das decises
Sumrio
1. Introduo
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4. CLS e coerncia da
perspectiva externa
H duas formas possveis de apreciao
de um determinado juzo: uma substantiva e outra formal. Fazer um juzo sobre
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descritivos sobre aquele que est sob anlise, possvel verificar se um outro jogador,
submetido ao mesmo tipo de julgamento,
est sendo julgado imparcialmente, ou
seja, isonomicamente. Caso contrrio, nada
impede que um determinado comentarista
de futebol, que no simptico a um determinado jogador, diga que o mesmo no
um bom jogador, mesmo que este tenha
resultados similares quele jogador que
inicialmente havia sido avaliado como um
bom jogador.
O fato de o julgamento ser um ato
poltico e de o processo decisrio estar
sujeito a influncias polticas, econmicas e
idiossincrticas pode levar aquele que lida
com o direito a tornar-se ctico e lan-lo
ao imobilismo, no sentido de que, se o julgamento meramente um ato de vontade
sem nenhum tipo de controle racional,
nada h a fazer a no ser jogar a loteria
das decises do Judicirio ou abster-se de
ter contato com este mundo de resultados
de representaes pessoais dos julgadores.
Por outro lado, uma ferramenta terica de
otimizao (ao menos do ponto de vista
formal) do direito pode ser utilizada de
forma combativa, teoricamente potente,
politicamente engajada.
O que sustento , portanto, a possibilidade de unir uma abordagem analtica com
uma outra, de natureza crtica (os CLS),
tendo como objetivo propor um modo de
otimizao do direito em resposta crtica
feita ao movimento de que no h aplicabilidade prtica decorrente de seu projeto
terico de denncia das relaes de poder
que subjazem as decises jurdicas.
7. As palavras avaliatrias e
sua dimenso poltica
Apresento a teoria da linguagem moral
com a qual eu penso ser possvel avanar
no projeto crtico dos CLS: o Prescritivismo
Universal. Essa teoria foi desenvolvida por
Richard Hare29, na segunda metade do sculo vinte, e tem como objetivo explicar o
Braslia a. 44 n. 175 jul./set. 2007
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8. Um caso exemplar
H um julgado que exemplifica a complexidade da apliao de normas abertas
e no qual se materializa o problema a ser
tratado, o caso do leasing, o qual passo a descrever. Aps um perodo hiperinflacionrio
e de inmeras tentativas de resolver tal
problema, o Brasil, em meados da dcada
de noventa, finalmente conseguiu controlar
a inflao. A eleio de Fernando Henrique
Cardoso decorreu, em grande parte, do
reconhecimento do sucesso de medidas
antiinflacionrias que resultaram em um
ambiente propiciador, no mercado, de um
grau razovel de previsibilidade econmica, levando ao aumento do consumo
de bens de valor alto, para os quais era
necessria a obteno de crdito.
Nesse ambiente poltico e econmico,
surgiu a possibilidade de os consumidores
adquirirem veculos por meio de leasing financeiro. Os consumidores, nos anos que se
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Tabela 1
Ano
1995
1996
1997
Inflao
21,98
9,12
4,34
Dlar
14,98
6,88
7,40
Tabela 2
Variao do valor do Dlar em
relao ao Real no bimestre
janeiro/fevereiro de 1999
Dia
12/01/1999
13/01/1999
29/01/1999
19/02/1999
Valor do Dlar
em Reais
1,21
1,32
2,10
1,94
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9. Concluses
As palavras e expresses avaliatrias
so relativas a juzos que devem ser feitos
sobre situaes concretas e no so definveis aprioristicamente. So palavras e
expresses que necessitam ser preenchidas
de significado no momento do julgamento,
e, por conta de sua alta carga valorativa,
permitem ao julgador imprimir suas convices pessoais, seus valores, suas crenas,
sua viso de mundo, enfim sua ideologia.
O requisito da fundamentao das
decises deve permitir idealmente ao
destinatrio de uma determinada deciso
conhecer no somente a descrio do processo dedutivo realizado pelo julgador mas
tambm as opes valorativas realizadas,
o que deve aparecer nas razes de decidir.
Se na ratio decidendi no se encontram os
elementos descritivos que permitem identificar com clareza os motivos que levaram
os juzes a decidir, no ser possvel analisar adequadamente o mrito da deciso.
Esse procedimento tem, a meu ver, duas
conseqncias diversas, mas relacionadas.
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Ao no fundamentar completamente a
deciso indicando os elementos descritivos
que servem de critrio para determinar o
sentido de tais palavras e expresses, (1)
os juzes ficam aparentemente livres do
dever de enfrentar a difcil situao de fundamentar distintamente um entendimento
futuro diferente do existente e (2) os juzes
expem apenas parcial e indiretamente
suas preferncias ideolgicas.
A primeira conseqncia resulta do fato
de que, se algum no determina o sentido
de uma expresso avaliatria indicando o
seu sentido descritivo, nunca se saber ao
certo qual o verdadeiro sentido da expresso.
Assim, se algum diz apenas que um sujeito age com boa-f sem justificar o que isso
significa, em um momento seguinte poder
dizer o oposto sem que necessite contrariar
os critrios utilizados para o primeiro juzo.
A segunda conseqncia ocorre na
medida em que, ao definir uma palavra
ou expresso avaliatria adequadamente,
o julgador explicitar sua viso de mundo,
suas convices sobre a melhor forma de
organizao social, etc. Se no o fizer, no
se comprometer com qualquer posio
ideolgica, reforando o mito da neutralidade e da possibilidade de que as decises possam ser produzidas segundo um
mtodo exclusivamente formal-dedutivo.
Por exemplo, ao dizer o que entende por
excessivamente oneroso ou por agir
conforme a boa-f em um contrato de
consumo, o julgador ter necessariamente
de expor suas preferncias por um projeto
de sociedade e de mercado mais liberal ou
mais protetivo do consumidor.
Penso que possvel generalizar a afirmao de que a aplicao de um modelo de
julgamento em que as expresses avaliatrias eram tomadas em grande parte como se
o seus significados fossem objetivos e no
necessitassem de um grande esforo hermenutico algo que pode ser encontrado
comumente nos tribunais brasileiros. Com
isso, por exemplo, no foi possvel identificar descritivamente, no caso narrado, a
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Como a linguagem fonte de imprecises, necessrio que os discursos que fundamentam decises e a
proposio de medidas sejam submetidos exaustiva
crtica como forma de revelar os valores, as pr-concepes e as intenes daqueles que so responsveis
por tais decises. Tratados internacionais, leis, decises judiciais e discursos polticos so expressos em
linguagem natural, fonte portanto de potencial plurissignificao das mensagens. Por exemplo, em artigo
sobre desenvolvimento sustentvel e o terrorismo,
Atapattu (2006) mostra a incoerncia discursiva dos
decision-makers em mbito global, mostrando como o
recurso retrico ao risco do terrorismo internacional
serve ao propsito de justificao de enormes gastos
com seguranca enquanto grande parte da populao
mundial sofre com desnutrio e falta de saneamento
bsico, causadores de enorme nmero de mortes, alm
de mnimo gasto comparativo em proteo ambiental.
Ironicamente vrios tratados internacionais, incluindo
a prpria Conveno de Genebra, tratam da preocupao com a integridade do meio ambiente.
39
O jornal Gazeta Mercantil publicou, no dia 26
de agosto de 1997, matria intitulada Leasing supera
credirio nas vendas de veculos aumento do IOF no
crdito ao consumidor causa da mudana. O jornal
O Estado de So Paulo publicou manchete em matria
de 8 de setembro de 1997 da seguinte forma: Leasing
opo barata para parcelar a compra de carro. A
Revista Exame saiu, na edio no 661, de 6 de maio de
1998, com reportagem intitulada O meu papagaio
preferido por que nove entre 10 brasileiros que compram carro a prazo esto escolhendo o leasing em vez
de uma operao de financiamento comum.
40
O caminho escolhido foi o do gradualismo.
Quando se comparam os dados de 1998 com os de
1997, nota-se que houve tanto uma melhora do resultado fiscal primrio, como uma desvalorizao real
do R$. Os ajustes, porm, ficaram muito aqum do
que depois se viu que teriam sido requeridos, luz
das circunstncias efetivas que vigoraram, especialmente no segundo semestre de 1998. Utilizando uma
metfora mencionada freqentemente, pode-se dizer
que o Brasil mudou a rota do Titanic, mas que essa
mudana, tendo sido lenta e tardia, no foi suficiente
para evitar que o navio colidisse com o iceberg no
caso, a crise externa. A opo pelo gradualismo e no
por uma estratgia de choque uma questo em aberto, mas cuja resposta envolve certamente a combinao
de trs elementos: i) uma certa dose de confiana das
autoridades na reverso dos efeitos da crise asitica,
de forma similar ao que acontecera em 1995 aps a
crise mexicana, prontamente esquecida pelo mercado
internacional; ii) o medo de um desastre que uma
eventual desvalorizao mais intensa poderia causar
no plano de estabilizao o caso mexicano de 1995,
quando a inflao deu um salto para 50%, dava certo
fundamento a este temor; e iii) a realizao de eleies
gerais em outubro de 1998: Governo nenhum, em lugar
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