable calidad de vida. En este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido
que se debe prestar gran atencin a la proteccin de la dignidad humana de las
personas con discapacidad y que en los casos de maltrato y abandono de menores
con discapacidad, se atenta contra el derecho constitucional a una vida digna83.
As mismo, la Corte ha afirmado que "quien ha perdido la razn no pierde con ello
su condicin, su dignidad humana ni sus atributos como titular de derechos
fundamentales... son los disminuidos fsicos y mentales, y no las personas afecta-
das por su presencia, los llamados a recibir la proteccin especial del Estado, dadas
las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran"84.
C. El derecho a la educacin
"Artculo 67. La educacin es un derecho de la persona y un servicio pblico que tiene una
funcin social; con ella se busca el acceso al conocimiento, ala ciencia, ala tcnica y a los dems
bienes y valores de la cultura.
81. Ibid.
83. Sentencia T - 04.9 de 1995. Magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero.
La educacin formar en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y
en la prctica del trabajo y
la recreacin, para el mejoramiento cultural, cientfico, tecnolgico
y para la proteccin del ambiente.
El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educacin que ser obligatoria
entre los cinco y
los quince aos de edad y que comprender como mnimo un ao de preescolar
y nueve de educacin bsica.
La educacin ser gratuita en las instituciones del Estado sin perjuicio del cobro de
derechos acadmicos a quienes puedan sufragarlos.
Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspeccin y vigilancia de la
educacin con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor
formacin moral intelectual y fsica de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del
servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso
y permanencia en
el sistema educativo.
La nacin y
las entidades territoriales participarn en la direccin, financiacin
y
administracin de los servicios educativos estatales, en los trminos que sealen la Consti-
tucin y la ley"
"Artculo 68. Los particulares podrn fundar establecimientos educativos. La ley
establecer las condiciones para su condiciones, para su creacin
y gestin.
La comunidad educativa participar en la direccin de las instituciones de educacin.
La enseanza estar a cargo de personas de reconocida idoneidad tica
y pedaggica. La
ley garantiza la profesionalizacin y dignificacin de la actividad docente.
Los padres de familia tendrn derecho de escoger el tipo de educacin para sus hijos
menores. En los establecimientos del Estado ninguna persona podr ser obligada a recibir
educacin religiosa.
Los integrantes de los grupos tnicos tendrn derecho a una formacin que respete y
desarrolle su identidad cultural.
La erradicacin del analfabetismo y la educacin de personas con limitaciones fsicas o
mentales, o con capacidades excepcionales son obligaciones especiales del Estado".
"Artculo 44. Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, la
salud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin
y la cultura, la recreacin
y
la libre expresin de su opinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia
fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y trabajos
riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y
el Estado tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier
persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento
y la sancin de los
infractores.
Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems".
"Artculo 27. El Estado garantiza las libertades de enseanza, aprendizaje, investigacin
y ctedra ".
La Constitucin de 1991 reconoce la enorme importancia de la educacin como
proceso informativo en relacin con el conocimiento y la cultura, y tambin como
proceso formativo para el establecimiento de valores que garanticen la tolerancia
y la convivencia y promuevan el mejoramiento de la persona.
Los artculos 67 y 68 de la Constitucin envuelven el reconocimiento del inters
general en la efectiva y adecuada atencin de las necesidades educativas, es decir,
que no slo el educando est beneficindose con su educacin sino que ella
contribuye al desarrollo y mejoramiento de la sociedad en su conjunto y del pas.
Por ello se le reconoce funcin social y carcter de servicio pblico, lo cual permite
que el Estado pueda intervenir para vigilar y controlar su prestacin de acuerdo
con los valores y derechos consagrados en la Constitucin.
La importancia de la educacin es tal que ha sido reconocida como un derecho
fundamental susceptible de ser protegido por medio de la accin de tutela.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-002 de 1992 aclar que los derechos
fundamentales no son slo aquellos que aparecen en el capitulo primero del ttulo
segundo de la Constitucin, por considerar que en dicho captulo tienen un efecto
meramente indicativo. En este sentido dijo la Corte: "Fuerza concluir que el hecho
de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Consti-
tucin poltica bajo el ttulo de los derechos fundamentales y excluir cualquier otro
que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante
sino auxiliar, pues l desvirta el sentido garantizador que a los mecanismos de
proteccin y aplicacin de los derechos humanos otorg el constituyente de
1991"85. Los derechos fundamentales son los esenciales a la persona o los expre-
samente reconocidos como tales en la Constitucin. El nico caso de reconoci-
miento expreso es el artculo 44 de la Constitucin, con base en el cual se puede
concluir que la educacin es un derecho fundamental para los nios. En cuanto a
las dems personas la Corte Constitucional hace un anlisis sobre el eventual
carcter esencial de la educacin, entendiendo por esencial "aquello por lo que un
ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser" 86. La Corte estudia la
85. Sentencia T - 002 de 1992. Magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero.
86. Definiciones del Diccionario general ilustrado de la lengua espaola Vox. Editorial Bibliograf.
Barcelona. 1967, En: Sentencia T - 002 de 1992. Magistrado ponente: Alejandro Martnez Caballero.
importancia del conocimiento y la igualdad dentro del marco constitucional y los
caracteriza como elementos esenciales al ser humano que se realizan a travs de
la educacin, lo que lleva a la conclusin de que la educacin es un derecho
fundamental por ser esencial a la persona.
Este planteamiento, en el que se reconoce la naturaleza de fundamental al
derecho a la educacin, ha sido reiterado en diversas oportunidades87.
La educacin es un elemento que contribuye a alcanzar el pleno desarrollo del
individuo dentro de la sociedad. Segn la Corte Constitucional, "uno de los
principales objetivos del proceso educativo es lograr que el educando, a tiempo
que se desarrolla como individuo nico y diferenciable, autnomo y libre aprenda
a socializar y a armonizar sus comportamientos en relacin con los dems,
teniendo como presupuesto bsico el reconocimiento y el respeto del "otro" en
cuanto sujeto que detenta los mismos derechos" 8 8 . La educacin es tambin
importante para los discapacitados porque es un instrumento de igualdad; es el
primer momento en el que debe procurarse realizar la igualdad de oportunidades.
"La igualdad de oportunidades educativas supone que cada cual tenga la posibi-
lidad de satisfacer los deseos de recibir una educacin compatible con sus
capacidades, a fin de lograr la preparacin ms adecuada para alcanzar las metas
que cada ser humano se proponga en una sociedad determinada por la competen-
cia creciente y a veces despiadada, en la cual el xito material y deslumbrante
termina por desplazar elementales exigencias de solidaridad, como la bsqueda
de un sentido en el aprontamiento para vivir una existencia digna del hombre"89.
A fin de realizar plenamente el derecho y principio de la igualdad, el Estado
tiene una obligacin especial en relacin con la educacin de las personas con
discapacidad; esta obligacin slo puede entenderse como un desarrollo de los
artculos 13 y 47 de la Constitucin analizados anteriormente. La educacin es
medio y fin para garantizar la igualdad: el Estado debe asegurarse de que las
personas con discapacidad puedan ejercer efectivamente su derecho a la educa-
cin.
Se ha planteado una controversia frente al tipo de educacin que se les debe
brindar a las personas con discapacidad. Existen dos alternativas: la educacin
especial y la educacin ordinaria. "La educacin especial est constituida por un
Magistrado ponente: Ciro Angarita Barn.
88. Sentencia T - 377 de 1995. Magistrado ponente: Fabio Morn Daz.
89. Sentencia T - 064 de 1993. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barn.
conjunto de procesos remediales de las necesidades educativas y vocaciones de
los nios con limitaciones de tipo sociocultural, sicoafectivo, cognoscitivo y
neurocortical. Por su naturaleza, busca fundamentalmente superar tales limita-
ciones mediante actividades pedaggicas remediales, las cuales se conciben y
desarrollan teniendo en cuenta primordialmente las necesidades especficas de
aquellos nios afectados por las limitaciones de diversa ndole" 90. Por otra parte
la educacin ordinaria se entiende como la "que se ofrece a todos los nios sin
reparar en sus eventuales limitaciones o necesidades especiales. Supone el acceso
y permanencia al mundo de lo comn y corriente, vale decir, de la cotidiana
normalidad. Los procedimientos y prcticas pedaggicas son, pues, los requeri-
dos para la formacin del nio normal "91.
La discusin ha venido presentndose a raz de la posibilidad de que la
educacin especial contribuya a la segregacin y discriminacin de las personas
con discapacidad al aislarlas del grupo social y tenerlas desde el mismo ambiente
educativo como diferentes. "No puede pues negarse la importancia de la educacin
especial, pero tampoco puede desconocerse su limitacin en un proceso de
formacin que permita la integracin a la vida social de personas que tienen el
derecho a ser reconocidas, valoradas y estimuladas en su proceso de desarrollo.
La educacin especial, pues, tiene dos perspectivas: por una parte es innegable
su necesidad en cuanto forma particular de abrir la puerta a una vida individual-
mente productiva y socialmente til, a quienes padecen limitaciones. Por otra
parte, la existencia de la educacin especial y el reconocimiento de su necesidad
no puede convertirse en un argumento para excluir a los nios de la posibilidad
de socializarse desde temprana edad con sus coetneos en los ambientes escolares
en los cuales ellos constituyen sus formas de relacin y socializacin
"92.
La Corte Constitucional ha considerado, en primer lugar, que no puede excluir-
se a una persona con discapacidad del sistema de educacin ordinaria alegando
que su derecho a la educacin debe realizarse a travs de un sistema de educacin
especial. De acuerdo con las necesidades de integracin de la persona con
discapacidad y a fin de garantizar efectivamente su derecho a la educacin, "la
educacin especial ha de concebirse slo como un recurso extremo para aquellas
91. Ibid.
92. CAJIAO, Francisco. "Educacin especial y derechos Humanos", en: MINISTERIO DE EDU-
CACIN NACIONAL. Foro de Educacin Especial. Marzo de 1991. p. 3-4. (Policopiado), en:
Sentencia T - 429 de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barn.
situaciones que, previa evaluacin cientfica en la cual intervendrn no slo los
expertos sino miembros de la institucin educativa y familiares del nio con
necesidades especiales, se concluya que es la nica posibilidad de hacer efectivo
su derecho a la educacin. Por tanto, la educacin especial no podr nunca servir
de instrumento para la negacin del derecho constitucional prevalente de acceso
y permanencia en el sistema educativo que hoy tienen los nios colombianos"93.
La posicin asumida por la Corte Constitucional parte del reconocimiento de
que la educacin es un instrumento para garantizar una igualdad en el futuro para
las personas con discapacidad y tambin en el presente por cuanto es un campo
en el que el individuo desenvuelve su vida diaria y en el que debe encontrar
condiciones de igualdad. As pues, en la medida de lo posible, la persona con
discapacidad debe recibir una educacin dentro del sistema ordinario, con los
apoyos necesarios de acuerdo con las necesidades particulares que le imponga su
discapacidad, con el fin de garantizar la realizacin del derecho a la educacin, y
con l, el desarrollo de su personalidad y el acceso a la igualdad.
El artculo 67 de la Constitucin establece que la educacin es responsabilidad
del Estado, la sociedad y la familia. Por su parte, el artculo 68 de la Constitucin
establece una responsabilidad especial del Estado en relacin con la educacin de
personas con limitaciones fsicas o mentales. Clasificaciones que podran enten-
derse en un sentido amplio para abarcar todo tipo de discapacidades. Estas
normas implican la necesidad de coordinar los esfuerzos de las tres entidades
responsables para lograr mejores resultados en materia de educacin. "De acuer-
do con los principios constitucionales vigentes, los problemas propios de los nios
con dificultad de aprendizaje deben resolverse con la necesaria colaboracin de la
familia, la sociedad y el Estado, instituciones stas que tienen la obligacin de
asistir y proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico integral y el
ejercicio pleno de sus derechos"94. Siguiendo el texto constitucional, esta respon-
sabilidad no se limita a los nios, sino que se extiende a todas las personas.
La especial responsabilidad del Estado respecto a la educacin de las personas
con discapacidades ha sido reiterada por la Corte Constitucional en los siguientes
trminos: "La educacin de las personas con limitacin fsica o mental es obliga-
94. Ibid.
cin especial del Estado. Y si tales personas han sido ubicadas en una casa de
beneficencia, corresponde a sta tal responsabilidad y si no lo hace ... viola el
derecho fundamental a la educacin"95.
El carcter de servicio pblico de la educacin ha involucrado tambin a la
sociedad, especialmente a los particulares que prestan este servicio, que por tal
razn ellos "no pueden eludir su contribucin eficaz a la solucin de los problemas
propios de los nios con necesidades especiales, so pretexto de ofrecer alternativas
no slo impracticables, la ms de las veces, sino que encubren la negacin del
derecho a la educacin"96. Es as como los establecimientos educativos privados
estn obligados a contribuir al desarrollo del derecho a la igualdad real.
D. El derecho a la salud
"Artculo 49. La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos
a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo, establecer las
competencias de la nacin, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los
aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley.
Los servicios de salud se organizan en forma descentralizada, por niveles de atencin y
con participacin de la comunidad.
La ley sealar los trminos en los cuales la atencin bsica para todos los habitantes ser
gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su
comunidad".
"Artculo 48. La seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se
prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura
de la seguridad social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine
la ley.
La seguridad social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas de conformidad
con la ley.
La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante".
"Artculo 50. Todo nio menor de un ao que no est cubierto por algn tipo de
proteccin o de seguridad social, tendr derecho a recibir atencin gratuita en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentar la materia".
El derecho a la salud ha sido reconocido por la Corte Constitucional como un
derecho fundamental, cuando est relacionado con el derecho a la vida, a la vez
que tiene un carcter asistencial. "El derecho a la salud conforma, en su naturaleza
jurdica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques:
el primero que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida,
de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su
propia vida, .... Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho
fundamental. El segundo bloque de elementos sita el derecho a la salud con un
carcter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado estado
social de derecho, en razn que su reconocimiento impone acciones concretas, en
desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar el servicio pblico corres-
pondiente, para asegurar el goce no slo de los servicios de asistencia mdica, sino
tambin los derechos hospitalarios, de laboratorio y farmacuticos. La frontera
entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y
sobre todo cambiante, segn las circunstancias de cada caso (artculo 13, CN) pero,
en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando
est relacionado con la proteccin del derecho a la vida"97.
El planteamiento de que el derecho a la salud es considerado fundamental
cuando existe conexidad con el derecho a la vida, ha sido ratificado por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional98. En este sentido ha considerado la
Corte que "la fundamentalidad de un derecho no depende slo de la naturaleza
del derecho, sino que deben considerarse las circunstancias particulares del
caso"99.
98. Sentencia T - 067 de 1994. Sentencia T - 571 de 1994. Op. cit.
99. Sentencia T- 571 de 1994. Op. cit.
Al respecto la Corte considera: "Los derechos fundamentales por conexidad son
aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin
embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de la ntima e inescindible
relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos
en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los
segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental,
adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en
peligro su derecho a la vida"loo
Por otra parte, el derecho a la seguridad social est ntimamente ligado al
derecho a la salud, ya que aqul pretende hacer accesible a todas las personas los
servicios de salud. La Corte Constitucional ha considerado que la seguridad social
no es un derecho fundamental salvo cuando es "imprescindible para la vigencia
de otros derechos fundamentales"101. Puntualiza: "Debe aclararse que la seguri-
dad social se considera derecho fundamental slo sobre la base de los siguientes
supuestos: primero, que opere en conexin con otro derecho fundamental; segun-
do, entendida como la asistencia pblica que debe prestarse ante una calamidad
que requiera, de manera urgente, la proteccin del Estado y de la sociedad, por
afectar de manera grave e inminente la vida humana o la salud; tercero, ante casos
de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las posibi-
lidades reales de proteccin de que disponga el Estado para el caso concreto" 102.
Ambos derechos son de gran importancia, la cual se ve aumentada cuando se
relacionan con el derecho a la vida. No obstante, su efectiva realizacin se ve
limitada por las condiciones presupuestarias y de infraestructura fsica, cuyas
disponibilidades frecuentemente les impiden a las personas el acceso a los
derechos a la salud y a la seguridad social.
Es importante recordar que ms all de esas limitaciones, en el caso particular
de los nios, de acuerdo con los artculos 44 y 50 de la Constitucin, el derecho a
la salud es un derecho fundamental y que a sus servicios "tienen acceso en forma
gratuita, todos los nios menores de un (1) ao, quienes deben ser atendidos en las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado, siempre y cuando el menor
'no est cubierto por algn tipo de proteccin o de seguridad social "'103
100. Ibd.
101. Sentencia T - 491 de 1992. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muoz
102. Sentencia T - 290 de 1994. Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
103. Sentencia T - 430 de 1994. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Para las personas con discapacidad, el derecho a la salud y a la seguridad social
se torna an ms importante, por cuanto su misma discapacidad generalmente
conlleva necesidades especiales de atencin mdica, que se dan frecuentemente y
no de manera ocasional. Para estas personas, la atencin medica es generalmente
una condicin indispensable para garantizar su derecho a la vida, para desarro-
llarse, llevar una vida digna y superar las limitaciones que su discapacidad
implica.
Aunque las normas transcritas no hacen referencia expresa a la proteccin
especial de las personas con discapacidades, sta se deduce, a partir de los
artculos 13 y 47 de la Constitucin y as lo ha entendido la Corte Constitucional
cuando afirma: "El constituyente de 1991 reaccion en contra de la falta de
proteccin efectiva y adecuada del derecho a la salud en relacin con las personas
que dada su condicin econmica, fsica o mental, requieren con urgencia de la
proteccin asistencial de su salud por encontrarse en circunstancias de debilidad
manifiesta"104. "La salud es uno de aquellos derechos que por su carcter inheren-
te a la existencia de todo ser humano se encuentra protegido en nuestro
ordenamiento, especialmente en aras de una igualdad real y efectiva, en las
personas que por su condicin econmica, fsica o mental se hallen en circunstan-
cias de debilidad manifiesta. Este derecho busca, adems, y en forma primordial,
el aseguramiento del derecho fundamental por naturaleza: la vida, por lo que su
naturaleza asistencial impone un tratamiento prioritario y preferencial por parte
del gobierno y del legislador, en pro de su efectiva proteccin."105. En el caso de
las personas con discapacidad la atencin en salud debe ser especializada y acorde
con las necesidades particulares 106.
En materia de seguridad social en salud, las condiciones de debilidad manifiesta
han sido permanentemente tenidas en cuenta por la Corte Constitucional para
brindarles una proteccin especial a las personas con discapacidad. En este
sentido, ms all de tener en cuenta la conexidad del derecho a la seguridad social
con el derecho a la vida se ha tenido en cuenta su conexidad con el derecho a la
dignidad humana 107.
104. Sentencia T - 046 de 1997. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
105. Sentencia T - 571 de 1994.
106. Sentencia T - 204 de 1994. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.
107. Sentencia T - 067 de 1994. Sentencia T - 204 de 1994. Sentencia T - 068 de 1994. Magistrado
ponente: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
La atencin de seguridad social en salud debe obedecer al propsito de brindar
una mejor calidad de vida, superando las condiciones que les impiden a las
personas con discapacidades el goce de sus derechos, y procurando su realizacin
plena mediante el tratamiento y las terapias que sean necesarias.
Es importante aclarar que la misma Constitucin dispone que la ley debe determi-
nar las condiciones dentro de las cuales los servicios de seguridad social en salud
deben ser obligatorios y gratuitos. "As las cosas, no es jurdicamente posible afirmar
que el Estado Colombiano est obligado a la inmediata prestacin de todos los
servicios requeridos por el paciente, de manera gratuita y naturalmente oportuna,
porque no existe an norma que as lo disponga"' 08. Para exigir la efectiva realizacin
del derecho a la seguridad social en salud, la persona debe estar vinculada al sistema
de seguridad social dentro de los parmetros establecidos por la ley 100 de 1993 y sus
reglamentaciones; esto es, dentro del sistema ordinario o bien el subsidiado.
E. El derecho al trabajo
"Artculo 25. El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus
modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en
condiciones dignas y justas".
"Artculo 26. Toda persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley podr exigir ttulos
de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formacin acadmica son de libre
ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.
Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura
interna y el funcionamiento de stos debern ser democrticos. La ley podr asignarles
funciones pblicas y establecer los debidos controles".
"Artculo 53. El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr
en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a
los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar
sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda
en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad
sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la
seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
108. Sentencia T - 571 de 1994.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones
legales.
Los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la
legislacin interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".
"Artculo 54. Es obligacin del Estado y de los empleadores ofrecer formacin y
habilitacin profesional y tcnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicacin
laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusvlidos el derecho a un
trabajo acorde con sus condiciones de salud".
Hasta antes de la Constitucin de 1991 el derecho al trabajo no tena formulacin
constitucional expresa, pero en esta nueva Carta es amplio el desarrollo conceptual
acerca del tema del trabajo, favorablemente como respuesta a la tendencia de los
ltimos aos a otorgarles cada vez ms importancia a los derechos sociales y
econmicos. En efecto, ya desde el mismo prembulo se reconoce el trabajo como un
valor social que inspira en lo pertinente la totalidad de la Constitucin. Un esquema
del tratamiento constitucional del trabajo debe partir desde el artculo 1 que
establece que Colombia es un estado social de derecho, y al fijar como pilares del
respeto a la dignidad humana el trabajo y la solidaridad de las personas; ms
adelante, el artculo 17 reconoce implcitamente el trabajo como fundamento innega-
ble de la libertad humana; al prohibir la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos, el ejercicio del trabajo resulta una forma del ejercicio de la libertad.
El artculo 25 de la Constitucin atribuye una doble categora al trabajo: es a la
vez un derecho y una obligacin social. En tanto derecho debe asegurarle
condiciones justas y dignas para su desarrollo. Esta disposicin parte de un
reconocimiento de la realidad, dentro de la cual el trabajo es por excelencia el
instrumento originario para acceder a todos los bienes y servicios necesarios para
la supervivencia y el bienestar social; por ello la garanta del derecho al trabajo es
una garanta de acceso a los medios para asegurar la propia supervivencia en
condiciones dignas. El derecho al trabajo est dentro del titulo segundo, captulo
primero de la Constitucin, que hace referencia a los derechos fundamentales,
permitiendo por ello que, por tanto, puede ser protegido por medio de la accin
de tutela establecida en el artculo 86 de la Constitucin109.
109. ARENAS MONSALVE, Gerardo. "El trabajo y la seguridad social en la Constitucin de
1991", en: Revista de Derecho Privado, Universidad de los Andes, 1992.
El trabajo es tambin un instrumento de progreso para el pas y para la sociedad,
y por tanto es una obligacin social, ya que no slo beneficia e interesa al
trabajador, sino a aquellos que dependen de l y a la sociedad en general.
En la Carta se reconoce la proteccin del trabajo en todas sus modalidades,
amparando en consecuencia no slo la modalidad asalariada sino tambin el
trabajo independiente y el estatal. "El derecho al trabajo implica el derecho a
obtener un empleo, pero ello no quiere decir, como tambin se encarga de
esclarecerlo la doctrina, que este derecho establezca la prestacin y el ofrecimiento
necesario de trabajo a todo ciudadano que se halle en condiciones de realizarlo" 11
En lo que se refiere al trabajo independiente, la proteccin se centra en la libertad
de escoger profesin u oficio, consagrada en el artculo 26, y la correlativa facultad
estatal de reglamentar e inspeccionar el ejercicio de las profesiones; en cuanto al
trabajo asalariado, su proteccin se centra en que " toda persona es libre de buscar
y obtener un empleo, como tambin de retirarse libremente de l cuando le
plazca"1I1.
En el mismo sentido de reconocimiento y proteccin, los artculos 333 y 334 de
la Constitucin poltica establecen que la empresa tiene una funcin social y el
Estado debe promover la bsqueda del pleno empleo de los recursos humanos;
reafirman as el doble carcter del trabajo como derecho y como obligacin. Los
artculos 38, 39, 55 y 56 de la Constitucin consagran los derechos colectivos
relacionados con el trabajo: derecho de asociacin, de constituir sindicatos (tanto
para empleados como para empleadores), a la negociacin colectiva y a la huelga.
Todas las normas hasta ahora mencionadas son aplicables a todas las personas
con discapacidad. Complementariamente, el artculo 53 de la Constitucin pol-
tica dice que el Congreso expedir el estatuto general del trabajo con base en los
principios de igualdad de oportunidades, remuneracin mnima, estabilidad,
irrenunciabilidad a los beneficios mnimos, facultades para transigir y conciliar
sobre derechos inciertos, favorabilidad al trabajador, primaca de la realidad,
garanta de la seguridad social, garanta de capacitacin y descanso y proteccin
especial a la mujer y al trabajador menor de edad.
Dentro los principios mencionados en el artculo 53 de la Constitucin, merece
particular estudio el de igualdad de oportunidades, ya que en concordancia con
el artculo 13 viene a exigir para lograrla un trato preferencial, una proteccin
especial para las personas con discapacidad, con el fin de superar las debilidades
111. ARENAS MONSALVE, Gerardo. Op. cit. p. 111.
existentes. Este planteamiento se concreta cuando en el artculo 54 de la Constitu-
cin hace referencia a la obligacin estatal de proporcionarles a los minusvlidos
un trabajo acorde con sus condiciones de salud.
El trabajo es de enorme importancia para la persona con discapacidad . A travs
de l se logra la plena realizacin y desarrollo de su personalidad, la interaccin
con los dems miembros de la sociedad y por medio de sta su integracin. Es el
producto de su trabajo el que les permite a los discapacitados acceder a los bienes
mnimos para garantizar su subsistencia en condiciones dignas, dentro de un
marco de independencia.
Consciente de las limitaciones propias de las personas con discapacidad, el
constituyente de 1991 establece, en el artculo 54 de la Carta, que a los minusv-
lidos se les debe garantizar el acceso a un trabajo acorde con sus condiciones de
salud, ya que es claro que a estas personas no les es fcil la eleccin de cualquier
trabajo. Los particulares tienen al respecto una obligacin constitucional conjunta
con el Estado, que consiste en contribuir al suministro de formacin y habilitacin
profesional y tcnica a quienes lo necesitan Lo anterior incluye a las personas con
discapacidad para quienes la formacin y habilitacin debe ser acorde con sus
necesidades y capacidades particulares.
La Corte Constitucional ha reafirmado la obligacin impuesta al Estado por el
artculo 54, reconociendo que las personas con discapacidad, debido a sus limita-
ciones, puede tener difcil acceso a un empleo y dificultad para permanecer en
l 112. Las obligaciones estatales respecto a la garanta de acceso al trabajo para las
personas con discapacidad han sido precisadas por la Corte Constitucional en los
siguientes trminos: "Se trata de una doble obligacin estatal respecto a tales
personas: la de asegurarles que trabajarn y la de ofrecerles la posibilidad de
hacerlo en labores que se ajusten a sus limitaciones"13.
Particularmente en lo referente a discapacidades de origen fsico se ha afirmado
que "cuando una persona se encuentre en esa situacin de disminucin fsica, el
Estado, conforme a lo establecido en el artculo 13, en concordancia con el artculo
54 de la Carta poltica, est en la obligacin de garantizarle un desempeo laboral
acorde con su condicin de salud" 14. "La obligacin del Estado de reubicar o de
buscar la readaptacin laboral de los disminuidos fsicos apunta a la posibilidad
de la conservacin del empleo y de progresar en el mismo, cuando su capacidad
112. Sentencia T - 117 de 1995.
113. Sentencia T - 441 de 1993.
114. Sentencia T - 224 de 1996.
de trabajo queda sustancialmente restringida o limitada, a causa de un accidente
de trabajo o de una enfermedad profesional o no profesional. Comporta induda-
blemente un deber positivo de las autoridades pblicas que tiene su fundamento
en la filosofa del Estado Social de Derecho, que propugna la realizacin de la
justicia material, que se hace efectiva en este caso en realizar concreta y prctica-
mente el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y de proteger a las
personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta"16
Toda esta proteccin pretende superar o disminuir las desigualdades en que, de
hecho, se encuentra un trabajador en razn de su discapacidad. Aunque todas las
personas tienen derecho al trabajo, la persona con discapacidad no est en
condiciones de competir en igualdad para acceder a ste y por ello requiere
estmulos y medidas especiales a su favor. La ausencia de este trato preferencial
equivaldra en trminos prcticos a negarle la posibilidad de encontrar un trabajo,
permanecer en l, y realizarse a travs del mismo. Frecuentemente, un empleador
prefiere contratar a una persona sin discapacidad que a una persona con
discapacidad, pues la limitacin inclina la balanza a favor de los normales; si el
Estado no acta para restablecer el equilibrio se generara una desigualdad casi
insuperable. La desigualdad en el trabajo es particularmente grave, pues se
reproduce en todos los campos en los cuales el trabajo tiene repercusin, desde el
acceso a los bienes materiales necesarios para una vida digna hasta la integracin
social.
Cuando se vincula laboralmente a una persona con discapacidad a un empleo
acorde con sus condiciones de salud, en el que pueda desempearse como
cualquier otro, debe recibir un trato en las mismas condiciones que las dems
personas; es decir, debe ser sometido a las mismas reglas y tiene los mismos
derechos, y no hay lugar tampoco a un trato preferencial en materia laboral, pues
estn dndose las condiciones de igualdad y no cabe la exigencia de superar un
desequilibrio. "Cuando, a pesar de esa carencia fsica, est demostrado que la
persona se encuentra capacitada para desempear un cargo en una entidad, en
igualdad de condiciones con los dems, es innegable que no puede escapar al
acatamiento de las normas que rigen esa relacin laboral, pues, de lo contrario, se
estara lesionando el derecho a la igualdad respecto de las dems personas que se
encuentran vinculadas laboralmente a la misma entidad y a las cuales s se les
aplican las normas referentes a la vinculacin y retiro del servicio"" 6. Lo anterior
116. Sentencia T - 224 de 1996.
tambin se aplica en lo referente a derechos y garantas: "Si tanto el Estado como
los particulares estn obligados a ofrecer habilitacin profesional y tcnica a
quienes lo requieran, incluyendo los minusvlidos, y si de otra parte, aqul debe
de garantizarle a stos 'el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de
salud', necesariamente ha de concluirse que cuando se capacitan para acceder o
reingresar al mercado laboral deben gozar de las mismas condiciones laborales de
los dems trabajadores para que no se rompa el principio de igualdad""'.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado que la garanta de permanen-
cia en el trabajo para las personas con discapacidad exige asegurar que al
momento de terminar una relacin laboral no exista como causa una discrimina-
cin en contra de la persona con discapacidad. En presencia de casos relativos a
personas con discapacidades empleadas por el Estado en cargos de libre nombra-
miento y remocin, la Corte Constitucional ha sostenido que "privar a un
minusvlido de su trabajo, sin que medie una causa justificada que vaya mucho
ms all del simple uso de un poder discrecional, implica entonces flagrante
violacin de la Carta poltica; claro desconocimiento de derechos constitucionales
fundamentales: el de igualdad material y el del trabajo"18. Lo anterior no implica
que no pueda removerse a una persona con discapacidad de su cargo, sino que
cuando esto se hace debe ser por razones objetivas y no por su discapacidad; por
tal motivo, agrega la Corte: "No estamos ante una obligacin absoluta de la
administracin, en cuya virtud deba mantener a perpetuidad en el empleo a un
minusvlido por el hecho de serlo, pues si su conducta es contraria al rgimen
disciplinario aplicable o a la tica, si incurre en la comisin de actos delictivos o si
su rendimiento en labores que pueda desempear, considerado su estado resulta
ser insatisfactorio, la administracin tiene plenas atribuciones constitucionales y
legales para disponer de su cargo, pues todo derecho comporta unos deberes
correlativos que tambin los minusvlidos estn obligados a cumplir"19.
Para asegurar esta proteccin, la Corte Constitucional ha considerado que en los
casos de remocin de funcionarios con discapacidad se invierte la carga de la
prueba en lo relativo a la presuncin de legalidad, de modo que el Estado tendr
que probar que su decisin no se basa en criterios discriminatorios ni niega la
proteccin especial a la que tiene derecho la persona con discapacidad: "La
especial proteccin de ciertos grupos y personas por parte del Estado tiene como
118. Sentencia T - 441 de 1993.
119. 'bid.
consecuencia la inversin de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de
una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamen-
tales de la persona directamente perjudicada. En dicho evento, es a la administra-
cin a quien corresponde demostrar por qu la circunstancia o condicin de
desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como
consecuencia de su decisin. Respecto al ejercicio de la facultad de remover
libremente a los empleados no inscritos en la carrera administrativa cuando
median circunstancias de debilidad manifiesta por invalidez parcial o total, es
indispensable para las autoridades pblicas ceir sus actuaciones al principio de
la buena fe, consagrado en el artculo 83 de la Constitucin. Aunque la adminis-
tracin pueda aducir la legalidad de su decisin, si con ella se vulnera la efectiva
proteccin de las personas disminuidas fsica, sensorial o squicamente, aqulla
slo ser constitucional si es compatible con el principio de la buena fe en cuanto
a la oportunidad y proporcionalidad de la medida. Una resolucin inoportuna o
inadecuada que no tenga en cuenta la condicin de manifiesta debilidad en que se
encuentra la persona al momento de ser proferida, est, en consecuencia, viciada
de nulidad"120.
La seguridad social es una garanta ligada al derecho al trabajo, la cual fue
reconocida por la Constitucin como elemento de especial importancia del cual
tienen derecho a ella no slo los trabajadores sino todos los habitantes del
territorio.
"Artculo 48. La seguridad social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se
prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, con sujecin a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley.
Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.
El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura de
la seguridad social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la ley.
La seguridad social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas de conformidad
con la ley.
La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su
poder adquisitivo constante".
La Corte Constitucional ha desarrollado el principio as: "La seguridad social
constituye un servicio pblico obligatorio dirigido, controlado y coordinado por
120. Sentencia T - 427 de 1992.
el Estado para salvaguardar la vida, la dignidad humana, la integridad fsica o
moral, contra toda clase de adversidades que pongan en peligro el desenvolvi-
miento de la vida individual y social, por cuanto su gran misin es combatir las
penurias econmicas y sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o
personas de la colectividad, prestndoles asistencia y proteccin. La institucin de
dicho servicio encuentra adems soporte en el artculo 13 de la CP, que le impone
al Estado la obligacin de proteger especialmente a aquellas personas que por sus
condiciones econmicas, fsicas o mentales, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta"121.
Sobre la naturaleza de este derecho, "la Corte ha considerado que no obstante
su naturaleza prestacional, el derecho a la seguridad social y en especial a la
pensin de invalidez, como derivado de aqul, pueda asumir en determinadas
circunstancias el carcter de fundamental, dada su ntima relacin con los dere-
chos a la vida, al trabajo y a la salud"122. As mismo, la existencia de una
discapacidad es un factor relevante para determinar el carcter fundamental del
derecho a la seguridad social, "no slo la ntima conexidad entre la pensin de
invalidez y los derechos a la vida y el trabajo llevan a la Corte a afirmar su linaje
de derecho fundamental. La pensin de invalidez es una especie del derecho a la
seguridad social, el cual ostenta igualmente el carcter de fundamental cuando su
titularidad se predica de personas de la tercera edad (Sentencias: T-426/92; T-011/
93; T-135/93) o de disminuidos fsicos, sensoriales o psquicos (Sentencia T-427/
92)"123
El artculo 48 de la Constitucin que garantiza el derecho a la seguridad social
a todas las personas ha sido desarrollado por la ley al establecer dos sistemas
paralelos de afiliacin. El primero es concebido dentro de una relacin laboral y
est basado en las cotizaciones de empleador y empleado; y el segundo, para las
personas sin capacidad de pago, es el rgimen subsidiado. "Bajo la condicin de
discapacitado sin capacidad de pago, ste puede afiliarse al rgimen subsidiado
para que se le aplique el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, y si aun se
mantiene una cobertura que no satisfaga las pretensiones aqu expuestas, puede
exigir la revisin de su caso, y lograr la ampliacin de la cobertura en su caso
especfico, situacin que no puede ser definida por el juez de tutela"124.
121. Sentencia T -144 de 1995.
122. Ibid.
Un ejemplo claro de la importancia de la seguridad social como mecanismo para
garantizar la proteccin de las personas con discapacidad es la pensin de
invalidez que las beneficia a las personas con discapacidad fsica, por cuanto su
capacidad laboral se ve disminuida seriamente, impidindoles continuar con sus
labores y recibir a cambio de ellas un salario que permita subvenir sus necesida-
des. "El derecho a la pensin de invalidez es una de las formas de expresin del
derecho a la seguridad social; busca compensar la situacin de infortunio deriva-
da de la prdida de la capacidad laboral mediante el otorgamiento de una
prestacin econmica y de salud"125.
La pensin de invalidez surge como instrumento para lograr la igualdad material:
"La condicin de disminuido fsico, sensorial o psquico que subyace a la califica-
cin mdica de prdida de la capacidad laboral como presupuesto del reconocimien-
to del derecho a la pensin de invalidez, coloca a la persona afectada bajo la rbita
del derecho a la igualdad y la hace acreedora de una proteccin especial del Estado
por encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta. El desconocimiento del
derecho fundamental a la pensin de invalidez y a su pago oportuno puede entraar
igualmente una vulneracin del derecho a la igualdad, en este caso al derecho a ser
tratado de modo especial por encontrarse en una situacin de desventaja frente a las
dems personas (CN, artculos 2 y 13)"126.
F. Accesibilidad y recreacin
Es evidente que en desarrollo del concepto de igualdad, la persona con
discapacidad tiene los mismos derechos y garantas constitucionales que las
dems personas. Dentro de este conjunto de derechos, y en consideracin a la
especial proteccin debida a las personas con discapacidad, la Corte Constitucio-
nal se ha pronunciado en lo referente al derecho a la recreacin y a la accesibilidad.
"Artculo 52. Se reconoce el derecho de todas las personas a la recreacin, ala prctica del
deporte y al aprovechamiento del tiempo libre.
El Estado fomentar estas actividades e inspeccionar las organizaciones deportivas cuya
estructura y propiedad debern ser democrticas".
125. Sentencia T - 144 de 1995.
126. Sentencia T - 239 de 1993.
La Corte Constitucional ha reconocido la importancia de la recreacin como
instrumento para lograr el pleno desarrollo de la persona, su realizacin personal,
su identidad e integracin social, y su influencia para alcanzar una aceptable
calidad de vida. "Despus de la nutricin, salud, educacin, vivienda, trabajo y
seguridad social la recreacin es considerada una necesidad fundamental del
hombre que estimula su capacidad de ascenso, puesto que lo lleva a encontrar
agrado y satisfaccin en lo que hace y lo rodea. En esta medida puede afirmarse,
tambin, que la recreacin constituye un derecho fundamental conexo con el libre
desarrollo de la personalidad con todas sus implicaciones y consecuencias "127.
Adicionalmente se ha considerado que la recreacin es particularmente impor-
tante para las personas con discapacidad, como vehculo de superacin, de
realizacin de sus potencialidades y como instrumento para aprender a relacio-
narse y desenvolverse dentro de la sociedad. "La recreacin, por tanto, cumple un
papel definitivo en el aprendizaje del individuo como miembro de una sociedad
que posee su propio orden. Este papel educativo tiene especial relevancia cuando
se trata de personas cuyo desarrollo es todava muy precario...Es tambin median-
te la recreacin que se aprenden las bases de la comunicacin y las relaciones
interpersonales"12 8 . En particular, respecto a las personas con discapacidad men-
tal, la Corte Constitucional ha sostenido: "La recreacin es una facultad inherente
al ser humano, aun a los afectados mentalmente. Aunque sus enfermedades
algunas veces no ofrezcan perspectiva de derrota de la dolencia, de todas maneras
son seres humanos que tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una
manera para neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar la
recreacin"129.
Como consecuencia de lo anterior, el Estado debe garantizar las condiciones para
que la persona con discapacidad pueda hacer efectivo su derecho a la recreacin,
tomando medidas a su favor que aseguren la igualdad de oportunidades
No existe, dentro de la Constitucin, un artculo que haga referencia expresa a
la accesibilidad; sin embargo, sta puede deducirse a partir de los artculos 13 y 24.
Cuya necesidad surge de considerar que la persona con discapacidad permanen-
temente encuentra en el entorno obstculos que no le permiten la libre circulacin,
127. Sentencia T - 466 de 1992. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barn.
128. Ibid.
129. Sentencia T - 049 de 1995.
130. Sentencia T - 288 de 1995.
desenvolverse normalmente y lograr la efectiva realizacin de sus derechos, por
lo cual la accesibilidad ha de buscar superar estos obstculos y facilitar la
realizacin de sus actividades diarias.
"Artculo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho
a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de l y a permanecer y
residenciarse en Colombia".
Con el fin de asegurar la circulacin y el acceso de las personas con discapacidades
en espacios pblicos, la Corte Constitucional ha sostenido que "la destinacin del
espacio pblico al uso comn incluye la garanta de acceso al mismo para toda la
poblacin. La finalidad de facilitar el desplazamiento y el uso confiable y seguro
del espacio pblico por parte de las personas, en especial de aquellas limitadas
fsicamente, impone la toma de medidas especiales para asegurar dicho acceso y
permanencia"131 . Sin embargo, la Corte reconoce que este es un proceso gradual
en razn de la necesaria adecuacin de la infraestructura.
Es fundamental para el desarrollo de la persona con discapacidad y su integra-
cin dentro de la sociedad, crear efectivamente las condiciones de accesibilidad,
no slo para las personas con discapacidad fsica sino tambin para aquellas
personas con discapacidad squica, sensorial o de cualquier otro tipo que dificulte
relacionarse con el entorno concebido y planeado para personas normales.
Conclusiones
En los ltimos aos, y particularmente desde de 1991, se ha prestado en el pas
una gran atencin a los problemas que son propios de las personas con discapacidad,
la cual se ha reflejado en la expedicin de diversas leyes y normas que desarrollan
mandatos de la Constitucin y tratados y acuerdos internacionales sobre la
materia. Esta preocupacin es relativamente reciente y se ha dado dentro del
marco de un reconocimiento de que la diferencia no elimina los derechos de la
persona a la proteccin del Estado y a la igualdad social. Todo indica que este
proceso de reconocimiento y amparo seguir avanzando y desarrollndose. Este
avance no slo le dar a la persona con discapacidad la oportunidad de integrarse
131. Ibid.
wat
a la sociedad, sino que le dar a la sociedad la posibilidad de verse beneficiada y
crecer con los aportes de las personas con discapacidad.
A nivel internacional existe preocupacin por la problemtica de las personas
con discapacidad y por plantear soluciones a la misma. Las iniciativas en este
sentido se han dado bsicamente en la ONU. Los planteamientos contenidos en los
instrumentos internacionales, producto de los estudios interdisciplinarios, son
amplios en cuanto a garantizar los derechos que se les reconoce y a la bsqueda
de medios para asegurar su efectivo cumplimiento. Estos instrumentos han sido
el fundamento de la legislacin nacional, que comparte con ellos criterios de
orientacin, mecanismos de accin y fines. Sin embargo, la posibilidad real de
concretar estos planteamientos y de garantizar el cumplimiento de los derechos
correlativos, depende de la capacidad econmica y del desarrollo social; de cada
pas. Colombia est lejos de cumplir efectivamente las disposiciones contenidas
en los instrumentos internacionales, y para lograrlo se requieren tiempo y un gran
esfuerzo. La legislacin colombiana evidencia la voluntad de desarrollar los
instrumentos internacionales y proteger as a las personas con discapacidad.
El derecho a la igualdad real, material y efectiva, y el principio de la dignidad
humana, tal como estn consagrados en la Constitucin, son el marco de referen-
cia permanente de todas las normas que hacen referencia las personas con
discapacidad y de los modos de aplicacin de las mismas. La dignidad y la calidad
de vida deben ser el mximo criterio para interpretarlas. Es necesario tener en
cuenta que la discriminacin positiva es una obligacin del Estado y un instru-
mento indispensable para proteger y desarrollar a las personas con discapacidad;
sin embargo, debe emplearse con cautela y mesura para que no lleve a categorizar
o aislar a las personas con discapacidad.
Las personas con discapacidad gozan en Colombia de los mismos derechos que
todas las dems personas. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitu-
cional ha buscado una amplia y real proteccin de los mismos; y se ha preocupado
de que las caractersticas e implicaciones propias de una discapacidad sean
tomadas en cuenta a la hora de garantizar efectivamente el cumplimiento de los
derechos fundamentales para con los afectados.
Existen tres aspectos de enorme importancia para que las normas relativas a la
poblacin con discapacidad sean efectivas. El primero de ellos es la disponibilidad
de recursos presupuestarios, pues la atencin a las personas con discapacidad
tiene altos costos y las normas que no se vean respaldadas por compromisos
presupuestarios seguramente no sern efectivas El segundo aspecto es la partici-
pacin de las organizaciones y de las personas con discapacidad tanto en la
formulacin de las normas como en la implementacin y cumplimiento; cuando
se legisla para una poblacin como la compuesta por personas con discapacidad
es necesaria su participacin activa, pues slo as es posible hacer comprender sus
necesidades y la diversidad de modalidades existentes en la misma poblacin;
solamente as se llegar a normas adecuadas y viables. Adicionalmente, una vez
expedidas las normas es importante la participacin y vigilancia de su ejecucin.
El tercer aspecto al que se hace referencia est dado por la necesidad de coordina-
cin entre el Estado, la sociedad, la familia y el individuo en materia de atencin
a la persona con discapacidad. Es importante que se genere una cultura de
reconocimiento y respeto por la persona con discapacidad, que la sociedad cambie
su mentalidad frente a ella para que se facilite el cumplimiento de las normas.
Igualmente se requiere una coordinacin de los diferentes entes responsables de
esa atencin en el Estado.
Hay que tener en cuenta que el derecho es una herramienta muy importante
para asegurar la atencin de las personas con discapacidad y el reconocimiento de
sus necesidades; sin embargo, es necesario que las normas sean complementadas
por procesos al interior de la sociedad que involucren diferentes disciplinas y
aspectos para el mejoramiento de la calidad de vida de la persona con discapacidad.
Toda accin a favor de estas personas debe basarse en informacin suficiente y
adecuada sobre la poblacin con discapacidad y los diferentes aspectos que
afectan.
Esperamos que este trabajo contribuya a dar una visin clara respecto a las
normas existentes que involucran directamente a las personas con discapacidad,
y que con base a este conocimiento se pueda exigir el cumplimiento de dichas
normas y se desarrollen nuevas iniciativas. K

Discapacidad en Colombia - para Mi Pri Diana

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