UNIDAD 2 LAS PERSONAS FSICAS EN S MISMAS CONSIDERADAS ATRIBUTOS, DERECHOS HUMANOS, DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
1. SUJETO DE DERECHOS o SUJETOS JURDICOS. a. DETERMINACION DE LOS SUJETOS JURDICOS O SUJETOS DE DERECHO. RESEA HISTORICA 1.2.1 EPOCA PRIMITIVA 1.2.2. EPOCA ANTIGUA 1.2.3. EPOCA MODERNA RESTRINGIDA 1.2.4. EPOCA MODERNA EXPANSIVA 1.2.5. EPOCA CONTEMPORANEA 1.3. DE LA POLEMICA SUPERADA 1.4. DE LOS SUJETOS JURIDICOS EN LA LEGISLACION COLOMBIANA 2. DE LA PERSONALIAD JURIDICA 2.1. DEL CONCEPTO PERSONALIDAD 2.2. DE LA PERSONALIDAD EN LA CONSTITUCION COLOMBIANA DE 1.991 2.3. CLASIFICACION DE LA PERSONALIDAD. 2.4. DE LA SUBJETIVIDAD JURIDICA 2.5. CLASES DE PERSONAS O SUJETOS DE DERECHO 2.5.1. PLURALIDAD DE SUJETOS (Indivisin, solidaridad y propiedad horizontal) 3. NACIMIENTO Y EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD DEL SER HUMANO 3.1. NACIMIENTO DE LAS PERSONAS. 3.1.1. CONDICIONES DEL NACIMIENTO DEL SER HUMANO 3.1.2. LA CONCEPCIN DE LOS SERES HUMANOS 3.1.3. ANTICIPACIN DE LA PERSONALIDAD 3.1.4. DURACIN DE LA GESTACIN DEL SER HUMANO 3.1.5. APLICACIONES DE LA PRESUNCIN DEL ARTCULO 92 DEL CDIGO CIVIL 3.2. EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD. 3.2.1. MUERTE DEL SER HUMANO. 3.2.2. LOS EFECTOS DE LA MUERTE 3.3. PRESUNCIN DE CONMORIENCIA 3.4. PRESUNCIN DE MUERTE 3.5. DECLARACIN DE AUSENCIA 3.6. DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA 3.6.1. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE MUERTE PRESUNTA 3.6.2. RESCISIN DE LA SENTENCIA DE DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTIVA 4. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Y EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS. 4.1. EL NOMBRE Y APELLIDO 4.1.1. ORIGEN HISTRICO. 4.1.2. DERECHO AL NOMBRE: 4.1.3. DETERMINACIN DEL NOMBRE Y APELLIDO: 4.1.4. VARIACIN DEL NOMBRE: 4.1.5. ESENCIA JURDICA DEL NOMBRE Y APELLIDO: 4.1.6. EFECTOS JURDICOS DEL NOMBRE Y EL APELLIDO: 4.1.7. EL DERECHO AL BUEN NOMBRE 4.2. EL DOMICILIO. 4.2.1. FUNCIONES DEL DOMICILIO: 4.2.2. CLASES DE DOMICILIO: 4.2.2. PRESUNCIONES POSITIVAS 4.2.3. PRESUNCIONES NEGATIVAS ELEMENTO ESENCIAL DEL DOMICILIO VOLUNTARIO 5. ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS 5.1. GENERALIDADES SOBRE EL ESTADO CIVIL 5.2. CARACTERSTICAS DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS 2
5.3. DE LA PRUEBA DEL ESTADO CIVIL 5.4. HISTORIA DEL REGISTRO CIVIL 5.5. NOTABLE AMPLIACIN DE LOS ESTADOS CIVILES SUJETOS A REGISTRO 5.6. DE LA TCNICA DEL NUEVO SISTEMA 5.6.1. MODO DE HACER EL REGISTRO 5.6.2. EL PROCESO DEL REGISTRO 5.7. DE LA NULIDAD DE LA INSCRIPCIN: 5.8. POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL: 5.8.1. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA POSESIN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL 5.8.2. CALIDADES CIVILES SUSCEPTIBLES DE PROBARSE MEDIANTE LA POSESIN 5.9. VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS Y FOLIOS DEL ESTADO CIVIL 6. DERECHOS HUMANOS, CIVILES, POLTICOS, ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Y SU EJERCICIO 1.1. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD O DERECHOS HUMANOS. 6.1.1. IMPORTANCIA Y FORMACIN DE UNA TEORA DE LOS DERECHOS HUMANOS 6.1.2. ANTECEDENTES HISTRICOS 6.1.3. VALOR Y SIGNIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 6.1.4. NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS 6.1.5. CARACTERSTICAS DE LOS DERECHOS HUMANOS O DE LA PERSONALIDAD 6.2. LOS DERECHOS HUMANOS CIVILES Y POLTICOS 6.2.1. EL DERECHO A LA VIDA 6.2.2. DERECHO SOBRE EL CUERPO HUMANO Y SU INTEGRIDAD 6.2.3. DERECHO A LA LIBERTAD
6.2.3.1. TODA PERSONA NACE LIBRE 6.2.3.2. TODO SER HUMANO TIENE DERECHO A VIVIR EN ESTADO DE LIBERTAD 6.2.3.3. LIBERTAD DE MOVIMIENTO 6.2.3.4. LIBERTAD DE TRABAJ O (DERECHO DE TRABAJ O Y AL TRABAJ O 6.2.3.5. LIBERTAD DE CONCIENCIA 6.2.3.6. LIBERTAD DE 6.2.3.7. LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE EXPRESIN 6.2.3.8. LIBERTAD DE REUNIN Y DE ASOCIACIN 6.2.3.9. LIBERTAD POLTICA 6.2.3.10. LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD6.2.3.11. LIBERTADES CIVILES 6.2.4. DERECHO A LA IGUALDAD 6.2.5. DERECHO AL HONOR CIVIL 6.2.6. DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR 6.2.7. DERECHO A LA IMAGEN 6.3. DERECHOS HUMANOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. 6.3.1. DERECHO AL TRABAJO Y A REMUNERACIN JUSTA. 6.3.2. DERECHO A UN NIVEL DE VIDA ADECUADA PARA S Y PARA LA FAMILIA. 6.3.3. DERECHO A UN NIVEL CULTURAL. 6.3.4. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL. 6.3.5. DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE.
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UNIDAD 2 LAS PERSONAS FSICAS EN S MISMAS CONSIDERADAS ATRIBUTOS, DERECHOS HUMANOS, DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
1. SUJETO DE DERECHOS o SUJETOS JURDICOS.
El vocablo persona viene del latn personae. En Roma se llamaba persona, a la mscara que usaban los actores para caracterizar sus personajes y para darle mayor amplitud a su voz, despus, signific al mismo actor, posteriormente al personaje que se representaba y finalmente al ser humano para significar que es actor de la vida y protagoniza diferentes papeles en la sociedad, como jefe de familia o curador, o representante de otros, es decir, el ser humano es el protagonista de su propia obra.
1.2. DETERMINACION DE LOS SUJETOS JURDICOS O SUJETOS DE DERECHO.
RESEA HISTORICA
1.2.1 EPOCA PRIMITIVA Antes de que apareciera el Estado, como institucin jurdica, las comunidades eran una mezcla entre lo religioso y lo poltico, entre lo comunitario y lo particular. Como no exista un poder similar al Estado, fueron las comunidades mismas las que determinaron que todos los hombres eran sujetos de las relaciones jurdicas, o que solo algunos hombres eran sujetos jurdicos, o que otros entes como los dioses, los animales y las cosas inanimadas tambin eran sujetos de derecho.
1.2.2. EPOCA ANTIGUA Cuando las comunidades comenzaron a organizarse poltica y administrativamente, las autoridades determinaron los sujetos con vocacin jurdica, precisando que solo algunos hombres podan ser sujetos de derecho; se excluyeron los dioses, los animales, los seres in animados, los esclavos, los aptridas, etc. Los grandes Estados de la antigedad como Roma y Grecia fueron difusores de dicho pensamiento.
1.2.3. EPOCA MODERNA RESTRINGIDA El triunfo de la Revolucin Francesa estableci que ante la igualdad de todos los hombres, la calidad de sujeto jurdico era predicable de ellos sin distincin alguna. Se ampli el panorama y se estableci que los Estados daran el carcter de sujetos de derecho a todos los hombres, por el solo hecho del nacimiento, sin distingos de raza, origen, sexo o condicin humana.
1.2.4. EPOCA MODERNA EXPANSIVA Los avances de la Revolucin Industrial, los cambios econmicos y la iniciativa particular en el mundo de los negocios, dieron lugar a formas asociativas de personas y/o de capitales que rebasaban la rbita operativa de los sujetos jurdicos reconocidos por el Estado desde la ptica restringida que solo permita expresar: Hombres sujetos jurdicos. Aparecieron, as, las llamadas personas jurdicas, trmino que se emple en contraste con la denominacin, de persona natural (hombre)
Los Estados establecieron los mecanismos para constituir y obtener la calidad de personas jurdicas; sin discusin alguna se acept que el Estado otorgaba la personalidad jurdica.
A partir de esta poca se expandi el concepto de sujetos jurdicos o de derecho porque no solo lo fueron los hombres sino tambin los entes que, al agotar los trmites previstos por la ley, obtuvieron de los Estados la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
1.2.5. EPOCA CONTEMPORANEA Definida la existencia de personas jurdicas individuales y de personas jurdicas estatutarias vinieron la dogmtica, la legislacin y la jurisprudencia, a indagar por otros sujetos jurdicos, que operaban sin personalidad. Si bien es cierto que desde la antigedad haba surgido la misma inquietud frente al ser humano que estaba por nacer, es en la poca contempornea 4
donde la inquietud se acenta, no solo respecto del nasciturus, sino tambin respecto de otros entes diferentes del ser humano.
Los ordenamientos jurdicos reconocieron como sujetos jurdicos a las personas jurdicas individuales y las estatutarias, y a otros entes que pueden actuar como sujetos de derecho. A ms del nasciturus, se pueden citar los llamados patrimonios autnomos, denominados as porque no estn radicados en ninguna persona, las comunidades proindiviso, los consorcios y las uniones temporales.
Esta concepcin de los sujetos cambia el paradigma: Antes se afirmaba que los sujetos jurdicos eran, y solo lo eran, las personas; hoy se afirma que los sujetos jurdicos son las personas y otros entes sin personalidad, lo cual lleva a la dogmtica a estructurar, con respecto a la relacin jurdica, la teora de la subjetividad que comprende, los aspectos propios de los entes que pueden ser sujetos de una relacin jurdica.
Puede afirmarse que son sujetos jurdicos los entes a quienes el Estado les permite ser centro de imputacin jurdica, esto es, a dos grupos de sujetos: Uno formado por las personas, tanto individuales como estatutarias; el otro, por entes sin personalidad.
El fundamento para la diferenciacin puede encontrarse en la vocacin de permanencia que el Estado reconoce a las personas, en tanto que para los entes sin personalidad el Estado observa una vocacin de fugacidad, esto es, entiende que estn llamados a desaparecer en el corto plazo y por ello no les otorga personalidad jurdica.
Los seguidores de las teoras HANS KELSEN no admiten la diferenciacin propuesta; consideran que todo sujeto de derecho es persona porque serlo, como seal KELSEN, es ser centro de imputacin jurdica. Aceptan los Kelsenianos que existen personas con vocacin de permanencia y que existen personas con vocacin de fugacidad.
No obstante la afirmacin Kelseniana, se utiliza aqu la nueva terminologa: Sujetos con personalidad y sujetos sin personalidad, por razones pedaggicas, ya que se quiere resaltar la importancia de los llamados sujetos sin personalidad ante el tradicional manejo de la teora de la personalidad. La utilizacin de los trminos diferenciadores tambin tiene otro argumento, as, mismo de carcter pedaggico, y es la necesidad de distinguir la regulacin general que se hace de los llamados sujetos con personalidad de la regulacin particular y especial que se hace de los sujetos sin personalidad; as por ejemplo, de las personas jurdicas individuales y estatutarias existe una normatividad sobre los atributos de la personalidad, en tanto que respecto del nasciturus o respeto de la fiducia mercantil, no hay tal normativa general.
1.3. DE LA POLEMICA SUPERADA Respecto al sujeto hombre, las tradicionales doctrinas del ius naturalismo del ius positivismo tienen posiciones diametralmente opuestas. El ius naturalismo sostiene que la sola calidad de hombre conlleva la calidad de sujeto jurdico y el Estado tiene el deber de reconocer tal calidad; y el ius positivismo sostiene que la calidad de sujeto jurdico es dada por el Estado y bien puede este, en un momento determinado no otorgar la calidad de sujeto jurdico a un hombre.
El enfrentamiento entre el ius naturalismo y el ius positivismo, en el punto planteado, no se ha superado porque todos los Estados le reconocen al hombre, por el solo hecho de existir, la calidad de sujeto jurdico. Se comparte la posicin ius positivista porque la subjetividad, es una categora jurdica y no puede existir categoras jurdicas que no emanen del ordenamiento jurdico: adems, porque el Estado es quien crea y extingue instituciones jurdicas.
Ha de afirmarse que la potestad para designar quienes pueden ser sujetos jurdicos radica nica y exclusivamente en el Estado y ste determina, en el ordenamiento jurdico, quienes lo son.
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1.4. DE LOS SUJETOS JURIDICOS EN LA LEGISLACION COLOMBIANA El ordenamiento jurdico colombiano acoge la teora tradicional de la personalidad y por ello, habla de persona natural y de persona jurdica. En Colombia se admite que hay entes, De otro lado, si bien es cierto que en Colombia se admite que hay entes sin personalidad que fungen como sujetos jurdicos, no hay una expresin terica sobre la estructura de estos entes y sus distintivos, salvo en lo que toca con el nasciturus y con la fiducia mercantil, respecto de los cuales, hay doctrinas y jurisprudencias, amplias y profundas, y algo de legislacin especialmente sobre la segunda institucin.
CUADRO SINOPTIOCO DE LOS SUJETOS JURIDICOS
Personas jurdicas individuales Con personalidad Personas jurdicas estatutarias
El nasciturus SUJETOS JURIDICOS EN EL Los patrimonios autnomos o ORDENAMIENTO JURIDICO Sin personalidad de afectacin COLOMBIANO Las comunidades Los consorcios Las uniones temporales
Personas jurdicas individuales
Personas jurdicas con vocacin de Permanencia Personas jurdicas estatutarias
SUJETOS JURIDICOS siguiendo la tesis Kelseniana
El nasciturus Personas jurdicas Los patrimonios autnomos sin vocacin de Las comunidades Permanencia Los consorcios Las uniones temporales
2. DE LA PERSONALIAD JURIDICA
2.1. DEL CONCEPTO PERSONALIDAD El concepto personalidad tiene varios significados: Con el trmino personalidad se designa el con junto de rasgos sicolgicos de una persona y se habla por ejemplo de una personalidad nerviosa, colrica, neurtica, entre otras. Con la expresin personalidad, la filosofa denomina la caracterstica del individuo dotado de razn y voluntad. Por personalidad tambin se entiende la posicin que un individuo tiene en la sociedad o en la poltica.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola dice: PERSONALIDAD. Del latn personalitas. Diferencia individual que constituye a cada persona y que la distingue de otra. Conjunto de cualidades que constituyen a la persona o sujeto inteligente. Aptitud legal para intervenir en un negocio o para comparecer en juicio.
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La definicin de la Real Academia da cuenta de varios significados del concepto personalidad como se ha anotado.
Desde el punto de vista jurdico, la personalidad es la consideracin que el Estado hace respecto de un sujeto para tenerlo como titular de relaciones jurdicas; es la valoracin que el Estado hace para estimar que un sujeto puede ser centro de imputaciones jurdicas con vocacin de permanencia, al contrario de otros sujetos que carecen de personalidad jurdica porque solo tienen vocacin de fugacidad o provisionalidad
2.2. DE LA PERSONALIDAD EN LA CONSTITUCION COLOMBIANA DE 1.991
La Constitucin colombiana de 1.991 se refiere de manera especial a la personalidad, pero lo hace desde puntos de vista diferentes. En el artculo 14 lo hace desde el punto de vista jurdico, en tanto que en el artculo 16 lo hace desde el punto de vista sicolgico:
Artculo 14 Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica
El texto parece indicar que la personalidad se tiene per-se y que el Estado solo procede a reconocerla. La doctrina es partidaria de que la norma debi establecer, que todo hombre, por el hecho de serlo, tiene derecho a que el Estado le otorgue la personalidad jurdica: Respecto a los dems sujetos- personas jurdicas estatutarias, la personalidad se obtiene cuando el Estado constata las aptitudes necesarias para que aquellos sean centro de imputacin jurdica.
Cuando en el artculo 14 se emplea la expresin persona no se hace en sentido jurdico porque de serlo, encerrara una tautologa: la persona jurdica tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. La expresin persona en este artculo, tiene una consideracin no jurdica y se refiere a todos los tipos de personas. La norma debe responder al siguiente texto: Todo ser humano y todo ente que rena los requisitos de ley, tienen derecho a reclamar del Estado personalidad jurdica.
El artculo 14 debe entenderse, como la consagracin del derecho que tiene todo hombre para que se le considere por el solo hecho de ser hombre, como centro de imputacin jurdica; y el derecho que tiene todo otro sujeto, diferente al hombre, para que al reunir las aptitudes establecidas por el Estado se le tenga tambin como persona. En otra ptica la Constitucin Poltica Colombiana establece:
Artculo 16 Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y de orden jurdico.
La Constitucin, se refiere a la personalidad en un sentido sicolgico, esto es, como el conjunto de elementos individuales que permiten diferenciar a un sujeto de otro sujeto, a un hombre de otro hombre.
En sentencia C-221 de 5 de mayo de l.994, la Corte Constitucional anot respecto del concepto psicolgico de la personalidad lo siguiente: Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen del consumo de drogas conductas delictivas, es preciso relacionar stas con una norma bsica que, para este propsito, resulta decisiva. Es el art. 16 de la Carta que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Lo hace en los siguientes trminos: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y de orden jurdico
La frase sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico, debe examinarse, porque el legislador no puede vlidamente establecer ms limitaciones que aquellas que estn en armona con el espritu de la constitucin.
En esa norma se reconoce la persona como autnoma en tanto que digna (art.1 de la Constitucin Poltica), es decir, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, 7
ante todo sobre su propio destino, es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y un rumbo, por tanto, no puede limitrsela sino cuando entra en conflicto con la autonoma ajena.
El considerar a la persona como autnoma implica que los asuntos que slo le ataen a la persona, solo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla.
Cuando el Estado reconoce la autonoma de la persona, permite que decida sobre lo ms radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia.
Reconocer y garantizar el libre desarrollo de la personalidad, pero fijndose como lmites el capricho del legislador, equivale a decir Usted es libre para elegir, pero solo lo bueno y qu es lo bueno, se lo dice el Estado.
Que las personas sean libres y autnomas para elegir su forma de vida mientras sta no infiera con la autonoma de las otras, es parte vital del inters comn en una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la Carta Poltica que hoy nos rige.
Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algn sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales.
2.3. CLASIFICACION DE LA PERSONALIDAD.
La personalidad jurdica, entendida como la consideracin que el Estado hace respecto de un sujeto para tenerlo como titular de relaciones jurdicas, para ser centro de imputacin jurdica, no admite clasificacin alguna; la personalidad es una e indivisible; la personalidad es una categora jurdica.
Los sujetos con personalidad jurdica se denominan personas jurdicas; por ello se afirma que todas las personas admitidas por un Estado son jurdicas: las personas jurdicas individuales y personas jurdicas estatutarias.
As entonces, Hombre y persona no son trminos sinnimos. El hombre existe en la naturaleza, la persona solamente en el derecho. El hombre es persona para el derecho si es capaz de adquirir derechos y deberes, si tiene aptitud para ser titular de unos y otros.
1.4. DE LA SUBJETIVIDAD JURIDICA
La teora de la subjetividad jurdica explica quines son sujetos de derecho, de donde surgen, hasta cuando existen, cules son sus atributos, cuales sus derechos per se y cual su modo de actuar y sus consecuencias.
En la teora de la personalidad se hace un estudio solo respecto de las personas jurdicas individuales y estatutarias, dejando por fuera otros sujetos.
1.5. CLASES DE PERSONAS O SUJETOS DE DERECHO
La Constitucin de 1991 reconoce sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de todo hombre (art 5), su personalidad jurdica (art 14), y le garantiza a toda persona el libre ejercicio del derecho de asociacin (art. 38), con lo cual le concede al hombre la aptitud para ser titular de derechos y para gozar de la proteccin del Estado cuando desee adquirir derechos y contraer obligaciones; le da el derecho de crear asociaciones, o el de abstenerse de hacerlo, y si ya existen, de ser parte integrante de ellas, puede ejercitar sus derechos en la asociacin y frente a terceros y desarrollar el objeto pretendido al asociarse.
El artculo 73 del C.C. clasifica a las personas en naturales (todo individuo de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Artculo 74 del C.C.) o 8
jurdicas (persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Artculo 633 del C.C.).
1.5.1. PLURALIDAD DE SUJETOS (Indivisin, solidaridad y propiedad horizontal)
Los derechos patrimoniales pueden pertenecer a un sujeto nico o a varios pues diversas personas pueden ser titulares de la propiedad sobre una cosa, varios deudores pueden estar obligados al pago de una misma obligacin, o varios pueden exigirla como acreedores; varios autores pueden ser sujetos de los derechos de autor sobre una obra determinada, y varias personas pueden reclamar derechos hereditarios sobre una herencia.
Hiptesis de sujetos mltiples:
- El contenido de un mismo derecho se divide entre varias personas: derechos desmembrados de la propiedad. El usufructuario y nudo propietario son titulares del contenido de la propiedad, y la suma de ambos derechos integra la propiedad plena. - El contenido del derecho no se divide, pertenece proindiviso a varios (comunidad o indivisin). - Un derecho pertenece a varios solidariamente (crditos solidarios). - Una cosa pertenece a varios por partes materiales.
2. NACIMIENTO Y EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD DEL SER HUMANO
5.10. NACIMIENTO DE LAS PERSONAS.
La existencia biolgica del ser humano comienza con la concepcin; pero la personalidad solo se otorga a los seres humanos que nazcan vivos (Art. 90 C.C.).
La mayora de los ordenamientos jurdicos actuales han adoptado esta regla general, y excepcionalmente algunos establecen que la personalidad comienza con la concepcin.
LA PERSONALIDAD en sentido jurdico, se constituye por un conjunto de atributos o cualidades que se predican de los seres humanos.
El ser humano es persona en cuanto es miembro de un orden jurdico y est gobernado por sus normas jurdicas; el hombre totalmente aislado de la sociedad es apenas un ser humano, pero no es persona.
5.10.1. CONDICIONES DEL NACIMIENTO DEL SER HUMANO: Es necesario precisar las condiciones del nacimiento del ser humano, ya que nicamente los nacidos vivos gozan de personalidad jurdica.
1.- Para el Cdigo Civil, el nacimiento se verifica cuando el ser humano se ha separado completamente de su madre (Art. 90 C. C.) a) No interesa distinguir cmo se realiza la separacin del ser humano del vientre materno, pues si es expulsado mediante parto espontneo, como si lo es por operacin cesrea, o es separado prenatural, se considera nacido para efectos de la personalidad. b) Se discute en la doctrina si la simple expulsin del ser humano es suficiente para considerarlo nacido, o si se requiere el rompimiento del cordn umbilical que une el feto al vientre materno. Para algunos autores, no se requiere que el cordn umbilical haya sido roto, pues consideran como esencial "los sntomas reveladores de la vida independiente de la madre", para otros en cambio, el nacimiento solo se verifica cuando el cordn umbilical ha sido roto, pues la ley exige "separacin completa del vientre materno", y tal separacin completa no existe antes del rompimiento del mencionado cordn umbilical.
2.- El ser humano debe haber vivido una vez realizada la separacin completa del vientre materno, "un momento si quiera" (Art. 90 par. 2). No se requiere que pueda continuar viviendo.
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Se exige que el ser humano haya nacido vivo, ya que los nacidos muertos no alcanzan a gozar de personalidad jurdica. Nacen muertos en primer lugar, los que mueren en el vientre materno; en segundo trmino, los que perecen antes de estar completamente separados de la madre, y finalmente los que no sobreviven a la separacin "un momento si quiera" (Art. 90 par. 2)
En consecuencia, cuando alguien pretende que un nio muerto no alcanz a ser persona por no haber sobrevivido un momento si quiera a la separacin del vientre materno, le corresponde suministrar la prueba de que muri antes de la separacin. En la citada prueba se da grande importancia a la docimasia respiratoria, es decir, al comienzo de la actividad respiratoria (prueba de los pulmones), la prueba consiste en determinar si el aire alcanz a entrar hasta los pulmones, es decir, si respir. Esta prueba no excluye la de los testigos.
3.- Finalmente, se exige que el nacido con vida sea un ser humano, requisito hasta cierto punto superfluo, pues por definicin estamos tratando del nacimiento de los seres humanos.
Para Savigny, son seres humanos los que presentan los signos caractersticos de la humanidad, apreciables exteriormente, no ha de ser segn la frase Romana un monstrum. Estos signos caractersticos de humanidad han sido interpretados en el derecho Argentino en el sentido de que al nacido no le falten los rganos necesarios de un ser humano. As los acfalos (sin cabeza), los acardianos (sin corazn) etc. no gozan de personalidad, pues no se les considera seres humanos que puedan tener una vida extrauterina autnoma. El Cdigo de Napolen exige, para otorgar personalidad, que el ser humano nazca vivo y viable. La viabilidad se refiere a que el nacido pueda continuar viviendo, es decir, que tenga aptitud para la vida humana.
En todo caso, es suficiente decir que nuestro cdigo no exige ninguno de los dos requisitos. Ahora, del vientre de una mujer solo nacen seres humanos; los signos caractersticos de humanidad de que habla Savigny, seran un requisito necesario si el vientre de una mujer pudiera concebir seres con vida distintos de los humanos.
5.10.2. LA CONCEPCIN DE LOS SERES HUMANOS: Si al ser humano se le otorga personalidad, es decir, si se le considera sujeto de derechos solo a partir del nacimiento, Cul es la situacin jurdica de los simples concebidos? se les considera como un simple objeto?
Primera concepcin: Los juristas romanos consideraban el feto como un miembro o parte de la madre, con lo cual se negaba que el feto fuera una cosa. Concepcin que en todo caso permita dar proteccin jurdica al concebido.
En efecto el concebido (nasciturus) gozaba de la proteccin jurdica que se le daba al cuerpo mismo de su madre, y as podan sancionarse los hechos ilcitos provenientes de cualquier persona que lesionara o impidiera la gestacin normal del concebido.
Segunda concepcin: En ciertos casos se asimilaba el concebido al infante ya nacido, con el fin de otorgarle una personalidad diferente de la personalidad de la madre.
El Cdigo Civil acoge estas dos concepciones romansticas, la primera de las cuales se encuentra consagrada en el artculo 91 del C.C. El juez en consecuencia, tomar a peticin de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Y la segunda concepcin la consagra el artculo 93 del C.C. en donde se asimila la criatura que est en el vientre materno al infante nacido, con el fin de otorgarle ciertos derechos.
La constitucin de 1991 consagr la proteccin de la mujer en estado de embarazo (art. 43 C.P.); tambin la legislacin laboral otorga importantes beneficios a la mujer embarazada. El artculo 343 del Cdigo Penal, castiga con penas severas el aborto.
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5.10.3. ANTICIPACIN DE LA PERSONALIDAD:
El artculo 93 del C.C. representa una franca excepcin a la regla que establece que la personalidad solo comienza con el nacimiento. Es el caso de los hijos pstumos, que son aquellos cuyo padre muere estando simplemente concebidos; tienen derecho a recibir la porcin hereditaria que les correspondera si hubiesen nacido antes de la muerte del padre. La ley llama a heredar al hijo pstumo bajo la condicin de que nazca con vida.
Si no alcanza el concebido a ser persona, es decir, a nacer con vida, se reputar no haber existido (como persona) jams; si alcanza a nacer con vida, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron, o sea, el da de la muerte del padre. El pstumo hereda directamente a su padre o lo representa.
La primera hiptesis se da en este caso: muere el padre y deja un hijo nacido y uno concebido. As los bienes del padre se dividen en dos porciones: una que recoge el nacido y otra que le corresponder al concebido si nace con vida; si no nace con vida, todos los bienes los recoger el otro hijo.
La segunda hiptesis, o sea, la representacin, puede darse en la sucesin de los hermanos, como cuando un hermano es el nico heredero y muere antes del causante, pero deja un hijo nacido y otro concebido; en este caso el artculo 1043 del C.C. permite que los hijos representen a sus padres.
Ahora bien, el concebido puede representar a su padre en caso de nacer con vida; si nace muerto, solo el hijo no pstumo ejercer todos los derechos por representacin.
El artculo 1019 pargrafo 3 del C.C. autoriza las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan. Es el caso del legado dejado al primer hijo de determinado matrimonio; ese legado valdr y lo recoger el primer hijo que nazca con vida, aunque no estuviera concebido al abrirse la sucesin del causante y caducar si pasa el tiempo indicado por el artculo, es decir, a los treinta aos.
Con la Ley 50 de 1936 se acort dicho trmino a veinte aos, pero a partir de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002 las prescripciones veintiarias del Cdigo Civil se redujeron a diez aos.
Concluimos que la personalidad del ser humano comienza con el nacimiento, pero tal principio tiene una importante excepcin en relacin con los hijos pstumos ya que estos se les considera como personas inclusive antes de su nacimiento.
5.10.4. DURACIN DE LA GESTACIN DEL SER HUMANO:
Entre la concepcin del ser humano y su nacimiento transcurre determinado tiempo. Nuestro Cdigo Civil en su artculo 92, presume de derecho que la concepcin precede al nacimiento no menos de 180 das y no ms de 300 das, lo que indica que la gestacin de un ser humano en el vientre materno oscila entre un mnimo y un mximo.
La presuncin de derecho no admite prueba en contrario (artculo 66 pargrafo 4 del Cdigo Civil), en consecuencia, si se aplica de manera exegtica esta norma, no podra reconocerse por un juez que determinada gestacin humana sobre pas los 300 das o no alcanz el mnimo de 180 das, aun cuando los conocimientos actuales de la biologa y otras ciencias mdicas han acreditado que los trminos del artculo 92 no corresponden a la realidad cientfica; por esta razn debe entenderse que se trata de una presuncin simple o legal o relativa. En este mismo sentido se pronunci la Corte Constitucional mediante sentencia C- 004 del 22 de enero de 1998.
Entonces los jueces pueden dejar de aplicar esta presuncin, si existe la plena prueba de una duracin mayor o menor de la gestacin, tal y como lo consider la Corte Constitucional en dicha sentencia.
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En el curso del siglo XX, las ciencias mdicas se han preocupado por esta cuestin, para lo cual dispone de mtodos ms seguros y perfeccionados que aquellos con que contaron los antiguos. Las conclusiones son claras: ha habido gestaciones del ser humano que han superado ampliamente el trmino de 300 das y gestiones que no han alcanzado el mnimo de 180 das.
A lo expuesto debe agregarse que la moderna ginecologa dispone hoy de procedimientos para adelantar o retrasar el parto "dentro de mrgenes bastantes considerables", sin peligro para la madre ni para el hijo.
En efecto, por motivos mdicos puede posponerse el parto a fin de que el nuevo ser nazca en las mejores condiciones posibles; de aqu que quien normalmente deba nacer a los 290 das, puede nacer a los 305 das o ms. Igualmente se cuentan ahora con los recursos de incubadoras, en donde se coloca al nio que no ha terminado normalmente su gestacin en el vientre materno, es decir, antes de cumplir los 180 das de fecundacin, hoy da pueden llegar a nacer con vida y vivir.
5.10.5. APLICACIONES DE LA PRESUNCIN DEL ARTCULO 92 DEL CDIGO CIVIL:
Deben mencionarse las siguientes: 1.- En relacin con los hijos pstumos, no se permitir que se atribuya al padre muerto un hijo nacido despus de 300 das de ocurrido el deceso. 2.- Tampoco se aplica la presuncin de paternidad al nacido una vez transcurridos 300 das despus de la disolucin del matrimonio por nulidad o divorcio (artculo 220 del Cdigo Civil) 3.- El artculo 214 del C.C. establece que "el hijo que nace despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y tiene por padre al marido.
4.- No puede decretarse la paternidad extramatrimonial de hijos nacidos despus de 300 das posteriores a aquel en que cesaron las relaciones sexuales de la madre con el presunto padre, ni de los nacidos antes de cumplirse los 180 das contados desde aquel en que comenzaron tales relaciones (Ley 75 de 1968 artculo 6 ordinal 6) 5.- Tampoco decretaran los jueces la paternidad extramatrimonial en relacin con el hombre que violent, rapt o sedujo a una mujer, si el nacimiento se produce luego de transcurridos 300 das a partir de aquel en que se realiz la violencia, rapto o seduccin, suponiendo desde luego que no hubo relaciones sexuales en el tiempo intermedio (Ley 75 de 1998, artculo 6 ordinal 1 y 2).
Todo lo anterior se aplica a menos que exista prueba biolgica que determine la paternidad o al menos que el supuesto padre lo haya reconocido como suyo por hechos positivos (trato, ayuda, etc.)
5.11. EXTINCIN DE LA PERSONALIDAD.
5.11.1. MUERTE DEL SER HUMANO.
Como principio general la existencia legal o personalidad de los seres humanos termina con la muerte (artculo 94 del Cdigo Civil). El ser humano muerto no es sujeto de derechos.
La muerte en el concepto popular es el hecho de que el ser humano cese de respirar o al ltimo latido del corazn, pero conforme al artculo 2 del decreto 1546 de 1998 se exige que se trate de la muerte enceflica, que es definida como "el fenmeno biolgico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo enceflico, comprobada por examen clnico".
El diagnstico de muerte cerebral debe ser constatado por dos o ms mdicos, uno de los cuales debe ser especialista en ciencias neurolgicas (decreto 1546 de 1998 artculo 3).
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Hubo una poca en que al lado de la muerte real exista la denominada muerte civil. Consista la muerte civil en la extincin de la personalidad del ser humano antes de la muerte real; en consecuencia, muerto civilmente era quien a pesar de estar vivo, se le consideraba muerto para la vida jurdica.
Entre los romanos la capitis deminutio mxima y la capitis deminutio media equivaldran a la muerte civil. Por la primera, el hombre libre caa en esclavitud y perda, consecuentemente, su personalidad, por la segunda se menguaba en gran parte la personalidad, y era aquella que se aplicaba a los ciudadanos que incurran en determinadas penas o eran deportados.
El cdigo de Napolen mantuvo la muerte civil para quienes eran castigados en determinadas penas pero fue abolida por una ley de 1854.
Andrs Bello tom del derecho Francs la institucin de la muerte civil pero se aplic nicamente a los religiosos de la iglesia catlica que hacan votos solemnes pero posteriormente fueron suprimidos al ponerse en vigencia dicho cdigo en Colombia de ah que ciertos artculos del Cdigo Civil hablan de "muerte natural" ya que era necesario contraponerla a la muerte civil, tal expresin debe mirarse como inexistente.
5.11.2. LOS EFECTOS DE LA MUERTE: Con la muerte se extingue la personalidad del ser humano; por lo tanto deja de ser sujeto de derechos. Entonces, Qu sucede con los derechos de que era titular una persona antes de morir? al respecto es preciso distinguir entre los derechos que tienen la calidad de "patrimoniales" y los que se consideran "extra patrimoniales", ya que los primeros se transmiten a otra u otras personas vivas (herederos y legatarios), y los segundos se extinguen definitivamente.
Los derechos de la personalidad y los derechos familiares se extinguen definitivamente por ser derechos extra patrimoniales, y los derechos patrimoniales como por ejemplo los derechos reales, los derechos de crditos u obligaciones, los derechos inmateriales pasan a los herederos o legatarios.
PRUEBA DE LA MUERTE: esta se acreditar con el acta de defuncin inscrita en el registro civil.
5.12. PRESUNCIN DE CONMORIENCIA
En el momento de la muerte de una persona se determina quienes son sus herederos, estos han de ser sujetos de derechos. Pero si dos o ms personas llamadas a heredarse mutuamente (como sucede en el orden de los hermanos cuando ninguno de ellos tenga hijos y sus ascendientes hayan muerto) perecen en un mismo acontecimiento (accidente areo, martimo u otro semejante) y no puede saberse el orden de los fallecimientos, la ley presume que todos han muerto en el mismo momento. As lo establece el artculo 95 del C. C. La presuncin de que varias personas hayan fallecido simultneamente, exige los siguientes requisitos: 1.- Que hayan muerto en un mismo lugar y en consecuencia de una misma causa. El artculo 95 del C. C. habla de "un mismo acontecimiento" con lo cual indica la identidad de causa y de lugar. 2.- Que sea imposible establecer cul fue el orden de los fallecimientos y que las personas muertas estn llamadas a sucederse mutuamente por causa de muerte. La presuncin del artculo 95 del C. C. es legal, y por consiguiente, destructible. La prueba de la no conmoriencia corresponde a quien afirma que una o varias de las personas fallecidas han sobrevivido a las otras.
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Veamos con un ejemplo: Hctor y Eduardo son hermanos paternos, Hctor tiene un sobrino llamado Adolfo, el cual no es sobrino de Eduardo. Eduardo est casado con Juana.
Si se considera que Hctor muere antes que Eduardo, la herencia se transmitir del primero al segundo (de Hctor a Eduardo) y como Eduardo tambin muere la herencia pasa en definitiva a Juana. Ahora, si como muestra la ley se presume que Hector y Eduardo han muerto al mismo tiempo, no habiendo transmisin hereditaria entre ellos la herencia de Hector pasar a su sobrino Adolfo. (artculo 1015 C. C.).
5.13. PRESUNCIN DE MUERTE
La muerte de los seres humanos es inevitable y adems fcilmente comprobable. Pero hay situaciones como la guerra y otros acontecimientos similares que crean grave incertidumbre acerca de las personas que desaparecen de su domicilio y de las cuales no se vuelven a tener noticias; tal circunstancia ha hecho necesario que los ordenamientos jurdicos instituyan la muerte por presuncin, es decir, la suposicin, dadas ciertas condiciones de que la persona desaparecida o ausente ha muerto.
5.14. DECLARACIN DE AUSENCIA (art. 96 C. C. en concordancia con la ley 1306 de 2009 arts. 114 y 115): una persona se halla ausente si ha desaparecido de su domicilio y no se tiene noticias del lugar en donde se encuentre (artculo 96 C. C.). Ante esta situacin su cnyuge, compaero o compaera permanente y los parientes consanguneos y civiles hasta el tercer grado, el defensor de familia, el Ministerio pblico y sus acreedores, podrn solicitar al juez de familia el nombramiento de un administrador para la administracin de sus bienes. La finalidad del proceso, es tomar las medidas necesarias para proteger los derechos y velar por las obligaciones de un titular ausente.
Ausente indica, no solo el hecho de que la persona no se halla en el lugar de su domicilio, sino, adems, que no se sabe donde se encuentra hasta el punto de que se duda si vive o ha muerto. El juez declarar la ausencia segn el trmite indicado por el artculo 656 del C. P. C. En nuestro Cdigo Civil los trminos ausencia y desaparecimiento son equivalentes.
La guarda termina por el regreso del ausente, por su muerte real o presunta o por el hecho de hacerse cargo un procurador debidamente constituido y por la extincin total de los bienes.
5.15. DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA: si la ausencia o desaparecimiento de una persona ha durado 2 aos o ms, se presumir que ella ha muerto (artculo 97 C. C.). El juez dictar sentencia de declaracin de muerte presunta, previa la citacin del desaparecido por medio de edictos publicados en peridico oficial tres veces por lo menos, debiendo correr mas de cuatro meses entre cada dos citaciones. (artculo 97 regla 2 C. C.).
El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio, contado desde la fecha de las ltimas noticias (artculo 97 regla 6). Esta ha debido fijarse desde que se tuvieron las ltimas noticias, pues debe presumirse que la falta de ellas se debi a la muerte del desaparecido. En todo caso, el da que se fija como fecha de muerte ser anterior a aquel en que se dicta la sentencia.
La regla 7 del artculo 97 aade que en los casos en que una persona recibi una herida grave en la guerra, o naufrag la embarcacin en la que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, fijar el juez como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese da adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso.
En la sentencia de declaracin de muerte presunta el juez ordenar transcribir lo resuelto al funcionario del estado civil del mismo lugar, para que extienda el folio de defuncin (artculo 657 numeral 5 C. P. C.).
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5.15.1. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE MUERTE PRESUNTA: esta produce los mismos efectos que la muerte real. Con copia de la sentencia en firme y del folio de registro de defuncin, o simplemente de la ltima, se puede iniciar el juicio de sucesin, el cual es distinto del que dio origen a la sentencia de muerte presunta (artculo 657 C. P. C.)
El declarado muerto presuntivamente deja de ser sujeto de derechos desde la fecha en que la sentencia lo declara as; y se presume, adems, que hasta esa fecha vivi. Se producen las siguientes consecuencias principales:
a.- En lo que se refiere a los derechos patrimoniales de que era titular el declarado muerto presuntivamente, y que tambin tienen la calidad de transmisibles conforme al artculo 1008 C. C., se abre su sucesin por causa de muerte.
Son llamados a recoger aquellos derechos, los herederos presuntivos que tengan tal calidad en la fecha de la muerte presunta; y el patrimonio en que suceden "comprender los bienes, derechos y acciones del desaparecido", cuales eran a la fecha de la muerte presunta (artculo 100 C. C.).
Si el declarado presunto muerto dej testamento, se procede a abrirlo y sern herederos o legatarios los indicados como tales por el testador.
b.- Los derechos susceptibles de constituirse o extinguirse con la muerte real de una persona, quedan igualmente constituidos o extinguidos con la sentencia que declara muerta por presuncin a la persona. Ejemplo: el seguro de vida contratado por el desaparecido, surge en favor de los respectivos beneficiarios o herederos; o si el muerto presuntivamente era titular de un usufructo vitalicio, este se extingue automticamente desde la fecha indicada por la sentencia de declaracin de muerte presuntiva; por lo tanto el nudo propietario de un inmueble adquiere el derecho de reclamar la posesin de dicho inmueble.
c.- La sociedad conyugal se disuelve y se procede a su liquidacin dentro del proceso sucesorio (artculo 1820 ordinal 2 C. C.)
d.- Los derechos familiares se extinguen, como por ejemplo, cesa la patria potestad que ejerca el desaparecido sobre su hijo; lo mismo la tutela o curatela.
e- El matrimonio del desaparecido se disuelve (artculo 152 C. C.).
En caso de que la cnyuge del ausente contrae segundas nupcias y este posteriormente reaparece, para el derecho colombiano el segundo matrimonio es vlido, porque el primero se disolvi por la muerte presunta (ley 25 de 1992).
5.15.2. RESCISIN DE LA SENTENCIA DE DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTIVA: la sentencia de declaracin de muerte presunta crea apenas una presuncin relativa o legal, que admite prueba en contrario.
Varios eventos pueden destruir la presuncin: 1.- La reaparicin del desaparecido 2.- La confirmacin de la muerte real 3.- El desaparecido no muri cuando lo supuso la sentencia, si no en poca muy posterior
1.- Evento: la reaparicin del desaparecido: a) Al reaparecer el desaparecido se rescinde no solo la sentencia que lo declar muerto, si no tambin la respectiva sentencia aprobatoria de particin y adjudicacin de bienes, si dentro de los 10 aos siguientes a la publicacin de la sentencia se inicia el respectivo proceso ordinario (artculo 657 numeral 6 C. P. C.). La prescripcin opera nicamente para las personas de que trata el artculo 108 del C. C., por su parte el reaparecido podr pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente o que haga constatar su existencia.
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b) Los adjudicatarios de estos bienes sern obligados a restituirlos al reaparecido si hubieren obrado de buena fe.
c) Si los adjudicatarios hubieren obrado de mala fe para obtener la sentencia de muerte presunta o la de particin y adjudicacin, sern condenados a pagar los frutos de los bienes durante el tiempo que los tuvieron en su poder y los daos que les hubieren causado (artculo 109 regla 5 y 6 C. C.)
d) Si los adjudicatarios hubieren hecho enajenacin de dichos bienes a terceros de buena fe, los adjudicatarios sern obligados a pagar al reaparecido el precio comercial; lo cual indica que frente a terceros de buena fe no es posible ejercer accin reivindicatoria. (artculo 657 pargrafo final C. P. C.).
3.- Evento: El desaparecido no muri cuando lo supuso la sentencia si no en poca muy posterior: Es posible que al morir realmente el desaparecido en poca muy posterior a la indicada por la sentencia de muerte presuntiva, los herederos o legatarios sean diferentes de los que recogieron los bienes. Por ejemplo: la sentencia declar muerta a una persona el 22 de marzo de 1995, pero ms tarde se prueba que muri el 24 de abril de 2000; que en 1996 contrajo matrimonio y en 1997 tuvo un hijo matrimonial. Si los bienes se adjudicaron a los hermanos del desaparecido, el hijo tendr derecho a pedir la nulidad de la sentencia aprobatoria de la particin para que se le adjudiquen los bienes por tener mejor derecho a heredar en su condicin de hijo. (artculo 108 C. C.). Vale lo mismo si la particin se efectu con base en un testamento del desaparecido, como si aparece nuevo testamento otorgado durante el tiempo en que el juez ya lo haba declarado muerto. En este evento la accin prescribe en 10 aos contados desde la fecha de la verdadera muerte (artculo 109 numeral 2 del C. C.).
6. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Y EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS.
Segn Valencia Zea los atributos de la personalidad son una serie de cualidades o propiedades que se predican a todos los seres humanos sin distinguir su condicin.
Unos atributos sirven para identificar a cada persona en relacin con los dems, lo cual se hace en primer trmino, con el nombre y apellido y, en segundo trmino, con el domicilio o sea el lugar donde habitualmente se vive.
Otros atributos se relacionan con el estado civil, esto es, la calificacin de la persona en relacin con la familia de donde proviene o con la que ha formado. Algunos de los atributos mencionados son verdaderos derechos subjetivos; otros son apenas estados o situaciones en que una persona puede encontrarse.
Segn la Corte Constitucional en sentencia C-004/1998: la personalidad tiene unos atributos que implican derechos y obligaciones que son inseparables del ser humano; estos atributos son: la capacidad de goce, el patrimonio, el nombre (nombre y apellido), la nacionalidad, el domicilio y el estado civil. (Nota: recuerden que el derecho subjetivo es la facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento jurdico).
6.1. EL NOMBRE Y APELLIDO
El nombre y el apellido cumplen las siguientes funciones: - Ayudan a identificar a las personas - Facilitan la correspondencia - Evitan la suplantacin
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6.1.1. ORIGEN HISTRICO. A travs de los tiempos las personas se han identificado con un nombre. Ya entre los romanos se us un primer nombre (praenomen) para identificar a las personas, el cual se escoga libremente; y un segundo nombre (nomen), destinado a calificar a las personas por su filiacin, es decir, por la familia de donde descenda. El nomen equivale al apellido actual, y el praenomen al nombre.
La mayor parte de los apellidos en Colombia se originaron de los espaoles, muchos apellidos se derivan del nombre del padre (Gonzalo=Gonzlez, Fernando=Fernndez, Martn=Martinez).
Otros apellidos se crearon en Espaa tomando nombre de lugares o pueblos colonizados o donde se ejerca un cargo importante, o de los cuales el individuo era dueo (castilla, aragn, salamanca etc.); tambin se formaban de la profesin y oficio que desempeaba (labrador, pastor etc.); del color de la cara, del cabello o de los ojos (rubio, cano, blanco etc.); o de alguna otra cualidad o defecto (barriga, calvo etc.); de los nombres de las flores, rboles, cosas y animales en general (manzano, robles, pea, sierra, toro, casas etc.
4.1.2. DERECHO AL NOMBRE: - El art 3 del Decreto 1260 de 1970: consagra el derecho al nombre para todas las personas que comprende nombre, apellido y seudnimo. (Nota: el seudnimo es un nombre falso que los escritores suelen emplear para suscribir sus obras o escritos, nace desde el momento en el que se registra en libro de registros de varios que deben llevar los encargados del registro del estado civil (decreto 2158/1970 artculo 1)) - El artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles (aprobado por el congreso colombiano en virtud de la Ley 74 de 1968), dispone el derecho al nombre y la inscripcin inmediata despus del nacimiento. - El artculo 18 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: establece que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos.
4.1.3. DETERMINACIN DEL NOMBRE Y APELLIDO: - El nombre depende de la voluntad de los particulares, el apellido revela la relacin familiar a la cual pertenece la persona.
El apellido puede tener origen en la familia matrimonial o extramatrimonial; en la legislacin positiva colombiana existen las siguientes reglas para su determinacin:
a) Los hijos matrimoniales llevan el primer apellido del padre, seguido del primer apellido de la madre (Ley 54/1989).
b) Los hijos extramatrimoniales si son reconocidos por el padre llevan el primer apellido de este, si no han sido reconocidos por el padre llevan los dos apellidos de la madre (Ley 54/ 1989).
c) Respecto a los hijos adoptivos el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia artculo 64 #3: establece que el adoptivo llevar como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, solo podr ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres aos, o consienta en ello o el juez encuentra razones justificadas de su cambio.
d) Respecto a los nios recin nacidos que por ser expsitos o por otro motivo cualquiera se ignore el apellido de los padres, el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil de las persona les impondr un apellido usual en Colombia (Decreto 1260/1970, artculo 62 y Decreto 158/1994).
e) La mujer casada ya no est obligada a aadir a su apellido el del marido, precedido de la partcula "de", porque existe igualdad jurdica de los sexos desde la vigencia del Decreto 2820/1974, reiterada en la Ley 51/1981 y hoy consagrada en los artculos 42 y 43 de la Constitucin Nacional. El Decreto 999/ 1988 estableci que la mujer mediante escritura pblica puede adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la partcula "de".
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La Corte Constitucional en sentencia C-152 de 1994 declar exequible el artculo 1 de la Ley 54 de 1989, en contrava con la tendencia modernas que consideraban como discriminatorio y violatorio de la igualdad entre la pareja, la disposiciones normativas que ordenan que el primer apellido sea el del padre.
4.1.4. VARIACIN DEL NOMBRE: - El artculo 6 del Decreto 999 de 1988 derogado por el art. 94 del Decreto 1260/70, faculta la sustitucin, ratificacin, correccin o adicin del nombre por una sola vez y a travs de escritura pblica para fijar su identidad personal. Este instrumento debe inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado.
La Constitucin Nacional le garantiza a todos los individuos el libre desarrollo de la personalidad y la determinacin del nombre es una manifestacin del derecho a su propia individualidad, la que no puede ser limitada o desconocida por el notario, a menos que desconozca el orden pblico jurdico.
En cambio, el apellido que se lleva por mandato legal (Ley 54 de 1989) tiene cierto carcter de fijeza, cuyas variaciones solo se justifican en los siguientes casos: 1.- Cuando los hijos extramatrimoniales que llevan el apellido de la madre, en caso de legitimacin por el matrimonio de los padres, cambia el apellido por el del padre. 2.- Reconocimiento del hijo extramatrimonial. 3.- En cuanto a los hijos que son adoptados cambia el apellido por el de los padres adoptantes.
4.1.5. ESENCIA JURDICA DEL NOMBRE Y APELLIDO:
Se trata de un derecho de la personalidad, un derecho subjetivo que est por fuera del comercio, como el derecho a la vida, el honor etc.
El derecho a usar un nombre y un apellido tiene como esencia jurdica, por una parte para identificarnos frente a las dems personas, y la obligacin para designarnos por tal nombre y apellido; y por otro lado, de que no nos sea arrebatado o usado indebidamente por la otra.
4.1.6. EFECTOS JURDICOS DEL NOMBRE Y EL APELLIDO: Ostentan garantas de proteccin:
1.- Se puede hacer valer frente a terceros que se nieguen a dar su apellido o alegar que no se tiene derecho a usarlo; es el caso del hijo extramatrimonial reconocido por su padre, tiene derecho a usar su apellido y a oponerse eficazmente a la impugnacin que contra dicho uso hagan los hijos matrimoniales del mismo padre.
2.- Se puede hacer valer frente a terceros que estn usurpando el nombre. La usurpacin del nombre y apellido puede realizarse no solo cuando otra persona pretende usarlos para identificarse ante los dems, sino tambin por ejemplo el utilizarlo para uso comercial, teatral, o para obras literarias o de arte ocasionado perjuicios.
La usurpacin del nombre y apellido genera dos tipos de sanciones: a) La prohibicin de continuar haciendo uso de tal nombre y apellido. No se requiere probar el dolo. b) La indemnizacin de perjuicios. Esta indemnizacin no se decreta si no se demuestra un dao moral o material. Decreto 1260 de 1970 artculo 4.
4.1.7. EL DERECHO AL BUEN NOMBRE:
El artculo 15 de la Constitucin Nacional consagra como un derecho fundamental de todas las personas el derecho al buen nombre y la obligacin del estado Colombiano de respetarlo y de hacerlo respetar.
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La sentencia C-489 de 2002 expres que el buen nombre es entendido como la reputacin o el concepto que de una persona tienen los dems y que se configuran como derecho frente el detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas.
Quien difame a una persona imputndole en forma dolosa hechos deshonrosos, incurre en el delito de injuria y adems est obligado a resarcir el perjuicio que le ocasione.
6.2. EL DOMICILIO.
Las personas suelen vivir en un sitio determinado, en forma continua; en l celebran sus negocios, ejercen sus derechos civiles y pblicos y, en fin, en ese lugar concentran preponderantemente sus relaciones de orden jurdico. Dicho lugar constituye un elemento importante para identificarlas: es el domicilio.
El artculo 84 del C.C. nos dice que la mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.
DEFINICIN DEL DOMICILIO (artculo 77 C.C.): es la relacin jurdica que una persona sostiene con el municipio en el que: - Vive de forma continua - Celebra sus negocios - Ejerce sus derechos civiles y pblicos - Concentra sus relaciones de orden jurdico - Mantiene sus principales relaciones econmicas y familiares
DEFINICIN DE LA DOCTRINA: Se distingue para efectos jurdicos entre los conceptos de domicilio, residencia y morada.
Por domicilio se entiende: "sede jurdica de una persona" o "lugar del principal asiento de los negocios de una persona", por residencia: lugar donde vive de manera normal y la morada: es el sitio donde uno se encuentra incluso de manera momentnea.
6.2.1. FUNCIONES DEL DOMICILIO: La ley atribuye importantes funciones al domicilio.
1.- En los procesos contenciosos tiene competencia para conocer de la demanda el juez del domicilio del demandado. - Si el demandado tiene varios domicilios, cualquiera de estos a eleccin del demandante, a menos de que el asunto est vinculado exclusivamente a uno de ellos, caso en el cual ser competente el juez de este (artculo 23 # 1 C.P.C. y artculo 83 C.C.) - Si el demandado carece de domicilio, es competente el juez de su residencia (artculo 23 #2 C.P.C. y artculo 84 C.C.) - Si son varios los demandados, ser competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos, a eleccin del demandante (artculo 23 # 3 C. P. C.).
2.- En los procesos de alimentos, nulidad, divorcio, separacin de bienes, liquidacin de la sociedad conyugal, prdida o suspensin de la patria potestad e impugnacin de la paternidad legtima, el domicilio para demandar ser el conyugal (artculo 23 # 4 C.P.C.). (NOTA: El Decreto 2272 artculo 8: en los procesos en el que el menor sea demandante, la competencia por razn del factor territorial corresponder al juez del domicilio del menor)
3.- En los procesos a que diere lugar un contrato, podr demandarse a eleccin del demandado: en el domicilio del demandado o en el lugar de cumplimiento de la obligacin (artculo 23 # 5 C.P.C.). El artculo 85 C.C. estatua que en un contrato podra establecerse, de comn acuerdo, un domicilio especial para los actos judiciales y extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato; dicha norma ha sido derogada y por lo tanto cualquier clusula que establece un domicilio contractual se tendr por no escrita (artculo 23 # 5 proposicin 2 C.P.C.).
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4.- En los procesos de nulidad, disolucin y liquidacin de sociedades, y en los que se susciten por controversias entre los socios en razn de la sociedad, an despus de la liquidacin, es competente el juez del domicilio principal de la sociedad (artculo 23 # 6 C.P.C.). Tambin el mismo juez es competente en los procesos que se instauren contra la sociedad (artculo 23 #7 C.P.C.).
5.- En el concordato y en la liquidacin obligatoria de las personas naturales y de las personas jurdicas diferentes de las sociedades comerciales, es competente el juez del domicilio principal del deudor. (Ley 222 de 1995 artculo 214).
6.- En los procesos de declaracin de ausencia o presuncin de muerte por desaparecimiento, conocer el juez del ltimo domicilio del ausente o desaparecido (artculo 23 # 19 letra b)
7.- En caso de matrimonio civil el juez competente para celebrarlo es el del domicilio de la contrayente (artculo 126 C.C.). Este artculo fue derogado por el artculo 626 literal a) de la ley 1564 de 2012.
6.2.2. CLASES DE DOMICILIO: El domicilio puede ser civil o poltico. - DOMICILIO CIVIL: indica el lugar en el que legalmente se considera establecida una persona, dentro del territorio del Estado, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones civiles (celebrar contratos, promover acciones judiciales. etc.). - DOMICILIO POLTICO: es aquel en el que las personas ejerce sus derechos polticos por disposicin de la Ley.
Pero esta distincin carece de importancia, por cuanto generalmente, donde una persona tiene su domicilio civil, tambin tiene su domicilio poltico (este domicilio interesa al derecho constitucional).
El domicilio civil puede ser: legal y voluntario. - DOMICILIO LEGAL: El domicilio legal de dependencia es aquel que la ley impone a ciertas personas, en razn del vnculo de subordinacin que tienen con otras.
En cuatro casos sealaba el Cdigo Civil esta clase de domicilio:
1.- Para las mujeres casadas: el domicilio legal de las mujeres casadas era el del marido, y se fundamentaba en el ejercicio de la potestad marital que todo marido tena sobre su mujer, conforme al artculo 177 del C.C., pero el decreto 2820 de 1974 suprimi la potestad marital y estableci que el domicilio de la pareja es el que fijen de comn y mutuo acuerdo. (Ley 33 de 1992 artculo 8).
2.- Las personas sometidas a potestad parental (patria potestad): los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos) tienen como domicilio el de los padres.
El artculo 88 del C.C. se refera al domicilio paterno, en razn de que antes del decreto 2820 de 1974 la potestad parental la ejerca el padre; solo a falta de este la ejerca la madre. Hoy el artculo 288 del C.C. otorga dicha potestad a ambos padres; a falta de uno de ellos, la tiene el otro.
Como este domicilio legal es consecuencia directa de la potestad parental, se deduce que los hijos lo tendrn mientras permanezcan dentro de ella, es decir, hasta que cumplan 18 aos o sean emancipados.
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3.- Personas sometidas a tutela o curatela: siguen el domicilio de su tutor o curador las mujeres y los varones menores de 18 aos y dems grupos de incapaces (artculo 88 C.C. y Ley 33 de 1992 artculo 7).
4.- Trabajadores: el artculo 89 del C.C. estableca que el domicilio era el del patrn, tanto esta expresin como la de criado fueron abolidas, y debe utilizarse el de trabajadores y el de empleadores en lugar del de patrn (Ley 50 de 1990). El mencionado artculo fue revisado por la Corte Constitucional y mediante sentencia C-379 del 27 de julio de 1998 lo declar inexequible por ser violatorio de la constitucin, pues crea una injusta discriminacin y desigualdad.
En la actualidad solo subsisten como domicilios legales: el de los hijos menores de edad y el de los pupilos.
- DOMICILIO VOLUNTARIO O REAL: toda persona que carezca de domicilio legal o de origen, puede escogerlo libremente; este ser su domicilio voluntario o domicilio de adquisicin.
Solo a esta clase de domicilio puede aplicarse la definicin del artculo 76 del Cdigo Civil, que establece que "el domicilio consiste en la residencia acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella".
El domicilio real est compuesto de dos elementos: Un elemento material: la residencia en un lugar. Un elemento de orden psicolgico: el nimo de permanecer en l.
La determinacin del primer elemento no ofrece dificultades ya que se trata de un elemento visible; pero para identificar el segundo la ley establece unas presunciones: unas negativas, que excluyen el domicilio; y otras positivas, que lo configuran.
- DOMICILIO CONTRACTUAL. Es el estipulado o previsto en un contrato, para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del mismo (art. 85 del C.C.)
- DOMICILIO SUPLETIVO. Proviene de la mera residencia (art.84 del C.C.), conforme al cual la mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.
4.2.2. PRESUNCIONES POSITIVAS: las principales son las que enumeramos a continuacin: 1.- Se presume el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, fbrica, taller, posada u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona artculo 80 C.C.
La Sala de Casacin Civil estableci que el ejercicio de ciertas actividades profesionales en un sitio, y la venta de productos que no requieren la apertura de establecimiento permanente y que fcilmente puede trasladarse a otro lugar, no indican el nimo de permanecer en esos sitios.
2.- El hecho de aceptar empleo fijo "de los que ordinariamente se confieren por largo tiempo" hace presumir el domicilio en el lugar donde se ejerza el empleo (artculo 80 C.C. parte final).
3.- Las presunciones anteriores no son nicas; el artculo 80 C.C. autoriza para presumir el domicilio por otras circunstancias anlogas como por ejemplo: cuando una persona por prescripcin mdica se traslada en forma definitiva a determinado lugar o cuando un agricultor se instala y vive con su familia en la finca arrendada.
4.- Segn el artculo 82 del C.C. habla de la presuncin del domicilio cuando una persona manifiesta ante un funcionario pblico, del nimo de trasladar su residencia a determinado sitio. Pero la simple aseveracin de ser vecino de cierto lugar hecha por un individuo en un 21
documento, no es prueba suficiente de que dicho lugar sea su domicilio. Si no que la presuncin del domicilio tiene su fundamento en la declaracin unida al hecho real de trasladar la residencia.
4.2.3. PRESUNCIONES NEGATIVAS: deben mencionarse las siguientes:
1.- No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar por el solo hecho de habitar una casa propia o ajena, si tiene en otra parte su hogar domstico, o cuando la residencia es accidental como la del viajero. (artculo 79 del C.C.)
2.- La residencia forzada en otro lugar, aunque sea por largo tiempo, o an la voluntaria, no hace presumir el domicilio si la persona conserva su familia y el asiento principal de sus negocios en otra parte (artculo 81 C.C.). As la persona condenada a pagar una pena en sitio diferente de aquel en donde tiene su familia e intereses econmicos, no adquiere domicilio nuevo.
3.- El que vive en el campo y solo tiene en la ciudad un local de negocios o taller, no tiene su domicilio en la ciudad, igualmente el representante o senador que solo va a la capital por el tiempo de las sesiones parlamentarias, el estudiante que va a la universidad, el enfermo que ingresa a un sanatorio, el que es recluido en la prisin, no constituyen domicilio en esos lugares.
1.2.4. ELEMENTO ESENCIAL DEL DOMICILIO VOLUNTARIO:
En el derecho civil positivo, el elemento esencial que sirve para determinar el domicilio es la "residencia permanente" en un lugar. Nuestro Cdigo Civil adopta expresa y reiteradamente la tesis del "domicilio-residencia". Esta afirmacin se consolida:
1.- Con la definicin del artculo 76 C.C. al decir que el domicilio consiste en "la residencia acompaada, real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella"
2.- Con las expresiones "el lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad", que usa el artculo 78 del C.C.
3.- La Ley 33 de 1992 establece "la mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.