PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Roberto Bolonhini Junior

Uma nova viso ftico-social da posse

DOUTORADO EM DIREITO

SO PAULO
2013

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Roberto Bolonhini Junior

Uma nova viso ftico-social da posse

DOUTORADO EM DIREITO

Tese
apresentada

Banca
Examinadora
da
Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo,
como
exigncia
parcial
para
obteno do ttulo de DOUTOR em
Direito Civil Comparado, sob a
orientao da Professora Doutora
Maria Helena Diniz.

SO PAULO
2013

Banca Examinadora

________________________________

________________________________

________________________________

________________________________

________________________________

Dedico a presente tese em memria da minha me, Lourdes de Moura

Bolonhini, e a minha famlia, minha esposa Maria Helena de Carvalho e minha
assistente Andria Candido Moreira.

AGRADECIMENTOS

A presente tese determina o fim de um ciclo e simultaneamente o incio de

outro. O ciclo que se encerra representa uma histria de vida, uma luta sobrehumana de uma pessoa deficiente visual, que sem apoio algum no renunciou
vida, no abriu mo dos seus sonhos, ao contrrio, enxergou longe um porto
seguro e investiu com tenacidade toda sua energia no mundo cientfico
acadmico. A tese de doutorado mais que um ttulo acadmico, representa a
conquista de um homem vencedor, um estmulo para outras pessoas deficientes,
a demonstrao da inexistncia de limites, uma forma de superao.
Inicia-se um novo ciclo, uma nova perspectiva de pesquisa, de trabalho
acadmico-profissional, pois, de orientando passa, o doutorando, a orientador,
aumentando a responsabilidade de quem quer a todo tempo contribuir com a
cincia do direito.
Nessa trajetria de vida acadmica, merecem meu apreo e profundo
agradecimento todas as pessoas que direta ou indiretamente contriburam com o
desenvolvimento deste trabalho acadmico.
Agradeo a Deus, pela oportunidade dada e pela possibilidade de
evoluo na minha existncia, por ser instrumento de paz e amor.
Agradeo a minha orientadora, Maria Helena Diniz, por toda ateno e
considerao despendidas, deixando consignada minha profunda admirao pela
professora, doutrinadora e ser humano que .
Agradeo aos meus alunos da Universidade So Judas Tadeu, aos meus
colegas acadmicos, aos meus assistentes, professora Clarice Von Oertzen de
Arajo e direo da Universidade.
Agradeo ao meu pai Roberto, em memria a minha me Lourdes e minha
sogra Ione, aos meus irmos Ftima e Wagner, aos meus sobrinhos Murilo,
Danilo, Priscila, Mayara e Arthur, aos meus cunhados Maurcio, Cludia, Antnio,
Carlos e Elza, a minha esposa Helena e a minha assistente Andria.

RESUMO

A presente tese demonstra a funo social da posse a partir de uma nova

perspectiva ftico-social. Num primeiro momento, busca-se estudar os elementos
possessrios essenciais em que o fenmeno se estruturou ao longo da histria.
Posteriormente, faz-se um estudo da teoria tridimensionalista de Miguel Reale na
viso de Maria Helena Diniz, como tambm, do princpio da dignidade humana
consagrado na carta constitucional. Em seguida, a posse estudada socialmente
e economicamente luz das teorias de Antonio Hernandez Gil, Perozzi e Saleilles,
comparando o pensamento desses doutrinadores aos pensamentos de Ihering e
Savigny. Aps este estudo dogmtico, passa-se a enfrentar a questo possessria
na realidade ftico-valorativa brasileira e na necessidade do exerccio de uma
posse qualificada para sua real funcionalizao. Enfatiza-se as invases e
ocupaes das reas desfuncionalizadas, feitas por movimentos populares como
forma de desobedincia civil e cumprimento da funo social da posse; critica-se
ainda, a estrutura agrrio-urbana imobiliria brasileira, que privilegia poucos em
detrimento de muitos como uma herana da estrutura colonial de explorao; fazse ainda, um estudo comparado com a legislao aliengena, especialmente
demonstrando a adoo nas constituies da funo social da propriedade, como
tambm, da legislao infraconstitucional que disciplina a posse. Sugere-se uma
nova teoria, denominada teoria da conscincia social possessria e seus reflexos
no direito de propriedade, sugestes de lege ferenda so feitas, como tambm
alteraes na legislao brasileira, buscando-se assim uma nova maneira de
exerccio da funo social possessria, diversamente do que at ento foi
proposto pela doutrina.
Palavras-chave: Posse; Desobedincia; Teoria.

ABSTRACT

This thesis demonstrates the social function of ownership from a new

perspective phatic-social. At first we try to study the essential elements possessory
where the phenomenon was structured throughout history; later, we do a study of
the Tridimensional Theory of Law by Miguel Reale at the vision of Maria Helena
Diniz, as well as the principle of human dignity enshrined in the charter. Then, the
possession is studied socially and economically in the theories of Antonio
Hernandez Gil, Perozzi and Saleilles comparing these scholars thought the
thoughts of Jhering and Savigny. After this study dogmatic, is set to address the
issue possessory actually factual-evaluative Brazilian and necessity of pursuing a
real possession qualified for their functionalization, we emphasize the invasions
and occupations of areas were not fulfill its function, made by popular movements
in order civil disobedience and fulfill the social function of ownership; criticizes also
the structure agrarian-urban Brazilian real estate, which favors the few over the
many as a legacy of the colonial structure of exploitation, it is also a comparative
study with alien legislation, demonstrating the adoption of constitutions in social
function of property, but also the constitutional legislation which regulates the
possession. We suggest a new theory, called the theory of social consciousness
and their reflections on possessory title, lege ferenda suggestions are made, as
well as changes in Brazilian law, thus seeking a new way of exercising possessory
social function, unlike than was previously proposed by the doctrine.
Keywords: Possession; Disobedience; Theory.

RIASSUNTO

Questa tesi dimostra la funzione sociale della propriet, da una nuova

prospettiva ftica-sociale. In un primo momento si cerca di studiare gli elementi
essenziali possessori in cui il fenomeno estrutrurou nel corso della storia, poi,
uno studio della teoria di Miguel Reale tridimensionalista visione di Maria Helena
Diniz, cos come il princpio della dignit umana sanciti nella Carta. Quindi, la
posizione studiato socialmente ed economicamente alle teorie di Antonio
Hernandez Gil, Perozzi e Saleilles, confrontando questi studiosi pensavano i
pensieri di Jhering e Savigny. Dopo questo studio dogmatico, si trova ad affrontare
il problema in realt di fatto possesria-valutativa brasiliano e la necessit di
perseguire un vero tesoro qualificati per la loro funzionalizzazione, sottolineiamo le
invasioni e le occupazioni di aree desfuncionalizadas, realizzati da movimenti
popolari in ordine disobbedienza civile e di svolgere la funzione sociale della
propriet, critica anche l'agro-urbano immobiliare brasiliano reale struttura, che
favorisce i pochi sui molti, come eredit della struttura coloniale di sfruttamento,
anche uno studio comparativo con legislazione straniero, dimostrando l'adozione di
costituzioni in funzione sociale della propriet, ma anche la legislazione
costituzionale che regola il possesso. Si consiglia una nuova teoria, chiamata
teoria della coscienza sociale e le loro riflessioni sulla titolarit, suggerimenti legis
ferenda sono fatti, cos come i cambiamenti nella legislazione brasiliana, cercando
cos un nuovo modo di esercitare possessorio funzione sociale, a differenza di
rispetto a quanto precedentemente proposto dalla dottrina.
Parola chiave: Possesso; Disubbidienza; Teoria

SUMRIO
Notas do Autor ...................................................................................................... 1
1. A posse no Brasil e seus aspectos legais ...................................................... 4
1.1. Origem histrica da posse .................................................................................... 4
1.2. Conceito de posse................................................................................................. 7
1.3. A posse e o Cdigo Civil brasileiro de 1916 e o Cdigo Civil brasileiro de 2002
..................................................................................................................................... 11
1.4. A posse e a deteno no Brasil .......................................................................... 29
1.5. A natureza e o fundamento jurdico da posse ................................................... 42

2. A teoria tridimensionalista do direito de Miguel Reale luz do pensamento

de Maria Helena Diniz e seus reflexos na realidade possessria brasileira .. 50
3. A posse e seu carter social .......................................................................... 60
3.1. A posse como um fenmeno social primrio .................................................... 60
3.2. A posse como pressuposto, como realidade social e como instrumento para a
sua modificao ......................................................................................................... 65
3.3. Justia e segurana jurdica possessria, um constante conflito dialtico ... 67
3.4. A posse como uma realidade social espontnea.............................................. 72
3.5. A posse como instrumento de criao de uma sociedade homognea .......... 75

4. O princpio da dignidade humana e a funo social como fenmenos

importantes para o estudo da posse ................................................................. 81
4.1. A posse e o princpio da dignidade humana ..................................................... 81
4.2. A posse e a sua funo social ............................................................................ 90

5. A posse e a propriedade no Estado brasileiro como realidades fticosociais por si s reconhecidas pelo direito .................................................... 104
5.1. O estado liberal do direito versus O estado social ......................................... 105
5.2. O sistema capitalista e a preponderncia do direito de propriedade - a posse
como um direito mitigado ........................................................................................ 115
5.3. A desobedincia civil como um instrumento de funcionalidade da posse ... 121
5.4. A posse no Brasil como uma realidade jurdico social sincrtica ................. 131
5.5. A propriedade e a posse no Brasil e a necessidade de repens-las a partir de
uma ptica social ..................................................................................................... 145
5.5.1. A propriedade abstrata versus a posse qualificada ....................................... 145
5.5.2. A realidade normatizada da defesa judicial da posse em nosso pas ............ 155
5.5.3. A autotutela da posse como meio de proteo da posse qualificada ............ 163
5.5.4. A posse e a necessidade de uma nova viso jurdico-social ......................... 170
5.5.5. As teorias tradicionais e sociais acerca da posse - crtica e anlise do
fenmeno, tendo-se em vista a ordem jurdica brasileira ........................................ 196
5.5.5.1. A posse segundo as teorias de Savigny e Ihering ................................................ 196
5.5.5.2. A posse segundo a teoria de Saleilles.................................................................. 217
5.5.5.3. A posse segundo a teoria de Perozzi ................................................................... 219

5.5.5.4. A posse segundo a teoria de Antonio Hernandes Gil ............................................ 222

5.5.5.5. As teorias de Perozzi e Savigny e o fenmeno possessrio brasileiro .................. 223

5.5.6. A propriedade de fato como uma realidade social brasileira.......................... 234

6. Sugestes de lege ferenda ........................................................................... 263

7. Concluses .................................................................................................... 265
Referncias Bibliogrficas ............................................................................... 267

Notas do Autor
A posse tem sido discutidamilenarmente, sendo inquestionavelmente um
dos fenmenos jurdicos mais polmicos no mundo do direito.
Toda e qualquer questo possessria se apresenta embaraosa, da sua
origem a sua natureza e fundamento; do seu conceito a sua classificao; do seu
modo de aquisio e perda e seus efeitos. Isso torna o estudo do instituto
possessrio rido e complexo. Diversos autores, no curso da histria, estudaram a
posse, atribuindo, ao fenmeno, contornos e contedos diversos que se
amoldaram realidade histrico-social vivenciada pelos povos, no deixando, no
entanto, de ter o seu perfil essencial, qual seja, a relao de poder existente entre
uma pessoa e uma coisa e consequentemente a relao entre pessoas decorrente
de uma interao social que, basicamente, envolve o titular da posse e a
coletividade em si.
Autores como Savigny, Ihering, Saleilles, Perozzi, Antonio Hernandez Gil,
dentre outros, buscaram estruturar o fenmeno possessrio a partir de
concepes romanas e sociolgicas com o objetivo de projetar luzes no caminho
sombrio e intrincado do instituto possessrio.
Sem dvida, Savigny e Ihering ganharam destaque na histria possessria
contempornea, pois os Cdigos Civis que surgiram posteriormente publicao
das teorias subjetiva e objetiva seguiram os doutrinadores romanistas,
estruturando a posse a partir de balizamentos normativos e princpiolgicos do
estado liberal do direito no qual a propriedade era a prpria razo de existncia da
posse. Mergulhada nesse individualismo, a posse, como acontecia no direito
romano, sempre existiu e existe em razo do domnio, tendo na vontade de ter a
coisa como dono ou de proceder como proprietrio, o elemento essencial de sua
estruturao. O prprio Cdigo Civil de 1916, bem como o vigente Cdigo Civil de
2002, seguiu o pensamento objetivo de Ihering, regulamentando a posse como
sendo a exteriorizao do domnio, a aparncia e a imagem de propriedade. A
posse passou a ser disciplinada em nosso pas e praticamente em todo direito

comparado, como um direito acessrio da propriedade, a qual sempre se

caracterizou como direito principal.
Tanto no estado liberal de direito, quanto no atual estado social, no se
atribuiu ao fenmeno possessrio o carter primrio social que a posse sempre
ostentou. Antonio Hernandez Gil considera a posse como um pressuposto e um
fim social, entendendo que o fenmeno pode readequar a estrutura e organizao
de uma sociedade, sendo instrumento de erradicao da pobreza, meio de pr fim
desigualdade social, pois, atende s necessidades vitais do homem, seja no
campo da habitao e subsistncia, seja no campo do trabalho.
Na tese que pretendemos aqui desenvolver, demonstraremos esse
aspecto social da posse, a importncia da sua funcionalizao e o exerccio de
uma posse qualificada frente a uma propriedade/posse desfuncionalizada,
indicando ainda, a necessidade de se repensar, inclusive, a existncia da
propriedade imobiliria em nosso pas. Desta forma, apoiaremos a possibilidade
de uma propriedade ftico-social sustentada pelo carter sincrtico da posse no
Brasil, criando, assim, uma teoria possessria a qual atribuiremos o nome de
Teoria da Conscincia Social Possessria.
O objetivo do nosso estudo desbravar novos caminhos, tanto para a
posse quanto para a propriedade, a partir de uma funcionalizao possessria
qualificada, permitindo assim, que o mundo acadmico e a cincia jurdica possam
ter novas luzes projetadas no caminho possessrio, contribuindo dessa forma para
o mundo do direito.
Para tanto, traremos baila os fundamentos estruturantes do fenmeno
possessrio, estribado em regras romano-tradicionais, apontando o conceito de
posse, um quadro comparativo do fenmeno possessrio dos Cdigos Civis de
1916 e 2002, e, tambm, abordaremos a posse e a deteno luz do
ordenamento jurdico ptrio.
Posteriormente, ressaltaremos a importncia da Teoria Tridimensional do
Direito de Miguel Reale, luz do pensamento de Maria Helena Diniz.

Versaremos, em seguida, a respeito da posse como fenmeno social, a

partir da teoria desenvolvida por Antonio Hernandez Gil; e traremos baila a
importncia do princpio da dignidade humana e seu valor no estudo do fenmeno
possessrio.
Caracterizaremos, ainda, a funo social da posse e sua relao com a
funo social da propriedade.
Por fim, antes da nossa concluso, trataremos da posse e da propriedade
como fatos sociais reconhecidos pelo direito ptrio, desenvolvendo vrias
questes nesse item, como por exemplo: a propriedade abstrata versus a posse
qualificada, a posse como fenmeno sincrtico, a teoria da conscincia social
possessria, a propriedade como um fato social, as invases e ocupaes
imobilirias como instrumento de realizao de uma posse qualificada tendo-se
em vista o princpio da cidadania e da desobedincia civil etc.

1. A posse no Brasil e seus aspectos legais

1.1. Origem histrica da posse

A posse sempre foi um tema polmico, extremamente discutido no curso
da histria do Direito. um fenmeno jurdico observado no Direito Romano, na
Idade Mdia, no Direito Cannico e nos Cdigos Civis contemporneos. Quanto
origem da posse, vrios doutrinadores escreveram a respeito1.
No presente trabalho, vamos nos ater origem histrica da posse luz do
pensamento de Niebuhr, seguido por Savigny e Jhering, consignando, ainda, a
viso histrica de Saleilles.
Sobre este autor, preleciona Manuel Rodrigues Jr.:
Saleilles, precedido de alguns outros escritores, pretendeu demonstrar a
anterioridade da posse por maneira diferente.A posse foi, diz, a primeira
forma de apropriao individual das coisas, a princpio apenas protegida
pelo costume, e depois pelo direito. E foi s mais tarde, por ampliao ou
por natural desenvolvimento da posse, que apareceu o dominium,
<<Dominium rerum ex naturali possessione coepisse, Nerva filius ait>>
escreveu Paulus. A posse como uma forma sumria de apropriao
ainda depois do aparecimento do domnio continuou a oferecer
vantagens, e por isso o pretor creou os meios de a proteger.
E continua o autor:
Jobb-Duval impugnou esta opinio com razes tais que hoje pode
considerar-se inteiramente abandonada dos romanistas, e parece t-lo
sido tambm do prprio Saleilles.2

Para Saleilles, a posse surge antes mesmo da propriedade, suas razes se

encontram no perodo de pr-formao do Estado Romano, portanto, no perodo
arcaico ou pr-clssico do Direito Romano, perodo este que vai do Sculo VIII ao
Sculo II a.C. Nessa fase, antes mesmo da surgimento da cidade romana, a
populao

que

ocupava

geograficamente

rea

dividia-se

em grupos

denominados clans ou gens, formando famlias sob o comando de um pater

1

Nota do autor: vide a obra de ALVES, Jos Carlos Moreira.Estudo dogmtico da posse. Rio de
Janeiro: Forense, 1999,e, PINTO, Rui. Direitos reais de Moambique: teoria geral dos direitos
reais. 2.ed. So Paulo: Editora Almedina, 2012.
2
A posse: estudo de direito civil portugus. Coimbra: Coimbra editora, 1924, p.13-14.

familias. As famlias referidas ocupavam pores de terras e a exploravam

coletivamente, residindo neste fato a origem da posse; posteriormente os grupos
familiares sentiram a necessidade de um poder central que administrativamente e
politicamente a todos dirigissem. Surge ento o Estado romano, com ordenamento
jurdico formal e material, a posse ento passa a ser disciplinada como um Direito
assim como a propriedade.
J Savigny seguiu o pensamento de Niebuhr, o qual desenvolveu sua
viso histrica acerca da posse assim comentada por Manuel Rodrigues:
De todas as hipteses que se inscrevem no primeiro grupo, aquela que
domina os historiadores sem dvida alguma a de Niebuhr.
Foi costume dos romanos distribuir pelos cidados uma parte dos
terrenos conquistados e reservar para a cidade a parte restante. Estes
terrenos que a cidade se reservava destinavam-se constituio da rea
social ruas, praas, mercados etc., e a princpio por ela foram
absorvidos.
Depois, como as vitrias dessem a Roma grandes extenses de terras, a
parte que a cidade se reservava deixou de ser absorvida pelas obras de
utilidade pblica. Em certo momento quando esses terrenos constituiam
j uma rea importante resolveu-se, para que no ficassem improdutivos,
conceder aos particulares a sua fruio, depois de os repartir em
pequenas propriedades denominadas <<possessionis>>.
Como estas concesses eram feitas a ttulo precrio e tinham portanto
uma natureza diferente da propriedade quiritria, aos concessionrios
no se permitia defender o seu direito pela reivindicatio; mas porque no
podiam ficar sem defeza, creou-se para eles um processo prprio e
naturalmente inspirado nas formas de defeza da propriedade. Esse
processo foi o interdito possessrio.3

A posse posterior propriedade, tendo sua origem no perodo clssico

do Direito Romano, perodo compreendido entre o Sculo II a.C. e o Sculo III d.C.
Durante o perodo referido, o Estado Romano expandiu de forma brutal suas
fronteiras, chegando a dominar da orla do mediterrneo pennsula Ibrica,
alcanando tambm o continente africano. Durante esta fase, o estado romano
alcanou seu auge, chegando a construir cerca de 88 mil km de estradas.
O perodo clssico tambm conhecido como perodo formulrio em
razo da atuao efetiva dos pretores que, diante de um conflito de

Idem, p.12-13.

interesses,apresentavam frmulas jurdicas impressas em madeiras partes

envolvidas, a fim de que cada parte defendesse seu interesse em juzo.
A dominao de terras alheias pelo estado Romano trouxe ao Imprio
uma dificuldade no que se refere administrao do seu territrio. As fronteiras
expandidas se tornavam cada vez mais longnquas do poder central. As
insurreies eram crescentes, tornando o deslocamento das guarnies militares
cada vez mais dispendiosas; assim, o Estado romano necessitava controlar as
reas conquistadas de maneira menos onerosa.
A soluo foi conceder a cidados romanos (a ttulo precrio) pores de
terras conquistadas, a fim de que os cessionrios pudessem explor-las e
administr-las, pagando a Roma um tributo.
Surge ento um grande problema: o cidado romano teria qual remdio
jurdico para utilizar na hiptese de o imvel cedido ser invadido e ocupado por
terceiros. A ao publiciana e a ao reivindicatria no podiam ser utilizadas na
medida em que a primeira tutelava interesses do estado romano enquanto que a
segunda protegia a propriedade privada. Os pretores encontraram a soluo
formulando as aes ad interdicta, surgindo ento as aes possessrias. nesse
momento jurdico que se origina a posse.
Assim, fica evidenciado que a propriedade em Roma j se encontrava
regulamentada quando surgiu a posse.
Para Niebuhr e Savigny, a posse surge anteriormente ou simultaneamente
aos interditos, no concordando Ihering com essa posio. Segundo o objetivista,
a posse surge posteriormente aos interditos, sendo, a princpio, um incidente
processual em curso no processo judicial motivado pela ao reivindicatria.
Nessa fase histrica, o pretor entregava a coisa litigiosa a uma das partes em
conflito antes mesmo do processo reivindicatrio ganhar seus contornos definitivos
de litgio contencioso, devendo a parte contemplada com a apreenso da coisa
exibir as provas necessrias para a manuteno da apreenso. Posteriormente,
essa fase incidental ganha aspecto de processo autnomo e independente e se

desvincula do processo reivindicatrio, passando a existir a posse que, segundo

Jhering, encontra suas razes no interdito uti possidentis.
Comentando essa linha histrica objetivista, Maria Helena Diniz afirma:
J a teoria aceita por Jhering explica o surgimento da posse na medida
arbitrria tomada pelo pretor, que, devido a atritos eclodidos na fase
inicial das aes reivindicatrias, outorgava, discricionariamente, a
qualquer dos litigantes, a guarda ou a deteno da coisa litigiosa.
Todavia, essa situao provisria foi-se consolidando em virtude da
inrcia das partes; como conseqencia disso aquele que tivesse sido
contemplado com a medida provisria, determinada pelo pretor, passava
a no ter mais qualquer interesse no prosseguimento da ao
reivindicatria, uma vez que sua situao praticamente j lhe assegurava
o domnio.
[...]
Aos poucos aquele processo preliminar da ao reivindicatria foi
tomando o carter de ao de mrito, redundando, afinal, num autntico
processo declaratrio do estado de fato existente, com o escopo no s
de declar-lo, mas tambm de garanti-lo e defend-lo juridicamente.
Assim a posse, embora sendo um simples estado de fato, valorizou-se
sobremaneira com o bafejo de legalidade que a alcanou, passando a
merecer proteo jurdica por meio de ao prpria. Era a posse, para
essa concepo, uma conseqencia do processo reivindicatrio.4

Fato que a posse sempre se apresentou polmica, seja no que se refere

ao seu conceito, seus elementos constitutivos, sua natureza e fundamento,
aquisio e perda e mesmo seus efeitos jurdicos, no ficando fora desse contexto
a origem possessria.

1.2. Conceito de posse

Rubens Limongi Frana, comentando o fenmeno possessrio e seu
conceito, assim preleciona:
O conceito de posse tem variado de acordo com as doutrinas que se tm
formulado a seu respeito. Matria de difcil compreenso vem desafiando
o gnio dos maiores juristas da Histria, entre os quais avultaram Savigny
e o seu discpulo e opositor Rudolph von Ihering. Para o primeiro, tem-se
a posse de uma coisa, quando se tem a possibilidade no somente de
dispor dela fisicamente, mas ainda de defend-la contra toda ao
estranha. J no entender do segundo, a posse a exteriorizao da
4

Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 26.ed., So Paulo: Editora Saraiva, 2010,
p.31-32.

propriedade, entendendo-se por tal o estado normal externo da coisa

5
sobre o qual ela atinge sua destinao econmica de servir aos homens .

Aps o conceito doutrinrio acima apontado devemos nos ater ao que

dispe o artigo 1.196 do Cdigo Civil brasileiro:"Considera-se possuidor todo
aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes
propriedade"6.
Fica claro que ter a posse no Brasil exercer de fato algum dos poderes
que integram a propriedade, poderes esses que esto arrolados no artigo 1.228 do
Cdigo Civil, quais sejam: poder de uso, poder de gozo, poder de disposio e a
sequela.7

Instituies de direito civil. 5.ed.So Paulo: Editora Saraiva, 1999, p.381.

O artigo 485 do Cdigo Civil de 1916 assim dispunha:"Considera-se possuidor todo aquele que
tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou
propriedade".
7
Maria Helena Diniz demonstra em sua obra (Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das
coisas.17. ed. So Paulo: Editora Saraiva,2002, p.33-34.) que o vocbulo posse, alm do seu
sentido tcnico, apresenta vrias acepes, a saber: hora a propriedade, por vezes a condio de
aquisio do domnio, muitas vezes o domnio poltico, quando no o exerccio de um direito, e, por
fim, o compromisso do funcionrio pblico, ou ainda, o poder sobre uma pessoa.
Pela importncia de sua colocao, trazemos colao, a suas palavras, a saber:
a) A propriedade, pois comum na linguagem popular afirmar-se: "A possui uma casa". Nesta
frase no se est dizendo que A possuidor, mas sim proprietrio. Convm esclarecer que no
apenas o leigo que, inadvertidamente, emprega o termo nessa acepo, pois, a nossa Constituio
de 1891, cuja redao das mais perfeitas, em seu artigo 69, pargrafo 5, prescrevia: "So
cidados brasileiros os estrangeiros que possurem bens imveis no Brasil". Isto assim porque a
posse pretende exprimir o contedo da propriedade.
b) A condio de aquisio do domnio, j que na Era Romana s se obtinha o domnio com a
tradio, que consistia na entrega da posse pelo alienante ao adquirente. No direito brasileiro o
alienante s pode transferir o domnio ao adquirente com a transcrio no Registro de Imveis e
alm disso no se adquiri res nullius sem ocupao.
c) O domnio poltico, uma vez que no direito internacional pblico fala-se em possesso de um
pas. Cames emprega o vocbulo posse nesse sentido, em sua obra Os Lusadas, Canto III,
estrofe 103, ao escrever: "Para vir possuir a nobre Espanha".
d) O exerccio de um direito, significado este que est contido em nosso Cdigo Civil no artigo
1.547, concernente posse do estado de casados para os que passavam ou passam como tais as
olhos do mundo.
e) O compromisso do funcionrio pblico de exercer com honra sua funo. nessa acepo de
assumir um cargo que em direito administrativo se fala em posse de um funcionrio e que a
Constituio de 1891 empregava o termo "empossar", referindo-se ao Presidente da Repblica, no
seu artigo 44, sendo que na Constituio vigente, no artigo 78, figura a expresso "tomar posse".
f) O poder sobre uma pessoa, pois no direito de famlia comum dizer "posse dos filhos" para
designar o poder que ao pai garante t-los em sua companhia, de reclam-los de quem os
detenha.
6

O locatrio, o comodatrio, o depositrio, dentre outros, embora no

sejam proprietrios, so possuidores porque exercem o uso, o gozo, a custdia
dos bens concedidos por meio de contratos. Na verdade, no Direito ptrio, a posse
pode estar fundamentada num ttulo, sendo neste caso a posse qualificada ius
possidendi, como tambm a posse pode se basear em um fato, sendo nessas
hipteses denominada de ius possessionis. No Brasil, para que se tenha a posse,
basta a pessoa, ao apreender uma coisa, ter a imagem, a aparncia de
proprietrio, exteriorizar o domnio a partir de um procedimento de dono.
O sistema possessrio brasileiro seguiu, em sua quase totalidade, a teoria
objetiva de Ihering. Tal teoria doravante ser melhor explicada, consagrando em
nossa legislao as lies do objetivista que sempre apregoou que todo
proprietrio necessariamente possuidor, mas nem todo possuidor proprietrio8.
Assim, o dono de um imvel que tem o bem registrado no cartrio de
registro imobilirio competente, , por excelncia, possuidor. O mesmo possvel
afirmar do indivduo que ocupa o imvel de terceiro, apreendendo-o de fato. Nessa
situao, pode-se caracterizar o esbulho possessrio que, em relao ao legtimo
possuidor e/ou proprietrio, se configura em uma posse injusta. Ainda assim,
passvel de defesa possessria, pois, perante terceiros, o esbulhador possuidor
por ter a aparncia, a imagem de proprietrio9.

O artigo 1.228, caput, do Cdigo Civil de 2002, dispe:"O proprietrio tem a faculdade de usar,
gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha"
O artigo 524 do Cdigo Civil de 1916 tambm arrolava os poderes anteriormente referidos no
havendo, pois, diferena entre os dispositivos. Assim, basta a pessoa exercer um dos poderes que
constituem a propriedade, ainda que no na qualidade de dono para exercer a posse.
O artigo 524, caput, do Cdigo Civil de 2002, assevera:"A lei assegura ao proprietrio o direito de
usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os
possua".
8
IHERING, Rudolf von. Teoria simplificada da posse. So Paulo: Pillares, 2005.
9
No h no vigente Cdigo Civil dispositivo correspondente ao artigo 507 do Cdigo Civil de 1916,
no entanto, a regra foi absorvida pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, artigo 924, vide a respeito
o que Silvio de Salvo Venosa comenta: Nesse sentido, o art.507 do antigo Cdigo, que dispunha
tambm da posse nova e da posse velha: Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor
ser manutenido, ou reintegrado judicialmente, seno contra os que no tiverem melhor posse"
(VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 10.ed.So Paulo: Atlas, 2010, vol. 5., p.78). Vimos que
essa disposio persistir, no corrente ordenamento, por fora do estatuto processual (art.924).

Orlando Gomes afirma: "A posse existe como um todo unitrio incindvel.
sempre um poder de fato que corresponde ao exerccio de uma das faculdades
inerentes ao domnio."10
Com isso, possvel asseverar que obliquamente a legislao civil define
a posse, j que o artigo 1.196 do Cdigo Civil mencionado determina a figura do
possuidor, sendo a posse, como foi dito, o exerccio de algum dos poderes que
constituem a propriedade, isto , o exerccio de fato do uso, o exerccio de fato do
gozo, o exerccio de fato da disposio e o exerccio de fato da sequela 11.
No que se refere ao conceito de posse, o Cdigo Civil de 2002 seguiu os
passos do Cdigo Civil de 1916, calcando a definio do fenmeno no
pensamento de Ihering, estando dependente do domnio a caracterizao da
posse.
O instituto possessrio continua a ser visto como um apndice do domnio
numa viso tradicional/romana estribada na propriedade individual que discrepa
da realidade vivenciada atualmente em nosso ordenamento legal, pois, h que se
vislumbrar o fenmeno jurdico dentro do contexto do estado social do direito em
consonncia com os preceitos mais elevados do direito civil constitucional. Assim
sendo, toda e qualquer relao jurdica, no fugindo nesse particular a posse,
deve ter como finalidade a proteo da dignidade humana, sendo o ser humano o
centro do fenmeno possessrio.
Por isso, no corrente estudo demonstraremos o carter social da posse,
formulando uma nova teoria a partir de uma viso coletiva do instituto em questo,
alm disso, apontaremos a existncia de uma propriedade ftico-social motivada
pela presena do fenmeno possessrio, invertendo-se de certa forma os papis,
passando o domnio a existir em razo da posse e no somente a posse em razo
da propriedade.

10

Direitos reais.18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.45.

A doutrina mais recente no diferencia propriedade de domnio, como faziam os romanos,
entendendo que ambas as expresses tem o mesmo significado jurdico, sendo expresses
sinnimas.
11

10

1.3. A posse e o Cdigo Civil brasileiro de 1916 e o Cdigo Civil brasileiro de

2002
O Cdigo Civil de 1916 regulamentava a posse nos artigos 485 ao
522.No s a questo material da posse era disciplinada nos dispositivos
mencionados, o seu aspecto processual tambm era regulamentado. A razo do
Direito Processual se encontrar disciplinado num diploma material estava no fato
do Brasil ainda no ter um Cdigo de Processo Civil de aplicao nacional. Os
Estados membros tinham seus cdigos de processo como se pode apontar, os
Cdigos de Processo Civil do Estado da Bahia, Estado de Gois, Estado de Minas
Gerais etc.
ClvisBevilqua, autor do projeto do Cdigo Civil de 1916, entendeu que
de nada adiantaria disciplinar a posse numa lei federal, se no houvesse regras
procedimentais nacionais que viabilizassem a proteo possessria em juzo.
Como grande jurista que era, a fim de no correr riscos, disciplinou regras de
natureza processual, viabilizando, assim, a defesa em juzo da posse.
Posteriormente, surgiram os cdigos de processo civil de 1937 e 1973 que
passaram a regulamentar a posse e viabilizar sua tutela em juzo, perdendo
sentido as regras procedimentais existentes no cdigo civil brasileiro que
tutelavam a posse.
Promulgado o Cdigo Civil de 2002, a posse passou a ser disciplinada nos
artigos 1.196 ao 1.224, havendo uma reduo de dispositivos em relao ao
Cdigo Civil de 1916. Foram extirpados do vigente Cdigo Civil os dispositivos
procedimentais que cuidavam da posse, vez que como j foidito, o Cdigo de
Processo Civil de 1973 passou a tutelar a matria, evitando-se, assim, que as
regras procedimentais possessrias fossem duplamente disciplinadas. Desta sorte
impediu-se um bis in iden normativo que, se presente, no seria salutar para o
Direito.
A teoria objetiva de Ihering foi adotada no Cdigo Civil de 1916, embora
nos debates que precederam a promulgao do diploma civil ptrio, a ideia da
teoria subjetiva de Savigny tenha sido colocada na mesa dos congressistas, a fim
11

de que o Cdigo seguisse a linha subjetiva. Venceu a tese de Ihering, sendo a

posse disciplinada como a aparncia da propriedade, a exteriorizao do
domnio12.
No destoou da ideia objetivista o atual Cdigo Civil, projeto 634-B de
1975 de autoria de Miguel Reale. A posse passou, a exemplo do Cdigo Civil de
1916, a ser regulamentada como sendo a exteriorizao do domnio, a aparncia,
a imagem da propriedade.
Os artigos 485, do Cdigo Civil de 191613, e o 1.196, do Cdigo Civil de
200214, definem a figura do possuidor e obliquamente a da posse. Estes enfatizam
o carter de aparncia do domnio como forma de se definir a posse, uma vez
que, para ter a posse, necessrio que o indivduo exera de fato algum dos
poderes que constituem a propriedade. Assim, o exercendo, o indivduo ter
imagem de dono e, portanto, posse.
Como se pode observar, praticamente a nica alterao que ocorreu,
entre os dispositivos acima mencionados, foi a supresso da expresso domnio.
Embora a matria possessria, em ambos os cdigos, tenha seguido a
teoria objetiva de Ihering, a verdade que na posse ad usucapionen o elemento
subjetivo animus domini, apregoado na teoria subjetiva de Savigny, se encontra
presente, como se pode depreender dos dispositivos abaixo mencionados:
Cdigo Civil de 1916:
Artigo 550 - Aquele que, por 20 (vinte) anos, sem interrupo, nem
oposio, possuir como seu um imvel, adquirir-lhe- o domnio,
independentemente de ttulo e boa f que, em tal caso, se presume,
podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual lhe
servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis.
Cdigo Civil de 2002:
Artigo 1.238 - Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem
oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que

12

Nota do autor: em relao aos debates mencionados, vide os anais do Congresso Nacional e a
discusso em torno do projeto do Cdigo de 1916.
13
Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de
algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade.
14
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de
algum dos poderes inerentes propriedade.

12

assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no

Cartrio de Registro de Imveis.
Pargrafo nico: O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez
anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia
habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo.

Fica claro que os Cdigos Civis brasileiros se orientaram pela teoria

objetiva de Ihering, mas notria a influncia da teoria subjetiva de Savigny no
concernente posse. Outro fenmeno possessrio regulamentado em ambos os
Cdigos o desdobramento da posse, tambm conhecida como graduao
possessria, ou ainda, verticalizao da posse15.
O desdobramento possessrio significa o exerccio paralelo das posses, o
exerccio da posse direta e indireta.
O fenmeno aludido somente possvel de ser vislumbrado se presente a
teoria objetiva de Ihering, a qual permite o exerccio da posse, ainda que o seu
titular no apreenda de fato a coisa, como o caso do possuidor indireto.
A regulamentao da graduao possessria demonstra, mais uma vez, o
carter objetivo da posse em nosso pas. Impossvel seria cogitarmos da
verticalizao possessria, tendo-se em vista a teoria subjetiva de Savigny. Nessa
linha de pensamento, o possuidor indireto, assim considerado na teoria objetiva de
Ihering, no seria titular da posse luz da teoria subjetiva de Savigny, uma vez
que distante da coisa, no teria o corpus, no tendo a posse, nem a deteno.
A verticalizao da posse se encontra disciplinada nos artigos 486 do
Cdigo Civil de 1916, e 1.197, do Cdigo Civil de 2002, e, em razo da
importncia do tema, abaixo passamos a transcrev-los:
Cdigo Civil de 1916:
Artigo 486. Quando, por fora de obrigao, ou direito, em casos como o
do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, se exerce
temporariamente a posse direta, no anula esta s pessoas, de quem
eles a houveram, a posse indireta.
Cdigo Civil de 2002:
Artigo 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder,
temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a
15

Nota do autor: trataremos do temaem poucas palavras, pois, nos prximos itens a matria ser
melhor desenvolvida.

13

indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender

a sua posse contra o indireto.

A composse foi disciplinada no Cdigo Civil de 1916, no artigo 488, sendo

a matria recepcionada no Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 1.199.
Diferente do desdobramento possessrio, na composse o exerccio da
posse ocorre de forma horizontal, sem que haja graduao possessria. Em
verdade, a composse pode ser definida como sendoo exerccio comum da posse
de uma coisa, por uma pluralidade de pessoas, qualificadas de compossuidores,
tendo, cada titular, a posse da coisa como um todo, no podendo um
compossuidor impedir o exerccio possessrio dos demais compossuidores16.
Os artigos que tratam da composse, respectivamente, no Cdigo Civil de
1916 e no Cdigo Civil de 2002, assim dispem a respeito da matria:
Cdigo Civil de 1916:
Artigo 488 - Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, ou
estiverem no gozo do mesmo direito, poder cada uma exercer sobre o
objeto comum atos possessrios, contanto que no excluam os dos
outros compossuidores.
Cdigo Civil de 2002:
Artigo 1.199 - Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder
cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no
excluam os dos outros compossuidores.

A deteno foi disciplinada no Cdigo Civil de 1916 e no atual Cdigo

Civil, tendo-se em vista a teoria objetiva de Ihering. Em ambos os diplomas, a
deteno nada mais do que uma posse degradada, cabendo lei determinar as
hipteses de deteno e excluir as de posse.
Ihering apregoava em sua teoria que a norma jurdica deve conter um
elemento objetivo, uma causa detentionis, que degrade a posse em deteno. O
Cdigo Civil de 1916 apontava as hipteses de deteno nos artigos 487, 497,
520 inciso III e 522. Enquanto que, o Cdigo Civil de 2002 aponta como hiptese
de deteno os artigos 1.198, 1.208, 1.222 e apreenso dos bens fora do
16

Nota do autor: a exemplo do que foi dito sobre o desdobramento possessrio, aprofundaremos o
tema em linhas vindouras.

14

comrcio por fora do que determina a parte geral do Cdigo Civil. Cotejando os
dispositivos revogados e vigentes, pouco se alterou em matria de deteno, pois
as causas detentionisso as mesmas: o artigo 487 e 1.198 tem como causa
detentionisa subordinao; os artigos 497 e 1.208 tm como elemento objetivo
normativo, que degrada a posse em deteno, a mera permisso ou tolerncia, e
tambm a violncia ou clandestinidade ainda no cessada; os artigos 522 e 1.222
tm como causa detentionis, a no retomada imediata do imvel por parte do
legtimo possuidor ou proprietrio que, ao tentar retomar a coisa, repelido.
O nico dispositivo que no encontra correspondncia no atual Cdigo
Civil o artigo 520, III, do Cdigo Civil revogado. Embora no tenha um dispositivo
correspondente, a causa detentionisesculpida no artigo 520,III, implicitamente
continua a ter aplicao por fora do que determina a parte geral do vigente
Cdigo Civil. Pode-se afirmar, sem sombra de dvida, que a causa detentionis a
apreenso de determinados bens, que, em razo de sua natureza, no podem ser
objetos da posse, apenas de deteno. o caso da apreenso de bens que se
encontram fora do comrcio, como por exemplo, os bens pblicos, que se
apreendidos no caracterizam posse e sim deteno.
O artigo 102 do Cdigo Civil de 200217 preleciona a impossibilidade de se
usucapir bens pblicos, o que denota a impossibilidade do exerccio possessrio
desses bens. Efetivamente, a apreenso das coisas pblicas caracteriza uma
aparncia, uma imagem de propriedade. No obstante, nestes casos, a lei exclui a
existncia da posse, fazendo com que surja a deteno. Comparando os Cdigos
Civis revogado e atual, verifica-se pouca alterao em matria de deteno,
podendo-se destacar que a deteno uma posse degradada, conforme o
pensamento objetivo de Ihering18.
No mesmo sentido, acerca dos requisitos necessrios para caracterizao
da usucapio, Maria Helena Diniz destaca:

17

In verbis: "Os bens pblicos no esto sujeitos usucapio".

Nota do autor: a frente no presente trabalho, faremos novos comentrios acerca da deteno,
discorrendo a respeito de cada artigo e sua causa detentionis respectiva.
18

15

Os seus requisitos reais so alusivos aos bens e direitos suscetveis de

ser usucapidos, pois nem todas as coisas e nem todos os direitos podem
ser adquiridos por usucapio.
Jamais podero ser objeto de usucapio: (...) b) os bens pblicos que
estando fora do comercio so inalienveis (STF, Smula 340; RT,
803:226). At alguns anos atrs no era pequena a controvrsia sobre se
podiam ou no ser usucapidos os bens pblicos, prevalecendo, mesmo,
a opinio em sentido afirmativo desde que houvesse posse tranquila dos
bens do uso especial e dominicais durante 40 anos, mantendo-se, porm
a imprescritibilidade dos bens de uso comum. Essa dvida se dissipou
com o Decreto n. 22.785, de 31 de maio de 1933, que no seu art. 2
afirmava que os bens pblicos, seja qual for sua natureza, no esto
sujeitos prescrio, orientao essa reiterada em normas posteriores.
Houve apenas a exceo da usucapio especial, que logo mais veremos
(Lei n. 6.969/81, art. 2), agora inadmissvel pela nova Carta.19

A civilista paulista ainda afirma:

Todavia, observam Silvio Rodrigues e Juarez de Freitas que, no nosso
ordenamento jurdico, h usucapio de terras devolutas, ante o disposto
no art.188 da Constituio Federal, que prescreve que a destinao das
terras devolutas deve compatibilizar-se com a poltica agrcola e com o
plano nacional de reforma agrria, uma vez que aquelas terras
constituem bens patrimoniais estatais afetados por uma destinao social
sui generis. Logo, para esses juristas possvel ser ao particular usucapilas, para atender ao interesse social de continuidade da explorao
econmica da terra.20

Neste diapaso, Silvio Luis da Rocha assevera:

(...) as regras constitucionais que probem a usucapio de bens pblicos
(arts. 183, pargrafo 3, e 191, pargrafo nico, da Constituio Federal)
devem ser interpretadas e compreendidas luz do princpio da funo
social da propriedade, que, como visto, informa, tambm, a propriedade
pblica (...) no caso dos bens dominicais, semelhantes aos bens
privados, o princpio da funo social da propriedade comporta o efeito
de submet-los fora aquisitiva da posse contnua e pacfica, no
bastando para impedir este efeito uma prescrio aquisitiva (...), portanto,
h necessidade de interpretarmos a proibio da usucapio dos bens
pblicos para adequ-la somente em relao aos bens considerados de
uso comum do povo e de uso especifico ou especial.2122

19

Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 26. ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2010,p.159.
20
Idem, p.175-176.
21
Funo social da propriedade pblica. So Paulo: Malheiros. 2005, p.151-153.
22
Nota do autor: vide a respeito o que Dinor Adelaide Musetti Grotti discorre acerca da concesso
de direito real de uso e de uso especial para fins de moradia (Direito ambiental e urbanstico:
estudos do frum brasileiro de direito ambiental e urbanstico.Belo Horizonte: Editora Frum, 2010,
p.95-102.

16

Podem ser objeto de usucapio o direito de propriedade e os demais

direitos reais, sendo a usucapio o modo originrio de aquisio do domnio, por
meio do exerccio da posse prolongada. No mesmo sentido, Maria Helena Diniz23
e o artigo 1.225 do Cdigo civil vigente24.
Interpretando doutrina e legislao, fica claro que os fenmenos
concesso de uso especial para fins de moradia e a concesso de direito real de
uso podem ser objeto de usucapio, sendo que os imveis envolvidos em ambas
as concesses podem ser oriundos do poder pblico. O que ser objeto de
usucapio o direito real registrado que surge das concesses aludidas.
No que se refere classificao da posse, tanto o Cdigo Civil de 1916,
como o vigente Cdigo Civil tratam do tema. Ambos os cdigos classificam a
posse em justa e injusta, de boa-f e de m-f.
Comparando os dispositivos dos diplomas materiais referidos, pode-se
afirmar que a posse justa quando no for violenta, clandestina ou precria,
sendo injusta quando apresentar um desses vcios objetivos.
J a posse ser de boa-f quando seu titular ignorar ou desconhecer o
vcio que a macula, que impede a sua aquisio. Por outro lado, a posse de m-f
aquela em que o possuidor conhece, no ignora o vcio objetivo que mancha o
exerccio possessrio. fcil perceber que ambos os Cdigos classificam a posse
de forma objetiva quando tratam da justia ou injustia do exerccio possessrio; e
de maneira subjetiva, quando enfatizam o aspecto da boa-f ou m-f observado
na posse.
Outra questo, tambm disciplinada nos cdigos, diz respeito presuno
relativa (iuris tantum) oriunda do justo ttulo. Toda pessoa que porta um justo ttulo,
presume-se estar exercendo uma posse de boa-f. Como a presuno relativa,
23

"A usucapio um modo de aquisio de propriedade e de outros direitos reais, uso, habitao,
enfiteuse (outrora CC. art. 2.038), servides prediais pela posse prolongada da coisa com a
observncia dos requisitos legais. uma aquisio de domnio pela posse prolongada, como
prefere dizer Clvis Bevilqua".(Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 26. ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2010,p.155.).
24
Artigo 1.225. So direitos reais: (...) XI a concesso de uso especial para fins de moradia; XII
a concesso de direito real de uso.

17

admite prova em sentido contrrio. Silvio de Salvo Venosa, em obra j citada,

afirma que a expresso justo ttulo diz respeito ao fato gerador da posse. O
civilista aponta a hiptese em que os conviventes, vivendo em unio estvel, so
possuidores de boa-f dos bens amealhados durante a unio, at que se prove
em sentido contrrio a m-f de um deles ou de ambos. Neste caso, o justo ttulo
seria a prpria unio estvel que, em verdade, se apresenta como fato gerador da
posse dos bens adquiridos pelos companheiros25.
Vejamos os dispositivos que tratam da posse justa e injusta de boa-f ou
m-f, contemplados nos Cdigos Civis de 1916 e 2002, respectivamente:
Artigo 489 - justa a posse que no for violenta, clandestina, ou precria.
Artigo 1.200 - justa a posse que no for violenta, clandestina, ou
precria.
Artigo 490 - de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o
obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo.
Pargrafo nico: O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de
boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no
admite esta presuno
Artigo 1.201 - de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o
obstculo que impede a aquisio da coisa.
Pargrafo nico: O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de
boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no
admite esta presuno.

Os artigos 1.202, do Cdigo Civil vigente, e 491, do Cdigo Civil revogado,

apresentam redaes idnticas a respeito da transformao da posse de boa-f
em posse de m-f. Tal fato decorre das circunstncias objetivas do caso
observado. As normas jurdicas em anlise so constitudas por conceitos abertos,
gerais26, que por si s no determinam qual ou quais circunstncias

25

Op. cit., p.70-75.

Nota do autor: o Cdigo Civil de 2002 disciplinou o direito material de forma sinttica e, para
tanto, utilizou em grande parte dos seus dispositivos normas gerais e abertas; diversamente f-lo o
cdigo de 1916, que, baseado no diploma napolenico, procurou regulamentar a matria civil de
maneira analtica.
Na verdade, melhor caminhou o legislador de 2002, possibilitando ao intrprete e aplicador do
direito vislumbrar um dinamismo maior nas regras postas, pois, sendo os conceitos abertos e
gerais, a insero de novos fatos e valores ao tempo da aplicao do direito permitem grande
flexibilidade ao juiz para conhecer e julgar as questes litigiosas e aplicar as regras em
consonncia com as situaes ontolgicas e axiolgicas vivenciadas pela coletividade, no
estando o julgador adstrito a normas com fatos descritos e especficos, afastando-se da viso
jurdica esttica e engessada to comuns poca da aplicao do Cdigo Civil de 1916.
26

18

transformariam a posse. A doutrina e a jurisprudncia se posicionam a respeito e

afirmam que a transformao referida pode ocorrer processualmente nas
situaes abaixo arroladas, caso outra circunstncia j no tenha determinado a
transformao.
A primeira posio doutrinria/jurisprudencial entende que a posse de
boa-f se transforma em posse de m-f no momento em que o autor de uma
demanda possessria protocolize sua inicial. Outra a posio daqueles que
Oliveira Ascenso, em palestra de abertura da V Jornada de Direito Civil, comentando o direito
europeu e especialmente o direito germnico, enfatiza a importncia das clusulas gerais no BGB,
as quais se espraiaram praticamente por todos os Cdigos Civis europeus, seu pensamento no
seguinte sentido:
Quem aparece como formador dos princpios do Direito europeu o Direito Alemo", afirma o
professor, para quem a Alemanha " o pas mais importante da Unio Europeia". O advento do
Cdigo Civil alemo, no sculo XX, para Ascenso, representou uma "notvel manifestao do
esprito jurdico germnico" e uma mudana de mentalidade, com acento social e finalista. Com
esse documento, o juiz passa a ser no mais um mero autmato aplicador da lei, j que as
clusulas gerais passam a exigir a interveno criativa do juiz, chamado a valorar cada caso
concreto no momento da aplicao da lei. Este Cdigo, na viso do professor, representou na
Europa a passagem de um movimento de "descodificao" para uma "recodificao".
Ele observa que as fontes do Direito, na Unio Europeia, so fragmentrias e excepcionais, s
vigorando em casos concretos contemplados pela norma.
Para se entender o Direito Civil europeu, no entender de Ascenso, necessrio vislumbrar as
diferenas entre os sistemas de Direito Romano e do Common Law (anglo-saxo), sem perder de
vista que este ltimo sistema bastante influenciado pelo primeiro. Nos pases de Common Law,
de acordo com Ascenso, h uma averso aos princpios gerais, comeando-se sempre pelos
casos concretos. As leis no Reino Unido, por exemplo, so excepcionais e s valem para casos
concretos. J nos pases do continente, como Portugal, Espanha, Itlia, Frana e Alemanha, os
Cdigos Civis so generalistas e em sua maioria inspirados no primeiro cdigo, o francs. "O que
prevalece continua a ser o Direito de cada pas, no h nenhum tipo de unificao", finaliza o
professor.
(Disponvel em: <http://jf.jusbrasil.com.br/noticias/2919708/oliveira-ascensao-traca-um-panoramado-direito-civil-europeu> Acesso em: 26 dezembro 2012.)
Paulo Csar de Carvalho, juiz de direito, afirma: Em razo da prpria definio das clusulas
gerais, que se contrape ao conceito de normas casusticas, conclui-se que aumenta em
importncia o papel desenvolvido pelos juzes, j que a clusula geral propicia uma atuao judicial
mais criadora, o que no quer dizer que seja autoritria.
E continua o magistrado:
De qualquer forma, ningum ousaria mais sustentar hoje que o juiz apenas a boca da lei,
mesmo porque em razo da necessidade de agilizao das normas jurdicas em face da celeridade
das transformaes sociais, e que Jean Cruet afirma, com muita propriedade, j em 1908, que vse todos os dias a sociedade reformar a lei, nunca se viu a lei reformar a sociedade.
Assim, no desarrazoado sustentar uma misso legislativa do juiz. Alis, Jean Cruet, sustentava
ainda que entre o legislador e o juiz ata-se uma relao dinmica que no tem mo nica.
No exerccio desta misso trabalho criador -, evidenciada com a adoo das clusulas gerais, o
juiz deve, mais que em outras ocasies, conforme advertncia de Ruy Rosado de Aguiar,
fundamentar suas decises, porque deve explicaes s partes e comunidade jurdica como e
por que tais condutas levaram a alicerar aquela soluo para causa.
(Disponvel
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/8077/clausulas-gerais-no-novo-codigocivil#ixzz2GAL7pfwB> Acesso em: 26 dezembro 2012.).

19

afirmam que a transformao da posse ocorre no momento da citao do ru

numa demanda possessria. Essa posio tem sido adotada na Itlia 27.
Por fim, h uma terceira posio admitida na doutrina e jurisprudncia
brasileira, no sentido de que a posse se transforma de boa-f em m-f no
instante em que o ru, numa demanda possessria, for citado e apresentar sua
contestao.
Juntada a contestao nos autos do processo possessrio, transformada
estar a posse de boa-f em m-f28.
A accessio possessionis tambm foi disciplinada em ambos os Cdigos. O
fenmeno em analise nada mais do que a possibilidade de se somar os tempos
de exerccios possessrios, quando a posse transmitida por meio da sucesso
ou atravs da unio. Nesse particular, ganham destaques os artigos 1.203 do
Cdigo Civil vigente e artigo 492 do Cdigo Civil revogado.
Ambos os dispositivos tratam da manuteno do carter da posse, fato
importante observado na accessio possessionis, principalmente quando a
transmisso possessria ocorre a ttulo universal.
Os artigos 1.206 e 1.207 do atual Cdigo Civil, correspondem aos artigos
495 e 496 do Cdigo Civil revogado. Os dispositivos aqui mencionados
determinam a soma obrigatria dos tempos de exerccios possessrios quando a
transmisso da posse ocorre a ttulo universal, ou a ttulo singular por meio do
legado, mantendo a posse o seu carter. Os dispositivos tambm cuidam da
transmisso da posse a ttulo singular, via unio, em que a soma dos tempos dos
exerccios possessrios facultada ao adquirente da posse, que se optar pela
soma, receber a posse do seu antecessor com o carter que ela era exercida. Ao
contrrio, se excluir do seu tempo de exerccio possessrio, o tempo exercido por
27

Nota do autor: vide GOMES, Orlando.Direitos reais.18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002 e
VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos reais. 10.ed.So Paulo: Atlas, 2010, v. 5.
28
Os artigos 491 e 1.202, dos Cdigos Civis de 1916 e 2002, assim prelecionam:
Artigo 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as
circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente.
Artigo 491. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as
circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente.

20

seu antecessor, o adquirente inicia um novo exerccio e transforma assim, o

carter possessrio.
A manuteno ou no do carter da posse importante para a aquisio
do domnio por meio da usucapio, j que a posse ad usucapionem deve ser
exercida sem vcios a fim de que seja uma posse pacfica. A soma dos tempos
possessrios, portanto, abrevia o tempo necessrio para exercer a posse ad
usucapionem.No entanto, se essa posse j apresenta vcios, deve o adquirente
desprezar a soma, pois, assim, poder eliminar o vcio e iniciar um novo carter
possessrio, viabilizando a usucapio29.
Dois outros dispositivos presentes nos Cdigos Civis, revogado e vigente,
so importantes para a accessio possessionis, especialmente para a transmisso
da posse via sucesso.
Preleciona o artigo 1.572 do Cdigo Civil de 1916: "Aberta a sucesso, o
domnio e a posse da herana transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legtimos
e testamentrios". No mesmo sentido, o Artigo 1.784 do atual Cdigo Civil, a
saber: "Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios".
Os

artigos

retro

mencionados

consagram

fenmeno

jurdico,

denominado na doutrina francesa de Saisine, que no Direito Alemo qualificado

de Gewerre. O fenmeno aludido j era conhecido no direito romano, e
resumidamente pode ser definido como a transmisso da posse e/ou da
29

Nota do autor: vide artigos 493, 495, 496 do Cdigo Civil de 1916, e os artigos 1.203, 1.206 e
1.207, do Cdigo Civil de 2002, a fim de que se possa comparar os contedos dos dispositivos:
Artigo 493. Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi
adquirida.
Artigo 1.203. Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi
adquirida.
Artigo 495. A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatrios do
possuidor.
Artigo 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros e legatrios do possuidor com os mesmos
caracteres.
Artigo 496. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor
singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais.
Artigo 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor
singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais.

21

propriedade do de cujus para os sucessores, independentemente dos herdeiros

terem, um dia, sequer, exercido a posse ou o domnio. A posse transmitida via
sucesso e o herdeiro passa a exerc-la, somando ao seu tempo de exerccio
possessrio o tempo exercido pelo de cujus. A Saisine uma verdadeira fico
jurdica, visto que, uma pessoa que nunca exerceu a posse, passa a exerc-la,
considerando-se o prazo de exerccio possessrio do seu antecessor. Ora, se
nunca foi possuidor, como pode ser considerado como titular da posse por um
determinado perodo de tempo. Embora possa causar estranheza, como foi dito
em linhas atrs, uma fico jurdica adotada em quase todos os Cdigos Civis: o
Cdigo Civil francs, o BGB germnico, os Cdigos Civis brasileiros etc.
Os artigos 1.572 e 1.784, anteriormente transcritos, apresentam redaes
diversas, mas o contedo de ambos os dispositivos tem o mesmo significado
jurdico, consagrando, como j foi dito, a Saisine francesa.
A aquisio e perda da posse eram regulamentadas nos artigos 493 e 520
respectivamente. No que tange aquisio, o artigo em comento apresentava
modos originrios e derivados de aquisio da posse, um elenco de hipteses
meramente exemplificativas. Dentre as hipteses originrias, ganhavam relevncia
as aquisies definidas pela apreenso material de uma coisa, o exerccio de um
direito e a possibilidade de disposio de um bem. Como modos derivados o
Cdigo admitia todas as formas de aquisio da propriedade como meios de
aquisio da posse, apontando, a doutrina, situaes de aquisies derivada, tais
como: a transmisso real, a transmisso ficta e o consenso. A forma consensual
era subdividida pela doutrina em:traditio brevi manu econstitutum possessorium.
O constitutum possessorium, tambm denominado de clusula constitute,
era erroneamente disciplinado no inciso IV do artigo 494. De modo geral, a
doutrina acusava o erro, uma vez que o dispositivo indicado tratava das pessoas
que podiam possuir, sendo constitutum possessorium, o meio de aquisio
derivado. A estrutura da aquisio consensual era considerada pela doutrina,
como sendo uma aplicao da teoria subjetiva de Savigny, pois, tanto na traditio

22

brevi manu, como no constitutum possessorium, o indivduo mantinha a posse da

coisa e invertia a sua inteno de possuir.
A redao do artigo 493 era a que se segue:
Adquire-se a posse:
I - pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito;
II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito;
III - por qualquer dos modos de aquisio em geral;
Pargrafo nico - aplicvel aquisio da posse o disposto neste
Cdigo, artigos 81 a 85.

Os doutrinadores criticavam as hipteses indicadas no artigo 493 porque

entendiam que um rol de modos aquisitivos era desnecessrio, bastando o
legislador dizer que a pessoa adquire a posse quando exerce de fato algum dos
poderes inerentes propriedade, passando a exteriorizar o domnio, a ter a
imagem, a aparncia de proprietrio. Em outras palavras, a posse seria adquirida
por uma pessoa quando ela passasse, em um determinado momento, a
exteriorizar o domnio, exteriorizao esta anteriormente inexistente. O legislador
de 2002 atendeu ao pedido da doutrina eeliminou qualquer espcie de modo
normativo de aquisio da posse, dispondo o artigo 1.204 que: "Adquire-se a
posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio,
de qualquer dos poderes inerentes propriedade".
Assim, basta o indivduo passar a ter a imagem, a aparncia de
proprietrio para adquirir a posse pouco importando os modos que levaram a essa
aparncia ou imagem.
O legislador que elaborou o Cdigo Civil de 2002 foi mais feliz que o
legislador de 1916, simplificando a aquisio possessria. No obstante a crtica
que era feita pela doutrina em relao ao rol do artigo 493, a verdade que os
doutrinadores aplaudem a forma do artigo 1.204 do vigente Cdigo, mas em seus
compndios apontam como exemplos de aquisio da posse as hipteses legais
anteriormente disciplinadas no Cdigo Civil de 1916, artigo 493, o que, de um

23

certo modo, torna paradoxal o pensamento dos juristas brasileiros em relao

aquisio possessria30.
importante salientar que a aquisio e perda da posse so facetas de
uma mesma moeda, significando em ltima anlise que todos os modos de
aquisio da posse tambm so modos de perda. Se era criticvel a apresentao
de um rol de aquisio da posse, mais criticvel seria a indicao de um rol de
perda, como cominava o artigo 520 do Cdigo Civil revogado. Bastaria indicar os
modos de aquisio para que saltasse aos olhos do interprete atento os modos de
perda. Mas, no foi isso que fez o legislador. O artigo 520 repete, com outras
palavras, praticamente o que se encontra disposto no artigo 493, indicando, por
exemplo, a tradio como modo de perda da posse, a qual, no artigo 493, j era
indicada como modo derivado de aquisio da posse. Como modos de perda, o
artigo 520 apontava: o abandono, a coisa perdida, a destruio da coisa ou
colocao do bem fora do comrcio pela posse de outrem e constitutum
possessorium, pela impossibilidade de exerccio de um direito, ou em razo de
sua prescrio. O artigo 520 apresentava a seguinte redao:
Perde-se a posse das coisas:
I - pelo abandono;
II - pela tradio;
III - pela perda, ou destruio delas, ou por serem postas fora do
comrcio;
IV - pela posse de outrem ainda contra a vontade do possuidor, se este
no foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente;
V - pelo constituto possessrio
Pargrafo nico: Perde-se a posse dos direitos, em se tornando
impossvel exerc-los, ou no se exercendo por tempo, que baste para
prescreverem.

O legislador de 2002, mais uma vez, andou de mos dadas com a

doutrina, a qual criticava a indicao normativa dos modos de perda da posse.
Procurou eliminar esses modos, fazendo com que o artigo 1.223 do Cdigo Civil
de 2002 passasse a ter uma redao similar, a contrario sensu, ao artigo 1.204
anteriormente transcrito. Definindo a perda da posse como a no mais
30

Nota do autor: vide Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas.17.
ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002 e GONALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas. 4.ed.
So Paulo: Editora Saraiva, 2011,v.5.

24

observncia da aparncia, da imagem de propriedade, independentemente dos

motivos que levaram a essa perda. Assim, a pessoa que exteriorizava o domnio,
e que at ento tinha a posse, deixava de t-la porque no mais aparentava ter a
imagem de proprietrio, perdendo, nessa hiptese, a posse. O artigo 1.223
apresenta a seguinte redao: "Perde-se a posse quando cessa, embora contra a
vontade do possuidor, o poder sobre o bem ao qual se refere o artigo 1.196."
O poder a que se refere o artigo 1.196 diz respeito ao exerccio de fato
dos direitos que constituem a propriedade, quais sejam: uso, gozo, disposio e
sequela.
As consideraes feitas em relao aquisio da posse, no que se
refere ao pensamento paradoxal da doutrina, valem para perda possessria, visto
que, os doutrinadores, para exemplificar hipteses de perda da posse, apresentam
as situaes disciplinadas no rol do artigo 520 do Cdigo Civil de 1916, mantendo
o paradoxo indicado em linhas atrs.
Indubitavelmente, o sistema de aquisio e perda da posse normatizado
no atual Cdigo Civil mais inteligvel e consentneo com a teoria objetiva de
Ihering, corrigindo, de certo modo, a aquisio e perda possessria, to criticada
pela doutrina no sculo passado.
Os artigo 1.205 e 494, respectivamente, dos Cdigos Civis de 2002 e
1916, apresentam contedo igual, definindo quem pode possuir uma coisa. A
posse, um ato jurdico que , exige a capacidade civil do agente 31como um
requisito de validade que possibilita a aquisio da posse pela pessoa, por si s.
Alm da aquisio da posse pelo prprio indivduo, pode tambm adquirila a pessoa por meio de seu representante legal ou convencional, incluindo-se
aqui as pessoas jurdicas como titulares do direito possessrio. Por fim, os
dispositivos mencionam a aquisio da posse por um terceiro, independente de
procurao ou mandato, desde que o legtimo possuidor e/ou proprietrio

31

A respeito, Silvio Venosa assim se posiciona: Nada obsta, por outro lado, que o menor adquira a
posse por ato seu, pois o fato da posse independe da capacidade. O fato da posse preexiste ao
direito. Existe no mundo natural. A apreenso da coisa caracteriza-o.(Op. cit., p.89-90)

25

posteriormente ratifique a aquisio. A nica diferena comparando os

dispositivos, est no fato do artigo 494 indicar o constitutum possessorium como
algum que pode adquirir a posse. Como foi dito em linhas atrs, a doutrina no
aceitava essa situao, sendo o fato normativo corrigido no vigente Cdigo Civil 32.
Os artigos 1.209 e 498, dos Cdigos Civis vigente e revogado,
apresentam o mesmo contedo, consagrando a regra bsica apregoada pelos
romanos, qual seja: o acessrio segue a sorte do principal.
Os bens mveis e objetos que se encontram dentro de um imvel
passaro a pertencer posse do titular do bem de raiz, aplicando-se assim, o
princpio anteriormente mencionado, qual seja, o acessrio segue a sorte do
principal33.
Ambos os cdigos em comento concluem a matria possessria,
discorrendo a respeito dos efeitos jurdicos da posse. importante frisar que as
legislaes e a doutrina, especialmente o direito comparado, apresentam uma
pluralidade de efeitos jurdicos possessrios, tornando a matria pouco uniforme e
extremamente polmica. H doutrinadores que chegam a vislumbrar 72 efeitos
jurdicos para a posse; outros, como Savigny, vislumbram dois efeitos, a
saber:posse ad interdicta e posse ad usucapionem.
A razo est com Clvis Bevilqua que vislumbrava na posse sete efeitos
jurdicos, os quais foram de certo modo arrolados no Cdigo Civil de 1916 e
repetidos no Cdigo Civil de 2002, sem descurar dos efeitos, especialmente
32

Nota do autor: vide os dispositivos do Cdigo Civil de 2002 e de 1916, respectivamente:

"Artigo 1.205 - A posse pode ser adquirida:
I - pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante;
II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao"
"Artigo 494 - A posse pode ser adquirida:
I - pela prpria pessoa que a pretende;
II - por seu representante, ou procurador;
III - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao
IV - pelo constituto possessrio."
33
Os dispositivos do Cdigo Civil de 2002 e de 1916 vo nesse sentido:
Artigo 1.209. A posse do imvel faz presumir; at prova contrria, a das coisas mveis que nele
estiverem.
Artigo 498. A posse do imvel faz presumir; at prova contrria, a dos mveis e objetos que nele
estiverem.

26

ligados tutela possessria, apontados no Cdigo de Processo Civil de 1973,

artigos 920 a 933.
Dentre os efeitos explicitados por Bevilqua temos:
a) A posse ad interdicta;
b) A percepo dos frutos;
c) A indenizao em razo das benfeitorias realizadas e o Direito de reteno;
d) A responsabilidade civil pelo perecimento ou deteriorao da coisa possuda;
e) A posse ad usucapionem;
f) O nus probatrio a cargo de quem contesta a posse;
g) A posse como a primeira linha de defesa da propriedade, a posse como um
instituto de socorro do domnio.
Os efeitos da posse eram regulamentados no Cdigo Civil de 1916, nos
artigos 499 ao 519. A matria no vigente Cdigo Civil disciplinada nos artigos
1.210 ao 1.222. Comparando os diplomas materiais, percebe-se que alguns
dispositivos no tm correspondncia no atual Cdigo Civil, como os artigos 503,
506,

507

508

do

Cdigo

Civil

de

191634.

Alguns

34

Art. 503. O possuidor manutenido, ou reintegrado, na posse, tem direito a indenizao dos
prejuzos sofridos, operando-se a reintegrao a custa do esbulhador, no mesmo lugar do esbulho.
O dispositivo acima transcrito se encontra contemplado no artigo 921 do Cdigo de Processo Civil,
podendo o esbulhado ou turbado cumular ao pedido possessrio o de indenizao.
Artigo 921 in verbis: lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de:
I - condenao em perdas e danos;
Il - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho;
III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse.
Art. 506. Quando o possuidor tiver sido esbulhado, ser reintegrado na posse, desde que o
requeira, sem ser ouvido o autor do esbulho antes da reintegrao.
O dispositivo em apreo trata da reintegrao ou manuteno possessria liminar sem a audincia
de justificao, estando a regra regulamentada no artigo 928 do Cdigo de Processo Civil,
conforme segue:
Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a
expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar
que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for
designada.
Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou
a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais.
Art. 507. Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor ser manutenido, ou reintegrado
judicialmente, seno contra os que no tiverem melhor posse.

27

dessesdispositivosaparentemente revogados se mantm em vigor, ainda que

implicitamente no Cdigo de Processo Civil de 1973, como o caso j comentado
do artigo 507 que aponta os critrios que determinam quem tem melhor posse
numa contenda possessria35.
Os artigos 1.210 a 1.213 do Cdigo Civil tratam da leso posse e de sua
defesa, disciplinando inclusive, no artigo 1.210, pargrafos 1e 2, a autotutela da
posse, a qual pode ocorrer por meio da autodefesa possessria ou atravs do
desforo imediato. A autotutela possessria um rano da jurisdio privada do
direito romano, na qual prevalecia mais o direito da fora que a fora do direito.
Os dispositivos referidos regulamentam o esbulho e a turbao
possessria, alm da ameaa justificada dessas eminentes leses; contemplam a
possibilidade das espcies de aes possessrias possveis de serem intentadase
tambm o pedido de eventual indenizao em razo do dano possessrio sofrido.
Os artigo 1.214 ao 1.216 cuidam da percepo dos frutos, tendo
relevncia a boa-f ou m-f do possuidor para determinar com quem os frutos
devem ficar.
J os artigos 1.217 e 1.218 regulamentam a responsabilidade civil
resultante do perecimento ou deteriorao da coisa possuda, tendo mais uma
vez, importncia a boa-f ou m-f do possuidor da coisa perecida ou deteriorada.
Por fim, os artigos 1.219 a 1.222 cominam os critrio determinantes para o
pagamento de uma eventual indenizao, motivada pelas benfeitorias realizadas

Pargrafo nico. Entende-se melhor a posse que se fundar em justo ttulo; na falta de ttulo, ou
sendo os ttulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem
duvidosas, ser sequestrada a coisa, enquanto se no apurar a quem toque.
A respeito do artigo acima transcrito vide a nota de rodap n 3 do presente trabalho.
Art. 508. Se a posse for de mais de ano e dia, o possuidor ser mantido sumariamente, at ser
convencido pelos meios ordinrios.
O artigo em questo trata do procedimento a ser seguido em vista do prazo de ano e dia contado
do esbulho ou turbao praticado; a regra se encontra regulamentada no artigo 924 do Cdigo de
processo Civil, apresentando a seguinte redao:
Art. 924. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo
seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo,
ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio.
35
Os efeitos possessrios sero explanados posteriormente, deixando-se consignadas, no
presente item, as noes bsicas dos efeitos referidos.

28

na coisa possuda, alm do direito de reteno. As espcies de benfeitorias

realizadas, como tambm a boa-f ou m-f do possuidor, so fundamentais para
o pagamento da indenizao mencionada e para o exerccio da reteno.

1.4. A posse e a deteno no Brasil

No item que se segue, passaremos a analisar os fenmenos jurdicos da
posse e da deteno. Mais uma vez, de forma resumida, fundamental
discorrermos a respeito da teoria de Savigny para, posteriormente, analisarmos a
matria no Cdigo Civil, a qual foi disciplinada luz da teoria objetiva de
Ihering.Isto, pois o objetivista construiu sua teoria criticando vorazmente a teoria
subjetiva, sendo essencial para o entendimento da teoria de Ihering, o
conhecimento sucinto do pensamento de Savigny.
Para Savigny, a posse depende da presena do corpus e do animus
domini. O corpus a apreenso material de uma coisa, a chamada apreenso
natural de um bem, enquanto que o animus domini a inteno que tem a pessoa
de ter uma coisa como sua, ou na qualidade de proprietrio. Para o subjetivista, a
deteno diz respeito presena somente do corpus, isto , se uma pessoa
apreender uma coisa materialmente, sem a inteno de ser dono, ser detentor.
Diferentemente de Savigny, Ihering, em sua teoria, afirma que a posse e a
deteno apresentam os mesmos elementos constitutivos, os quais ele define
como corpus e animus. O corpus a exteriorizao do domnio e o animus a
vontade de proceder como proprietrio. Para o objetivista, tanto o possuidor
quanto o detentor tm a aparncia, a imagem de proprietrio, cabendo lei
apontar as hipteses de deteno e excluir as de posse. Ihering conclui que a
deteno uma posse degradada, sendo o elemento de degradao a causa
detentionis, isto , um fato normativo, objetivo, que deve estar presente no
ordenamento jurdico.
H algumas hipteses de detenono vigente Cdigo Civil, as quaissero
devidamente abordadas no discorrer do presente item.
29

Como j foi dito em linhas anteriores, a posse definida no Direito ptrio,

como sendo o exerccio de fato de algum dos poderes inerentes propriedade. Os
poderes que constituem o domnio so basicamente:
a) poder de uso, denominado pelo direito romano de ius utendi;
b) poder de gozo, definido em Roma, como sendo o ius fruendi;
c) poder de disposio, definido pelos jurisconsultos romanos como sendo o ius
abutendi ou ius disponendi;
d) a sequela, definida pelos romanos como ius persequendi.
Os poderes anteriormente mencionados se encontram dispostos no artigo
1.228, caput, do Cdigo Civil, podendo ser exercidos pelo titular da propriedade ou
de fato pelo possuidor.
No Brasil, em consonncia com a teoria objetiva de Ihering, todo
proprietrio possuidor, podendo o indivduo ser possuidor sem que seja titular do
domnio. Existe a posse fundamentada num ttulo, denominada pela doutrina de
ius possidendi; no entanto, existe a posse assentada num fato, em que o titular
no proprietrio da coisa. Nessa situao, temos a posse qualificada de ius
possessionis. O artigo 1.196 do Cdigo Civil brasileiro define o possuidor como
sendo a pessoa que de fato exerce algum dos poderes que constituem a
propriedade, portanto, leva em conta a posse como o ius possessionis, em
conformidade com o que pensava Ihering.
A respeito, vejamos Caio Mario da Silva Pereira:
A posse, em nosso direito positivo, no exige, portanto, a inteno de
dono, e nem reclama o poder fsico sobre a coisa. relao de fato entre
a pessoa e a coisa, tendo em vista a utilizao econmica desta. a
exteriorizao da conduta de quem procede como normalmente age o
dono. a visibilidade do domnio.36

No h dvida que o ordenamento jurdico brasileiro define a posse como

sendo a exteriorizao do domnio. Ser possuidor em nosso pas significa ter a

36

Instituies de direito civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v.4, p.17.

30

aparncia, a imagem de proprietrio, cabendo sociedade reconhecer esse

estado de aparncia ou imagem.
Sendo assim, o usufruturio, o locatrio, o possuidor, o depositrio, dentre
outros so possuidores. Exercem o ius possidendi, como o prprio proprietrio de
um bem.
Pensemos a seguinte hiptese: o indivduo X, caminhando por uma
avenida de uma grande cidade, observa o Y dentro de um imvel. Y estaciona na
garagem um automvel, posteriormente sobe as escadas da residncia e abre a
porta da casa. X conclui que Y proprietrio do imvel, porque procede como tal,
d a coisa o destino normal que o dono daria por meio de atos comuns a todo e
qualquer proprietrio. Na verdade, Y exterioriza o domnio, tem a aparncia, a
imagem de proprietrio, mas o indivduo pode ser efetivamente o dono do imvel,
um locatrio, um empregado da casa, dentre outras situaes. Se proprietrio
exerce o uso e gozo do bem tendo sua posse baseada no ius possidendi, exerce a
posse na qualidade de dono. Se o locatrio exerce de fato poderes que pertencem
a propriedade de outrem, o uso e gozo baseado num ttulo contratual de
locao,trata-se tambm de posse fundamentada no ius possidendi, tendo a
visibilidade do domnio sem ser proprietrio. Se empregado do proprietrio do
imvel, exterioriza tambm o domnio, apresenta a visibilidade de proprietrio, mas
em razo da subordinao, pela lei considerado detentor.
Imaginemos a hiptese do imvel em questo ter sido ocupado por um
movimento de invaso em que Y o seu lder. Cessada a violncia ou
clandestinidade que motivou e viabilizou a ocupao, Y e seus companheiros
passam a ter a exteriorizao do domnio, a visibilidade da propriedade, a posse,
por exercer de fato os poderes de uso e gozo da propriedade de outrem. No
entanto, a posse nesse caso exercida com base no ius possessionis, isto , a
posse exercida pelo fato da posse, no havendo por trs um ttulo que a
fundamente.
As cenas fticas anteriormente descritas demonstram que a posse pode
ou no ter como base um ttulo de propriedade, bastando, para a sua
31

caracterizao, o exerccio de fato de algum dos poderes inerentes ao domnio,

pouco importando se o possuidor efetivamente dono da coisa. Tudo em
conformidade, como foi dito, com a teoria objetiva de Ihering.
A deteno no Cdigo Civil brasileiro, como anteriormente exposto, segue
a teoria de Ihering, cabendo norma jurdica indicar as hipteses do fmulo da
posse.
A primeira hiptese de deteno a que se encontra encartada no artigo
1.198, que tem como elemento objetivo normativo (causa detentionis) a
subordinao. Assim, toda pessoa que estiver cumprindo ordens ou instrues de
outrem considerada detentora, ainda que possa ter a imagem, aparncia de
proprietrio,ou visibilidade do domnio.
A doutrina, de um modo geral, costuma apontar como exemplo a situao
do caseiro em um stio, o qual, ao cuidar do imvel, exterioriza a propriedade, mas
no pode ser considerado possuidor, porque a lei degrada a apreenso em
deteno em razo do contrato de trabalho que, por excelncia, tem como
caracterstica a subordinao. Toda relao de subordinao que envolva a
apreenso de uma coisa considerada pelo diploma material ptrio como
deteno.
Nesse sentido a opinio de Caio Mario da Silva Pereira:
Mas no possuidor o servo na posse, isto , aquele que conserva a
posse em nome de outrem, ou em cumprimento de ordens ou instrues
daquele em cuja dependncia se encontre. No se lhe recusa, contudo, o
direito de exercer a autoproteo do possuidor, quanto s coisas
confiadas a seu cuidado, consequncia natural de seu dever de
vigilncia.37

Se um professor, na sala de aula, determinar que um aluno apanhe uma

pasta que lhe pertence e a conduza at a diretoria, estaremos diante de uma
hiptese de deteno, porque ao caminhar pelo corredor da escola portando a
pasta, os demais alunos e professores vo concluir que este indivduo possuidor
da pasta em razo da visibilidade do domnio, quando, em verdade, ele detentor
37

Idem.

32

em vista da ordem e instruo que lhe foi determinada pelo mestre. Degradandose a sua condio de possuidor para detentor.
As doutrinas sem razo, ressalvadas as excees, comentam em seus
compndios a deteno, limitando-se a hiptese do artigo 1.198 mencionado,
definindo para a situao o detentor como fmulo da posse.
Ela aponta a existncia da deteno quando a pessoa apreende uma
coisa de forma momentnea e ocasional. Efetivamente a deteno ocorre nessas
hipteses, mas equivoca-se a teoria ao no indicar o dispositivo que degrada a
posse em deteno.Apontar simplesmente como deteno o uso momentneo
ocasional de determinadas coisas, sem um fundamento legal, aplicar a teoria de
Ihering de forma equivocada, pois o objetivista sempre vinculou a presena da
deteno a um dispositivo normativo degradante da posse. Sem fundamento legal
para a ocorrncia da degradao, no h deteno, mas posse. No erra a
doutrina em dizer que uso momentneo e ocasional de uma coisa gera deteno.
Erra em no apontar o dispositivo legal que determina a degradao.
Para a hiptese do uso momentneo ocasional, caracterizador da
deteno, devemos aplicar o artigo 1.208, 1parte, que no Cdigo Civil de 1916
correspondia ao artigo 497.
O referido artigo contempla a mera permisso ou tolerncia como
causadetentionis que degrada a posse em deteno. A mera permisso difere da
tolerncia, pelo fato da primeira ser escrita e a segunda no.
Em determinadas situaes, a pessoa recebe a permisso ou sua
presena tolerada, podendo o indivduo momentnea ou ocasionalmente
apreender uma coisa. Alguns exemplos, nesse sentido, so indicados pela
doutrina, a saber:
O indivduo que ocupa a poltrona de um cinema para assistir um filme ,
durante o perodo que ali permanece, detentor. O mesmo se diga do indivduo
que, ao jantar ou almoar em um restaurante, utiliza momentnea e
ocasionalmente os talheres e pratos para se alimentar, como, tambm, a cadeira

33

para se sentar e a mesa para o apoio dos pratos e talheres.Durante o jantar ou

almoo a pessoa mera detentora dos objetos mencionados.
Pensemos na situao dos alunos que ocupam as cadeiras durante as
aulas. Utilizam os assentos momentnea e ocasionalmente, sendo da mesma
forma considerados detentores.
O Cdigo Civil contempla, ainda, no artigo 1.208, segunda parte, a terceira
hiptese de deteno que tem como causa detentionis, a violncia ou
clandestinidade ainda no cessada.
A apreenso violenta, que pode ser transformada em posse, divide-se em
vis absoluta e vis compulsiva.
A vis absoluta se caracteriza por uma violncia fsica empregada contra o
possuidor de uma coisa ou em face da coisa objeto da posse. Como exemplos
dessas situaes, temos:
a) o indivduo X ao invadir e ocupar uma fazenda Y derruba as cercas do imvel e
ingressa no bem ali permanecendo;
b) X invade a fazenda Y e a ocupa, agredindo com coronhadas o seu possuidor,
fazendo com que este deixe o imvel a fim de que a apreenso por parte de X se
concretize.
A vis compulsiva ocorre por meio de uma violncia que se caracteriza por
uma

ameaa,

uma

presso

de

natureza

moral,

psicolgica.

Assim,

podemosapontar as seguintes situaes como exemplos:

a) X, com o intuito de apreender um automvel, aponta uma arma para Y,
possuidor do veculo e lhe ameaa de morte caso no venha a entregar o
automvel. Entregue o carro, X passa a apreend-lo, caracterizando-se a
apreenso violenta motivada pela vis compulsiva;
b) X efetua uma ligao telefnica para Y ameaando raptar sua filha, estupr-la,
e mat-la caso o Y, possuidor de um imvel, no desocupe a casa no prazo de
sete dias, para que X possa ocup-la e apreend-la. Y, ameaado, no 3 dia a
contar da ligao feita, deixa o imvel livre para X ocup-lo. O invasor passa a
34

apreender a coisa de forma violenta, caracterizando-se a apreenso vis

compulsiva.
Mas, no s a violncia que determina a existncia da deteno. As
apreenses motivadas pela clandestinidade, desde que no cessadas, tambm
conduzem deteno referida.
A apreenso clandestina ocorre quando uma pessoa, de forma sorrateira,
oculta, no pblica, apreende uma coisa e passa a ocup-la. A clandestinidade,
aqui mencionada deve ser em relao ao legtimo possuidor e/ou proprietrio, ou
em relao a terceiros legitimamente interessados na posse do imvel ocupado. O
carter clandestino da apreenso vigora enquanto os possuidores, proprietrios,
ou interessados na posse, desconheam a ocupao ou no tenham a
possibilidade de conhec-la. Exemplificando: Y, legtimo possuidor de um imvel
urbano, viaja para o litoral a fim de gozar de frias pelo perodo de 30 dias. No
terceiro dia de viagem, o indivduo X, utilizando uma chave falsa, consegue abrir a
porta do imvel urbano em questo, passando a ocup-lo durante os 27 dias
restantes em que Y viaja. Neste perodo de 27 dias, X apreende o imvel de forma
sorrateira, oculta; portanto, clandestina, uma vez que Y desconhece a ocupao e
nenhum dos seus vizinhos consegue contat-lo, pois no tem seu telefone celular,
nem sabem para onde o indivduo viajou.
Apontadas as hipteses de violncia e clandestinidade, fica clara a
inexistncia de posse enquanto a violncia ou clandestinidade permanecer,
ocorrendo deteno nessas situaes. Poder-se-ia dizer que:
Ocorre a deteno quando uma pessoa apreende uma coisa de forma
violenta ou clandestina, continuando a existir a deteno at que cesse o vcio da
apreenso, isto , cesse a violncia ou clandestinidade. Assim, no exemplo da
clandestinidade acima mencionado, X ser detentor durante os 27 dias que Y
desconhece a ocupao. Ao retornar do litoral, Y toma conhecimento da
apreenso oculta do seu imvel, cessando nesse momento a deteno de X. Caso
Y no consiga retomar o imvel, X passar a ser possuidor da coisa, exercendo
uma posse injusta em relao a Y, mas justa em relao sociedade, visto que o
35

ato de clandestinidade ocorreu contra Y, no atingindo a sociedade em si. Pode

causar certa estranheza uma mesma apreenso possessria ser injusta em
relao a uma pessoa e justa em relao a outra, mas a posse, da forma que foi e
regulamentada no Cdigo Civil brasileiro, apresenta um conceito relativizado,
admitindo esse carter dbio, confirmando o pensamento de Ihering que em sua
obra38, Teoria Simplificada da Posse, admite a existncia dessa dubiedade,
deixando para o juzo petitrio eventuais correes do juzo possessrio.
Vejamos o exemplo abaixo:
X e seus capangas invadem o imvel de Y e de forma violenta, obrigam o
possuidor deixar o local. Quatro meses se passam sem que a violncia cesse, isto
, X continua a apreender a coisa exibindo sua arma de fogo juntamente com seus
capangas, inibindo assim todos que tentem retomar a coisa, inclusive Y, por duas
vezes violentamente repelido. Aps o perodo mencionado, as armas so
baixadas e X passa a exercer uma apreenso mansa e pacfica. O indivduo W, no
8 ms de apreenso do indivduo X, a contar da ocupao, invade o imvel e
passa a ocup-lo, apreende o bem de forma clandestina, cessando, quase que
imediatamente, a ocupao sorrateira.
Analisando a aplicao do artigo 1.208 do Cdigo Civil, 2 parte, temos:
Durante os primeiros quatro meses de ocupao, h deteno por parte
de X. Posteriormente, X se torna possuidor injusto em relao aY, justo em
relao sociedade. W, ao invadir o imvel clandestinamente , no primeiro
momento, detentor e posteriormente possuidor injusto em relao a X, mas justo
em relao sociedade.
Numa disputa possessria, o juiz, ao julgar a demanda, ater-se-ia a posse
exclusivamente, relativizando a questo entre os contentores, deferindo a posse
quele que tem melhor posse, isto , aquele que tem a posse mais antiga do
imvel. Assim, numa demanda possessria entre Y e X, certamente Y ser
vencedor, at porque, X praticou um esbulho possessrio. Entre X e W, X ser o
vencedor pelos mesmos motivos. Entre Y e W, Y vencer a demanda, pois, tem a
38

Teoriasimplificada da posse. So Paulo: Pillares, 2005.

36

posse mais antiga. Eventuais distores e injustias que possam ocorrer no juzo
possessrio podero ser corrigidas no juzo petitrio em que se discuta o domnio.
importante salientar que Ihering afirma que a posse a primeira linha de
defesa da propriedade, um instituto de socorro do domnio, havendo uma
tendncia de deferir a posse a quem verdadeiramente dono, ressalvadas as
hipteses em que se dispute a posse pelo fato da posse, posse ius possessionis,
em que dever se proteger a posse mais antiga.
Em concluso, analisando e interpretando do artigo 1.208, segunda parte,
podemos perceber que a deteno existe enquanto a violncia ou clandestinidade
determinantes para apreenso de uma coisa permanecerem, convertendo-se a
situao em posse quando cessado os vcios que motivaram a apreenso.
Em todos os exemplos anteriormente referidos, aquele que apreendeu a
coisa de forma violenta ou clandestina demonstrava a imagem, a aparncia de
proprietrio, mas, embora exteriorizasse o domnio, no era considerado
possuidor, pois a violncia ou clandestinidade, enquanto no cessadas,
degradavam a apreenso em deteno.
No mesmo sentido, Silvio Rodrigues:
Figure-se, num exemplo inicial, que o proprietrio de um prdio se
encontra a desfrut-lo quando dele violentamente desapossado.
Poderia, para recuperar o imvel, recorrer a uma ao petitria, pela
qual, demonstrando o seu domnio e, portanto excluindo o domnio de
seu contendor, reclamasse a devoluo do que seu. Entretanto, mais
fcil lhe ser mostrar que a coisa se encontrava em sue poder quando foi
dela violentamente desapossado. Como o ordenamento jurdico repele a
violncia, o esbulhado obter o restabelecimento da situao anterior,
Isto , ser reintegrado em sua posse. Na hiptese - repito -, o Poder
Judicirio restabelecer a situao de fato anterior, como manifestao
de repdio violncia.
Imaginemos outra hiptese: algum, adquirindo prdio de outrem, que
no seu dono, nele se instala. Ao depois acossado pelo verdadeiro
proprietrio, que pretende priv-lo violentamente da posse que vem
desfrutando. Como a lei no permite a ningum fazer justia com suas
prprias mos, aquela situao de fato, a despeito de no corresponder a
nenhum direito, mantida. Com efeito, ao adquirente assegurada a sua
posse, at que o verdadeiro proprietrio, por meio das vias judiciais,
demonstre o seu melhor direito.
Nos dois casos supracitados o ordenamento jurdico vai manter a
situao de fato, repelindo a violncia, que essa situao de fato se

37

estribe que no se estribe em direito anterior. E isso no intuito de

assegurar a harmonia e a paz social.
Nos dois casos, a posse, situao de fato, vai ser protegida. Vai ser
protegida porque aparenta ser uma situao de direito; e, enquanto no
se demonstrar o contrrio, tal situao prevalecer.
Portanto, numa primeira concluso, poder-se-ia dizer que a posse, mera
situao de fato, vai ser protegida pelo legislador, no s porque
aparenta ser uma situao de direito, como para evitar que prevalea a
violncia.39

Outra hiptese de deteno est intimamente ligada natureza da coisa

apreendida. Mais uma vez, falta coerncia no discurso da doutrina uma vez que,
como j foi dito, a caracterizao da deteno depende de uma causadetentionis
que faa a degradao da posse. Embora a doutrina no aponte o dispositivo, ele
na verdade existe e no Cdigo Civil de 1916 se apresentava explcito (artigo 520,
III). No vigente Cdigo Civil, no h dispositivo explicitamente correspondente,
mas a parte geral do diploma material ptrio, implicitamente, determina a
degradao. A doutrina se refere apreenso das coisas que se encontram fora
do comrcio como sendo hiptese de deteno. As causas que determinam que o
bem esteja fora do comrcio so:
a) a natureza da coisa.
H coisas que no podem ser apreendidas pelo homem, pois no geram
interesse para o mundo jurdico, no sendo coisas teis para o direito. So coisas
que por si s so inesgotveis, inexaurveis, no passveis da apreenso humana.
o caso do ar atmosfrico, do sol, dos oceanos, dos planetas etc.;
b) determinao legal.
A norma jurdica pode excluir determinados bens do comrcio, sendo,
portanto, um critrio de poltica legislativa.
Em Roma40, os bens que integravam o patrimnio pblico se encontravam
fora do comrcio, como por exemplo: as armas do exrcito, os monumentos
pblicos, as praas etc.

39

Op. cit., p. 15-16.

Nota do autor: vide a respeito MARKY, Thomas.Curso de elementar de direito romano. 8.ed.
So Paulo:Editora Saraiva,1995; ALVES,Jos Carlos Moreira.Direito Romano. 10.ed. So Paulo:
40

38

O direito moderno seguiu a mesma linha de pensamento e de um modo

geral, determinou que os bens que pertencem ao Estado, independentemente das
espcies41, so coisas fora do comrcio.
O Brasil no fugiu a essa orientao, determinando a legislao que os
bens pblicos no se encontram no comrcio, no podendo ser apreendidos pela
iniciativa privada. Assim, qualquer bem pblico apreendido pelo cidado no
caracteriza posse. Mesmo que a pessoa que o apreenda tenha a imagem de
proprietrio, ser o indivduo um detentor42.
O artigo 102 do Cdigo Civil de 2002 veda a possibilidade dos bens
pblicos serem adquiridos pela iniciativa privada por meio da usucapio.
Implicitamente fica claro que a apreenso de eventuais bens no permite o
exerccio da posse em razo de uma excluso normativa. No existindo posse,
mas havendo a imagem de proprietrio, tem-se a deteno. O dispositivo

Editora Forense; e VENOSA, Slvio de Salvo.Direito Civil: parte geral.4.ed. So Paulo: Editora
Atlas, 2004.
41
Resumidamente, pode-se afirmar que os bens pblicos so de trs espcies, a saber:
I - Bens de uso comum do povo: so bens que podem ser utilizados pela populao de forma
gratuita ou onerosa, no tendo o seu uso uma finalidade especfica. As praas pblicas so um
bom exemplo dessa espcie de bens.
II - Bens de uso especial da administrao: so coisas que integram o patrimnio pblico e tem
uma finalidade especfica, esto voltados para uma determinada utilidade. o caso de um prdio
que pertena ao Estado, e , no local, esteja lotada a secretaria de sade.
III - Bens dominicais: essas espcies de bens, em que pese integrem o patrimnio pblico, se
submetem ao regime jurdico privado, podendo, conforme a situao ser alienados pelo Estado,
carreando-se o valor monetrio obtido para o prprio patrimnio pblico. So bens de natureza
pessoal ou real, como as roupas do imperador que se encontram no museu, sua coroa etc.
42
A respeito, vide o pensamento da civilista Maria Helena Diniz:
"1) Bens de uso comum do povo, embora pertencentes a pessoa jurdica de direito pblico interno,
podem ser utilizados, sem restrio, gratuita ou onerosamente, por todos, sem necessidade de
qualquer permisso especial. P. ex.: praas, jardins, ruas, estradas, mar, praias, rios, enseadas,
baas, golfos etc.(...)
2) Bens pblicos de uso especial (CC, art. 99) so utilizados pelo prprio poder pblico,
constituindo-se por imveis (edifcios ou terrenos) aplicados ao servio ou estabelecimento da
administrao federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive pelos de suas autarquias. P. ex.:
prdios onde funcionam tribunais, escolas pblicas, ministrios, parlamentos, quartis etc. (...)
3) Bens dominicais, que compe o patrimnio da Unio (CF, art.20, I a IX e EC n. 46/2005), dos
Estados (CF, art. 26, I a IV) ou dos Municpios, como objeto do direito pessoal ou real dessas
pessoas de direito pblico interno (CC, art.99, III). O mesmo se diga do patrimnio da autarquia.
(...)
Abrangem bens mveis ou imveis como: ttulos de dvida pblica; estradas de ferro, telgrafos,
oficinas e fazendas do Estado; ilhas formadas em mares territoriais (Lei n. 8.617/93) ou rios
navegveis; (...)". (Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 28. ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2011, p. 392)

39

mencionado, implicitamente, est em consonncia com o artigo 520, III, do Cdigo

Civil de 1916, excluindo a possibilidade da apreenso de bens que se encontrem
fora do comrcio ser consideradaposse.
c) A prpria vontade do titular.
Em determinadas situaes, o prprio titular do direito coloca a coisa, por
sua vontade, fora do comrcio. O melhor exemplo para demonstrar essa situao
a clusula de inalienabilidade jurdica, contemplada no artigo 1.911 do atual
Cdigo Civil, in verbis:
Artigo 1.911 - A clusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de
liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Pargrafo nico: No caso de desapropriao de bens clausulados, ou de
sua alienao, por convenincia econmica do donatrio ou do herdeiro,
mediante autorizao judicial, o produto da venda converter-se- em
outros bens, sobre os quais incidiro as restries apostas aos primeiros.

Para a ocorrncia da clusula em tela, exige-se presena de trs

requisitos:
I- Que a coisa seja gratuitamente transferida de um titular para o outro.
II- Que a clusula de inalienabilidade expressamente esteja contida no ttulo que
viabiliza a transferncia da coisa.
III- Que o titular do bem, autor da clusula em questo, justifique a existncia da
restrio. Diga-se de passagem, o terceiro requisito uma inovao, pois o
Cdigo Civil de 1916 exigia apenas os dois primeiros requisitos.
Gravado o bem com a clusula de inalienabilidade jurdica, entende parte
da doutrina que a coisa se encontra fora do comrcio, pois, os efeitos da clusula
alcanam o destinatrio do bem e a sociedade como um todo. Se a coisa for
apreendida por qualquer cidado, no haver a posse, mas a deteno, ainda
queo indivduo tenha a aparncia de proprietrio.
H um segundo entendimento doutrinrio que afirma: os bens gravados
com clusula de inalienabilidade jurdica no se encontram fora do comrcio,
porque os efeitos da clusula s alcanam o destinatrio do bem, o qual mero
detentor da coisa. Neste caso, se qualquer pessoa da sociedade apreender o
40

bem, ser considerada possuidora, j que ter a imagem de dono. Uma vez que a
coisa apreendida pelo cidadono est fora do comrcio, no se caracterizaria a
deteno.
O artigo 1.224 do atual Cdigo Civil contempla a quinta hiptese de
deteno. Segundo o dispositivo, considerado detentor a pessoa que,
conhecendo o esbulho possessrio ao qual seu bem foi submetido, se abstm de
recuperar a coisa, ou tentando recuper-la violentamente repelido43.
O artigo 522 do Cdigo Civil revogado apresentava contedo normativo
similar ao atual Cdigo Civil, consignando a palavra ausente, qualificando o
possuidor esbulhado como tal. A doutrina, nesse particular, prelecionava que a
expresso ausente no era tcnico-jurdica, dizia respeito a uma ausncia fsica,
isto , o mesmo sentido que hoje dado ao Cdigo Civil brasileiro, como sendo
aquele indivduo esbulhado que se mantm inerte diante do esbulho praticado.
Portanto, nada tinha haver com a ausncia jurdica, hoje disciplinada no Cdigo
Civil, nos artigos 22 ao 39.
Aquele que se mantiver inerte perante o esbulho, ou tentando recuperar a
coisa for impedido pelo esbulhador, passa condio de detentor, segundo a
determinao normativa. Mais uma vez, coerente com a teoria de Ihering, a norma
jurdica degrada a posse em deteno, tendo como elemento objetivo degradador,
a inrcia do titular da posse esbulhada, ou, ainda, a violncia empregada que
obsta a retomada da apreenso por parte do seu titular.
Como pudemos demonstrar em linhas anteriores, a regulamentao da
deteno segue a teoria objetiva, sendo coerente com o pensamento de Ihering,
isto , a deteno se apresenta como uma posse degradada. Nos itens que se
seguem faremos aluso teoria da conscincia social possessria, a qual, por ns
criada, procura demonstrar um sentido diverso para o instituto da posse,
43

O atual Cdigo Civil, como tambm o Cdigo Civil de 1916, disciplinam a 5 hiptese de
deteno, nos artigos, respectivamente 1.224 e 522, abaixo transcritos:
Artigo 1224 - S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando tendo
notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.
Artigo 522 - S se considera perdida a posse para o ausente, quando, tendo notcia da ocupao,
se abstm de retomar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.

41

enfatizando o seu aspecto social a partir de uma conscincia coletiva e de uma

apreenso de fato da coisa.
A teoria referida leva em conta a posse qualificada, a apreenso de bens
desfuncionalizados em que o titular da apreenso tem como propsito cumprir a
funo social da propriedade/posse. Nessa seara, definimos a deteno como
toda e qualquer apreenso de uma coisa desfuncionalizada por parte do titular da
propriedade e/ou da posse, destoando completamente da viso de Ihering e dos
dispositivos do Cdigo Civil que buscam definir o fenmeno em questo. Adiante,
demonstraremos o nosso pensamento, especialmente no item cinco.

1.5. A natureza e o fundamento jurdico da posse

Como tudo em matria possessria polmico, a sua natureza e
fundamento no poderiam fugir a regra, sendo em verdade temas que apresentam
grande tenso entre os doutrinadores e julgadores da matria possessria.
Caio Mario da Silva Pereira, comentando a natureza jurdica da posse44,
arrola algumas correntes doutrinrias, citando determinados doutrinadores na
seguinte forma:
No estranha, pois, que ainda se discuta o tema, dividindo-se os
escritores entre as trs correntes. Na verdade, pela autoridade dos
combatentes no se decide a batalha. De a primeira proposio (a posse
um fato) tem sido sustentada por juristas do porte de Cujacius,
Donnellus, Voet, Windsheid, De Filipis, Tabucchi; e a segunda (a posse
um direito), por Accursius, Bartolo, Ihering, Molitor, Cogliolo, Teixeira de
Freitas, Edmundo Lins; a terceira (a posse um fato e um direito,
simultaneamente) vem amparada por Savigny, Merlin, Namur, Domat,
45
Ribas, Lafayette. E longa iria a relao, de antigos e modernos.

Em vista do que foi explanado por Caio Mario, percebe-se que

basicamente trs correntes se destacam.

44

Nota do autor: vide tambm o pensamento de ALVES, Jose Carlos Moreira. Posse: estudo
dogmtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v.2, tomo II, p. 69-137.
45
Op. cit., p.25.

42

A primeira corrente entende que a posse um fato46, excluindo o

fenmeno jurdico do mbito do direito. Esse ponto de vista se demonstra
equivocado. Fosse a posse um simples estado de fato, careceria de proteo
jurdica, o que naturalmente no condiz com a realidade, pois, em quase todo os
ordenamentos jurdicos modernos a posse tutelada, sendo protegida como um
direito. Concluir ser a posse um estado de fato no distingui-la da deteno, j
que nessa situao a posse seria uma apreenso natural das coisas, desprovida
de qualquer proteo jurdica, a exemplo do que ocorre com a deteno e o seu
titular, o chamado fmulo da posse.
A segunda corrente v na natureza jurdica da posse um carter hbrido,
pois a posse seria primeiro um fato, para depois ser um direito47.
Dentre os defensores desse ponto de vista, temos Savigny, que v o
fenmeno possessrio como qualquer fenmeno jurdico, em que primeiro se
verifica o acontecimento de um fato para posteriormente ocorrer a sua qualificao
46

Roberta Cristina Paganini Toledo, citando Edmundo Gatti, ressalta o aspecto ftico da posse no
ordenamento jurdico argentino, afirmando:
Na Argentina, a posse encontra a mesma divergncia no que diz respeito sua natureza. Uns a
consideram um fato, outros um direito. Edmundo Gatto pondera que no obstante afrimar Valz em
las notas que la posesin es um derecho pensamento que es um hecho y que como ral queda
configurada em ele cdigo civil E continua: no solo porque el Cdigo Civil disse expressamente
que es um hecho em el art. 2470 que, legislando sobre su defesa extrajudicial, comienza diciendo:
el hecho de la posesin (...), sino, y principalmente, porque as resulta del Art. 2363, segn el cual
el poseedor no tiene obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino em el cas que deba
axhibirlo como obligacin ineherente a la posesin. El posee por posee. Todo derecho nace de um
hecho (hecho e acto jurdicos) que le sirve de causa, y es esa uma de las acepciones com que se
emplea la palavra titulo; quien alega um derecho, tiene que invoca y probar su causa, tiene que
producir su ttulo; si el poseedor puede invocar su posesin sin producir ningn titulo si l est
autorizado a decir: poseo por poseo, es la posesin es um hecho (o mejor an, um estado de
hecho) y no underecho. (...).
(Disponvel
em:
<http://www.sapientia.pucsp.br/tde_arquivos/3/TDE-2007-04-03T10:57:32Z2863/Publico/DIR%20-%20Roberta%20Cristina%20P%20Toledo.pdf>. Acesso em: 31 agosto
2012.).
47
A respeito da questo, Roberta Cristina Paganini Toledo, j citada, comentando o Cdigo Civil
portugus, afirma o que se segue:
No Cdigo Civil portugus, do artigo 1251 ao 1267, a posse tratada como uma situao de
fato. Subsequentemente, do artigo 1268 ao 1286, so apresentados seus efeitos bem como sua
defesa, disciplinando-se, assim, sua relevncia jurdica como situao de fato, juridicamente
protegida. Entender-se melhor consider-la um direito, pois toda posse assoma a uma situao de
fato, e eis que numerosas relaes jurdicas aparentam igualmente uma situao dessa ordem,
sem que se desfigurem perdendo a condio de direito.
(Disponvel
em:
<http://www.sapientia.pucsp.br/tde_arquivos/3/TDE-2007-04-03T10:57:32Z2863/Publico/DIR%20-%20Roberta%20Cristina%20P%20Toledo.pdf> Acesso em: 31 agosto
2012.)

43

como direito. Em outras palavras, para Savigny, a posse fato na sua origem e
direito em seus efeitos, como ocorre, por exemplo, numa relao contratual em
que o contrato o fato que surge de um acordo de vontade entre as partes.
Firmada avena, defluem os efeitos jurdicos desse acordo reconhecido como um
direito pelo ordenamento jurdico, surgindo o direito de crdito.
A terceira corrente v a natureza da posse como sendo um direito.Ihering
afirma que o direito subjetivo o interesse juridicamente protegido e que a posse
protegida pelo ordenamento legal, logo, conclui o objetivista que a posse um
direito.
Importante salientar que Ihering no descarta o fato da posse, ao
contrrio, afirma que na posse, fato e direito caminham juntos. Sem a presena do
fato, impossvel seria o direito. Ocorre que, diversamente do que pensa Savigny,
para Ihering o fato no anterior ao direito, ao contrrio, fato e direito so
simultneos. Na maioria dos fenmenos jurdicos no existe essa simultaneidade,
como se pode verificar no acima mencionado em que primeiro surge o contrato
como fato gerador e posteriormente o direito de crdito, como consequncia do
fato.
Vejamos o que afirma Ihering no trecho abaixo:
Na posse, pelo contrrio, a manuteno da relao de fato a condio
do direito proteo: o possuidor no tem um direito a no ser enquanto
possui. Em outros termos, em todos os demais direitos o fato a
condio transitria do direito; na posse, a condio permanente. Da
nasce a diferena da prova. Nos primeiros, olha-se o passado; neste, o
presente; naqueles no prova mais que o nascimento do direito ao qual
se refere como consequncia necessria sua existncia de direito, e
por isso no basta provar que a posse nasceu em tal ou qual momento,
porque no se estaria por ele autorizado para concluir que existe
atualmente, a no ser que seja preciso provar que a posse existia no
mesmo momento em que o atentado foi cometido.Desse modo, como na
posse, o fato e o direito se completam: o direito nasce com o fato e com
48
ele desaparece; no existemais que em tanto quanto o fato existe.

Entendemos, como Ihering, que a posse um direito pelos mesmos

motivos expostos pelo grande objetivista, no descartamos o fato na posse, mas

48

Op. cit., p.52.

44

inquestionavelmente, o direito posse que reluz no ordenamento jurdico,

merecendo a proteo legal. O fato em si importante para o surgimento do
direito, sendo a simultaneidade anteriormente referida, do fato e do direito, mais
uma peculiaridade da posse que, como foi dito, no segue a regra geral dos
fenmenos jurdicos, que cronologicamente primeiro tem em sua estrutura a
ocorrncia de um fato e como consequncia um direito.
Sem dvida alguma a posse, antes de ser um direito, um fato de carter
social. As formas mais primitivas de sobrevivncia do homem sempre encontraram
na posse o instrumento para satisfazer suas necessidades vitais, uma vez que o
ser humano apreende as coisas, usando e gozando do bem para alcanar seus
anseios, para atender aos seus interesses. Alm desse aspecto individual que
caracteriza a posse, h o seu sentido social, pois o homem que apreende uma
coisa para

atender

as suas necessidades interage com a

sociedade,

estabelecendo uma relao jurdica na medida em que a coletividade tem dever

de absteno em relao coisa apreendida por parte do sujeito, o que denota o
carter coletivo do fenmeno possessrio, uma interao social intensa e
constante.
A posse, ainda, um pressuposto social primrio que permitiu e permite a
organizao da apreenso das coisas em sociedade, sendo um meio de organizla, especialmente no que se refere titulao dos bens imobilirios.
Por fim, o fenmeno possessrio busca atender uma finalidade inerente
ao homem, que tambm social, j mencionada, qual seja o piso mnimo vital
humano consistente na moradia e subsistncia e, por conseguinte, a erradicao
da pobreza, alcanando-se assim a justia social.
A posse, portanto, antes de ser um direito reconhecido pelo Estado um
fato humano-social. Por isso, no concordamos com a linha de pensamento que
entende ter a posse uma natureza hbrida, fato na sua origem e direito nas suas
consequncias, e nem com o pensamento de Savigny que compara a posse a
todo e qualquer fenmeno do direito que tem como origem um fato, pois, o fato da
posse basicamente social, enquanto os demais direitos existentes tem como fato
45

uma

situao

individual.

Mais

que

isso,

posse

fato

direito

concomitantemente, no necessariamente o direito positivado, j que a posse,

antes mesmo de qualquer normatizao, uma prerrogativa humana estribada em
regras costumeiras de carter social49.
Questo no menos polmica refere-se ao fundamento jurdico da posse,
o porqu da existncia do fenmeno possessrio.
Savigny e Ihering, mais uma vez se destacam numa contenda doutrinria
voraz, isto porque o subjetivista v a proteo da pessoa como fundamento
jurdico da posse, assim, a posse seria para Savigny um direito pessoal.
Protegendo-se a pessoa do possuidor, segundo o pai da teoria subjetiva, estar-seia alcanando a paz social e, por conseguinte, a estabilidade jurdica desejada em
um estado civilizado. Grande parte da doutrina nacional, sobretudo nas primeiras
trs dcadas do Sculo XX, defendeu esse ponto de vista. o caso de Astolfo
Rezende, Tito Fulgncio, Rui Barbosa, dentre outros autores. Alis, foi graas a
Rui Barbosa que essa viso de Savigny foi ressuscitada no ordenamento jurdico
nacional50. Rui Barbosa, em 1898, conseguiu, com base nas ordenaes Filipinas
e no direito cannico, aplicveis poca em nosso pas, reintegrar alguns
professores exonerados de seus cargos na Escola Politcnica de Engenharia do
Rio de Janeiro. O brilhante professor de Ai obteve o desiderato desejado com
base na reintegrao possessria habitualmente utilizada no direito cannico, no
qual o cargo e a pessoa se confundiam na estrutura administrativa da igreja
catlica. Exonerado, por exemplo, um bispo de seu cargo, o meio plausvel de
reconduzi-lo era a propositura de uma ao de reintegrao na posse.
Rui Barbosa, analogicamente, props aes de reintegrao na tentativa
de readmisso dos professores exonerados, logrando xito em sua empreitada.
importante

salientar

que

na

poca

no

havia

no

Brasil,

em

matria

constitucional,remdios jurdicos de proteo aos direitos individuais e coletivos,

como habeas corpus, habeas data, mandado de segurana individual, mandado
49

Nota do autor: no item cinco da presente tese voltaremos a tratar da questo com maior
profundidade.
50
BARBOSA, Rui. Posse de direitos pessoais. So Paulo:Edipro, 2008.

46

de segurana coletivo etc. A propositura das aes possessrias, poca

intentadas por ele, foi pertinente, da o xito do seu trabalho.
A partir dessas medidas jurdicas tomadas por Rui Barbosa, passou-se a
entender, em nosso pas, que a posse era um direito pessoal. Surgindo os meios
constitucionais de defesa de direitos individuais e coletivos, a doutrina e
jurisprudncia passaram a se inclinar em outro sentido, entendendo que a posse
era um direito real, entendimento esse que tem pairado em nossos tribunais.
No nosso entender, a posse um direito pessoal, pois como fato social
que , a proteo do homem a essncia da tutela possessria. Ao se proteger a
pessoa do possuidor est se protegendo a dignidade humana e, por conseguinte,
suas necessidades vitais de moradia e subsistncia. A proteo individual do
possuidor traz consigo reflexos coletivos, uma vez que se protege a sociedade
sendo alcanada a sua segurana jurdica e paz, enfim, a justia social 51.
Para Ihering, a posse no um direito pessoal, porque no protege a
pessoa do possuidor, mas a coisa objeto de sua apreenso. Protegendo-se a
coisa, da mesma forma que pensa Savigny, estar-se- protegendo a paz e
segurana social. Para o objetivista, a posse um instituto de socorro
propriedade, a primeira linha de defesa do domnio, , portanto, um direito real.
Como j foi dito, a doutrina nacional, assim como os tribunais ptrios,
comungam desse ponto de vista, afastando, quase que de forma majoritria, a
opinio de doutrinadores que veem na posse um direito pessoal. Maria Helena
Diniz tem uma interessante opinio:"a posse um direito real, uma vez que a
posse um direito acessrio da propriedade, sendo a propriedade um direito real,
a posse tambm assim o seria porque o acessrio segue a sorte do principal"52.

51

Nota do autor: a respeito, faremos aluso quando tratarmos da dignidade humana e da posse no
item 4.1 dessa tese.
52
Entendemos, como Daibert, que a posse um direito real, posto que a visibilidade ou
desmembramento da propriedade. Pode-se aplicar o princpio de que o acessrio segue o
principal, sendo a propriedade o principal e a posse, o acessrio, j que no h propriedade sem a
posse. Nada mais objetivo do que integrar a posse na mesma categoria jurdica.(Op. cit., 2011,
p.65-66)

47

Por fim, h quem entenda no ser a posse um direito pessoal, nem um

direito real. A posse, em verdade, seria um direito especial ou sui generes, porque
faltaria no instituto possessrio uma das principais caractersticas do direito real,
qual seja, a oponibilidade erga omnes.Nem sempre a posse oponvel contra
todos. H situaes em que a posse se relativiza, no tendo o carter absoluto
observado no direito real.
Vejamos o exemplo que se segue:
O indivduo X, de forma violenta, invade e ocupa o imvel de Y, o qual
legtimo possuidor da coisa. Cessada a violncia, X passa a exercer a posse do
bem, podendo defend-la em face de qualquer pessoa, exceto do indivduo Y, o
qual em relao a X tem melhor posse. Ora, fosse a posse um direito real, seria
ela oponvel contra todos, no exemplo, X poderia op-la em face at de Y, o que,
em realidade no possvel. Certamente, no juzo possessrio, a posse do imvel
pertencente a X perecer diante de Y, o que denota o carter relativo da posse do
indivduo X, carter esse incompatvel com a absolutez do direito real.
Est com a razo Clvis Bevilqua que afirma ter a posse a posio de
um direito real, sem integrar a categoria desse direito.
Moreira Alves, citando o autor do Cdigo de 1916, comunga de sua ideia,
afirmando o que se segue:
Mas poder objetar-se: como poderemos classificar a posse como direito,
se a definimos como o exerccio de fato de algum dos poderes inerentes
ao domnio?Exerccio de fato de um poder o exerccio que no se funda
em um direito. A posse, considerada em si mesma, funda-se em um mero
fato e se apresenta como estado de fato; mas uma vez firmada nela a
ordem jurdica, em ateno paz social e personalidade humana,
respeita o que ela aparenta ser, reconhece o ius possessionis, o direito
de posse, que os interditos defendem. Eis a explicao desta forma
especial do direito. um interesse, que a lei protege; portanto um
direito.No direito que seja um direito real, porque, na sistemtica do
direito civil ptrio, no h outros direitos reais, alm dos declarados no
art. 674 do Cdigo Civil; mas, segundo acima disse, um direito especial
a manifestao de um direito real, seja a propriedade ou um de seus
desmembramentos. A posse estado de fato. Se a lei a protege,
visando a propriedade de que ela manifestao. Assume, assim, o
fato a posio de direito, no, propriamente, a categoria; situao

48

anmala, imposta pela necessidade de manter a paz na vida econmico53

jurdica, e que se reflete na particularidade das aes possessrias.

53

Op. cit., p. 98-99, grifo nosso.

49

2. A teoria tridimensionalista do direito de Miguel Reale luz do

pensamento de Maria Helena Diniz e seus reflexos na realidade
possessria brasileira

Miguel Reale desenvolveu a teoria tridimensionalista do direito a partir da

analise de trs fenmenos humanos, integrantes da relao jurdica, quais sejam:
fato, valor e norma.
Maria Helena Diniz, comentando a teoria de Miguel Reale afirma:
Miguel Reale demonstra-nos, situando o direito na regio ntica dos
objetos culturais, que, pela anlise fenomenolgica da experincia
jurdica, confirmada pelos dados histricos, a estrutura do direito
tridimensional, visto como o elemento normativo, que disciplina os
comportamentos individuais e coletivos, pressupe sempre uma dada
situao de fato, referida a determinados valores.54

O autor da teoria em questo afirma ser o direito um objeto histricocultural e compreensivo-normativo, no podendo a relao jurdica ser vista
apenas por um ngulo, por uma nica dimenso, como sempre desejaram os
jusnaturalistas, filsofos, socilogos e juristas. O direito no somente fato, no
somente valor e, tambm, no se restringe apenas norma, , na verdade, um
fenmeno

dialtico

de

implicao

polaridade55,

isto

direito

concomitantemente fato, valor e norma, uma vez que o fato realiza o valor atravs
do exerccio normativo; assim, fato, valor e norma esto em constante atrao
polar, ocorrendo um tridimensionalismo concreto, dinmico e dialtico.
A teoria desenvolvida por Miguel Reale ps fim s interminveis
discusses a respeito do direito, que observavam a cincia jurdica por meio de
uma perspectiva monstica, sempre dando nfase apenas um aspecto da

54

Compndio de introduo cincia do direito. 14. ed. So Paulo: Editora Editora Saraiva,
2001, p.141.
55
Os trs polos entram em conexo mediante uma peculiar dialtica cultural, denominada, por
Miguel Reale, dialtica da implicao e da polaridade. Deveras essa dialeticidade conduz
polaridade, visto que d igual importncia ao fato, ao valor e norma na implicao das trs
dimenses.(Idem, p.141-142.).

50

relao jurdica, ora enfatizando a norma, ora evidenciando o fato e ora

ressaltando o valor.
Assim sendo, o jusfilsofo, o socilogo e o jurista devem estudar o direito
na totalidade de seus elementos constitutivos, visto ser logicamente
inadmissvel qualquer pesquisa sobre o direito, que no implique a
considerao concomitante desses trs fatores. Todavia, preciso
esclarecer que cada qual cuidar mais deste do que daquele elemento da
experincia jurdica, mas sempre determinando o significando de seu
objeto de indagao em funo dos outros dois. Visam, portanto, o
filsofo, o socilogo e o jurista, respectivamente, o valor, o fato e a
norma, em razo dos dois outros fatores inerentes juridicidade. A
cincia jurdica propriamente dita estuda o momento normativo, sem
insular a norma, isto , no abstrai os fatos e valores supervenientes ao
seu advento. A norma deve ser concebida como um modelo jurdico, de
estrutura tridimensional compreensiva ou concreta, em que fatos e
valores se integram segundo normas postas em virtude de um ato
concomitante de escolha e de prescrio (ato decisrio) emanado do
legislador ou do juiz, ou resultante das opes costumeiras ou de
estipulaes fundadas na autonomia da vontade dos particulares.56

O autor da teoria tridimensionalista vinculou aos fatos, valores e normas a

eficcia, o fundamento e a vigncia do direito e demonstrou que a relao jurdica
deve ser vista sob constante integrao dinmica, polar e dialtica em que um
subsistema alimenta o outro, pondo fim a qualquer lacuna existente no
ordenamento, fazendo com que a ordem legal, embora no completa, seja
completvel.
Maria Helena nos apresenta um interessante quadro a respeito da
tridimensionalidade do direito, desenvolvido por Miguel Reale que pela importncia
trago colao:
Elementos constitutivos Nota dominante Concepes unilaterais
Fato

Eficcia

Sociologismo jurdico

Tridimen-

Valor

Fundamento

Moralismo jurdico

sionalidade

Norma

Vigncia

Normativismo abstrato

genrica

Tridimensionalidade especifica57
56
57

Ibidem, p.142.
Ibidem, p.142.

51

Comenta a civilista paulista:

Coloca na primeira coluna os elementos constitutivos da experincia
jurdica fato, valor e norma; na segunda, assinala a nota dominante que
corresponde aos elementos discriminados com o nome de eficcia,
fundamento e vigncia. Como existem trs elementos, surgiram as
tentativas de setorizao do fenmeno, que Miguel Reale aponta na
terceira coluna, onde aparecem as concepes unilaterais: sociologismo
58
jurdico, moralismo jurdico e normativismo abstrato.

Imaginemos a seguinte hiptese: X faz uma escultura de uma linda mulher

no ano de 1800; a obra esculpida analisada por alguns historiadores que
poca afirmam ter o trabalho artstico um sentido valorativo em razo dos fatos por
eles vivenciados. Aps 200 anos, a escultura novamente interpretada sob a
perspectiva de novos fatos e valores; comparadas as descries aludidas,
certamente sero diversas em seus contedos, pois, os valores e fatos so
diferentes em vista dos momentos histricos vivenciados a cada poca. A norma
jurdica segue a mesma esteira de entendimento, uma vez que um comando
normativo pode mudar de significado jurdico em razo dos fatos e valores a cada
poca vivenciados, sem que haja alterao no seu contedo normatizado, o que
demonstra o dinamismo dialtico polar da tridimensionalidade especifica do direito
desenvolvida por Miguel Reale59.
O Cdigo Penal em vigor apresentava em um de seus dispositivos a
expresso mulher honesta. poca em que o comando normativo foi promulgado,
dcada de 40 do sculo passado, a expresso aludida significava: mulher solteira,
no deflorada, virgem; no final da dcada de 60, inicio da dcada de 70, a plula
anticoncepcional passou a ser utilizada como um modo contraceptivo, passando a
mulher a ter uma vida sexual ativa, antes mesmo do casamento. A expresso
mulher honesta, em razo das mudanas de valores e fatos, passou a ter um
significado jurdico diverso daquele existente dcada de 40, mudando-se o
paradigma para definir a honestidade em questo, deslocando-se a sexualidade

58

Ibidem, p.142.
Como se v, na teoria tridimensional de Reale, os elementos essenciais do direito fato, valor e
norma so ao mesmo tempo ingredientes histricos constituintes da experincia jurdica e
categorias epistemolgicas. (Ibidem, p.143).
59

52

para a conduta retilnea socialmente considerada, especialmente no que se refere

s coisas alheias, passando a ser considerado a mulher desonesta, como o
homem, aquela, que, por exemplo, subtrai coisa alheia. A expresso mulher
honesta perdeu sua eficcia e fundamento originrios, sendo, inclusive derrogada
no Cdigo Penal por lei extravagante.
Com isso fica claro a importncia do tridimensionalismo especfico60, que
denota no ser o direito simplesmente a norma, como pensam alguns juristas e os
leigos, nem ser somente um fato, como querem os socilogos, muito menos um
valor, como querem os filsofos. O direito uma constante integrao dialtica
polarizada, em que, como j foi dito, um subsistema alimenta o outro, viabilizando
a colmatao de lacunas, eventualmente existentes no ordenamento jurdico,
como tambm, possibilitando norma uma autonomia que demonstra o seu
dinamismo 61 e carter histrico-cultural.
Fica claro para Miguel Reale que o direito um sistema aberto, um
sistema inacabado e insuficiente, uma vez que dentro de um limite espacial e
temporal, dentro de um contexto histrico-cultural, o direito se apresenta lacunoso,
incompleto, mas completvel.
H lacunas de carter estritamente legal, como tambm de carter
jurdico. As primeiras referem-se ao direito legislado, no havendo para todos os
fatos valorados uma norma abstratamente aplicvel, sendo imperfeita e
insatisfatria a subsuno. Na hiptese em questo o juiz pode colmatar as
lacunas e integrar o direito fazendo uso dos recursos previstos no artigo 4 da Lei
de Introduo s Normas do Direito brasileiro, a saber:
a) Analogia.
60

A esta doutrina que requer a integrao das trs perspectivas numa unidade funcional e de
processo, Miguel Reale designa tridimensionalidade especfica do direito, reclamando a integrao
desses trs elementos em correspondncia com os problemas complementares da validade social,
da validade tica e da validade tcnico-jurdica. Com sua teoria integrativa rejeita todas as
concepes setorizadas do direito. (Ibidem, p.142).
61
O direito no um fenmeno delimitado e esttico como prope o positivismo jurdico, muito
pelo contrrio, dinmico, aberto e em constante modificao. O direito como acontecimento
histrico que deve sofrer a incidncia do novo, daquilo que se modifica no tempo e no espao.
(SANHUDO, Joo Paulo Veiga. Repersonalizao da posse no direito brasileiro.Sapucaia do
Sul: Editora Notadez, 2011, p.73-74.)

53

b) Normas costumeiras, praeter legem.

c) Princpios gerais de direito.
Por outro lado, existem lacunas jurdicas, no direito positivo, que se
referem s regras normativas legisladas e as regras costumeiras. Nesse sentido
o pensamento de Karl Engisch que, citado por Maria Helena Diniz preleciona:
O direito positivo abrange o direito legislado e o consuetudinrio. Se se
pensar apenas no direito legislado, a lacuna jurdica significa o mesmo
que lacuna da lei. Haver lacuna da lei sempre que no se possa
encontrar soluo legal para um caso. Se se falar em direito positivo,
aparece a lacuna jurdica quando nem a lei nem o costume fornecem
respostas imediatas a uma determinada questo. As lacunas so,
portanto, faltas ou falhas de contedos de regulamentao jurdicopositiva para determinadas situaes fticas, que admitem sua remoo
por uma deciso judicial jurdico-integradora.62

Como tivemos oportunidade de dizer em linhas anteriores, o direito no se

resume norma, ao contrrio, constitudo por trs subsistemas isomrficos entre
si, isto , subsistema normativo, social e valorativo. H entre esses subsistemas
uma correlao concreta, constante e dinmica, significando a quebra do aspecto
isomrfico o fato determinante para o surgimento de uma lacuna; de forma
recproca e jurdica, os subsistemas se alimentam, dando norma autonomia e
existncia poca de sua aplicao, sendo a regra normatizada como diz Miguel
Reale uma verdadeira ponte elstica63entre os fatos e valores vivenciados.
Nas palavras de Maria Helena Diniz:
O modelo jurdico de Miguel Reale consiste numa estrutura normativa
que ordena fatos, segundo valores, numa qualificao tipolgica de
comportamentos futuros, a que se ligam determinadas consequncias.
As normas do direito civil so de tipicidade aberta, oferecendo a
vantagem de funcionar com maior flexibilidade, possibilitando ao
aplicador avanar alm da interpretao e penetrar nos domnios da
integrao. O tipo civil oriundo de uma elaborao que apreende na
experincia o sentido dos comportamentos tpicos concretos possveis,
submetendo-os a uma dimenso valorativa, considerando-os positiva ou
negativamente, conforme as exigncias do momento, decorrendo dessa
62

ENGISCH, Karl. Apud, DINIZ, Maria Helena. As lacunas do direito. 3. ed. So Paulo: Editora
Editora Saraiva, 1995, p.71.
63
A norma uma ponte elstica", como diz Miguel Reale, entre o complexo fticos-axiolgicos a
que visa atender no desenrolar do processo histrico. uma forma de integrao ftico-axiolgica,
dependendo de fatos e valores de que se originou, e dos fatos e valores supervenientes(DINIZ,
Maria Helena. As lacunas no direito.ed.3. So Paulo: EditoraEditora Saraiva, 1995, p.84).

54

operao um comando permissivo ou proibitivo. Essa qualificao

tipolgica aberta, resultante da estrutura normativa integradora dos fatos
e valores, permite a colmatao da lacuna civil pelas decises dos
magistrados.64

Assim possvel afirmar que o direito, como sistema aberto que ,

normatizado de acordo com uma realidade scio-valorativa, mas que se adapta s
transformaes sociais-axiolgicas, permitindo dessa forma a perfeita integrao e
colmatao de eventuais lacunas dentro de um certo limite temporal-espacial,
devendo o legislador, quando a incongruncia entre os subsistemas insanvel,
alterar legislativamente o ordenamento jurdico por meio da revogao normativa.
Ainda segundo a civilista paulista:
Perante a lacuna, isto , quando houver quebra de isomorfia entre a
norma, o valor e o fato, que passam a ser heteromrficos, o juiz, ante o
carter dinmico do direito, passa de um subsistema a outro (do
subsistema legal ao subsistema consuetudinrio ou a um subsistema
axiolgico ou a um subsistema ftico), podendo construir quantos
subsistemas forem necessrios, at suprir a lacuna. De maneira que esta
sempre provisria, porque o direito possui uma temporalidade prpria.
A sistematizao de normas, de valores e de fatos um processo
dinmico, nada se cria, apenas de descobre.65

O processo de sistematizao jurdico-civil compreende vrias operaes

que tendem a exibir as propriedades normativas, fticas e axiolgicas do
sistema, bem como seus defeitos formais: lacunas e antinomias, mas
tambm a reformul-lo para alcanar um sistema harmnico. O sistema
jurdico no uno e nem tampouco indivisvel, como vimos.66

A lacuna no direito no diz respeito apenas lacuna normativa, um

fenmeno mais amplo que envolve fatos e valores em torno da norma, devendo o
intrprete e aplicador do direito levar em conta a totalidade do ordenamento
jurdico, tendo-se em vista a aplicao do direito a um fato concreto.
Assim sendo, o direito por excelncia se apresenta lacunoso, tendo-se em
vista o seu dinamismo, a sua dialeticidade, implicao e polaridade, no podendo

64

Idem, p.77-78.
Ibidem, p.81.
66
Ibidem, p.82-83.
65

55

ser visto sob um ngulo esttico, apenas normatizado, pois, se tivermos essa
viso, estaremos sob uma perspectiva de analise equivocada.
nesse sentido a opinio da Maria Helena Diniz, que afirma:
de se ver, que a teoria das lacunas no deve ser analisada sob uma
considerao esttica do direito, porque isso traz como consequncia
uma viso errnea do fenmeno. O direito deve ser considerado sob o
prisma dinmico, em constante mutao, sendo assim lacunoso, no
67
nosso entender.

Como tivemos a oportunidade em linhas anteriores de afirmar, o legislador

no consegue contemplar em abstrato todos os fatos concretos numa perfeita
subsuno normativa, o dinamismo scio-valorativo no contexto histrico-cultural
faz com que situaes de fato no sejam tuteladas pela ordem legal. Dentro dessa
perspectiva ganham relevncia as decises judiciais que, diante do non liquet,
devem criar normas individuais e colmatar eventuais lacunas existentes no
direito.As normas individuais oriundas das sentenas prolatadas pelo poder
judicirio no tem o condo de alterar a legislao normatizada, apenas integrar o
direito e pr fim as suas eventuais lacunas. Cabe ao legislador, dentro de certo
limite espacial-temporal, revogar as normas inaplicveis. H situaes fticovalorativas no mais consentneas com a realidade contemplada, como tambm
h a necessidade de se regulamentar em abstrato novas situaes sociaisaxiolgicas oriundas da experincia histrico-cultural vivenciada pela sociedade,
tendo a jurisprudncia papel relevante nessas novas regulamentaes normativas,
pois as decises individuais judiciais demonstram a aplicao concreta do direito e
as necessidades de novo regramento jurdico.
A quebra isomrfica entre os subsistemas normativo, ftico e valorativo,
faz com que o prprio aplicador do direito, no momento de sua deciso e da
elaborao de uma norma individual, constate a lacuna jurdica. Por vezes, os
fatos previstos na norma tem um significado valorativo diverso de sua previso, ou
ainda, a prpria norma conflita com o valor idealizado, isto , a quebra isomrfica
nada mais do que um conflito entre os subsistemas do direito, um conflito entre
67

Ibidem, p.85.

56

fato e o valor ou entre o valor e a norma, fazendo com que a lacuna seja uma
realidade na perspectiva dinmica do direito.
A respeito da decidibilidade do poder judicirio e das lacunas resultantes
do dinamismo do direito, Maria Helena Diniz preleciona o que se segue:
Entendemos que a integrao de uma lacuna no se situa no plano
legislativo nem tampouco uma delegao legislativa do juiz; ela no cria
novas normas jurdicas gerais, mas individuais, ou, na expresso de
Betti, mximas de deciso, que s podero ascender categoria de
normas jurdicas gerais, to-somente em virtude de um subsequente
processo de recepo e absoro dessas normas por uma lei ou
jurisprudncia, uma vez que as Smulas do Tribunal so tidas, por alguns
autores, como normas gerais.
De maneira que a integrao pode colmatar as lacunas, mas no pode
instaurar uma completude necessria, no sentido de garantir que todo
comportamento possvel tenha um status dentico. A jurisdio
subsidiria ou supletiva, integra as normas, porm a lacuna permanece.
O juiz deve sempre decidir, em caso de lacunas, mas o fato de julgar, de
facto e de iure, no pressupe, necessariamente, que o comportamento
levado a juzo tenha um status dentico. A sentena do magistrado no
confere juridicidade ao comportamento no previsto. Da completude das
normas sobre jurisdio no o correto inferir a completude das normas
sobre outros comportamentos. Em outros termos, quanto ao fato do juiz
dever resolver as condutas inqualificadas submetidas sua apreciao,
errneo deduzir que essas condutas recebem, por isso, uma qualificao
dentica. O ordenamento aquilo que e no uma outra coisa. Se
completo completo, mas se no o for, no ser a jurisdio que o
tornar completo. A jurisdio no instaura a completude, porm
complementar ao ordenamento. Completa o ordenamento, porque o
ordenamento da jurisdio completo.68

E continua Maria Helena Diniz:

Partindo dessas consideraes e do reconhecimento de que o legislador,
por mais sagaz que seja, no pode conhecer e prever todos os fatos,
conflitos e comportamentos que surgem nas relaes sociais, bem como
do entendimento de que, dentro de uma viso dinmica do direito,
impossvel pretender que no ordenamento existam normas regulando e
prescrevendo todas as relaes presentes e todas as que o progresso
69
trar, entendemos que o direito ser sempre lacunoso.

Dentro do contexto da tridimensionalidade e da completude do

ordenamento jurdico se insere o fenmeno possessrio. A posse, como teremos a
oportunidade doravante de explicitar, um fenmeno social primrio, intimamente

68
69

Ibidem, p.107.
Ibidem, p.110.

57

ligado s situaes ftico-valorativas, da a necessidade de vislumbrar a posse

alm dos limites esttico-normativos, disciplinados no regramento positivado. O
fenmeno possessrio deve ser observado luz de uma nova perspectiva,
distanciada da realidade romano-napolenica at ento vista. A posse como
fenmeno intrnseco ao homem deve ser examinada em consonncia com
princpios constitucionais mais elevados, especialmente o da dignidade humana, a
partir dos fatos e valores vivenciados, ganhando relevncia a teoria de Miguel
Reale at ento esposada.
Joo Paulo Veiga Sanhudo, citando Luiz Edson Fachin, vislumbra a
necessidade de enxergar a posse de forma diversa da realidade at ento vista,
afirmando o seguinte:
Com isso, se faz necessria uma readequao do conceito de posse e
seus reflexos prticos dentro do sistema jurdico brasileiro, a partir de um
Estado Social e Democrtico de direito.
Essa readequao resulta em uma nova forma de interpretao, capaz
de incluir o instituto possessrio dentro do rol dos direitos que sofreram a
incidncia da funo social e com isso tenham sido repersonalizados.
um novo desbravar do nicho fechado da posse, que de uma forma mais
genrica Luiz Edson Fachin assim definiu:
O reinado secular de dogmas, que engrossam as pginas de manuais e
que engessaram parcela significativa do Direito Civil, comea a ruir.
70
Trata-se de captar os sons dessa primavera em curso.

E continua o autor:
(...) interessa demonstrar com clareza que estritamente necessrio
traar uma nova linha hermenutica para a posse, haja vista que as
existentes esto ultrapassadas e no respondem concretamente
realidade social.
Segundo esta linha de raciocnio, a hermenutica axiolgica decorrente
da Constituio Federal de 1988 implica necessariamente coibir
desigualdades, promovendo a realizao de uma democracia social
como projeto de transformao dos institutos de Direito Privado e
71
inclusive da posse.
(...)
No primeiro crculo hermenutico, que vai da pr-compreenso do
intrprete em razo das suas experincias no contexto at o texto,
significa que o interprete tem que superar as concepes das teorias
possessrias clssicas, postas como um dogma e, relendo o instituto
mesmo a partir do Cdigo Civil de 2002, faz-lo com base nos valores e

70
71

SANHUDO, op.cit., p.1.

Idem, p.73.

58

princpios axiolgicos fundados em uma hermenutica sistemtica

72
constitucional, concretizando assim postulado da reflexibilidade.

Portanto, a teoria tridimensionalista se apresenta indispensvel para a

anlise da posse dentro de um novo contexto civil-constitucional.Devendo-se
analis-la alm dos parmetros normativos positivados, observando o instituto em
questo no contexto ftico-valorativo vivenciado em nosso momento histrico.Isto,
para que as novas situaes ontolgicas e axiolgicas possam encontrar
ressonncia na ordem jurdica, eliminando-se, assim, eventuais lacunas acerca da
posse, uma vez que, como tivemos oportunidade de dizer em linhas atrs, a
ordem jurdica no completa, mas completvel.
Nos itens seguintes demonstraremos o carter social da posse, a sua
intima ligao com a dignidade humana, sua funo social, sua funcionalizao a
partir de ocupaes, enfim, a necessidade de se vislumbrar o fenmeno
possessrio numa nova viso ftico-social, tudo em consonncia com a viso
tridimensionalista de Miguel Reale e o preenchimento de eventuais lacunas,
atinentes a realidade ftico-valorativa possessria.

72

Ibidem, p.78.

59

3. A posse e seu carter social

Nos subitens seguintes faremos comentrios acerca do aspecto social da

posse, enfatizando o pensamento do autor espanhol Antonio Hernandez Gil, visto
que, no nosso entender, o doutrinador que melhor aborda o tema.
Aps a analise da teoria tridimensionalista de Miguel Reale feita no item
dois do presente trabalho, evidenciar o aspecto social da posse passa a ser
imprescindvel para o desenvolvimento da presente tese, que culminar com uma
nova viso ftico-social possessria. Assim, versaremos a respeito do fenmeno
possessrio sob os seguintes aspectos:
a) a posse como um fenmeno social primrio;
b) a posse como pressuposto, como realidade social e como instrumento para a
sua modificao;
c) justia e segurana jurdica possessria, um constante conflito dialtico;
d) a posse como uma realidade social espontnea;
e) a posse como instrumento de criao de uma sociedade homognea.

3.1. A posse como um fenmeno social primrio

O fenmeno possessrio deve ser examinado sob o ngulo normativo,
mas tambm sob o aspecto sociolgico e axiolgico, visto que o instituto da posse
no se resume regra positivada, a posse tem suas razes assentadas na relao
social existente, sendo um fenmeno humano com reflexos jurdicos. Da a
necessidade de um constante trabalho cientfico em torno da questo possessria,
que tem um carter dinmico e no esttico-normativo.
Antonio Hernandez Gil, assim preleciona:
Todas las manifestaciones jurdicas que en un determinado derecho
positivo aparecen ligadas a la posesin no pasan de ser irradiaciones
parciales de la institucin posesoria ontolgica y sociolgicamente

60

considerada. Esta afirmacin slo es admisible desde un plano

metodolgico que no se detenga en el positivismo legalista o en el
normativismo. Atenidos a la mentalidad normativista, no podramos
operar con otro concepto de la posesin que el resultante de sintetizar los
concretos efectos jurdicos. No es tal, sin embargo, el verdadero sentido
del derecho ni la misin del jurista. Lo formalmente introducido o
traducido en la norma es slo una parte una pequea parte-, si se
compara con lo realmente latente y existente. La actividad cientficojurdica impone una constante labor de explanacin y profundizacin.
Slo de este modo es posible aprehender incluso lo legislativamente
preconfigurado; y slo as se mantiene abierto el incesante proceso de la
73
evolucin jurdica.

Na verdade, a posse enquanto fenmeno jurdico apresenta dois aspectos

que tm entre si uma aparncia contraditria. Por um lado, a posse se apresenta
como um fenmeno social primrio, inerente s relaes humanas mais primitivas,
por outro lado, a sua aplicao como fenmeno jurdico social insuficiente, por
conta do dinamismo social que integra a sua essncia.
Nesse sentido so as palavras do jurista espanhol anteriormente
mencionado:
(...) es la institucin de mayor densidad social en cuanto expresa de
manera primaria la proyeccin del hombre hacia el exterior; y es una
institucin tan apoyada en el acontecer social que su ordenacin jurdica
74
resulta en cierto modo como incipiente.

A posse um fenmeno social primrio porque se exterioriza por meio da

ao humana, especialmente o contato do homem com as coisas que se
encontram ao seu alcance, que esto ao seu redor, a partir de uma relao
econmico-poltica, independentemente da espcie de estrutura econmico-social
que se tem em vista, isto , a posse como fenmeno social observada tanto nas
economias de mercado, quanto nas economias mais fechadas.
A posse se irradia em duas coordenadas, a saber:
I A posse como uma necessidade humana.
II A posse como um instrumento do trabalho.

73
74

La funcion social de la posesion. Madrid: Alianza Editorial,1969, p.104-105.

Idem, p.105.

61

La necesidad es la demanda humana respecto de lo exterior al propio yo,

ante ella, padecindola, nos presentamos como sujetos receptores; no
aludo a un genrico tener o <<poseer>> necesidades como expresin de
la posesin, que corresponde a los dominios de lo antropolgico; pero s
a la radicacin del ser en la esfera de los objetos que ya es o tiende a la
posesin con entidad social-jurdica. El trabajo como empresa humana
dirigida a satisfacer las necesidades tambin se realiza a expensas de
actos posesorios y adems conduce a la posesin; los instrumentos de
trabajo, la realidad material afectada, los medios en que se despliega y
las propias creaciones del trabajo expresan ineludibles relaciones
posesorias. 75

Embora a posse se apresente como uma necessidade social primria h

situaes

de

apreenses

similares ao

fenmeno

possessrio

que

no

caracterizam necessariamente a posse, por no serem essas apreenses

qualificadas, isto , conscientes e queridas pelo titular da apreenso.Estamos
falando da deteno, que dependendo do critrio legislativo adotado, pode ser
definida de uma forma ou de outra, por exemplo, dizer respeito natureza da
coisa apreendida, um uso momentneo, ocasional, de um bem; tambm, uma
situao de subordinao, de cumprimento de ordens ou instrues, determinada
por uma pessoa a outra; ou ainda, uma apreenso violenta ou clandestina, que
impea o exerccio da posse qualificada, seja como for, posse e deteno
caminham lado a lado, como fenmenos primrios necessrios, inerentes
relao humano-social, cada uma no seu campo de atuao, ganhando
naturalmente relevncia a posse, por ser juridicamente protegida, sendo a
deteno distinta do fenmeno possessrio em razo de uma determinao
normativa.
H tambm o fenmeno possessrio qualificado de desdobramento da
posse, no qual se tem a posse mediata ou indireta e a posse imediata ou direta,
a situao jurdica denominada pela doutrina de espiritualizao possessria.
Observado no direito germnico, e tambm no direito positivo ptrio, o
desdobramento possessrio demonstra o aspecto da posse como uma
necessidade social, enfatizando seu carter primrio j mencionado, na medida

75

Ibidem, p.106-107.

62

em que a posse graduada demonstra sua essncia em termos de relao

humano-social.
A sociedade romana e francesa ps-revoluo deram propriedade um
carter juridicamente preponderante, a partir de uma viso individualista e
exclusiva, atribuindo ao titular do direito real um poder econmico-poltico
absoluto, dividindo-se a sociedade, capitalista e socialista, em duas partes
distintas: de um lado os titulares da propriedade que ditavam e ditam as regras
sociais, econmicas e polticas, tendo domnio dos bens de produo e dos bens
imveis, do outro lado, indivduos no proprietrios que se submetiam e se
submetem s regras de habitao, trabalho, excludos dos bens de produo e, na
maioria das vezes, dos de consumo.
A propriedade assim regulamentada no diz respeito a uma relao social
primria, pois, ao contrrio da posse, estabelece uma relao de excluso e no
de integrao social na medida em que, como foi dito, h duas posies
estanques, de um lado quem proprietrio, com o poder absoluto sobre as coisas,
e de outro quem excludo, no dono, que fica a merc das regras impostas por
quem proprietrio76.
J no que se refere relao obrigacional 77, em especial contratual, h
uma interao humana mais concreta, uma relao social primria que muito se
aproxima da relao possessria anteriormente mencionada. Necessariamente a
76

Nota do autor: a respeito vide o item 4.2 da presente obra, em que demonstramos o carter da
funo social da posse e da propriedade, numa viso do estado social do direito que se afasta da
viso romana-francesa aqui esposada.
77
El presupuesto sociolgico de los derechos de crdito, a diferencia de lo que ocurre con el de los
derechos reales, es ms profunda y ntidamente social. Las predeterminaciones polticoeconmicas influyen en el modo de configurarlos; mas no cabe desembocar nunca en la negacin,
como acontece, en cambio, respecto del derecho de propiedad. Tienen como soporte una
estructura que traduce el hecho mismo de la existencia compartida. Sin relaciones de
interdependencia de carcter obligacional no es imaginable la vida social incluso en fases o
estadios de mnimo desarrollo. La sociabilidad como cualidad constitutiva del ser humano y la
socialidad como expresin del propio existir se adentran y propagan por los cauces de estas
relaciones, exponente de la irremediable marcha de los hombres hacia los dems hombres.
Realizan siempre y de suyo una funcin social bsica que ni siquiera puede ser eliminada por una
concepcin individualista de los derechos de obligaciones. Mientras la propiedad siempre propende
a la exclusin, el contrato busca la concurrencia. La autonoma privada persigue all el acallamiento
de todos (erga omnes) y aqu el concierto, el concurso. Por eso <<el outro>> en la propiedad se
abstiene y en el contrato participa. Esta forma de cooperacin resulta sealadamente ms
activa.(Ibidem, p.113-114).

63

relao obrigacional-contratual pressupe uma relao humana, um equilbrio de

foras, diversamente do domnio em que se tem o poder exclusivo de um e a
excluso do poder de outro. Da o carter primrio social mencionado, baseado
numa relao humana.
O contrato tem como base a autonomia privada, o carter de uma norma
individual em que o contedo determinado pelas partes envolvidas a partir de
uma convergncia de interesses, ficando acentuado o seu aspecto social.
Fica claro que a posse um fenmeno social que independe de
regulamentao normativa, pois, inerente natureza humana, estando presente
em todo momento scio-histrico vivenciado por uma comunidade organizada, um
verdadeiro fato primrio social. Nesse sentido a relao contratual-obrigacional,
que se assemelha ao carter social primrio da posse, pois, em ambas as
situaes, ganham relevncia s relaes humanas estabelecidas de cooperao
e respeito mtuos, distanciando-se, os fenmenos em questo, da propriedade
romano-napolenica absoluta e erga omnes, a qual se apresenta exclusiva para o
dono e excludente de direitos para quem no proprietrio.
Embora a posse e a propriedade tenham como objeto um mesmo bem, a
posse enquanto fato deve ser vista de forma autnoma do domnio 78,exatamente
porque tem um aspecto primrio social no observado na propriedade, j que a
posse, como foi dito, inerente s relaes humanas, enquanto que o domnio
uma construo do poder legiferante do Estado. Alm disso, o fenmeno
possessrio, assim como os contratos, tem como essncia as relaes
intersubjetivas que esto calcadas nas relaes humanas de colaborao e
construo recprocas, enquanto que a propriedade romano-napolenica se

78

Sin enbargo, la semejanza lgico-formal de la posesin con los derechos reales y las
innegables conexiones que existen entre aqulla y stos no deben llevarla a una posicin de
excesiva dependencia respecto de los derechos reales. Tal actitud, comprensible para el derecho
romano, deja de serlo para el de hoy y ms an en el del provenir. El haber erigido la propiedad, de
una u otra manera, en idea catalizadora de la posesin, trajo para el derecho romano esta
consecuencia: el ladrn es poseedor en tanto no lo es el arrendatario. Y ello porque todo el que
reconoce el dominio en otra persona es un detentador alieno nomine; o bien porque falta en la
situacin del arrendatario una causa possessionis. (ibidem, p.116.).

64

assenta num direito individual absoluto que exclui qualquer espcie de interao
scio-jurdica.

3.2. A posse como pressuposto, como realidade social e como instrumento

para a sua modificao
Por

ser

fenmeno

possessrio inerente

natureza

humana,

indubitavelmente apresenta uma trplice funo na sociedade.

, numa primeira viso, um pressuposto social na medida em que est
intimamente

ligado

relaes

humanas

interao

social,

pois,

independentemente de qualquer disposio normativa, existe como fato social na

base de toda e qualquer civilizao historicamente perquirida. Como objeto desta
interao social se encontram as coisas que podem ser apreendidas por meio da
posse e, consequentemente defluem dessa apreenso as relaes sociais mais
primitivas que podem ser pensadas. O homem depende da apreenso das coisas
para satisfazer suas necessidades, surgindo dessas apreenses as relaes
humanas e os limites da interao. Independentemente de qualquer normatizao
estatal, a posse como pressuposto de formao social trs no seu bojo regras
tico-costumeiras que determinam a interao social e os limites de cada cidado
em sociedade, tendo-se em vista as coisas possudas e as prprias relaes
humanas estabelecidas.
Como presupuesto, lo social es un dato representado por relaciones de
interaccin o interdependencia. Toda relacin de esta clase es social en
el sentido bsico de referirse a una pluralidad humana. El factor social
constituye la infraestructura constante de toda ordenacin jurdica, ya que
el derecho no puede pensarse sino a partir de relaciones de
interdependencia. El derecho no empieza con el Estado que impone
normas a las que han de ajustarse esas relaciones, pues la relacin de
interdependencia incorpora de suyo una al menos incipiente
normatividad. Esa normatividad (incipiente por contraste con la plena
normatividad estatal) est constituida por la consciencia de la propia
conducta, la cual no es el mero conocer que se acta, sino el conocer
trascendente de su irradiacin. Envuelve por ello el estar dispuesto a la
aceptacin de los otros. Implica adems la aspitacin hacia alguna
conformidad. La conducta, sociolgicamente, no queda reducida a la pura
accin. Esta es movimiento, acontecer, que deviene conducta en cuanto
es susceptible de ser medida. Integra la conducta un conjunto de
interacciones capaz de traducir algn modo de convivencia. Si el contrato

65

no es el origen histrico ni la explicacin jurdico-poltica de la sociedad,

un cierto consensus resulta indispensable para estar en el mundo. Lo
mismo que el saberse uno caracteriza la racionalidad, el saberse
<<con>> y <<en>> los otros es nota indispensable y mnima del propio
ser social. Depende del criterio que se sustente acerca del derecho
determinar si esa primaria alteridad es el comienzo del fenmeno jurdico
o queda integrada en lo previa y meramente social. Lo importante no es
trazar una rigurosa lnea divisoria, sino ms bien esto otro: ver que la
funcin social como presupuesto es una inevitable realidad. Realidad
dinmica, actuante, tejida de interacciones atributivas y distributivas de la
insercin del hombre en el mundo de la convivencia. Esto no puede
desconocerlo ninguna ordenacin jurdica que tiene un constante punto
de impulsin social.79

A posse como realidade social nos remete a uma reflexo, qual seja: o
porqu da realidade jurdica vivenciada em sociedade. No visa o fenmeno
possessrio apenas apontar essa realidade, mas question-la a partir de um juzo
valorativo, de um sentido axiolgico.
La funcin social como fin no consiste en un mero mostrar el contenido
social de las instituciones jurdicas. Mientras la funcin social como
presupuesto es el estar ah de los fenmenos sociales, la funcin social
como fin entraa una consideracin del para qu de las instituciones
jurdicas. El presupuesto social es predominantemente intrasocial. La
consideracin teleolgica de la funcin social es un grado ms avanzado
de reflexin que se enuncia a travs de un juicio de valor. En tanto la
funcin como dato integra los dominios de la ontologa y la sociologa, la
80
funcin como fin incluye una actitud axiolgica.

Mas o fenmeno possessrio tem uma terceira funo social que diz
respeito alterao da realidade jurdica vivenciada, tendo-se em vista a justia
idealizada. Assim, a posse, a partir de um dado histrico, tem a funo social de
ser um pressuposto da prpria formao em sociedade, como tambm, a
indicao da realidade jurdica social e, ainda, a importante funo de modific-la,
no podendo o legislador e o aplicador do direito ficarem adstritos realidade
possessria normatizada, devendo fazer do instituto um instrumento de
modificao social a partir de novas situaes ftico-valorativas, se desprendendo
da realidade normativa formal positivada. Da a real importncia da teoria
tridimensionalista de Miguel Reale por ns j esposada, que v o direito e,
especialmente a posse, sob trs ngulos diversos, num verdadeiro dinamismo
79
80

Ibidem, p.72-73.
Ibidem, 73-74.

66

jurdico que permite modificar a realidade possessria vivenciada em consonncia

com fatos e valores que vo sofrendo alteraesno curso da histria.
S es cierto, en cambio, que el derecho est al servicio de la realidad
social; pero tambin modificando, en su caso, una realidad social dada.
(...)
En un segundo sentido, la funcin social tiende a modificar determinadas
estructuras sociales y los correspondientes cuadros jurdicos. Es el
idealismo del cambio. En l, la funcin social no estriba en la
subordinacin del derecho a realidades dadas, sino en un nuevo modo de
configurar esas realidades81

Assim, a posse tem uma funo social82 que faz com que o instituto possa
ser visto sob prismas diversos, sendo sua essncia intimamente ligada
existncia social, seja como pressuposto, como realidade, ou como instrumento de
sua modificao.

3.3. Justia e segurana jurdica possessria, um constante conflito dialtico

A proteo da posse diz respeito segurana jurdica de uma sociedade
organizada. Essa defesa muitas vezes se distancia do ideal de justia exigido,
ocorrendo uma constante implicao dialtica entre segurana e justia social. Na
verdade, a segurana jurdica diz respeito a uma realidade de fato, a uma situao
concreta que se divorcia da justia no sentido mais abstrato do termo. Por outro
lado, a justia refere-se a uma abstrao jurdica que tem em sua base um
tratamento equnime dos indivduos que vivem em sociedade, ou seja, a
igualdade substancial consistente no tratamento igualitrio dos iguais e desigual
dos desiguais, na medida de suas desigualdades.
Essa implicao dialtica entre justia e segurana propicia ao direito
existente em uma sociedade alcanar uma finalidade adequada a partir de uma
aparente contradio entre o que ideal e o que real.

81

Ibidem, p. 74-75.
Nota do autor: a respeito da funo social da posse e da propriedade vide o item 4.2. da
presente tese.
82

67

Antonio Hernandez Gil a respeito, citando Radbruch, contempla em sua

obra o que se segue:
Radbruch son estas palabras:"En inters de la seguridad jurdica existe la
santidad de la cosa juzgada, de modo que el fallo de contenido injusto
conserva la fuerza de obligar para el caso concreto... En la prescripcin,
en la usucapin, en la proteccin de la posesin civil y en el status quo
internacional se otorgan efectos justificantes al estado antijurdico en
83
mritos de la firmeza, es decir, de la seguridad de la vida jurdica " .

E continua o autor espanhol:

Radbruch entiende que la justicia, la seguridad y la adecuacin a un fin
son los tres factores integrantes de la idea del derecho. La adecuacin a
un fin est transida, segn l, del relativismo de lo poltico. La justicia y la
seguridad, al menos formalmente, tienen validez independiente. Los tres
elementos los concibe en una relacin de implicacin y de tensin, se
exigen mutuamente y se contradicen, son <<las antinomias de la idea del
derecho>>. La justicia exige igualdad universal: trato igual para los
iguales y desigual para los desiguales; siempre es generalizadora. El fin
requeire la individualizacin de los contenidos. La seguridad jurdica es
antinmica de la justicia. Encarece la positividad y la practicabilidad del
derecho como factum, y en aras de ellas hechos en el fondo antijurdicos
se sobreponen a los derechos subjetivos.84
(...)
Hay cierto grado de tensin antinmica entre justicia y seguridad. No, sin
embargo, hasta el punto que sta se presente necesariamente como
attesis de aqulla. Justicia y seguridad jurdica no son categoras o fines
de la misma entidad. Pueden, por tanto, actuar de manera distinta y aun
contradictoria. Mas no existe plena contraposicin. El derecho no es la
sntesis superadora de la anttesis. Es concebible el derecho definido slo
a travs de la justicia; hay una idea o, si se prefiere, un ideal del derecho
que consiste en la mxima aproximacin a la justicia. No ocurre otro tanto
con la seguridad jurdica; por s sola no es apta para expresar la esencia
ltima del derecho. Es ms bien factor de ste como realidad. Cubre
zonas indiferentes o todava inasequibles a la discriminacin desde el
punto identificarse ntegramente el derecho con la simple existencia de
un orden cifrado en las normas y en su eficacia, haciendo abstraccin de

83

Ibidem, p.92.
Antonio Hernandez Gil, comentando o tema diverge de Radcruch, afirmando que: A nuestro
juicio, la llamada adecuacin a un fin no es un tercer elemento autnomo de la idea del derecho,
en posicin paralela a la justicia y la seguridad. La justicia y la seguridad son los fines propiamente
dichos, aunque la tendencia hacia ellos, su interpretacin y realizacin no puedan concebirse sin
llevarse a cabo con criterios totalmente depurados de otras implicaciones fcticas o ideolgicas. El
relativismo de lo poltico no acta como un fin o como otro fin perseguidle por el derecho, aunque
se interfiere en la realizacin del derecho y la condiciona e impulsa. El derecho fruto de una
revolucin es el que ms clara y acusadamente muestra esos condicionamientos, tanto al remover
la situacin anterior sedimentada como al implantar otra distinta todava en ebullicin. La
aspiracin hacia los fines jurdicos con validez de tales no consiste en afirmar su absoluta pureza;
consiste, s, en ser consciente del papel de vehculos que corresponde a los condicionamientos o a
la posicin subordinada que han de ocupar los dems fines. (Ibidem, p.93.)
84

68

sus contenidos, tampoco se corresponde totalmente con la seguridad

85
jurdica.

Justia e segurana, que aparentemente se opem numa dialtica efetiva,

coexistem e compem a ordem legal de maneira integrada, de forma a permitir
uma convivncia social harmnica.
A justia est intimamente ligada ordem plena, desejada e idealizada,
construo de normas formalmente adequadas, que abstratamente possam
eliminar toda e qualquer espcie de conflito em sociedade.
Muitas vezes a justia idealizada no suficiente para pr fim a todo
conflito de interesses existente, ganhando relevncia, nesse aspecto, a segurana
jurdica, a qual, em prol da paz social, relativiza a justia pretendida e de modo
pragmtico procura solucionar os conflitos mencionados, ainda que de forma
momentnea.
O instituto possessrio pode ser visto sob o ngulo da justia idealizada e
sob o aspecto da segurana jurdica concretizada. A posse, em sua justeza, tem
como finalidade a defesa da propriedade, seja porque aparncia do domnio,
seja porque um direito acessrio do direito principal. a primeira linha de defesa
do domnio, um verdadeiro instituto de socorro da propriedade, um meio mais
rpido de defesa desse direito. Assim, todo e qualquer ato que se oponha a esse
direito aparente de propriedade injusto e reprovvel pela ordem legal
abstratamente determinada. Os atos de violncia, clandestinidade e precariedade
maculam as apreenses possessrias, sendo a princpio contrrias justia
desejada pela posse positivada.
A situao em questo fica evidenciada quando estamos diante do ius
possidendi, pois, nessa hiptese, a posse tem sua razo de existncia calcada
num ttulo causal, num ttulo de propriedade, caracterizando qualquer ato de
violncia, clandestinidade ou precariedade uma violao prpria posse e
consequentemente ao domnio. As apreenses violentas, clandestinas ou
precrias caracterizam posses injustas por conta do esbulho ou turbao
85

Ibidem, p.93-94.

69

praticados. Nesse sentido, justia e segurana jurdica se aproximam e se

integram uma vez que a situao concreta de segurana muito se aproxima da
justia pretendida, desejada, idealizada.
Diversamente, a situao ganha contornos dialticos em termos de justia
e segurana quando estamos diante da posse ius possessionis, a qual existe em
razo de um fato, o fato da apreenso, independentemente de ttulo causal.
assim porque a posse muitas vezes deferida a quem no proprietrio, mas sim
pessoa que tem melhor posse em razo de uma situao concreta, atendendose ao pragmatismo exigido pela segurana jurdica.
La propiedad, o mejor, ese derecho de propiedad configurado
polticamente a imagen de la libertad y depurado por los juristas con el
propsito de que pueda serlo todo incluso nada -, pertenece al mundo
de las esencias tan grato a la metafsica individualista, en tanto la
posesin, aun la modesta posesin ad interdicta, exponente de la
seguridad jurdica, pertenece al mundo del ser y del existir; es presencia,
y de ah su consustancial germen socializador.86

As decises tomadas em torno da posse visam atender a uma situao de

fato isolada87que garanta a paz social e segurana jurdica real para uma dada
situao, ainda que de forma provisria, passvel de ser posteriormente alterada.
A deciso proferida pelo juiz visa solucionar o conflito de interesse possessrio na
situao a ele apresentada, deixando o magistrado, a princpio, a justia
idealizada.
No importam ao juiz as causas que justifiquem a existncia possessria,
interessa ao poder judicirio, de fato, quem entre os contendores tem melhor
posse, justificando-se, muitas vezes, atos de violncia, clandestinidade e
precariedade que iniciam a apreenso de uma coisa e que, com o curso do tempo,
cessam, transformando-se em posse. Nesse sentido, como j foi dito, a posse
est intimamente ligada segurana jurdica, se opondo aparentemente justia
desejada.
86

Ibidem, p.98.
Luego las exigencias de la seguridad jurdica que sirven de fundamento a la tutela posesoria
actan, si bien de manera refleja, ms all de la posesin misma. Una situacin dada es protegida,
en cuanto posesin, imponiendo su respeto y ordenando su restablecimiento; y en cuanto mera
situacin dada, preconfigurando determinados cauces legales para removerla. (Ibidem, p.93-94).
87

70

A pergunta que no pode deixar de ser feita: pode ser a posse segura
juridicamente e simultaneamente injusta?
Diante da oposio dialtica aparente existente entre justia e segurana
jurdica, a resposta sim, pois, relativiza-se a justia para termos uma segurana
jurdica

efetiva.

prpria

teoria

objetiva

de

Ihering,

que

doravante

explanaremos(no item 5.5.5.1.) deixa clara essa situao na medida em que o

objetivista admite a defesa da posse em toda e qualquer apreenso de fato, ainda
que injusta, desde que exista aparncia de propriedade88no caso concreto
examinado, no se discutindo no juzo possessrio a posse com base na
propriedade, portanto, defere-se a proteo possessria a quem tem aparncia de
dono, ainda que no seja, cabendo no juzo petitrio eventuais correes da
deciso possessria injusta.
Fica claro que no juzo possessrio se discute a segurana da posse por
meio de sentenas ou decises provisrias, podendo-se, no juzo petitrio,
alcanar-se a justia idealizada para a situao concreta ou mesmo essa justia
ser alcanada no juzo possessrio por meio da revogao das decises
provisrias proferidas.
Por tudo que foi exposto percebe-se que a posse e sua proteo esto
ligadas segurana jurdica de uma sociedade, afastando-se em dadas situaes
concretas da justia idealizada, pois, em termos pragmticos, a fim de que se
alcance uma estabilidade e paz jurdico-social, protege-se imediatamente a
apreenso possessria, ainda que injusta, por conta de sua aparncia de
propriedade, podendo, posteriormente, essa injustia ser passvel de revogao.
Assim, a posse e sua tutela se apresentam como um ponto constante de tenso
88

La razn de seguridad jurdica que determina la tutela de las situaciones posesorias est
constituida esencialmente por el mantenimiento de un statu quo en tanto se decida su conformidad
o no con el ordenamiento jurdico. Hay una gran propensin, por el influjo todava perseverante de
Ihering, a creer que la situacin dada se respeta e cuanto apariencia o posibilidad de un derecho
del que se presenta como exteriorizacin: el de propiedad, sobre todo. Parece ms bien lo cierto
que el propio statu quo en cuanto tal encarna la exigencia de su continuidad. La apariencia del
derecho juega en la posesin, ms que como fundamento del respeto de la situacin posesoria,
como base de ciertos efectos jurdicos en favor de quien ha podido o debido atenerse a la
apariencia. La realidad de poseer es lo que cuenta; la realidad nada tiene en s de apariencia o de
ficcin. La apariencia no es la posesin, sino lo que piensan otros acerca de las motivaciones de
tal realidad, partiendo de la realidad misma.(Ibidem, p.96).

71

dialtica entre a justia e a segurana jurdica, ponto de tenso esse que se

harmoniza a partir da compreenso da posse pelo intrprete como um fenmeno
social, histrico-dinmico, com reflexos na ordem jurdica.

3.4. A posse como uma realidade social espontnea

Como tivemos oportunidade de dizer em linhas atrs, a posse um
fenmeno social que, a princpio, independe de normatizao para existir, pois
integra a natureza das relaes humanas, sendo um fenmeno primrio, inerente
s interaes em sociedade, uma situao espontnea social.
Essa espontaneidade est calcada na circunstncia da posse ser tambm
um fato e no somente uma construo tcnico-jurdica.
Duas situaes devem ser observadas em matria possessria; a primeira
intimamente ligada a sua primariedade referida, em que ressalta o aspecto social
da posse, um fenmeno que independe de regras para existir e que tem como
fulcro o fato em si, isto , a possibilidade natural dos homens apreenderem as
coisas; na segunda, a posse deve ser examinada sob o ngulo de sua
socializao e nesse sentido, o fenmeno possessrio deve ser analisado num
dado momento histrico-cultural, levando-se em conta seu aspecto tcniconormativo, determinado pelo ordenamento legal como algo positivado que se
verifica no direito como os demais fenmenos disciplinados: propriedade, direitos
reais etc. Sob esse segundo aspecto, em razo do seu carter social, a posse
calcada numa situao de fato, ius possessionis, no se restringe aos dados
normativos regulamentados j que como fato humano espontneo que ,
influenciada e consequentemente juridicamente enriquecida pelos fatos e valores
existentes a cada poca em que a apreenso possessria examinada. Assim, o
intrprete no pode se restringir ao aspecto normativo da posse para conhecer e
decidir uma determinada situao conflituosa, alis, no deve faz-lo em nenhuma
situao de aplicao do direito, pois como tivemos, anteriormente, a oportunidade
de dizer, o direito no somente norma, tambm fato e valor, segundo a viso
sistemtica baseada na teoria tridimensionalista de Miguel Reale.
72

Em relao ao fenmeno possessrio a questo ganha importncia

considervel exatamente porque a posse algo que surge do seio da sociedade,
das relaes humanas mais primitivas, estando em constante ebulio num
dinamismo prprio, no observado nas demais relaes jurdicas existentes.
No Brasil, a questo se agua em vista da luta pela terra para subsistncia
nas reas rurais, como tambm, na luta pelos imveis urbanos para fins de
habitao. As diferenas econmico-financeiras em nosso pas so reflexos
diretos da m distribuio da propriedade imvel que persiste em nossos dias e
que tem suas razes profundas na colonizao de explorao em que a ptria foi
submetida. Decidir as questes possessrias com base no seu aspecto tcniconormativo, levando-se em conta apenas a socializao possessria, como um
dado positivado pela ordem legal, decidir os conflitos em torno da posse de
forma cega, sem a verdadeira viso de sua realidade ftico-valorativa, pois a viso
esttico-normativa possessria no condiz com sua real situao ontolgicaaxiolgica89.
Antonio Hernandez Gil, a respeito da espontaneidade social da posse,
preleciona o que se segue:
He aqui la suma snteses del processo evolutivo posible: de la
espontaneidad social de la posesin a la socializacin.Hasta ahora, la
densidad social de la posesin se h venido revelando de manera hasta
cierto punto espontnea, em cuanto la ordenacin jurdica requiere el
concurso de datos reales o situaciones de hecho para, sobre tal base,
estabelecer consecuencias; entre otras, la representativa de la posesin
misma. Esta es una socialidad primaria, espontnea. En los sistemas
jurdicos que organizan el poder sobre las cosas mediante la propiedad y
los derechos reales queda siempre una zona no definida totalmente o de
modo definitivo en la que ciertos poderes se ligitiman en cuanto
existentes; por eso se les considera como poderes de hecho. Tal es la
zona de la posesin autnoma o propriamente dicha. Interrogacin
acerca del derecho, certeza del hecho. Primaca de lo realmente dado. El
ordenamento jurdico, siquiera sea de modo provisional, en vez de
imponer un deber ser derivado de los ttulos, se pliega a lo existente. Y
entonces es inevitable que la norma se nutra de contenidos sociales no
transformados, simplemente acogidos, extravertidos.

E continua o doutrinador:

89

Nota do autor: a respeito vide os comentrios feitos no item 5.3.(A desobedincia civil como um
instrumento de funcionalidade da posse).

73

Panorama distinto se descubre si se plantea el problema de la densidad

social de la estructura posesoria a travs de la socializacin. La
socializacin es un proceso y una dialctica. Lo que aqul pone de
relieve y sta investiga no es la lenta, espontnea y sedimentaria
encarnacin social que siempre ha -extravertido el instituto posesorio. Es
esto otro ms profundo: ha llegado un momento e que hemos adquirido
consciencia histrico-crtica del cambio social demandado por una
realidad cada vez ms dominada por la tcnica y una sociedad que
tiende de modo irremisible hacia la mxima homogeneizacin. As las
cosas, lo social no es mero dato, algo que late, sino esto otro, un
exigente imperativo.90

A realidade social possessria no diz respeito apenas s fontes que

determinam as regras normativas em torno do instituto sob anlise; no somente
o fator de origem das regras possessrias. Funciona tambm como meio de
realizao dessas regras, pois, o dinamismo da posse determina essa
peculiaridade j que a posse, enquanto fenmeno humano, atemporal, no se
restringindo apenas a um dado momento histrico social, sendo um fenmeno que
extrapola os limites da territorialidade e temporalidade.
De um modo geral, os direitos subjetivos tm em sua origem uma situao
de fato determinante para o surgimento das regras positivadas que propiciam as
prerrogativas legais do seu titular. O que se pretende dizer que todo direito tem
na sua base, na sua origem, um fato, o qual, a partir do regramento existente, se
distancia do prprio direito subjetivo dele decorrente, perdendo sua relevncia na
aplicao concreta do direito. Em matria possessria, a questo ganha contornos
diferentes, o fato que d origem posse enquanto direito caminha ao seu lado e
sofre alteraes no curso de sua aplicao, o que gera uma interdependncia
entre fato originrio da posse e o direito dele regrado.
Em razo de a posse ser um fato social espontneo, o seu dinamismo
constante

determinante

para

interpretao

aplicao

do

direito

regulamentado, por isso da afirmao acima feita, no sentido de ser a realidade

social da posse um fato determinante para o direito subjetivo possessrio e a sua
realizao desprendida das normas colacionadas nos ordenamentos legais, sendo
necessrio, ao aplicador do direito, uma anlise concreta de cada situao
90

Ibidem, p.119-120.

74

conflituosa possessria em consonncia com a realidade ftico-valorativa por ele

vivenciada. Assim, diversamente do que ocorre com os direitos subjetivos, o fato
da posse que d origem a sua situao enquanto direito no esquecido no
tempo, no deixa de ser relevante em vista da regra disciplinada; ao contrrio,
um elemento indispensvel para o correto conhecimento e soluo de um conflito
possessrio, o que faz a posse ser diferente dos demais fenmenos existentes.
O prprio Ihering, ao concluir que a posse um direito subjetivo por ser
um interesse juridicamente protegido, no descarta seu carter ftico, que
alimenta a prpria existncia do direito dele decorrente, afirmando em sua teoria
que o fato da posse e o direito caminham juntos, deixando de existir o fato
possessrio, deixa tambm de existir o direito.
No que se refere a sua origem, oua sua aplicao, e tambm, em vista de
sua existncia, a posse enquanto fenmeno jurdico indubitavelmente um fato
social espontneo, uma verdadeira realidade social que determina a origem das
prprias regras possessrias e sua realizao, sendo um fenmeno atemporal,
que depende da presena do fato em si para existir como direito, numa verdadeira
simbiose, numa real simultaneidade que diferencia o fenmeno possessrio das
demais situaes jurdicas, fazendo com que a posse seja efetivamente um fato
social espontneo.

3.5. A posse como instrumento de criao de uma sociedade homognea

Sem dvida alguma o fenmeno possessrio pode ser visto sob ngulos
cientficos diversos, melhor dizendo, sob a perspectiva jurdica e sob o aspecto
social.
Pode parecer contraditria a colocao acima feita por tudo que at ento
foi esposado na presente tese, especialmente no capitulo dois em que se viu o
direito sob trs perspectivas integradas e dialticas: norma, fato e valor. Ocorre
que, embora os fatos sociais sejam indissociveis do aspecto jurdico,

75

inquestionavelmente a posse no pode ser vista somente pela seara cientficojurdica, ou ainda, investigada sob o ngulo da cincia social.
No que tange o seu aspecto social, tivemos tambm a oportunidade de
esclarecer que o fenmeno integra a natureza humana, sendo inerente s
relaes sociais91,independentemente de qualquer regramento estatal positivado.
A sobrevivncia humana bem como o convvio em sociedade exigem a satisfao
de interesses que s podem ser alcanados por meio da apreenso das coisas
pelo homem. Dentro dessa perspectiva, a posse ganha relevncia em termos
coletivos, pois efetivamente um instrumento natural que viabiliza as
necessidades humanas mais primrias.
Diferentemente da propriedade, a posse deve ser vista sob uma tica
social de carter geral e bsica, que permite a homogeneidade de uma sociedade,
a partir da satisfao de necessidades vitais que atendam a essncia da
humanidade. Necessidades essas intimamente ligadas alimentao, habitao e
trabalho. Estudada a posse independentemente da propriedade, o instituto permite
a construo de uma sociedade mais equnime e homognea, visto que,
diversamente da propriedade, a posse no serve de instrumento de lutas de
classes, pois, um meio primitivo social que visa satisfao das necessidades
bsicas

da

coletividade

e,

por

conseguinte,

de

todos

os

indivduos,

independentemente de raa, cor, classe social etc.

Pode parecer abstrato o discurso at ento feito, fora de uma realidade
concreta e efetiva. Assim pensamos porque estamos inseridos dentro de um
contexto sociojurdico, guiado pelas regras que estruturam a propriedade92,a qual
91

La relacin jurdica, porque hay razn para prescindir de la idea (valiosa en diversos aspectos)
de que las relaciones, en rigor, se dan entre las personas, aunque contengan referencias a las
cosas. Cuando se persigue colocar en primer plano la proyeccin de las personas en las cosas o la
afectacin de stas, la nocin de relacin jurdica por s sola un tanto inexpresiva. Toda ello sin
perjuicio de que la posesin puede englobarse en el concepto ms amplio de relacin jurdica.
(Ibidem, p.157-158).
92
La propiedad porque incorpora poderes de exclusin, concentracin y predominio. La propiedad,
de una u otra forma, requiere sumisin no slo de las cosas, sino tambin de los sbditos. Los
trnsitos de la propiedad quiritaria a la feudal, a la amortizada, a la desamortizada y a la capitalista
o burguesa han sido profundas reformas que, sin embargo, se han consolidado como retornos o
como la apertura de nuevas vas al exclusivismo. El proceso de historificacin en esa directriz es
tan acusado que resulta difcil trazar una nueva imagen que slo aglutine pureza lgica y realidad

76

sempre foi vista como um meio de se realizar um poder de uma classe dominante
em relao outra, um poder que de um lado determina apreenso exclusiva das
coisas por uma pessoa e simultaneamente exclui os demais cidados dos bens j
apreendidos por algum.
A propriedade romana, a propriedade feudal, a propriedade burguesa, a
propriedade capitalista e socialista sempre tiveram e tm em mira esse binmio,
isto , exclusividade de um lado e excluso do outro. A propriedade sempre
significou e significa um instrumento de poder e de dominao social, um meio
que viabilizou e viabiliza a luta de classes; no fosse assim, no haveria como
efetivamente h uma disparidade econmico-social planetria em que os pases
de primeiro mundo apresentam sociedades opulentas enquanto que pases em
desenvolvimento e subdesenvolvimento, sociedades quase que miserveis.
verdade que o planeta passa por uma crise econmico-financeira, e
que, a Europa e o EUA sentem profundamente os efeitos dessa crise, mas a
situao sazonal e momentnea, motivada muito mais por uma questo
financeira que de estrutura social. Passada a crise, os pases desenvolvidos
continuaro a desfrutar das riquezas conquistadas ao longo da histria e os pases
em desenvolvimento continuaro a computar suas mazelas sociais.
Vista a posse sob essa perspectiva (do domnio), a partir do animus
domini ou da exteriorizao da propriedade, no h distino da posse e da
propriedade como instrumentos de luta social, seja qual for a linha polticofilosfica que se tenha, de Marx a Weber93.

social. Su nombre misma est atrozmente politizado. Una propiedad con funcin social (que, por
supuesto, corre peligros paralelos a los de las otras formas histricas) es, naturalmente, la nica
admisible, pero para otros cometidos, no para el de expresar la primaria afectacin de las cosas.
Siempre el gravado con la funcin social ser el titular, el centro de imputacin jurdica. Los dems
desempearn siempre el papel de beneficiarios. Las posiciones no son iguales. (Ibidem, 156157).
93
No toda la posesin es lo que Marx y Weber entendieron, o bien no toda la carga classista que
depositaron en ella uno en torno de censura y otro persiguiendo la descripcin objetiva de los
hechos puede recaer slo sobre la posesin. Pero evidentemente una posesin socializada en el
seno de una sociedad en trance de homogeneizacin ha de mostrarse como bien distinta. La
dialctica de la exclusividad ha de ser reemplazada por la de la totalidad; la idea de dominacin,
por la de integracin. Este giro dialctico saca a flote lo que hay en la posesin de ingrediente
personal y comunitario. Pocas instituciones jurdicas se asientan sobre una base ms amplia. Visto

77

Por outro lado, a posse como fenmeno primrio social deve ser vista
como um movimento dinmico que possibilita a alterao das realidades sociais
normatizadas. um fenmeno social-jurdico que a todo tempo sofre alteraes,
pois, por ser inerente natureza humana, acompanha suas modificaes no curso
da histria, a prpria evoluo da sociedade, devendo a posse, sob essa
perspectiva social, ter em mira as necessidades humanas e no a propriedade
positivada. Se necessrio, por conta dos interesses coletivos, a posse deve
romper com as regras da propriedade, divorciando-se dela, buscando assim,
alcanar a homogeneidade de tratamento jurdico-social desejada.
Qu es entonces la funcin uniformadora propugnadle respecto de la
posesin con un sentido nuevo y dentro del movimiento socializador?
Podra decirse que es, al mismo tiempo, un paso ms y en cierto modo
tambin una rectificacin, resumible en estas palabras: no interesa la
uniformidad de las categoras jurdicas <<per se>> o a cualquier nivel,
sino en aquella medida en que contribuya materialmente, es decir, eficaz
y realmente, a la homogeneizacin social. Porque, como afirma Maritain,
la sociedad poltica est destinada a desarrollar las condiciones
necesarias que lleven a la multitud a un grado de vida material, intelectual
y moral conveniente para el bien y la paz de todos, de tal suerte que cada
persona se encuentre en la posibilidad de alcanzar su pleno
desenvolvimiento.
(...)
As las cosas, la libertad se restringir y la igualdad vendr representada
por la homogeneizacin efectiva antes que por la paridad formal. De tal
manera, el derecho ha de mostrarse preocupado en el sentido de
ponderar los resultados materiales y sociales de la ordenacin normativa.
No basta sealar el mismo camino a cada uno en forma recproca. Es
preciso pensar en la posicin subordinada respecto del conjunto
colectivo.94

as el problema, adquiere pleno sentido algo en que venimos insistiendo: no puede ser instrumento
de poder clasista, es decir, de predominio de algunos, lo que refleja necesidades reales, generales
o comunes. El mnimum posesorio es un mnimum social y tico. La posesin como insercin de la
persona en ciertos bienes o la afectacin a ella de stos se muestra en su precariedad y en su
plenitud en la esfera del uso y del trabajo antes que en la del economa de mercado ha podido
conducir a la inversin de valores que de hecho se da. La socializacin correctora de esa
economa de mercado tiene que considerar muy especialmente la posesin como objeto de
anlisis crtico. Cmo la menos clasista de las estructuras ha podido convertirse en la piedra de
toque de la divisin en clases?
Si la posesin ha contribuido a la estratificacin social no es porque la estructura jurdica en que
actualmente se encarna no sea general o uniforme. Lo es, ciertamente, desde un punto de vista
formal, aunque deba pensarse en una uniformidad a nivel ms amplio y con alcance no slo
formal, sino material tambin. (Ibidem, 163-164.).
94
Ibidem, p.165-167.

78

Quando

pensamos

nas

invases

de

propriedades

privadas

desfuncionalizadas95 temos em vista esse carter social primrio da posse96que,

na tentativa de uma distribuio de terra mais equnime rompe com as estruturas
dominiais disciplinadas, pois os invasores buscam a satisfao de suas
necessidades vitais, o piso mnimo desejado que envolve a alimentao para a
subsistncia, a habitao e a terra para o trabalho.
claro que existem abusos praticados por pessoas que visam o seu
locupletamento a custa alheia, mas, o abuso consagrado em nossa ordem
jurdica, bastando se observar o chamado abuso de direito nos setores mais
variados da cincia jurdica. Todo abuso de direito, incluindo-se as invases e
ocupaes imotivadas, deve ser reprimido pelo estado, ficando claro que no
concordamos com toda e qualquer invaso e ocupao abusivas. Porm, fato
inequvoco que a sociedade brasileira tem a distribuio de suas propriedades
regularmente disciplinadas pela ordem legal de forma injusta, uma vez que 1% da
populao brasileira detm 50% dos imveis matriculados. Essa disparidade
retrata uma propriedade formalmente legalizada e uma posse socialmente

95

La pregunta acerca de la funcin social de la posesin, formulada desde una perspectiva actual
y con preocupacin por el futuro, pone de relieve dos cosas fundamentales: la falta de
acomodacin de la estructura normativa posesoria a realidades ya presentes y actuantes y la
necesidad de contemplar esta institucin jurdica desde el prisma del proceso socializador.
Mientras el primer aspecto de la cuestin puede afrontarse en un plano eminentemente descriptivo
en el que lo socialmente dado se acepta como tal, persiguiendo slo la correspondiente
sincronizacin de las categoras y los conceptos jurdicos, el segundo aspecto de la cuestin
trasciende, adems, a lo valorativo e ideolgico. Incorpora un propsito de revisin y reforma, algo
ms que la puesta al da de la estructura jurdica respecto de determinados y concretos datos de
hecho tal y como ahora y aqu se muestran. Lo problemtico y revisable afecta tambin a la propia
indraestructura socio-econmica, dando entrada a la idea del cambio social. (Ibidem, p.144-145).
96
Posesin, igual para todos siempre que todos sean poseedores. La posesin concebida como
juicio hipottico: quien sea poseedor derivar a suya favor determinados efectos y acciones.
Frente a ello, atenidos al pensamiento socializador, ha de considerarse que la posesin, siendo,
como hemos visto, una situacin jurdica primaria, no puede circunscribirse al papel de alidada de
la propiedad. Tampoco al de exponente de la libertad individual, porque la persona, aunque se
manifiesta siempre como ser libre, incorpora tambin otras exigencias que no se atienden con slo
libertad. La posesin es presupuesto necesario para realizar actos de uso y disfrute de los bienes,
mientras la propiedad no lo es. Luego en ella se conjugan estas dos realidades: la persona precisa
proyectarse sobre determinados bienes, y la proyeccin sobre tales bienes o sobre otros requiere
la posesin. En el primer caso, la posesin es una situacin inescindible de la dimensin de la
persona, o bien forma parte de la situacin de sta en el mundo, y en el segundo, es inseparable
de los actos de goce. La propiedad, lgicamente, aparece como un ms all en el que el goce
constituye una de las consecuencias de las facultades correspondientes al derecho. (Ibidem, p.
168).

79

heterognea, sendo necessria uma reflexo cientifica scio-jurdica, a partir da

posse como um fenmeno social com reflexos jurdicos, que espanque a
propriedade e a posse formais regradas. Istopara que se alcance uma sociedade
mais homognea, tendo a posse papel relevante nesta igualdade material no
plano da essncia, por ser um importante instrumento para determinar o fim da
estratificao social.

80

4. O princpio da dignidade humana e a funo social como

fenmenos importantes para o estudo da posse

Sem dvida alguma a posse pode e deve ser um instrumento de

modificao social e de realizao da paz e justia da coletividade. Por ser o
fenmeno possessrio inerente natureza humana, duas realidades jurdicas
necessariamente se apresentam, sendo imprescindvel o seu estudo para uma
melhor compreenso do papel da posse no mbito social. Assim, importante
discorrermos a respeito da dignidade humana e da funo social da posse, pois
essas realidades jurdicas demonstram o aspecto social possessrio a partir de
determinados fatos e valores vivenciados num dado momento histrico; melhor
dizendo, no possvel pensarmos na posse como um fenmeno primrio social
sem darmos ateno dignidade humana que inerente ao ser humano, a sua
personalidade, como tambm, posse como instrumento de modificao de uma
sociedade sem observar a sua funo social, sem verificarmos a apreenso das
coisas pelo homem funcionalizadas e qualificadas.
Nos itens que se seguem faremos o estudo do princpio da dignidade
humana e sua importncia na posse, e ainda, a posse e a sua funo social, a fim
de que possamos ter nos itenscinco e seis o contedo necessrio para anlise do
fenmeno possessrio como uma nova realidade ftico-social.

4.1. A posse e o princpio da dignidade humana

Todo e qualquer princpio pode ser apontado como a norma diretora de
um ordenamento jurdico, pois, em razo de sua existncia, inmeros dispositivos
defluem, regulamentando fenmenos e instituies jurdicas.
Pero lo que buscamos al tratar de determinar los princpios generales del
Derecho es localizar, aislar, aquellas <<ideas fundamentales e
informadoras de la organizacin jurdica>> que constituyen la <<clave de

81

arco>> de tal organizacin en su totalidad, porque sobre ellas se sostiene

97
y vive el sistema jurdico

Eduardo Jardimafirma98que os princpios norteadores da ordem legal

podem ser metaforicamente comparados s grandes avenidas de um bairro, as
quais determinam a ordem do trnsito das ruas que circundam a prpria avenida.
Seguindo a esteira do exemplo dado pelo tributarista, pensemos na Avenida
Paulista no centro novo da cidade de So Paulo. O trfego das paralelas e
transversais a essa grande avenida so ordenados pelo fluxo de veculos da
avenida em questo. A mesma funo tem os princpios na ordem jurdica, sejam
esses princpios gerais99, secundrios, explcitos ou implcitos no ordenamento
legal, por exemplo, o princpio da igualdade constitucionalmente previsto faz
resultar vrias regras infraconstitucionais, a saber:
I- A igualdade entre os cnjuges no matrimnio e entre os conviventes na unio
estvel, no sendo mais o homem o cabea da famlia, como tradicionalmente
sempre o foi.
II- A igualdade entre os filhos, independentemente de terem ou no sido
concebidos na constncia do casamento ou da unio estvel.
III A igualdade de tratamento nos concursos pblicos, independentemente de
raa, cor, sexo, idade etc.

97

ARCE, Joaqun & VALDS, Flrez. Los principios generales del derecho y su formulacin
constitucional.Espanha: Editorial Civitas,1990, p.99-100.
98
JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira.Reflexes sobre a arquitetura do direito tributrio.3.ed.
So Paulo: Editora Cejusp, 1991, p.1-20.
99
Alm disso, o conhecimento dos princpios gerais imprescindvel para que se possa
compreender a construo de um sistema jurdico, que se apresenta em diferentes subconjuntos.
No o principal geral de direito uma simples ideia, algo cerebrino, mas um elemento constitutivo
do prprio sistema. Os princpios gerais do direito compem, na lio de Ferraz Jr., a estrutura do
sistema e no o seu repertrio, por serem regras de coeso que constituem as relaes entre as
normas como um todo. Da ser possvel afirmar que em tais princpios, designativos do conjunto de
todas as regras estruturais do sistema, repousa a obrigatoriedade jurdica de todo o repertrio
normativo. Eis porque Carri os considera como uma metalinguagem no que atina s normas
jurdicas. Apesar disso, observa Jeanneau, os princpios no tm existncia prpria; esto nsitos
no sistema, mas o juiz que, ao descobri-los, lhes d fora e vida. Sem os princpios no h
ordenamento jurdico sistematizvel nem suscetvel de valorao. A ordem jurdica reduzir-se-ia a
um amontoado de centenas de normas positivas, desordenadas e axiolgica indeterminadas, pois
so os princpios gerais que, em regra, rompem a inamovibilidade do sistema, restaurando a
dinamicidade que lhe prpria. (DINIZ, op. cit., 1995, p.215).

82

Outros princpios podem ser citados como o da segurana, da sade, da

liberdade, da solidariedade, da cidadania etc., dos quais tambm resultam normas
disciplinadoras dessas realidades principiolgicas, a exemplo do que foi dito em
linhas atrs em torno da igualdade.
Indubitavelmente h um princpio mater, ultraconstitucional100inerente ao
ser humano, a sua personalidade, de difcil conceito e determinao de contedo;
o princpio em questo o da dignidade humana, consagrado na carta
constitucional brasileira, artigo 1, inciso III, assim dispondo:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;

Fbio Figueiredo afirma: Ante a reformulao dos valores, mister de

igualdade, justia e incurso do valor de dignidade da pessoa humana como viga
mestra de sustentao e mola mestra de desenvolvimento de todo o
ordenamento jurdico, surge uma nova tica para o direito.101
Gustavo Tepedino, citado por lisson da Silva Costa, afirma:
...a
socializao,
despatrimonializao,
repersonalizao
ou
constitucionalizao do direito civil, em seus diversos ramos, tm por
escopo demonstrar que as relaes patrimoniais no mais bastam por si
mesmas, isto , tm fundamento e legitimidade prprios, mas devem ser
funcionalizadas s questes existenciais e sociais que tm previso
102
constitucional, tendo como valor maior a dignidade da pessoa humana.

O princpio da dignidade humana tem como funo precpua a ordem

pblica e finalidade a justia e paz social, na medida em que o respeito a esse
100

Y la dignidad de la persona nos aparece, a travs de esta correlacin, no a la manera de un

derecho que se otorga por el ordenamiento jurdico, sino como un prius del propio ordenamiento.
Por eso puede afirmar Hernndez Gil que la dignidad de la persona <<no es mera consecuencia o
reflejo de la ordenacin jurdica. Tiene una existencia previa, si bien el ordenamiento habr de
dotarla de significacin>>. (ARCE & VALDS, op. cit., p.146-147).
101
FIGUEIREDO, Fbio Vieira. O direito de autor como direito civil constitucional e a autonomia
privada da frao moral do direito de autor consoante a Lei n 9610/98 e o direito civil
constitucional. Apud, BOLONHINI JR. Roberto.Portadores de Necessidades Especiais. 2. ed.
So Paulo: Editora Atlas, 2010, p.30.
102
Disponvel em: < www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/2_2006/Discentes/.../Alisson.pdf> Acesso em:
19 dezembro 2012.

83

princpio implica o respeito ao prprio ser humano e a sua personalidade como

sujeito de direito e deveres na ordem legal. A ordem pblica deve se estruturar de
tal forma que o homem seja o epicentro das relaes jurdicas e dessa situao o
respeito ao ser humano implica o respeito a toda e qualquer relao jurdica
elementar que desemboca na justia e paz scio-jurdica desejada. Isto , o
estado social do direito, ao contrrio do estado liberal, tem o homem e sua
dignidade como razo de existncia das relaes jurdicas e sociais, sendo o
princpio da dignidade humana uma realidade constitucional normativa, presente
em todo e qualquer estado democrtico de direito. Alm disso, o princpio da
dignidade humana uma norma geral que determina a existncia de outros
princpios fundamentais de carter geral ou secundrio.
Nesse sentido so as opinies de Joaqun Arce y Flrez Valds, que
assim prelecionam:
Nosotros vemos en la formulacin constitucional de la dignidad de la
persona un autntico princpio general del Derecho, tan elemental por
otra parte que es capaz de englobar por s o a travs de la justicia el
princpio de la paz social, como su primera consecuencia, por ser aqulla
su fundamento. Y quiz por esa formulacin peculiar se explique quiz
tambin se justifique que en nuestra Constitucin no aparezca con
autonoma de princpio general o de <<valor superior>> - esse tan
fundante del Derecho como es la paz social.103

E continuam os autores espanhis:

La dignidad de la persona implica situar al ser humano en el epicentro de
todo el ordenamiento jurdico, de forma que, como hace notar Gonzlez
Prez, <<en el mbito del Derecho pblico y en el del Derecho privado,
en el orden constitucional y en los dems rdenes jurdicos, el hombre es
el gran protagonista>>. Como princpio, significa la afirmacin de su
autonoma e independencia y, consiguientemente, excluye toda coaccin
externa al desarrollo de su personalidad, toda actuacin que suponga
cualquier degradacin del puesto central que le corresponde. Y al mismo
tiempo que comporta la exigencia, el respeto y la proteccin de sus
inalienables derechos, repele cualquier atentado proveniente de otras
personas o de los poderes pblicos, la negacin de los medios
fundamentales para su desenvolvimiento como persona o la imposicin
104
de condiciones infrahumanas de vida.

103
104

ARCE y VALDS, op. cit., p.105.

Idem, p.149.

84

Rizzatto Nunes segue a mesma linha de pensamento afirmando o

seguinte:
...contudo, no atual Diploma Constitucional, pensamos que o principal
direito fundamental constitucionalmente garantido o da dignidade da
pessoa humana.
ela, a dignidade, o primeiro fundamento de todo o sistema
constitucional posto e o ltimo arcabouo da guarida dos direitos
individuais...
(...)
a dignidade que d a direo, o comando a ser considerado
primeiramente pelo intrprete.Coloque-se, ento, desde j que, aps a
soberania, aparece no Texto Constitucional a dignidade como
fundamento da Repblica brasileira.
(...)
E esse fundamento funciona como princpio maior para a interpretao
de todos os direitos e garantias conferidos s pessoas no Texto
Constitucional.105

Como j foi dito, o jurista encontra grande dificuldade para conceituar o

princpio da dignidade humana106,bem como, para determinar o seu contedo. O
que evidente o fato de ser este princpio, como todo e qualquer princpio,
absoluto em contraposio a outras realidades jurdicas relativizadas. um
princpio que foi sendo esculpido no curso da histria pela razo jurdica, pela
experincia oriunda das relaes sociais, por mudanas valorativas observadas no
curso do tempo, culminando como um princpio explcito contemplado nas
principais constituies107 dos Estados democrticos.
105

NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. 2. ed. So

Paulo: Editora Editora Saraiva, 2009, p.47-48.
106
Vander Ferreira de Andrade afirma: O conceito de dignidade humana de difcil definio e
delimitao, haja vista que encerra mltiplas concepes e significados. Seu sentido foi sendo
cunhado e compreendido na aventura histrica, com o passar do tempo, conquanto para ns,
consoante anteriormente afirmado, como valor, preexistiu descoberta pelo homem, posto nsito
que a prpria concepo de natureza humana. Nesse sentido podemos afirmar que nunca houve
uma poca em que o homem esteve despido de sua dignidade, conquanto ainda no a
reconhecesse como um atributo ou como uma qualidade inata e imanente da pessoa humana.
(ANDRADE, Vander Ferreira de. A dignidade da pessoa humana: valor fonte da ordem jurdica.
Santos: Editora Cautela, 2007, p. 67).
E continua o autor:
A dignidade, por conseguinte, um atributo humano sentido e criado pelo homem e por ele
desenvolvido e estudado, existindo desde os primrdios da humanidade, mas s nos ltimos dois
sculos percebidos plenamente, apesar de que quando o ser humano comeou a viver em
sociedades rudimentares organizadas a honra, a honradez, e nobreza j eram respeitadas pelos
membros do grupo, o que no era percebido e entendido concretamente, mas geravam destaque a
alguns membros.(Idem).
107
A respeito vide as Constituies abaixo indicadas:

85

A respeito do contedo da dignidade humana, Rizzatto Nunes discorre:

Assim, para definir dignidade preciso levar em conta todas as violaes
que foram praticadas, para, contra elas, lutar. Ento, se extrai dessa
experincia histrica o fato de que a dignidade nasce com o individuo. O
ser humano digno porque .Aqui temos de recorrer a Heiddegger que
paradoxalmente, em vida, chegou a sonhar com o nacional-socialismo
alemo como um elemento de construo do ser. A formulao sobre o
ser de conjugao nica e tautolgica. O ser . Ser ser. Logo, basta a
formulao: sou.Ento, a dignidade nasce com a pessoa. -lhe inata.
Inerente sua essncia.Mas acontece que nenhum indivduo isolado.
Ele nasce, cresce e vive no meio social. E a, nesse contexto, sua
dignidade ganha ou, como veremos, tem o direito de ganhar um
acrscimo de dignidade. Ele nasce com integridade fsica e psquica, mas
chega um momento de seu desenvolvimento em que seu comportamento
isto , sua liberdade -, sua imagem, sua intimidade, sua conscincia
108
religiosa, cientfica, espiritual etc., tudo compe sua dignidade.

O direito, aps as grandes guerras mundiais, passou por intensa

modificao valorativa que lhe aplicou caractersticas muito mais existenciais do
que patrimoniais. Isso ficou expresso em praticamente todas as constituies
Constituio Alem:
Artigo 1 [Dignidade da pessoa humana Direitos humanos Vinculao jurdica dos direitos
fundamentais]
(1) A dignidade da pessoa humana intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o
poder pblico.
(2) O povo alemo reconhece, por isto, os direitos inviolveis e inalienveis da pessoa humana
como fundamento de toda comunidade humana, da paz e da justia no mundo.
(3) Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicveis e
vinculam os poderes legislativo, executivo e judicirio.
(Disponvel em:
<http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf>
Acesso
em:13 dezembro 2012).
Constituio italiana:
Art. 3 - Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem
discriminao de sexo, de raa, de lngua, de religio, de opinies polticas, de condies pessoais
e sociais. Cabe Repblica remover os obstculos de ordem social e econmica que limitando de
fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana
e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do
Pas. (Disponvel em: <http://www.tudook.com/abi/constituicao_italiana.html> Acesso em 13
dezembro 2012).
Constituio Russa:
Artigo 12 - a dignidade da pessoa humana protegida pelo Estado. Nada pode justificar seu
abatimento. (Disponvel em <http://www.tudook.com/abi/constituicao_russa.html> Acesso em 13
dezembro 2012).
Constituio Portuguesa:
Artigo 1-Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na
vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e solidria. (Disponvel
em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>Acesso
em 13 dezembro 2012).
108
NUNES, op. cit., p.51.

86

mundiais aps a Declarao dos Direitos Humanos.As duas grandes guerras

mundiais fizeram com que o mundo conhecesse as atrocidades cometidas por
mentes humanas perturbadas, com sede de poder109.
Sem sombra de dvidas, tal passagem histrica marcou e marcar a
humanidade para o resto de sua existncia. No entanto, deve-se salientar que foi
essa passagem que impulsionou uma virada no modo patrimonialista de se lidar
com as relaes privadas e denotou a importncia de uma legislao cada vez
mais dotada de socialidade no atendimento dos anseios privados pelo Poder
Pblico.
Com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, disposta aps o
advento da Segunda Grande Guerra, a humanidade passou a ter como foco
principal do ordenamento social o homem, mais precisamente o direito dignidade
da pessoa humana que, como bem assevera Carlyle Popp,dever ser o norte, o
rumo

interpretativo

de

todo

sistema

normativo

constitucional

ou

infraconstitucional110 e a referida declarao passou a ser o centro emanador de

valores, tanto para as relaes contratuais entre particulares quanto para o
atendimento das necessidades populacionais pelo Poder Pblico.O ordenamento
reconheceu que o direito deve ser voltado para a sociedade, mais precisamente

109

Nota do autor: denota, ainda, Capelo de Sousa, que, ao final da Segunda Grande Guerra se
pde ter ideia dos reais riscos que representariam a subalternao do indivduo diante dos
desgnios das estruturas de poder (Estado). Sendo assim, com acelerao do desenvolvimento
tecnolgico ps-guerra-, ou seja, com a tenso causada pelo desenvolvimento, o homem passa
a reivindicar um espao seu, ou melhor, um direito que contemple a especificidade de sua
personalidade, e a satisfao de tais reivindicaes no vem pelo aumento do nmero dos direitos
especiais da personalidade, mas pela consagrao de um direito geral de personalidade.
RABINDRANATH V, Aleixo Capelo de Sousa. O direito geral de personalidade, Lisboa: Coimbra,
1995, p.61-93, ApudBOLONHINI Jr. Roberto.Portadores de Necessidades Especiais. 2. ed. So
Paulo: Editora Atlas, 2010, p.28.
110
Carlyle Popp. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a liberdade negocial: a
proteo contratual no direito brasileiro. In: LOTUFO, Renan (Coord.). Direito civil constitucional:
Caderno I. So Paulo: Max Limonad, 1999, p.168. Vale ressaltar, a este respeito, que Ana Paula
de Barcellos tem a mesma viso e denomina referido princpio como vetor interpretativo do
sistema. In: A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa
humana. So Paulo: Renovar, 2002.

87

para a pessoa humana, para proteger sua dignidade, ou melhor, sua existncia
digna.111
Isto no significa, como lembra Pietro Perlingieri 112, que o direito privado
tenha deixado de regular as situaes patrimoniais ou que o carter patrimonial do
Direito Civil tenha sido reduzido. Mas, ao contrrio, que h uma mudana de foco
quanto aos valores. O grande valor a ser protegido passa a ser a existncia; acima
disso, a existncia digna do ser humano113.
Assim, toda pessoa humana, pelo simples fato de existir,
independentemente de sua situao social, traz na sua superioridade
racional a dignidade de todo ser. No admite discriminao, quer em
razo do nascimento, da raa, inteligncia, sade mental, ou crena
religiosa.
Percebe-se ento, que o termo dignidade aponta para, pelo menos, dois
aspectos anlogos, mas distintos: aquele que inerente pessoa, pelo
simples fato de ser, nascer pessoa humana; e outro dirigido vida das
pessoas, possibilidade e ao direito que tm as pessoas de viver uma
vida digna.114

O princpio da dignidade humana um ultraprincpio que iluminatodas as

regras e normas constitucionais e infraconstitucionais115, devendo ser observado
quando da elaborao dos dispositivos legais, e na aplicao do direito, como um
princpio social inerente aos direitos fundamentais do homem. Nesse contexto,
inclui-se o exerccio possessrio funcionalizado visto que a posse, como tivemos
oportunidade anteriormente de prelecionar, um direito social primrio 116e
111

Vale ressaltar, a este respeito, que Ana Paula de Barcellos tem a mesma viso e denomina
referido princpio como vetor interpretativo do sistema. In: A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Renovar, 2002.
112
PERLINGIERI Pietro. Diritto civille nella legalit constituzionale. Napoli: Scientifiche Italiane,
1983, p. 317-330; Perfil do direito civil: introduo ao direito civil constitucional (Traduo de Maria
Cristina de Cicco). Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.33.
113
BOLONHINI JR., op. cit., p.29-30.
114
NUNES, op. cit., p.52.
115
Est mais do que na hora de o operador do Direito passar a gerir sua atuao social pautado
no princpio fundamental estampado no Texto Constitucional. Alis, um verdadeiro supraprincpio
constitucional que ilumina todos os demais princpios e normas constitucionais e
infraconstitucionais. E por isso no pode o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ser
desconsiderado em nenhum ato de interpretao, aplicao ou criao de normas jurdicas. O
esforo necessrio porque sempre haver aqueles que pretendem dizer ou supor que Dignidade
uma espcie de enfeite, um valor abstrato de difcil captao. S que bem ao contrario: no s
esse princpio vivo, real, pleno e est em vigor como deve ser levado em conta sempre, em
qualquer situao.(Idem, p.53).
116
Samir Namur citando Gustavo Tepedino preleciona:

88

essencial natureza humana, num binmio scio jurdico, que envolve o trabalho
e as necessidades basilares da existncia humana que compem um piso mnimo
vital117 para a existncia digna.
As invases e ocupaes que visam o exerccio de uma posse qualificada
e funcionalizada tm como objetivo a viabilizao do princpio da dignidade
humana na medida em que a habitao e a subsistncia sero garantidas aos
cidados colocados margem de um processo social e que vivem de forma
indigna por conta de uma estrutura socioeconmica e uma ordem legal injustas,
calcadas num estado liberal do direito, na m distribuio da propriedade, no
privilgio financeiro-econmico de poucos e na misria de muitos. O princpio da
dignidade humana e a posse devem caminhar juntos para transformar a sociedade
brasileira, a partir de novos fatos e valores118 presentes no nosso cotidiano, em
Por isso mesmo, importante superar a noo da posse como meraexteriorizao da propriedade
para que, como conceito autnomo, torne-se um fatocom valor jurdico extremamente relevante.
Isso significa fazer com que a posse sejaentendida como uma forma atributiva da utilizao das
coisas, ligada s necessidades comuns de todos os seres humanos. A sua autonomia significa um
contraponto noode propriedade concentrada e despersonalizada. Assim sendo, preciso
entender oseu conceito no como mero efeito da propriedade, no como encarnao da riquezaou
manifestao de poder, mas sim uma concesso necessidade."(Disponvel em:
<www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/SNamur.pdf> Acesso em:19 dezembro 2012).
Exatamente nessesentido, caminham as palavras de Gustavo Tepedino:
"Os valores sociais da moradia, do trabalho, da dignidade da pessoa humana, fazemcom que a
estrutura normativa de defesa do exerccio da propriedade seja asseguradaindependentemente do
domnio. A justificativa da posse encontra-se diretamentena funo social que desempenha o
possuidor, direcionando o exerccio de direitospatrimoniais a valores existenciais atinentes ao
trabalho, moradia, ao desenvolvimentodo ncleo familiar. (Idem).
117
A prpria Constituio Federal, de certa forma, impe sua implementao concreta. H, para
usar a expresso cunhada pelo professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo, um piso vital mnimo
imposto pela Carta Magna como garantia da possibilidade de realizao histrica e real da
dignidade da pessoa humana no meio social. Diz o jurista paulista que, para comear a respeitar a
dignidade da pessoa humana tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no
art. 6 da Carta Magna, que por sua vez est atrelado ao caput do art. 225, normas essas que
garantem como direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na
forma da Constituio, assim como direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial
sadia qualidade de vida. Somem-se a isso os demais direitos fundamentais, tais como o direito
vida, liberdade, intimidade, vida privada, honra etc. Portanto, percebe-se que a prpria
Constituio est posta na direo da implementao da dignidade no meio social. Com efeito,
como que se poderia imaginar que qualquer pessoa teria sua dignidade garantida se no lhe
fossem asseguradas sade e educao? Se no lhe fosse garantida sadia qualidade de vida,
como que se poderia afirmar sua dignidade? Ou se permite violar sua intimidade, sua liberdade
etc.? (NUNES, op. cit., p.54).
118
Renato Lus Dresch, citando Gustavo Tepedino afirma:
Como j afirmado, h resistncia em aceitar a funo social da propriedade. Orequisito do direito
de propriedade reside especialmente na concepo da doutrinacivilista que insiste em fazer a

89

uma sociedade mais justa, equnime e digna, fazendo com que as regras
baseadas no princpio da dignidade humana efetivamente sejam aplicadas e
transformem a sociedade brasileira de maneira concreta.
Naturalmente, no concordamos com toda e qualquer espcie de invaso
e ocupao imobiliria, pois, apreender uma rea que cumpre sua funo social
afrontar a dignidade humana do proprietrio, consciente do seu dever de cidado,
no se justificando a dignidade de algum sem que ela seja exercida dentro de
determinados limites sociais que implicam a dignidade de outra pessoa, em outras
palavras, a dignidade de um indivduo tem como limite a dignidade de outrem.
Nesse sentido so as palavras de Rizzatto Nunes, com quem
concordamos:
Claro que se, de um lado, a qualidade da dignidade cresce, se amplia, se
enriquece, de outro, novos problemas em termos de guarida surgem.
Afinal, na medida em que o ser humano age socialmente, poder ele
prprio to dignamente protegido violar a dignidade de outrem.
Ter-se-, ento, de incorporar no conceito de dignidade uma qualidade
social como limite possibilidade de garantia. Ou seja, a dignidade s
garantia ilimitada se no ferir outra.119

4.2. A posse e a sua funo social

A legislao constitucional no trata diretamente da funo social da
posse; faz meno a essa funo em relao propriedade, conforme se pode
depreender do artigo 5, XXII e XXIII e do artigo 170, III, da Carta maior. No
entanto, duas situaes devem ser observadas em relao funo social
possessria, a saber:
leitura da propriedade com base em ideias e dogmascivilistas importados do cdigo napolenico,
ao invs de faz-lo com base na Lei Maior. oportuno anotar as observaes de Gustavo
Tependino, sobre essa questo:Os civilistas no se deram conta de tais modificaes em toda a
sua amplitude,mantendo-se condicionados disciplina da propriedade pr-vigente.
Umaconfirmao dessa constatao obtm-se do exame dos manuais, cujas novasedies, aps
1988, no trouxeram alteraes substanciais. Os autoreslimitaram-se a incluir nos antigos textos
mudanas pontuais ou supresses desimples preceitos no recebidos pela Constituio. Justificase, por issomesmo, o exame da evoluo legislativa brasileira a partir do Cdigo Civil, de
maneira a pr em evidncia a fora transformadora do novo Texto,estabelecendo os contornos da
propriedade privada no ordenamento jurdico atual. (TEPEDINO, 1997, p.310). (Disponvel em:
www.abraao.com/word/possessorias.pdf> Acesso em: 19 dezembro 2012).
119
NUNES, op. cit., p. 53.

90

a)

Embora a carta maior constitucional no mencione diretamente essa

funo, fato que os artigos 183 e 191 tratam do carter social da posse,
dispondo a respeito da moradia e do cultivo da terra como requisitos para a
caracterizao da usucapio urbano e rural, o qual depende diretamente do
exerccio possessrio. Numa certa medida a funo social da posse est
consagrada na carta magna.
b)

Outro aspecto de carter doutrinrio a ser evidenciado reside no fato de se

alcanar efetivamente a funo social da propriedade120por meio do exerccio da

120

A respeito do tema, Francisco Eduardo Loureiro comentando Jos Diniz de Moraes, afirma:
O que e qual , efetivamente, a funo social da propriedade? No h resposta genrica e
abstrata, uma vez que depende de cada ordem jurdica, em determinado momento histrico.
Em termos diversos, a funo social seria um poder-dever do proprietrio de dar ao objeto da
propriedade determinado destino, de vincul-lo a certo objetivo de interesse coletivo. Na definio
de Jos Diniz de Moraes, a funo social da propriedade no seno o concreto modo de
funcionar a propriedade, seja como exerccio do direito de propriedade ou no, exigido pelo
ordenamento jurdico, direta ou indiretamente, por meio de imposio de obrigaes, encargos,
limitaes, restries, estmulos ou ameaas, para satisfao de uma necessidade social, temporal
e especialmente considerada. (LOUREIRO, Fracisco Eduardo Loureiro. A propriedade como
relao jurdica complexa. So Paulo: Renovar, 2003, p.122-123).
Giovanni Ettove Wanni preleciona: La nozione di funzione sociale appare pi ampia di quella di
interesse pubblico. Interessi pubblici sono i bisogni della collettivit fatti propri dallo Stato e dagli
altri enti pubblici mentre la funzione sociale va revvisata nella sua utilit coletiva, cio nel vantaggio
che esso apporta ala comunit generale o alle comunit locali.
La propriet pu dunque essere limitata al fine d rendere il bene vantaggioso per la comunit
favorendo il turismo, creando nuovi posti di lavoro, salvaguardando lambiente, incrementando la
disponibilit dele case di abitazione, favorendo la produttivit dei beni strumentali.
A funo social se apresenta como o mais amplo interesse pblico, esse interesse uma
necessidade da coletividade, sendo um fato inerente ao Estado, estando na funo social uma
utilidade coletiva, constituindo em uma vantagem para a comunidade de um modo geral ou local.
A propriedade limitada devendo gerar vantagens para a comunidade, no turismo, criando novos
campos de trabalho, preservando o meio-ambiente, viabilizando habitaes, possibilitando a
produo de bens elementares. (WANNI, Giovanni Ettove. Diritto civile IV la propriet. Milano:
mvlta pavcis, p.171.)
Lilian Regina Gabriel Moreira Pires comentando a funo social da propriedade com base em Leon
Duguit, diz o seguinte: Mas, sem sombra de dvida, Leon Duguit foi um marco para a discusso a
respeito da funo social da propriedade. O tratadista francs asseverou que a propriedade no
um direito absoluto, mas a subordinao total de um bem a um fim, uma coisa, uma riqueza. A
propriedade no seria um direito, mas uma funo social, uma condio para a prosperidade da
sociedade.(PIRES, Lilian Regina Gabriel Moreira. A funo social da propriedade urbana e o
plano diretor.Belo Horizonte: Frum, 2007, p.65.)
E continua a autora expondo a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello: Numa primeira
acepo, considerar-se- que a funo social da propriedade consiste em que esta deve cumprir
um destino economicamente til, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades sociais
preenchveis pela espcie tipolgica do bem (ou pelo menos poder ser utilizada de modo a
contraditar estes interesses) cumprindo, dessarte, s completas, sua vocao natural de molde a
canalizar as potencialidades residentes no bem em proveito da coletividade (ou, pelo menos no
poder ser utilizada de modo a advers-las). Em tal concepo do que seria funo social da
propriedade exalta-se a exigncia de que o bem seja posto em aptido para produzir sua utilidade

91

posse. Realmente, o ttulo formal de dono, que atribui ao indivduo a propriedade

abstrata, no tem o condo por si s de determinar a funcionalizao da
propriedade. necessria uma atuao de fato mediata ou imediata do titular do
domnio, o qual somente pode faz-lo por meio do exerccio da posse121; logo, a
funcionalizao do domnio depende da funcionalizao da posse 122.Alm disso,
mesmo aqueles que negam posse o seu carter social, ho de convir, ao se
especfica, ou, quando menos, que seu uso no se faa em desacordo com a utilidade social.
(Idem, p.67.)
Analisando-se o direito comparado percebe-se a regulamentao da funo social da propriedade
nas Constituies da Alemanha de 1919 e 1949, nesta ltima, no artigo 14; na italiana, artigos 41 e
seguintes, que coloca essa funo no Captulo do direito econmico e no como direito
fundamental; na mexicana, artigos 27 e seguintes; na espanhola, artigos 33 e 128.
Conforme se pode depreender da obra de Jos Diniz de Moraes, o qual, colacionando em sua obra
o pensamento de Eros Grau, relata a funo social da propriedade na Frana da seguinte forma:
Tomado o direito constitucional francs, verificaremos que, nele, no h contemplao direta do
princpio da funo social. A sua consagrao, por via indireta, alcanada nas construes da
jurisprudncia a propsito da noo de abuso de direito, extrada da aplicao do art. 4 da
Declarao dos Direitos do Homem. (MORAES, Jos Diniz de.A funo social da propriedade e
a constituio federal de 1988.So Paulo: Malheiros editores, 1999, p.37.)
121
A Constituio Federal, ao exigir do proprietrio o cumprimento da funo social da
propriedade, est dizendo implicitamente que isso somente ocorrer se este titular exercer uma
posse substancial, dando assim valor ao exerccio possessrio efetivo da pessoa, inclusive e
fundamentalmente humana, em detrimento do simples direito formal sobre a coisa. (SANHUDO.
Op. cit., p.71).
E continua o autor: Assim, a posse deve ser entendida a partir da funo social da propriedade,
como elemento fundamental para a sua concretizao, alm do que no seria crvel que todo o
Cdigo Civil de 2002 sofresse a incidncia da funo social e a posse no. (Idem, p.79-80)
122
Vide a respeito a obra Propriedade e a posse - um confronto em torno da funo social, de
Marcos Alcino de Azevedo Torres,em sua 2 edio, publicada pela editora Lumen Juris, no Rio de
Janeiro em 2010 (p.303-310).
Nesse sentido, a opinio de Marcio Kammer de Lima que assim discorre a respeito do tema:
Dessas premissas parece lcito concluir que se ao direito de propriedade se comanda o
cumprimento de uma funo social, igualmente a posse no passar ao largo desse imperativo.
Atender-se- a funo social da propriedade, basicamente, pela projeo do comportamento
socialmente prezado no plano possessrio. Disso dimana a franca convico no sentido de que, se
pudssemos focar o plano da posse a partir de uma lente instalada na seara do direito de
propriedade, a funo social de posse apareceria como projeo ou contedo da funo social que
se lhe prescreve e a sano que se lhe impe quando em descompasso com aquele imperativo,
realiza-se, antes de mais nada, em nome e em homenagem funo social da propriedade. E
assim por ser funo da posse a tutela da propriedade (quando existe propriedade subjacente ao
controle humano da coisa material) ou a proteo da confiana, de um estado de aparncia de
propriedade (quando no h domnio subjacente posse). A posse ento ir aparecer como uma
exteriorizao do que se espera de uma eventual propriedade ou, dito de outro modo, a funo
social que se comanda ao possuidor relaciona-se ao comportamento expectvel do proprietrio.
(LIMA, 2009, p. 19-20).
Vide tambm a opinio de Fbio Tartuce em seu artigo:A funo social da posse e da
propriedade
e
o
direito
civil
constitucional.
(Disponvel
em:<http://jus.com.br/revista/texto/7719/a-funcao-social-da-posse-e-da-propriedade-e-o-direitocivil-constitucional>. Acesso em 2 agosto 2012);e de Joel Figueira Junior em sua obra:Novo
Cdigo Civil comentado. Coordenador: Ricardo Fiza. So Paulo: Editora Editora Saraiva, 2
Edio, 2003, p. 1.095.

92

aceitar a posse como aparncia da propriedade como um direito dependente do

domnio, que o alcance da funo social disciplinado na Constituio Federal
depende de fato dessa aparncia referida, aplicando-se posse tudo aquilo que
se aplica propriedade. At porque, segundo o pensamento de Ihering, a posse
a exteriorizao do domnio, a imagem de propriedade, assim, se tratarmos da
funo social do domnio, automaticamente estaremos nos referindo funo
social da posse, aplicando-se segunda as situaes ftico-jurdicas, aplicadas
primeira. Naturalmente no concordamos de forma absoluta com essa opinio,
pois vislumbramos a posse como um fenmeno social, que no necessariamente
depende da propriedade para existir como um fenmeno jurdico, sendo o instituto
possessrio, simultaneamente, um pressuposto e um fim social a ser alcanado,
no se caracterizando, obrigatoriamente, como uma aparncia do domnio.
O Cdigo Civil de 2002 no se refere explicitamente funo social da
posse, mas, em consonncia com o princpio da socialidade, o qual constitui um
dos seus pilares estruturantes, trata da funo referida, sendo o fenmeno
acolhido pela norma infraconstitucional; tal fato pode ser constatado nos artigos
1.228, pargrafos 4 e 5 em que temos a posse-trabalho123, nas redues
123

possvel concluir que o Cdigo Civil, de certa forma, adotou tambm a funo social da
posse como princpio a ser observado pelo julgador, sobretudo se levarmos em considerao o
disposto nos 4 e 5, do art. 1228.Para Marco Aurlio S. Viana tais dispositivos regulam uma
espcie de desapropriao indireta em favor de um particular, j que o proprietrio poder ser
privado da coisa esbulhada, recebendo indenizao justa, nas circunstncias ali indicadas.
Tendo em vista que o pagamento da indenizao ser feito pelos possuidores e no pelo Estado,
aliado ao fato de que no h, como na desapropriao, a necessria declarao prvia de utilidade
pblica, Marco Aurlio Bezerra de Melo denomina esta modalidade de privao da coisa de
expropriao, ao invs de "desapropriao judicial" como parece ser a tendncia doutrinria.Alis,
sob o ponto de vista social o texto legal ( 4 e 5, do art. 1228) perfeitamente explicativo,
guardando similaridade com a usucapio coletiva, prevista no art. 10 do Estatuto da Cidade (Lei
10.257/2001).De qualquer forma, segundo a redao dos citados dispositivos, o proprietrio
poder ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse interrupta
e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social ou econmico relevante.
(...)
A construo de moradias, o surgimento de um novo bairro ou a construo de uma cooperativa de
pescadores pode constituir exemplos de aplicao prtica do dispositivo, desde que preenchidos
os outros requisitos. (Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/8077/clausulas-gerais-nonovo-codigo-civil/2#ixzz2GB1bBlSD>Acesso em:26 dezembro 2012.
Maria Helena Diniz, a respeito do tema, afirma o que se segue:
Exige-se, portanto, valorizao da construo ou plantao em patamar superior ao do imvel e
comprovao da boa-f dos ocupantes. No caso o juiz fixar a justa indenizao devida ao

93

deprazos para a caracterizao da usucapio extraordinrio e ordinrio, artigos

1.238 e 1.242, como tambm, a cominao da usucapio urbano e especial, de
acentuado carter social, disciplinado nos artigos 1.239 e 1.240, dentre outras
situaes.
O Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001, nos seus artigos 9 e seguintes,
contempla a posse funcionalizada, regulamentando a usucapio urbana individual
e coletiva, possibilitando o exerccio da posse de reas com a finalidade de se
estabelecer no local a moradia dos indivduos que no tm um imvel para
habitar. Destaca-se, na situao em apreo, a ocupao de favelas e cortios por
parte de uma coletividade carente de possuidores, demonstrando-se a sintonia
existente entre a funo social da posse e o princpio da dignidade humana
esculpido na Constituio Federal, o qual determina, ao lado de outras regras
principiolgicas,

balizamento

para

exerccio

da

funo

social

constitucionalmente prevista.
O prprio Estatuto da Terra, Lei 4.504/1964, artigos 97 e 102, ainda em
vigor, dispe numa certa medida da funo social possessria, pois disciplina o
usucapio pro labore, hoje absorvido pela regra do artigo 191 da Carta maior.
Fica claro que a funo social da posse uma realidade em nosso
ordenamento jurdico, embora alguns doutrinadores mais tradicionais, como os
proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos
possuidores.
Continua a civilista
(...)
Se se garante o direito de propriedade que deve no seu exerccio atender sua funo social, o
seu no-atendimento sujeita o seu titular desapropriao. Somente se pode assegurar o direito
de propriedade quando estiver produzindo utilidade socioeconmica, mediante seu aproveitamento
racional e adequado, representado por obras e servios relevantes efetuados no imvel.
E arremata a professora da PUC:
Trata-se, como nos ensina Miguel Reale, de uma inovao substancial do Cdigo Civil, fundada
na funo social da propriedade, que d proteo especial posse-trabalho, isto , posse
ininterrupta e de boa-f por mais de 5 anos de uma extensa rea alheia (metragem a ser analisada
conforme as peculiaridades locais e regionais), traduzida em trabalho criador, feito em conjunto ou
separadamente,
quer se concretize na realizao de um servio ou na construo de uma
morada, quer se manifeste em investimentos de carter produtivo ou cultural. Essa posse
qualificada enriquecida pelo valor laborativo de um numero considervel de pessoas (quantidade
apurada com base na extenso da rea possuda), pela realizao de obras, loteamentos, ou
servios produtivos e pela construo de uma residncia, de prdio destinado ao ensino ou ao
lazer, ou, at mesmo, de uma empresa.(Curso de direito civil brasileiro: Direito das coisas. 26.
ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.198).

94

prprios tribunais, resistam em reconhecer essa realidade como um fenmeno

autnomo, atrelando a situao funo social da propriedade.
A respeito, Cludio Teixeira de Oliveira assim se posiciona:
A no meno de forma especfica de que a posse deve cumprir com a
finalidade social irrelevante, pois que se ela (a posse) , como j
apontava Ihering, a visibilidade da propriedade, tambm verdade que
ela deve cumprir com o preceito da funo social de forma isolada, isto ,
sem necessidade de decorrer de propriedade. O atendimento da funo
social dispositivo de alcance geral e no poderia estar como de fato
no est adstrito to somente questo da propriedade, o que
representaria um verdadeiro contrassenso quanto ao atendimento da
questo primordial que a do cumprimento da finalidade social que deve
ter o bem, seja ele decorrente de propriedade, seja ele decorrente de
posse. 124

A posse, por ser uma realidade social primria, est intimamente ligada ao
atendimento das necessidades vitais do homem.O fenmeno possessrio existe
como um instrumento de satisfao individual e coletivo dos interesses mais
elementares do ser humano, tendo a posse, como funo social, o atendimento
dessas necessidades, sendo, portanto, um instituto voltado para a pessoa e em
prol da sociedade.
Assim, a posse por meio da sua funo social, possibilita o atendimento
das necessidades mnimas exigidas que permitem a existncia digna do homem
etambm viabiliza uma distribuio da riqueza e uma vida mais igualitria para os
indivduos em sociedade. Portanto, o mnimo de exerccio possessrio
fundamental para o alcance de uma melhor distribuio de renda e construo de
uma sociedade mais justa e equnime.
Nesse sentido o pensamento de Antonio Hernandez Gil, que assim
dispe:
El cambio social entendido como una progresiva marcha hacia la
homogeneizacin y como una preocupacin por la efectividad de los
derechos y de las libertades, ms all de su reconocimiento formal,
apunta hacia dos posibles cometidos de la posesin que, en cierto modo,
son dos etapas del mismo proceso. En primer trmino, asegurar a todos
el mnimo posesorio; y adems, conseguir la igualdad real ms all de
ese punto de partida. Ambos cometidos conciernen, lgicamente, a la
124

OLIVEIRA, Cludio Teixeira de.Posse e aes protetivas. Belo Horizote: Frum, 2011, p.68.

95

distribucin de los recursos como medios individuales y colectivos al

125
servicio de la persona y de la sociedad.

A funo social da posse no campo alcanada por meio da produo de

alimentos e conseguinte distribuio e abastecimento, atendendo-se assim as
necessidades de uma populao, sendo um importante fator econmico-social,
pois, alimentada a coletividade e os indivduos, atendida estar a dignidade
humana. Em relao s reas urbanas, a funo social da posse tambm
desempenha importante papel na medida em que busca viabilizar a moradia das
pessoas, atribuindo-se aos indivduos o mnimo de segurana e liberdade
desejadas, possibilitando um teto para habitao digna.
A funo social da posse126tem importante papel, pois, permite a
existncia digna do homem atravs de uma distribuio de renda mais equnime,
atendendo-se assim, o piso mnimo vital da existncia humana, no s no que se
refere moradia e subsistncia, mas tambm em relao ao trabalho
desenvolvido pelo indivduo e coletividade.
Quando a propriedade cumpre o seu papel social, se apresentando
funcionalizada, a funo social da posse uma projeo da funo do domnio,
sendo a posse instrumento dessa funcionalizao, pois propriedade e posse esto
alinhadas e marcham lado a lado na busca da realizao da justia social. Por sua
vez, quando o domnio no cumpre a funo em questo, a propriedade
permanece merc de uma viso egostica, desumana, antissocial e especulativa.
A posse qualificada, exercida por quem no titular da propriedade, propicia a
existncia da funo social cvelconstitucionalmente prevista, voltando a ter o
fenmeno possessrio uma importncia social relevante como um verdadeiro
instrumento de distribuio da riqueza, erradicao da pobreza, obteno de uma
125

GIL, Antonio Hernandez. Funcin social de la posesin. Madrid: Alianza editorial, 1969.
"Las grandes coordenadas de la accin prctica humana que son las necesidades y el trabajo
pasan por la posesin, Las necesidades experimentadas por el ser humano social dotan a ste de
sentido respecto de la propia subjetividad dentro de y frente a la totalidad social; el trabajo
constituye el nico modo de afrontar el proyecto de la existencia compartida. El conjunto
necesidades-trabajo pone en marcha la actividad desarrollada por cada ser. La posesin radica en
ambas coordenadas; forma parte de la estructura a travs de la cual de establece la
conexin.(Idem.)
126

96

justia social. E tudo em conformidade, como j foi dito, com os princpios

constitucionais da dignidade humana, cidadania, moradia, solidariedade etc 127.
Nessa situao a posse como um fenmeno primrio social retorna as suas
origens mais primitivas, sendo pressuposto e fim social.
A Constituio Federal de 1988128aponta as hipteses de funo social da
propriedade129, tanto no mbito rural/agrrio, quanto na esfera urbana, existindo

127

Tal o desafio metodolgico imposto ao intrprete e aqui apresentado, de modo apenas

introdutrio e exemplificativo, como indicao de um longo percurso a ser percorrido. H que se
reler atentamente o Cdigo Civil de 2002 na perspectiva civil-constitucional, para se atribuir no s
s clusulas gerais, aqui realadas por sua extraordinria importncia no sistema, mas a todo o
corpo codificado um significado coerente com a tbua de valores do ordenamento, que pretende
transformar efetivamente a realidade a partir das relaes jurdicas, privadas, segundo os ditames
da solidariedade e justia social (TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade
privada. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,1999, p.20).
128
Perquirindo a respeito da funo social da propriedade no direito comparado, verificamos a
contemplao do fenmeno de forma explicita ou implcita nas Cartas Constitucionais:
Constituio Argentina de 1994 Artigo 41: Todos los habitantes gozan derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las geraciones futuras: y tiene el deber de
preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo
establezca la ley. Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin
racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio nacional y cultural y de
diversidad biolgica y la informacin y educacin ambiental.
(Disponvel em <http://jus.com.br/revista/texto/4125/a-funcao-social-da-propriedade-nos-contratosagrarios#ixzz258K6qQ9h>. Acesso em: 31 agosto 2012.)
Constituio Italiana de 1942 Artigo 42: La propriet pubblica o privata. I beni economici
appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La propriet privata riconosciuta e garantita
dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la
funzione
sociale
e
di
renderla
accessibile
a
tutti.
(Disponvel
em:
<http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>. Acesso em 31 agosto 2012).
Traduo: Art. 42: A propriedade pblica ou privada. Os bens econmicos pertencem ao Estado,
aos entes pblicos ou privados. A propriedade privada reconhecida e garantida pela lei que
determina os seus modos de aquisio, gozo e limites com o escopo de assegurar-lhes funo e
torn-la acessvel a todos.
(Disponvel em: <http://www.grin.com/en/e-book/109800/a-funcao-social-da-propriedade>. Acesso
em 31 agosto 2012.)
Constituio alem de 1942 Artigo 14: [Eigentum - Erbrecht - Enteignung].
Das Eigentum und das Erbrecht werden gewhrleistet.Inhalt und Schranken werden durch die
Gesetzt bestimmt. Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit
dienen.
(Disponvel em: <http://archiv.jura.uni-saarland.de/BIJUS/grundgesetz/>. Acesso em 31 agosto
2012.)
Traduo: Artigo 14 - Propriedade, direito de sucesso e expropriao.
A propriedade e o direito de sucesso hereditria so garantidos. A sua natureza e os seus limites
so regulados por lei. A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo tempo servir ao bem-estar
geral.
Constuio mexicana de 1983 Artigo 25: Al desarrollo econmico nacional concurrirn, con
responsabilidad social, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de
actividad econmica que contribuyan al desarrollo de la nacin.

97

sanes legais que penalizam o no cumprimento da funo social do domnio,

como poder doravante se demonstrar.
A funo social da propriedade alcanada nas reas urbanas quando se
atende ordenao da cidade, definido no plano diretor do Municpio, segundo o
que determina a Constituio Federal e o Estatuto da Cidade, Lei n 10.257/01.
Nas cidades de menor porte, em que no se tem definido o plano diretor, a
funcionalizao do domnio tambm ocorre por meio de regras limitadoras e
impulsionadoras de carter legal-administrativo que determinam restries a

Art. 27: Bajo criterios de equidad social y productividad se apoyar e impulsar a las empresas de
los sectores social y privado de la economa, sujetndolos a las modalidades que dicte el inters
pblico y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservacin y el
medio ambiente.
(Disponvel em <http://www.grin.com/en/e-book/109800/a-funcao-social-da-propriedade>. Acesso
em 31 agosto 2012.)
Constituio espanhola de 1978 - Artigo 33: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad y a la
herencia. 2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las
leyes.
(Acesso em: <http://www.grin.com/en/e-book/109800/a-funcao-social-da-propriedade>. Acesso em
8 agosto 2012.)
Constituio chilena de 1981 - Artigo 24. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de benes corporales o incorporales.
Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los
intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental.
(Disponvel em: <http://www.grin.com/en/e-book/109800/a-funcao-social-da-propriedade>. Acesso
em 31 agosto 2012)
Constituio cubana de 1976 - Art. 20: El Estado reconoce la propiedad de los agricultores
pequeos sobre sus tierras y otros medios y instrumentos de produccin, conforme a lo que
establece la ley.
Art. 22: Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo
propio, sobre la vivienda que se posea con justo titulo de dominio y los dems bienes y objetos que
sirven para la satisfaccin de las necesidades materiales y culturales de la persona. Asimismo, se
garantiza la propiedad sobre medios y instrumentos de trabajo personal o familiar que no se
emplean para explotar el trabajo ajeno
(Disponvel em: <http://www.grin.com/en/e-book/109800/a-funcao-social-da-propriedade>. Acesso
em: 31 agosto 2012.)
129
Dinor Adelaide Musetti Grotti, a respeito da funo social da propriedade tece importantes
consideraes que trazemos colao:
A funo social da propriedade pode ser concebida como um dever-poder do proprietrio de
exercer o seu direito de propriedade sobre o bem de acordo com o fim ou interesse da coletividade
que integra, observadas as polticas pblicas estabelecidas e voltadas para a melhoria da
qualidade de vida, o bem-estar geral e o desenvolvimento das geraes presentes e futuras.
portanto, comportamento obrigatrio em benefcio de terceiro. No se pode, portanto, conceber a
funo social como algo exterior propriedade, mas como elemento integrante de sua prpria
estrutura. (Direito ambiental e urbanstico: estudos do frum brasileiro de direito ambiental e
urbanstico. Belo Horizonte: Editora Frum, 2010, p.65-66).

98

absolutez da propriedade, permitindo uma convivncia coletiva mais alinhada com

os anseios de justia social ecom respeito dignidade humana.
Na verdade, a funo social da propriedade deslocou o exerccio do
domnio do seu mbito individual egostico e mesquinho, em que o titular da
propriedade podia fazer do bem o que desejasse, inclusive criar bancos de terras
para fins de especulao, para um interesse maior de natureza coletiva, a fim de
que a sociedade possa desfrutar de uma convivncia saudvel entre seus
membros, respeitado princpios basilares contemplados na Carta Constitucional,
tais como da solidariedade, moradia, cidadania, dignidade humana, possibilitando,
assim, a construo de uma sociedade livre e justa e mais solidria, garantindo
tambm o desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e reduo das
desigualdades.
Podem as cidades, por meio de leis municipais, determinar o adequado
aproveitamento do solo de reas em que o titular do domnio no edificou,
subutilizou, ou ainda, no utilizou, criando para o proprietrio uma obrigao de
fazer que at ento no se observava na tradicional viso romano-napolenica da
propriedade, que determinava uma obrigao de no fazer para o dono da coisa,
gerando sempre um dever de absteno em torno da propriedade de outrem. Fica
claro que a funo social da propriedade est ligada, como foi dito, ao
aproveitamento salutar do solo, subsolo, respeito ao meio ambiente, ao lazer, aos
meios de transporte, especialmente moradia e habitao digna, visando-se
assim, a um convvio social satisfatrio que promova o bem-estar da coletividade
em sintonia com estado social do direito.
A

Constituio

Federal130,assim

como

Estatuto

da

Cidade 131,

determinam sanes para quem no cumpre a funo social da propriedade.

Essas sanes so de carter progressivo, que assim pode ser apontado:

130

Os artigos 182 e 183 da Constituio Federal foram regulamentados pelo Estatuto da Cidade,
Lei 10.257/01. No mbito da funo social da propriedade, alm das sanes previstas nos artigos
j mencionados no texto em questo, deve-se ainda apontar o usucapio individual e coletivo dos
artigos 9, 10 e seguintes, os quais visam atender a funo social do domnio por meio do exerccio
da posse ad usucapionem e a obteno da moradia, aplicando-se esse meio de aquisio do
domnio em reas que possibilitem uma moradia digna do indivduo e/ou de sua famlia, incluindo-

99

a) Parcelamento ou edificaes compulsrios, conforme artigos 2 e 5 do Estatuto

da Cidade.
b) Imposio de imposto progressivo no tempo, de carter extrafiscal, em sintonia
com o que determina o artigo 7 do Estatuto j mencionado.
c) Desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica, isto , o
pagamento por meio de precatrios, resgatveis em 10 anos, assim determinado
pelo artigo 8 da Lei infraconstitucional estatutria citada.
Comentando a funo social da propriedade, Francisco Eduardo Loureiro
afirma:
O que revela o Estatuto, como foi dito, a preocupao com a ordenao
da cidade e a valorizao do elemento funcional da propriedade, com
destaque para a posse e as acesses, em detrimento do elemento
estrutural, que tem no solo nu o seu cone maior.132

se espaos ocupados por favelas e cortios. Os artigos 21 ao 24 do Estatuto em testilha tratam do

direito de superfcie, tambm regulado no Cdigo Civil, artigos 1.369 ao 1.378; muito comum no
direito comparado, como por exemplo no Cdigo Civil portugus, o direito de superfcie algo
inovador em relao s normas infraconstitucionais anteriormente existentes, possibilitando um
melhor aproveitamento do solo por meio da sua cesso terceiros a ttulo gratuito ou oneroso,
sem que implique a transferncia da propriedade formal, podendo o superficirio ocupar o solo
cedido e atravs da posse habit-lo ou cultiv-lo temporariamente, atendendo uma necessidade
individual e/ou familiar, facilitando o uso e gozo de bens imveis por parte de quem pretende dar
uma funcionalizao a propriedade urbana.
Outros dispositivos do Estatuto da Cidade se encontram no caminho da funcionalizao do
domnio, como por exemplo, os artigos 27 ao 35, que tratam da preempo, outorga onerosa e a
transferncia do direito de construir.
131
A respeito das regras disciplinadas no Estatuto da Cidade que determinam o uso adequado da
propriedade, Dinor Adelaide Musetti Grotti afirma:
A seu turno, os mecanismos de exigibilidade do aproveitamento adequado do solo urbano esto
descritos no prprio texto constitucional. A matria est disciplinada pela Lei n 10.257, de
10.7.2001 (Estatuto da Cidade), que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituio Federal e
estabelece diretrizes gerais da poltica urbana, cujos objetivos foram minuciosamente explicitados
em seu art. 2, incisos I a XVI.(Op. cit., p.83).
E continua a autora:
Vrios instrumentos jurdicos foram especificados pelo Estatuto da Cidade, dentre os quais se
destacam a desapropriao, as limitaes administrativas, o tombamento de imveis ou de
mobilirio urbano, a instituio de unidades de conservao, a instituio de zonas especiais de
interesse social, a concesso de direito real de uso, a concesso de uso especial para fins de
moradia, o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, a usucapio especial de imvel
urbano, o direito de superfcie, todos com o intento de auxiliar a implementao das diretrizes
estabelecidas em seu art. 2.(Idem).
132
LOUREIRO, Fracisco Eduardo Loureiro. A propriedade como relao jurdica complexa. So
Paulo: Renovar, 2003, p.137.

100

A funo social da propriedade em reas rurais, agrrias133, tambm se

encontra disciplinada na Constituio Federal134. Reza o caput do artigo 184 da
Carta Maior:
Artigo 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins
de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo
social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da divida agrria,
com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at
vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao
ser definida em lei.

A funo social do domnio, segundo o artigo 186 da Constituio Federal,

efetivamente cumprida quando o titular da propriedade no exerccio do seu
direito atende:
a) aproveitamento racional e adequado do imvel;
b) utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente;
c) observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
d) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Mais uma vez a Constituio Federal determina o respeito ao meio
ambiente, as relaes dignas de trabalho, o uso racional do solo em termos
produtivos, como requisitos para o cumprimento da funo social da propriedade,
tendo como "plano de fundo" a existncia de uma vida digna, igualitria, livre, por
meio da ocupao e do trabalho da terra, alando-se assim, o mnimo vital
133

Atualmente, o direito positivo brasileiro acolhe dois conceitos de imvel rural: um, vinculado
destinao do bem, encontrado na legislao agraria; outro, caracterizado pelo critrio da
localizao do imvel, exclusivamente para efeitos de desapropriao para fins de reforma agraria.
Alm disso, por fora do art. 29 do Cdigo Tributrio Nacional (Lei n 5.172 de 25.10.1966),
considerado imvel rural, para fins tributrios, o localizado fora da zona urbana do municpio.
(GROTTI. Op. cit., p.104-105.)
134
O cumprimento da funo social da propriedade rural consiste no atendimento dos requisitos
do art. 186 da Constituio Federal, compreendendo o aproveitamento racional e adequado do
imvel, a utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente,
a observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho e a explorao que favorea o
bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Portanto, o preenchimento dos requisitos da
funo social da propriedade rural est vinculado a trs aspectos: econmico (explorao eficiente
e aproveitamento adequado), social (normas trabalhistas e bem-estar dos empregados) e
ecolgico (proteo do meio ambiente).(Idem, p.106).

101

necessrio consistente na moradia e subsistncia, imprescindveis para a

construo de uma sociedade mais justa.
Questo tormentosa na doutrina a regra do artigo 185 da Constituio
Federal, que atrela a expropriao de imveis para fins de reforma agrria a sua
improdutividade. Numa leitura menos atenta, chega-se concluso absurda de
que: um imvel sendo produtivo, ainda que viole as regras do artigo 186 da
Constituio Federal, no pode ser expropriado pelo Estado brasileiro.
Naturalmente, a interpretao deve ser sistemtica e no isolada por meio
da simples leitura do artigo 185. Quando se fala em um imvel produtivo, a
produtividade no simplesmente a econmica, uma produtividade econmicosocial, devendo-se ter em vista a funo social do domnio, retro mencionada,
estampada na Constituio em consonncia com os princpios fundamentais
estruturantes da Carta Maior, que valoriza, em resumo, a dignidade humana.
Assim, de nada adianta um imvel ser economicamente produtivo e
alcanar essa produtividade por meio do trabalho escravo, ou no respeitar o meio
ambiente. Certamente esse imvel deve ser alvo da expropriao, pois no est
respeitando a funo social legalmente desejadae estampada na Carta Magna.
A Lei federal 8.629/93, em seu artigo 9, espanca qualquer dvida at
ento existente, enfatizando a produtividade econmico-social do imvel rural, em
conformidade com os pontos cardeais princpiolgicos constitucionais que tm
como finalidade o respeito ao ser humano e a construo de uma sociedade mais
equnime e justa.
O Estatuto da Terra, Lei 4.504/64 elaborada e promulgada num perodo
ditatorial, foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988, estando alinhado
com seus preceitos mais elevados de humanidade e solidariedade, em
conformidade com a funo social da propriedade, sendo um importante estatuto
legislativo para a promoo da justia social.
Carlos Frederico Mars,em sua obra funo social da terra, nos apresenta
um importante quadro a respeito dos imveis rurais afirmando o seguinte:

102

A Constituio Brasileira considera trs situaes em relao aos imveis

rurais privados quanto ao cumprimento da funo social: 1) os que tm
uso adequado funo social, cumprindo os quatro requisitos do artigo
186; 2) os que no cumprem a funo social, por no atender um ou mais
requisitos, ainda que usados por seus proprietrios; 3) os que, alm de
cumprir sua funo social, so exemplarmente produtivos, que merecem
por isso um incentivo pblico.
As primeiras esto protegidas pelo sistema jurdico com todos os
recursos, que so muitos, para garantia da propriedade privada enquanto
domnio e posse de um titular legtimo. Por estarem adequadas lei, no
so passveis de desapropriao para fins de reforma agrria que a
adequao do uso das terras aos interesses sociais e legais. A ocupao
da terra que cumpre os quatro requisitos da funo social no precisa ser
reformada. Estas terras, por serem propriedades particulares so
passveis de desapropriao para finalidades pblicas, as chamadas
utilidade ou necessidade pblicas e interesse social, que no a reforma
agrria, devendo o pagamento da indenizao ser prvio, justo e em
dinheiro, segundo as constituies brasileiras desde 1924. (...)
A segunda espcie, a propriedade rural que no cumpre sua funo
social, pode e deve ser desapropriada para fins de reforma agrria, com
o pagamento em ttulos da dvida pblica. (...)
Passemos, ento, terceira espcie, aquelas que alm de cumprir a
funo social so consideradas produtivas. A Constituio preceitua que
a propriedade produtiva no passvel de desapropriao para fins de
reforma agrria, assim como a pequena e mdia propriedade explorada
pelo proprietrio que no possua outra. A pequena e mdia propriedades
exploradas por seu proprietrio no servem para a reforma agrria por
que j tem um sentido social.135

135

MARS, Carlos Frederico. A funo social da terra. So Paulo: Sergio Antonio Fabris Editor,
2003.

103

5. A posse e a propriedade no Estado brasileiro como realidades

ftico-sociais por si s reconhecidas pelo direito
Nos subitens seguintes, traremos baila a questo possessria brasileira
como uma realidade social a partir da viso tridimensional do direito, analisando o
fenmeno como norma, fato e valor. O objetivo demonstrar o aspecto dinmico
do fenmeno possessrio, o qual, normalmente relegado a segundo plano pela
doutrina e intrpretes do direito, que preferem enfatizar o seu aspecto esttico,
evidenciando o mbito normativo.
O objetivo no renegar o aspecto normativo da posse, a teoria objetiva
de Ihering e subjetiva de Savigny, as quais determinaram, especialmente a
primeira, o carter possessrio codificado no ordenamento jurdico ptrio. A
finalidade apontar o carter social da posse em nosso pas, a partir de um
estudo ftico-valorativo que possa enquadrar o instituto numa realidade mais
consentnea, adequada necessidade brasileira. Mais que isso, demonstrar
que a posse existe independentemente da propriedade, como um direito
autnomo funcionalizado;um instrumento de proteo dignidade humana, de
atendimento ao princpio da moradiae, ainda, a importncia dos movimentos
populares de ocupao das propriedades desfuncionalizadas, descaracterizando
dogmas jurdicos determinados pela viso histrico-dominial decadente.
Um novo conceito de posse deve ser formuladoafim de que os anseios da
populao brasileira possam ser atendidos, especialmente no que se refere
habitao e ao labor rural.
A estrutura legal que se apresenta desconhecida por grande parte da
sociedade brasileira, extremamente formal e burocrtica, contrria aos anseios
sociais exigidos no atual momento. Para a populao, o que interessa a
possibilidade da habitabilidade imobiliria, o trabalho na terra, a utilidade efetiva
dos bens mveis, pouco importando a titularidade formal da propriedade. Nesse
sentido, ganha importncia o uso e gozo de fato das coisas e no o registro do
domnio, ttulos comprobatrios de transferncia da propriedade. O indivduo,

104

especialmente o mais carente, deseja morar no imvel, extrair da terra sua

subsistncia, situaes de fato valoradas numa perspectiva funcional da posse.
No temos como escopo a descaracterizao da propriedade formal, mas
demonstrar a importncia jurdico-social da posse a qual no pode ser um mero
adendo da propriedade, deve sim, ser vista como um fenmeno social autnomo
relevante que, nos tempos atuais, permita a realizao dos anseios sociais mais
primitivos da natureza humana. Habitar e retirar da terra sua subsistncia so
necessidades bsicas, primrias do homem, as quais devem ser respeitadas
independentemente de qualquer titularidade formal.

5.1. O estado liberal do direito versus O estado social

A revoluo francesa de 1789 um importante marco histrico para a
sociedade moderno-contempornea. Mudanas de carter poltico, social e
jurdico ocorreram no pas europeu.Tais mudanas se espraiaram pelo planeta e
determinaram alteraes de rota que refletiram no mundo acadmico, no dia a dia
de cada cidado, nas economias mundiais; enfim, modificaram os modos de vida
nos sculos XIX e XX que se seguiram.
A sociedade francesa anterior revoluo vivia num sistema quase que
feudal, tendo como artfice dessa situao uma monarquia absolutista sustentada
por uma nobreza improdutiva e decadente.
O Iluminismo, no plano das ideias, foi um importante vetor para as
mudanas sociais, polticas, jurdicas e econmicas que se concretizaram com a
queda da Bastilha e com uma bandeira que se hasteou determinando uma nova
ordem assentada no trip princpiolgico: igualdade, liberdade e fraternidade.
A par do aspecto filosfico, a revoluo francesa foi motivada pelo desejo
de uma classe de comerciantes, profissionais liberais e intelectuais, conhecida
como burguesia, que buscava o poder poltico no pas gauls.Esta classe tinha
suas razes assentadas na economia mercantilista desenvolvida em sculos
anteriores na Europa.
105

Derrubada a monarquia, ideias revolucionrias foram colocadas em

prtica. No mundo jurdico, ganha destaque o pensamento de Montesquieu e a
tripartio do poder, assim como as ideias de Rousseau e Locke no que se refere
ao contrato social. Para a implantao efetiva da ideologia revolucionria e as
mudanas no plano social, foi necessria a revogao de um ordenamento jurdico
anacrnico, arraigado nas ideias absolutistas em que o Estado e o monarca se
confundiam.
Na verdade, a burguesia alcanara um dos seus objetivos com a
revoluo, qual seja, o poder poltico. A outra finalidade desejada dependia de
uma mudana legislativa; dizia respeito riqueza concentrada nas mos da
nobreza em declnio, isto , a propriedade imobiliria feudalmente concentrada
nas mos da nobreza esfacelada. A realidade poca se apresentava curiosa se
vista pelos olhos da sociedade atual e presente, pois, de um lado tnhamos uma
burguesia opulenta monetariamente, no considerada rica, e do outro lado uma
nobreza miservel financeiramente, considerada afortunada. A fim de subverter
esse status quo, a burguesia, por meio de seus representantes parlamentares,
elaborou e promulgou o Cdigo Civil Napolenico de 1804, que contemplava
regras e princpios no formais, no solenes, especialmente no que tange
relao contratual. A pedra angular dos contratos passou a ser a autonomia da
vontade, hoje denominada autonomia privada, que tinha como regra a igualdade
formal dos contratantes. Buscou-se assim um meio jurdico apto para viabilizar a
circulao econmica dos bens, a partir da no formalidade instrumental e da
igualdade entre as partes contratantes, independentemente da desigualdade
material eventualmente existente.
Com a promulgao do Cdigo Civil Napolenico, a burguesia alcanou o
seu segundo objetivo revolucionrio, passando a concentrar em suas mos a
maioria das propriedades imobilirias. A nobreza, economicamente abastada e
financeiramente miservel, transferiu burguesia, voraz por riqueza, a maioria das
propriedades imveis, modificando em pouco tempo a classe afortunada da
sociedade francesa.

106

O Cdigo Civil Napolenico, influenciado pelas regras romanas, elegeu a

propriedade como o objeto principal do mundo jurdico, dando origem ao que se
denominou estado liberal, individual do direito. O homem fica em segundo plano,
tendo valor jurdico social o domnio das coisas.
Prximo segunda metade do sculo XIX, avanos tecnolgicos so
observados na Europa e nos Estados Unidos da Amrica do Norte, dando incio
revoluo industrial j existente na Inglaterra desde o sculo XVIII. A produo
manual, artesanal substituda pela produo em escala e consequentemente o
consumo em massa passa a ser uma realidade social.
Um novo rumo dado ao regime capitalista, tornando a terra, at ento
um bem necessrio para a vida, um instrumento da propriedade privada.
Ao lado do desenvolvimento industrial, as terras, sobretudo da Amrica e
do Continente Africano, compunham o binmio econmico de um capitalismo em
declnio, assentado num Estado Liberal j inadmissvel. As terras latinoamericanas e africanas tinham como funo abastecer a Europa e os Estados
Unidos com seus frutos a baixo custo cultivados nos continentes exploradas por
uma mo de obra barata e pouco qualificada.
Em compensao, a Europa comeava a dar indcios de uma luta de
classes e de ideologias, tendo de um lado os socialistas, influenciados pelas
teorias de Marx e Engels, e de outro, lderes sindicais que propugnavam melhores
salrios, avanos na seguridade social, condies de trabalho mais favorveis,
prerrogativas previdencirias, protees legais no mbito dos acidentes laborais,
aposentadoria por tempo de trabalho e invalidez etc. Duas posies ideolgicas,
diametralmente opostas, eram observadas no velho continente. Na Rssia de
Czar, o socialismo se apresentava em voga, o que culminou com a revoluo
bolchevista de 1917, sepultando nesse pas o capitalismo, transferindo os meios
de produo privada, incluindo-se a terra, para o Estado, levando-se em conta no
mais o lucro particular de cada titular do domnio, mas o resultado social oriundo
da explorao proletria da terra e dos meios de produo.

107

Na Alemanha, como na Frana e Inglaterra, a preocupao era valorizar a

natureza humana, criando-se um estado de bem estar social, colocando-se o
homem como centro do direito, numa viso antropocentrista, retirando da
propriedade o foco principal do mundo jurdico conforme determinava, at ento, o
Estado liberal do direito.
De fato, j no havia mais, na Europa do final do sculo XIX, quem
acreditasse que o liberalismo, com sua propriedade absoluta, pudesse
fazer frente misria dos trabalhadores e a cada vez mais insustentvel
situao insurreicional vivida da Rssia Inglaterra. Enquanto a Rerum
Novarum reclamava por uma propriedade com dignidade humana, os
socialistas europeus propugnavam na praxis do socialismo, utpico ou
cientfico, que a dignidade humana somente seria possvel sem a
136
propriedade privada.

No final do sculo XIX e incio do sculo XX, o mundo econmico, polticosocial, se apresentava em ebulio. Na Amrica, insurreies dos camponeses
explorados em estado de miserabilidade, merecendo destaque a revoluo
mexicana e as revoltas de Canudos e Contestado. Na Europa, o embate
ideolgico do socialismo, especialmente a partir da revoluo russa e de um novo
capitalismo nos pases industrializados, carreados necessidade de construir uma
sociedade mais justa, mais digna, calcada num bem estar social.
A Rerum Novarum de 1891 foi uma resposta ao avano socialista,
buscando-se dar ao capitalismo, ameaado pela luta de classes, um novo
caminho, sustentando-se a propriedade como um direito natural e a necessidade
de se rever a relao contratual e o domnio a partir de um balizamento
humanitrio, isto , respeitando-se a dignidade humana e a vida.
Ningum podia mais concordar com o desumano contrato de trabalho da
indstria europeia e poucos deixavam de criticar as condies a que
foram submetidos os povos dos outros continentes pelo colonialismo. A
reformulao dos Estados estava na ordem do dia e os Movimentos
Polticos disputavam entre si propostas inovadoras, lanando ao futuro
esperanas de melhores dias. Viviam-se momentos de grandes
137
expectativas, lutas e esperanas.

136
137

Idem, p.81.
Ibidem, p.82.

108

A Europa buscava implantar o bem estar social, garantindo educao,

emprego, sade, paz e velhice digna. Para tanto, dever-se-ia manter a
propriedade privada e a participao direta do Estado por meio de subsdios e
financiamento. O homem deveria fixar-se na terra, trabalhando os minifndios e
buscando a sua maior rentabilidade.
O continente europeu deixava de se preocupar com a produo de gros,
ficando para a Amrica e a frica essa incumbncia, j que os continentes
referidos se apresentavam desindustrializados e as matrias-primas em questo
seriam absorvidas pelos pases mais desenvolvidos a um baixo custo.Neste
sentido, o pouco acesso terra, a baixa escolaridade e a mo de obra barata dos
povos explorados contribuam muito.
Na Amrica, tambm se pensou em implantar um novo capitalismo
assentado no bem estar social, mas, ao contrrio do que ocorreu na Europa, essa
situao no se verificou, posto que o bem estar social propugnado no saiu do
papel.Foi uma mera iluso codificada nas legislaes latino-americanas, uma vez
que os governos autoritrios e caudilhescos mantiveram as classes econmicas
mais favorecidas no poder, atendendo a seus interesses, deixando grande parte
da sociedade americana distante do mnimo necessrio para uma existncia digna
e solidria.
Com o fim da Primeira Guerra Mundial em 1918, o Estado Liberal do
Direito substitudo pelo Estado Social, passando o Estado como ente pblico a
intervir nas relaes econmicas e na propriedade privada, sempre com intuito de
criar uma sociedade mais digna e solidria. A Constituio alem de 11 de agosto
de 1919 foi a pioneira nesse sentido, contemplando regras de proteo
seguridade social, aos acidentes do trabalho e aposentadoria por idade ou
invalidez.
do mesmo ano, 1919, a fundao da Organizao Internacional do
Trabalho que em seu prembulo reconhecia a existncia de condies
desumanas de trabalho que geravam misria, injustias e privaes para
grande nmero de seres humanos. Em razo disso, propugnava a
regulamentao para todos os pases: limites de horas de trabalho,
fixao de jornada mxima diria e semanal, penses por velhice e
doena, garantia contra o desemprego, proteo das crianas,

109

adolescentes e mulheres e principalmente a liberdade de organizao

sindical. Isto significava bulir com o corao do liberalismo: impunha
regras para o contrato, retirando-lhe a liberdade total e propugnava a
criao de entidades que se estabelecessem entre o Estado e os
138
cidados: os sindicatos .

Em 1929, o capitalismo mundial se v diante de uma nova crise, que

resultou na quebra da bolsa de valores de Nova York. Mais uma vez, as ideias
socialistas se apresentaram como alternativa para a construo de uma sociedade
mais justa, retirando dos meios de produo o seu carter privado. Nesse contexto
apocalptico, surgem as ideias de Keynes, que criticando o desemprego e a m
distribuio de riquezas entre os pases, apontava como sada o consumo em
massa dos produtos e servios e a altssima tributao dos patrimnios das
pessoas mais afortunadas. Uma interveno do Estado na economia e nas
relaes de cidadania mais uma vez defendida como forma de se ter uma vida
mais digna e solidria, sem a necessidade de se por fim propriedade privada.
Em oposio propriedade absolutista, Keynes prope uma propriedade com
obrigaes, relativizando o domnio a partir de uma convivncia social mais justa.
Mas indiscutvel que a dignidade humana passa a ser o principal foco do
direito com a ecloso da Segunda Guerra Mundial. A Alemanha, at ento de
joelhos diante das grandes potncias(por fora do tratado de Versalhes), se
levanta contra a situao poltico-econmica mundial, e liderada por um
megalomanaco, Adolf Hitler, passa a invadir e ocupar as grandes naes
europeias e a praticar todo tipo de afronta dignidade, liberdade e convivncia
humana. Grandes atrocidades so praticadas durante a Segunda Guerra Mundial,
massacre dos judeus, exploso de bombas atmicas, misria, fome, enfim,
desrespeito natureza humana. Esses fatos, sem dvida alguma, servem de
alavanca para se repensar o direito e definitivamente colocar como centro do
mundo jurdico, o homem. A Constituio alem de 1949 contempla o princpio da
dignidade humana, fazendo com que o princpio seja repetido em outras cartas
constitucionais que posteriormente foram promulgadas, inclusive a brasileira,

138

Ibidem, p.85.

110

ganhando destaque a de 1988, considerada a carta-magna mais social dentre as

promulgadas no Brasil.
O ser humano como centro do direito o cerne do Estado Social, ficando
a propriedade em segundo plano. Nas relaes contratuais, ao contrrio do que
ocorria na fase do Estado Liberal do Direito, em que a igualdade era formal, a
igualdade se apresenta material, substancial.Os contratantes nessa fase no so
tratados igualmente, ao contrrio, so de acordo com as suas peculiaridades
tratados desigualmente. O grande Rui Barbosa apregoava que a igualdade
material139 nada mais do que tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, na medida de suas desigualdades. Em razo da mudana de
paradigma no que se refere igualdade, transformaes legislativas foram
observadas durante a construo do Estado Social do Direito, transformaes
essas que puderam ser sentidas no mbito do trabalho, do consumo, da
previdncia, da seguridade social etc.
Na Europa, o Estado Social do Direito se consolida a partir de um Estado
de Providncia. H uma interveno estatal na ordem econmica, na distribuio
de renda e na tributao das grandes fortunas, ocorrendo avanos normativos que
garantiram para os menos afortunados sade, educao, alimentao bsica,
emprego, seguridade social.
Na Amrica, implantou-se uma caricatura de bem estar social, pois, os
governos autoritrios que, aps a Primeira Guerra Mundial se instauraram, pouco
contriburam com as conquistas e benefcios sociais, embora em muitos pases
latino-americanos, legislaes existiram para garantir o bem estar social.
Mesmo depois de escrito nas leis, o bem estar no chegou seno a
poucos. Em relao propriedade agrria, salvo raras excees,
avanou ainda menos, porque permaneceu como paradigma o poder
absoluto do proprietrio de dispor do bem, tendo como nica exceo
desapropriao, criada no comeo do sculo XIX, e que no era exceo,
porque se lhe pagava o preo140.

139

BARBOSA, Rui. Orao aos Moos. So Paulo: Editora Martin Claret,2003.

MARS, Carlos Frederico. A funo social da terra. So Paulo: Sergio Antonio Fabris Editor,
2003, p.87.
140

111

A reforma agrria passou a ser uma bandeira de campanhas polticas em

toda a Amrica. Por trs da reforma referida, interesses escusos sempre existiram.
O objetivo era buscar frear as reformas econmico-sociais efetivas e, ao contrrio,
repor eventuais perdas de riquezas das classes dominantes. A reforma agrria
passou a ser um grande negcio na medida em que as terras consideradas
improdutivas eram expropriadas e pagas indenizaes gigantescas, muito alm do
valor dos imveis expropriados, pelo Estado, como formade compensao
desapropriao. Dessa forma, os expropriados passavam a serem grandes
consumidores, injetando no mercado os valores financeiros pagos pelo Estado,
movimentando a economia e permitindo novos investimentos para a elite
dominante, elite essa, que j lucrava com a mo de obra barata dos camponeses
e com o consumo dos produtos oferecidos no mercado. Em compensao, a
classe trabalhadora(pagadora de tributos) sentia no prprio bolso o peso das
indenizaes pagas pelos Estados latino-americanos, tudo em conformidade com
a cartilha propagada pelos Estados Unidos da Amrica do Norte, denominada
Aliana para o Progresso.
A reforma agrria alardeada tinha como objetivo manter integrado o
patrimnio da elite econmico-poltica por meio de um maior consumo de bens e
com a manuteno de uma mo de obra de baixo custo.
As lutas camponesas que se seguiram na Amrica se opunham reforma
agrria capitalista mencionada e tinham como propsito o retorno da terra como
fonte de vida e cultura de cada povo, garantindo a todos os alimentos necessrios
e o bem-estar de felicidade to sonhado.
Reformas legislativas ocorreram em quase todos os pases da Amrica,
guardada suas peculiaridades. As normas, em ltima anlise, buscaram
contemplar a funo social da propriedade e obliquamente a funo social da
posse. Assim ocorreu na Venezuela, no Peru, na Colmbia, na Bolvia, no Mxico
e no prprio Brasil.
Mas a funo social da propriedade e da posse no foi alcanada, embora
vasta legislao assim determinasse, como tambm a prpria doutrina
112

propagasse, a verdade que a propriedade e a posse, especialmente em relao

aos bens imveis, continuaram nas mos de poucos abastados que resistiram e
resistem s mudanas estruturais que pudessem conduzir a uma melhor
distribuio imobiliria em todo continente, possibilitando, aos menos afortunados,
uma condio de vida mais digna a partir da habitao e do trabalho na terra como
meio de subsistncia.
No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 se estruturou tendo em vista o Cdigo
Civil Napolenico, o que significa quea legislao material brasileira se baseava
na ideia de propriedade e, portanto, na ideia de um estado liberal-individual.
A Constituio de 1988, como j foi dito, se apresentou como uma carta
magna

extremamente

social,

contemplando

princpios

que orientaram o

ordenamento jurdico ptrio para a realidade de um estado social. Princpios como

da dignidade humana, da solidariedade, da cidadania, da igualdade, da funo
social da propriedade, dentre outros, tornaram, em nosso pas, o estado social do
direito uma realidade codificada.
O direito civil-constitucional passou a ser uma realidade no Brasil e, antes
mesmo da promulgao do vigente cdigo, a doutrina e jurisprudncia j admitiam
a anlise e soluo de situaes jurdicas de natureza civil a partir da aplicao de
regras e princpios constitucionais.
Com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, que passou a vigorar em
todo pas em 2003, o carter social do direito se concretizou, sendo trs os
princpios basilares dessa codificao, a saber:
a)

Princpio da eticidade.

b)

Princpio da socialidade.

c)

Princpio da operacionalidade.
Inquestionvel o carter social do direito e a sua aplicao em quase

toda legislao brasileira que envolve o direito privado. Apregoa-se a funo social

113

da famlia, a funo social do contrato, a funo social da propriedade, a funo

social da posse e a funo social da empresa, dentre outras situaes141.
O Estado social do direito, como j tivemos oportunidade de dizer, tem no
homem a sua principal razo de existncia. A dignidade humana passa a ser o
centro do mundo jurdico e o respeito ao ser humano um pressuposto a ser
observado.
A posse no pode deixar de ser inserida dentro desse contexto,
especialmente porque um fenmeno social que no depende de codificao
para existir, uma vez que se encontra jurisdicionada na conscincia dos povos
como pressuposto e finalidade social; isso no implica dizer que a posse no um
fenmeno jurdico, ao contrrio, a posse sempre foi um direito protegido pelos
costumes e que milenarmente foi sendo exercido pelos povos. Fato que a posse,
em nosso pas, est regrada no Cdigo Civil e inserida dentro do Estado Social do
Direito, pelo menos no que se refere legislao. De fato, isso no ocorre, uma
vez que deveria ser respeitada como um direito autnomo e independente da
propriedade e tanto o Cdigo Civil de 1916, como o atual Cdigo Civil, disciplinam
o fenmeno possessrio como a aparncia do domnio, sendo a posse um mero
adendo da propriedade. Alm disso, a m distribuio das terras agrrias, a pouca
oportunidade de habitao nas reas urbanas, tudo isso motivado pela
concentrao imobiliria nas mos de poucos, tornam a aplicao da posse, um
fenmeno social pouco observado em nosso pas. Na verdade, a posse, ainda se
encontra arraigada na ideia do Estado Liberal do Direito. Fora, portanto, do
contexto do estado social.
Por tudo isso que nos prximos itens passaremos a analisar a questo
possessria e desbravar novos caminhos que possam romper esta ordem
estrutural-normativa arcaica, buscando uma nova definio de posse a partir de
uma viso social.

141

A respeito da constitucionalizao do direito civil, importantes autores devem ser aqui

lembrados, sem demrito de outros no citados, como: Gustavo Tepedino, Renan Lotufo, Ana
Paula Barcellos etc.

114

5.2. O sistema capitalista e a preponderncia do direito de propriedade - a

posse como um direito mitigado
A propriedade sempre se encontrou, como se encontra numa viso
doutrinria e jurisprudencial mais tradicional, como centro do capitalismo e, por
conseguinte do direito. Prova disso so as estruturas jurdicas existentes,
incluindo-se a brasileira, que s possibilita o uso de bens mveis ou imveis por
meio da aquisio onerosa atravs da compra e venda. Evidente que h
aquisies por meio de transferncias a ttulo gratuito, mas inegvel que a
compra e venda, como instrumento contratual, a fora motriz que impulsiona a
circulao patrimonial no mundo capitalista.
O capitalismo tem suas origens na poltica mercantilista desenvolvida no
final do sculo XIV e incio do sculo XV d.C, em que os Estados renascentistas
subsidiavam as navegaes que buscavam novas terras, novos produtos, que
pudessem abastecer a economia e o comrcio europeu. A poltica mercantilistaexpansionista buscava incessantemente novas terras, as quais, quando
descobertas, eram apreendidas e distribudas aos fidalgos dos reis portugueses e
espanhis. Neste contexto, a Amrica e a frica ganham destaques, sendo suas
terras apreendidas pelos navegadores do velho mundo, passando a terra
conquistada a ser o ponto central da poltica capitalista desenvolvida. Alis, o
continente

africano

foi

apreendido

colonizado

por

vrias

naes

europeias(Frana, Inglaterra etc.), diversamente do que ocorreu com a Amrica, a

qual, embora invadida por franceses e holandeses, sempre esteve nas mos da
Pennsula Ibrica, razo pela qual surgiram vrios tratados entre Portugal e
Espanha, tendo destaque o Tratado de Tordesilhas, o qual dividiu a Amrica em
duas, ficando parte do seu domnio para a coroa portuguesa e parte para a coroa
espanhola.
Ao contrrio do que ocorreu nos Estados Unidos da Amrica do Norte,
uma colonizao de povoamento, na Amrica luso-espanhola instaurou-se uma
colonizao de explorao, ganhando destaque os latifndios e a poltica
econmica da monocultura. Prova dessa situao a distribuio do territrio
115

brasileiro s pessoas mais prximas da coroa portuguesa na forma de capitania

dos portos e sesmarias. Em relao monocultura, num primeiro momento a
cana-de-acar ganhou destaque, depois o algodo, posteriormente o caf e
assim por diante. Dentro desse contexto capitalista de explorao, a propriedade
da terra era o bem maior a ser protegido pelo sistema jurdico, num primeiro
momento implantado pela metrpole, com regras aplicveis em Portugal e depois
com a Proclamao da Independncia, com normas ainda remanescentes da
antiga metrpole, posteriormente com o Cdigo Civil de 1916, o qual, altamente
influenciado pelo Cdigo Civil Napolenico, era extremamente individualista, fruto
de um estado liberal.
A dignidade humana e a justia social no estiveram na pauta dos
sistemas jurdicos do mundo capitalista, os quais, arraigados s razes profundas
romano-napolenicas,

sempre

colocaram

propriedade,

especialmente

imobiliria, no primeiro e nico plano de proteo econmico-jurdica. Prova dessa

situao a escravido que perdurou por volta de quatro sculos, sendo a
escravatura no Brasil colonial/imperial motivada por questo exclusivamente
econmica e no racial como em determinados pases. Outra prova inequvoca da
valorizao do domnio em detrimento da dignidade humana e da solidariedade
a m distribuio da terra existente na Amrica Latina de um modo geral e em
nosso pas, fato por ns j abordada em linhas anteriores.
A m distribuio da terra referida impulsionou a pobreza e a
desigualdade social em nosso pas e como um todo no planeta. No Brasil, poucos
privilegiados passaram a ser titulares do domnio de grande parte do territrio
nacional, no sendo a realidade hoje diversa, enquanto que muitos foram
obrigados a ocupar reas perifricas ou centrais pouco valorizadas pela poltica
habitacional desenvolvida, amontoando-se em cortios e favelas nas reas
urbanas ou mantendo-se no campo nas terras de propriedade alheia, quase como
miserveis. Uma mo de obra barata, farta e altamente rotativa, que possibilitou o
aumento do lucro das oligarquias latifundirias.

116

Esse status quo sempre foi mantido pelo Estado brasileiro, o qual, ao
invs de distribuir a riqueza e realizar a justia social, foi instrumento das elites
dominantes, que, em cada momento histrico-econmico, foi modernizando seus
modos de explorao, realizando novos investimentos, mantendo o controle
poltico do pas e se servindo do Estado para a manuteno da poltica
econmica.
De um pas monocultor na repblica velha, explorando especialmente o
caf, investimentos passaram a ser feitos na indstria emergente, subsidiada pelo
estado varguista que criou a indstria de base. Tambm, a poltica automobilstica
de Kubitschek, o qual, para atrair as grandes indstrias, fez concesses gratuitas
de terras do Estado e isenes tributrias. Aos tempos atuais, com os grandes
conglomerados de bancos, os quais a cada ano aumentam seu capital custa de
altssimos juros cobrados da populao e a influncia na constituinte da bancada
ruralista (Unio Democrtica Ruralista), que at hoje atua com grande participao
no Congresso Nacional.
Dentro desse contexto, a dignidade humana passa a ser o centro das
atenes no mundo jurdico por conta da explorao do homem na economia
capitalista. No incio do sculo XX, avanos sociais so alcanados e
regulamentados pelo direito, na busca incessante de um bem-estar comum, no
obtido, em nosso pas, no sculo passado e, por que no dizer, nos dias atuais.
Avanos jurdico-sociais so ntidos nos campos trabalhista, do consumidor e
constitucionais, aguando-se essa situao ps Segunda Guerra Mundial em
razo das atrocidades observadas durante esse perodo, em que o homem teve
sua dignidade aviltada por genocdios praticados e por experincias realizadas no
campo cientfico-atmico.
A legislao, sobretudo constitucional do direito comparado, passou a se
preocupar com a dignidade humana, conforme a Carta Constitucional da
Alemanha de 1949 e com outros princpios fundamentais como o da solidariedade,
da cidadania, buscando dessa forma mudar o eixo central do direito, passando a
ser o ser humano o objeto principal do mundo jurdico, na contramo do estado
117

liberal que, como j foi dito, tinha na propriedade o principal motivo de proteo.
Surge o estado social do direito que no Brasil definitivamente consagrado com a
promulgao da Carta Constitucional de 1988.
O grande jurista Rui Barbosa, a sua poca, j percebia a necessidade de
se valorizar o ser humano dentro do contexto social, atendendo aos anseios da
coletividade, na contramo do estado liberal do direito. Dizia o "guia de aia":
J se no v na sociedade um mero agregado, uma justaposio de
unidades individuais, acasteladas cada qual no seu direito intratvel, mas
uma entidade naturalmente orgnica, em que a esfera do indivduo tem
por limites inevitveis, de todos os lados, a coletividade. O direito vai
cedendo moral, o indivduo associao, o egosmo solidariedade
142
humana .

Jos Fernando Farias procura demonstrar a compatibilidade de um direito

individual frente ao estado social sendo interessante o seu pensamento,que
abaixo trazemos a colao:
O discurso da justia social no aceita a abordagem do individualismo do
direito moderno, e tambm se diferencia da concepo de justia do
direito clssico. O fato que a noo de justia social se produz numa
conjuntura epistemolgica e histrica especfica, na qual se busca uma
nova concepo de justia capaz de conciliar a liberdade individual e o
bem-estar social143.

Fica evidente por tudo que at ento foi colocado a valorizao da

propriedade individualizada no mundo capitalista, a qual tambm o era no estado
romano e que no deixou de ser durante a poltica mercantilista, como tambm,
ps-Revoluo francesa at a nossa realidade contempornea. Para obtemperar
essa situao,a dignidade humana passa a ser objeto do direito, mas na maioria
das naes apenas no plano normativo, no sendo uma realidade vivenciada. Em
nosso pas, caminhamos consideravelmente no sentido da valorizao do homem
no mundo scio jurdico. Em que pese esse avano, temos, ainda, muito para
caminhar na busca do ideal da justia social desejada. Os tribunais brasileiros

142

.TORRES, Alcino de Azevedo.A propriedade e a posse - um confronto em torno da funo

social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p.382.
143
FARIAS, Jos Fernando. Apud, TORRES, Alcino de Azevedo.A propriedade e a posse - um
confronto em torno da funo social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p.382.

118

resistem a essa realidade social, aplicando as normas ao caso concreto, no

raramente esculpidosnas que valorizam a propriedade individualizada, baseados
numa viso infraconstitucional individualista, embora o vigente Cdigo Civil se
encontre fundamentado na socialidade, fechando os olhos para a realidade civil
constitucional existente em nosso direito ptrio. Em muitos julgados valoriza-se a
propriedade em detrimento do ser humano, protegendo-se a propriedade
desfuncionalizada, esquecendo-se a maioria da populao de famintos e
descamisados, sem um teto para morar e uma terra para plantar. Neste contexto
jurdico em que se valoriza extremamente a propriedade, a posse, baseada numa
teoria romanista apregoada por Ihering, vista de forma mitigada perante o
domnio, sendo as decises possessrias prolatadas em carter provisrio, ainda
que baseada noius possessionis, pois, a viso romanista tradicional que herdamos
v na proteo possessria um modo mais rpido e eficiente de se proteger a
propriedade. O prprio Ihering afirmava em sua teoria que a posse a primeira
linha de defesa do domnio, sendo um instituto de socorro propriedade, o que
denota o mero carter acessrio da posse em relao ao domnio.
Esse carter mitigado da posse faz com que o seu sentido social fique
oculto na sombra da propriedade, sendo todo e qualquer exerccio possessrio,
que no exercido em razo do domnio, ser considerado ilcito, esbulhativo, ou
turbativo. A posse, alm de ser um pressuposto de uma realidade social, tem
como finalidade atender s necessidades vitais do homem, mais precisamente sua
necessidade de habitao e subsistncia, sendo um meio para a erradicao da
pobreza, o fim da desigualdade social, a valorizao da dignidade humana e o
alcance da justia social. No entanto, as invases e ocupaes realizadas no
Brasil de reas desfuncionalizadas so consideradas, no s pela mdia, mas
principalmente pelo poder judicirio, como atos espoliativos da posse/propriedade,
verdadeiros atos ilcitos, repelindo os tribunais brasileiros toda e qualquer espcie
de apreenso dos bens imobilirios que no proprietrios.
Naturalmente

no

defendemos

invaso

ocupao

de

propriedades/posses funcionalizadas, existindo por parte da sociedade uma

reprovao quando essas reas so apreendidas. Por outro lado, no podemos
119

esquecer que o exerccio do domnio no funcionalizado, o exerccio de uma

posse simples frente a uma posse qualificada, indubitavelmente uma afronta
Carta

Constitucional,

pois,

uma

posse

funcionalizada

visa

atender

necessidades vitais do homem, caracteriza um ato legtimo calcado nas

necessidades bsicas de existncia humana, no podendo ser reprovada de plano
pela justia, a qual, muitas vezes, prefere proteger a propriedade/posse de um
imvel no ocupado por seu titular(tendo-se em vista o seu ttulo de dono) tutelar
a posse qualificada de pessoas que ocupam a terra ou os imveis urbanos, para
sua subsistncia e moradia, pois, margem do processo social se apresentam
como indivduos vitimados por uma poltica econmico-jurdica desumana, que
sempre se preocupou com a especulao imobiliria, com a concentrao de
riquezas nas mos de poucos, com a mais valia capitalista, enfim, com os mais
ricos, pouco importante os mais pobres, desprotegidos.
H decises louvveis que aplicam o direito ao caso concreto, levando em
conta no somente a norma positivada romanstica e ultrapassada, mas tambm
as regras ftico-valorativas de nosso tempo em conformidade com a Constituio
Federal, realizando a justia social to esperada e aplicada realidade concreta,
fazendo com que o carter social do direito deixe o plano meramente abstrato e
alcance uma situao real, legtima e humanitria144.
No podemos mais ver a posse como um direito mitigado em relao
propriedade, seja por conta de ser a posse contedo do domnio, como ius
possidendi, seja por ser a posse um direito autnomo, como verdadeiroius
possessionis. Foi-se o tempo em que a posse se prestava a esse papel, um direito
de segundo plano, de uma segunda importncia em relao propriedade. A
posse, por ser socialmente relevante - um direito social - deve ser protegida de
forma definitiva, como um direito existente paralelo ao domnio, reconhecendo-se
no fenmeno possessrio a forma mais primitiva do convvio social, um verdadeiro

144

Nos itens que se seguem traremos colao alguns julgados que valorizaram a dignidade
humana e a moradia, tutelando direitos legtimos exercidos em determinadas ocupaes de
imveis de propriedade/posse desfuncionalizada, demonstrando aplicao da justia social ao
caso concreto.

120

estado de fato, tutelado pelo direito que existe independentemente da propriedade

e que possibilita a realizao da justia social.
Nos itens que se seguem passaremos a abordar a legitimidade das
ocupaes de reas de propriedade/posse desfuncionalizadas, demonstrando,
inclusive, o arcabouo normativo processual de proteo da posse, estribado
numa viso romanista napolenica individualista do domnio, o qual no atende
aos anseios, muitas vezes de justia social, o carter sincrtico do instituto
possessrio, a necessidade de uma mudana de viso da propriedade/posse
positivada frente realidade dinmica scio-valorativa existente em nosso pas,
sempre tendo em vista a valorizao princpiolgico civil-constitucional.

5.3. A desobedincia civil como um instrumento de funcionalidade da posse

A desigualdade social existente em nosso pas, especialmente no que se
refere distribuio imobiliria, tem suas origens assentadas numa razo
histrica, conforme o que j foi devidamente exposto em itens anteriores, mas
tambm a m distribuio da renda e de bens motivada por conta do estado
opressor e corrupto que nosso pas ao longo do tempo pde vivenciar.
Em relao opresso, poucos foram os momentos de democracia e do
estado de direito observados no Brasil, seno vejamos:
No perodo colonial, no tnhamos autonomia, nem soberania, existindo
como uma sociedade oprimida disposio da metrpole portuguesa, numa
relao de dependncia e completa subordinao. Elevada a categoria de Reino
Unido e, posteriormente, alcanada a independncia, a sociedade brasileira no
experimentou momentos democrticos, j que a monarquia instalada ditava as
normas juntamente com o poder legislativo oligrquico, no havendo efetivamente
a possibilidade de escolher seu representante maior, o comandante do poder
executivo.
Instaurada a Repblica Velha(1889 a 1930), o poder executivo passou a
obedecer poltica caf com leite, havendo uma sucesso presidencial entre
121

paulistas e mineiros, existindo uma democracia apenas formal visto que a

sociedade brasileira no tinha de fato a possibilidade de escolher seu principal
governante145. De 1930 a 1945, o pas mergulhou numa sangrenta e obscura
ditadura comandada por Getlio Vargas, ocorrendo todo tipo de opresso e
violao dos direitos humanos. De 1946 a 1964, o Brasil viveu efetivamente um
momento democrtico, exercendo a populao, por meio do voto, a democracia
to sonhada.Ainda assim, em 1947 os membros do partido comunista eleitos
foram alijados do poder e tiveram seus direito polticos caados, sendo o partido
colocado na clandestinidade. Em 1964, ocorreu um golpe militar, instaurando-se
no pas um regime de exceo que perdurou at 1985, o chamado perodo de
chumbo em que os direitos polticos, o estado de direito, os direitos individuais e
sociais, a cidadania e a dignidade humana foram sepultados em nosso pas,
observando-se todo tipo de opresso e atrocidade sociedade brasileira.
Finalmente, restaurado o regime democrtico, em 1986, eleita uma
assembleia constituinte e promulgada a Constituio de 1988, o pas elegeu seu
presidente em 1989 e, assim, os demais presidentes que se sucederam, vivendo a
nao num pleno estado poltico democrtico at o presente momento.
Se somarmos os perodos de democracia brasileira at hoje vivenciados,
em mais de 500 anos de existncia do Estado brasileiro, no tivemos sequer 50
anos de democracia. Soma-se opresso descrita, a corrupo do estado que,
como uma verdadeira sombra de nossa nao, nunca deixou de nos acompanhar,
inclusive nos dias de hoje, bastando atentar para o mensalo, a atuao de
bicheiros como Cachoeira, dentre outras situaes obscuras existentes,
espraiando-se a corrupo do executivo para o legislativo e para o poder
judicirio, conforme farto noticirio nos ltimos tempos 146.

145

poca, inclusive, a mulher no tinha sequer direito ao voto.

TRF1 - Encontro Nacional do Poder Judicirio debate o combate corrupo (Disponvel
em:<http://nota-dez.jusbrasil.com.br/noticias/100168842/trf1-encontro-nacional-do-poder-judiciariodebate-o-combate-a-corrupcao> Acesso em 19 dezembro 2012).
CORRUPO O CNCER QUE AFASTA O PODER JUDICIRIO DA JUSTIA (Disponvel em:
<http://www.afolhanoticias.com.br/VerNoticia.php?cod=738> Acesso em: 19 dezembro 2012).
Cidado revela que o poder judicirio brasileiro est usando de abusos de autoridade para encobrir
a corrupo em seus pores. (Disponvel em:<http://www.dihitt.com.br/barra/cidadao-revela-que-o146

122

Toda essa digresso histrica feita tem o objetivo jurdico de demonstrar

que a desigualdade existente em nosso pas no fruto do acaso, nem uma
situao isolada na histria; na verdade resultado de um estado opressor e
corrupto. Tanto a opresso quanto a corrupo possibilitam o chamado direito de
resistncia,147que para muitos no um direito, sendo mais um fato poltico
assentado no poder legtimo do povo, o qual no concordando com a atuao do
Estado constitucionalmente posto pode romper com a ordem legal, tendo inclusive
a possibilidade, por meio da revoluo armada, de pr fim ao direito positivado.
Alis, o direito de resistncia nas constituies modernas148no sequer
regulamentado. O motivo reside no fato de se tentar garantir o poder constitudo,
oriundo do voto nas democracias liberais ou conquistados pela revoluo nos
Estados que tiveram a ordem subvertida. O argumento dos Estados democrticos

poder-judiciario-brasileiro-esta-usando-de-abusos-de-autoridades-para-encobrir-a-corrupcao-emseus> Acesso em:19 dezembro 2012)

"Existe
corrupo
no
Poder
Judicirio",
afirma
Eliana
Calmon
(Disponvel
em:<http://noticias.terra.com.br/brasil/cidades/39existe-corrupcao-no-poder-judiciario39-afirmaeliana-calmon,77f8dc840f0da310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html> Acesso em:19 dezembro
2012 19/12/2012 em 15:22)
Judicirio deve ter combate corrupo como prioridade, diz Ayres Britto (Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/poder/1180885-judiciario-deve-ter-combate-a-corrupcao-comoprioridade-diz-ayres-britto.shtml>Acesso em:19 dezembro 2012).
147
"A corrupo seria, portanto, desde sempre, uma das causas justificadoras do direito de
resistncia: corrupo e opresso so formas correspondentes, alis, que motivam a insatisfao
dos governados seja qual for o conceito que se tenha do Estado, isto , mesmo que se entenda o
Estado como organizao bastante em si, independendo qualquer cogitao sobre a sua
finalidade, como o Bem Comum, conforme j referido neste estudo. Opresso e corrupo, o lado
visvel e o lado invisvel da patologia do Estado." (GARCIA, Maria. Desobedincia civil, direito
fundamental. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p.152.)
148
Efetivamente as Constituies no contemplam o direito de resistncia, no entanto, Maria
Garcia, em sua obra, apresenta duas situaes em que o direito de resistncia
Constitucionalmente cominado - na Constituio alem e na portuguesa, fazendo a seguinte
colocao a respeito da questo em apreo:
"No obstante tais entendimentos e ressalvas, podemos constatar a existncia de dois textos
constitucionais que vm consagrar expressamente, o direito de resistncia:
A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, de 1949 dispe, na parte da organizao
do Estado, entre os Princpios Constitucionais, o direito de resistncia consagrado no seu artigo
20, (3) e (4), nestes termos:
Artigo 20 - (Princpios Constitucionais - Direito de resistncia) (...) (3) O poder legislativo est
vinculado ordem constitucional; os poderes executivo e judicirio obedecem lei e ao direito. (4)
No havendo alternativa, todos os alemes tm o direito de resistir contra quem tentar subverter
essa ordem.
A Constituio Portuguesa de 1982 dispe, em seu artigo 21, com o ttulo Direito de Resistncia:
Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos, liberdades e
garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja possvel recorrer autoridade
pblica". (Idem, p.150).

123

 a no necessidade da resistncia por parte do povo, uma vez que o prprio povo
elegeu e pode eleger seus representantes, os quais tm o dever de atender a
seus anseios, no sendo necessria nenhuma espcie de rompimento abrupto do
poder. O direito de resistncia, segundo seus dirigentes, no tem razo de ser na
medida em que a revoluo que levou os indivduos ao poder nica e ltima,
visto que o poder revolucionrio, agora governante, determinar uma nova ordem,
a qual dever atender s necessidades exigidas pela sociedade, pois, o que
motivou a revoluo foram essas necessidades, no havendo lgica na prtica de
um novo processo revolucionrio.
Em que pese os argumentos contrrios existncia constitucional do
direito de resistncia, o fato que ele existe, sendo meta constitucional, ou como
preferem outros, ultraconstitucional, no dependendo de regulamentao para a
sua presena numa ordem legal determinada por um estado democrtico ou
tirano. Respeitando os argumentos contrrios, o direito de resistncia inerente
natureza humana, podendo o homem, individual e coletivamente se opor a
regimes polticos tiranos e corruptos que retirem da sociedade seus anseios mais
elementares determinados pela liberdade, exerccio da cidadania, dignidade
humana, igualdade, dentre outras regras e princpios.
A corrupo sempre estribada numa crise moral e numa situao
econmica, esfacela a sociedade organizada, fazendo surgir poderes paralelos
ilegtimos que por meio da fora bruta e monetria alimentam o poder corrupto e
simultaneamente tambm se alimentam, numa simbiose perfeita que faz uma
sociedade, aparentemente organizada, se desestruturar, no acreditando o povo
nas instituies constitudas, gerando uma verdadeira crise existencial do Estado.
Efetivamente, o Brasil vive esse momento existindo poderes ilegtimos
paraestatais que procuram determinar ordens no constitudas, sendo exemplo
dessas situaes os comandos criminosos observados nos morros do Rio de
Janeiro, nas favelas em So Paulo, enfim, em todo canto mais longnquo de nosso
territrio, existindo esses poderes por conta do narcotrfico diante de uma
passividade inadmissvel do Estado. A corrupo conduz a desigualdade social j
referida, possibilitando a concentrao de riquezas nas mos de poucos,
124

normalmente inseridos no processo poltico do pas. Por outro lado, a maioria da

populao fica marginalizada, tendo, se muito, um bolsa famlia para sobreviver,
isto , fora do contexto econmico da distribuio da riquezae tambm, excludo
do processo poltico eleitoral, no sendo possvel a mudana efetiva dos
governantes e legisladores, criando um ciclo vicioso de alternncia do poder, o
qual sempre exercido pelos mesmos representantes pulverizadosem diversos
partidos. Assim, foi se criando e continua a ser criado um enorme abismo entre
uma elite afortunada, com grande concentrao imobiliria e a maioria da
populao sem teto para moradia, sem terra para subsistncia, um status quo
contrrio a Carta Constitucional, aos direitos fundamentais, num verdadeiro
descompasso sociojurdico entre o que de fato ocorre e a situao abstrata
normatizada. Seja a fase do Estado opressor, tirano, por ns vivenciado, seja por
conta da corrupo, uma verdadeira patologia social que nunca nos deixou, fato
que a resistncia civil a nica alternativa para pr fim a esta desigualdade que
aniquila a dignidade humana da sociedade brasileira.
No apregoamos a revoluo armada como meio de romper esse status
quo, mas defendemos a desobedincia civil, espcie do direito de resistncia,
como um meio de se alcanar, pelo menos no que se refere propriedade imvel,
uma situao mais equnime que possa atender s necessidades vitais da maioria
da populao brasileira.
A desobedincia civil nada mais do que o exerccio legtimo que tem o
indivduo/sociedade de descumprir uma norma em razo da sua injustia 149,a
149

A respeito da justia de uma norma, Maria Helena Diniz afirma:

Como j pudemos apontar em pginas anteriores, a norma jurdica deve ser sempre uma tentativa
de realizao de valores (utilidade, liberdade, ordem, segurana, sade etc.), visando
consecuo de fins necessrios ao homem e sociedade. Realmente, se a norma jurdica objetiva
atingir certo propsito, ela um meio de realizao desse fim, encontrando nele sua justificao.
Sua finalidade implantar uma ordem justa na vida social.
A justia, apesar de no se identificar com qualquer desses valores, , diz Miguel Reale, condio
primeira de todos eles, a condio transcendental de sua possibilidade como atualizao histrica.
Ela vale para que todos os valores valham. A justia, que compreendia todos os valores jurdicos,
a ratio juris, ou seja, a razo de ser ou fundamento da norma, ante a impossibilidade de se
conceber uma norma jurdica desvinculada dos fins que legitimam sua vigncia e eficcia. Alm
disso, preciso no olvidar que a justia deve respaldar o exerccio do poder que elabora a norma,
legitimando-o; isto assim porque a norma jurdica traduz interesses e ideologias do rgo
legiferante."

125

partir da aplicao axiolgica do direito, dando-se a esse descumprimento a

publicidade devida, a fim de que o no cumprimento normativo seja por todos na
coletividade conhecido e, por conseguinte traga consigo a aceitao desejada da
sociedade.
Maria Garcia, comentando Celso Lafer e Norberto Bobbio traz um
interessante conceito a respeito da desobedincia civil, prelecionando:
de Celso Lafer o conceito de desobedincia civil como a ao que
objetiva a inovao e a mudana da norma atravs da publicidade do ato
de transgresso, visando demonstrar a injustia da lei. "Esta
transgresso norma, na desobedincia civil, completa - vista como
cumprimento de um dever tico do cidado - dever - que no pretende ter
validez universal e absoluta, mas que se coloca como imperativo pessoal
numa dada situao concreta e histrica150. (...)
A desobedincia civil, contudo, , segundo Bobbio, uma forma particular
de desobedincia, na medida em que executada "com o fim imediato de
mostrar publicamente a injustia da lei e com o fim mediato de induzir o
legislador a mud-la. Como tal, explicita, justificada pelo transgressor
de justificativas que levem sua considerao no apenas lcita, mas
como obrigatria e seja admitida pelas autoridades pblicas,
diversamente do que ocorre com outras transgresses151.

A desobedincia um exerccio da cidadania152,sendo uma prerrogativa

constitucional prevista no artigo 5, pargrafo 2 da Carta maior de nosso pas.

E continua a civilista:
"A justia exige que todos os esforos legais se dirijam no sentido de atingir a mais perfeita
harmonia na vida social, possvel nas condies de tempo e lugar.
O justo objetivo, no a vontade individual, que constitui objeto da norma, o bem devido a
outrem segundo certa igualdade, numa equivalncia de quantidade." (DINIZ, 2008, p.405-406).
150
Op. cit., p.150.
151
Idem, p.244.
152
A partir da, inevitvel se torna o atendimento ao comando constitucional e por este - pelo
regime republicano de governo e o princpio da cidadania, elencados entre os princpios
fundamentais do Estado Brasileiro (art. 1), ao cidado corresponde "um feixe de privilgios,
decorrentes da condio da titularidade da coisa pblica".
Esse plexo de direitos e garantias da cidadania dever conter - por definio - o direito de
desobedincia civil: dentro do ordenamento jurdico, a possibilidade do cidado, titular do poder do
Estado (que exerce "por meio de representantes ou diretamente, nos termos dessa Constituio",
edita o pargrafo nico do art. 1) - promover a alterao ou a revogao da lei ou deixar de
atender lei ou a qualquer ato - que atentem contra a ordem constitucional ou os direitos e
garantias fundamentais, justificadamente.
Corresponde ao status civitatis e decorre do regime dos direitos fundamentais no qual se insere o
prprio mandamento do pargrafo 2, art. 5.
dizer, o regime dos direitos fundamentais consagrado na Constituio Brasileira abrange, no seu
sistema, a possibilidade de direitos fundamentais implcitos, decorrentes do regime e princpios

126

Pode causar certa estranheza incluir a desobedincia civil como um meio

determinante da funcionalidade da posse qualificada, pois, a funo social da
propriedade/posse153 constitucionalmente garantida. Assim, se estamos diante
do exerccio funcionalizado da posse, estamos de acordo com uma norma legtima
aplicvel, sendo, a princpio, ilgica a possibilidade da desobedincia civil. Ocorre
que os Cdigos Civil e Processual Civil (o primeiro socializado), continuam a ser
aplicados pelo poder judicirio em descompasso com a Constituio Federal154.
No fosse assim, o poder judicirio no tutelaria propriedades imveis no
ocupadas por seu titular, improdutivas, no habitadas em detrimento de
ocupaes legtimas de titulares de uma posse qualificada, os quais so
considerados esbulhadores ou turbadores, quando no marginais, bandidos,
meliantes, que diante da inrcia do Estado no sentido de uma melhor distribuio
habitacional-agrria, no tm alternativa que no o exerccio da prpria fora para
viabilizar sua moradia e subsistncia. No entanto, no hesitam os tribunais
brasileiros155, na maioria de suas decises, em reintegrar os titulares inertes da

adotados pela Constituio - dentre eles, conforme demonstrado, o direito da desobedincia civil."
(Ibidem, p.260-261).
153
Ricardo Aronne, citado por Joo Paulo Veiga Sanhudo aduz o que se segue:
Independentemente da natureza que ostenta a posse controvertida, para que seja reconhecida e
tutelada, o sistema jurdico impe um filtro axiolgico atravs do princpio da funo social da
posse. A posse no funcionalizada traduz um direito subjetivo virtualizado, pois, ainda que possa
derivar pretenso deste, no h tutela a ser-lhe concedida pelo Estado, e a autotutela se apresenta
vedada. Portanto, h um compromisso inarredvel do sistema jurdico de concretizar atravs da
Constituio Federal de 1988 a justa social e aqui se inclua uma posse funcionalizada.
(SANHUDO. Op. cit., 81)
154
Criticando esse status quo, Joo Paulo prope uma nova viso para o direito, a saber:
A releitura proposta deve estar fundada em dois pressupostos; o primeiro, de contedo polticosocial, decorrente da passagem de um Estado Liberal para um Estado Democrtico e Social
onde diretriz o cumprimento das exigncias fundamentais delineadas na Carta Poltica e na qual
o Estado s se legitima na medida em que efetiva a promoo dos direitos fundamentais aos quais
se prope -; e o segundo, de natureza epistemolgica, em dar melhores respostas jurdicas s
novas relaes que se apresentam e que a matriz positivista-tradicional j no fazia h algum
tempo. (Idem, p.71).
155
POSSESSRIA. LIMINAR. Liminar em ao de reintegrao de posse. Concesso.
Incontroversa a posse anterior e o esbulho recentemente praticado. Art. 927, do CPC. Relao de
contrato verbal entre as partes. Livre exame da prova pelo Juiz. Seguimento negado ao agravo.
(Agravo de Instrumento N 70041160755, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Carlos Rafael dos Santos Jnior, Julgado em 10/02/2011). Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22018579/agravo-de-instrumento-ai-70050088517-rstjrs/inteiro-teor> Acesso em: 19 dezembro 2012.
Processual civil. Administrativo. Agravo de instrumento. Ao de indenizao. Alegao de
existncia de danos ocasionados por invaso do mst. Indeferimento de prova testemunhal, pericial

127

propriedades/posses desfuncionalizadas, deixando ao relento famlias no

assentadas que sequer podem prover sua existncia, por lhes faltar o piso mnimo
vital que atenda suas necessidades bsicas. Diante da aplicao de normas
infraconstitucionais de forma ilegtima, com nico propsito de atender aos
economicamente mais afortunados, em conformidade com o individualismo do
estado liberal do direito, j sepultado no mundo jurdico, na legislao comparada,
ganha legitimidade156a posse qualificada fruto das invases e ocupaes feitas
pela populao normalmente engendradas por movimentos organizados, fazendo
da desobedincia civil um meio de se exercer uma posse funcionalizada,

e de requisio de documentos que demonstrem repasse de verbas federais ao mst. Manuteno

da deciso. Possibilidade de ocorrncia de prescrio. Danos de 1998. Ao ajuizada em 2010.
(disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20838962/agravo-de-instrumento-ag18969-mg-0018969-1520114010000-trf1>acesso em: 19 dezembro 2012)
Ao de interdito proibitrio convertida em ao de reintegrao de posse e ao de indenizao
por danos materiais sentena que julga procedentes ambas as aes. Apelo 1 ao de
reintegrao de posse promovida contra ocupantes do m.s.t. pedido de concesso dos benefcios
da assistncia judiciria gratuita pedido deferido alegao de nulidade da sentena noocorrncia - requisitos do art. 927 do cpc preenchidos - recurso parcialmente provido unicamente
para conceder a justia gratuita aos apelantes. Apelo 2 ao de indenizao proposta contra o
estado pela omisso de seus agentes em fornecerem reforo policial para retirada dos ocupantes
do m.s.t. por mais de 02 anos responsabilidade objetiva do estado aplicao do art. 37, 6, da
constituio federal - omisso especfica danos propriedade que devem ser indenizados
sentena
mantida.
Recurso
desprovido.
(disponvel
em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20838962/agravo-de-instrumento-ag-18969-mg0018969-1520114010000-trf1>acesso em: 19 dezembro 2012).
156
Eros Roberto Grau, citado por Maria Garcia, afirma acerca da legitimidade:
"o direito h de ser referido como protegendo e assegurando a liberdade de agir do indivduo,
compatibilizando-a ao interesse coletivo, de forma a prover a determinao de um ponto de
equilbrio entre esses valores.
certo, contudo, que o Direito s pode ser descrito como instrumento de organizao social
quando legtimo. O Direito no legtimo - portanto, ilegtimo - deixa de ser instrumento de
organizao social e passa a cumprir a funo de organizar e justificar o exerccio do poder por um
determinado grupo".
Maria Garcia em interessante passagem comenta o poder legtimo do povo romano determinante
das normas aplicveis em Roma, desmistificando a viso da norma romana como fruto do
absolutismo do poder poca reinante, para tanto, faz meno a Charles H. Macllwain,
prelecionando o que se segue:
"Quando estuda o "Constitucionalismo antigo e moderno" Charles H. Macllwain ressalta o
significado e a importncia da constituio republicana de Roma, no seu desenvolvimento: "a
chave era a fonte de toda autoridade poltica em Roma a definio de Lex. Lex, diz Gayo, no sc.
II - o que o povo ordena e tem estabelecido. Uns quatro sculos depois, as Instituies de
Justiniano a definem, dizendo que o que o povo romano estava acostumado a estabelecer
quando iniciava um magistrado senatorial ou um cnsul". Assim, o princpio poltico central da
jurisprudncia romana no o absolutismo do prncipe, como se sups comumente, "seno a
doutrina de que o povo a fonte ltima de toda autoridade poltica legtima do Estado". (Ibidem,
p.83, 89 e 90).

128

buscando-se dessa forma a melhor distribuio da terra e a justia social to

desejada.
Os mais radicais157, contrrios a ocupaes e invases, diriam, como
certamente diro, que a desobedincia civil no pode surgir de um ato de violncia
e que as invases e ocupaes, tanto nas reas urbanas, quanto nas reas rurais,
seriam exemplos de apreenses ilcitas por conta da violncia empregada. Dois
argumentos so decisivos para afastar essa crtica, a saber:
a) Nem sempre as invases e ocupaes de imveis desfuncionalizadas so feitas
de maneira violenta, ao contrrio, os movimentos, como os cidados de um modo
geral, ocupam reas muitas vezes abandonadas de maneira pacfica 158, quando
muito de forma clandestina, sem a prtica de apreenses vis absoluta, como
propagavam os romanos.
b) Interpretando-se a contrario sensu o artigo 1.210, pargrafo 2 do Cdigo
Civil159, pode-se concluir que a tentativa de apreenso de um bem imvel por meio
157

Os radicais referidos dizem respeito s pessoas reacionrias e conservadoras que resistem a

todo e qualquer espcie de mudana de carter social, poltico e jurdico, independentemente das
alteraes fticas valorativas existentes no Brasil. Incluem-se nesse rol polticos, juristas,
julgadores etc. Em termos polticos podemos citar a UDR (Unio Democrtica Ruralista), que
realiza grande lobby no Congresso Nacional e impede profundas mudanas legislativas que
possam favorecer os menos afortunados. No concernente ao aspecto jurdico, data venia, a
maioria dos civilistas brasileiros continuam arraigados viso do estado liberal do direito e
disciplinam a posse e a propriedade luz de uma viso formal, no refletindo a respeito das
instituies mencionadas de maneira social-coletiva, no dando importncia ao carter
funcionalizado possessrio-dominial. Os tribunais, exceto algumas decises, continuam a tratar a
posse e a propriedade de maneira individual, conservadora, mesmo que a apreenso do imvel se
apresente sem o cumprimento de sua funo social, conforme demonstrado anteriormente.
158
Rui Pinto, citando Oliveira Ascenso, trata da autonomia da posse afirmando o que se segue:
Como acertadamente notou Oliveira Ascenso, a posse uma situao agnstica ou abstracta,
pois no lhe interessa se o sujeito possuidor apresenta ou no apresenta na sua esfera jurdica
uma legitima causa material de domnio da coisa. Na primeira hiptese, a posse diz-se causal, na
segunda fala-se de posse formal. Naquela o sujeito que exerce poderes de facto sobre a coisa tem
tambm direito sobre a mesma v.g. direito de propriedade ou seja, exterioriza um efectivo
direito; nesta o sujeito apresenta-se desprovido do direito sobre a coisa, ou seja, exterioriza um
aparente direito. Em ambos os caso, o contedo e efeitos da posse so sempre os mesmos.
Assim, tanto pode invocar a posse aquele que tem o direito v.g. o dono -, como aquele que o no
tem v.g., o sujeito que furtou o bem.(Direitos reais de Moambique: Teoria geral dos direitos
reais posse. 2. ed. Moambique: Editora Almedina, 2012, p. 487.)
159
Guillermo A. Borda, a respeito da autotutela da posse faz o seguinte comentrio luz do Cdigo
Civil argentino:
Quien ve atacada su posesin, tiene derecho a repeler la agresin de hecho con una fuerza
proporcionada. El princpo est sentado en el art. 2470 que dice: El hecho de la posesin da el
derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza

129

de uma posse qualificada pode ser feita por fora prpria, devendo a ao
empregada ser proporcional reao observada, pois se o titular ilegtimo da
propriedade/posse desfuncionalizada resistir ocupao, deve o ocupante,
legtimo titular de uma posse qualificada, apreender o bem utilizando a fora,
como uma verdadeira autotutela social da posse, a fim de que a justia social seja
alcanada. Assim, os invasores e ocupantes de reas desfuncionalizadas estaro
desobedecendo civilmente o comando do artigo 1.210, pargrafo 2 citado,
subvertendo de maneira legtima a ordem, fazendo justia com as prprias mos.
A desobedincia civil tem como escopo alterar o ordenamento jurdico,
inovando a ordem legal, no tendo como propsito a destruio do direito posto.
Como os tribunais brasileiros, nas aes de reintegrao na posse oriundas das
invases e ocupaes urbanas e rurais, insistem em aplicar apenas um aspecto
do direito, qual seja, as normas civis e processuais civis positivadas, esquecendo
os fatos e valores circundantes a essas normas, sem dvida que as invases e
ocupaes que determinam posses qualificadas so formas de desobedincia
civil. Isso, pois visam compatibilizar o que se apresenta regrado com os fatos e
valores existentes a nossa poca, inovando a ordem legal, alterando o direito
posto, aplicando as regras civis constitucionais fulcradas no princpio da dignidade
humana, da cidadania, da moradia, da solidariedade, da igualdade, dentre outros.
Ou seja,buscam, atravs da posse qualificada, a realizao da justia social
negada pelo Estado brasileiro, por seus poderes constitudos, executivo,
legislativo e principalmente pelo poder judicirio que, diante de fatos e valores que
exigem mudanas na aplicao do direito, prefere aplicar normas enferrujadas
pelas guas do novo tempo, tornando, em matria possessria, uma situao
crtica em nosso pas, injusta e desumana, abrindo caminho para o no desejvel,
isto , o rompimento dos poderes constitudos por meio da resistncia civil.

suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde; y el que fuese
desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo del tiempo, con tal que no exceda los
lmites de la propia defensa.Esta regla no es sino una expresin del princpo de la legtima
defensa.(Manual de derechos reales. 5. ed. Buenos Aires: LexisNexis Argentina S.A., 2003,p.
99.)

130

Devemos repensar a situao possessria em nosso pas, como tambm

o domnio, apontando novas direes a fim de se alcanar solues mais
plausveis, calcadas na igualdade social, projetando luzes para um futuro mais
justo e promissor para a sociedade brasileira.
Nos itens que se seguem, faremos uma anlise do carter sincrtico da
posse, da posse como um fenmeno social, da aplicao segundo as regras de
Perozzi no fenmeno possessrio brasileiro e da possibilidade de existncia de
uma propriedade ftico-social.

5.4. A posse no Brasil como uma realidade jurdico social sincrtica

Como pudemos demonstrar nos itens anteriores, a posse, segundo o
Cdigo Civil, segue a teoria objetiva de Ihering, embora no que se refira ao
usucapio, ganha luzes a teoria subjetiva de Savigny, uma vez que um dos
elementos que integram a posse ad usucapionem o animus domini, sendo esse
elementos a pedra fundamental que determina a teoria saviniana. Esse fato, por si
s, j denota o carter sincrtico da posse, uma vez que as principais teorias
possessrias tem aplicao em nosso pas. Alis, o prprio Savigny apontava o
usucapio como um dos efeitos jurdicos possessrios, sendo o fenmeno, em
nosso pas, regulamentado segundo o pensamento do subjetivista.
A fim de evitar qualquer confuso doutrinria, de bom alvitre comentar,
ainda que rapidamente a posse ad usucapionem160.No toda posse apta a gerar
o usucapio, para tanto, se faz mister que a apreenso aquisitiva apresente as
seguintes caractersticas:
a) a posse deve ser mansa - a apreenso exercida sem oposio do legtimo
possuidor e/ou proprietrio ou terceiros juridicamente interessados;
b) a posse deve ser pacfica - a posse exercida de maneira tranquila pelo titular

160

A respeito, vide a obra de Benedito Silvrio Ribeiro, (Tratado de usucapio. Tomos I e II.
Editora Editora Saraiva), e tambm a obra de Lenine Nequete, (Da prescrio aquisitiva. 3.ed.
Porto Alegre: Ajuris, 1981).

131

da apreenso, isto , sem os vcios objetivos que possam macul-la, ou seja, deve
ser uma posse justa sem a presena da violncia, clandestinidade, precariedade;
c) a posse deve ser pblica - O usucapiente deve exercer a apreenso de forma
no oculta, a apreenso deve ser exercida de maneira que o possuidor e/ou
proprietrio, ou ainda, terceiros juridicamente interessados, tenham conhecimento,
ou a possibilidade de conhecer, a apreenso de quem pretende usucapir;
d) a posse deve ser contnua - ininterrupta - A apreenso deve ser exercida
durante o prazo legal exigido, sem solues de continuidade, sem intervalos de
tempo no seu exerccio e por fim;
e) a posse deve ser exercida com animus domini - o usucapiente deve exercer a
posse com a inteno de ter a coisa como sua ou na qualidade de proprietrio,
praticando na coisa atos de dono. A doutrina e jurisprudncia tm considerado
como prova do animus domini, por exemplo, o pagamento da tributao incidente
na coisa, a realizao de acesses no bem, a construo de benfeitorias etc.
Na verdade, a teoria de Ihering no deixa de ser aplicada no fenmeno da
posse ad usucapionem, vigorando a regra da aparncia da propriedade. A relao
de poder entre o sujeito e a coisa a ser usucapida, ganha contornos prprios
devendo o usucapiente provar que, dentro da aparncia de propriedade
externada, apreendeu a coisa como sua ou como proprietrio. Assim, o locatrio,
o comodatrio, o usufruturio, dentre outros, tm a aparncia de dono, mas no
esto aptos a usucapir a coisa, pois, no exercem nessas situaes a posse com
a inteno de dono. Exemplificando:
a) X, locador, cede um imvel Y, locatrio, pelo prazo de 30 meses. Durante a
vigncia do contrato, Y tem a aparncia de proprietrio, sendo possuidor direto da
coisa, mas o locatrio no exerce apreenso com a inteno de ser dono, a sua
inteno de usar a coisa temporariamente e posteriormente restitu-la ao
verdadeiro proprietrio. Neste caso, a posse do locatrio no apta a gerar
usucapio;
b) X apreende um imvel litorneo que se apresenta abandonado e passa a
132

exercer a posse ad usucapionem. Realiza, no imvel, construes, paga a

tributao incidente, sendo, por toda vizinhana, reconhecido como verdadeiro
proprietrio da coisa. Esse reconhecimento motivado pela exteriorizao do
domnio, pela imagem ou aparncia de proprietrio que demonstra o usucapiente
ao proceder como dono, dando a coisa o uso normal que o proprietrio daria. A
apreenso desse ocupante apta a gerar o usucapio porque o indivduo
apreende a coisa como sua ou na qualidade de dono.
O ponto comum entre as duas apreenses acima apontadas a
aparncia, imagem de propriedade, tudo em consonncia com a teoria objetiva de
Ihering. No entanto, somente a hiptese b viabiliza o usucapio, tendo aplicao o
pensamento subjetivo de Savigny.
O sincretismo possessrio inquestionvel, embora a doutrina, na sua
grande maioria, insista em afirmar que no Brasil, a posse regulamentada
exclusivamente pela teoria objetiva de Ihering. A afirmao desprovida de
fundamento. A teoria de Savigny aplicada efetivamente em determinadas
regies do pas, especialmente nas reas de grande conflito possessrio, tanto
nas regies ruralistas, como nas urbanas. Tivemos, em linhas anteriores, a
oportunidade de dizer que a m distribuio da terra uma realidade brasileira. A
causa est intimamente ligada forma de colonizao feita em nosso pas, em
que a metrpole portuguesa, preocupada com a explorao de monoculturas,
distribua grandes pores de terras, na forma de sesmarias e capitania dos
portos, criando grandes latifndios. Essa forma de distribuio da terra criou um
desequilbrio na distribuio da posse e da propriedade, pois, poucos passaram a
apreender a maioria das propriedades existentes no pas, enquanto que a maioria
da populao ficou privada da propriedade-posse para subsistncia e habitao.
Esse status quo no foi alterado com a independncia do Brasil, mantendo
as oligarquias ruralistas o domnio da maioria do territrio brasileiro. Com a
proclamao da repblica o quadro no se alterou, a oligarquia-monrquica,
pouco a pouco foi migrando para as novas realidades econmico-polticas,

133

aceitando gradativamente a repblica presidencialista, no havendo alteraes em

relao propriedade imobiliria.
A situao no diferente em nossos dias: apenas 1% da populao
brasileira detm 50% da propriedade privada. Parte do territrio nacional,
contando-se os rios, faixas litorneas, reservas naturais e florestas, pertence ao
Estado, ficando uma pequena parte do territrio como objeto de desejo e
apreenso da grande maioria da populao, normalmente em estado de
miserabilidade, em que pese os avanos sociaisobservados nos ltimos 25 anos.
Soma-se a essa situao descrita, o valor especulatrio que a
propriedade, seja rural, seja urbana, alcanou na histria em nosso pas. A
ganncia dos mais afortunados, como forma de gerar riqueza, concentrou ao
longo da histria a propriedade em suas mos, fazendo com que poucos imveis,
diante da demanda, pudessem ser oferecidos,o que gerou procura cada vez
maior, tornando a propriedade imobiliria extremamente cara e um grande negcio
para o capitalismo selvagem que no Brasil se instaurou.
Naturalmente, os menos favorecidos, diante da desfuncionalidade da
propriedade e da posse, passaram a se unir e praticar a desobedincia civil como
um direito legtimo, invadindo e ocupando imveis rurais e urbanos 161.

161

Destaca-se dentro desse contexto o movimento dos sem-terra, o movimento dos sem-teto,
dentre
outros.
A
respeito
do
movimento
dos
sem-terra
vide
o
site:
http://www.mst.org.br/node/7702:"Nossa Histria - 7 de julho de 2009 - 26 anos do Movimento
Sem Terra
"H 26 anos, em Cascavel (PR), centenas de trabalhadores rurais decidiram fundar um movimento
social campons, autnomo, que lutasse pela terra, pela Reforma Agrria e pelas transformaes
sociais necessrias para o nosso pas. Eram posseiros, atingidos por barragens, migrantes,
meeiros, parceiros, pequenos agricultores... Trabalhadores rurais sem terras, que estavam
desprovidos do seu direito de produzir alimentos. Expulsos por um projeto autoritrio para o campo
brasileiro, capitaneado pela ditadura militar, que ento cerceava direitos e liberdades de toda a
sociedade. Um projeto que anunciava a modernizao do campo quando, na verdade, estimulava
o uso massivo de agrotxicos e a mecanizao, baseados em fartos (e exclusivos ao latifndio)
crditos rurais; ao mesmo tempo em que ampliavam o controle da agricultura nas mos de grandes
conglomerados agroindustriais.
Mas seria injusto dizer que comeamos ali. A semente para o surgimento do MST talvez j
estivesse lanada quando os primeiro indgenas levantaram-se contra a mercantilizao e
apropriao pelos invasores portugueses do que era comum e coletivo: a terra, bem da natureza.
Como imaginar o Movimento Sem Terra hoje, sem o exemplo de Sep Tiaraj e da comunidade
Guarani em defesa de sua terra sem Males. Ou da resistncia coletiva dos quilombos ou de
Canudos? Da indignao organizada de Contestado? Como imaginar nosso movimento sem o

134

Nas reas rurais de conflito, tanto para quem invade, quanto para quem
procura se defender da invaso, a posse depende da apreenso fsica do imvel
para ser, respectivamente, alcanada ou defendida. O fincar os ps no solo, como
afirmava Savigny na sua teoria, fundamental para que a posse possa ser
adquirida ou mantida.
A aplicao da teoria objetiva de Ihering, nessas reas de conflito, se
demonstra absolutamente inqua, embora em termos normativos o artigo 1.196 do
Cdigo Civil assim determine.
Imaginemos a seguinte situao: o indivduo X proprietrio e possuidor
de um imvel que se encontra na regio de conflito denominada Pontal do
Paranapanema. Ocorre que X domiciliado na cidade de So Paulo, residindo e
aprendizado e a experincia das Ligas Camponesas ou do Movimento de Agricultores Sem Terra Master. Por tudo isso, nos sentimos herdeiros e continuadores de suas lutas." (Acesso em 03 julho
2012).
A m distribuio da propriedade no um privilgio da sociedade brasileira. Os pases da
Amrica, colonizados pela Espanha, tambm tm uma estrutura agrria latifundiria com
problemas agrrios e urbanos similares queles observados no Brasil. A ttulo de exemplo,
podemos citar o Paraguai. 1% da populao paraguaia detm 80% da propriedade privada, ficando
o restante da populao, cerca de 6 milhes de habitantes, margem do domnio e da posse
privada. Os movimentos de luta pela terra e pela habitao de imveis urbanos grande no pas
guarani, prova disso foi o conflito ocorrido em meados de junho de 2012, entre a polcia paraguaia
e os camponeses, que conduziu ao pedido de impecheman do presidente Lugo, ocorrido em 22 de
junho de 2012, conforme a matria explanada no UOL Notcias, em So Paulo:
"Entenda a crise que levou destituio do presidente Lugo no Paraguai
O Senado paraguaio aprovou nesta sexta-feira (22) o impeachment do presidente Fernando Lugo.
O vice-presidente, Federico Franco, que rompeu politicamente com Lugo, assumiu o poder pouco
depois.
O Senado precisava de 30 votos (maioria de dois teros) para concretizar o impeachment. Foram
39 votos pela condenao, 2 ausentes e 4 senadores que se opuseram destituio.
O julgamento poltico teve incio aps a Cmara dos Deputados ter aprovado a abertura do
processo de impeachment na vspera, acusando Lugo de "mau desempenho" de suas funes.
Cinco deputados atuaram como promotores e definiram cinco motivos para destituir o presidente.
O motivo mais recente, e estopim para a abertura do processo de impeachment, foi o conflito
agrrio sangrento em Curuguaty, que resultou em 17 mortos no dia 15.
Confronto em Curuguaty - Num dos piores incidentes sobre a disputa de terras no Paraguai, Lugo
mandou 150 soldados do Exrcito para desocupar uma propriedade rural numa rea de fronteira
com o Brasil. No confronto com agricultores, ocorrido na ltima sexta-feira (15), ao menos 17
pessoas morreram. Das vtimas, sete eram policiais.
acunday - Outro ponto est relacionado s invases de terras na regio de acunday, distrito
localizado no departamento (equivalente a Estado) do Alto Paran, a 95 quilmetros da fronteira do
Brasil com o Paraguai. O deputado Jorge Avalos Marn acusa Lugo de gerar instabilidade entre os
camponeses na rea ao incentivar os prprios carperos, como so chamados os que acampa sob
lonas pretas, as ditas carpas, encarregados da demarcao de terras."(Disponvel em
<http://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2012/06/22/entenda-a-crise-que-levou-adestituicao-do-presidente-lugo-no-paraguai.htm>. Acesso em: 03 julho 2012).

135

desenvolvendo sua atividade social na maior capital brasileira. No Pontal do

Paranapanema, o imvel de propriedade de X se encontra devidamente murado,
capim cortado, animais pastando, enfim, com todas as caractersticas de um
imvel no abandonado, que tem a imagem, a aparncia de propriedade.
Verdadeiramente, em termos prticos, X poderia manter a posse desse imvel
distncia? Bastaria para manter a posse, a aparncia de dono? Os indivduos
engajados nos movimentos populares, vorazes por uma poro de terra para sua
subsistncia, respeitariam a aparncia de propriedade de X? As respostas podem
ser resumidas numa nica palavra, qual seja, no. Evidentemente que os
movimentos populares no hesitariam e invadiriam o imvel de X, ocupando a
coisa para si, pouco importando a aparncia de propriedade que o imvel
eventualmente pudesse demonstrar. Poder-se-ia questionar a legalidade das
invases e X recorrer ao poder judicirio para a devida reintegrao possessria,
comumente tem ocorrido em todo pas, no entanto, a medida seria custosa e a
reintegrao, se negada a liminar, lenta, frustrando o exerccio possessrio do
legtimo proprietrio. Alm disso, sabido que, embora vencedor na demanda e
reintegrado na posse, X seria novamente esbulhado ou turbado pelos mesmos
invasores ou por outros que lutam pela terra, tendo pouco efeito prtico a defesa
judicial da posse esbulhada.
Duas questes merecem anlise diante do que foi exposto, a saber:
Embora os movimentos populares afrontem o Cdigo Civil e, legalmente
pratiquem um esbulho possessrio, o fato que as invases so legtimas e,
nesse aspecto, ressalta aos olhos o carter social da posse to apregoado por
alguns autores do final do Sculo XIX e incio do Sculo XX, como Saleilles,
Perozzi, e quem sabe um dos seus maiores expositores, Antonio Hernandez Gil.
Para esses autores162, a posse est intimamente ligada conscincia do
povo, sendo uma propriedade natural, que no depende de legislao positivada
para existir. Para Saleilles, a posse existe quando o indivduo apreende uma coisa
para desenvolver uma atividade econmica, por exemplo, arar a terra e explor-la
162

Salelilles, Perozzi, Gil etc.

136

por meio de uma atividade agrcola ou pecuria. Para Perozzi, a posse antes
mesmo de ser jurdica, um fato tico-moral, residindo na conscincia social o
direito de apreender uma coisa e correlato respeito da sociedade a essa
apreenso, por meio de uma absteno. Para Antonio Hernandez Gil, a posse
um pressuposto e um fim social; um pressuposto porque viabiliza a necessidade
humana, por meio do trabalho na terra como meio de subsistncia e sua
habitabilidade; tambm um fim, pois, visa-se atender, pela posse, s
necessidades bsicas do ser humano, como alimentao e habitao, sendo a
posse um instrumento de mudana social.
Percebe-se que a legitimao das invases se encontra intimamente
ligada subsistncia e ao trabalho na terra, ao respeito dignidade humana,
enfim, ao carter social da posse que, como foi dito, no depende de legislao
escrita para existir. Pode causar certa estranheza a afirmao:
A propriedade/ posse legal mas no legtima ou a propriedade/ posse
ilegal mas legtima. O fato que legalidade e legitimidade no caminham
necessariamente juntas, especialmente no que se refere propriedade/ posse,
pois de nada adianta o indivduo, nesse caso X, ter a titularidade do domnio e da
posse se ela se apresenta desfuncionalizada. A sua desfuncionalizao legitima
as invases e ocupaes por parte de quemse encontra margem do processo
social, sem terra para ocupar e subsistir. Por outro lado, se o indivduo X
exercesse o domnio-posse dentro do que se exige como funo social, as
invases seriam ilegtimas. Com isso, se busca demonstrar que nem toda invaso
e ocupao de terra alheia um modo legtimo de se adquirir a posse, mas,
indiscutivelmente, nas regies de conflito, funcionalizada ou desfuncionalizada a
propriedade/posse, a aparncia de dono no suficiente para manter a apreenso
possessria. Devemos repetir o que j foi dito: o contato fsico com a coisa, o
poder de disposio e de apreenso do bem, portanto, a aplicao do pensamento
de Savigny, mais consentneo com a realidade social.

137

Outro aspecto em relao posse deve ser aventado para justificar as

invases e ocupaes nas reas de conflito e, portanto, a aplicao da teoria
subjetiva de Savigny ao invs da aplicao da teoria objetiva de Ihering.
O ordenamento jurdico de um pas, incluindo-se o brasileiro, no pode
assentar exclusivamente num nico aspecto do direito, qual seja, a norma
jurdica163.
Visto por esse ngulo, ns teramos em relao posse, uma viso
meramente esttica do fenmeno. H subsistemas que permitem colmatar lacunas
normativas, pois, como afirma Maria Helena Diniz164, o ordenamento jurdico de
um Estado no completo, mas sim completvel. Os subsistemas referidos nos
permitem vislumbrar a posse de forma dinmica, pois, o fenmeno em questo
passa a ser analisado tambm sob o ngulo ftico-valorativo. bom que se diga
que o atual Cdigo Civil brasileiro, em matria de posse, manteve a mesma
regulamentao contemplada no Cdigo Civil de 1916, isto , a posse como uma
aparncia de propriedade, tudo em conformidade com o pensamento objetivo de
Ihering;

mas

Brasil

mudou,

sua

populao

em 100

anos

cresceu

vertiginosamente, sua economia foi alterada, passando de um pas quase que

163

"O direito deve ser visto em sua dinmica como uma realidade que est em perptuo
movimento, acompanhando as relaes humanas, modificando-se, adaptando-se s novas
exigncias e necessidades da vida, inserindo-se na histria, brotando do contexto cultural. A
evoluo da vida social traz em si novos fatos e conflitos, de maneira que os legisladores,
diariamente, passam a elaborar novas leis; juzes e tribunais constantemente estabelecem novos
precedentes e prprios valores sofrem mutaes, devido ao grande e peculiar dinamismo da vida.
Estamos envolvidos por um mundo circundante que, alm de ns, contm inmeros objetos, sendo
o direito um deles. O direito um dado que abrange diferentes experincias que se complementam
sejam elas histricas, antropolgicas, sociolgicas, psicolgicas, axiolgicas etc. Grande a sua
complexidade constitutiva. A experincia jurdica contm uma imensido de dados heterogneos.
Destarte, as normas, por mais completas, por mais compactas que sejam, so apenas uma parte
do direito. A ideia do direito como pura normatividade foi criticada por Santi Romano, um dos
primeiros a proclamar a insuficincia da concepo normativista ao declarar que: "Derecho no es
slo la norma dada, sino tambin la entidad de la cual ha emanado la norma. El proceso de
objetivacin, que da lugar al fenmeno jurdico, no se inicia en la emanacin de una regla, sino en
un momento anterior: las normas no son sino una manifestacin, una de las distintas
manifestaciones; un medio por medio del cual se hace valer el poder del 'yo' social.
H at quem diga que a simples noo de direito reduzida afirmao "o direito norma" um
conceito ao alcance de qualquer mentalidade primria, perfeitamente acessvel aos graus mais
elementares de cultura, de maneira que um pequeno nmero de noes elementares o suficiente
para dar um perfeito conhecimento do direito a quem quer que seja, pois ele to simples - a
norma." (DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no direito. 3.ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1995,
p.73-74)
164
Idem.

138

monocultor, para um pas em desenvolvimento, produtor de manufaturas e

investidor na indstria pesada, uma grande concentrao demogrfica foi
observada, tanto no campo, quanto na cidade; mas, a distribuio da terra
continuou sendo feita aos moldes coloniais, alis, quando houve distribuio, ela
se apresentou fictcia, pois, o Estado brasileiro em nome de uma reforma agrria
pagou altssimos valores de indenizao para os proprietrios de imveis, a fim de
que seus patrimnios fossem recompostos, sendo a terra adquirida, distribuda a
alguns privilegiados; nos ltimos 25 anos, a distribuio de terra e o respectivo
assentamento das famlias tm ocorrido com maior constncia, sendo, no entanto,
ainda insuficientes.
As mudanas ocorridas no pas, anteriormente referidas demonstram a
necessidade de se enxergar novas perspectivas jurdicas para a posse, em razo
do seu dinamismo ftico-valorativo. Os conflitos observados em determinadas
reas do territrio brasileiro, nada mais so que um movimento social que clama
por justia, deixando o poder judicirio numa situao de extrema dificuldade,
pois, se aplicar o Cdigo Civil e o Cdigo de Processo Civil, estar cumprindo a
lei, aplicando o aspecto normativo esttico da posse, deixando de lado seu carter
social, naturalmente existente, extremamente aguado no Brasil, por conta de tudo
que j foi exposto. Alguns magistrados165, em sintonia com a nova realidade ftico

165

Vide a respeito as jurisprudncias colacionadas no item 5.6. do presente trabalho, como tambm
a que segue:
Trata-se de deciso interlocutria, que negou liminarmente reintegrao de posseaos proprietrios
esbulhados pelo Movimento dos Trabalhadores Sem Terra (MST),proferida pelo magistrado
Alexandre Corra Leite (autos 5018/03), na comarca deItalva/Cardoso Moreira, no Rio de Janeiro.
Muito oportunamente, na contramo doque se costuma encontrar nos tribunais, traz ele uma
conjuno de fundamentaoconstitucional, sociolgica e filosfica para manter os membros do
movimento socialna posse da terra. Inicialmente, o magistrado afasta a aplicao do artigo 928
doCdigo de Processo Civil, que prev a reintegrao em razo apenas da comprovao
doesbulho, sem qualquer outra valorao. Contudo, no caso concreto, facilitou a decisoo fato de
que a propriedade era improdutiva, j existindo decreto expropriatrio, que,todavia, no havia sido
cumprido. Mesmo assim a deciso nega aplicao ao artigo2., pargrafo 6., da Lei 8.629/93 (que
afirma que terras improdutivas no podem serobjeto de reforma agrria caso sejam invadidas),
pelo motivo de serem os movimentossociais forma legtima de presso popular, direito coletivo e
expresso da cidadania.
Ressalta-se, ainda, a meno inexistncia de um carter absoluto dapropriedade, em face de
seu contedo social, alm da irrelevncia sobre quem devecumprir a funo social da terra, sendo
mais importante que algum de fato a cumpra.
Apenas a ttulo de ilustrao cita-se algumas passagem da deciso:

139

valorativa, tm observado as mudanas de fato e valor existentes e, atendendo ao

carter constitucionalizado do direito civil, julgado as questes possessrias em
conformidade com o princpio da dignidade humana e da moradia, acolhendo
assim, o pedido possessrio de movimentos populares que invadem e ocupam a
terra.
Fica claro que a posse um fenmeno jurdico sincrtico, uma vez que se
aplicada somente a teoria objetiva de Ihering, a aquisio e defesa da posse, nas
reas de conflito, ficariam prejudicadas. Sem dvida, a teoria subjetiva de Savigny
tem grande aplicao, em verdade, a nica teoria que se coaduna com a
realidade ftico-valorativa nas reas de conflito. No se despreza, tambm, a
viso social da posse, at porque, como demonstraremos doravante, seja qual for
a teoria observada, a posse um fenmeno social e como tal deve ser respeitado,
estando intimamente ligada a funo social que ela exerce, o princpio da
dignidade humana, princpio da moradia, princpio da solidariedade, dentre outros,
o que denota outra viso para o fenmeno possessrio, sendo, mais uma vez,
insuficiente a aplicao em todo o pas da teoria objetiva normatizada.
No devemos, porm, sepultar a teoria de Ihering. Ela continua a ser
aplicada em nosso pas, por exemplo:

Melhor tratando do tema, e avanando na razo da funo social revela-se adequada a exata
fixao desta, que no diz respeito propriedade individualmente considerada (pois importaria em
no admitir a alterao conceitual), mas prpria terra, objeto, independentemente de quem dela
se utiliza. a terra no a propriedade quem temuma funo constitucional a cumprir, sendo
irrelevante aquele que a utiliza com estefim, o proprietrio ou ocupante.
Seja quem for, seja quem cumpra a promessa constitucional da funo social, esteo protegido
pelo Direito e pela Constituio Federal. A propriedade da terra sem ocumprimento de funo
social no propriedade a ser tutelada pelo Direito, quandoem confronto com outros valores.
Mais adiante:
A terra um bem de produo, sendo inadmissvel que se torne improdutiva,mormente em se
tratando de pas no qual a populao, em sua absoluta maioria, de desempregados, famintos,
excludos sociais (segundo a professora Graa Belov, podem ser definidos, estes ltimos, como
aqueles a quem o Estado, indiretamente, decretou apena de morte e est muito surpreso porque
na prtica ela ainda no se concretizou).
E por fim:
Este magistrado esteve no acampamento, sendo possvel atestar a precariedade dasinstalaes.
Famlias vivendo sob lonas, buscando gua no rio prximo, sem, porora, qualquer preocupao do
Estado que, diga-se, no os conhece. Aps conversar,no acampamento, com algumas pessoas,
ningum convencer do contrrio: s estonaquele local acampadas por inabalvel esperana de
vida digna, vida esta que muitasnunca tiveram. Acaso tivessem opo, no permaneceriam.
Assevere-se a presena deinmeras crianas no acampamento.

140

O indivduo Y que tem a propriedade/posse de um automvel e que o

deixa estacionado junto ao meio-fio de uma avenida movimentada de So Paulo.
Ao fechar o veculo, cerrar seus vidros e portas e se afastar do automvel,
nenhum transeunte poder se dirigir ao carro e apanh-lo, uma vez que o bem
demonstra a aparncia de propriedade de Y, mais que isso, que a coisa objeto
da posse de algum.
Pode-se indagar: por que nas reas de conflito a invaso e ocupao de
um bem legtima, aplicando-se a teoria subjetiva de Savingy e, no caso do
automvel em So Paulo, a ocupao do bem no seria legtima, bastando a viso
de Ihering para proteger a posse do veculo?
A rea de conflito justifica ftico-valorativamente a legitimidade da invaso
e ocupao dos imveis, por conta, sobretudo, das suas desfuncionalizaes e
escassez imobiliria, o que no ocorre em So Paulo, j que a possibilidade de
aquisio de um automvel grande por parte da populao, no justificando
qualquer ocupao; mas, e se fosse um imvel em So Paulo? A resposta seria:
depende.
As grandes cidades, incluindo-se a cidade de So Paulo, apresentam um
problema srio de habitao e de especulao imobiliria. As capitais dos Estados
brasileiros, especialmente na regio Sul e Sudeste, atraram grande parte da
populao brasileira de renda mais baixa, tendo um crescimento desordenado,
sem nenhum planejamento habitacional, determinando este fato a moradia em
favelas e cortios. Na cidade de So Paulo h cerca de 1800 favelas, sem
qualquer urbanizao e condio digna de moradia e habitao. Na cidade do Rio
de Janeiro, h muito tempo, as populaes menos afortunadas concentram-se nos
morros, formando comunidades carentes sem saneamento bsico e o mnimo de
infraestrutura em termos urbanos; sem respeito dignidade humana das pessoas
que ali residem. As demais capitais brasileiras 166, como tambm cidades de mdio
166

Um total de 11.425.644 de pessoas - o equivalente a 6% da populao do pas - ou pouco mais

de uma populao inteira de Portugal ou mais de trs vezes a do Uruguai. Esse o total de quem
vive, atualmente, no Brasil em aglomerados subnormais, nome tcnico dado pelo IBGE (Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica) para designar locais como favelas, invases e comunidades
com, no mnimo, 51 domiclios.

141

e pequeno porte, seguem essa tnica, no possibilitando o mnimo de condio de

habitabilidade.
Nessas reas, as invases e ocupaes so constantes, no existindo na
maioria das situaes imobilirias, escritura pblica e registro. Ocupadas as reas,
a posse dos imveis so alienadas, muitas vezes por meio de um contrato verbal,
outras vezes atravs de um instrumento particular. So reas vulnerveis que
esto merc da invaso e ocupao de movimentos urbanos organizados, como
por exemplo, o movimento dos sem-teto167.Mutatis mutantis, o

mesmo

O nmero foi divulgado nesta quarta-feira (21) pelo instituto como complemento ao Censo 2010, do
final de abril deste ano. Alm do mnimo de moradias, outro critrio-chave para classificar essas
reas como aglomerados subnormais carncia: com origem em ocupaes de locais pblicos ou
particulares, a maioria sofre a falta ou a inadequao de servios pblicos de qualidade, alm de,
em geral, estarem dispostas densa e desordenadamente.
O contingente identificado pelos pesquisadores em todo o Brasil est em pouco mais de 3,224
milhes de domiclios, a maioria, 49,8%, na regio Sudeste com destaque para os Estados de
So Paulo, com 23,2% dos domiclios, e Rio de Janeiro, com 19,1%. Em toda a regio, so mais
de 5,580 milhes vivendo nesses aglomerados.
Em populao, o territrio paulista apresentou um total de pouco mais de 2,715 milhes de
moradores em reas carentes, diante de aproximadamente 2 milhes no Estado do Rio. Em Minas
Gerais, so 598.731 moradores nessas condies; no Esprito Santo, 243.327.
A regio Nordeste a segunda com maior nmero de moradores em comunidades carentes: so
3.198.061 de pessoas ou 28,7% do total nacional; a maioria, nos Estados da Bahia (970.940) e
Pernambuco (875.378). O Norte vem na sequncia, com 14,4% ou 1.849.604 de pessoas --a
grande maioria, 1.267.159 (10,1%), no Par.
O Sul aparece no mapeamento como a quarta regio com mais comunidades carentes, 5,3% ou
590.500, mais da metade, 297.540, no Rio Grande do Sul. Em ltimo lugar vem o Centro-Oeste,
com 206.610 pessoas ou 1,8% do total nacional nos aglomerados subnormais 133.556, apenas
no Distrito Federal.
Regiesmetropolitanas
De acordo com o censo das reas carentes, a maioria esmagadora de seus domiclios est
concentrada em um grupo de 20 regies metropolitanas (RMs) --so 88,6%, ao todo, sobretudo na
RM de So Paulo (596.479 pessoas), na do Rio (520.260), de Belm (291.771), Salvador
(290.488) e Recife (249.432). (Disponvel em: <http://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimasnoticias/2011/12/21/mais-de-11-milhoes-vivem-em-favelas-no-brasil-diz-ibge-maioria-esta-naregiao-sudeste.htm> Acesso em: 21 dezembro 2012).
167
A respeito do movimento do sem-teto:
"Somos um movimento de trabalhadores. Operrios, informais, subempregados, desempregados
que, como mais de 50 milhes de brasileiros no tem sequer moradia digna. Vivemos de aluguel,
de favor ou moramos em reas de risco pelas periferias urbanas do Brasil.
No final da dcada de 1990, iniciamos nossa trajetria de luta contra a especulao imobiliria e o
estado que a protege. Todos sabem que as grandes cidades brasileiras, cada vez mais ricas,
escondem nas periferias a enorme pobreza daqueles que as constroem.
Nosso objetivo combater a mquina de produo de misria nos centros urbanos, formar
militantes e acumular foras no sentido de construir uma nova sociedade. A ocupao de terra,
trabalho de organizao popular, a principal forma de ao do movimento. Quando ocupamos
um latifndio urbano ocioso, provamos que no natural nascer, viver e morrer pobre e oprimido.
No aceitamos a espoliao que muitos chamam de sina.

142

pensamento desenvolvido para as reas ruralistas invadidas e ocupadas, aplicase para as reas urbanas acima mencionadas, isto , no basta a aparncia de
dono para que se tenha a posse imobiliria e sua proteo respectiva,
necessria a apreenso de fato dos imveis, tanto por parte de quem pretende
invadir e ocupar a rea, como, tambm, por parte de quem pretenda defend-la
face s apreenses de terceiros, devendo ser aplicada a teoria subjetiva de
Savigny, no somente por conta do corpus, mas tambm em razo do animus
domini, da inteno de ter a coisa como sua ou na qualidade de proprietrio e de
defend-la da tentativa de ataque de outrem.
Nas reas mais nobres e centrais das grandes cidades a questo da
ocupao e invaso alheia se apresenta anmica, pois, os imveis so habitados
pelos prprios proprietrios-possuidores ou locados para terceiros, tendo sua
perfeita funcionalidade social atendida. Para esses imveis, aplica-se a teoria
objetiva de Ihering, bastando para se ter a posse e sua conservao, a aparncia,
a imagem de propriedade, tudo em conformidade com a exteriorizao do domnio
por meio de um procedimento de dono.
Esses imveis, em vista da regio que se encontram, em razo do
contexto social em que esto inseridos e, por fim, pela destinao econmica
dada, esto, numa certa medida, blindados contra as invases e ocupaes
urbanas, at porque so imveis que na sua maioria esto devidamente
registrados, no havendo espao para a aplicao da teoria subjetiva de Savigny.
Pelos motivos expostos, fica claro que a posse, em nosso pas, no pode
ser vista apenas como uma aparncia de propriedade, aplicando-se a regra do
artigo 1.196 do Cdigo Civil, o qual est em consonncia com a teoria objetiva de
Ihering. Nos ltimos 100 anos, os fatos e valores ptrios alteraram o fenmeno
possessrio em nosso pas, devendo o intrprete se socorrer dos subsistemas

Ao montar barracos de lona num terreno vazio e organizar os trabalhadores para lutar, cortamos
acerca nada imaginria que protege a concentrao de riqueza e de terra nas mos de poucos. E
em alto e bom som gritamos: chegou a nossa hora. Criar poder popular!!" (Disponvel em:
<http://www.mtst.org/index.php/o-mtst/historia.html>. Acesso em: 03 julho 2012).

143

dinmicos168existentes para conhecer e julgar as demandas possessrias, com

base no pensamento de outros autores, que no exclusivamente Ihering, como
Savigny, Saleilles, Perozzi, Antonio Hernandez Gil etc.
O possuidor e a posse deveriam ter sido regulamentados no Cdigo Civil
por um preceito de carter geral e aberto, permitindo ao intrprete, em cada
situao concreta, definir se existiria ou no posse, e a teoria aplicvel em
conformidade com as peculiaridades scio-geogrficas que envolvesse a
apreenso. Assim, definir a posse como a aparncia da propriedade, para toda e
qualquer situao de apreenso no territrio brasileiro, tentar vestir um gigante
com roupas de ano. Parte do ordenamento se apresenta lacunoso, devendo o
intrprete se servir dos fatos e valores para colmatar eventuais lacunas em
matria possessria.
A posse brasileira, como fenmeno sincrtico que , deveria ter sido
disciplinada, como j foi dito, por um preceito geral e aberto, preenchido em cada
caso concreto a definio possessria.
Como sugesto de lege ferenda, apresentamos a seguinte definio para
a posse em nosso pas169:

168

Maria Helena Diniz, respeito do tema preleciona: "Isso nos leva a crer que o sistema jurdico
composto de vrios subsistemas. Na Tridimensionalidade Jurdica de Miguel Reale encontramos a
noo de que o sistema do direito se compe de um subsistemas de normas, de um subsistemas
de valores e de um subsistemas de fatos, isomrficos entre si, isto , h uma isomorfia ou
correlao entre eles."(Op. cit., 1995, p.75)
E continua a civilista: "Destas ideias se deduz que os elementos do sistema esto vinculados entre
si por uma relao, sendo interdependentes. De forma que quando houver uma incongruncia ou
alterao entre eles temos a lacuna e a quebra da isomorfia. Logo, o subsistema normativo
aberto, est em relao de importao e exportao de informaes com outros subsistemas
(fticos e axiolgicos), sendo ele prprio parte de um sistema jurdico." (Idem, p.76)
169
"Na sistemtica de nosso direito civil a posse no requer nem a inteno de dono nem o poder
fsico sobre o bem, apresentando-se como uma relao entre a pessoa e a coisa, tendo em vista a
funo socioeconmica desta. Da a razo pela qual o Projeto de Lei n. 276/2007 pretende alterar
a redao do art. 1.196, para a seguinte: "Considera-se possuidor todo aquele que tem o poder
ftico de ingerncia socioeconmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado
bem da vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente
propriedade ou outro direito real suscetvel de posse". Com isso, diz Joel Dias Figueira Jnior, o
art. 1.196 "acompanhar a prpria orientao legislativa do novo Cdigo Civil, em sintonia com a
Constituio Federal, no que concerne s teorias sociolgicas da funo social da propriedade"
(DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 28. ed. So
Paulo: Editora Saraiva, 2011, p.52).

144

Artigo 1.196 - A posse a possibilidade da existncia de um estado de

fato, reconhecido socialmente como um direito legtimo de propriedade
funcionalizada.
Pargrafo nico. Caracteriza-se tambm como posse as apreenses de
fato fsico-material de reas desfuncionalizadas que estejam em constante
conflito, desde que a ocupao seja conscientemente reconhecida pela sociedade
como sendo o exerccio possessrio que tem como finalidade o cumprimento da
funo social da propriedade.
O conceito apresentado aberto e geral, cabendo a anlise concreta de
cada apreenso para definir a existncia ou no da posse, podendo ser aplicada,
dependendo da situao scio-geogrfica, as teorias de Savigny, Ihering, como
tambm, as teorias sociais a respeito da posse.

5.5. A propriedade e a posse no Brasil e a necessidade de repens-las a

partir de uma ptica social

5.5.1. A propriedade abstrata versus a posse qualificada

A propriedade nacional se encontra abstratamente regulamentada no
ordenamento jurdico, pois, especialmente no que se refere ao domnio imobilirio,
considerado proprietrio em nosso pas quem tem em seu nome um imvel
registrado.
Na verdade, o domnio abstrato no retrata a realidade social da
propriedade. O domnio constitudo, segundo o que dispe o artigo 1.228 do
Cdigo Civil, por quatro poderes, a saber170:

170

Os poderes que constituem o domnio so basicamente:

a) poder de uso, denominado pelo direito romano de ius utendi.
O poder do uso, tambm denominado pela doutrina de Direito de uso, a prerrogativa que tem a
pessoa de retirar de uma coisa, objeto da sua propriedade, todo e qualquer servio que o bem
pode oferecer. A ttulo de exemplo, podemos citar a hiptese em que o indivduo habita um imvel,
exercendo nessa hiptese o poder de uso. Outro exemplo que pode ser citado a utilizao de um
sof em uma sala de estar, a colocao desse bem para o conforto, a ornamentao, o

145

a) Poder de uso.
b) Poder de gozo.
c) Poder de disposio.
d) Poder de sequela.
Os poderes referidos podem ser observados no plano abstrato,
independentemente dos seus exercciose tambm, concretamente ou socialmente
quando de fato realizados. Exemplificando:
a) X adquire via sucesso um imvel de propriedade de Y, passando a ser o titular
do domnio em razo do registro imobilirio. Ocorre que X se encontra na Europa
e no exerce de fato a apreenso do imvel transmitido, assim permanecendo
distante do bem por 10 anos. Durante este perodo, X ter apenas a propriedade
abstrata da coisa, no utilizando de fato os poderes inerentes propriedade.

embelezamento do local, caracteriza o exerccio do poder de uso da propriedade dessa moblia,

visto que, o conforto, a ornamentao, o embelezamento so servios que a coisa pode oferecer
ao titular do domnio.
b) poder de gozo, definido em Roma, como sendo o ius fruendi.
O gozo, a exemplo do uso, tambm denominado pela doutrina como direito, sendo a prerrogativa
que tem o titular do domnio de retirar da coisa, objeto da sua propriedade, todos os frutos e
utilidades que o bem pode oferecer. Exemplificativamente, podemos citar os alugueres resultantes
de um imvel locado, os quais so considerados frutos civis, oriundos de um rendimento, que
possibilita ao titular da propriedade o exerccio do gozo. A percepo junto a uma rvore frutfera
dos frutos naturais caracteriza, por parte do titular da propriedade, o exerccio do gozo, uma vez
que a rvore plantada considerada um bem imvel por acesso, pertencendo ao domnio do
titular da propriedade imobiliria.
c) poder de disposio, definido pelos jurisconsultos romanos como sendo o ius abutendi ou ius
disponendi.
o poder ou direito que tem o titular do domnio de alienar a coisa, objeto da sua propriedade, a
outra pessoa, podendo ser a transferncia feita a ttulo gratuito ou oneroso. A doao de um imvel
uma forma de exercer o poder de disposio de maneira gratuita. A transferncia de um
automvel por meio de um contrato de compra e venda, tambm um modo de exercer a
prerrogativa da disposio, sendo, no entanto, uma forma onerosa de dispor da coisa.
d) a sequela a prerrogativa que tem o titular da propriedade de buscar a coisa, objeto do seu
domnio, onde ela estiver, podendo reav-la das mos de quem injustamente a apreendeu.
Conhecida como pelos romanos como ius persequedi, um importante poder ou direito que tem o
titular da propriedade para defesa do seu bem. Esse poder resulta de um princpio atinente ao
direito real, qualificado de aderncia. Ao contrrio de outros direito, o direito real adere coisa, e
com ela permanece, ainda que o bem seja levado a contrazemossto do seu proprietrio; Mesmo
distante da coisa, o titular do domnio continua a ser dono, e, a qualquer momento, pode buscar o
bem, onde ele estiver, e reav-lo das mos de quem injustamente o apreendeu, ocorrendo, pois, a
possibilidade do exerccio da oponibilidade erga omnis.

146

b) X ingressa num imvel que se apresenta abandonado e passa a usar e gozar

da coisa, permanecendo no imvel por cinco anos. Embora o bem no esteja
registrado em seu nome, os poderes de uso e gozo so exercidosconcretamente
por X, o que denota uma propriedade real, concreta, socioeconomicamente
efetiva, exercida pela posse qualificada.
No estamos confundindo propriedade e posse, que naturalmente,
segundo a viso romanista, transmitida ao nosso ordenamento jurdico, so
fenmenos distintos. O que se busca demonstrar que a propriedade tem uma
funo social que, em ltima anlise, exercida pela posse desde que a
apreenso possessria seja socialmente reconhecida.
A propriedade somente tem utilidade social se os seus poderes de uso,
gozo, disposio e sequela puderem ser exercidos pela posse qualificada.
A respeito, Marcos Alcino de Azevedo Torres, citando Bonfante afirma:
A funo social em relao aos bens imveis no se diferencia na
propriedade ou na posse. Como j visto no se diferencia a visibilidade
de atuao do proprietrio ou do possuidor ou de um detentor. Alis,
Bonfante assegura que o nico ponto pacfico "nella travagliata teoria
della possessio romana il seguente: il possesso construito sulla
detenzione, Che representa il senso della parola ed il nocciolo
dell'instituto171.

A propriedade abstrata existe independentemente da posse, no sendo

possvel a existncia da posse se no de forma concreta, efetiva, descartando-se
a possibilidade de uma posse abstrata, socialmente adequada. Na realidade, a
funo social da propriedade se efetiva por meio do exerccio possessrio, sendo
a funo social da posse o fenmeno que determina o dinamismo do domnio,
retirando da propriedade a viso esttica normatizada. Marcos Alcino de Azevedo
Torres, j citado, assim preleciona:
A propriedade sobrevive sem o exerccio da posse, de forma abstrata
com base no ttulo aquisitivo. A posse no sobrevive sem a realidade de
sua existncia, no sendo razovel imaginar posse meramente abstrata.
Da a funo social ser "mais evidente na posse e muito menos" na
propriedade, que mesmo sem o uso pode se manter como tal. A funo
171

TORRES, Alcino de Azevedo.A propriedade e a posse - um confronto em torno da funo

social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p.303.

147

social na propriedade, dentre outras situaes que j observamos, "tem

por finalidade instituir um conceito dinmico" em substituio "ao conceito
esttico" correspondendo uma reao anti-individualista.172

O que interessa fundamentalmente para o indivduo e a sociedade a

utilizao concreta da terra e a habitao dos imveis, pouco importando a
titulao dominial. Somente a propriedade abstrata no atende funo social do
domnio, sendo, como j foi dito, essencial o uso e gozo do bem imvel para que a
funo referida seja atendida. Assim sendo, no interessa se o uso e gozo
mencionados ocorrem por meio de quem detenha efetivamente o ttulo de
proprietrio. Alis, at para os indivduos que utilizam os bens imveis para
especulao, na contramo da funo social da propriedade/posse, o uso e gozo
efetivo da terra e dos bens imveis para a habitao se apresentam vantajosos,
na medida em que, a utilizao de um bem imvel, seja pelo titular da
propriedade, seja por um possuidor no titular do domnio, valoriza econmicosocialmente a coisa, aumentando, assim, o poder de especulao.
Torres, citando Teori Zavascki, demonstra a importncia da funo social
da posse prelecionando o que se segue:
Teori Zavascki salienta que por funo social da propriedade h de se
entender o princpio que diz respeito utilizao dos bens e no sua
titularidade jurdica, pois que os bens, que so fenmenos da realidade,
que so submetidos a uma destinao social e no o direito, que um
fenmeno do pensamento. Utilizar ou no os bens, dar-lhes ou no uma
destinao que atenda aos interesses sociais, corresponde a atuar, no
plano real e no no campo puramente jurdico, do qual remata:
A funo social da propriedade (que seria mais bem entendida no plural,
funo social das propriedades) realiza-se ou no mediante atos
concretos, de parte de quem efetivamente tem a disponibilidade fsica
dos bens, ou seja, do possuidor, assim considerado no mais amplo
sentido, seja ele titular do direito de propriedade ou no, seja ele detentor
ou no de ttulo jurdico a justificar sua posse173.

E, continua Torres:
De fato, no se admitindo terra sem dono, consoante o critrio sugerido
pela Lei de Terras, de se observar que a utilizao do bem
fundamental para que o proprietrio cumpra seu compromisso

172
173

Idem.
Ibidem, p.304.

148

proprietrio e para ter, tambm, assegurado o direito de utilizao e de

disposio da coisa.
Ento, a posse, como contedo do direito, indispensvel propriedade
para que esta cumpra sua funo social e receba proteo do sistema, A
posse em si mesma importante para a sociedade, pois atravs dela
que o homem tem possibilidade de atender necessidades vitais, como a
moradia e cultivo. Da surgem as chamadas posse-moradia e possetrabalho.174

Inquestionavelmente, a funo social da propriedade/posse alcanada

por meio da prtica de atos materiais de uso e gozo na coisa. Miguel Reale, no
projeto 634-b de 1975 j defendia a socialidade do direito e a humanizao das
relaes jurdicas. O autor do projeto do vigente Cdigo Civil sempre afirmou que
a posse da terra efetivamente ocorre com o trabalho, com o uso e gozo da coisa,
refutando o exerccio da posse dos bens para fins de mera especulao. A
respeito afirma Reale:
Uma coisa ter a posse e deixar a terra abandonada para que ela
valorize a custa do trabalho alheio; outra coisa ter a posse, e ir a terra
para faz-la frutificar, para nela construir a sua morada, para nela
construir uma expresso de riqueza humana - a "posse-trabalho",
impropriamente chamada na legislao agrcola de pro labore. No pro
labore; "em razo do trabalho".175

O carter social da posse sempre foi explanado na doutrina por autores

tradicionais como Antonio Hernandez Gil, Perozzi, Saleilles etc. Em que pese as
diferenas existentes na construo das teorias dos referidos autores, todas
desembocam num nico esturio, qual seja, a posse resulta da apreenso de uma
coisa, tendo o seu titular a convico de que a apreenso do bem legtima,
existindo, correlatamente, a conscincia social de que todos, diante da apreenso
legtima, devem se abster de qualquer interveno na coisa apreendida, estando a
posse calcada numa norma tico-moral, econmico-social e costumeira, no
dependendo a sua caracterizao de qualquer regulamentao estatal.
Barasi, citado por Torres, apresenta uma viso social da posse ao afirmar
o que se segue:
174

Ibidem, p.305.
REALE apud TORRES, Alcino de Azevedo.A propriedade e a posse - um confronto em torno
da funo social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p.305.
175

149

Possesso quella qualunque relazione di potere tra una persona e una

cosa a cui in comune apprezzamento - quella che suoi dirsi la coscienza
sociale - attribuisce il carattere di una signoria di fatto meritevole, per la
sua sociale importanza - l'abbiamo sopra rilevata nello sviluppo produttivo
e nel godimento direto -, di essere tutelata per s medesima; meritevole
in quanto la turbativa o la soppressione di quela relazione di signoria sia
considerata socialmente come um attentato che debba essere represso
176
con mezzi particolarmente energici.

A funo social da posse e da propriedade em verdade uma s,

podendo ser exercida de forma autnoma ou de maneira acessria do domnio,
mas em ambas as situaes a funo somente ganha relevncia se exercida de
modo concreto, perdendo sentido jurdico quando observada apenas no seu plano
abstrato. Mais uma vez se ressalta o carter social da posse, j que somente pelo
instituto possessrio a funo social do domnio ou da posse como direito
autnomo alcanada177.
No mais se admite em nossos dias a posse romana unificada, a posse
como simples aparncia do domnio, como a exteriorizao de um direito. Na
verdade, a posse deve ser humanizada, deve ser vista de forma socializada,
admitindo-se, pois, uma definio da posse bifurcada, isto , de um lado a posse
simples, ou seja, uma aparncia de propriedade independentemente do seu uso
econmico-social; de outro, uma posse qualificada, que valoriza a dignidade
humana, uma posse trabalho-habitao, que atenda as necessidades vitais do
homem, uma posse que vise, nas reas urbanas, a apreenso de um imvel para
a moradia, um trabalho industrial-comercial; ou, ainda, uma apreenso da terra
rural para uma finalidade possessria de cultivo dos alimentos ou um labor
pecurio, uma posse com finalidade de subsistncia.

176

BARASI apud TORRES, Alcino de Azevedo.A propriedade e a posse - um confronto em torno

da funo social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p.308.
177
Teori Zavascki, citado por Torres afirma: "o princpio da funo social diz respeito mais ao
fenmeno possessrio que a direito de propriedade" e que por funo social da propriedade h de
se entender o princpio que diz respeito utilizao dos bens e no sua titularidade jurdica,
significando que sua fora normativa ocorre independentemente da especfica considerao de
quem detenha o ttulo jurdico de proprietrio".(ZAVASCKI apud TORRES, idem, p.308).

150

O vigente Cdigo Civil, seguindo o princpio da socialidade, anteriormente

mencionado, determinou a diminuio dos prazos referentes usucapio de bens
imveis, como tambm inovou criando a possibilidade da expropriao privada por
meio da posse-trabalho nos pargrafos 4 e 5 do artigo 1.228, obstando a ao
reivindicatria, quando presente o exerccio til da posse, exerccio econmicosocial178.
O ordenamento jurdico ptrio, fulcrado no pensamento de Ihering,
determina a proteo da posse simples, como aparncia do domnio, de acordo
com a estrutura romana individualizada da propriedade, em conformidade com o
estado liberal do direito, consagrado no Cdigo Civil Napolenico. No se est
dizendo que a posse simples no merea proteo, mas inquestionavelmente no
confronto entre essa posse e a qualificada, a primeira deve perecer diante da
segunda, j que a posse qualificada cumpre sua funo social em consonncia
com o direito civil constitucional, o qual, dentre seus princpios informadores,
arrola a dignidade humana.A posse qualificada no deve ser protegida

178

A usucapio de bens imveis se encontra disciplinada no ordenamento jurdico ptrio, nos

seguintes dispositivos: Constituio Federal, artigos 183 e 191; Cdigo Civil, artigos 1.238 a 1.244;
Estatuto da Cidade, Lei 10.257/01, artigos 9 e seguintes; Cdigo de Processo Civil, artigos 941 e
seguintes.
importante salientar, que no s os prazos foram reduzidos para a aquisio da propriedade
imvel por meio da usucapio, como tambm, nas normas infraconstitucionais se regulamentou a
usucapio constitucional, criando-se a usucapio urbano individual e coletivo, atendendo-se a
socializao do direito, o interesse coletivo, especialmente no que se refere usucapio urbano,
contemplado no Estatuto da Cidade, que permite, atravs da posse coletiva, o usucapio de
favelas e cortios, atendendo-se, assim, o interesse social e obliquamente individual das pessoas
menos afortunadas. O prazo do usucapio extraordinrio foi reduzido de 20 anos para 15 ou 10
anos, conforme a moradia dada ao bem ou o investimentos social feito na coisa; seguiu a mesma
tnica o usucapio ordinrio, sendo seus prazos reduzidos de 15 ou 10 anos, para 10 ou 5 anos,
tendo-se em vista a moradia ou as obras sociais realizadas no imvel. Em relao ao artigo 1.228,
pargrafos 4 e 5 do Cdigo Civil, buscou-se atender o interesse de quem d coisa a funo
social desejada, a partir de uma posse qualificada em detrimento daquele que tem a propriedadeposse abstrata, posse simples, titulada, mas de fato no exercida, prelecionam os pargrafos
mencionados:
Pargrafo 4. O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir
em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel
nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e
servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante.
Pargrafo 5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao
proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos
possuidores.

151

provisoriamente, ao contrrio, deve ter uma proteo definitiva, tutelando o titular

da apreenso que retira da coisa sua subsistncia e/ou moradia.
A grande dificuldade em termos prticos determinar o critrio objetivo
que possa indicar quando o exerccio da posse simples ou qualificado; um
grande desafio que certamente atormenta e atormentar os tribunais brasileiros,
na medida em que as normas jurdicas se apresentam sintticas, caracterizadas
por conceitos gerais e abertos que exigem do intrprete uma hermenutica jurdica
aguada. De toda forma, em relao aos imveis urbanos e/ou rurais a
especulao para fins de concentrao de riqueza denotam o carter objetivo de
uma posse simples, na medida em que, como j tivemos a oportunidade de dizer,
poucos no Brasil detm a maioria dos imveis, enquanto muitos ficam merc de
uma realidade especulativa imobiliria. Assim, a concentrao imobiliria sem uma
finalidade de moradia ou de subsistncia uma prova inquestionvel de uma
propriedade/posse

desfuncionalizada,

portanto,

na

contramo

da

posse

qualificada.
Alm disso, situaes de fato isoladas podem tambm demonstrar a
desfuncionalidade referida, comona seguinte hiptese: o indivduo X proprietrio
de um imvel urbano mantm um terreno sem qualquer construo realizada,
precariamente cercado, com uma vegetao densa e crescente, propiciando a
proliferao de roedores que se multiplicam e invadem as propriedades imveis
circunvizinhas. A situao caracteriza o uso nocivo da propriedade, pois, o imvel
de X interfere na segurana, sossego e sade dos demais moradores confinantes,
caracterizando o uso anormal do domnio, uma verdadeira afronta ao direito de
vizinhana, disciplinado no Cdigo Civil ptrio, nos artigos 1.277 a 1.313. O uso
nocivo em testilha denota a posse simples, desfuncionalizada, a qual deve perecer
diante da posse qualificada,ainda que alguns autores sustentem que a tributao
incidente no imvel e paga possa ser prova de uma posse qualificada,
funcionalizada, o que efetivamente no concordamos. Caber aos tribunais em
cada situao concreta observar se a propriedade/posse se apresenta
funcionalizada ou no, devendo atender, sempre, ao carter qualificado da posse,
a fim de que se possa alcanar o princpio da socialidade, apregoada no vigente
152

Cdigo Civil, e tambm os princpios constitucionais da dignidade humana e

moradia.
Nesse sentido, corroboramos a opinio de Torres que a respeito afirma:
A falta de exerccio da posse efetiva pelo proprietrio, isto , o exerccio
da posse "solo animo" (quando no for propriedade que cumpra funo
social individual), como por exemplo, num terreno urbano que o titular
mantm cercado e vez por outra se livra do mato e de entulhos e lixo
(quando faz isso) que causam insalubridade na vizinhana com
infestao de mosquitos, ratos, mau cheiro etc. Eis a um elemento de
constatao objetiva de falta de exerccio da funo social da
propriedade, mas, alm de indicativo da falta de cumprimento de um
mandamento legal, outro dado sobressai: o objetivo de manter o imvel
apenas para fins de investimento (capital), especulando com a terra,
aguardando a instalao de equipamentos urbanos (luz, gua, esgoto,
ruas e outros melhoramentos custa da receita de todos) para a desova
na melhor oportunidade do mercado.179

Cabe ao Poder Judicirio, nas demandas possessrias, decidir se a

funcionalidade da propriedade/posse est presente ou no. Nesse particular
ganha relevncia um dos mais importantes efeitos jurdicos da posse que a
posse ad interdicta, to apregoada na teoria subjetiva de Savigny. Lides entre
proprietrio e possuidor ou entre possuidores sem ttulo de dono devem ser
conhecidas e julgadas pelos magistrados, os quais devem decidir a favor de quem
exercer uma propriedade-posse qualificada, ou seja, devem os magistrados
prolatarem suas sentenas a favor de quem exercer a funo social da
propriedade-posse, contrariamente a quem tem o domnio abstrato - a posse
simples no concretizada. Mas, nem sempre os tribunais brasileiros tm decidido
a favor da posse qualificada, arraigados num ordenamento legal romanista,
resistem em decidir a favor de quem exerce a funo social da propriedade-posse,
esquecendo-se da dignidade humana, atendendo teoria objetiva de Ihering,
deferindo a proteo possessria a favor de quem tem aparncia de proprietrio.
bom salientar que a exteriorizao do domnio no significa necessariamente
uma posse qualificada. Imaginemos o seguinte exemplo:

179

TORRES, Alcino de Azevedo.A propriedade e a posse - um confronto em torno da funo

social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p.310.

153

O indivduo X proprietrio de um imvel que se encontra na cidade de

Santos, no entanto, X residente e domiciliado na cidade de So Paulo. O imvel
litorneo tem aparncia de propriedade, pois exterioriza o domnio em razo dos
muros em torno da casa construda, de uma pintura perfeita e uma tributao
paga, no deixando dvida que no local h o exerccio possessrio em razo da
imagem do domnio que externado. Embora seja uma realidade, essa aparncia
de propriedade(na verdade toda situao de fato descrita que exterioriza o
domnio) no motivada pela ao do indivduo X, mas pela atuao de seus
amigos vizinhos que, diante da inrcia de X, que a mais de cinco anos no
frequenta o local, cuidam do bem a fim de preservar os direitos de seu amigo
vizinho. Ora, X considerado possuidor porque o imvel aparenta uma
propriedade, mas na realidade a posse por X exercida simples. Trata-se de
posse desfuncionalizada, pois ele no da coisa o carter social desejado.
Certamente, se um indivduo sem um teto para residir, invadir e ocupar o imvel
para a sua moradia, ser repelido e o indivduo X reintegrado na posse, seguindo
o que determina os Cdigos Civil e de Processo Civil vigentes, importando na
questo a aparncia da propriedade - posse que foi violada, pouco interessando
os motivos sociais que determinaram a ocupao de um imvel desfuncionalizado.
assim que a maioria dos nossos tribunais conhece e julga a demanda.
No estamos aqui a defender as invases e ocupaes imotivadas, ou,
ainda que motivadas e legitimadas, a ocupao de imveis que tm a
propriedade/posse funcionalizada, pois, se assim ns o fizssemos, estaramos
incentivando o caos em matria imobiliria. O que desejamos com esta colocao
demonstrar a necessidade de se repensar a posse em nosso pas, quebrando os
grilhes da doutrina romanista que fazem os nossos magistrados julgarem um
fenmeno social luz de princpios individuais, distorcendo a realidade, aplicando
somente um aspecto do direito, seu carter normativo, despindo-se de situaes
scio valorativas inquestionveis e necessrias para a ocorrncia de uma justia
social.
Embora enfatizemos esse carter social da posse, essa necessidade de
se repensar o fenmeno luz da dignidade humana e moradia, alterando inclusive
154

a anlise da propriedade, sobretudo desfuncionalizada, no podemos deixar neste

trabalho de apontar as regras que tutelam a posse, regras essa positivadas nos
Cdigos Civil e de Processo Civil, descrevendo a sua normatizao, para
posteriormente continuar a analisar e criticar o fenmeno possessrio luz da
dignidade humana e moradia, luz das necessidade vitais do homem, pois, se
assim no o fizermos, estaremos correndo risco de apenas teorizar algo desejado,
mas inconcreto. Passaremos, nas prximas linhas, a discorrer respeito dos
efeitos jurdicos da posse, especialmente a tutela possessria.

5.5.2. A realidade normatizada da defesa judicial da posse em nosso pas

A posse, por ser um direito, juridicamente protegida pelo estado. Essa
proteo ocorre tanto no plano material como no plano processual. No Brasil, a
posse regulamentada no Cdigo Civil, nos artigos 1.196 a 1.224. No Cdigo de
Processo Civil, a posse disciplinada nos artigos 920 a 933.
Violado o direito de possuir, poder o titular bater a porta do poder
judicirio, a fim de que o seu direito seja devidamente reparado. O Cdigo de
Processo Civil apresenta o procedimento especial para tutelar judicialmente a
posse lesada, possibilitando ao titular da posse prerrogativas no observadas em
outros procedimentos previstos no diploma processual. Destacam-se dentre as
prerrogativas: a fungibilidade das aes possessrias, a natureza dplice da ao
ad interdicta, a reintegrao ou manuteno liminar na posse, a autotutela
possessria.
Adroaldo Fabrcio, em obra consagrada180,preleciona existir somente uma
espcie de leso ou ofensa posse, podendo essa leso variar de grau. Para ele,
trs so os graus de ofensa posse, a saber:
a)Esbulho possessrio. Nessa espcie de leso o titular da posse e/ou
propriedade da coisa , de forma absoluta, impedido de continuar o seu exerccio
possessrio, sendo completamente privado da posse em vista do esbulho
180

FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios do Cdigo de Processo Civil. 9. ed. So Paulo:

Forense, 2008, vol. 8, tomo III.

155

praticado. sem dvida o grau mais lesivo da posse. Exemplificando: o indivduo

X, juntamente com seus comparsas, utilizando arma de fogo, invade e ocupa de
maneira violenta o imvel de Y, legtimo possuidor da coisa. X obriga Y a deixar o
local, passando, com exclusividade a apreender o imvel, impedindo que Y possa
praticar qualquer espcie de ato possessrio, ficando, pois, completamente
privado do exerccio da posse. X esbulhador, enquanto que Y o esbulhado.
b)Turbao. Considerado como grau mdio de leso da posse, a ofensa que
embaraa, perturba, dificulta o exerccio possessrio por parte do seu titular. Ao
contrrio do esbulho, na turbao o indivduo ofendido na sua posse no ficando
privado completamente da apreenso, mas sofre uma interferncia que lhe
impede um exerccio pleno, a todo tempo, da posse do seu bem. A doutrina tem
admitido a turbao de fato, como tambm, a turbao de direito. Atentemos para
os exemplos que se seguem:
O indivduo X possuidor da fazenda Z, e Y possuidor da fazenda W.
Ambas as fazendas so vizinhas. Ocorre que X, pelo menos duas vezes
por semana, leva o seu gado na fazenda W e ali por cerca de quatro horas
permanece com os animais, os quais realizam a pastagem. Nesse perodo,
Y fica privado de parte do seu imvel, no podendo o seu gado ocupar o
pasto invadido. H, na verdade, uma perturbao posse de Y que, como
j foi dito se v privado de exercer de forma plena a posse da fazenda W.
Nessa situao descrita temos uma turbao de fato.
Imaginemos uma segunda hiptese:
O indivduo X transfere Y um imvel, lavrando, para tanto, uma escritura
de venda e compra devidamente escriturada no cartrio de notas e,
posteriormente, registrada na circunscrio imobiliria competente. Ocorre
que, X no o verdadeiro proprietrio do imvel. Apresentouuma escritura
falsa do domnio Y quando da negociao. Em conluio com o cartrio de
notas, X consegue alienar o bem ao indivduo Y. Aps trs meses da
alienao referida, Y surpreendido por uma ao petitria que lhe
movida pelo indivduo W, consubstanciando-se, na situao aludida, o
fenmeno jurdico da evico (artigos 447 a 457 do CC). X o alienante, Y
156

 o adquirente-evicto, enquanto W o terceiro-evictor. Y dever denunciar

X lide. Intentada a ao petitria por W, Y ter seu exerccio possessrio
perturbado, em razo da ao proposta, se caracterizando a turbao de
direito.
c)Eminente perigo de dano posse. O terceiro grau de ofensa posse
considerado, em comparao com os anteriores,o mais brando. Calcado num
justo receio, o titular da posse se v ameaado de sofrer um esbulho ou turbao.
No momento em que se observa essa espcie de leso possessria, nem o
esbulho, muito menos a turbao se concretizam, bastando o temor justificvel de
possvel ofensa ao direito de possuir. Como exemplo dessa situao, temos:
O indivduo X ameaa esbulhar ou turbar a fazenda de Y. Para tanto,
propaga em toda circo-vizinhana que a qualquer momento invadir e
ocupar o imvel de propriedade de Y, colocando inclusive, diante da
porteira da fazenda, um dos seus tratores, deixando claro que a qualquer
instante vai derrub-la e concretizar a leso propagada. Nessa situao,
temos a ameaa justificada de esbulho ou turbao, que como foi dito,
caracteriza a terceira espcie de ofensa posse.
Feitas as observaes quanto aos graus lesivos possessrios,
necessrio agora fazermos uma anlise das espcies de aes que podem tutelar
os graus de ofensa posse.
Quando praticado o esbulho possessrio, deve o titular da posse ofendida
intentar a ao de reintegrao possessria. Na hiptese de turbao, a ao a
ser proposta a de manuteno na posse, tudo em conformidade com o que
dispe o Cdigo de Processo Civil, artigo 926181.

181

Nesse sentido tambm o Cdigo Civil, no seu artigo 1.210, caput, que determina:
"O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e
segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado."
In verbis:
"O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de
esbulho."

157

Na hiptese de ameaa de esbulho ou turbao, deve o ofendido, na sua

posse, propor a ao de interdito proibitrio, conforme reza o artigo 932 do Cdigo
de Processo Civil, a saber182:
O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado
na posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho
iminente, mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru
determinada pena pecuniria caso transgrida o preceito.

O rito especial das aes ad interdicta permite que na petio inicial o

autor da demanda possa cumular ao seu pedido possessrio trs outros pedidos:
o de indenizao, o cominatrio e o de desfazimento de obra ou plantao. Assim
dispe o artigo 921:
lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de:
I - condenao em perdas e danos;
II - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho;
III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua
posse.

Atentemos para o exemplo que se segue:

O imvel de Y clandestinamente ocupado pelo indivduo X que, de forma
oculta e sorrateira, pratica um esbulho possessrio, passando a exercer a
apreenso do bem. Alm do legtimo possuidor ser completamente privado de sua
apreenso, o seu imvel danificado por conta da ocupao, sofrendo o indivduo
Y danos materiais e morais. Os ltimos, por conta das agresses e ofensas
sofridas. Alm disso, a estrutura da construo do imvel alterada, realizando, X,
no local, vrias demolies e posteriores construes. O plantio da fazenda
tambm afetado, transformado o imvel de cafeicultor para aucareiro.
Resignado, o indivduo Y ingressa em juzo propondo uma ao de reintegrao
na posse, cumulando trs outros pedidos, a saber: a reparao dos danos sofridos
de natureza material e moral, perfazendo o total de 1 milho de reais; a fixao de
uma pena cominatria, na hiptese de um novo esbulho ou uma nova turbao
praticada, requerendo ao juiz que determine uma pena diria de 10 mil reais; o
182

A respeito, no Cdigo Civil, vide o que dispe a parte final do artigo 1.210 em nota de rodap
mencionada.

158

desfazimento das obras e plantaes indevidamente realizadas no imvel,

inclusive, com a destruio do plantio de cana de acar.
No obstante possa o autor da demanda possessria cumular os pedidos
anteriormente referidos, nada impede que ele proponha apenas o pedido
possessrio, ou, ainda, cumule a esse pedido um ou dois dos outros possveis.
Outra peculiaridade inerente tutela da posse a fungibilidade das aes
possessrias, conforme determina o artigo 920 do Cdigo de Processo Civil: "A
propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar que o juiz
conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela, cujos
requisitos estejam provados."
Como a leso a posse uma s, variando os seus graus, pode acontecer
da ofensa progredir de uma ameaa para uma turbao, para um esbulho, ou
ainda, regredir de um grau maior para um grau menor, passando de esbulho para
turbao ou para ameaa de leso posse. Referidas progresses ou regresses,
podem ocorrer em tempo posterior ao possessria intentada; nessa hiptese,
o autor da demanda no tem a necessidade de repropor uma nova ao, a fim de
ajustar o pedido espcie de leso sofrida. Basta comunicar o fato ao juiz, para
que ele, automaticamente, de acordo com a fungibilidade, transforme o pedido
possessrio propostono adequando leso de fato existente.
Atentemos a hiptese abaixo arrolada:
O indivduo X ocupa ilegalmente parte do imvel de propriedade do
indivduo Y, plantando no local algumas rvores frutferas, praticando uma
turbao possessria de fato. Inconformado, Y prope a ao de manuteno na
posse, a fim de ver o fim da perturbao a sua apreenso. Conhecedor do
processo instaurado, X, como forma de retaliao, invade e ocupa o imvel de Y,
fazendo com que o legtimo possuidor da coisa deixe o bem, caracterizando-se o
esbulho possessrio. Basta que Y comunique o juiz do fato ocorrido, para que a
ao de manuteno na posse, ento intentada, seja transformada em ao
reintegratria, sem a necessidade da propositura de uma nova ao. A

159

transformao da ao de manuteno em reintegrao atende ao princpio da

fungibilidade, esculpido no artigo 920 anteriormente mencionado.
Outro assunto relevante nas aes possessrias a possibilidade de
medida liminar para a reintegrao ou manuteno imediata na posse. Quando o
objeto de esbulho ou turbao um bem imvel, o indivduo lesado na sua posse
pode requerer o fim da ofensa praticada de forma liminar, para tanto, deve intentar
a ao dentro do prazo de ano e dia contado do esbulho ou turbao sofrido. Na
verdade, a tutela possessria obedece dois ritos processuais, a saber:
O procedimento especial quando estivermos diante da posse de fora
nova, dentro do prazo de ano e dia. O rito ordinrio se a posse for de fora-velha,
isto , se o esbulho ou turbao j estiver ocorrendo a mais de ano e dia.
Assim, perfeitamente possvel que liminarmente o juiz defira a
reintegrao ou manuteno na posse sem ouvir o ru, sem audincia de
justificao. Quando isso ocorre, a doutrina afirma que a reintegrao ou
manuteno ocorre inaudita altera pars. Pode, no entanto, o juiz no conceder a
reintegrao ou manuteno liminar referidas, fixando data para a audincia de
justificao a fim de que o ru seja ouvido, uma vez que as provas apresentadas
na inicial pelo autor no convenceram o juiz da urgncia da medida liminar.
A audincia de justificao obrigatria, sendo vedada a reintegrao ou
manuteno liminar, sem que o ru seja ouvido, quando no polo passivo se
encontrar o poder pblico.
Reza o artigo 928 do Cdigo de Processo Civil:
Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir
o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de
reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique
previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia
que for designada.
Pargrafo nico: Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser
deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia
dos respectivos representantes judiciais.

160

O deferimento ou indeferimento pelo juiz da medida liminar constitui,

processualmente falando, uma deciso interlocutria a qual pode ser atacada por
meio do recurso de agravo.
Questo tormentosa na doutrina e jurisprudncia a possibilidade da
concesso

de

tutela

antecipada

no

bojo

das

aes

possessrias.

Inquestionavelmente, a tutela antecipada vedada se a posse for de fora-nova,

exercida dentro do prazo de ano e dia, a contar do esbulho ou turbao praticada.
assim, porque j existe uma norma especial que determina a concesso da
liminar, ocorrendo, na situao, uma antinomia normativa, devendo prevalecer a
norma especial do artigo 928 norma ordinria de carter geral do artigo 273.
A dvida ganha relevncia quando estamos diante do procedimento
ordinrio e a ao de reintegrao ou manuteno na posse proposta num prazo
superior ao de ano e dia do esbulho ou turbao ocorrida. H quem defenda a no
possibilidade da tutela antecipada, entendendo que j existe o procedimento
liminar de reintegrao ou manuteno. Os adeptos dessa linha de pensamento
entendem que o autor da ao tem a faculdade de requerer a medida de urgncia.
Se houver pedido de reintegrao ou manuteno liminar e o juiz deferi-lo
ou indeferi-lo, o titular da posse ofendida no pode requerer a tutela antecipada
aps o prazo de ano e dia, pois, segundo os doutrinadores, estaramos diante de
um bis in iden normativo que garantiria a reintegrao ou manuteno liminar na
posse.
Ao contrrio, h quem defenda a possibilidade da tutela antecipada nas
aes possessrias, na hiptese de o rito ser ordinrio, desde que o titular da
posse ofendida no tenha feito uso do pedido liminar no prazo de ano e dia. Caso
esse pedido tenha sido feito, entendem os adeptos dessa segunda linha de
pensamento que a tutela antecipada fica prejudicada, no sendo possvel a
medida de urgncia.
A concesso ou no da tutela antecipada nas aes possessrias
caracteriza, tambm, uma deciso interlocutria passvel de ser reformada por
meio do recurso de agravo.
161

Na ao possessria intentada, o indivduo violado na titularidade da

posse, dever demonstrar em sua pea que:
a) Exercia a posse do imvel at o momento de sua apreenso indevida, feita pelo
terceiro. Sem sombra de dvida, a posse do titular da apreenso dever ser
comprovada, sendo inquestionvel a sua existncia, no podendo pairar de fato
qualquer espcie de dvida a respeito do exerccio possessrio por parte do seu
titular. Existindo dvida, o juiz certamente no acolher o pedido possessrio, seja
liminarmente, seja de forma definitiva.
b) O titular da posse dever, tambm, demonstrar em sua pea escrita que sofreu
um ato esbulhativo ou turbativo em sua posse. O esbulho praticado deve ser
efetivo, privando completamente o titular do seu exerccio possessrio. Por sua
vez, a turbao, que poder ser de fato, ou de direito, dever ocasionar ao titular
da posse uma perturbao no seu exerccio, dificultando a posse plena da coisa;
c) Importante, ainda, o titular da posse ofendida indicar a data em que ocorreu o
esbulho ou turbao possessria, na medida em que, a partir dessa data referida,
comea a fruir o prazo de ano e dia, o qual fundamental para determinar o
procedimento da demanda, em rito especial ou ordinrio como tambm, essencial
para viabilizar o pedido liminar de reintegrao ou manuteno na posse e a tutela
antecipada, caso o procedimento adotado seja o ordinrio. Muito comum a
ocorrncia de esbulho ou turbaes sucessivas em datas diversas. Nessa
hiptese dever-se- considerar como data inicial para a contagem do prazo de ano
e dia, a ltima data do esbulho ou turbao praticada, isto , a mais recente.
d) Por fim, dever o titular da posse ofendida demonstrar que foi completamente
privado no seu exerccio possessrio, caso tenha sofrido um ato esbulhativo, ou
comprovar que, embora tenha sofrido um ato turbativo, continua a exercer a posse
do bem de maneira embaraada; Assim, o demandante dever demonstrar que
no mais exerce a posse ou que continua a exerc-la embora perturbada.
nesse sentido a regra do artigo 927 do Cdigo de Processo Civil, que,
pela importncia trazemos colao:
162

Incube ao autor provar:

I - a sua posse;
II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru;
III - a data da turbao ou do esbulho;
IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a
perda da posse, na ao de reintegrao.

Outro aspecto interessante a natureza dplice nas aes possessrias:

O procedimento especial das aes ad interdicta probe que o ru, numa ao
possessria, possa reconvir. Por sua vez, o sujeito passivo na ao poder, em
sua contestao, refutar o pedido formulado pelo autor, e tambm, apresentar um
contra pedido (possessrio). O artigo 1.211 do Cdigo Civil183 determina a
natureza dplice anteriormente referida. Nesse sentido a regra do artigo 922 do
diploma processual em anlise, que assim dispe: " lcito ao ru, na contestao,
alegando que foi ofendido em sua posse, demandar a proteo possessria e a
indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo
autor."
Analisadas as peculiaridades possessrias, os graus de ofensa posse e
os remdios judiciais para a soluo dos seus conflitos, passaremos a examinar
no item subsequente a autotutela possessria e a sua importncia para a
determinao do carter social da posse.

5.5.3. A autotutela da posse como meio de proteo da posse qualificada

O artigo 1.210, pargrafo 1, reza184:
183

O artigo 1.211 do Cdigo Civil determina:

Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se- provisoriamente a que tiver a
coisa, se no estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por motivo vicioso."
184
O artigo 505 do Cdigo Civil revogado se apresentava contraditrio, como se pode depreender
da sua redao, abaixo apontada:
"Artigo 505. No obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de
outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem
evidentemente no pertencer o domnio."
Discutia-se em sede de doutrina e jurisprudncia a possibilidade de se alegar a exceo do
domnio no juzo possessrio. Mais que isso, deveria se deferir a posse a quem verdadeiramente
fosse o dono?
A soluo para a questo foi decidida sumularmente pelo STF. A smula 487 assim determinava:
"Ser deferida a posse a quem evidentemente tiver o domnio, se com base neste for disputada".
poca, a posse era deferida a quem fosse titular da propriedade quando:

163

O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por

sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de
desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou
restituio da posse.

Antes de qualquer exame, importante consignar, como foi feito em linhas

atrs, que a autotutela possessria um rano da jurisdio privada, observada
no direito romano. poca, prevalecia o direito da fora e no a fora do direito,
portanto, a lei do fisicamente mais forte. Naturalmente, essa situao de injustia
foi corrigida pelos romanos, especialmente na fase em que a jurisdio passa a
ser pblica avocada pelo Estado. O direito moderno no admite a autotutela como
regra, ao contrrio, somente possvel essa forma de soluo de conflitos de
interesses quando

ordenamento

jurdico

expressamente

permitir

esse

procedimento.
No caso em testilha, a lei autoriza a proteo da posse por meio da fora
fsica, dividindo-se essa autotutela em duas espcies, a saber:
a)Autodefesa da posse. Quando o titular da apreenso for ameaado de um
esbulho ou turbao poder refutar a ao reagindo de forma imediata, devendo a

I) A posse de fato disputada entre o autor e o ru, se apresentasse duvidosa no juzo possessrio;
II) A posse alegada na demanda, tanto pelo autor, quanto pelo ru, tivesse como base o domnio,
arrolando as partes litigantes seus ttulos de propriedade respectivos.
O pargrafo nico do artigo 923 do Cdigo de Processo Civil foi revogado pela Lei n 6.820/80,
pondo de certa forma "gua na fervura". Atualmente a referida smula do STF continua a ter
aplicao nas condies acima mencionadas.
Em verdade, no juzo possessrio h que se discutir exclusivamente a posse, a qual dever ser
deferida a quem de fato possuidor, independentemente de ser ou no proprietrio, conforme
determina o pargrafo 2 do artigo 1.210, in verbis:
"No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito
sobre a coisa."
Muitas vezes a parte vencida no juzo possessrio vencedora no juzo petitrio.
A respeito veja o que dispe o artigo 923 do Cdigo de Processo Civil, a saber:
"Na pendncia do processo possessrio, defeso, assim ao autor como ao ru, intentar a ao de
reconhecimento do domnio."
O prprio Ihering, em sua teoria, afirmava que eventuais injustias praticadas no juzo possessrio
poderiam ser corrigidas no juzo petitrio. Assim, com base no domnio, pode o proprietrio
recuperar a posse perdida no juzo possessrio.
Outras medidas judiciais previstas no Cdigo de Processo Civil podem ser tomadas para a
proteger a posse. Aes como a nunciao de obra nova, demarcatria, divisria, de indenizao,
ou ainda, de imisso na posse e embargos de terceiros podem ser utilizadas na defesa do
interesse possessrio. No presente trabalho vamos nos limitar as trs aes possessrias
mencionadas, a saber: ao de reintegrao na posse, ao de manuteno na posse e ao de
mandado de proibio, tambm chamada de interdito proibitrio.

164

reao ser proporcional a ao empregada, no sendo necessria a propositura

de uma ao possessria para impedir o ato esbulhativo ou turbativo. importante
esclarecer que a autodefesa depende da presena de dois requisitos: a reao
imediata ao esbulhativa ou turbativa e a observncia da proporcionalidade de
foras entre a reao e a ao concretizada. Tem entendido a boa doutrina e
jurisprudncia que a reao pode at ocorrer por meio do uso de arma de fogo,
desde que o esbulhador ou turbador tambm utilize o emprego desses
instrumentos de agresso.
O exemplo abaixo indicado esclarece a questo sob exame, seno
vejamos:X, legtimo possuidor e proprietrio de um imvel, surpreendido
por uma tentativa de invaso esbulhativa, praticada por Y, o qual
juntamente com os seus capangas, utilizando arma de fogo, tenta ocupar
indevidamente a coisa. Ao tentar concretizar o esbulho, Y refutado por
X, o qual, tomando conhecimento de forma imediata da pretenso de Y,
age impedindo a invaso. Para tanto, o indivduo X utiliza sua arma de
fogo, disparando vrios projteis para o alto, inibindo dessa forma a ao
ilcita do invasor.
b)Desforo imediato. Nele, o titular da apreenso pode reaver a posse perdida,
desde que, de maneira imediata retome a coisa esbulhada ou refute a turbao
empregada. Nessa espcie de autotutela possessria o titular da posse deve, a
exemplo do que ocorre na autodefesa, reagir ao esbulhativa ou turbativa de
maneira proporcional, empregando, em sua reao, uma fora equivalente a fora
empregada pelo esbulhador ou turbador. Se na autodefesa da posse o possuidor
impede o esbulho ou turbao; no desforo imediato o titular da apreenso pe fim
ao esbulho ou turbao praticado, readquirindo a apreenso da coisa, sendo
restitudo na posse do bem sem a necessidade de propor qualquer espcie de
ao judicial. Como exemplo, temos a seguinte situao: X tem seu imvel
invadido e ocupado pelo indivduo Y, perdendo o titular da apreenso a
possibilidade de continuar exercendo a posse do bem. No entanto, X, de maneira
imediata, aps alguns minutos da invaso, tem conhecimento da ocupao,
reagindo ao ato esbulhativo, empregando os mesmos meios utilizados pelo
165

esbulhador para recuperar a posse do imvel apreendido. Se o invasor no

utilizou arma de fogo para praticar o esbulho, vedado estar o legtimo possuidor
em usar desses meios para reaver a coisa.
Questo polmica, especialmente no desforo imediato, reside no tempo
necessrio para que a reao do titular da posse seja legitimada, pois a norma
jurdica que regulamenta a questo no aponta critrios para determinar o
momento que legitima essa imediatidade. Tem entendido a doutrina e a
jurisprudncia que cada caso concreto deve ser analisado, devendo o julgador agir
com razoabilidade. O que indiscutvel na doutrina e nas decises pretorianas o
fato da legitimidade no desforo imediato, tendo a titularidade desse direito
somente o legtimo possuidor e/ou proprietrio, ou ainda, terceiros juridicamente
interessados na posse.
Qual a importncia da autotutela possessria na realidade brasileira?
Como pudemos em linhas anteriores salientar, a posse em nosso pas,
sobretudo dos bens imveis, rurais e urbanos, se apresenta desigual porque
poucos detm a maioria dos imveis no Brasil, da o constante conflito no campo e
nas reas urbanas, a crescente disputa pela terra, por um imvel para habitar e/ou
subsistir. Naturalmente, a autodefesa possessria e o desforo imediato ganham
relevncia na realidade social brasileira; comum so os conflitos entre possuidores
e entre proprietrios e possuidores, sendo os bens imveis muitas vezes
defendidos " bala". A autotutela deve ser reconhecida juridicamente quele que
exerce uma posse qualificada, sendo a autodefesa ou o desforo imediato
recursos legtimos de tutela possessria. Evidentemente, a posse simples ou a
propriedade desfuncionalizada, no cumpre o seu papel social e qualquer
autotutela jurdica inadequada. A posse qualificada socialmente reconhecida
porque est intimamente ligada moradia e subsistncia, sendo a autotutela
possessria uma realidade jurdica coletivamente aceita.
Em que pese o reconhecimento social e a mdia, os titulares de
propriedade/posse desfuncionalizadase tambm a maioria dos tribunais brasileiros
entendem que a proteo da posse qualificada, sobretudo quando envolve
166

movimentos populares, uma afronta paz e segurana social, no sendo

louvvel a proteo possessria das invases e ocupaes, seja pelas medidas
possessrias anteriormente descritas, seja pela autotutela da posse mencionada.
Nesse sentido, o pensamento de Torres, que assim discorre a respeito
do tema:
Ao contrrio, na posse qualificada pela funo social, a utilizao do
desforo legtima e de fcil reconhecimento pelo grupo social,
considerando que a existncia da posse est ligada a elementos de
verificao objetiva - moradia ou ao cultivo e, se tal posse for violada, o
prprio grupo reprimir ou auxiliar o possuidor a reprimir. A tomada da
posse, nessa hiptese, contraria a noo bsica de paz social e da atrai
naturalmente a reprovao do grupo social e, no raras vezes, obtm,
185
inclusive, auxlio da fora policial.

O prprio Torres aponta situaes em que a posse qualificada foi

reprimida pelo Estado, o qual no deveria se prestar a essa funo, qual seja, de
atender ao interesse de uma oligarquia imobiliria desfuncionalizada. Pela
importncia, trazemos colao situaes pesquisadas pelo jurista carioca que
demonstram a atuao do Estado a favor da minoria oligrquica proprietria da
maioria dos imveis brasileiros.
Vejamos apenas alguns dos registros realizados pela imprensa,
indicados na ordem dos acontecimentos, com objetivo de demonstrar a
progresso da situao, extrados de jornal de grande circulao:
PM retira sem-terra acampados em engenho. Ao foi feita oito dias
depois de a Justia federal ter autorizado o INCRA a vistoriar a rea.
Polcia prendeu trs.
Superintendente do INCRA desafia polcia. Farias evita ao em outro
acampamento: o trator tem que passar por cima de mim.
Ruralistas ameaam recorrer milcia armada. Movimento Nacional de
Produtores lana manifesto e acusa governo de ser conivente com os
sem-terra.
ndios e fazendeiros se enfrentam.
ndios e fazendeiros partem para a guerra. Pintados para a guerra e com
arcos e flechas, os guaranis-caoivs se preparam para resistir
desocupao das 14 reas invadias: "No vamos sair e mais pessoas
esto se juntando a ns..."
Guaranis j usam as estratgias do MST. Fazendeiros se organizam para
tentar uma soluo poltica depois de verem o despejo suspenso pela
justia.
Conflito entre MST e polcia deixa 20 feridos.

185

TORRES, Alcino de Azevedo.A propriedade e a posse - um confronto em torno da funo

social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p.327.

167

Ruralista morto em conflito com ndios em SC. Fazendeiro atingido

com tiro na cabea ao tentar furar bloqueio em estrada; ndios fizeram
seis refns186.

Os movimentos populares buscam com suas invases e ocupaes uma

melhor distribuio da propriedade urbano-rural a fim de que as necessidades
bsicas para uma vida digna sejam atendidas. Desde que o mundo mundo,
habitao e alimentao so pressupostos necessrios para uma vida justa
socialmente falando.
Os setores mais conservadores da sociedade veem nas invases e
ocupaes atos de ilegalidade e ilegitimidade, o que denota sua mesquinhez de
esprito, pois so segmentos sociais abastados de recursos que pouco se
importam com a moradia e subsistncia da maioria de seus irmos brasileiros.
Os

movimentos

populares

invadem

ocupam

propriedades

desfuncionalizadas, como tambm, muitas vezes, reas que cumprem sua funo
social. O objetivo na primeira hiptese a moradia e subsistncia das famlias
ocupantes.J na segunda situao, a finalidade das ocupaes meramente
poltica e visa chamar a ateno de uma necessria reforma agrria, de uma
melhor distribuio da terra.
Essas

reas

funcionalizadas

normalmente

so

esbulhadas

posteriormente desocupadas, seja na forma do abandono, seja na forma da

cesso possessria. No concordamos com as invases e ocupaes de
propriedades funcionalizadas, pois so reas que atendem justia social, no
devendo ser apreendidas. O aspecto poltico da invaso e ocupao no justifica
os esbulhos ilegais e ilegtimos, j que toda e qualquer manifestao poltica deve
ser feita por meio do voto dentro de um pas democrtico e no pelo direito da
fora, como ocorre na questo.
bom salientar que uma propriedade no funcionalizada pelo simples
fato de existir um ttulo de dono. A funcionalidade ocorre efetivamente pelo
exerccio da posse, segundo os ditames dos artigos 184 e 186 da Constituio
186

Ibidem, p. 321-322.

168

Federal, em que se atende moradia e cultivo da terra para fins de subsistncia.

Sem dvida existem propriedades registradas desfuncionalizadas que tem o nico
objetivo que a cumulao de riquezas e especulao. Nessas hipteses, as
invases e ocupaes, em que pese ilegais segundo as regras positivadas do
nosso ordenamento jurdico, so legtimas, atendendo, inclusive, ao que se
denomina desobedincia civil, sempre se mirando justia social e distribuio
mais equnime da propriedade em nosso pas.
Marco Aurlio S. Viana, citado por Torres, afirma:
No podemos tutelar a posse de quem efetivamente no possuidor. O
fato de algum ser titular do domnio no implica posse da coisa.
possvel que se fique apenas no estado potencial. Ele titular do direito
de usar e gozar, na linguagem analtica do diploma civil, mas no utiliza
realmente, no extrai os servios que ele oferece. Assim, no houve
posse, que reclama atitude dinmica. Outra pessoa agiu nesse sentido, e
ela quem merece a tutela por meio de interditos.187

Uma pergunta no pode deixar de ser feita: Caso a invaso e ocupao

de uma rea, ainda que desfuncionalizada, tenha como propsito a especulao,
com o futuro usucapio, qual direito de possuir deve perecer? O do titular da
propriedade desfuncionalizada ou do invasor com objetivo especulativo?
Naturalmente que deve sobressair nessa situao o titulo de dono ou,
ainda, a posse mais antiga, se no houver registro do bem em litgio, pois,
nenhum dos litigantes visa funo social do domnio-posse e assim, as condutas
culposas de ambos se neutralizam, prevalecendo s regras dos artigos 507 e 508
do Cdigo Civil revogado que continuam, implicitamente, a ter aplicao por fora
do vigente Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido, a opinio de Torres:
Imagine-se que algum que no tenha outro interesse que no seja
invadir a rea de propriedade (ou posse solo animo) de outrem, apenas
para agir do mesmo modo que o proprietrio, ou seja, manter
abstratamente a posse somente pelo nimo, sem pretender dar qualquer
destinao social ou ainda que assim pretenda, no haja nele qualquer
necessidade bsica, carente de suprimento. Pretende apenas apossar-se
da coisa alheia para aps usucapi-la e alien-la. Em tais circunstncias,
os dois esto motivados pelo mesmo interesse, devendo prevalecer a
'posse' do proprietrio em relao ao segundo, aplicando-se como
187

VIANA, Marco Aurlio S. Apud TORRES, Alcino de Azevedo.A propriedade e a posse - um

confronto em torno da funo social. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010, p.326.

169

soluo doutrinria o que estabeleciam os revogados artigos 507 e 508

do Cdigo Civil de 1916.
Assim, na posse de mais de ano e dia deve o possuidor ser mantido
sumariamente e, na posse de menos de ano e dia, o possuidor s deve
ser mantido contra aquele que no tem melhor posse, entendendo como
tal a mais antiga, ainda que em ambas as hipteses se estejam
exercendo a posse "solo animo" e sem nenhum elemento objetivamente
verificvel de utilizao da coisa.188

Em concluso ao item que acaba de ser explanado, pode-se afirmar que:

a) A autotutela da posse, dependendo da circunstncia, um instrumento de
proteo propriedade/posse funcionalizada.
b) O exerccio da autotutela pode ser feito por quem exerce uma posse
qualificada, independentemente do ttulo de propriedade.
c) O titular da propriedade/posse que no cumpre sua funo social, no
pode, por sua vez, exercer a autotutela possessria.
d) As

invases

ocupaes

de

reas

desfuncionalizadas,

embora

consideradas normativamente ilegais, so legtimas e podem ser protegidas

pela autotutela possessria.
e) As invases e ocupaes de propriedade/posse funcionalizadas que
tenham como nico propsito o fator poltico, no so legais nem legtimas,
sendo criticveis os movimentos populares que assim procedem, pois,
vivemos num pas democrtico e como tal, todo e qualquer ao poltica
deve ocorrer nas urnas, evitando-se, assim, medidas radicais que tem como
nico objetivo o fato em si da invaso e ocupao e no o assentamento
real de famlia.

5.5.4. A posse e a necessidade de uma nova viso jurdico-social

A propriedade e a posse no podem ser interpretadas de maneira
individualista, conforme os ditames do estado-liberal da Revoluo francesa. O
domnio no apresenta mais um contedo absoluto, uma quantidade ilimitada, ao
contrrio, a propriedade/posse deve ser vista dentro de um contexto social em que

188

Op. cit., p.326-327.

170

o respeito dignidade humana e moradia esteja presente, ainda que as regras

possam se demonstrar anacrnicas. No podemos esquecer que o direito,
segundo a viso de Miguel Reale, no se resume norma, sendo tambm, uma
realidade ftico-axiolgica189.
O conflito entre propriedade desfuncionalizada e a posse funcionalizada
uma realidade social em nosso pas que requer maior reflexo. Mais que isso,
maior atitude dos poderes constitudos para que o direito civil constitucional seja
cumprido, desembocando na justia social to sonhada.
Ocorre que a propriedade e a posse so protegidas como direitos
fundamentais, especialmente na Constituio Federal. A posse 190 sempre foi
considerada como um direito dependente da propriedade, isto , defende-se a
posse em razo do domnio. As decises possessrias sempre tiveram em nosso
pas carter provisrio, tendo a sentena judicial carter definitivo apenas no juzo
petitrio. Mesmo a posse como um direito autnomo, a chamada posseius
possessionis, sempre tem como finalidade ltima a aquisio da propriedade,
como forma de segurana e maior estabilidade social. A posse em nosso pas,
nunca apresentou o status scio jurdico da propriedade, no gozando
juridicamente do prestgio existente no domnio, seja no tempo das sesmarias,

189

Torres, citando Perlingieri e Miguel Reale, aponta: "A questo agora a examinar qual a
natureza do confronto entre posse funcionalizada versus propriedade desfuncionalizada
socialmente e quais as respostas que o sistema nos d para a soluo do confronto, sem
ignorarmos que o objeto da cincia jurdica , como afirma Perlingieri, a realidade concreta, os
fatos concretos e a norma jurdica. Fatos e normas concretas esto em constante dialtica,
afastando-se do pragmatismo jurdico, isto , fugindo da efetividade que prega: assim, em razo
da natureza das coisas. Neste sentido, Miguel Reale assinala que "a norma jurdica a indicao
de um caminho, porm para percorrer um caminho deve-se partir de determinado ponto e ser
guiado por certa direo. O ponto de partida da norma o fato rumo a determinado valor. Fato,
valor e norma no se correlacionam simplesmente, mas se dialetizam, havendo uma dinamicidade
integrante e convergente entre esses trs fatores." (Idem, p.353).
190
... a nosso ver, nos primeiros tempos do direito romano, e at da civilizao humana, no existia
a distino entre posse e propriedade, antes esta e aquela constituam o mesmo facto, pois o
domnio nada mais de que a perpetuao da ocupao ou da apreenso. (...) no dia em que foi
preciso, em certos casos, garantir a mera deteno, que era uma simples situao de facto, j por
ser digna de temporrio respeito, j para se evitar perturbaes de ordem pblica, surgiu a
categoria jurdica designada por possessio." (GONALVES, Luiz daCunha. Tratado de direito
civilem comentrio ao Cdigo Civil Portugus. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 1958,p. 528).
Como se pode aludir do pensamento do doutrinador lusitano, a propriedade uma criao da
razo jurdica, implementada pelo Estado, enquanto que a posse, como a prpria deteno so
fatos humanos com repercusses jurdicas resultantes da apreenso das coisas pelo homem.

171

com a concesso das terras pblicas para os particulares, seja no perodo colonial
em que a posse da terra era deferida e mantida para fins de moradia e
subsistncia; seja no Cdigo Civil de 1916, estruturado em bases do estado liberal
do direito, ou ainda, no atual Cdigo Civil.
Em que pese essa realidade, indubitavelmente a posse qualificada,
funcionalizada, foi acolhida pelo Cdigo de 2002, embora sempre voltada para a
concretizao do domnio. Pode-se constatar essa situao observando a reduo
dos prazos para efeito de usucapio191, dispostos nos artigos 1.238 e 1.242;e

191

Pedro Albuquerque, da Universidade de Lisboa, comentando o Cdigo Civil portugus, afirma o

que segue a respeito dos prazos observados no usucapio de bens imveis;
Com registro de mera posse e boa f: 5 anos [art. 1295-1a),2].
Com registro de mera posse e m f: 10 anos [art. 1295-1b)2].
Com ttulo de aquisio, registro do ttulo e boa f: 10 anos [art. 1294a].
Com ttulo de aquisio, registro do ttulo e m f: 15 anos [art. 1294b].
Sem registro do ttulo nem da mera posse e com boa f: 15anos [art. 1296].
Sem registro do ttulo nem da mera posse e com m f: 20anos [art. 1296].
Q u a n d o a u s u c a p i o j o g u e c o n t r a o E s t a d o , o s p r a z o s s o aumentados em 50%,
segundo lei de 1913 que a jurisprudnciaainda considera em vigor. (Disponvel em:
<http://pt.scribd.com/doc/47732562/Direitos-Reais> Acesso em: 29 dezembro 2012)
Guillermo A. Borda, comentando o Cdigo Civil argentino, afirma que o direito material do seu pas
seguiu a tendncia do direito comparado no que tange a reduo dos prazos para efeito de
usucapio, ficando evidente a orientao do direito aliengena no sentido de valorizar juridicamente
a posse qualificada; o jurista argentino afirma o seguinte:
Basta la posesin continua de diez aos para adquirir la propiedad inmueble siempre que se
hayan reunido estos dos requisitos: a) justo ttulo, y b) buena fe.
[...]
En el Cdigo Civil la prescripcin breve se operaba a los diez aos entre presentes y veinte entre
ausentes. Se juzgaban presentes las personas que vivan en una misma jurisdiccin y ausentes las
que habitaban en distintas jurisdicciones. Este sistema podra tener explicacin en la poca de la
sancin del Cdigo Civil, en que las distancias y la deficiencia de las comunicaciones justificaban
un tratamiento distinto de estos casos. En la actualidad, la diferencia no tiene justificacin alguna.
El progreso de las comunicaciones h reducido y casi hecho desaparecer las distancias.
[...]
La ley 17.711 termin con estos problemas y resolvi la cuestin con un criterio ms moderno,
unificando el plazo en diez aos, sin distincin entre presente y ausentes (art. 3999).
[...]
Se adquiere tambin la propiedad del inmueble por la posesin continua de veinte aos (art.4015).
El Cdigo Civil, siguiendo una tradicin que nos viene del derecho romano, fij un plazo de treinta
aos, que fue adoptado por todas las legislaciones del siglo pasado. Pero hoy, el
perfeccionamiento de los medios de comunicacin y la dinmica de la sociedad moderna, no se
avienen ya con plazos tan prolongados.
Los cdigos ms recientes redujeron considerablemente aquel trmino, fijndolo en veinte aos el
cdigo italiano, art. 1158; el portugus, art. 1296; el venezolano, art. 1977. El cdigo mexicano h
avanzado ms fijando este plazo en diez aos (art. 1152, inc. 3).
La ley 17.711, siguiendo el criterio ms generalizado, redujo el plazo de treinta a veinte aos.
Basta con la posesin continua; no es necesario ni la buena fe ni el justo ttulo (art. 4016). Es decir
que quien se posesiona de una propiedad ajena, con pleno conocimiento y consciencia de que no

172

tambm, a regulamentao da usucapio individual e coletiva que, sem dvida,

tem grande carga social uma vez que possibilita ao indivduo, no proprietrio de
outro imvel urbano ou rural, usucapir um bem para fins de moradia conforme reza
o artigo 1.240, a saber:
Artigo 1240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos
e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem
oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe-
o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou
rural.
1. O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2. O direito previsto no pargrafo antecedente no ser reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez.
Artigo 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e
sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de
at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade
dividida com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar,
utilizando-o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural.
1. O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.

A usucapio urbana coletiva permite a aquisio do domnio por meio da

posse prolongada de reas ocupadas por uma coletividade de pessoas
consideradas de baixa renda e que no sejam proprietrias de outros imveis
urbanos e/ou rurais, possibilitando, assim, a aquisio do domnio e a constituio
de um condomnio, conforme determina o artigo 10 da Lei 10.257/01, lei essa
qualificada de Estatuto da Cidade.
As reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados,
ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar
os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem
usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam
proprietrios de outro imvel urbano ou rural.
1. O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este
artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas
sejam contnuas.
2. A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo
juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio
de registro de imveis.
3. Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um

es suya, adquiere, no obstante ello, el dominio despus de veinte aos de posesin.(BORDA. Op.
cit., p.195-198).

173

ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos,

estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
4. O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel
de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois
teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior
constituio do condomnio.
5. As deliberaes relativas administrao do condomnio especial
sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes,
obrigando tambm os demais, discordantes e ausentes.

O artigo 191 da Constituio Federal tambm foi recepcionado pelo

Cdigo Civil no artigo 1.239, possibilitando a usucapio de reas rurais at
cinquenta hectares, desde que o usucapiente exera a posse prolongada e no
seja proprietrio de outro imvel urbano e/ou rural. Alm disso, o cultivo da rea
para subsistncia do possuidor e/ou de sua famlia essencial para a
caracterizao dessa espcie de usucapio, acentuando mais uma vez o carter
qualificado da posse a partir da sua funo social. Dispe o artigo em comento:
Artigo 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou
urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio,
rea de terra em zona rural no superior a cinquenta hectares, tornandoa produtiva por seu trabalho ou se sua famlia, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe- a propriedade.

Alm da reduo dos prazos para efeito de usucapio, a posse qualificada

e funcionalizada se encontra acolhida no artigo 1.228, pargrafos 4 e 5, que
como j foi dito em nota de rodap anterior, permite a expropriao de reas
privadas desfuncionalizadas em razo da posse exercida, perecendo o domnio
diante da posse qualificada, sem prejuzo da indenizao competente a ser fixada
pelo poder judicirio.
O artigo 1.276 do Cdigo Civil fulmina a propriedade desfuncionalizada. A
hiptese caracteriza o abandono do bem imvel, o qual passa a integrar o poder
pblico em que pese o ttulo de dono e o seu carter privado. Ocorre essa
transio do imvel particular para o patrimnio pblico quando o titular da coisa
deixar de exercer no bem, atos possessrios qualificados e no mais pagar a
tributao incidente na coisa. O dispositivo em apreo aplica-se aos imveis rurais

174

e urbanos, devendo o abandono, assim caracterizado, ocorrer no prazo de trs

anos.
Reza o dispositivo:
Artigo 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a
inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no
encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e
passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito
Federal, se se achar nas respectivas circunscries.
1. O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas
circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs
anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize.
2. Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este
artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de
satisfazer os nus fiscais.

No mesmo sentido, o artigo 243 da Constituio Federal que determina

o confisco de reas que apresentem o plantio de alucingenos ou psicotrpicos,
determinando a expropriao dos imveis sem o pagamento de indenizao,
passando a propriedade privada para as mos de colonos, com a finalidade de
atender s necessidades alimentcias e medicamentosas, sendo uma sano
propriedade desfuncionalizada, a qual, alm de no atender ao carter social
exigido, se apresenta nefasta coletividade por conta do plantio ilegal realizado.
Fica claro o carter social do dispositivo, o qual visa ao assentamento de colonos
para que eles possam exercer uma posse qualificada e atender a suas
necessidades vitais. Nesse sentido a regra do dispositivo constitucional:
Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente
expropriadas e especificadamente destinadas ao assentamento de
colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem
qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes
previstas em lei.
Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido
em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins sero
confiscados e reverter em benefcio de instituies e pessoal
especializados no tratamento e recuperao de viciados e no
aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle,
preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

175

Embora a posse, ainda que qualificada, perea perante a propriedade

funcionalizada, segundo o ordenamento jurdico posto 192, o possuidor, diante das
benfeitorias e frutos percebidos, recebe acolhida da ordem legal, devendo,
conforme a circunstncia, ser indenizado e exercer a prerrogativa da reteno na
hiptese das benfeitorias193, como tambm, ficar com os frutos colhidos194, tendose em vista a percepo desses bens.

192

Cdigo Civil peruano:

Artculo 917. Derecho del poseedor al valor de las mejoras necesarias y tiles: El poseedor tiene
derecho a valor actual de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin y a
retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, salvo que el dueo opte por pagar por su
valor actual.
La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la citacin judicial
sino cuando se trata de las necesarias.
Artculo 918. Derecho de retencin del poseedor: En los casos en que el poseedor debe ser
reembolsado
de
mejoras,
tiene
el
derecho
de
retencin.(Disponvel
em:
<http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-seccion-tercera-derechos-reales-principales-titulo-17abogado-legal.php> Acesso em: 29 dezembro 2012).
Cdigo Civil mexicano:
Articulo 810. El poseedor de buena fe que haya adquirido la posesin por ttulo traslativo de
dominio, tiene los derechos siguientes:
[...]II. El de que se le abonen todos los gastos necesarios, lo mismo que los utiles, teniendo
derecho
de
retener
la
cosa
poseda
hasta
que
se
haga
el
pago;
III. El de retirar las mejoras voluntarias, si no se causa dao en la cosa mejorada o reparando el
que
se
cause
al
retirarlas.
(Disponvel
em:
<http://www.solon.org/Statutes/Mexico/Spanish/libro2/l2t3.html> Acesso em: 29 dezembro 2012).
Cdigo Civil boliviano
Artculo 97.
I. El poseedor tambin tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras tiles y necesarias que
existan a tiempo de la restitucin. Si es de buena fe, la indemnizacin se hace en la cuanta que
haya aumentado el valor de la cosa; y si es de mala fe, en la cuanta menor entre la suma del
importe y el gasto, por una parte, y el aumento del valor, por otra
II. Las mejoras de mero recreo o suntuarias no son indemnizables, pero el poseedor que las hizo
puede retirarlas restableciendo las cosas a su primitivo estado, a no ser que el reivindicante
prefiera retenerla reembolsando el importe de los gastos.
III. Las ampliaciones de acuerdo a su naturaleza, se rigen por lo dispuesto en el artculo presente.
Artculo 98
I. El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta que se le abonen las indemnizaciones y se
le reembolsen los gastos mencionados en los artculos anteriores.
II. El juez puede disponer, de acuerdo a las circunstancias, que las indemnizaciones y reembolsos
se satisfagan por cuotas, con las garantas convenientes. (Disponvel em: <
http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=821> Acesso em: 29 dezembro 2012).
193
As benfeitorias podem ser definidas como toda obra ou despesa realizada ou despendida na
coisa principal que tem o intuito de conserv-la (benfeitoria necessria), melhor-la (benfeitoria til)
ou embelez-la (benfeitoria volupturia). A boa-f ou a m-f, assim como a proibio ao
enriquecimento sem causa, so determinantes para a indenizao do possuidor que se v
obrigado restituir a coisa ao verdadeiro proprietrio e/ou possuidor legtimo. Assim, o possuidor
de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis realizadas na coisa, como
tambm, se possvel, levantar as benfeitorias volupturias, podendo o titular da propriedade e/ou
possuidor legtimo optar em permitir o levantamento das benfeitorias volupturias ou pagar a

176

A proteo posse acima mencionada anmica, pois d ao titular da

posse qualificada o mnimo desejado, levando-se muito mais em ateno a
proibio ao enriquecimento sem causa que o exerccio da posse em si.
Na verdade, embora o Cdigo Civil de 2002 tenha avanado em matria
de posse qualificada, h um ntido descompasso entre a norma infraconstitucional
citada e Constituio Federal de 1988. Inquestionavelmente o Cdigo Civil vigente
tem como uma de suas pilastras a sociabilidade, mas no conflito patrimonial
resultante da contenda, propriedade versus posse, os tribunais tm interpretado as
normas vigentes e aplicado ao caso concreto, observando o domnio ou a
indenizao correspondente. Alm disso, o possuidor de boa-f tem direito a exercer a prerrogativa
da reteno no restituindo a coisa at que lhe seja paga a indenizao devida.
J o possuidor de m-f somente tem direito indenizao por conta das benfeitorias necessrias
realizadas na coisa, no tendo direito em relao s teis e volupturias. Ademais, o possuidor de
m-f, ao contrrio do possuidor de boa-f, no pode exercer a prerrogativa da reteno.
Nesse sentido, so os dispositivos 1.219 e 1.220 do Cdigo Civil, que abaixo transcrevemos:
"Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis,
bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem
detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias
e teis.
Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe
assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias."
194
O Cdigo Civil procurou proteger o possuidor de boa-f e penalizar o de m-f, determinando
regras diametralmente opostas em relao aos frutos, que pela circunstncia de fato se encontram
junto a coisa possuda. Por sua vez, o legislador buscou evitar o enriquecimento sem causa.
Assim, da interpretao dos artigos 1.214 a 1.216, podemos afirmar o que se segue:
O possuidor de boa-f tem direito aos frutos percebidos enquanto a boa-f permanecer, devendo,
restituir ao legtimo possuidor, os frutos pendentes e colhidos antecipadamente. Em relao aos
frutos restituveis, o possuidor de boa-f tem direito ao ressarcimento pelas despesas de custeio e
produo dos frutos devolvidos, dessa forma, com o referido ressarcimento, evita-se o
enriquecimento sem causa do legtimo possuidor.
J o possuidor de m-f deve restituir todos os frutos (percebidos, pendentes e colhidos
antecipadamente), respondendo, ainda, pelos frutos que, por culpa sua, deixar de colher, mas, o
possuidor de m-f, a exemplo do que ocorre com o possuidor de boa-f, tem direito ao
ressarcimento das despesas de custeio e produo dos frutos restitudos, a fim, como j foi dito, de
evitar o enriquecimento sem causa do possuidor reivindicante.
Por fim, importante salientar que os frutos naturais e industriais so considerados colhidos
quando separados da fonte, da coisa principal. J os frutos civis, reputam-se percebidos dia por
dia.
Pela importncia, vide na ntegra os dispositivos que se seguem:
"Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos,
depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos
colhidos com antecipao. "
"Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so
separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia."
"Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como
pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f;
tem direito s despesas da produo e custeio."

177

titularidade da propriedade, deixando a posse, como foi dito, como um direito

provisoriamente protegido. Os tribunais continuam195a julgar a matria a partir de
uma

viso

individualista,

esquecendo

carter

social

coletivo

da

propriedade/posse, dos princpios da dignidade humana e moradia, do carter

funcionalizado da propriedade e da posse contemplados na Constituio Federal.
Torres, citado em diversas passagens no presente trabalho, traz em sua
obra importantes consideraes extradas do Projeto do Cdigo Civil mexicano de
1928, no qual se exalta o carter social da propriedade e a necessidade da
despratrimonizao do direito privado para se ter a viso coletiva do direito e no
mais a do estado individual.
Afirma o autor carioca que o Brasil perdeu uma grande oportunidade de
efetivamente socializar o direito civil, mudando sua estrutura que, hoje, como
antes, baseada na aquisio dos bens, na valorizao da coisa, na valorizao
do ter e no do ser.
Pela importncia do trecho do projeto anteriormente mencionado, extrado
da obra de Torres, trazemos a colao que se segue:
Nuestro actual Cdigo Civil, producto de las necesidades econmicas y
jurdicas de otras pocas; elaborado cuando dominaba en el campo
econmico la pequea industria y en el orden jurdico en exagerado
individualismo, se ha vuelto incapaz de regir las nuevas necesidades
sentidas y las relaciones que, aunque de carcter privado, se hallan
fuertemente influenciadas por las diarias conquistas de la gran industria y
por los progresivos triunfos del princpio de solidaridad.
Para transformar un Cdigo Civil, en que predomina el criterio
individualista, en un Cdigo Privado Social, es preciso reforma-lo
195

Torres colaciona importante julgado proferido pelo extinto tribunal de alada cvel de So Paulo,
que denota o carter individual da propriedade impregnado na ideia de nossos julgadores em
detrimento do carter social da propriedade que poca j era propagada pela doutrina. O
contedo da sentena no seguinte sentido:
"Nada obstante o respeito que a tese da destinao social da ocupao do imvel urbano para fins
residenciais, empolgante, por sem dvida, possa merecer, sua aplicao inaceitvel em face do
Direito vigente. Aplic-la ao arrepio da lei importaria, em verdade, transposio para o campo do
direito civil da figura do uti possidentis do Direito Internacional, via do qual se reconheceria ao
posseiro ou mero ocupante a garantia da posse por decorrncia de suposta soberania oriunda
exclusivamente do fato da ocupao.
A questo, se grave no aspecto social e est a merecer ateno e soluo, em carter urgente
pelo Poder competente, no pode ser decidida seno segundo os critrios que disciplinam a
posse, seus efeitos e sua proteo."
Embargos Infringentes n 291.722, Capital, 2 Grupo de Cmaras do 1 TA Cvel, julg. 18.08.82,
Rel. Juiz Olavo Oliveira, in RT 565/105, nov./1982. (TORRES. Op. cit., p.359).

178

substancialmente, derogando todo cuanto favorece exclusivamente el

inters particular con perjuicio de la colectividad, e introduciendo nuevas
disposiciones que se armonicen con el concepto de solidaridad.196

E prossegue:
No se pode permitir, em razo da parcimnia do legislador do novo
cdigo ao regular a questo da funo social da propriedade, que haja
uma proteo irracional ao proprietrio, pelo simples fato de o ser, para
obedecer a um direito que j no atende a gama de conflitos sociais em
matria de posse e propriedade, como que abrindo espao para um
dogmatismo jurdico, preso a conceitos e dogmas dissonantes da
realidade, ignorando os avanos introduzidos pela ordem constitucional.
O dogmatismo leva, segundo lio de Perlingieri, "p-noes"
estanques e fossilizadas que guardam inteira dissonncia com as novas
197
realidades em que sobrevivem fora .

necessidade

de

uma

mudana

de

viso

respeito

da

propriedade/posse, seja por conta do descompasso entre a Constituio e a

norma infraconstitucional de natureza civil, seja pelas mudanas ftico-valorativas
observadas nos ltimos 50 anos em matria de imvel urbano e rural. Fato que
no se pode mais pensar na propriedade somente pelo prisma individual,
esquecendo o seu carter coletivo ou social. Se assim o fizermos, como tem feito
a maioria dos tribunais brasileiros198, no se levar em conta, como no tem se
levado, a essncia do ser, somente a existncia do ter.

196

Idem, p.361.
Ibidem, p.369.
198
AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSE (BENS IMVEIS). AO DE REINTEGRAO DE
POSSE. LIMINAR. Presentes os requisitos do artigo 927 do Cdigo de Processo Civil, mantm-se
a deciso que deferiu pedido liminar de reintegrao de posse. RECURSO DESPROVIDO.
UNNIME. (Agravo de Instrumento N 70040290744, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 17/02/2011. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22018579/agravo-de-instrumento-ai-70050088517-rstjrs/inteiro-teor> Acesso em: 19 dezembro 2012).
APELAO CVEL. POSSE. BENS IMVEIS. REINTEGRAO DE POSSE. EXERCCIO DE
POSSE ANTERIOR NO DEMONSTRADA. PRETENSO REINTEGRATRIA DESACOLHIDA.
SENTENA DE IMPROCEDNCIA DA AO MANTIDA. APELO NO PROVIDO. UNNIME.
(Apelao Cvel N 70045528189, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Bernadete Coutinho Friedrich, Julgado em 12/04/2012. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21544426/apelacao-civel-ac-70045528189-rs-tjrs>
Acesso em: 19 dezembro 2012).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSE. BENS IMVEIS. REINTEGRAO DE POSSE. AO
POSSESSRIA. NECESSIDADE DA JUSTIFICAO PRVIA DA POSSE. Quando o julgador
entender ausentes provas para o deferimento da medida liminar de reintegrao de posse, deve
realizar a audincia de justificao prvia (art. 928, segunda parte, do CPC). Na espcie, a
197

179

No se pretende neste trabalho desmantelar a ordem jurdica posta, mas

apontar um novo vis para uma maior reflexo.
No plano da existncia no h dvida que os seres humanos no so
iguais e, assim, naturalmente, um indivduo pode ser mais afortunado que o outro,
tendo direito, conforme o seu trabalho e seu esforo, a concentrar um nmero
maior de bens em relao a outras pessoas. O que no pode ocorrer a
iniquidade no plano da essncia. Os indivduos devem ter condies de atender
suas necessidades vitais, como a moradia e a subsistncia, no podendo ficar
margem do processo social, sob pena de assim ocorrendo, estar-se violando a
dignidade humana. o que normalmente ocorre em nosso pas, em vista da m
distribuio das terras, da desfuncionalidade da propriedade/posse, do objetivo
meramente especulativo do domnio. O problema, mais que normativo, histricocultural, remontando poca da colonizao e da distribuio de grandes glebas
de terras aos fidalgos do rei. Soma-se a isso, o crescimento desordenado das
cidades, a m distribuio dos centros econmicos no pas com disparidades
regionais, o desrespeito ao meio ambiente e trabalho, a ganncia especulativa etc.
Como resultado, nas reas urbanas temos a ocupao de reas
perifricas, de pouco interesse para a oligarquia imobiliria, transferncia da posse
de imveis sem titulao dominial, concentrao residenciais em reas ribeirinhas,
cortios e favelas com vasta populao habitacional.
Nas reas rurais o trabalho sub-humano uma realidade para a classe
trabalhadora, quando no escravizada, que fica merc da vontade dos titulares
de bens de produo, grandes latifundirios, que concentram em suas mos a
maioria das propriedades rurais e submetem ao seu interesse a massa
julgadora indeferiu a liminar de reintegrao de posse, sob fundamento diverso daqueles previstos
pelo art. 927 do CPC. Ausncia de risco de dano e de difcil reparao no so pressupostos para
indeferir liminar de reintegrao de posse, mas os elencados no art. 927 do CPC. Logo, conforme
a segunda parte do caput do art. 928 do CPC, incumbia-lhe designar a audincia de justificao
prvia. Deciso que merece ser desconstituda para que se realize a audincia de justificao
prvia. Precedentes jurisprudenciais. DECISO DESCONSTITUDA, DE OFCIO, em deciso
monocrtica. (Agravo de Instrumento N 70047309489, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Nelson Jos Gonzaga, Julgado em 07/02/2012. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22141859/agravo-de-instrumento-ai-70050233709-rstjrs/inteiro-teor> Acesso em: 19 dezembro 2012).

180

trabalhadora, que como meeira, boia-fria, escrava, mal remunerada, no tem o

mnimo de condio digna para sobreviver, sequer um teto para habitar. Da os
conflitos constantes existentes no campo, normalmente sufocados pelas
oligarquias ruralistas que, ao lado do Estado, desmantelam as organizaes que
lutam pela terra, gerando mortes, invalidez e todo tipo de desumanidade classe
dos trabalhadores do campo.
No obstante, os tribunais199 continuam a considerar todo tipo de invaso
e ocupao como ato ilegal e ilegtimo, qualificando os trabalhadores de
agitadores, quando no marginais, que, segundo a maioria dos magistrados,
buscam um comrcio ilcito da terra sob a bandeira de uma existncia digna200.
No somos contra a propriedade individual. Sem dvida, ela deve existir,
pois, como foi dito, os indivduos tm direito de concentrar riqueza em suas mos.
Apenas somos contrrios desfuncionalizao da propriedade/posse que se
mostra nefasta sociedade uma vez que, concentrada a terra ou a propriedade
urbana, nas mos de alguns, sem o cultivo para a subsistncia, sem a

199

POSSESSRIA. INTERDITO PROIBITRIO. IMVEL RURAL. POSSE AMEAADA.

REQUISITOS PROCESSUAIS PRESENTES. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. INCRA.
EXCLUSO PROCESSUAL. JUSTIFICAO PRVIA. DESNECESSIDADE. FATOS PBLICOS
E NOTRIOS. MOVIMENTO DOS SEM-TERRA - MST. AMEAA DE INVASO IMINENTE.
TERRAS PRXIMAS INVADIDAS. MULTA PECUNIRIA RAZOVEL (R$100,00). RECURSO
DESPROVIDO. (Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6406356/apelacaocivel-ac-2349364-pr-0234936-4-tjpr/inteiro-teor> Acesso em: 19 dezembro 2012).
INTERDITO PROIBITRIO. ACAMPAMENTO DOS INTEGRANTES DO MST. JUSTO RECEIO.
LIMINAR.
PRODUTIVIDADE
DO
IMVEL.
IRRELEVNCIA.
(Disponvel
em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5812589/200000042117810001-mg-2000000421178-1000-1-tjmg/inteiro-teor> Acesso em: 19 dezembro 2012),
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVASO DE PROPRIEDADE PARTICULAR PELO MST.
REINTEGRAO DE POSSE CONCEDIDA EM PROCESSO COM TRNSITO EM JULGADO.
EMBARGOS DE TERCEIRO OPOSTOS PELA UNIO. ALEGAO DE COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL. APELAO CVEL ORIUNDA DO MESMO PROCESSO JULGADA PELA
17 CMARA CVEL. NO CONHECIMENTO. REDISTRIBUIO POR PREVENO. (Disponvel
em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21961132/8242813-pr-824281-3-acordao-tjpr>
Acesso em 19 dezembro 2012).
200
"O Brasil um dos pases com maior ndice de concentrao da propriedade da terra. Existem
275 latifndios classificados "por extenso" que controlam sozinhos 37 milhes de hectares, com
mdias de 135.640 hectares por propriedade. Os vinte maiores latifndios do pas controlam em
torno de 17 milhes de hectares. Cerca de 45% das terras em mos de latifundirios so
agricultveis, mas sem explorao alguma, e representam 160 milhes de hectares. De outro lado,
tm-se 23 milhes de trabalhadores rurais acima de 10 anos; destes, 7 milhes trabalham como
assalariados ou bias-frias, dos quais 5,2 milhes vivem como meeiros, arrendatrios, parceiros
etc." (TORRES. Op. cit., p.362-363).

181

possibilidade da moradia, a maioria da populao fica privada dos direitos

fundamentais e essenciais para sua existncia, sendo criticvel essa situao.
Na verdade, atendida a funo social da propriedade e da posse, estar-se respeitando a propriedade individual, j que ela no pode ser expropriada pelo
Estado, nem invadida e ocupada por terceiros. Alm disso, funcionalizada a
propriedade/posse, estar-se- garantindo a habitao e a subsistncia dos
indivduos e, portanto, o domnio e a posse individual e coletiva. Assim, quando
pensamos no aspecto social do domnio e da posse, estamos, tambm, pensando
no respeito propriedade/posse individualizada.
O que no pode ocorrer o desequilbrio que observamos em nosso pas
em relao distribuio da terra e propriedade, em que poucos tm muito e
muitos tm pouco, numa ntida violao s regras do direito civil constitucional, e
dos princpios da dignidade humana, da solidariedade e da igualdade dentre
outros.
Por conta disto, as invases e ocupaes que visam atender s
necessidades bsicas, vitais, essenciais para a sobrevivncia, so legtimas,
embora legalmente possam ser consideradas espoliativas.
Torres, citando So Toms de Aquino, corrobora com essa opinio,
prelecionando:
Neste tempo em que a solidariedade elevada a princpio constitucional,
deve-se repensar a destinao que se d ao excesso de bens em
propriedade, relembrando a doutrina tomista que admite a apropriao
como direito humano, desde que vise o atendimento das necessidades
do homem e por esta razo os bens suprfluos que algumas pessoas
possuem, so devidos, por direito natural, ao sustento dos pobres,
deixando de considerar como ilcita a apropriao de tais bens pelos
necessitados, conforme se pode ver na seguinte passagem:
Sin embargo, si la necesidad es tan evidente y urgente que resulte
manifiesta la precisin de socorrer la inminente necesidad con aquello
que se tenga, como cuando amenaza peligro a la persona y no puede ser
socorrida de otro modo, entonces puede cualquiera lcitamente satisfacer
su necesidad con las cosas ajenas, substrayndolas, ya manifiesta, ya
ocultamente. Y esto no tiene propiamente razn de hurto ni de rapia.201

201

AQUINO, p.506 apud TORRES, op. cit., p.364.

182

A propriedade, podendo aqui incluir a posse, constituda por dois

elementos202:um de carter individual, o qual absoluto, intocvel, oponvel erga
omnes, que atende o plano da essncia; o outro o social, de carter
superabundante, em que o titular do domnio nada mais do que um gestor de
negcios da prpria sociedade, estando a situao intimamente ligada ao plano da
existncia, o qual no pode ser abusivo, contrrio aos interesses sociais e
coletivos.
Na medida em que se pensa na propriedade-posse como uma gesto
social, o atendimento a sua funcionalidade essencial para o respeito dignidade
humana de outrem, tornando-se, assim, intangvel a individualidade do domnio e
da posse. Essa viso de carter jus filosfico deve ser observada pelos tribunais,
assim como pelos doutrinadores mais tradicionais para que se tenha a aplicao
mais consentnea das regras que envolvem a propriedade/posse. O exerccio do
domnio fora dos limites da propriedade superabundante gera a desfuncionalidade
da posse, fazendo com que haja uma distoro das regras postas e uma violao
da justia social. Aplicar, nessa situao, as regras normatizadas, sem dar
ateno aos fatos e valores existentes, aplicar estaticamente o direito,
esquecendo-se do seu dinamismo que lhe d vida, correndo-se o risco de no se
aplicar a justia e no se atender s necessidades vitais humanas estribadas na
dignidade do homem, isto , aplicar simplesmente as regras dos Cdigos Civil e
Processo Civil estruturadas em bases do estado liberal, dando-se as costas
realidade do estado social, o qual visa, em matria de propriedade e posse,
atender moradia e subsistncia extrada dos bens imobilirios.

202

As expresses propriedade suficiente e superabundantes so de autoria de Rui Azevedo Sodr,

o qual citado por Torres afirma:
"Todo homem tem direito absoluto quantidade de bens necessrios ao preenchimento dos
deveres inerentes sua condio social. o que se denomina de propriedade humana. O direito
vida, por parte do pobre, superior ao direito de superabundncia do rico. a nica exceo ao
direito de propriedade: - exceptio in rebus extremis.
Na propriedade do superabundante, distinguem-se dois elementos: - o social - usus - os bens
exteriores devem ser detidos em proveitos da comunidade, e o individual - procuratio et dispensatio
- isto , faz-los produzir e distribu-los proporcionalmente s necessidades de cada um. Esta
gerncia remunerada. a propriedade ativa." (TORRES, op. cit., p.365.)

183

O poder judicirio deve corrigir as distores referidas, julgando as

demandas que envolvem a propriedade e a posse de acordo com a socialidade do
direito, atentando para as mudanas ftico-valorativas existentes na realidade
social, evitando, assim, o abuso da propriedade superabundante, ou seja, a no
observao dos seus limites.
A funo social de um direito ao mesmo tempo seu pressuposto e seu
fim; assim, quando falamos da funo social da posse, devemos trat-la como
pressuposto social que tem uma finalidade coletiva, naturalmente com carter
jurdico, pois, todo fato jurdico tem como pressuposto um fato social.
Sem dvida alguma, a posse, dentre os fenmenos jurdicos, o instituto
que apresenta uma maior carga social, uma maior densidade social, pois, sua
existncia no depende, a rigor, do regramento estatal; melhor explicando: a
posse existe como um direito que transcende as relaes humanas e que se
encontra nsita na conscincia social. Sua base jurdica est assentada em
normas costumeiras, em regra tico-moral, que so atemporais, existindo em
razo da experincia social milenar. Toda e qualquer apreenso humana, em
verdade, caracteriza a posse, embora o ordenamento jurdico possa qualific-la
como deteno, a partir de critrios doutrinrios e legislativos. A posse implica o
meio humano essencial para atender s necessidades bsicas do homem, seja no
que se refere moradia, seja no que se refere subsistncia. Assim, a posse se
apresenta como um pressuposto social porque surge da interao das relaes
humanas mais primitivas, da relao scio-jurdica e interdependente entre uma
pessoa que apreende uma coisa, e as demais pessoas em sociedade que tm um
dever de absteno diante da coisa apreendida. O Estado tem um papel
importante no regramento possessrio, uma vez que disciplina as regras
costumeiras, tico-morais, determinando os limites de atuao de cada pessoa em
torno da coisa possessoriamente apreendida; mas bom que se diga que o
Estado somente regra normas j existentes, denominadas por Antonio Hernandez
Gil de excipientes, que naturalmente esto impregnadas na conscincia social.

184

No entanto, a posse no s um pressuposto social, como foi dito, o

fenmeno em questo tambm tem uma finalidade coletiva; o fim da posse se
bifurca e teleologicamente atende dois objetivos sociais. O primeiro diz respeito a
uma situao axiolgica, qual seja, para que existe a posse, com uma carga
extremamente valorativa? Qual o sentido da existncia da posse em sociedade?
Quais os valores, diante das normas positivadas ou no, diante dos fatos
vivenciados que devem ser atribudos ao fenmeno possessrio?. Por exemplo:
O imvel em que se tem a propriedade/posse desfuncionalizada deve
continuar a ser tutelado pelo poder judicirio diante de uma invaso e ocupao
de famlias famintas, sem moradia? Os Cdigos Civil e de Processo Civil, sem
nenhuma dvida, interpretados luz do estado liberal, determinariam, como
normalmente determinam,

um julgamento favorvel ao titular inerte da

propriedade/posse, reintegrando-lhe na posse do bem invadido. Mas, se

observarmos o fim social do fenmeno possessrio, a partir de uma leitura fticoaxiolgica concreta, atual, a posse somente atender ao seu fim, o fim da sua
funo social, se o julgamento for favorvel s famlias anteriormente
mencionadas, pois, os valores e fatos no so os da poca do direito romano,
muito menos o do estado liberal, sendo, em verdade, o do estado social
constitucionalmente consagrado em nosso pas, e do Cdigo Civil vigente (se
analisado sob o ngulo da socialidade), o que na maioria das situaes no
ocorre, pois o diploma infraconstitucional continua a ser visto sob o ngulo do
estado liberal.
O segundo caminho da finalidade social da posse, a partir de sua
funcionalidade, a possibilidade que tem o instituto de alterar as relaes sociais
existentes, erradicando a pobreza, atendendo s necessidades essenciais
humanas, e tambm, readequando as relaes de trabalho.
A posse, como se pode ver, est intimamente ligada natureza humana,
as suas necessidades bsicas de habitao e subsistncia, relao de trabalho
que envolve o poder do homem sobre as coisas e sua interao em sociedade, o
que denota o seu carter social inerente dignidade humana.
185

Torres afirma, em sua obra, que o fenmeno possessrio deveria ser

designado como posse-necessidade, prelecionando o que se segue:
mister reconhecer ento, ao lado das categorias consagradas da posse
(justa/injusta; velha/nova, de boa ou m-f), uma outra categoria com
caractersticas prprias - a posse necessidade, que est "ligada
umbilicalmente satisfao das necessidades mais elementares das
pessoas, cujo exerccio se impe, independentemente dos juzos de valor
que sobre ela possam ser feitos, "desafiando "padres, modelos, rubricas
e conceitos jurdicos" compreensveis do objeto, do sujeito do direito. A
uma eficcia jurdica erga omnes de um ttulo de propriedade vazio,
ope-se uma eficcia ftica de uma posse no formalmente titulada, mas
cheia, e cheia de um direito elementarmente ligado vida, como o de
203
comer e o de morar .

Antonio Hernandez Gil, demonstra em sua obra O carter social da posse,

as suas condies de pressuposto e finalidade social, a partir de sua
funcionalidade, apontando o que se segue:
La funcin social como presupuesto y como fin se da cita en la posesin.
sta ampliamente considerada, es la institucin de mayor densidad social
en cuanto expresa de manera primaria la proyeccin del hombre hacia su
entorno. Nos conduce a los objetos que nos resultan indispensables. Esa
exteriorizacin y proyeccin, que est sometida a numerosos
condicionamientos polticos y econmicos, en cuanto posesin, tiene que
de algn modo darse siempre. La proscripcin de la propiedad es, al
menos, posible. La de la posesin no lo es. Se encuentra tan apoyada en
el acontecer social que la ordenacin jurdica remite con frecuencia a lo
socialmente dado.204

E continua o autor espanhol:

Las grandes coordenadas de la accin prctica humana que son las
necesidades y el trabajo pasan por la posesin. Las necesidades
experimentadas por el ser humano social dotan a ste de sentido
respecto de la propia subjetividad dentro de y frete a la totalidad social; el
trabajo constituye el nico modo de afrontar el proyecto la existencia
compartida. El conjunto necesidades-trabajo pone en marcha la actividad
desarrollada por cada ser. La posesin radica en ambas coordenadas;
forma parte de la estructura a travs de la cual se establece la
conexin.205

No Brasil, como na maioria dos pases de tradio romanista, a

propriedade tem uma maior importncia social que a posse; o domnio gera a
203

Ibidem, p.384.
GIL, Antonio Hernandez. Funo social de la posesion. Madrid: Alianza editorial, 1969.
205
Idem.
204

186

segurana e estabilidade scio-jurdica, a qual no observada na posse

autnoma. Essa situao , como j foi dita, motivada por uma tradio romanista
e napolenica, a qual sempre exaltou o aspecto individualista da propriedade.
Pode parecer um discurso paradoxal, uma vez que demonstramos que a posse,
essencialmente social, e que a propriedade, na realidade, que tem maior
relevncia social. Ocorre que estamos diante de um conflito, qual seja: de um lado
a posse como um fenmeno que brota da relao social e que determina sua
estruturao a partir das necessidades humanas bsicas de habitao e
subsistncia; do outro lado, a propriedade, que nada mais do que a posse
regulamentada pelo Estado, que por questes histricas ganha relevncia social,
sendo considerada pelos tribunais como um direito fundamental que garante a
segurana e estabilidade da sociedade. Um conflito entre o que real e o que
considerado ideal.
No h paradoxo algum, o sistema capitalista coloca a propriedade como
o centro das relaes jurdicas, econmicas e sociais, deixando a posse como o
mero direito acessrio do fenmeno dominial; uma pura situao ideolgica que
no retrata a realidade social. Como tivemos a oportunidade de dizer em linhas
anteriores, a propriedade abstrata, sem o exerccio de uma posse qualificada,
um fenmeno jurdico desprovido de contedo social que em nada contribui com a
justia de uma sociedade organizada, pois a propriedade nessas condies no
atende s necessidades primrias dos indivduos, especialmente a sua dignidade
humana e, como corolrio desse princpio, a moradia e subsistncia a partir das
relaes de trabalho estabelecidas.
A posse que deve ser enfatizada como um direito autnomo que existe
independentemente da propriedade, tendo o instituto possessrio a verdadeira
funo social de um direito, pois somente pelo exerccio da posse que os
indivduos conseguem a realizao da justia social.
No Brasil, pouco importa para o indivduo que trabalha a terra, ou que
ocupa um imvel para habitao, a titularidade de dono. Interessa sim, a
apreenso da coisa para atender suas necessidades vitais. A maioria das
187

invases e ocupaes, sejam em imveis urbanos, sejam em imveis rurais

ocorrem por movimentos populares ou por pessoas individualmente, que invadem
e ocupam as reas, tornando-as funcionalizadas, retirando das apreenses suas
moradias e subsistncia. O ttulo de proprietrio concretamente pouco importa
para os indivduos invasores e ocupantes das propriedades desfuncionalizadas. O
que interessa efetivamente a coisa em si apreendida, que permite a realizao
de um sonho, qual seja, um teto para morar e uma terra para trabalhar.
Evidentemente, h excessos e prticas maliciosas nas invases e ocupaes,
mas, o poder judicirio, quando suscitado, deve separar "o joio do trigo", julgando
as demandas em conformidade com a dignidade humana e moradia, fulminando
por meio de suas decises as invases e ocupaes ilegtimas de reas que
atendem funo social da propriedade/posse.
Embora, como tivemos oportunidade de dizer, os tribunais brasileiros no
atentem, na maioria dos seus julgados, para essa realidade social da posse, no
dando-lhe a importncia desejada como um direito autnomo, louvvel as
decises de alguns magistrados que atribuem posse um valor ftico-jurdico
compatvel com o instituto.Ou seja, julgam as apreenses possessrias em
conformidade com os fatos e valores existentes em nossa sociedade, no se
restringindo s normas positivadas que regulam a matria possessria, atentando
aos princpios constitucionais da dignidade humana e moradia, fazendo, por meio
de suas decises justia social, dando mais ateno ao fato em si da posse que a
propriedade abstrata titulada. Abaixo passaremos a apontar algumas dessas
decises, por meio de suas ementas, que evidenciam esse aspecto social da
posse, a saber:
APELAO/REEXAME NECESSRIO N 2007.71.01.001845-0/RS
RELATOR: Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI
APELANTE: UNIO FEDERAL
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Unio
APELADO: RONALDO RODRIGUES SILVEIRA e outro
ADVOGADO:Guilherme Hommerding Alt e outro:
Egas Schwochow
APELADO: ALESSANDRA PINHEIRO LIMA
ADVOGADO: Fabio Quadro da Rosa
REMETENTE: JUZO FEDERAL DA 01A VF DE RIO GRANDE
EMENTA: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AO DE REINTEGRAO DE
POSSE CUMULADA COM INDENIZAO. IMPROCEDNCIA.

188

A existncia de esbulho requisito "sine qua non" para a concesso de

reintegrao de posse, na forma do art. 926, do CPC.
Caso em que inexiste esbulho diante do advento da Medida
Provisria 2.220, editada para regulamentar o 1, do art. 183,
da CR/88, no tocante chamada "concesso de uso especial".
Improcedncia do pedido de condenao no pagamento de taxa pela
ocupao do imvel.
Sentena a ser mantida em ateno ao princpio da dignidade da pessoa
humana, estritamente vinculado ao direito moradia.
ACRDO:
Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas,
decide a Egrgia 4 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio,
por unanimidade, negar provimento apelao e remessa oficial nos
termos do relatrio, votos e notas taquigrficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
206
Porto Alegre, 07 de outubro de 2009.
Origem: 00119980091064 Porto Velho/RO (4 Vara Cvel)
Apelante:
Plano
Incorporadora
e
Construtora
Ltda.
Advogados: Ney Luiz de Freitas Leal (OAB/RO 28-A) e outros
Apelados:
Jos
Aparecido
Sobrinho
e
outros
Advogados: Jos Carlos Lino Costa (OAB/RO 1.163) e outra
Relator:
Desembargador
Marcos
Alaor
Diniz
Grangeia
Revisor: Desembargador Miguel Monico Neto
EMENTA207:
Reintegrao de posse. Requisitos. Preenchimento. Formao de um
206

Disponvel
em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6922936/apelacao-reexamenecessario-apelreex-1845-rs-20077101001845-0-trf4/inteiro-teor1>. Acesso em 12 Julho 2012.
207
O desembargador Marcos Alaor Diniz Grangeia, do Tribunal de Justia do Estado de Rondnia,
apresentou no acordo em questo um voto que denota o carter social da posse, ressaltando a
maior relevncia da posse qualificada quando em conflito com a propriedade abstrata titulada. Pela
importncia, passaremos a transcrever abaixo parte do voto proferido pelo desembargador, a
saber:
"A questo discutida nos autos envolve, de um lado, o direito de propriedade e de posse, institutos
estes que, dentre outros, originaram o direito civil, desde o Direito Romano; de outro, tem-se o
interesse social, to protegido pela Constituinte de 1988. A autora ora apelante ajuizou ao de
reintegrao de posse objetivando ser reintegrada no imvel descrito nos autos, sob alegao de
que sofreu esbulho possessrio. Bem verdade que os documentos de fls. 14/17 dos autos
demonstram que a propriedade do imvel efetivamente da apelante e, ainda, que houve o
exerccio possessrio durante certo perodo. O esbulho alegado data de 18/7/1997, ou seja,
ocorreu h quase 9 (nove) anos (fl. 18). A despeito disto, a questo posta nestes autos resume-se
na aferio complexa e no embate de institutos jurdicos de ndoles civil e constitucional, alm de
consistir em deciso que poder certamente alterar a vida de inmeras pessoas. Pois bem. Pelas
fotos de fls. 21/31 e de fls. 53/57, aliadas ao levantamento topogrfico de fls. 129/131 e aos
documentos de fls. 118/127, tem-se que, no imvel objeto desta lide, houve a formao de um
bairro residencial, com diversos imveis residenciais e religiosos, ruas formadas, instalao de
energia eltrica, enfim toda uma estrutura habitacional. Conforme informaes obtidas por meio
dos documentos de fls. 118/127, existem mais de 100 imveis/lotes na rea, o que totaliza
centenas de pessoas e famlias que at pelo tempo da demanda (9 anos) j se estabeleceram no
local, utilizando-o como moradia familiar. Em que pese a apelante objetivar relevar ou diminuir a
realidade social que estes autos espelham, tem-se que sua visualizao estampada e cristalina
pela mera leitura dos documentos carreados."
(...)
"O art. 5 da Lei de Introduo s normas do direito brasileiro aduz que o juiz, na aplicao da lei,
deve atentar para os fins sociais e as exigncias do bem comum. A atual Constituio da
Repblica estabelece logo em seu art. 1, III, que a dignidade da pessoa humana um dos

189

fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, de modo que os direitos fundamentais das

pessoas so inafastveis e componentes da dignidade e da personalidade humanas.
O direito civil Clssico e Tradicional foi criado a partir da ideia da apropriao de bens e sua
circulao. O desenvolvimento dos institutos civis, e sobretudo a ideia de constitucionalizao dos
ramos do Direito, foi levando o Direito Contemporneo preocupao com a pessoa humana e
seus direitos fundamentais. No Direito Clssico do Sculo XIX, o patrimnio da pessoa era
considerado atributo de sua personalidade, ao passo que no Direito Contemporneo o ser humano
concebido juridicamente de forma concreta e sob o aspecto da proteo de seus direito
fundamentais. "
(...)
"O direito civil, ao consagrar a garantia da propriedade e da proteo possessria ante os direitos
constitucionais de relevncia social, dever servir de instrumento para a efetivao de valores
constitucionais, com vistas justia social e dignidade da pessoa humana. neste contexto que
a doutrina que prega a funo social da propriedade e da posse afirma que o conceito de que o
exerccio de todos ou parte dos poderes inerentes propriedade deve seguir os limites da
dignidade da pessoa humana. No caso em espcie, certamente os apelados so pessoas simples,
humildes de pouca renda. Os autos demonstram a simplicidade de suas moradias e que a juno
do rendimento de todos no foi suficiente sequer para arcar com laudos periciais. Deve-se ter o
cuidado nessas aes de reintegrao de posse quando a parte apelada exatamente aquela que
experimenta na prtica, diretamente e em seu mago, o problema social e o habitacional. Tambm
porque, muito embora singela a deciso no sentido de demolir moradia e de se afastar do local,
trata-se de providncia de extrema gravidade para a parte afetada que, verdade, atinge o direito
constitucional de moradia e agride o ser humano na sua dignidade. Os apelados so frutos do
modelo econmico adotado pelo Pas. No pode o Estado aplicar cega e friamente a Lei em
desfavor destas pessoas, enquanto o prprio Estado no se desincumbiu da tarefa de construir
uma sociedade livre, justa e solidria, erradicando a pobreza e a marginalizao, promovendo a
dignidade da pessoa humana etc."
(...)
"Entretanto, o mesmo Judicirio no cego, nem surdo e muito menos indiferente aos reclamos
sociais. H anos todos os polticos pregam a moradia, a estruturao social do povo, a reforma
agrria, porm no h implementao concreta e palpvel. Tem-se que a jurisdio no deve
espelhar o que Dirceu Cintra Jnior aduziu em seu brilhante artigo apresentado no VII Seminrio
Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, realizado em So Paulo, em outubro de
2001, cujo trecho ora se transcreve: Os cdigos antigos com que os operadores jurdicos
trabalham no seu dia a dia no se reportam aos direitos emergentes da nova Constituio [...].
Aplicando leis editadas h muito tempo, para uma sociedade muito diferente, sem lhes fazer uma
leitura moderna atravs do filtro da Constituio de 1988, o Judicirio, constantemente desafiado a
fazer justia, sofre uma crescente crise de identidade [...]. Quando se tem num processo o titular de
um direito de propriedade expresso num papel e a realidade de uma comunidade instalada no
espao que seria o objeto daquele direito individual, como ocorre no caso de camponeses
despossudos que ocupam um latifndio improdutivo, o assunto tem de ser tratado de forma
diferente da tradicional, com um olho na Constituio e outro voltado a uma incessante atividade
hermenutica que no descarte jamais o valor justia [...]. As decises tcnicas de juzes que
elaboram nada mais que a operao silogstica de subsuno do fato s leis garantidoras da
propriedade civil, sem se reportarem sua dimenso constitucional atual, no resolvem a questo
e so socialmente desconfirmadas, num evidente desprestgio para o Poder Judicirio (So Paulo,
outubro de 2001). Imerso neste contexto, tem-se que o esbulho possessrio merece neste caso
uma interpretao mais sistemtica do que literal. A pessoa que invade a terra com nimo de
explorao deve ser tratada de forma diferenciada daquela que tem a vontade/necessidade da
moradia.
No esbulho possessrio h o dolo, a vontade de invadir com vistas explorao da propriedade
alheia em proveito prprio, com escopo de usufruir seus atributos, ou alterar os limites de domnio
com objetivo de enriquecimento indevido. Em casos como o presente, a maioria dos apelados
objetiva a moradia e a estabilizao de sua famlia. "
(...)

190

bairro. Estabilizao de centenas de famlias. Direito moradia e

habitao. Funo social da posse. Preponderncia do direito
fundamental
da
dignidade
humana.
O direito constitucional da dignidade humana, satisfeito pelo direito
moradia e habitao, compe a funo social que deve atender ao
exerccio possessrio, mormente em se tratando de situaes
excepcionais em que pleiteada a reintegrao de posse de imvel onde
atualmente se encontra formado um bairro com a habitao de centenas
de
famlias.
ACRDO:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores
da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado de Rondnia, na
conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, em, POR
UNANIMIDADE,
NEGAR
PROVIMENTO
AO
RECURSO.
Os Desembargadores Miguel Monico Neto e Moreira Chagas
acompanharam
o
voto
do
Relator.
Porto Velho, 6 de dezembro de 2006.
VALDEMAR CAPELETTI
Relator208
Voto n 17.879
Apelao Cvel n 9199910-40.2009.8.26.0000
Comarca: Presidente Prudente 3 Vara1 Instncia:
Processo n 18040/2008
Apte.: Nair da Silva Dionisio
Apdo.: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano doEstado
de So Paulo - CDHU e Outro
EMENTA:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA RESCISO CONTRATUAL
CUMULADA COM REINTEGRAO DE POSSE - Imvel destinado a
moradia popular Contrato possui carter pessoal e intransfervel
Procedncia Demanda fundada no inadimplemento contratual absoluto
do compromissrio comprador, que cedeu o imvel a terceiro Vedao
expressa prevista no contrato - Reintegrao deferida como
consequncia do rompimento do contrato - Princpio da dignidade
humana que no socorre a autora, porquanto pretende, por via
transversa, mediante cesso irregular, em detrimento do direito de outros
pretendentes, ser agraciada com moradia, em fronta ao carter social e
aos critrios objetivos determinados pela companhia habitacional Sentena mantida - Recurso improvido.
ACRDO:
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 9199910-

Muito longe de querer permitir a explorao do rico pelo pobre, mas convicto de que o Direito no
esttico e deve se apresentar verstil na soluo dos conflitos, principalmente quando presente a
vontade do legislador constitucional, de bom alvitre praticar a justia em favor do menos
favorecido e daquele que procura viver com o mnimo de dignidade. A deciso de 1 grau foi
pautada nos mais altos princpios de interesse social constitucionalmente fixados, atendendo aos
fins sociais e s exigncias do bem comum, conforme dispe o art. 5 da Lei de Introduo s
normas do direito brasileiro, de modo que deve ser mantida sob o aspecto da impossibilidade de
retomada da posse nesta via dos interditos. O proprietrio no fica sem mecanismo jurdico.
Ressalve-se que lhe garantido o direito de voltar-se contra o Poder Pblico pela eventual
responsabilizao no agravamento da ocupao na rea em litgio, com a justa e conseqente
indenizao. Ante o exposto, nego provimento ao recurso."
208
Disponvel
em:<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6421576/apelacao-civel-ac10000119980091064-ro-1000011998009106-4-tjro/inteiro-teor>. Acesso em: 12 julho 2012.

191

40.2009.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que

apelante NAIR DA SILVA DIONISIO sendo apelados VALDIR DIONISIO
e COMPANHIA DESEN HAB URB EST S PAULO CDHU.
ACORDAM, em 8 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de
So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo.
O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores
CAETANO LAGRASTA (Presidente) e RIBEIRO DA SILVA.
So Paulo, 9 de novembro de 2011.
Salles Rossi
RELATOR209

A autora Grace Virgnia Ribeiro de Magalhes Tanajura, aponta, em sua

obra, um importante julgado que denota o carter social da posse admitida no
julgamento pelo magistrado na contramo da maioria das decises prolatadas em
nosso pas que, como anteriormente foi dito, insistem em julgar as demandas com
base numa viso anacrnica do estado liberal, tendo-se a posse como a
visibilidade da propriedade, no atentando para o seu carter social.
Em razo da importncia da deciso, trazemos colao trecho da obra
acima referida, a saber:
Podemos citar alguns juzes que tm sentenciado a partir dessa nova
ptica, ressaltando a necessidade social como um argumento muito mais
forte que o direito de propriedade.
209

Disponvel
em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20795772/apelacao-apl9199910402009826-sp-9199910-4020098260000-tjsp>. Acesso em 12 julho2012.
O julgado em apreo levou em conta o carter social da propriedade/posse, na medida em que no
acolheu o recurso da apelante, a qual, sob a bandeira do princpio da dignidade humana, tentou
impedir a reintegrao possessria do imvel, objeto do seu compromisso de compra e venda.
Ocorre que o princpio aventado no mereceu acolhida por conta da conduta maliciosa da apelante
que inadimpliu o contrato que lhe transmitiu a posse do imvel. No poderia, a meu ver, o tribunal
acolher o pedido da apelante, pois, se assim o fizesse, estaria violando as regras habitacionais em
questo e prejudicando os demais pretensos moradores, ou moradores efetivos numa flagrante
violao ao interesse coletivo.
Trazemos colao parte do voto do Desembargador Salles Rossi, que refuta o argumento da
dignidade humana alegada pela apelante e ressalta o aspecto social da propriedade/posse na
questo sob exame, assim apregoando:
(...)
"A destinao das unidades habitacionais feita mediante critrios objetivos, no havendo como a
apelante, por via transversa, se beneficiar de cesso irregular em detrimento do direito de outros
pretendentes que aguardam a concesso de moradias em projetos habitacionais e que atendem
ao perfil solicitado pelacompanhia.
A invocao do princpio da dignidade humana no prevalece diante do carter social e dos
critrios delimitados pela companhia habitacional para a concesso de moradias aos necessitados.
Deve a apelante, de forma regular, buscar a participao em programa habitacional, e no da
maneira como pretende, em violao ao contrato e lei.
vista do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso."

192

Vejamos uma sentena interessante:

Vistos, etc.
"No tinham pressa em chegar, porque no sabiam aonde iam. Expulsos
do seu paraso por espadas de fogo, iam, ao acaso, em descaminhos, no
arrasto dos maus fados. No tinham sexo, nem idade, nem condio
humana. Eram os retirantes. Nada mais." (Jos Amrico de Almeida, em
"A Bagaceira").
Vrias famlias (300 aproximadamente) invadiram uma faixa de domnio
ao lado da Rodovia BR 110, na altura do KM 405,3, l construindo
barracos de plstico preto, alguns de adobe, e agora o DNER quer
expuls-las do local. "Os rus so indigentes", reconhece a autarquia,
que pede reintegrao liminar na posse do imvel.
E aqui estou eu, com o destino de centenas de miserveis nas mos.
So os excludos de que nos fala a Campanha de Fraternidade deste
ano.
Repito, isso no fico. um processo. No estou lendo Graciliano
Ramos, Jos Lins do Rego ou Jos do Patrocnio. Os personagens
existem de fato e incomodam muita gente, embora deles nem se sabe
direito o nome. Valdico, Jos Maria, Gilmar, Joo Leite. S para
identific-los, mais nada. , Profisso, estado civil (CPC, art. 282, II), para
qu, se indigentes j qualificao bastante:
Ora, muita inocncia do DNER se pensa que eu vou desalojar este
pessoal com a ajuda da polcia, de seus muquios, em nome de uma mal
arrevesada segurana nas vias pblicas. O autor esclarece que quer
proteger a vida dos prprios invasores sujeitos a atropelamento.
Grande opo. Livra-os da morte nas rodas de uma carreta e arroja-os
para a morte sob o relento e as foras da natureza. No seria pelo menos
mais digno - e menos falaz - deixa que eles mesmos escolhessem a
maneira de morrer, j que no lhes foi dado optar pela forma de vida:
O municpio foge responsabilidade "por falta de recursos e meios de
acomodaes" (fl. 16v). Da a brilhante soluo: aplicar a lei.
S que, quando a lei regula as aes possessrias, mandando
defenestrar os invasores (arts. 920 e seguintes do CPC), ela - como toda
lei - tem em mira o homem comum, o cidado mdio que, no caso, tendo
outras opes de vida e moradia diante de si, prefere assenhorear-se do
que no dele, por esperteza, convenincia, ou qualquer outro motivo
que merea a censura da lei e, sobretudo, repugne a conscincia e o
sentido justo que os seres da mesma espcie possuem.
Mas esse no o caso no presente processo. No estamos diante de
pessoas comuns, que tivessem recebido do poder pblico razoveis
oportunidades de trabalho e de sobrevivncia digna. No. Os "invasores"
(propositalmente entre aspas), definitivamente, no so pessoas comuns,
como no so milhares de outras que "habitam" as pontes, viadutos e at
redes de esgoto de nossas cidades. So prias da sociedade (hoje
chamados de excludos, ontem de descamisados), resultado do perverso
modelo econmico adotado pelo Pas.
Por esse exerccio de excludos, o Estado (aqui, por meio do DNER) no
pode exigir a rigorosa aplicao da lei (no caso, reintegrao de posse),
enquanto ele prprio - O Estado - no se desincumbir, pelo menos
razoavelmente, da tarefa que lhe reservou a Lei maior. Ou seja, enquanto
no construir, ou, pelo menos, esboar uma sociedade livre, justa e
solidrias (CF, art. 3, I), erradicando "a pobreza e a marginalizao" (inc.
III), promovendo "a dignidade da pessoa humana" (art. 1, III),
assegurando "a todos existncia digna, conforme os ditames da Justia
Social" (art. 170), emprestando propriedade sua "funo social" (arts.
5, XXIII, e 170, III), "dando famlia, base da sociedade, especial

193

proteo" (art. 220), e "colocando a criana e o adolescente a salvo de

toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, maldade
e opresso" (art. 227). Enquanto no fizer isso, elevando os
marginalizados condio de cidados comuns, pessoas normais, aptas
a exercerem sua cidadania, o Estado no tem autoridade para deles
exigir - diretamente ou pelo brao da Justia - o reto cumprimento da lei.
Num dos braos, a Justia empunha a espada, verdade, o que serviu
de estmulo a que o Estado viesse hoje pedir a reintegrao. S que, no
outro, ela sustenta a balana em que pesa o direito. E as duas - lembrou
Rudolf Von Ihering h mais de duzentos anos - ho de trabalhar em
harmonia: " A espada, sem a balana, fora bruta; a balana sem a
espada, a impotncia do direito. Uma no pode avanar sem a outra,
nem haver ordem jurdica perfeita sem que a energia com que a justia
aplica a espada seja igual a habilidade com que maneja a balana".
No de mais observar que o compromisso do Estado para com o
cidado funda-se em princpios que tm matriz constitucional.
Verdadeiros dogmas de cuja fiel observncia dependem a eficcia e a
exigibilidade das leis menores. Se assim - vou repetir o raciocnio enquanto o Estado no cumprir a sua parte (e no por falta de tributos
que deixar de faz-lo), dando ao cidado condies de cumprir a lei feita
para o homem comum, no pode, de forma alguma, exigir que ela seja
observada, muito menos pelo homem incomum.
Mais do que deslealdade, trata-se de pretenso moral e juridicamente
impossvel, a conduzir - quando feita perante o judicirio - ao
indeferimento da inicial e extino do processo. O que era decreto nos
moldes dos arts. 267, I e VI, 295, I e pargrafo nico, III, do CPC, atento
recomendao do art. 5 da LICCB e olhos postos no art. 25 da
Declarao Universal dos Direitos do Homem, que proclama: "todo ser
humano tem direito a um nvel de vida adequado, que lhe assegure,
assim como a sua famlia, a sade e o bem-estar e, em especial, a
alimentao, o vesturio e a moradia".
Quanto ao risco de acidentes na rea, parece-me oportuno que o DNER
sinalize convenientemente a rodovia, nas imediaes. Devendo ainda
exercer um policiamento preventivo a fim de evitar novas invases.
P.R.I.
Belo Horizonte, 3/3/1995.
Antnio Francisco Pereira - Juiz Federal da 8 Vara. (TANAJURA, 2000).

Em razo do exposto, fica claro que os tribunais devem interpretar a posse

diversamente do que at ento foi interpretada pela maioria dos magistrados,
atribuindo-se ao fenmeno possessrio o carter social que lhe pertinente e o
dinamismo exigido para decises mais consentneas com os preceitos
constitucionais da dignidade humana, moradia, solidariedade, dentre outros. Ver
na posse um mero direito apndice da propriedade julgar as demandas com
base numa viso normativa anacrnica, despida da realidade concreta, fticovalorativa que se vivencia. A posse, sem dvida alguma, antes de jurdica um
fato social, historicamente anterior propriedade, sendo o modo mais primitivo

194

de aglutinao e interao das pessoas em torno da terra, precedendo, inclusive,

a prpria formao dos Estados como entes pblicos. A posse, alm desse
aspecto social, como pressuposto que da sociedade, um instrumento de
satisfao das necessidades do homem, pois, como j foi dito, o fenmeno
social que permite a apreenso das coisas pelo indivduo, o seu uso e gozo, o
atendimento de suas necessidades vitais de habitao e subsistncia que
independe de regras positivadas para existir.
Nos subitens anteriores buscamos demonstrar o conflito entre a
propriedade abstrata e a posse qualificada; a prevalncia da primeira em relao a
segunda, como uma tpica situao do estado liberal.Posteriormente, trouxemos
colao as regras disciplinadoras na posse, tanto no Cdigo Civil, quanto no
Cdigo de Processo Civil, alm das suas peculiaridades.
Depois, passamos a analisar a autotutela da posse, a legitimao das
invases e ocupaes de reas desfuncionalizadas e a possibilidade da
autodefesa e do desforo imediato na proteo da posse qualificada, seja como
um direito autnomo, seja como um direito contedo da propriedade.
Tentamos demonstrar que as invases e ocupaes, embora qualificadas
de ilegais, por conta das disposies do direito material e processual, so
legtimas, sendo um instrumento de desobedincia civil, por conta da m
distribuio da propriedade imobiliria em nosso pas e pela inrcia do Estado que
aceita essa status quo, no tomando medida alguma para atender s
necessidades vitais da maioria das pessoas que integram a sociedade brasileira.
Por fim, passamos a apontar o aspecto social da posse, afirmando no item
em questo, que a propriedade, em que pese titulada, se desfuncionalizada, deve
perecer diante da posse qualificada, trazendo colao algumas decises que
valorizam a dignidade humana e moradia, o carter social da posse,
demonstrando no item em testilha a necessidade de se repensar o fenmeno
possessrio a partir do seu carter social, alcanando-se, assim, o ideal de justia
to apregoado pela doutrina e por esparsas decises pretorianas que conseguem
romper com os grilhes do estado liberal, da propriedade individual, da poltica
195

capitalista especulativa, enfim, da viso egostica do domnio romano e

napolenico em que a propriedade em seu contedo e extenso deve ser
ilimitadamente exercida.
Nos dois itens que se seguem, procuraremos demonstrar a aplicao da
teoria de Perozzi na realidade brasileira, como meio, inclusive, de defesa da posse
qualificada, seja por conta da posse como um direito autnomo, seja em razo da
posse como contedo do domnio; em seguida, passaremos a analisar a
propriedade brasileira como um direito passvel de ser adquirido por meio da
cesso possessria, como um verdadeiro domnio aparente, no se confundindo
ambos os fenmenos, mas demonstrando que a forma de aquisio e transmisso
da propriedade se apresenta arcaico, fora de um contexto social, contrrio
realidade ftico-valorativa, necessitando ser repensado, a fim de que se possa
romper, em determinadas situaes registrais irregulares, com o sistema cartorrio
vigente, demasiadamente caro e inacessvel para a maioria da populao que no
tem um teto para morar. Nessa situao, mais uma vez, a posse pode e deve
suprir essa necessidade dos mais carentes, sendo um vetor para uma nova viso
dominial-possessria imobiliria, permitindo uma maior reflexo em torno dos
imveis existentes em nosso pas, sendo um meio de erradicao da pobreza.

5.5.5. As teorias tradicionais e sociais acerca da posse - crtica e anlise

do fenmeno, tendo-se em vista a ordem jurdica brasileira

5.5.5.1. A posse segundo as teorias de Savigny e Ihering

Savigny, com 24 anos, em 1803, publicou sua teoria a respeito da posse,
teoria essa denominada de subjetiva. Savigny estudou a posse no perodo
clssico e ps-clssico do direito romano, perodos compreendidos entre os
sculos II a.C e V d.C. Como romanista que era, Savigny procurou adaptar a seu

196

tempo e a sua realidade social, o fenmeno possessrio vivenciado pelos

romanos.210
Para Savigny a posse constituda por dois elementos, o corpus e o
animus domini211. Savigny afirma que a posse nada mais do que a soma do
corpus mais animus domini. Corpus a possibilidade que tem a pessoa de
apreender fsico-materialmente uma coisa, a possibilidade de o indivduo
apreender um bem. J o animus domini o elemento subjetivo, o elemento
intencional, em verdade a inteno que tem a pessoa de apreender uma coisa
como se fosse sua ou na qualidade de proprietrio212.

210

"Era esse o estado em que se encontravam, em matria de posse, as doutrina e a prtica

europeias, quando em 1803, aos vinte e quatro anos de idade, publicou Savigny o livro que, por si
s, bastaria para imortaliz-lo: Das Recht des Besitzes.
Seu objetivo era expor a teoria da posse como ela se apresentava no direito romano. O prprio
Savigny, anos mais tarde, em 1822, ao prefaciar a quarta edio dessa obra, declarou que foi ao
dar um curso, no vero de 1801, sobre os dez ltimos livros do Digesto que, ao estudar as fontes
romanas, a posse lhe chamou a ateno, parecendo-lhe que as opinies dominantes poderiam ser
amplamente retificadas em face dos textos; e, incentivado por seu professor Weis, lanou-se ao
trabalho no inverno de 1802, a ele se dedicando sem interrupes. Em 1803, aps reduzido tempo
de labor, vinha luz a primeira edio." (ALVES, Jose Carlos Moreira. Posse: estudo dogmtico.
2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999).
211
"Quais, ento, os elementos essenciais da noo de posse jurdica? So eles dois: um fato
exterior (o corpus) e uma vontade determinada que o acompanha (o animus, fato interior). O
corpus no , como pretendiam os jurisconsultos desde os tempos da glosa, o contato material
com a coisa, nem so os atos simblicos que, graas a uma fico jurdica, representam esse
contato, mas, sim, a possibilidade real e imediata de dispor fisicamente da coisa, e de defend-la
contra agresses de terceiro. J o animus que caracteriza a posse o animus domini (a inteno
de ter a coisa como se fosse proprietrio dela), que no se confunde com a opinio domini (a crena
de ser, realmente, o proprietrio da coisa possuda). Portanto, o que distingue a posse da deteno
e a circunstncia de que na posse, mister se da a existncia de um animus especial: o animus
domini. Por t-lo, o ladro tem posse: por no t-lo - e isso porque ele no considera a coisa como
sua -, no a tem o inquilino, que mero detentor."(Idem, p.212).
212
A doutrina se divide em relao ao animus domini. Parte dela entende que o animus domini
envolve a inteno da pessoa ter uma coisa como sua, como tambm a inteno de o indivduo ter
o bem na qualidade de proprietrio. Outros entendem o animus domini diferentemente. Afirmam
que o animus domini exclusivamente diz respeito inteno que tem a pessoa de ter uma coisa
como sendo sua; O animus rem sib habendi, por sua vez, seria a qualidade de ser proprietrio de
uma coisa. Moreira Alves em obra j mencionada, na pgina 221 assim preleciona: "Permanecia
como verdade inconteste que a posse era constituda de dois elementos - o corpus e o animus -,
distintos e absolutamente independentes, podendo um persistir apesar do desaparecimento do
outro. O que diferenava a posse da deteno era a ocorrncia, naquela, de um animus que no
existia nesta, e que, portanto, no se confundia com a vontade que havia na deteno. E, quanto
ao animus da posse, continuava a controvrsia j bem caracterizada na renascena: animus
dominis ou animus rem sibi habendi? "

197

Assim, para Savigny, a posse a possibilidade fsico-material que tem a

pessoa de apreender uma coisa com a inteno de t-la para si ou de t-la na
qualidade de proprietrio e defend-la em face do arrebatamento de terceiros.
Fica evidente que o animus domini a pedra angular da teoria de Savigny,
determinando inclusive o seu nome:Teoria Subjetiva.
Savigny afirma que o corpus refere-se a apreenso natural das coisas,
aprentio naturales, caracterizando a deteno. O corpus, acompanhado pelo
animus domini, determina a existncia da posse. A posse, portanto, depende do
elemento intencional, do animus domini, elemento esse que especfico, devendo
dizer respeito vontade de ser proprietrio. Toda e qualquer apreenso est
acompanhada

de

um

elemento

intencional,

mas,

segundo

Savigny,

caracterizao da posse depende do elemento intencional referido, no se

admitindo outro.
Como foi dito, a presena somente do corpus caracteriza deteno, a qual
desprovida de qualquer proteo jurdica por no caracterizar o direito, mas uma
apreenso natural. Nesta condio de detentor figura para Savigny o locatrio, o
comodatrio, o depositrio, o usufruturio, o sequestratrio, dentre outros, no
ficando claro, em sua teoria, a expresso posse derivada que ele procura atribuir a
uma dessas figuras mencionadas, preferindo a doutrina configur-las como
deteno, seguindo o que dispe a estrutura da teoria subjetiva. Savigny entende
que a simples presena do animus domini uma mera vontade, uma mera
inteno, uma expectativa psicolgica de ser proprietrio desprovida de qualquer
significado jurdico. Ter o mero animusdomini ter um nada jurdico.
Em concluso, podemos sintetizar a teoria subjetiva de Savigny da
seguinte forma: a posse a soma do corpus mais animus domini; a deteno
corresponde a presena do corpus e a ausncia do animus domini; enquanto que
a presena do animus domini sem o corpus uma mera expectativa de posse sem
significado jurdico, um nada jurdico. Se aplicssemos no Brasil a teoria subjetiva
de Savigny, para sermos possuidores de um imvel teramos que apreend-lo

198

constantemente fincando no seu solo os nossos ps. Como tambm teramos que
ter a inteno de ter o imvel como nosso ou na qualidade de proprietrio.
A contratao de um caseiro criaria uma situao sui generes, uma vez
que o empregado seria mero detentor pelo fato de apreender a coisa sem a
inteno de ser dono, conforme se pode comprovar no contrato de trabalho que
estabelecido entre o detentor e o proprietrio do imvel. J o proprietrio no seria
possuidor, salvo nas hipteses que se encontrasse apreendendo de fato o imvel,
uma vez que indicado o caseiro para administrar e cuidar do bem se pressupe
que o dono do imvel esporadicamente o ocuparia, no tendo a posse nesses
momentos que se encontrasse afastado da coisa, pois, faltaria ao proprietrio do
imvel o corpus, tendo apenas o animus domini, portanto, um nada jurdico.
Washington de Barros Monteiro, acerca do tema preleciona:
Para Savigny, posse o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente
de uma coisa, com inteno de t-la para si e de defend-la contra a
interveno de outrem. So dois, portanto, no seu entender, os
elementos constitutivos da posse: o poder fsico sobre a coisa, o fato
material de ter esta sua disposio, numa palavra, a deteno da coisa
(corpus) e a inteno de t-la como sua, a inteno de exercer sobre ela
o direito de propriedade (animus). O primeiro designa o fato exterior, em
oposio ao segundo, o fato interior. No basta a simples deteno.
Torna-se preciso seja ela intencional. Para ser possuidor no basta deter
a coisa, requer-se ainda vontade de det-la, animus domini ou animus
rem sibi habendi, isto , como proprietrio ou com a vontade de possu-la
para si.213

E continua o civilista:
Isoladamente, nenhum desses elementos basta para constituir a posse.
Se no existe o poder fsico, o corpus, mas apenas a inteno, claro
que se tem, to somente, fenmeno de natureza psquica, sem nenhuma
repercusso no mundo do direito. Se existe o corpus, porm, falta o
animus, tem-se mera deteno, que posse natural, mas no jurdica.214

A teoria de Savigny se apresenta pouco pragmtica, trazendo consigo

mais dvidas que solues, da a maior praticidade da teoria de objetiva de
Ihering, seguida pela maioria dos cdigos no direito ptrio e comparado.
213

MONTEIRO, Washington de Barros. Direito das coisas. So Paulo: Editora Saraiva, 2000,
p.16-17.
214
Idem, p.17.

199

Alguns autores sustentam a possibilidade da apreenso material do bem

por meio da custdia. Custdia essa aventada na teoria subjetiva de Savigny, mas
que tambm no ficou clara em sua exposio, firmando a doutrina
posicionamento no sentido do corpus ser o elemento fsico-material, a apreenso
efetiva da coisa, o contato de seu titular com o bem, o que torna a teoria subjetiva
pouco aplicvel em razo de seus efeitos prticos.
Apesar da crtica, bom salientar que o Brasil vive um momento especial
em relao propriedade, j que poucos detm grande parte do territrio nacional,
grande parte da propriedade privada, enquanto que a maioria da populao no
possui imveis para plantar e habitar. Em razo deste fato, a luta pela terra rural e
urbana voraz, existindo movimentos organizados de invaso e ocupao,
fazendo com que exista no pas uma situao incomum. A norma jurdica
corporificadano Cdigo Civil brasileiro, regulamenta a posse tendo em vista a
aparncia da propriedade, aplicando-se a teoria objetiva de Ihering, no se
exigindo para o exerccio possessrio a apreenso efetiva de uma coisa, podendo
o indivduo possuir o bem, mesmo que distncia, bastando para tanto ter a
imagem, a aparncia de proprietrio.
Em determinadas regies do pas, notadamente em reas de conflito, a
realidade ftico-valorativo diversa da normatizada, j que para ser possuidor
nessas reas, essencial ter contato com a coisa, apreender o imvel, defend-lo
sobretudo de eventuais ocupaes e invases alheias, tudo em conformidade com
que determina a Teoria subjetiva de Savigny, ficando evidente a necessidade da
presena do corpus.
Savigny observa dois efeitos jurdicos na posse, a saber:
a) Os interditos possessrios, resultantes do ius possessionis, quando a posse
violada;
b) A posse ad usucapionem, a qual conduz a aquisio da propriedade se
presente outros requisitos jurdicos e legais como: o tempo de exerccio
possessrio, a posse de boa-f e a posse justa.

200

Os efeitos referidos acima encontram sua existncia no fenmeno

possessrio, sendo para Savigny, a posse um fato na sua essncia e um direito
nas suas consequncias.
Em verdade, Savigny, ao estudar a posse, vislumbra trs situaes
fenomnicas:
a) civilis possessio, que a apreenso que possibilita a aquisio do domnio por
meio do usucapio;
b) possessio, que significa a possibilidade da proteo da apreenso do bem por
meio dos interditos possessrios;
c) naturalis possessio, que representa a deteno em face da possessio, como
tambm, a possessio ad interdicta ou a prpria deteno quando confrontada com
a civilis possessio;
Savigny, como romanista jus filosfico que era, estudou a posse como j
foi dito, a partir do direito romano, sendo influenciado pelo pensamento de Kant 215.
Alis, o animus domini apregoado por Savigny no se observava na posse
romana; esse elemento intencional era descrito por Kant em seu pensamento
filosfico, sendo a vontade que tem a pessoa, elemento interno, agregada a
apreenso das coisas, elemento externo. Alm disso, a concepo de Savigny de
ser a posse fato e direito, tendo, portanto, o fenmeno uma natureza dplice,
tambm resultou do pensamento kantiano. Savigny, ainda, em consonncia com o
pensamento de Kant, apontava como fundamento jurdico da posse a defesa de
um direito pessoal, pois, para o subjetivista, o fenmeno possessrio implicava
numa relao entre pessoas e no numa relao de poder entre a pessoa e a
215

"De todas as teorias absolutas a de mais voga entre os romanistas sobretudo, a teoria da
vontade.
Os seus defensores dizem: a deteno pode estar ou no de acrdo com a vontade universal, isto
com a lei. No primeiro caso a deteno traduz a existncia de um direito de propriedade (de um
direito real ou pessoal que incida directamente sbre as coisas), e como tal protegida. No
segundo, deve ainda assim ser protegida, dizem, - inspirando-se nas doutrinas de Kant e Hegel, -
um acto de uma vontade, qualquer que seja o seu contedo, deve ser respeitado enquanto se no
ofende a vontade universal - o direito. O verdadeiro fundamento jurdico da posse por
consequncia o direito da personalidade humana". (RODRIGUES JR., Manuel. A posse.Coimbra:
Coimbra editora, 1924, p.21).

201

coisa. Assim, violada a posse estar-se-ia afrontando um direito pessoal e por

conseguinte, colocando em risco a paz e a estabilidade jurdico-social.
Savigny conclui ser a posse um direito pessoal, residindo na proteo a
pessoa do possuidor o fundamento jurdico possessrio. Manuel Rodrigues Junior,
em obra consagrada, comentando o pensamento subjetivo de Savigny, afirma:
A tese de Savigny a seguinte: A posse um facto, e por isso, em rigor,
a perturbao da posse no pode ser considerada como a violao de
um direito. Contudo o acto perturbador, porque tem por fim destruir a
relao da pessoa com a coisa, um acto de violncia, de leso contra
as pessoas e portanto ilegal, e a ilegalidade existe mesmo quando o
perturbador tem razo, porque ningum pode fazer justia por suas
mos.
Por isso a lei d ao prejudicado um meio de repelir a violncia - sse
meio so as aces possessrioas que tm por conseqncia um carter
anlogo ao das aces ex delicto.216

E continua o autor portugus:

Em Savigny l-se: No h na violao da posse a violao de um direito
subsistente por si mesmo e fora da pessoa, mas o estado de facto desta
foi modificado em seu prejuzo; e se se quere reparar completamente e
em todas as suas consequncias a injustia resultante do acto de
violncia de que aquela foi vtima, indispensvel restabelecer ou
proteger o estado de facto que a violncia destruiu e perturbou.217

ntido o carter social da posse na teoria subjetiva de Savigny, pois o

fundamento jurdico do fenmeno em questo est, como vimos, intimamente
ligado proteo da pessoa titular, da apreenso e de forma oblqua defesa da
paz e segurana social. Reprimida a violncia, estar-se-ia respeitando a
apreenso alheia e, portanto, um direito social.
Ademais, Savigny vislumbra na posse um direito autnomo consequente
de um fato social, passvel de ser protegido pelas aes ad interdicta,
possibilitando a anlise da questo fora dos padres individualistas da
propriedade romana. Tal fato no explicitamente demonstrado na teoria
subjetiva em questo, pois, Savigny, como romanista que era, procurou analisar a
posse luz do direito romano clssico e ps-clssico, ficando arraigado as suas
216
217

Idem, p.23.
Ibidem, p.24.

202

concepes dominiais, deixando, porm, nas entrelinhas de sua teoria, o carter

social da posse.
Nesse sentido, o pensamento de Antonio Hernandez Gil, que assim
afirma:
La tesis de la independencia de la posesin es socialmente valiosa. Por
lo pronto da a entender que el goce y la utilizacin de los bienes adquiere
significacin jurdica fuera de la estructura de la propiedad y los derechos
derivados, o por lo menos que el nominalismo de una titularidad formal no
lo es todo. Que Savigny se diera o no cuenta de la trascendencia de su
idea es outra cosa. De todas formas, las constantes referencias a la
posesin como estado de hecho que se tutela sin considerar la propria
legalidad, por razones concernientes a la convivencia pacfica, hacen
pensar que es una institucin directamente enraizada en la realidad
218
social.

Para Savigny, a posse e a propriedade no se confundem, servindo o

domnio como um parmetro para a existncia da posse.No obstante, o
paradigma dominial, o que determina o fenmeno possessrio, a apreenso das
coisas e o elemento subjetivo de t-las como proprietrio, isto , o animus domini.
Esse elemento estritamente observado no fenmeno possessrio e dispensado
no domnio como direito formal que . O animus domini, como elemento
voluntrio, intrnseco ao pensamento do titular da posse, demonstra, mais uma
vez, o carter social efetivo do fenmeno em questo, pois a inteno de dono
um elemento que est fulcrado num fato social, no dependendo, o elemento
volitivo, de regras pertinentes ao domnio para existir, brotando o elemento
subjetivo da prpria vontade humana, a qual no pode ser vista de maneira
isolada, mas sim, socialmente contextualizada, uma vez que o indivduo, titular de
um direito, no vive de forma isolada na sociedade, ao contrrio, numa constante
interao.
Em outras palavras, o animus domini, pedra angular da teoria subjetiva de
Savigny, um elemento individual, pois depende da vontade de cada pessoa, mas
tambm, um elemento social, na medida em que a sociedade tem um dever de
absteno diante da apreenso das coisas feitas por um titular com a inteno de

218

Op. cit., p.19.

203

dono, prova disso, a possibilidade de uso dos interditos possessrios, quando a

posse de uma pessoa violada.
Na verdade, o elemento intencional apregoado por Savigny deve ser
externamente demonstrado e, por conseguinte, socialmente valorado, conforme o
momento histrico-social em que se analisa uma apreenso definida juridicamente
como posse. Tal fato denota o carter social do elemento volitivo pensado e
externado. Ao contrrio, se a anlise do animus domini se circunscrevesse ao seu
aspecto interno, isto , ao psique de quem est possuindo, difcil seria a sua
demonstrao e valorao jurdica, j que se no declarado inexistiria jurdicosocialmente. Antonio Hernandez Gil, em obra j citada,entende da mesma forma,
assim prelecionando:
Por consiguiente, la intencionalidad del poseedor se reconstruye o
constata a travs de las exteriorizaciones puestas de manifiesto por su
conducta. Y tales manifestaciones exteriores son ponderadas conforme a
la praxis social-jurdica, que, por ejemplo, mostrar como incomptible con
la intencin especfica exigida en la posesin civil el abono de una renta
por el disfrute de la tierra poseda, y considerar, en cambio, como indicio
favorable el pago de la contribucin territorial. Con ello, la concreta y
efectiva intencin - la puramente interna - adviene irrelevante. Porque
slo podrn tomarse en consideracin ciertas exteriorizaciones
significativas conforme a un simbolismo usual. En definitiva, el factor
psicolgico es objeto de una estimacin sociolgica o psicolgico-social.
En este orden de ideas, la intencin viene a representar el sentido de la
conducta socialmente relevante.219

O carter social na teoria subjetiva de Savigny se evidencia na definio

por ele dada para o corpus. Como j foi dito, Savigny define o corpus como a
possibilidade fsico-material de apreenso de uma coisa. A possibilidade de
apreenso ou a apreenso efetiva exige uma absteno dos demais cidados,
que, convivem socialmente com o titular da apreenso.Isso denota que a
apreenso de uma coisa no depende exclusivamente do poder do indivduo
isoladamente, mas de uma relao jurdica estabelecida entre o titular da
apreenso e a sociedade. O primeiro desenvolvendo uma conduta ativa e a
sociedade uma conduta passiva.

219

Idem, p.130.

204

Em oposio ao pensamento subjetivo de Savigny, Rudolf Von Ihering

desenvolveu sua teoria objetiva acerca da posse publicando-a por volta de 1848,
atribuindo-a o nome de Teoria simplificada da posse.Ihering estudou a
posse(como romanista) no perodo arcaico ou pr-clssico do direito romano,
compreendido entre os sculos VIII e II a.C. A exemplo de Savigny, Ihering
procurou estudar o fenmeno possessrio romano adaptando seus princpios e
normas realidade social que at ento vivenciava. Criticou vorazmente Savigny.
Ihering afirma em sua obra que a teoria subjetiva de Savigny tem apenas um valor
histrico, sendo desprovida de qualidade jurdica, analisando a teoria subjetiva de
Savigny, uma das maiores indignaes de Ihering reside no fato de Savigny
aventar a possibilidade do ladro ser possuidor de uma coisa. Questiona Ihering
como de um ato ilcito pode surgir um direito, em outras palavras, como no furto ou
roubo pode surgir o direito de possuir.
Ao contrrio de Savigny, que v na inteno da pessoa um elemento
fundamental para caracterizao da posse, Ihering afirma que posse nada mais
do que a aparncia da propriedade. Essa aparncia socialmente reconhecida
pelo homem de inteligncia jurdica mdia. Ihering constri sua teoria analisando e
criticando a teoria subjetiva.
Muitos autores sustentam que Savigny no pde replicar a crtica de
Ihering estampada na sua teoria. Se pudesse, segundo os doutrinadores
subjetivistas, Savigny teria respondido altura a crtica feita pelo objetivista,
contribuindo-se assim com a doutrina a que se refere matria possessria. Fato
que publicada a teoria simplificada da posse, um verdadeiro estupor ocorreu Cdigos Civis foram modificados alterando seu carter subjetivo para o objetivo
abraando a teoria e o pensamento de Ihering.
A ttulo de exemplo, no direito comparado, podemos citar o BGB de 1898
e ZBG de 1907 respectivamente, o ordenamento civil alemo e o ordenamento
civil suo, que adotaram em matria de posse a teoria objetiva de Ihering. O
Brasil no destoou desse entendimento seguindo, em matria de posse, a teoria

205

de Ihering.Tanto o cdigo civil de 1916, artigo 485, como o Cdigo Civil brasileiro
de 2002, artigo 1.196.
Para Ihering a posse220 constituda por dois elementos, qualificados de
corpus e animus. O corpus para Ihering a exteriorizao do domnio, o que
significa em outras palavras a aparncia, a imagem de propriedade. Mas para a
caracterizao da posse no basta o corpus, fundamental a presena do
animus, que definido por Ihering como sendo a vontade que tem a pessoa de
proceder como proprietrio, isto , de dar a coisa o destino econmico que o
verdadeiro proprietrio daria, entendendo-se esse destino econmico como sendo
o uso normal que o titular do domnio daria coisa.
Para o objetivista, a palavra est para o pensamento 221, assim como o
corpus est para o animus, isto , o indivduo s pode proferir determinadas
palavras quando previamente as pensou. Ningum fala e depois pensa, mutatis
mutantis ocorre a mesma situao com os elementos caractersticos da posse, a
exteriorizao do domnio, portanto, o corpus somente possvel se o indivduo
proceder com o proprietrio, isto , presente o animus.
Ihering afirma que o animus incito ao corpus, assim, a exteriorizao do
domnio depende de uma vontade de proceder como proprietrio.Ihering define a
220

A respeito, prelecionam Moreira Alves e Manoel Rodrigues, respectivamente nas notas abaixo
transcritas:
Para Ihering, sendo a posse a exteriorizao ou a visibilidade da propriedade, o critrio para a
verificao de sua existncia a maneira pela qual o proprietrio exerce, de fato, sua propriedade,
o que implica dizer que o corpus a relao de fato entre a pessoa e a coisa de acordo com a sua
destinao econmica, o procedimento do possuidor, com referncia coisa possuda, igual ao
que teria normalmente o titular do domnio. (ALVES, Jose Carlos Moreira. Posse: estudo
dogmtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, vol. 2, tomo II, p.223).
Prefervel a ste expediente pareceu a Ihering formular um conceito de posse amplo para
abranger todos os intersses que deviam ser protegidos e cuja prova resultasse da demonstrao
de um facto exterior, material. Eis a sua teoria: a relao possessria geral (posse e deteno),
existe sempre que h uma relao material intencional da pessoa com a coisa. Estes dois
elementos o material e o intencional so absolutamente necessrios para que a relao exista
e so inseparveis, ao contrrio do que dizem os tericos das dotrinas subjectivas. (RODRIGUES
JR. Op. cit., p.83-84).
221
Jhering escreveu: Na realidade o corpus no pode existir sem o animus, nem o animus sem o
corpus. Ambos nascem ao mesmo tempo pela encorporao da vontade na relao com a coisa. A
posse no a simples renio do corpus e do animus, o que implicaria para cada um dstes dois
elementos uma existncia prvia, mas o corpus um facto da vontade, le no existe no passado,
assim como no existe a palavra antes de ser pronunciada.(...) (JHERING apud RODRIGUES JR.
Op. cit., p.84).

206

posse como define o corpus, afirmando que a posse a exteriorizao do

domnio, portanto, o objetivista para demonstrar em sua teoria a posse afirma que
a sociedade a reconhece, quando em uma determinada situao pode-se
vislumbrar a aparncia, a imagem da propriedade.
Maria Helena Diniz, citando Washington de Barros Monteiro, a respeito da
teoria em questo, assim preleciona:
A teoria objetiva, de Ihering, por sua vez, entende que para constituir a
posse basta o corpus, dispensando assim o animus e sustentando que
esse elemento est nsito no poder de fato exercido sobre a coisa ou
bem. Para ele, pondera Washington de Barros Monteiro, o corpus o
nico elemento visvel e suscetvel de comprovao, estando vinculado
ao animusdo qual manifestao interna.222

Para definir a posse, o prprio Ihering nos aponta alguns exemplos que
por si s determinam a imagem, a aparncia de propriedade e, portanto, a posse.
Imaginemos, adaptando naturalmente a situao, a hiptese descrita por
Ihering:
O indivduo passando por uma determinada construo, sem ningum
para fiscaliz-lo, ou importun-lo observa a seguinte cena ftica: de um
lado da construo materiais empilhados, tijolos, areia, feixe de ferro,
etc., e ao lado depositada no solo uma carteira com uma quantidade
razovel de dinheiro, naturalmente o homem de inteligncia jurdica
mdia, socialmente falando, apanhar a carteira com o dinheiro, mas no
tocar nos materiais de construo empilhados, por qu? Sabe o homem
descrito na situao que a carteira depositada no solo abandonada ou
perdida no pertence a ningum, na medida em que o local de se
guardar o dinheiro e a carteira no o solo onde ocorre a construo,
mas sim o cofre, o bolso ou a bolsa do titular. Pode o homem apanh-la
sem medo de praticar um ato ilcito.223

222

MONTEIRO apud DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria Geral do
Direito Civil. 28. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011.
223
IHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. So Paulo: Pillares, 2005, p.69-70.
Ao descrever o exemplo de Ihering o autor da presente tese no se preocupou em diferenciar coisa
abandonada da coisa perdida, pouco ainda se preocupou em discorrer a respeito das
consequncias jurdicas de ambas as situaes, seja no campo cvel, seja no campo penal,
atendo-se exclusivamente ao aspecto possessrio a aparncia de propriedade, a fim de que no
haja dvida quanto ao entendimento dos fenmenos relativos ao abandono de uma coisa e a sua
perda, deixa o autor nesta nota de rodap consignado que a coisa abandonada se caracteriza
quando o titular do bem abdica de seu direito, no mais desejando ficar com a coisa, enquanto que
na coisa perdida foras alheias a vontade do seu titular determinam que o titular da coisa deixe de
apreend-la contra a sua vontade. A coisa abandonada e encontrada passa a integrar a
propriedade de quem a apreendeu, sendo um modo originrio de aquisio do domnio, enquanto

207

J em relao aos materiais, o homem no pode apanh-los, visto que o

local prprio de guardar os materiais de construo a prpria construo. A
situao por si s descreve a aparncia, a imagem de propriedade do dono do
solo e dos materiais referidos, independente de sua presena, de sua apreenso
fsico-material, a posse est caracterizada. No h dvida que em relao aos
materiais empilhados a exteriorizao do domnio se faz presente, ocorrendo no
caso, a imagem, a aparncia de propriedade e, portanto a posse. Ao contrrio do
que ocorre com a carteira com dinheiro, no possvel afirmar que os materiais de
construo se encontram abandonados ou perdidos.
Levando-se em conta a ideia de Ihering, pensemos a seguinte hiptese: o
indivduo X, caminhando pela Rua Oscar Freire, na cidade de So Paulo, observa
na vitrine da loja Y um lindo relgio Rolex, com valor estimado em R$ 100
mil.Vinte metros distante da loja referida, X observa em um galho de uma rvore,
dependurado, um relgio Rolex igual aquele que se encontrava na loja. Perguntase: Qual relgio o homem deve apanhar? Evidente que o homem de entendimento
social razovel apanhar o relgio dependurado na rvore, pois, o bem ali se
encontra abandonado ou perdido.Certamente o seu possuidor no o deixaria ali no
relento, o protegeria de eventuais apreenses mantendo-o no seu pulso,
guardando-o em seu cofre etc. J em relao ao relgio que se encontra na
vitrine, no h dvida que o indivduo X no pode romper a vidraa e apanhar o
relgio, se assim proceder estar violando a posse do relgio pertencente a loja Y,
uma vez que a vitrine denota por si s que o relgio pertence posse de algum
por transmitir a aparncia de propriedade.
Ihering aponta um exemplo interessante:
O objetivista afirma que se observarmos descendo rio abaixo toras de
rvores, no devemos apanh-las porque essa a forma normal que o
proprietrio tem de transport-las. Fica claro que na hiptese temos a aparncia
do domnio, a exteriorizao da propriedade, caracterizando-se, pois, a posse. Ao
revs, se observarmos, descendo rio abaixo, cadeiras e mesas, podemos apanhque a coisa perdida deve ser restituda por quem a encontrou ao seu titular, na falta dele, entregue
a autoridade competente.

208

las, pois, essa no a forma normal do proprietrio transportar esses objetos, no

se caracterizando a exteriorizao do domnio. As cadeiras e mesas podem ser
apreendidas porque a imagem que se tem que esses bens se encontram
abandonados ou perdidos, no se caracterizando nesta hiptese a posse.
Por fim, com base na teoria objetiva de Ihering possvel relatar outro
exemplo:
Se o campons encontrar na lavoura, depositado no solo, sacos de
adubos e pedras preciosas, certamente apanhar as pedras e deixar no local o
adubo. Assim proceder porque as pedras preciosas no aparentam a
propriedade, no existindo posse. J em relao ao adubo, no h dvida que o
local prprio desses materiais a lavoura. Existe, no caso, a exteriorizao do
domnio, a imagem da propriedade, a posse. O campo no o local para se
guardar pedras preciosas. Seu proprietrio jamais ali as deixaria. O local
apropriado o cofre, neste local as pedras estariam devidamente guardadas e
protegidas. No relento, na lavoura, as pedras preciosas se encontram
abandonadas ou perdidas, podendo qualquer campons apanh-las sem qualquer
receio de estar praticando um ato ilcito, uma afronta a posse de algum.
Outra diferena fundamental entre a teoria de Savingy e de Ihering a
caracterizao da deteno. Savigny relata, em sua teoria, que a deteno ocorre
quando uma pessoa apreende uma coisa sem a inteno de t-la. Para o
subjetivista a deteno nada mais do que a presena do corpus e a ausncia do
animus domini, conforme exposto em linhas anteriores.
Ihering, ao contrrio do subjetivista, entende que tanto a posse, quanto a
deteno apresentam os mesmos elementos constitutivos:corpus e animus. A
diferena determinada pela ordem legal 224,pela lei, pela norma jurdica. O
224

A respeito da posse e deteno, sob o angulo da teoria objetiva, Moreira Alves assim se
posiciona:
(...) advertia Ihering que, em geral, possuidor e detentor, concretamente, tinham a mesma
inteno, e o dizer-se que algum seria detentor porque no podia possuir implicava admitir-se que
a recusa da posse no decorria da vontade, mas, sim, da norma jurdica que, na hiptese, lhe
negava. (ALVES. Op. cit., 1999, p.225).
Para Ihering, o elemento animus, vontade de proceder como proprietrio, fundamental para
distinguir a mera justaposio da deteno e posse.

209

possuidor e o detentor tm a imagem, a aparncia de proprietrio, exteriorizando o

domnio. Em verdade, afirma Ihering, a norma jurdica apresenta um elemento
objetivo, a chamada causa detentionis, que degrada a posse em deteno. Da a
celebre frase de Ihering: "A deteno uma posse degradada".
Para Ihering, a posse a regra, a deteno a exceo, cabendo lei
indicar as hipteses de deteno excluindo as de posse. Portanto, a norma
jurdica que degrada a posse em deteno.
Nesse sentido a opinio de Manuel Rodrigues que, analisando a teoria
objetiva de Ihering, explana o seguinte:

Na mera justaposio existe apenas o elemento corpus, a aparncia de dono, sem que o titular da
apreenso tenha conscincia do que est apreendendo ou, ainda que tenha conscincia no tem o
desejo de apreend-la, faltando-lhe a vontade de querer apreender, em outras palavras, falta-lhe o
animus.
Como exemplo da mera justaposio podemos citar a hiptese do indivduo alcoolizado, sem
conscincia da prtica dos seus atos e do que em torno dele ocorre, que cado no solo
inconsciente, sob sua cabea posto um chapu, aparentando o alcolatra a aparncia de
proprietrio do objeto em questo, no entanto, por lhe faltar o animus, no o homem alcoolizado
nem possuidor, nem detentor, tendo a mera justaposio do chapu.
O animus existe na deteno e na posse, cabendo norma jurdica determinar a primeira hiptese,
excluindo a segunda.
Nesse sentido so as palavras de Moreira Alves, que pela importncia trazemos colao nesta
nota:
Advirta-se, desde logo, que a qualificao teoria objetiva que Ihering atribuiu sua prpria
tese no implicava o afastamento do elemento subjetivo da noo de posse. Com efeito, Ihering
distingue, de modo preciso, a relao de justaposio entre uma pessoa e uma coisa e a relao,
entre ambos, de deteno ou de posse. Na primeira, no h deteno ou posse, porque a
nenhuma delas conduz o contato corpreo da pessoa com a coisa sem que ela tenha conscincia
dele; por isso, acentuavam os juristas romanos (D. 41, 2, 1, 3) que a colocao de uma coisa na
mo de uma pessoa adormecida no a transformava em detentora ou em possuidora. J na
deteno ou na posse, indiferentemente, mister que se queira ter a coisa consigo (a affectio
tenendi), a que alude o texto antes referido: O louco e o pupilo sem a autoridade do tutor no
podem comear a possuir, porque no tm a affectio tenendi, ainda que tenham a coisa consigo,
como se algum colocar algo na mo de quem dorme (Furiosus, et pupillus sine tutoris
auctoritate, non potest incipere possidere, quia affectionem tenendi non habent, licet maxime
corpore suo rem contingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat). Para Ihering, tanto a
posse quanto a deteno exigem o corpus e o animus, no como elemento independentes, mas,
sim, indissoluvelmente ligados, nascendo ao mesmo tempo pela incorporao da vontade na
relao do sujeito com a coisa, e no podendo existir um sem o outro, pois o corpus est para o
animus como a palavra est para o pensamento. Posse e deteno no se diferenciam por
qualquer qualidade diversa no corpus ou no animus: esses dois elementos so exatamente os
mesmos numa e noutra. Ao contrrio da teoria de Saviny (e o mesmo se poderia dizer da corrente
favorvel ao animus rem sibi habendi), que distinguia a posse da deteno por haver naquela um
animus especial (o animus domini, segundo Savigny) que no existia nesta, a distino feita por
Ihering repousa num elemento objetivo: o dispositivo legal que degrada certas posses em
deteno, retirando-lhes os interditos possessrios. (Idem, p.228-229).

210

Ihering admitia a existncia de relaes possessrias no protegidas

aquelas que designa com a expresso: a relao possessria
desinteressada.
A lei deve segundo le design-las, indicando-as como uma condio
negativa da relao possessria geral e por virtude da qual esta desa a
deteno e foi ste o processo que seguiram o Cdigo alemo e
brasileiro.225

Uma das hipteses de deteno226observadas no Cdigo Civil brasileiro

se encontra no artigo 1.198, in verbis227:
Art. 1198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de
dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em
cumprimento de ordens ou instrues suas.
Pargrafo nico: Aquele que comeou a comportar-se do modo como
prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se
detentor, at que prove o contrrio.

O elemento subjetivo normativo, a chamada causa detentionis, a

subordinao. Toda pessoa que estiver cumprindo ordem ou instruo de outrem
considerado detentor.
Tendo em vista o artigo 1.198 retro transcrito, podemos apontar o seguinte
exemplo:

225

RODRIGUES JR., op. cit., p.86.

Nesse sentido o BGB que no pargrafo 855 assim dispe:
855 Besitzdiener
bt jemand die tatschliche Gewalt ber eine Sache fr einen anderen in dessen Haushalt oder
Erwerbsgeschft oder in einem hnlichen Verhltnis aus, vermge dessen er den sich auf die
Sache beziehenden Weisungen des anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der andere Besitzer.
(Disponvel em: <http://www.ligiera.com.br/codigos/cc_alemao_(em_alemao).pdf>. Acesso em 30
agosto 2012.)
Traduo: " 855 Servidor da posse
Se algum exercer, por um outro, o poder de fato sobre uma coisa, na casa ou no negcio deste,
ou em uma situao semelhante, em virtude do que tem de prestar obedincia s instrues do
outro relativamente coisa, somente o outro possuidor." (DINIZ, Souza.Cdigo civil alemo.
Rio de Janeiro: Record editora,1960, p.144.)
O Cdigo Civil Portugus em seu artigo 1.253, confunde deteno com posse precria, divergindo
em parte das regras de deteno relativas subordinao indicadas no Cdigo Civil brasileiro e no
BGB, de qualquer forma, a deteno assim definida no Cdigo Civil lusitano:
Artigo 1.253 So havidos como detentores ou possuidores precrios:
Os que exercem o poder de facto sem inteno de agir como beneficirios do direito;
Os que simplesmente se aproveitam da tolerncia do titular do direito;
Os representantes ou mandatrios do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em
nome de outrem.. (CHORO, Antunes V. E. B. Cdigo civil portugus. Coimbra: Coimbra
editora, 1984, p.417.)
227
O artigo 1.198 corresponde ao artigo 487 do Cdigo Civil de 1916.
226

211

O indivduo W se encontra na Avenida Paulista, na cidade de So Paulo,

diante de um prdio aguardando sua mulher. Observando o movimento, W se
depara com as seguintes cenas fticas:
a) Do prdio referido, desce suas escadas o indivduo X, devidamente trajado,
portando uma pasta na mo esquerda e uma chave de um automvel na mo
direita. Chegando avenida, o indivduo X abre a porta do veculo, coloca a pasta
no banco traseiro do automvel, bate a porta, coloca a chave no contato e, em
seguida d partida.
Antes de descer as escadas, o indivduo Y, seu empregador, determina que
X apanhe o veculo, como anteriormente descrito, e se dirija a uma escola
prxima, a fim de que, como motorista que , X apanhe seu filho e o conduza a
sua residncia para o almoo.
Como X cumpre uma ordem de Y, no h dvida que X mero detentor,
embora, dirigindo o veculo, tenha a imagem, a aparncia de proprietrio,
exteriorizando o domnio.
b) Aps meia hora da cena ftica um, Y repete a cena feita por X, apanhando
outro veculo e se dirigindo para sua residncia, afim de que possa almoar com
seu filho.
Y, ao dirigir seu carro, transmite a W a imagem, a aparncia de proprietrio,
como o fez X ao dirigir o veculo da empresa. Mas Y no cumpre ordem de
ningum, logo, Y possuidor, porque sua aparncia, imagem de proprietrio;
portanto a posse no degradada como deteno. Y no cumpre ordem,
instruo de ningum, no h subordinao, no h deteno, mas sim, posse.
Repare que para W, as imagens descritas de X e Y so iguais, existindo
em ambas as situaes de aparncia, imagem de propriedade. Mas, em razo do
artigo 1.198 do Cdigo Civil, X tem sua posse degradada em deteno, por fora
da lei, no caracterizando posse.

212

Em concluso, correto afirmar que a existncia da deteno depende

diretamente da lei. Os cdigos civis que adotaram a teoria objetiva de Ihering
contemplam as hipteses de deteno228.
Assim, o fazia o Cdigo Civil brasileiro de 1916, apontando, como hiptese
de deteno, os artigos: 287, 297, 520 inciso III, 522.
O atual Cdigo Civil aponta as hipteses de deteno nos seguintes
dispositivos: 1.198, 1.208 1parte, 1.208 2 parte, 1.222, alm da hiptese dos
bens que se encontram fora do comrcio, que se apreendidos, caracterizam
deteno por fora do que determina a parte geral do Cdigo Civil brasileiro
(Artigo 1 a 232). Os artigos do atual Cdigo Civil que caracterizam deteno
foram anteriormente comentados no item 1.2 do presente trabalho.
Por fim, interpretando-se o pensamento de Ihering, pode-se afirmar que
todo

proprietrio

necessariamente

possuidor,

nem

todo

possuidor

necessariamente proprietrio, sendo a posse a primeira linha de defesa do

domnio e um instituto de socorro da propriedade229.
Afirma o objetivista que ter a propriedade sem a posse, como ter um
tesouro no cofre, sem a chave para abri-lo. Ihering entende que a posse pode
existir independentemente da propriedade, podendo, inclusive, ser protegida.
Afirma ainda que eventuais protees injustas da posse podero ser corrigidas no
juzo petitrio, juzo onde se discute o domnio.
Para o objetivista, o fundamento jurdico da posse reside na proteo da
propriedade, tendo no domnio sua razo de existncia, ainda que a posse possa
existir como um direito autnomo.
Na tese tradicional a posse protegida porque constitui uma presuno
de propriedade e esta presuno assenta no princpio de que aquele que
possui , em regra, o titular do jus possidendi.
verdade que a posse nem sempre exercida por aquele a quem
pertence o direito tantas vezes sucede que usufrui um prdio o
possuidor injusto e por isso ela no constitui um sinal necessariamente
verdadeiro.

228
229

Vide os artigos do BGB, Cdigo Civil italiano, portugus, espanhol, suo etc.
Vide a Teoria simplificada da posse, amplamente discutida e citada neste estudo.

213

No entanto ela a realizao de um direito, o contedo material dos

direitos que se exercem sbre as coisas, portanto um sinal verossmil
da existncia do direito naquele que a exerce.
A proteo da posse como exterioridade da propriedade, diz Ihering um
complemento necessrio da proteo da propriedade, uma facilidade de
prova em favor do proprietrio, que aproveita necessariamente tambm
quele que no .230

Ihering, portanto, v na posse um carter real por conta da defesa do

domnio que aparenta, como tambm vislumbra a posse como um direito
subjetivo, pois o direito subjetivo um interesse juridicamente protegido, sendo a
posse protegida pelo ordenamento legal, logo, a posse se apresenta como um
direito subjetivo, como um direito real, residindo nesse fato o seu fundamento.
O objetivista vislumbra em sua tese a possibilidade do exerccio
espiritualizado da posse, isto , o exerccio possessrio imediato ou direto, como o
mediato ou indireto; da a possibilidade do fenmeno denominado desdobramento
possessrio em que se tem o possuidor direto da coisa e o possuidor indireto. O
exerccio da posse mediata ou indireta, em que o possuidor no apreende de fato
a coisa, caracteriza o exerccio econmico da posse. Nesse diapaso podemos
apontar o locatrio, o comodatrio, o usufruturio como possuidores diretos do
bem e o locador, comodante e titular da nua propriedade como possuidores
indiretos, existindo nessas situaes jurdicas, dentre outras, um exerccio paralelo
do fenmeno possessrio.
Sobre o tema, Maria Helena Diniz afirma:
O proprietrio pode usar ele mesmo do destino econmico do bem
(utilizao imediata ou real) ou, ento, ced-lo, onerosa (locao, venda
ou permuta) ou gratuitamente (comodato, doao) a outras pessoas
(utilizao mediata ou jurdica). Todas essas hipteses pressupem a
posse, que representa um postulado absoluto da ideia de propriedade,
sendo, portanto, uma exteriorizao do domnio, apresentando-se ora
como condio do nascimento de um direito, ou seja, como um ponto de
transio momentnea para a propriedade, ora como fundamento de um
direito, porque o possuidor tem o direito de se prevalecer dela at que a
231
terceira pessoa com melhor direito venha tom-la .

230
231

RODRIGUES JR. Op. cit., 1924, p.24-25.

DINIZ, op. cit., 2011, p.50-51.

214

Para finalizar o presente item importante salientar o aspecto social

implicitamente existente na teoria objetiva de Ihering. Em que pese opinies em
sentido contrrio; verdade que a teoria savigniana demonstra mais efetivamente
esse carter social, at porque, como vimos, o fundamento jurdico da posse para
o subjetivista a defesa da pessoa titular da apreenso, fazendo com que haja
uma relao entre pessoas, demonstrando o carter social da teoria - relao
entre o titular da apreenso e a sociedade que tem um dever de absteno.
O fundamento jurdico da posse, para Ihering, o socorro propriedade,
portanto, o domnio a razo de existncia da posse, acentuando, o objetivista, na
sua teoria, muito mais o aspecto lgico que o social.
Antonio Hernandez Gil,a respeito, preleciona o seguinte:"La sola
enunciacin del pensamiento de Ihering sugiere que podr estar dotado de
suprema consistencia lgica en la misma medida que se halla desprovisto de
dimensin social."232
Sem dvida alguma, a construo da teoria objetiva teve como escopo
uma realidade lgica institucional, existindo a posse por conta do domnio, sendo o
fenmeno possessrio uma forma processualmente mais rpida de proteo da
propriedade, protegendo-se o possuidor, sendo ele ou no proprietrio da coisa;
mas a teoria de Ihering tem uma finalidade prtica calcada num aspecto social
acentuado, pois o reconhecimento da posse a partir da aparncia da propriedade
feito pelo indivduo, pela coletividade, independentemente de perquiries de
foro ntimo como ocorre na teoria subjetiva de Savigny. a prpria sociedade,
tendo em vista o homem de inteligncia mdia, de raciocnio razovel, dentro de
um contexto scio-histrico, que reconhece a existncia da posse em vista da
exteriorizao do domnio. Em outras palavras, a sociedade, o entendimento
coletivo, que reconhece o fenmeno possessrio. E porque o reconhece?
Reconhece porque a posse um fenmeno social, se no o fosse,
dificilmente a sociedade a reconheceria. Alis, a posse independentemente da
propriedade e da teoria que lhe venha explicar, um fenmeno possessrio
232

GIL, op. cit., 1969, p.25

215

primrio, que nasceu com a sociedade e por ela reconhecida, visto que, um
ato natural inerente ao homem a apreenso das coisas, o seu uso e o seu gozo,
prescindindo de regras que possam determinar essa relao de poder, sendo o
fenmeno possessrio, desde os primrdios da civilizao, uma realidade social
inquestionvel.
Antonio Hernandez Gil preleciona a respeito:
Nadie podr poner en duda que - al margen de matizaciones y
divergencias - la posesin ofrece la fisonoma de un poder cualificado
sobre las cosas que, superando la mera tenencia, no equivale a la
relacin de propiedad. La posesin incorpora de suyo algo social y
jurdicamente primario que no empieza en o con la propiedad. El
fenmeno de la humana utilizacin de las cosas es ontolgicamente
anterior a la institucionalizacin que representa la propiedad privada.
Podr no ser todava lo que hoy denominemos posesin. Est, sin
embargo, ms cerca de ella que la propiedad, la cual presupone una
determinada estructura socioeconmica y poltica. Es perfectamente
concebible un sistema de convivencia sin propiedad privada. No lo es, en
cambio, sin el mutuo reconocimiento de las ms elementales relaciones
posesorias.
Por otra parte, la exteriorizacin dota a la propiedad de visibilidad; pero
no es condicin de su existencia, no es un atributo.233

Savigny e Ihering no ressaltaram o aspecto social da posse. Enfatizaram,

respectivamente, o elemento volitivo e a defesa da propriedade. A tarefa de
enfatizar o aspecto social do fenmeno possessrio coube a autores como
Saleilles, Perozzi, Antonio Hernandez Gil, dentre outros.De qualquer forma, por
ser a posse um fenmeno social primrio, o seu carter sociolgico, ainda que
implcito, fica evidente nas teorias subjetiva e objetiva. Nos itens seguintes,
faremos aluso ao aspecto social da posse, demonstrando esse carter, tendo-se
em vista as linhas de pensamento que ressaltam o aspecto sociolgico do
fenmeno possessrio.
Alm disso, traremos baila teorias que enfatizam o carter social da
posse (um dos autores que vislumbrou esse carter foi Saleilles que, analisando o
BGB, atribuiu posse um aspecto econmico-social). Posteriormente, faremos
meno teoria de Perozzi que enxergou na posse uma existncia social, como
tambm tico moral. Por fim, comentaremos de forma breve a teoria possessria
233

Idem, p.25-26.

216

na viso de Antonio Hernandez Gil, o qual observa no fenmeno possessrio um

carter social por excelncia, por ser a posse uma manifestao primria inerente
a coletividade.
Maria Helena Diniz, a respeito das teorias sociolgicas afirma:
Vale registrar que foram as teorias sociolgicas da posse, a partir do
incio do sculo XX, na Itlia com Silvio Perozzi, na Frana com Raymond
Saleilles e na Espanha com Antonio Hernandez Gil, que no s
colocaram por terra as clebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e
Savigny, como tambm tornaram-se responsveis pelo novo conceito
desses importantes institutos no mundo contemporneo, notadamente a
posse como exteriorizao da propriedade (sua verdadeira 'funo
social')234

5.5.5.2. A posse segundo a teoria de Saleilles

Saleilles, estudando a posse235segundo as teorias de Savigny e Ihering,
preferiu a segunda primeira, mas atribuiu aos elementos constitutivos da posse
um carter econmico-social, criando, na verdade, uma teoria prpria236.
Saleilles criou a chamada teoria da apropriao econmica, sendo a
posse uma relao de apropriao econmica e no jurdica.Seu pensamento teve
como base as ideias Pininski que no via na posse a exteriorizao do domnio, a

234

DINIZ. Op. cit., 2011, p.52.

"O prprio Saleilles, ao concluir a srie desses artigos, procurou demonstrar a diferena entre
sua teoria e as de Savigny e de Ihering, com este confronto:
1, a de Ihering, que funda a posse na relao de explorao econmica; aqui todo detentor
possuidor, salvo exceo expressa da lei; 2, no extremo oposto, a teoria de Savigny, a teoria
dominante, que funda a posse na relao de apropriao jurdica, e para quem no h possuidores
seno os que pretendem a propriedade; e, enfim, 3, pode-se colocar entre essas duas teorias, e
formando como que um grau intermedirio, a teoria que acabo de expor e que funda a posse na
relao de apropriao econmica, e que declara possuidor quem quer que, sob o ponto de vista
dos fatos, aparece como tendo um gozo independente, e como sendo aquele que, de todos os
entre os quais existe uma relao de fato com a coisa, deva ser considerado, a justo ttulo, como o
senhor de fato da coisa". (ALVES, op. cit., 1999, p.238).
236
Carlos Roberto Gonalves, em um pequeno trecho de sua obra, resume a obra de Saleilles,
assim dizendo:
"Por seu tempo, a teoria da apropriao econmica de Saleilles preconiza a independncia da
posse em relao ao direito real, tendo em vista que ela se manifesta pelo juzo de valor segundo a
conscincia social considerada economicamente. O critrio para distinguir a posse da deteno
no o da interveno direta do legislador para dizer em que casos no h posse, como entende
Ihering, mas sim o de observao dos fatos sociais: h posse onde h relao de fato suficiente
para estabelecer a independncia econmica do possuidor".(GONALVES. Op. cit., p.38).
235

217

aparncia, a imagem de propriedade, como observado na teoria de Ihering, mas

uma exteriorizao de utilizao econmica da coisa.
Como Ihering, Saleilles observava dois elementos constitutivos da posse,
isto , o corpus e o animus. Ocorpus,para o autor francs, era um fato de carter
econmico que envolvia a coisa objeto da apreenso e o seu titular. Uma
verdadeira apropriao econmica que permitia a explorao do bem, colocando-o
a servio do indivduo. J o animus era, para o terico francs, a vontade de
realizar o corpus, a vontade de realizar a apropriao econmica, ser senhor de
fato do bem (animus possidendi). A exemplo da teoria de Ihering, a teoria de
Saleilles afirmava que o animus se encontrava nsito ao corpus, sendo a vontade
consciente de querer realizar a apropriao econmica de uma coisa a partir da
existncia dessa vontade. Do senhorio de fato da coisa, se viabilizava a utilidade,
apropriao econmica do bem, estando caracterizada a teoria em questo.
Outro aspecto importante que deve ser ressaltado na teoria de Saleilles
a questo da deteno; como pudemos dizer em linhas atrs, a diferena da
posse para a deteno, segundo a teoria de Ihering, reside na lei. A norma jurdica
dir onde existe deteno, excluindo a posse. Saleilles afirmava que a diferena
da posse e da deteno depende da verificao dos fatos sociais. Haver posse
quando os fatos demonstrarem a independncia econmica do titular da
apreenso, ao revs, existir deteno quando, em que pese a apreenso da
coisa, no se observar a independncia econmica aludida.
Nesse sentido a observao de Moreira Alves comentando a teoria de
Saleilles, a saber:"Deter exercer, sem dvida, uma senhoria de fato, mas no
uma destinao econmica.Possuir realizar uma destinao econmica das
coisas de acordo com sua destinao individual."237
A respeito da teoria de Saleilles, Manuel Rodrigues afirma:
O conceito de posse no depende, pois, dos elementos objectivos do
poder de facto; mas de um elemento que lhe exterior e ao sujeito da
posse - a conscincia social.

237

ALVES. Op. cit.,1999, p.239.

218

 em face dela que o juiz h de dizer se um indivduo exerce sbre uma

coisa um poder independente, ou se pelo contrrio destitudo de
qualquer iniciativa pessoal ou intresse econmico e no tem sbre a
coisa mais do que o poder que o possuidor lhe deixa.
Tal a teoria que desprende ao mesmo tempo a posse do velho conceito
de exterioridade de um direito, da prescrio e da vontade do possuidor,
e que tem sido criticada pelo poder e liberdade que concede aos juzes
na apreciao da existncia da posse238.

5.5.5.3. A posse segundo a teoria de Perozzi

Perozzi, em 1906, em sua obra Insituzioni di Diritto Romano, discorre a
respeito da posse atribuindo ao instituto, num primeiro momento, um carter
social, afirmando ser fundamental uma pgina sociolgica para a posse, a fim de
que o seu carter jurdico seja devidamente constitudo.
Perozzi parte de uma interao social 239,de uma situao costumeira
tico-moral, para definir o fenmeno possessrio que se caracteriza por um dever
de absteno da sociedade em relao a uma coisa objeto do poder de uma
pessoa que, certo desse dever de absteno mencionado, apreende a coisa como
possuidor.
Nesse sentido a colocao de Moreira Alves, que assim dispe:
Por fora desse costume, quem manifesta a inteno de que todos os
outros se abstenham da coisa para que ele disponha dela
exclusivamente, e no encontra nenhuma resistncia a isso, se investe
de um poder sobre ela que se denomina posse, e que se pode definir
como a plena disposio de fato de uma coisa.240

Para Perozzi, a posse apresenta dois aspectos distintos241,um negativo,

consistindo no dever de absteno da sociedade em relao coisa apreendida
238

RODRIGUES JR., op.cit., 1924, p.88.

"Gli uomini giunti a un certo grado di civilt si astengono dall'intervenire arbitrariamente in una
cosa, che sia apparentemente non libera, che si trovi cio in condizioni visibili tai da lasciar
presumere che alcuno intende di averne l'esclusiva disposizione".
"Os homens alcanando um certo grau de civilizao se abstm de intervir arbitrariamente em uma
coisa, que seja aparentemente no livre, que se encontre em condies visveis tais que permitem
que se presuma que algum entenda que tem exclusiva disposio". (PEROZZI, Silvio.
Instituzioni di diritto romano. Roma: Athenaeum, 1906, p.825).
240
ALVES, op. cit.,1999, p.241.
241
"Il possesso presenta quindi due lati, al pari del dominio: un lato negativo che consiste
nell'aastensione di tutti gli altri uomini della cosa; e un lato positivo che consiste nella piena libert
d'azione che per effetto di codesta astensione una persona ha verso una cosa".
239

219

por algum, e um positivo, que diz respeito apreenso exercida por uma pessoa
com plena liberdade, como uma consequncia da absteno social. A posse, a
exemplo da propriedade, ganha estabilidade scio-jurdica, conforme o dever de
absteno se acentua, segundo o grau evolutivo de civilidade alcanado pela
sociedade.
A posse, segundo o autor italiano, no caracteriza uma relao
jurdica242,pois esta depende da regulamentao feita pelo Estado, sendo que a
posse tem como base estrutural uma relao tico-social calcada num costume
que integra a moralidade da sociedade; portanto, a posse parte integrante da
conscincia social, no dependendo da vontade do Estado.
A posse se assemelha propriedade243,segundo Perozzi, sendo uma
verdadeira propriedade social, porque permite um estado de liberdade de ao de
uma pessoa em relao a uma coisaem razo da existncia das foras sociais.
Difere, no entanto, num aspecto bsico: segundo o romanista, a posse um
estado de fato, enquanto a propriedade um estado de direito; e mais, a
propriedade existe em razo de uma absteno jurdica determinada pelo Estado,
j a posse tem sua existncia motivada por um dever de absteno de fato,
calcado num costume social de carter tico-moral. Assim dispe o autor italiano:
Ne diverge in quanto da propriet a un diritto e il possesso un fatto.
Quella constituita da una libert giuridica di azione, che si considera
esistere pere effetto dell'ordine di astensione della cosa intimato dallo
Stato a tutti gli altri cittadini a favore di una persona; questo constituito
da una libert di fatto d'azione che si considera esistere a favore di una
"A posse apresenta, portanto, dois lados, como do domnio: um lado negativo que consiste na
absteno de todos os outros homens da coisa; e um lado positivo que consiste na plena liberdade
de ao que pelo efeito desta absteno uma pessoa tem em relao coisa." (Idem, p.826).
242
Il possesso non un repporto do diritto (per questo lo si dice costituito da una dispozione <<di
fato>>); la volont dello Stato non entra infatti per nulla nella sua constituzione. invece un
rapporto etico-sociale, in quanto ha per base un costume, che fa parte della moralit sociale)".
"A posse no uma relao de direito (por isso se diz que constitudo de uma disposio de
fato); a vontade do Estado no entra de fato na sua constituio. , ao contrrio, uma relao
tico-social, uma vez que tem como base um costume, que faz parte da moral social." (Ibidem)
243
"Sob certos aspectos, assemelha-se a posse a propriedade, e, sob outros, dela difere.
Assemelha-se, porque a posse uma propriedade, propriedade social, estado de liberdade de
ao quanto coisa e que vige graas s foras sociais; difere, no s por ser um fato enquanto a
propriedade um direito, mas tambm porque esta se constitui de uma liberdade jurdica de ao
que existe por causa da absteno, quanto coisa, imposta pelo Estado, ao passo que aquela
constituda por uma liberdade, de fato, da ao cuja existncia decorre do costume social de
absteno com referncia a coisas aparentemente no livres." (ALVES, op. cit.,1999, p.241)

220

persona per effetto del costume sociale di astensione dalle cose

apparentemente non libere. Il possesso pu unirse alla propriet, ma pu
anche scompagnarsene, Esso si studia maglio dove disgiunto da essa,
come da qualunque altro diritto sulla cosa. Quando il possesso si
accompagna al dominio, esso ne constituisce la <<realizzazione>>.
Infatti, dove il concetto del dominio dipende da un ordine di astensione, il
concetto del possesso dipende dal fatto dell'astensione stessa. 244

Perozzi denomina sua teoria como teoria social da posse, contrapondo-se

a viso de Savigny que desenvolve o seu pensamento baseado no poder fsico
sobre as coisas para caracterizar o fenmeno possessrio. Diverge tambm o
autor italiano da teoria de Ihering que define a posse a partir de uma aparncia de
propriedade. Para Perozzi, a existncia da posse est estribada num fato social,
numa interao entre pessoas, numa correlao entre o poder de apreenso de
uma coisa por parte de uma pessoa e no dever de absteno da sociedade,
independentemente da apreenso com a inteno de ser dono, ou ainda, de uma
eventual aparncia do domnio, tendo a posse o carter de uma propriedade
social245.
Carlos Roberto Gonalves, comentando a teoria de Perozzi, apresenta um
exemplo dado pelo romanista italiano:

244

"Diverge enquanto a propriedade um direito e a posse um fato. A propriedade constituda

de uma liberdade jurdica de ao, que se considera existir pelo efeito da ordem de absteno da
coisa determinada pelo Estado a todos os outros cidados a favor de uma pessoa por efeito do
costume social de absteno das coisas aparentemente no livres. A posse pode unir-se
propriedade, mas pode tambm no unir-se. Isso se estuda melhor enquanto separada dela, como
de qualquer outro direito sobre a coisa. Quando a posse vem acompanhada pelo domnio, ento se
constitui a realizao. De fato, se o conceito do domnio depende de uma ordem de absteno, o
conceito de posse depende do fato da prpria absteno." (PEROZZI, op. cit., 1906, p.828)
245
"Il possesso si assomiglia alla propriet in quanto non esso stesso che una propriet;
precisamente esso a una <<propriet sociale>>, un stato di libert d'azione rispetto alla cosa
vigente per forze sociali".
"A posse se parece com a propriedade, enquanto no ela mesma uma propriedade;
precisamente ela uma propriedade social, um estado de liberdade de ao com relao coisa
vigente por foras sociais"
"La volont di avere libert d'azione rispetto alla cosa porta il nome di <<animo di possedere>>.
Essa volont negativa e positiva insieme; negativa in quanto volont che ogni altro si astenga
dall'intervenire nella cosa senza il nostro consenso; positiva in quanto si vuole ci per avere noi
libert d'azione rispetto alla cosa stessa".
"A vontade de ter liberdade de ao com relao coisa tem o nome de inteno de possuir. Ela
vontade negativa e positiva juntas; negativa enquanto vontade que qualquer outro se abstenha
de intervir na coisa sem o nosso consentimento; positiva enquanto se quer isto para que tenhamos
liberdade de ao com relao prpria coisa". (Idem, p.830).

221

Segundo o mencionado autor, a posse prescinde do corpus e do animus

e resulta do "fator social", dependente da absteno de terceiros, como
foi dito, que se verifica costumeiramente, como no exemplo por ele
fornecido de um homem que caminha por uma rua com um chapu na
cabea. Segundo Savigny, tem ele posse sobre o chapu, porque o tem
sobre a cabea, podendo tir-lo dela e nela recoloc-lo, e est pronto a
defender-se se outrem arrebat-lo. Para Ihering, ele possuidor, porque
aparenta ser o proprietrio do chapu.
Na concepo de Perozzi h, nesse caso, posse, pois quem tem o
chapu na cabea torna aparente que quer dispor dele s, e todos,
espontaneamente, se abstm de importun-lo.246

Embora Perozzi refute o pensamento de Savigny para a caracterizao da

posse como uma propriedade social, no item 5.5.5.5. faremos aluso s duas
teorias e suas aplicaes no direito civil ptrio, especialmente nas reas de
conflito sugerindo a simbiose entre ambas que aparentemente se opem,
sugerindo uma nova viso para o carter possessrio em nosso pas.

5.5.5.4. A posse segundo a teoria de Antonio Hernandes Gil

A posse como fenmeno social primrio tem importante funo na ordem
jurdica, pois, por meio dela possvel se atender s necessidades vitais do
homem que, basicamente, envolvem a sua habitao e subsistncia por meio do
seu trabalho. Nesse sentido, para o autor espanhol, a posse um pressuposto e
um fim social, pois atravs dela se tem a possibilidade da organizao coletiva,
independentemente do poder estatal, como tambm por meio dela se alcana a
moradia e alimentao necessrias para a existncia digna do homem.
A posse, segundo Antonio Hernandes Gil, pode modificar uma situao
social, permitindo uma existncia mais igualitria entre os membros de uma
sociedade, uma existncia mais digna. Lamenta o autor em apreo que no se d
a posse, nem em termos prticos, nem em termos doutrinrios, o valor jurdico
devido, o seu aspecto social, apresentando-se a posse como um fenmeno de
estratificao coletiva.

246

GONALVES, Carlos Roberto. Direito das coisas. 4.ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2011, v.
5, p.38.

222

No faremos maiores comentrios a respeito da teoria desenvolvida por

Antonio Hernandes Gil, porque no item trs da presente obra, apontamos o
aspecto social da posse por ele ressaltado; alm disso, iremos evidenciar o
carter social da posse no item subsequente, devendo o leitor da presente tese
dirigir sua anlise aos itens mencionados.

5.5.5.5. As teorias de Perozzi e Savigny e o fenmeno possessrio

brasileiro
As teorias de Perozzi e Savigny se apresentam aparentemente
antagnicas. O elemento subjetivo na teoria de Perozzi est intimamente ligado a
um fator intencional positivo e negativo, isto , na vontade que tem uma pessoa de
apreender uma coisa para exercer a posse e no dever da sociedade de se abster
de qualquer interferncia na coisa apreendida, denominada por Perozzi de coisa
no livre. J na teoria de Savigny, o elemento intencional qualificado de animus
domini diz respeito inteno que tem a pessoa de apreender uma coisa como
sendo sua ou na qualidade de proprietrio.
Sob o ngulo do elemento intencional, sem dvida que as teorias de
Perozzi e Savigny se apresentam diversas e inconciliveis, pois a primeira
combina dois comportamentos: um positivo, vontade de apreender uma coisa, um
negativo, dever de absteno da sociedade; enquanto que a segunda se preocupa
apenas em caracterizar a vontade de ter uma coisa como dono, como proprietrio,
independentemente de uma absteno ou no da sociedade, pouco preocupada
com os reflexos coletivos que a apreenso pode gerar, admitindo, inclusive, a
teoria de Savigny, a posse do ladro.
Mas indubitavelmente h dois pontos de interseco em ambas as teorias
mencionadas que podem propiciar a construo de uma nova teoria a partir de
uma simbiose jurdica.
Os dois pontos comuns so:
a) apreenso fsico-material de uma coisa;
223

b) relao social decorrente da interao existente entre o titular da apreenso de

uma coisa e a sociedade.
Em relao apreenso fsica, Savigny a designa como corpus, como
toda possibilidade fsico-material de apreender uma coisa existente na natureza;
Perozzi em sua teoria tambm relata que a posse, como uma propriedade social
que , depende da apreenso por parte do homem das coisas existentes,
qualificadas por ele de no livres, pois, sem essa apreenso o fenmeno
possessrio no tem possibilidade de ocorrer, defendendo ainda, que o homem,
independente de qualquer regulamentao do Estado, naturalmente apreende as
coisas para seu uso e gozo, para satisfao de suas necessidades humanas,
afirmando, como j foi dito, que a posse antes mesmo de pertencer ao mundo do
direito um fato social, devendo ser estudada no mbito da sociologia.
Fica ntido, portanto, a apreenso fsica das coisas como trao
caracterstico de ambas as teorias. Perozzi critica a teoria de Savigny, porque o
subjetivista afirma que a posse depende de uma disposio de fato sobre as
coisas por meio de uma circunstncia fsica, afirmando que nessa linha de
pensamento o fenmeno possessrio no seria apenas humano, podendo ser
animal ou at inorgnico, portanto, inconcebvel como o carter social inerente
posse. Perozzi chega a afirmar que a teoria de Savigny tem apenas um valor
histrico, qualificando-o de uma teoria infantil em termos cientficos.
A crtica no nos parece pertinente, pois a posse basicamente se estrutura
por meio da apreenso das coisas, especialmente dos bens corpreos, embora
possa existir a posse de direitos. A apreenso de coisas por meio do poder ftico
apregoado por Savigny no nos permite inferir que o subjetivista cogitou em sua
teoria a aplicao do seu pensamento fora do contexto social, como quer Perozzi,
pois Savigny estruturou o fenmeno em questo tendo em vista as relaes
jurdicas, as quais somente existem entre os homens.
Da o ponto de interseco aludido entre as duas teorias, com
designaes diversas, qual seja, a apreenso de uma coisa pelo homem.

224

O segundo aspecto a ser ressaltado nas teorias em apreo, refere-se

relao social existente entre o titular da apreenso de uma coisa e a sociedade.
inegvel o carter social de ambas as teorias, alis, Perozzi designa a posse
como sendo uma propriedade social, como uma realidade sociolgica, por conta,
como j foi dito, dos dois aspectos j mencionados, positivo e negativo, quais
sejam, a vontade do indivduo de apreender um bem e a absteno da sociedade
em relao coisa no livre.
Savigny no reconhece, na sua teoria, o aspecto social, at porque o
subjetivista realiza seus estudos e estrutura seu pensamento terico no direito
romano clssico e ps-clssico, calcado num individualismo do domnio existente,
no se preocupando diretamente com os reflexos sociais da sua teoria esposada.
No entanto, um estudo mais atento da teoria subjetiva nos leva a concluir, como
fez Antonio Hernandez Gil, apontado em linhas atrs, que implicitamente o carter
social da posse se encontra arraigado no pensamento savigniano e, por
conseguinte, na sua teoria. o prprio Savigny que aponta como fundamento
jurdico da posse a proteo da pessoa titular da apreenso de uma coisa, sendo
a posse um direito pessoal. Retirada a coisa, objeto da apreenso de um
indivduo, o ato ilcito, violento, clandestino ou precrio praticado uma afronta
pessoa titular da apreenso, no constituindo como explanado por Ihering, uma
violao ao direito de propriedade.
Savigny afirma, ainda, que protegida a pessoa titular da posse, estar-se-ia
mantendo a paz e segurana social. ntido o carter social dessa teoria, na
medida em que h uma relao entre a pessoa titular da posse e a sociedade, a
qual tem um dever de no praticar uma violao de direito pessoal, isto , de no
apreender a coisa objeto da posse de outrem, sob pena de assim procedendo
praticar um ato ilcito contra a pessoa do possuidor e obliquamente ofender a paz
e a segurana da coletividade. Essa interao entre pessoa e sociedade denota o
carter efetivamente social da teoria subjetiva, chegando Perozzi e Savigny a
mesma concluso por caminhos diversos: a posse um fenmeno social.

225

As

teorias

aqui

resumidamente

comentadas

tm

aparncia

de

pensamentos diametralmente opostos, o que, como se pde demonstrar no

verdadeiro. Relativizando-se os pensamentos dos dois grandes tericos,
encontramos pontos comuns, como fizemos, havendo a possibilidade de construir
uma nova teoria, no com o brilhantismo peculiar de ambos os romanistas, mas
com um pensamento cientfico coerente, aplicando-se a realidade possessria
brasileira teoria criada, especialmente nas reas de conflito, tudo em
consonncia com o carter sincrtico da posse em linhas atrs explanado.
Vamos denominar essa teoria de: Teoria da conscincia coletiva da posse.
Essa teoria, naturalmente, tem como base a apreenso funcionalizada de
uma coisa, de acordo com o momento jurdico que vivenciamos, o chamado
estado social do direito que, para alguns doutrinadores, j se encontra superado
aplicando-se para a realidade de nossos tempos o chamado estado ps-social do
direito247.
A posse deve, dentro desse contexto social, respeitar a dignidade dos
homens, o seu direito moradia, o princpio da solidariedade, o exerccio da
cidadania, a possibilidade de retirar da terra a sua subsistncia; assim, toda
apreenso de uma coisa que seja desfuncionalizada no caracteriza posse mas
sim deteno. Diferentemente de Savigny, em que a deteno a presena do
corpus e a ausncia do animus domini, diversamente de Ihering, em que a lei
determina as hipteses de deteno e exclui as de posse, na teoria da conscincia
social possessria a deteno seria a apreenso de uma coisa sem o exerccio da
sua funcionalidade, no devendo, como deteno que , ser protegida pelo
ordenamento jurdico civil constitucional.
A partir dessa funcionalizao referida, a posse, aqui teorizada, teria dois
elementos caractersticos, um de ndole objetiva e um de carter subjetivo.

247

A respeito vide LIMA, Claudia Marques. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 6.ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

226

O elemento objetivo da posse seria a apreenso fsica de uma coisa, o

contato efetivo do indivduo com o bem que ele pretende apreender de maneira
funcionalizada. Por que desse contato fsico?
A resposta muito simples: h reas no Brasil, como j foi dito em linhas
anteriores, de conhecimento notrio por conta da propagao feita pela mdia 248,
que esto em constante ebulio, em um permanente conflito urbano e agrrio. As
razes, tambm j devidamente explanadas, esto motivadas na desigualdade
social existente em nosso pas, em especial na distribuio da propriedade
imobiliria, o que leva a uma disputa incessante pela habitao e a terra para o
plantio e/ou moradia, fazendo com que a luta por uma melhor distribuio
imobiliria seja uma realidade na sociedade brasileira. Alis, na sociedade latinoamericana, pois a questo agrria tambm alcana outros pases da Amrica
como Paraguai, o Mxico, a Argentina...

248

A respeito dos conflitos, veja abaixo exemplos do que a mdia propagou nos ltimos tempos em
jornais de grande circulao como o Estado.
ndios
pataxs
invadem
cinco
fazendas
no
sul
da
Bahia.
Disponvel
em<http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,indios-pataxos-invadem-cinco-fazendas-no-sulda-bahia,861445,0.htm>. Acesso em 27 julho 2012.
MST abre Abril Vermelho em PE com invaso de fazenda - 14/04/2012. Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/geral,mst-abre-abril-vermelho-em-pe-com-invasao-defazenda,861099,0.htm>. Acesso em 27 julho 2012.
MST critica Dilma e invade em 3 Estados - 16/04/2012. Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,mst-critica--dilma-e-invade-em-3-estados-,861643,0.htm>. Acesso em 27 julho 2012.
MST
intensifica
'abril
vermelho'
e
faz
ocupaes
16/04/2012.Disponvel
em:<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,mst-intensifica-abril-vermelho-e-faz-ocupacoes-,861535,0.htm>. Acesso em 27 julho 2012.
'Abril vermelho' comea com morte de sem-terra - 03/04/2012. Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,abril-vermelho-comeca-com-morte-de-sem-terra,856892,0.htm>. Acesso em 27 julho 2012.
Movimentos por moradia j renem 200 mil filiados - 20/02/2012. Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,movimentos-por-moradia-ja-reunem-200-mil-filiados,840544,0.htm>. Acesso em 27 julho 2012.
MST invade em 15 Estados e governo suspende negociaes - 16/04/2012. Disponvel em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,mst-invade-em-15--estados-e-governo--suspendenegociacoes-,861953,0.htm>.Acesso em 27 julho 2012.
MST realiza protestos em 15 Estados para pressionar por reforma agrria - 16/04/2012. Disponvel
em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,mst-realiza-protestos-em-15-estados-parapressionar-por-reforma-agraria,861810,0.htm>. Acesso em 27 julho 2012.
No Mato Grosso, manifestao relembra massacre em Eldorado do Carajs - 17/04/2012.
Disponvel
em:
<http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,no-mato-grosso-manifestacaorelembra-massacre-em-eldorado-do-carajas,862169,0.htm>.Acesso em 27 julho 2012.

227

Por conta dessa situao, o exerccio da posse como sendo a aparncia

do domnio, a aparncia da propriedade, se apresenta completamente discrepante
com a realidade da coletividade que apreende as reas conflituosas, pois, nessas
reas a posse somente pode ser adquirida e mantida por meio da apreenso
fsico-material do bem imobilirio. A mera aparncia de proprietrio no garante o
exerccio da posse como determina o artigo 1.196 do Cdigo Civil ptrio.
indubitavelmente necessrio o contato fsico com esses bens e uma viglia
constante para que efetivamente a posse seja exercida; da o elemento fsicomaterial objetivo para caracterizar a posse por ns proposta, a chamada teoria da
conscincia social possessria.
No qualquer apreenso fsico-material, no o simples contato com a
coisa, mas como propagava Perozzi em relao s coisas no livres e Savigny em
vista das coisas existentes na natureza, deve ser uma apreenso de coisas que se
apresentem desfuncionalizadas, conforme rezam as regras do direito civil
constitucional em nosso pas, devem ser reas desfuncionalizadas, impedindo-se
assim, a ocupao pela ocupao, a apreenso de um bem, como afirmava
Savigny, pelo ladro, na questo em tela pelo esbulhador ou turbador que tem
outro propsito que no o da habitao ou subsistncia. O exame desse carter
de apreenso de um bem imvel desfuncionalizado para fim de moradia e
subsistncia devera ser feito pelo poder judicirio, o qual deve se descolar das
regras individualistas romanistas da propriedade e voltar seus olhos para a
realidade ftico-valorativa perene nessas reas de conflito.
Ao lado do elemento objetivo acima descrito, a teoria da conscincia social
possessria exige um elemento subjetivo, qual seja, a conscincia coletiva de que
um imvel objeto da apreenso de uma pessoa por conta de um exerccio justo,
estribado numa situao ftico-valorativa aplicada realidade histrico-social
vivenciada; isto , a conscincia coletiva de que a apreenso do bem
funcionalizada em razo da rea apreendida ser abandonada ou por conta do
imvel ser at ento desfuncionalizado. Evidentemente que o titular da apreenso
tambm exerce uma vontade, tendo a inteno de apreender a coisa, mas o
elemento intencional individual deflui da conscincia social descrita, que possibilita
228

a apreenso, pois, de nada adianta o indivduo ter a inteno de apreender uma

coisa sem a aprovao da sociedade, sem a conscincia social referida, j que se
assim o fizer estaremos num verdadeiro conflito entre a vontade individual e a
vontade coletiva, devendo prevalecer a vontade da sociedade por conta da teoria
aqui desenvolvida. O velho dito popular aplica-se a essa situao, ou seja, "a voz
do povo a voz de Deus". A vontade oriunda da conscincia social diferencia a
teoria por ns proposta da teoria subjetiva, porque Savigny nunca cogitou em seu
pensamento da vontade coletiva, ao contrrio, sempre enfatizou o elemento
subjetivo, intencional, animus domini, o que por si s j diferencia ambas as
teorias; em relao Perozzi, h certa semelhana entre as teorias comparadas,
uma vez que o romanista italiano cogitou em seu pensamento o dever de
absteno da sociedade em relao aos bens no livres, sendo esse aspecto o
lado negativo do elemento intencional caracterstico da sua teoria. No entanto, em
nenhum momento Perozzi atribui a essa absteno coletiva o carter
funcionalizado da coisa apreendida, o que fica evidente na teoria da conscincia
social possessria, residindo nesse fato a diferena do elemento subjetivo aqui
comparado em ambas as teorias.
A conscincia social proposta em nossa teoria assenta no carter social
da posse, pois, como vimos, a posse um fenmeno social primrio, inerente
natureza humana, que transcende qualquer regra imposta pelo Estado e que
atende s necessidades vitais do homem, devendo estar em sintonia com o
princpio da dignidade humana e com os demais princpios consequentes, como
moradia, solidariedade, cidadania e por que no dizer o prprio direito vida.
O direito que tem o indivduo de apreender uma coisa para o uso e gozo e
satisfao pessoal existe desde que o ser humano existe, estando presente na
vida individual ou coletiva vivenciada, sendo a posse um meio, inclusive, um dos
meios de organizao social, de distribuio dos bens junto coletividade, de
modificao da estrutura social de um Estado. Da Antonio Hernandez Gil afirmar
ser o fenmeno possessrio o pressuposto e um fim social como tambm, um
instrumento de modificao da prpria sociedade, alterando as eventuais
estratificaes sociais, erradicando a pobreza.
229

A posse tem suas regras assentadas em dispositivos ultra normativos,

metatranscendentais, sendo atemporais, que sobrevivem ao curso da histria,
existindo em todo e qualquer ordenamento legal, em toda e qualquer sociedade
organizada. A posse, em verdade, tem sua estrutura principiolgica e normativa
calcada em regras costumeiras, como quer Perozzi e em regras ticas que
integram a moralidade social.
Embora baseada em regras ultranormativas, o fenmeno possessrio
deve ser ajustado realidade de cada ordenamento legal, em sintonia com os
fatos e valores vivenciados a cada instante pela sociedade, da a funcionalizao
ser a "rgua e o compasso" que determina o caminho do instituto em apreo nos
tempos modernos, especialmente no Brasil, por conta do momento civil
constitucional que vivenciamos em que se valoriza o carter social da
propriedade/posse e consequentemente o domnio individual.
Enfim, o que pretendemos demonstrar que a proteo posse sempre
existiu, existe e sempre existir, repousando na conscincia social o fato dessa
existncia, da resultando as regras para a disciplina do fenmeno em questo,
sendo o momento por ns vivenciado o da funcionalizao do instituto
possessrio.
A teoria da conscincia social possessria, no nosso entender, que deve
ser aplicada s reas de conflito, nas quais se tm em disputa bens imveis para
habitao e plantio, devendo o poder judicirio seguir o caminho por ns proposto,
abaixo descrito, em conformidade com a Constituio Federal e os fatos e valores
existentes no momento aplicveis s regies em constante ebulio. Assim
propomos:
a) A posse deve ter como objeto um bem imvel que se encontra numa rea
efetivamente em conflito, isto , numa regio urbana ou rural, em que a
disputa de fato do bem imobilirio uma situao comum.
b) A propriedade/posse da rea em conflito deve se apresentar abandonada
ou desfuncionalizada.
c) O titular da apreenso da coisa disputada deve dar ao bem a funo social
230

esperada, valorizando a dignidade humana, utilizando a coisa para sua

moradia e/ou subsistncia.
d) Deve o titular da apreenso apanhar fsico-materialmente a coisa, tendo
contato direto com o bem imvel, ocupando a rea desfuncionalizada ou
abandonada, ou ainda, defendendo o imvel funcionalizado por ele
ocupado.
e) Deve se constatar na situao a conscincia social da coletividade que
aquiesce com a apreenso, viabilizando juridicamente a vontade individual
de apreender o bem imobilirio.
Cabe aqui uma pergunta, qual seja, possvel a espiritualizao da posse
nas reas de conflito? O desdobramento possessrio seria possvel?
Sem dvida alguma que a verticalizao possessria249 no se encontra
na contramo da funo social da posse, pois, graduado o fenmeno em questo,

249

O desdobramento possessrio, tambm conhecido como graduao possessria ou

verticalizao da posse, se encontra previsto no artigo 1.197 do Cdigo Civil, que assim dispe:
"A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito
pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto
defender a sua posse contra o indireto"
A graduao da posse ocorre quando se verifica o exerccio paralelo das posses, isto , o exerccio
da posse direta e indireta de uma coisa. Duas ou mais pessoas passam a exercer a posse de uma
coisa em graus diferentes. A pessoa que de fato apreende o bem exerce a posse direta da coisa,
enquanto que, o outro indivduo, distante do bem, exerce a posse indireta. Trata-se de uma
verticalizao possessria porque as posses paralelas so exercidas em patamares diversos, em
graus diferentes. O possuidor direto , tambm chamado de possuidor imediato, j o indireto
denominado de possuidor mediato;
O desdobro possessrio resulta de um negcio jurdico firmado ou de uma determinao
normativa.
titulo de exemplo temos:
O indivduo X, loca Y, um imvel pelo prazo de 30 meses. Durante a vigncia do contrato, o
indivduo X, locador, possuidor indireto da coisa, enquanto que Y, locatrio, o possuidor direto
do bem. A graduao possessria determinada por uma relao jurdica contratual estabelecida
entre X e Y, uma relao de natureza pessoal. Enquanto vigorar o contrato, o desdobramento
possessrio ser mantido, tendo cada possuidor, por si s, em face de terceiros, a possibilidade de
defender a posse da coisa, independentemente da participao litisconsorcial do outro possuidor.
A mesma situao se aplica ao comodato, ao depsito, dentre outras situaes.
O usufruto outro exemplo em que se observa o desdobramento possessrio, sendo a relao de
direito real a estabelecida entre o titular da nua-propriedade e o usufruturio. Vejamos o exemplo:
O indivduo A resolve realizar o sonho da casa prpria do seu pai, indivduo B. Para tanto, o
indivduo A adquire a propriedade de um imvel, e, posteriormente, transfere a seu pai, de maneira
vitalcia, o uso e gozo da coisa, mantendo para si a titularidade da nua-propriedade. Durante a
existncia do usufruto, o indivduo A possuidor indireto da coisa, enquanto que, o seu pai o
possuidor direto do bem.

231

tanto o possuidor indireto quanto o possuidor direto podem atribuir coisa um

carter funcionalizado, um aproveitamento econmico-social que atende s
finalidades coletivas/individuais da posse, habitao e/ou subsistncia. Poder-seia questionar o contato fsico imediato do possuidor indireto, j que efetivamente
no existe, no atendendo teoria da conscincia social possessria.
Concretamente este requisito no atendido, mas, a funo social possessria
alcanada por conta do exerccio imediato da posse feita pelo possuidor direto,
sendo uma exceo s regras por ns postas, devendo-se, no entanto, aceitar-se
a exceo em razo da finalidade maior da posse ser, em nosso tempo, atingida,
qual seja, a sua funo social. Alm disso, o possuidor indireto pode, a exemplo
do direto, defender a sua posse contra ataques de terceiros, em que pese o fatodo
possuidor indireto se encontrar distante de fato da coisa, por fora da obrigao ou
direito real que determinou o desdobramento, pode o possuidor imediato do bem
imvel defend-lo contra o arrebatamento de terceiros, atendendo-se defesa dos

O mesmo que foi dito em relao locao se aplica a relao jurdica de natureza real, no caso, o
usufruto. Tanto o usufruturio, quanto o titular da nua-propriedade, podem, por si s, defender a
posse do bem em face de eventuais ataques de terceiros, independentemente de qualquer
participao litisconsorcial.
Como se pode perceber, o fenmeno do desdobramento possessrio somente possvel se
presente a teoria objetiva de Ihering a qual no exige a apreenso fsica da coisa para a
caracterizao da posse, bastando para tanto a aparncia de proprietrio, como o caso do
possuidor indireto, o qual exterioriza o domnio a partir de um ttulo jurdico que determina a sua
imagem de dono.
respeito do tema, preleciona Maria Helena Diniz, assim dispondo:
"A classificao da posse em direta e indireta tem por escopo determinar, em relao s pessoas,
a extenso da garantia possessria e suas consequncias.
Apesar da natureza exclusiva da posse, que faz com que no possa haver sobre um bem mais de
uma posse, admite nosso legislador, com base na doutrina de Ihering, o desdobramento da relao
possessria no que concerne ao seu exerccio, o que no acarreta perda da posse, porquanto o
proprietrio que concede a posse a outrem conserva o direito de exercer poderes inerentes ao
domnio."
E, continua a civilista paulista:
"H duas posses paralelas e reais: a do possuidor indireto que cede o uso do bem e a do
possuidor direto que o recebe, em virtude de direito real, ou pessoal, ou de contrato. P. ex.: no
usufruto, o usufruturio tem o uso e gozo da coisa fruturia, portanto posse direta porque a detm
materialmente; j que o nu proprietrio tem a posse indireta (mediata ou autnoma), porque
concedeu ao primeiro o direito de possuir, conservando apenas a nua propriedade, ou seja, a
substncia da coisa. Fcil perceber que somente a teoria objetiva de Ihering possibilitaria esse
desdobramento, pois para que haja posse basta que se proceda em relao ao bem como o faz o
proprietrio, j que a posse visibilidade do domnio. Assim, o possuidor direto, que o recebe
numa destinao econmica, utiliza-o como o faria o proprietrio." (DINIZ, Maria Helena. Curso de
direito civil brasileiro: Direito das coisas.26. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.55).

232

interesses do possuidor mediato, obtendo-se de maneira oblqua o esperado, isto

, a proteo de fato da posse do possuidor indireto.
Perozzi e Savigny, em suas teorias, no cogitam o desdobramento
possessrio. Quem o faz Ihering, o qual aponta a possibilidade do exerccio
econmico mediato da posse como meio de demonstrar a aparncia da
propriedade; pensamento objetivo referente graduao possessria pertinente a
nossa teoria e, embora tenhamos unido o pensamento de Perozzi e de Savigny
para construo da teoria da conscincia social possessria, os argumentos de
Ihering em matria de desdobramento so plausveis e por ns acolhidos.
importante salientar que a teoria da conscincia social possessria, por
ns apresentada, deve ser aplicada s reas de conflito. Enfatizamos essa
questo por conta do carter sincrtico da posse, em nossa opinio, existente no
Brasil, conforme o item 5.4 desenvolvido na presente tese, devendo ser aplicada a
teoria de Ihering em outras situaes de apreenso distantes da realidade da
disputa conflituosa imobiliria, o que denota a nossa aceitao aplicao da
teoria de objetiva no direito ptrio.
No h contradio do pensamento esposado. Entendemos ser possvel a
aplicao das teorias mencionadas em vista das peculiaridades possessrias
existentes no Brasil, cabendo ao aplicador do direito, portanto, ao poder judicirio,
diante dos fatos e valores analisados em cada situao, de acordo com os
princpios constitucionais de carter geral e aberto j mencionados anteriormente,
conhecer e julgar as demandas, aplicando as teorias pertinentes de forma
consentnea aos casos concretos.
De acordo com a teoria tridimensional do direito, bastariam os fatos e
valores existentes para o preenchimento de eventuais lacunas normativas, como
tambm as regras civis constitucionais para aplicao da teoria da conscincia
social possessria, sendo desnecessrio qualquer modificao do Cdigo Civil
para esse mister. De qualquer forma, no item seis do presente trabalho, faremos
algumas sugestes de lege ferenda que visam compatibilizao da norma

233

infraconstitucional com a realidade ftico-axiolgica, sugerindo a alterao de

alguns dispositivos dos Cdigos Civil e Processo Civil.
Caracterizada a teoria da conscincia social possessria,cuidaremos,no
item subsequente, do reconhecimento da propriedade de fato, a qual repousa
numa convico social de domnio, independentemente de registro, procurando,
dessa forma, proteger o sonho da casa prpria, sem que isso signifique o fim do
registro imobilirio brasileiro.

5.5.6. A propriedade de fato como uma realidade social brasileira

O direito de propriedade positivado na realidade uma criao estatal
baseada numa situao ideolgica, fazendo variar a estrutura da aquisio e
transmisso dos bens de acordo com o momento histrico e social de uma
populao organizada.
Historicamente possvel comprovar o que anteriormente foi dito: a
propriedade se caracterizou de diversas formas, do direito romano, passando pela
Idade Mdia, atingindo os tempos moderno e contemporneo, sendo, nos
perodos referidos, observado o domnio coletivo e individual.Neles, a propriedade
se apresentou como centro do direito e, no curso do tempo, transformou-se num
domnio de carter social.
Indiscutivelmente, a propriedade, diversamente da posse, estruturada de
acordo com os interesses poltico-sociais de cada nao, dependendo sua
regulamentao, como anteriormente dito, da ideologia instalada na coletividade.
Salvo melhor juzo, a estrutura jurdica que regulamenta o domnio fruto de uma
poltica legislativa que d ao instituto uma engenhosidade funcional de carter
temporal e sazonal, distanciando, na maioria das situaes, o fenmeno da
realidade natural-social das pessoas que convivem em sociedade, pois a
propriedade, embora juridicamente disciplinada, no atende s necessidades
vitais do homem, que, especialmente no sistema capitalista selvagem, se v
privado da habitao e subsistncia, funcionando o domnio nessas situaes
como uma barreira para o atendimento das necessidades bsicas humanas,
234

distante do que apregoa a maioria das constituies modernas que atribuem

propriedade um direito fundamental.
Apenas

por

apelo

histria250,

rapidamente

faremos

algumas

observaes quanto evoluo do domnio no ocidente, do direito romano

realidade contempornea, a fim de que possamos demonstrar, na realidade
brasileira, a decadncia, em determinadas situaes da estrutura dominial,
especialmente imobiliria de aquisio e transferncia dos bens imveis e a
necessidade de se repensar o instituto em apreo em vista da realidade social
brasileira.
A propriedade, a exemplo da posse, nos povos mais primitivos, se
estruturou em bases coletivas, sendo por conta disso, qualificada de propriedade
comunitria. Nesse momento histrico-social, as pessoas se concentravam em
torno da terra, habitando-a e retirando dela sua subsistncia, vivendo e
250

A respeito da origem histrica da propriedade, Maria Helena Diniz faz relevantes comentrios
que, pela importncia, trazemos colao:
No incio das civilizaes as formas originrias da propriedade tinham uma feio comunitria. P.
ex.: entre nossos indgenas, ao tempo da descoberta do Brasil, havia domnio comum das coisas
teis, entre os que habitavam a mesma oca, individualizando-se, to-somente, a propriedade de
certos mveis, como redes, armas e utenslios de uso prprio. O solo, por sua vez, era pertencente
a toda a tribo e isso, temporariamente, porque nossos ndios no se fixavam na terra, mudavam de
cinco em cinco anos.
(...)
Na era romana preponderava um sentido individualista de propriedade, apesar de ter havido duas
formas de propriedade coletiva: a da gens e a da famlia. Nos primrdios da cultura romana a
propriedade era da cidade ou gens, possuindo cada indivduo uma restrita poro de terra (1/2
hectare), e s eram alienveis os bens mveis. Com o desaparecimento dessa propriedade
coletiva da cidade, sobreveio a da famlia, que, paulatinamente, foi sendo aniquilada ante o
crescente fortalecimento da autoridade do pater famlias.
(...)
Na Idade Mdia, a propriedade sobre as terras teve papel preponderante, prevalecendo o brocardo
nulle terre sans seigneur.
(...)
Ensaiou-se em nossa organizao jurdica o sistema feudal, no comeo de nossa colonizao,
com a transitria implantao das capitanias hereditrias, que exerceu influncia em nossos
costumes, embora no tenha subsistido na ordem jurdica, que se moldou ao regime romano.
(...)
Hodiernamente, a configurao da propriedade depende do regime poltico. Assim, por exemplo,
na extinta URSS, no mbito da economia privada, admitia-se a propriedade exclusiva sobre os
bens de consumo pessoal e a propriedade usufruturia de bens de utilizao direta (o indivduo
tem a propriedade sobre sua casa, mveis, dinheiro ou valores mobilirios), ao passo que na seara
da economia pblica, os bens de produo so socializados (minas, guas, meios de transporte,
indstrias etc.). Nos pases do Ocidente subsiste a propriedade individual, embora sem o contedo
idntico de suas origens histricas, pois a despeito de seu carter absoluto vem sofrendo certas
restries. (Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das coisas. 26. ed. 2010, p.105-107).

235

sobrevivendo em torno de grandes glebas, estruturando suas famlias sem o

carter individual imobilirio posteriormente vivenciado na sociedade romana,
medieval e moderna. Na verdade, apenas os bens mveis eram objeto da
propriedade individual dos membros que integravam a comunidade, sendo esses
bens passveis de transmisso e transferncia.
Aps esse perodo da propriedade comunitria, a histria registra o
exerccio do domnio individual dos bens imveis, estruturando-se, em especial, o
direito romano e a propriedade imobiliria de forma individual, ocorrendo
aquisio do domnio das coisas imveis por meio da macipatio e dos bens
mveis atravs da tradio.
No perodo pr-clssico do direito romano, observamos a propriedade
quiritria251que tinha como objeto os bens imveis localizados em Roma e como
titulares os cidados romanos. No perodo clssico, surge a propriedade
pretoriana, alm da provincial e posteriormente a peregrina e gentil. O perodo
clssico tambm denominado perodo formulrio, tendo 500 anos de vigncia
(Sc. II a.C III d.C), sendo marcado pelo expanso das fronteiras romanas e
pela atuao efetiva dos pretores.
A propriedade pretoriana, chamada por alguns doutrinadores de bonitria,
tinha como objeto bens imveis adquiridos sem a formalidade exigida, sendo seu
titular protegido, em razo da sua boa-f, at que o exerccio da posse desses
251

"A propriedade quiritria era de ordem estritamente nacional, exercitada sobre solos romanos
ou itlicos e por proprietrios romanos. Adquiria-se pela mancipatio (imveis) e traditio (mveis),
assim como gozava de proteo pela rei vindicatio.
A propriedade pretoriana, ou bonitria, desenvolveu-se pela jurisprudncia do pretor, protegendo o
adquirente de uma coisa, contra quem no a tinha transferido mediante ato formal. Nasceu da
necessidade de proteger o adquirente de uma situao inqua, at que se consumasse a correta
aquisio da propriedade pela usucapio.
A chamada propriedade provincial dizia respeito aos imveis situados nas provncias pertencentes ao povo romano - sobre os quais apenas se deferia a posse aos particulares,
mediante o pagamento de certa quantia. Tal posse, porm, era transmissvel aos herdeiros,
alienvel e gozava de proteo de ao real.
A propriedade peregrina nasceu da necessidade de se garantir aos peregrinos - que no possuam
o ius commercii - situao de fato que lhes garantisse proteo do Estado contra terceiros, para
defesa de seus bens. Criou-se verdadeira propriedade de fato, anlogo quiritria.
A propriedade do jus gentium decorreu da necessidade de permitir s camadas mais pobres o
acesso A terra, com o fim de aplacar os nimos dos plebeus, dividindo as terra do Estado romano,
quer as itlicas, quer as das provncias conquistadas." (LOUREIRO, Fracisco Eduardo Loureiro. A
propriedade como relao jurdica complexa. So Paulo: Renovar, 2003, p.16-17).

236

bens caracterizasse a usucapio e a propriedade efetiva. As propriedades

provinciais resultaram das conquistas romanas e se encontravam fora dos limites
da cidade de Roma; tinham como titular particulares que, embora no proprietrios
originrios, exerciam a posse e, em contrapartida pagavam um valor por conta do
uso e gozo da terra cedida.
A propriedade peregrina era deferida aos peregrinos, os quais afastados
do domnio exercido pelos titulares da propriedade quiritria, tinham a
necessidade de uma proteo do Estado contra terceiros, por exercer uma
propriedade de fato dos bens imveis; visto que os peregrinos no tinham a
possibilidade de exercer o comrcio das coisas, sendo lhes vetado o ius
commercii.
Por fim, a propriedade gentium surgiu da presso dos plebeus, dos
indivduos mais pobres, que afastados do domnio da propriedade imvel exercido
pelos patrcios, passaram a reivindicar a terra para habitao e subsistncia,
sendo a propriedade romana, itlica e provincial a eles deferida, evitando-se,
assim, insurreies e convulses sociais.
No perodo ps-clssico do direito romano a propriedade at ento
multifacetria unificada, mantendo o seu carter individualista. Com a
decadncia do estado romano e a invaso dos povos brbaros, o domnio
individualista romano vai perdendo seu sentido em razo das ocupaes referidas
e da influncia da Gewere germnica que v a propriedade imobiliria como um
bem a ser desfrutado, em que o seu titular deve exercer o uso e gozo da coisa. A
fragmentao do Estado romano conduz ao declnio do seu direito, e no que se
refere propriedade imobiliria, uma desorganizao scio-jurdica.
Surge, com a queda do Estado romano no ocidente, a Idade Mdia em
que a propriedade imobiliria passa a aglutinar os camponeses, os quais ficam
sob o julgo do senhor titular do domnio. A estrutura agrria ganha contornos bem
definidos: de um lado a propriedade feudal, em que os camponeses podem habitar
e retirar sua subsistncia do bem imvel desde que prestem ao senhor da
propriedade servios militares e polticos; do outro a propriedade censuria em
237

que os trabalhadores camponeses utilizam o imvel de propriedade do senhor

feudal e em troca pagam valores peridicos, normalmente anuais, pelo uso e gozo
do bem, como tambm valores em razo da transferncia da coisa a terceiros,
caracterizando, nessa hiptese, o domnio til dos camponeses e a propriedade
direta do senhor da terra cedida. O exerccio do domnio por meio do censo
caracteriza a vassalagem a qual torna a cesso da terra a ttulo perptuo um
negcio jurdico economicamente rentvel.
No Perodo Medieval, a propriedade passa a ser juridicamente designada
de domnio dividido em razo das cesses feitas aos vassalos do domnio til da
coisa.
Com o fim da Idade Mdia, desenvolvida a poltica mercantilista, o carter
do domnio divino vai sendo alterando, retornando-se a propriedade individual com
a Revoluo francesa de 1789, passando a propriedade a ser o centro do mundo
jurdico, surgindo a igualdade formal em matria de contrato-propriedade. Esse
perodo que vai at o incio do sculo XIX , como j tivemos oportunidade de
dizer, qualificado de estado liberal, tendo a propriedade acentuado individualismo,
exercida de forma sagrada, perptua, inviolada, exclusiva e absoluta. Um
verdadeiro direito natural. Os Cdigos Civis que foram sendo promulgados
seguiram o individualismo napolenico, no fugindo regra o Cdigo Civil de
1916, que no seu artigo 524, similar ao artigo 544 do Cdigo Civil francs, atribua
ao domnio as caractersticas anteriormente mencionadas, sendo o contedo da
propriedade absoluta e seu exerccio ilimitado.
Ocorre que a propriedade foi sofrendo transformaes em razo das
mudanas ftico-valorativas observadas na sociedade europeia e norteamericana, em que o homem passou a ser o centro do mundo jurdico a partir de
um balizamento determinado pelo princpio da dignidade humana, surgindo a partir
de ento o carter social da propriedade e, portanto, o dever do titular do domnio
de, no s satisfazer seus interesses pessoais, como tambm atender, por meio
do exerccio de sua propriedade, s necessidades humanas essenciais traduzidas
na moradia e meios para subsistncia.
238

Embora a funcionalizao da propriedade seja, em muitos pases,

especialmente em Estados que se encontram no continente africano e na Amrica
Latina, uma verdadeira utopia, constando com uma norma posta, mas sem
exerccio efetivo, o carter social do domnio passou a ser uma realidade do
Sculo XX, continuando a se propagar pela doutrina e jurisprudncia em nossos
dias.
Por fim, bom salientar que a propriedade, na viso capitalista, sempre se
encontrou dentro das regras do estado individual e do estado social, tendo o
domnio carter real, podendo a propriedade ser adquirida e transferida sem
qualquer limitao sendo o bem de produo ou de consumo, caminhando o
domnio e a liberdade lado a lado, possibilitando a circulao econmica das
coisas e a concentrao de riquezas.
Ao lado do capitalismo, o pensamento marxista foi sendo propagado na
Europa, ocorrendo em 1917 a Revoluo Bolchevista que determinou uma nova
estrutura para a propriedade existente, valorizando as relaes entre pessoas,
considerando o domnio um verdadeiro direito pessoal. Surge a Repblica
Socialista Sovitica, a qual atribui ao Estado a propriedade dos bens de produo,
dos imveis urbanos e rurais, dos transportes, deixando aos particulares o
domnio dos bens de consumo e familiares. A partir de uma economia planificada,
a propriedade passa a ser valorizada por conta do seu uso e gozo, perdendo o
sentido a sua disposio, um verdadeiro limite ao carter absoluto e exclusivo do
domnio.
Aps a 2 Guerra Mundial, parte do leste europeu adota a poltica
marxista, ocorrendo o mesmo na China em 1949, no Vietn, no Camboja e
tambm em Cuba, fazendo com que a propriedade nesses pases passasse a ter
um carter coletivo, comunitrio. Com a decadncia dos Estados socialistas, a
propriedade retorna para as mos dos seus antigos proprietrios, ou ainda,
transmitida aos seus sucessores, voltando a ter nessas sociedades o carter
individual.

239

A propriedade no estado liberal configurava um direito subjetivo252, tendo

carter de um sistema jurdico fechado, calcado em normas infraconstitucionais,
252252

A propriedade sob a tica do estado liberal considerada como interesse juridicamente

protegido, um verdadeiro direito subjetivo. O artigo 1.228, caput, do vigente Cdigo Civil, apresenta
texto anlogo ao artigo 524 do Cdigo Civil revogado, preocupou-se o legislador de 2002 em
atribuir ao domnio um conceito analtico, no se preocupando com a estrutura e natureza da
propriedade, indicando, como fez o legislador de 1916, os poderes ou direitos de uso, gozo,
disposio e sequela, sendo a definio do domnio consentnea viso do estado liberal.
O legislador de 2002 manteve a conceituao do domnio baseada num sistema fechado, no
observando as regras constitucionais em que a propriedade se encontra inserida.
Dois outros conceitos podem ser atribudos propriedade; parafraseando Orlando Gomes,
podemos dizer que:
A propriedade, sinteticamente definida, implica no poder que tem a pessoa de submeter a sua
vontade uma coisa e suas relaes jurdicas; o jurista baiano apresenta tambm um conceito
descritivo do domnio, implicando a propriedade num direito complexo, absoluto, exclusivo,
perptuo em que uma coisa, com todas as suas relaes jurdicas, se submete vontade de uma
pessoa, respeitado os ditames legais.
Fica claro que a propriedade, sob a tica do estado liberal, como um direito subjetivo, implica num
dever de absteno da sociedade em relao coisa, objeto do domnio, no havendo por parte
do seu titular dever algum em relao coletividade, somente limites impostos pelas regras
jurdicas ao exerccio do poder de propriedade, o que ressalta o aspecto individualista do domnio e
a sua no preocupao com o carter social desse direito. Francisco Eduardo Loureiro, citando
vrios autores clssicos, como Lafayette, Tito Fulgncio, Clvis Bevilcqua e Lacerda de Almeida
nos apresenta um conceito de propriedade baseado no estado liberal do direito, portanto, um
conceito de domnio como sendo um direito subjetivo, preleciona o doutrinador:
"Bem enquadrada nesse esquema a definio proposta pelo clssico Lafayette, para quem
"domnio o direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a
cousa corprea, na substncia, acidentes e acessrios". Acrescenta ainda o autor, que dessa
noo resulta: " 1- Que o domnio envolve a faculdade de gozar de todas as vantagens e utilidades
que a cousa encerra, sob quaisquer relaes; 2- Que ilimitado e como tal inclui em si o direito de
praticar sobre a cousa todos os atos compatveis com as leis da natureza; 3- Que de sua
essncia exclusivo, isto , contm em si o direito de excluir da cousa a ao de pessoas
estranhas"
Marcadas pela tica individualista do direito subjetivo so, ainda, as definies de outros autores
clssicos. Tito Fulgncio diz que "propriedade o direito que tem uma pessoa de tirar diretamente
da coisa toda sua utilidade jurdica." Clvis Bevilcqua a define como "o poder assegurado pelo
grupo social utilizao dos bens da vida psquica e moral". Lacerda de Almeida a conceitua como
"o direito real que vincula nossa personalidade uma coisa corprea sob todas as suas relaes."
Em razo do artigo 1.228 citado apresentar uma definio balizada no carter individualista da
propriedade, propomos como sugesto de lege ferenda a seguinte redao:
Artigo 1.228. A propriedade o direito que atende a funo social normatizada, consistindo no uso,
gozo, disposio de uma coisa e na possibilidade de reav-la das mos de quem injustamente a
possui ou detm.
A respeito do tema, Rui Pinto comenta a propriedade em alguns pases africanos de lngua
portugus, afirmando o que se segue:
Na sua verso de direito privado, o domnio pode ser definido com o conjunto de faculdades de
afectao plena e exclusiva de uma coisa corprea aos interesses de um sujeito individualmente
considerado, de direito privado, com excluso de qualquer outra afectao alheia, e sem prejuzo
dos limites e restries legais.
No direito ocidental o domnio privado traduz-se no direito de propriedade privada. O seu contedo
corresponde, justamente, a uma afectao plena: o direito de usar, fruir e dispor da coisa que ao
titular pertence. Confronte-se o art. 1305. CC de Portugal, e o idntico artigo do Cdigo Civil de
Moambique.

240

em que o fenmeno preponderante era o domnio; no momento em que passa a

prevalecer o estado social do direito, a propriedade ganha colorido diverso do at

Este domnio privado, por meio do direito de propriedade , em regra, perptuo e passvel de
transmisso.
Nos vrios pases africanos de lngua oficial portuguesa as constituies consagram este direito de
propriedade privada.
Assim sucede, nos arts. 66. CCV, 12., 46.CSTP e 12. CA. J na Guin-Bissau reconhece-se a
propriedade privada sobre bens distintos do Estado e o direito herana (cf. arts. 12. n. 1 al. c) e
14. CGB).
Em Moambique desde 2004 que a nova Constituio da Repblica Popular de Moambique de
2004 guarda os princpios diretores do direito patrimonial privado, e desse modo, tambm dos
direitos reais: as garantias de estado de Direito (art. 3.), liberdade (Prembulo, art. 11. al. F)),
igualdade (art. 11., al, e), 35.) e de propriedade privada (art. 82., n. 1) e a regra da
excepcionalidade das expropriaes (art. 82., n.2). (Direitos reais de Moambique: Teoria
geral dos direitos reais. 2.ed. So Paulo: Almedina, 2012, p. 599-600).
Por fim, se analisarmos o direito comparado, observaremos que a propriedade regulamentada
com base no estado individual do direito, no se diferenciando da realidade brasileira, j que, a
exclusividade e absolutez so caractersticas presentes na legislao aliengena, prelecionam os
Cdigos:
Cdigo Civil Portugus: Artigo 1.305 O proprietrio goza de modo pleno e exclusivo dos direitos
de uso, fruio e disposio das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com
observncia das restries por ela impostas..
(CHORO, op. cit., p.430).
Cdigo Civil Alemo: 903 Befugnisse des Eigentmers
Der Eigentmer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen,
mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkun gausschlieen. Der
Eigentmer eines Tieres hat bei der Ausbung seiner Befugnisse die besonderen Vorschriften zum
Schutz der Tiere zu beachten.
(Disponvel em: <http://www.ligiera.com.br/codigos/cc_alemao_(em_alemao).pdf>. Acesso em 30
agosto 2012.)
Traduo: 903 Faculdade do proprietrio
O proprietrio de uma coisa pode, sempre que a lei ou o direito de um terceiro no se opuser,
dispor da coisa sua vontade e excluir outras de qualquer intromisso.
(DINIZ, Souza. Op. cit.,1960, p.151.)
Cdigo Civil italiano: Art. 832 Contenuto del diritto
Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e
con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.
(Disponvel em: <http://www.ligiera.com.br/codigos/cc_italiano_(em_italiano).pdf>. Acesso em: 30
agosto 2012.)
Traduo: Art. 832 - O proprietrio tem o direito de gozar e dispor das coisas totalmente e
exclusivamente nos limites e em conformidade com as obrigaes previstas pelo sistema jurdico.
Cdigo Civil Suo: Art. 641
1 Le propritaire dune chose a le droit den disposer librement, dans les limites de la loi.
2 Il peut la revendiquer contre quiconque la dtient sans droit et repousser toute usurpation..
(Disponvel em: <http://www.ligiera.com.br/codigos/cc_alemao_(em_alemao).pdf>. Acesso em: 30
agosto 2012.)
Traduo: Art. 641
1 O proprietrio de uma coisa tem o direito de dispor livremente, dentro dos limites da lei.
2 Ele pode reclamar contra qualquer pessoa que no tem o direito e repelir qualquer
usurpao.Cdigo Civil espanhol: Artculo 348 - La propiedad es el derecho de gozar y disponer
de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene accin
contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.
(Disponvel em: <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T2.htm>. Acesso em 30 agosto 2012.)

241

ento existente, sendo inserida num sistema aberto que leva em conta o aspecto
social

do

domnio,

sua

funcionalidade, como

tambm as

regras civis

constitucionais baseadas em princpios como o da dignidade humana. O sistema

fechado em que se encontra a propriedade individualista tem como base regras
racionais, calcadas numa lgica formal; enquanto que o sistema aberto analisa o
domnio em consonncia com uma ordem axiolgica e finalstica, isto , a
propriedade no estado social do direito passa a ser analisada dentro de um
contexto ftico-valorativo, sempre se tendo em mira o bem estar social.
Nesse sentido a opinio de Francisco Eduardo Loureiro que assim
preleciona:
Essa trajetria dos conceitos, partindo de um sistema fechado, at um
sistema aberto, pode ser vista com muita nitidez no instituto da
propriedade. Os conceitos tradicionais partem da noo de direito
subjetivo e esto fincados exclusivamente nos Cdigos Civis, que
seguem os modelos da segunda e terceira codificao (francesa e
alem), ou seja, inspirados no positivismo e limitados pela exegese. J os
conceitos contemporneos, embora no haja ainda um consenso, veem a
propriedade como um status, ou como uma relao jurdica complexa,
carregada de direitos e deveres, inspirados em valores constitucionais
eno princpio da funo social.253

Em nosso pas, em que pese o carter civil constitucional do direito,

especialmente o princpio da dignidade humana, h uma resistncia da doutrina e
de muitos tribunais em admitir a propriedade como um sistema aberto, o domnio
dentro de um contexto social e valorativo, sendo muitas das decises pretorianas
calcadas no conceito analtico de propriedade, no se levando em conta a funo
social do direito.
O direito vigente em uma sociedade, aplicando-se o que ser dito ao
Brasil, no pode se restringir s regras normatizadas, s regras positivadas, pois,
quando uma lei elaborada e promulgada traz consigo uma ao que transcende
o pensamento do legislador que elaborou a norma, isto , a propriedade no pode
ser vista somente pelo ngulo do conceito analtico disposto no caputdo artigo
1.228 do Cdigo Civil. H nessa norma um aspecto transcendental, um carter

253

LOUREIRO, op. cit., 2003, p.16-17.

242

dinmico que leva em conta a aplicao atual do dispositivo em nosso momento

histrico-social. Em outras palavras, a norma deve ser contextualizada tendo-se
em vista os fatos e valores em que ela se encontra inserida. Na verdade, toda
norma, incluindo-se as referentes ao domnio, tem uma autonomia funcional que
permite a adaptao do seu comando s situaes ftico-valorativas no momento
de sua aplicao, cabendo ao intrprete, sintonizado com a realidade, dar norma
o seu verdadeiro contedo, combinando na aplicao da regra o prprio contedo
normativo escrito e os fatos e valores existentes.
Domingos de Andrade, em obra consagrada (Ensaios do Direito) afirma
textualmente que a norma tem uma autonomia, fazendo uma comparao
interessante: compara a lei a um quadro pintado.O autor lusitano diz que um
quadro pintado em 1700, se interpretado poca, ter sua gravura uma
configurao social de acordo com os valores e fatos da poca; caso o mesmo
quadro seja interpretado nos dias atuais, de acordo com os fatos e valores
contemporneos, a mesma gravura ter uma interpretao social diversa a da
poca anteriormente mencionada, o que denota a autonomia do quadro em si, no
sendo necessria a pintura de um novo quadro, tendo, portanto, a obra uma
existncia, uma vida prpria que no se vincula ao pensamento do artista que
poca realizou a obra.
A norma jurdica tem a mesma autonomia do quadro referido, no se
podendo confundir a mens legis, que d lei a autonomia, existncia, vida prpria,
com a mens legislatris, que se refere ao pensamento dos legisladores poca da
elaborao normativa. A lei tem uma autonomia, uma existncia dinmica que de
acordo com os fatos e valores de cada poca passa a ter um sentido e significado,
muitas vezes diverso daquele em que a norma foi elaborada.
Portanto, embora o artigo 1.228 do Cdigo Civil apresente um conceito
analtico, disciplinado de acordo com uma viso do estado liberal, os poderes de
uso, gozo, disposio e sequela devem ser interpretados em consonncia com os
fatos e valores que do tonalidade ao nosso momento histrico-jurdico, em
conformidade com o estado social do direito que vivenciamos, isto , deve ocorrer
243

uma interpretao sistemtica da propriedade, no se restringindo o interprete s

regras positivadas no Cdigo Civil, devendo a propriedade ser vista luz da
Constituio Federal, a qual, alm de valorizar princpios como o da dignidade
humana, moradia, solidariedade, determina uma funcionalidade ao domnio que,
dentre outras situaes, exige que o titular da propriedade tenha um dever em
relao sociedade, no s retirando da coisa objeto do seu domnio, suas
necessidades essenciais, como tambm, possibilitando queno exerccio da sua
propriedade, a sociedade tambm desfrute do que lhe essencial para sua
existncia. Desta sorte, contribuindo com as necessidades vitais de habitao e
subsistncia da coletividade, sem que isso possa prejudicar qualquer direito
individual incidente sobre a coisa objeto da propriedade.
Como j tivemos a oportunidade de dizer, atendida a funo social da
propriedade/posse, no s se est cumprindo uma funo social do direito,
atendendo-se ao interesse coletivo, como tambm, est se protegendo um direito
individual, permitindo-se o seu exerccio. No mesmo sentido:
Alis, o artigo 524254, ao tratar dos poderes de usar, gozar e dispor, se
refere a termos indubitavelmente genricos. A noo de gozo e de
disposio variada e heterognea. Na verdade, o valor vinculante do
contedo da norma depende de uma interpretao unitria e sistemtica
do ordenamento. A linguagem uma conveno que deve ser valorada,
sempre tendo em mira quais os fenmenos sociais que pretende
considerar e regular, em determinado momento.
Logo, perfeitamente possvel, sem desgarrar-se do texto do artigo 524
do Cdigo Civil, dar uma nova amplitude a cada um dos termos que o
compem, ou seja, o que consiste usar, fruir, dispor e reivindicar luz da
nova propriedade prevista na Constituio Federal. Como salienta Karl
Engish, as modificaes das situaes de fato, das concepes culturais
e morais conduzem, mesmo sem uma lei posterior, a uma releitura da
legislao anterior no revogada. A proposta a de uma anlise no
somente sinttica, mas semntica e, sobretudo pragmtica de cada um
dos termos do preceito da lei civil, com o propsito de complementar e
desenvolver essa legislao e harmoniz-la com a Constituio agora
vigente.255

O conceito moderno de propriedade coloca o domnio como uma relao

jurdica complexa, isto , uma relao entre pessoas, entre o titular da propriedade
254

Loureiro refere-se ao artigo 524 do Cdigo Civil de 1916, que como j foi dito anteriormente, em
nota de rodap, corresponde ao artigo 1.228, caput do atual Cdigo Civil.
255
Idem, p.42-43.

244

e a sociedade, no se restringindo a uma relao jurdica patrimonial em que uma

pessoa exerce o poder sobre uma coisa e a coletividade tem um dever de
absteno, no podendo interferir no direito subjetivo absoluto, exclusivo, perptuo
que caracteriza o direito subjetivo mencionado.
Evidente que a propriedade como um direito complexo envolve tambm a
relao de poder do sujeito sobre a coisa, mas em relao sociedade, h uma
relao jurdica de carter bilateral, como outras relaes existentes em nosso
ordenamento jurdico que exigem essa bilateralidade, caso do contrato de compra
e venda, da locao, da troca ou permuta, dentre outras situaes. A relao
jurdica bilateral que caracteriza o domnio gera para o titular, direitos e deveres
em relao coletividade, sendo a recproca verdadeira, tendo, portando, a
sociedade no s um dever de absteno em relao coisa objeto do domnio,
como direitos em relao ao exerccio dessa propriedade, isto , um dever do
titular em atender s necessidades essenciais do ser humano e um direito da
coletividade de extrair do domnio as prerrogativas vitais que atendam a sua
dignidade humana.
A propriedade uma relao jurdica complexa em vista dessa correlao
de direitos subjetivos entre o sujeito ativo, titular do domnio de uma coisa e a
sociedade, sujeito passvel determinvel que, dependendo da situao, passa a
ser um sujeito passivo determinado, individualizado, seja em razo de interferir na
relao de poder exercida pelo proprietrio, seja por conta de ter um direito social
atendido256.
Comentando as lies de Giovanni Coco, Loureiro faz um paralelo entre a
propriedade sob a tica do estado liberal e o domnio sob a viso da propriedade
como uma relao jurdica complexa, afirmando o que se segue:
Na lio de Giovanni Coco, em razo de longa tradio, o conceito
comum de propriedade isolou a posio do sujeito privado das complexas
relaes humanas e sociais que esta implicava, qualificando-a como
256

Francisco Eduardo Loureiro, citado em itens anteriores, apresenta um interessante conceito

para a propriedade contempornea, que, em vista da importncia trazemos colao: "podemos
definir propriedade como a relao jurdica complexa que tem por contedo as faculdades de uso,
gozo e disposio da coisa por parte do proprietrio, subordinadas funo social e com
correlatos deveres, nus e obrigaes em relao a terceiros." (Ibidem, p.52).

245

domnio absoluto, pleno, exclusivo etc., apenas limitado pelo lado externo
por direitos subjetivos de outros sujeitos. Para entender a propriedade
contempornea, h necessidade de superar a impostao clssica e
constatar que o interesse do proprietrio no objeto central da tutela,
mas apenas um interesse protegido, num quadro complexo de outros
interesses contrastantes, que o ordenamento reconhece e tambm tutela
com mecanismos similares queles postos anteriormente a servio do
257
dominus.

A propriedade, especialmente a imobiliria, deve, em determinadas

situaes, ser revista em nosso pas258, no s porque em muitas hipteses no
exerce sua funo social, como tambm por conta da burocracia e excessivo
dispndio econmico para a sua aquisio e transferncia; mais que isso, o pouco
acesso ao meio regular de aquisio do domnio imobilirio259para a maioria
carente da populao brasileira.

257

Ibidem, p.42-43.
Jos dos Santos Carvalho, acerca do Programa Minha Casa, Minha Vida afirma:
A Lei n. 11.977, de 7.7.2009, que dispe sobre Programa Minha Casa, Minha Vida prev a
converso da legitimao da posse em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisio por
usucapio, na forma do art.183 da Constituio Federal (art.60). Infelizmente, o legislador s fez
aumentar a confuso sobre a matria. Na verdade, nem h usucapio, nem o autoriza o art.183 da
CF. A aquisio da propriedade, ao contrrio, decorre da prpria autorizao contida na lei.
(Manual de direito administrativo. 25.ed. So Paulo: Editora Atlas, 2012, p.1138).
Fica evidente o propsito do legislador de reconhecer a propriedade imobiliria a partir da posse
exercida independentemente da usucapio, em conformidade com a transformao da realidade
scio valorativa vivenciada em nosso pas; h muito tempo se faz mister a desburocratizao da
aquisio da propriedade imobiliria, sendo premente a necessidade do seu reconhecimento
ftico-social a partir de uma convico extrada da conscincia popular. No presente item faremos
maiores aluses a essa propriedade ftico-social, devendo ficar consignado que a lei 11.977/09
um bom exemplo dessa forma de domnio por ns defendida.
259
O sistema de registro imobilirio uma formalidade que deve ser cumprida sob pena de no se
adquirir a propriedade imvel. As regras a respeito do registro de aquisio dos bens imveis se
encontram no Cdigo Civil, especialmente nos artigos 104, 107, 108, 1.245, 1.246 e 1.247; alm
dos dispositivos aludidos, tambm disciplina a matria a Lei de Registros Pblicos, Lei n 6.015/73,
merecendo ateno especial os artigos 167 e seguintes.
Basicamente, a aquisio do domnio imobilirio obedece duas fases, saber:
a) Lavratura da escritura pblica de compra e venda que deve ser feita no cartrio de notas,
chamado tabelionato, diante do serventurio, que elaborar o instrumento, de acordo com os
documentos apresentados pelas partes e o seus interesses econmico-jurdicos, posteriormente o
instrumento por ele ser lido, devendo ser assinado pelos indivduos que realizam o negcio. Em
algumas situaes o instrumento pblico dispensado; isso ocorre quando uma lei especial assim
determinar, ou, ainda, o valor do imvel negociado no for superior trinta vezes o salrio mnimo
vigente, tudo em conformidade com o que dispe o artigo 107 do Cdigo Civil j mencionado.
b) Lavrada a escritura deve ser ela levada a registro no cartrio imobilirio competente;
apresentado o documento escriturado e o imposto de transmisso incidente pago, o oficial do
registro deve prenotar o ttulo aquisitivo da propriedade imvel, a fim de que, no prazo de 30 dias
se no houver nenhuma exigncia a ser cumprida seja o ttulo de propriedade registraria,
ocorrendo nessa hiptese a aquisio da propriedade imobiliria.
258

246

Normalmente, a posse de um bem imvel transferida por meio de

instrumento particular, quando no atravs de uma escritura pblica lavrada, no
havendo o registro nessa segunda hiptese. No entanto, a populao carente
economicamente, desprovida de conhecimento jurdico, se qualifica de proprietrio
da coisa, importando a moradia efetiva do bem nas reas urbanas 260, ou o
trabalho da terra nas reas rurais.

Importante salientar que se submete ao registro imobilirio os atos negociais que digam respeito
constituio, transferncia, modificao e renncia da propriedade imvel, como tambm as
sentenas de diviso, demarcao, usucapio, formais de partilha que envolvam os bens
imobilirios, dentre outras situaes.
O registro imobilirio apresenta alguns efeitos jurdicos que merecem aqui ser mencionados, a
saber: publicidade, legalidade, fora probante, continuidade, obrigatoriedade, prioridade,
constitutividade, territorialidade, especialidade, dentre outros.
Importante ainda, salientar a necessidade de se levantar as certides pessoais e reais em torno,
respectivamente do titular da propriedade e do imvel que est sendo negociado, como uma forma
de garantir ao adquirente da propriedade alienada, o domnio do bem livre de eventuais aes e
garantias reais existentes, a fim de que o novo titular do domnio possa exercer a
posse/propriedade adquirida sem transtornos e eventuais embaraos.
Deve-se consignar que a transferncia do domnio imobilirio um fato gerador trimutvel,
devendo o adquirente do bem imvel, salvo disposio negocial em sentido contrrio, pagar o ITBI
(Imposto de Transmisso de Bens Imveis) na hiptese de transferncia imobiliria por ato inter
vivos, ou o ITCMD (Imposto de Transmisso Causa Mortis Doao) caso o bem imvel seja
transmitido por ato mortis causa ou doao.
Por fim, fundamental frisar que existe no Brasil um sistema de aquisio imobiliria em desuso,
mas que se encontra vigente, segundo as regras dos artigos 277 e seguintes da Lei 6.015/73;
referimo-nos ao registro torrens de origem australiana, que somente pode ser aplicado para os
imveis rurais, dependente da instaurao de um processo judicial em que se tem um
procedimento de jurisdio voluntria que, ao final, declara o domnio de um bem imvel por meio
de uma sentena prolatada; ao contrrio do registro imobilirio, o registro torrens absoluto,
gerando uma presuno iuris et de iure; a lentido dos procedimentos judiciais alm do custo
elevado, impediram uma maior aplicao do sistema torrens em nosso pas, tendo-se notcia da
aplicao desse sistema de forma diminuta em algumas reas rurais no Estado de Gois, segundo
o que dispe Maria Helena Diniz em obra consagrada e j citada.
A respeito do Registro Imobilirio, vide ainda a obra de Maria Helena Diniz. Sistema de Registro
de Imveis. 9. ed.So Paulo: Editora Saraiva, 2010.
260
O problema ganha relevncia quando estamos diante do Sistema Financeiro da Habitao em
que comum a transferncia do bem imvel adquirido por parte do compromissrio a terceiros, os
quais, embora continuem pagando as prestaes em nome do alienante, entendem, por conta da
posse exercida atravs da moradia, que so verdadeiramente donos da coisa. Ocorre que o
refinanciamento extremamente oneroso para o terceiro adquirente e em razo dessa situao,
ele prefere no refinanciar o bem imvel, continuando a pag-lo em nome de quem lhe transferiu o
bem. Essa situao comum em nosso pas, sendo que 1/3 dos bens imveis nessas condies
so adquiridos por conta do instrumento particular, coloquialmente qualificado de contrato de
gaveta. Veja a respeito matria ventilada no Globo G1, Jornal Hoje, a saber:
"De cada trs contratos de compra e venda de imveis no Brasil, um de gaveta, aquele que a
pessoa assume a dvida, mas o imvel fica no do vendedor at a quitao do dbito.
(...) Hoje, 30% dos contratos de compra e venda de imveis so de gaveta." (Disponvel
em:<http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2011/08/saiba-como-evitar-armadilhas-e-prejuizos-docontrato-de-gaveta.html>. Acesso em 18 julho 2012).

247

Evidente que no estamos, com essa explanao, afirmando que o

sistema registral brasileiro incuo; no entanto, indiscutvel que a aquisio e
transferncia regular do domnio imobilirio no para todos. No se discute aqui
a segurana e estabilidade que o registro imobilirio d ao seu titular, nem
questionamos a aspecto do registro no que tange a sua origem, calcada como
sabemos no direito germnico, no cadastro imobilirio. So realidades
consagradas na doutrina e na jurisprudncia, mas, mutatis mutantis o que foi dito
para o exerccio da posse simples, no qualificada, serve para a propriedade
formal, muitas vezes desfuncionalizada, que no atende realidade fticovalorativa da sociedade. O que importa para as pessoas, sobretudo carentes, a
convico de que o domnio do imvel lhe pertence em razo do seu exerccio de
fato, ou ainda, da sua cesso remunerada ou no, que nada mais do que uma
espiritualizao do exerccio possessrio. As pessoas no se importam com a
titulao, se importam com o uso e gozo efetivo do bem imobilirio, que, na
maioria das situaes, vai sendo transmitido sem a formalidade exigida.
A doutrina tradicional, assim como os tribunais, calcados no sistema
registral, fulcrados na norma jurdica positivada, cegos aos anseios sociais,
desprezando o aspecto ftico valorativo, certamente criticariam, como devero
criticar, a possibilidade da existncia de uma propriedade social261que aqui

261

O magistrado Lcio Flvio de Vasconcellos Naves, em obra consagrada, faz meno

propriedade natural, calcada nas normas costumeiras, enfatizando o aspecto sociolgico dessa
apreenso. Afirma ainda, que o direito intrnseco a inconscincia do homem que vive em
sociedade, sendo fruto de uma produo instintiva do ser humano, no sendo uma criao do
legislador, mas a norma por ele produzida um reflexo do que socialmente j existe.
Importante so suas palavras a respeito do que foi acima dito e por esse motivo trazemos
colao alguns trechos de sua obra, a saber:
"Assim como o idioma surge e se desenvolve espontaneamente, sem a interveno dos
gramticos, os quais s mais tarde lhe fixam os princpios e as regras, induzindo-os dos prprios
fatos, assim tambm o direito no criao do legislador, mas produo instintiva e
quaseinconsciente, que diretamente se manifesta nos fatos jurdicos, depois estudados e
submetidos elaborao reflexiva pelos tcnicos e jurisconsultos."
Esta breve reflexo, que serviu de apoio escola histrica; pode nos dar ideia da PROPRIEDADE
como "fato natural", um fato produzido independentemente de uma escolha consciente ou vontade
deliberada"
E continua o autor: "O conceito atual de propriedade ou de domnio - predominantemente legal s viria a ser alcanado em estgio mais aprimorado de civilizao. Porm um expressivo texto de
Nerva, conservado por Paulo (D. 41, 2, fr. 1, pargrafo 1), dizia "dominium rerum ex naturali
possessione coepisse."

248

sugerimos, a partir do exerccio possessrio autnomo do bem imvel e da

convico do seu titular de ser proprietrio da coisa.
Alm dos argumentos j desenvolvidos no sentido da existncia da
propriedade ftico social, importante salientarmos o aspecto relativo do registro
imobilirio brasileiro, o qual, diferentemente do alemo que gera uma presuno
iuris etde iure, se apresenta em conformidade com a presuno iuris tantum,
sendo possvel o seu cancelamento se o ttulo aquisitivo apresentar algum vcio.
Ora, se se admite a possibilidade do cancelamento do registro imobilirio
por conta de sua relatividade, a segurana e estabilidade scio-jurdica esperada
no alcanada em sua plenitude, o que denota que o sistema de aquisio e
transmisso da propriedade imvel brasileira claudicante, no existindo em
nosso pas uma garantia absoluta que uma pessoa possa ser titular da
propriedade imvel. Se o prprio registro da propriedade imvel normatizado
relativizado, porque se atribuir a esse registro a nica via de mo para a aquisio
do domnio imobilirio? O registro imobilirio seria absoluto quanto ao meio de
aquisio dos bens imveis, no se admitindo outro, mas relativo em relao ao
seu contedo, segurana e estabilidade que dele se espera, uma incoerncia
efetiva existente no registro em questo.
Se h relatividade registral imobiliria, razo maior para se pensar no
reconhecimento ftico social de uma propriedade, como um direito alternativo em
matria dominial, em que o seu titular, por meio do exerccio da posse qualificada,
tem a convico de que dono, por conta do uso e gozo da coisa, de suas
finalidade alcanadas(de habitao e subsistncia), assim como pelo fato de uma
conscincia social de que o indivduo proprietrio do bem por ele apreendido e o
dever.

Consequentemente, no podemos negar a existncia histrica da propriedade natural, como

espcie distinta da posse natural, como se depreende da seguinte classificao, exposta em
quadro ilustrativo.
Posse Natural - Simples posse (de curta durao); Propriedade Natural - Posse duradoura,
qualificada pela "inteno" de permanecer no territrio ocupado. A rigor, esta nossa distino
mais sociolgica do que jurdica, porque se refere a perodo de evoluo ainda subordinado ao
Direito consuetudinrio." (NAVES, Lcio Flvio de Vasconcellos. Posse e aes possessrias.
So Paulo: Forense, 2002, p.20-22, grifo nosso).

249

Orlando Gomes, a respeito do tema, assim se posiciona:

Quem adquire bem imvel confiando na veracidade do seu teor age de
boa-f e pode tornar-se proprietrio do bem adquirido, ainda que a
alienao tenha sido realmente a non domino. Segundo, porque os
direitos do terceiro adquirente so resguardados em homenagem sua
boa-f e como imperativo da necessidade de preservar a segurana das
transaes que constituem o comrcio jurdico.Nesse sistema o negcio
causal h de ser vlido para que a transcrio produza seu efeito
262
normal.

Os "algozes" jurdicos da existncia de uma propriedade social diro que

est se confundindo posse com propriedade; assim o seria se enxergarmos a
posse como um direito dependente da propriedade, pois nessa situao a posse
a aparncia do domnio, ainda que exercida de forma autnoma em relao
propriedade. Ocorre que propomos uma nova viso, tanto para a posse quanto
para o domnio, como fenmenos jurdicos distintos, enfatizando, em matria
possessria, o seu aspecto social e apontando esse aspecto tambm para a
propriedade. Tudo em conformidade com a conscincia da coletividade, em
consonncia com a viso ftico-axiolgica que se tem desses institutos, rompendo
com a viso romano-napolenica que sempre esteve presente em nossa realidade
scio jurdica.
H situaes em que a propriedade vai sendo transmitida por meio de
instrumentos contratuais263, fora do padro legal formal posto, em que de fato no

262

GOMES, Orlando.Direitos reais.18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.167.

Tem a doutrina e jurisprudncia admitido o compromisso de compra e venda como justo ttulo
para efeito de usucapio ordinrio de bens imveis, independentemente do contrato se encontrar
registrado. Impensvel essa situao em tempos mais remotos, pois, a doutrina e jurisprudncia
mais tradicionais exigiam para a caracterizao do justo ttulo documento escrito e registrado, o
qual, apto a transmitir a propriedade imvel, no poderia transmiti-la em razo de um defeito de
forma, de um vcio intrnseco.
Atualmente os tribunais tm flexibilizado essa situao, atendendo s mudanas ftico-valorativas,
admitindo como justo ttulo o compromisso de compra e venda. Efetivamente o documento atende
um dos requisitos exigidos para caracterizao da usucapio, no sendo propriamente o ttulo
aquisitivo, pois, se assim o fosse, no seria justo ttulo, seria o prprio ttulo aquisitivo do domnio,
no entanto, o exerccio da posse prolongada, juntamente com a boa-f, convalidam o ttulo,
possibilitando a aquisio do domnio imobilirio por meio do exerccio possessrio ad
usucapionem. Ora, por que no admitirmos o contrato particular ou pblico de transmisso e
aquisio de fato da propriedade imvel baseada numa realidade social, ftico-valorativa em que o
indivduo tem a convico de que dono da coisa em vista do ttulo que ostenta; por que aguardar
um prazo longnquo de exerccio possessrio e ter o seu direito reconhecido atravs de uma
sentena declaratria de usucapio, se o indivduo e a coletividade tem conscincia que o bem
263

250

se tem mais notcias do titular do domnio que tem o imvel em seu nome
registrado, seja porque o indivduo j faleceu, seja porque a pessoa se encontra
em lugar incerto e no sabido.Nessas situaes, tem apontado a doutrina e
jurisprudncia duas solues para a regularidade do domnio, qual sejam:
a) A ao de adjudicao compulsria, quando possvel a localizao do titular da
propriedade que tem em seu nome o bem registrado.
b) A propositura da ao de usucapio, adquirindo-se por meio desse instituto o
domnio do bem imvel, a partir do exerccio de uma posse prolongada. Sem
dvida que nessa segunda situao houve uma reduo dos prazos para fim de
usucapio, como tambm, a ampliao de hipteses do fenmeno em questo
atendendo-se funo social da propriedade que constitucionalmente se
apresenta contemplada, em ateno moradia nos bens imveis urbanos,
individualizados ou coletivamente ocupados como tambm a subsistncia no
campo da famlia e sua moradia.
As hipteses anteriormente mencionadas dependem da deciso judicial
que declare o direito j existente, tornando, mais uma vez, burocrtico e
dispendioso o reconhecimento do domnio que de fato, socialmente falando, j
exercido. Alm disso, h toda uma morosidade judicial, seja por conta da
quantidade elevada de demandas em curso, seja em razo de regras
procedimentais que se prendem a uma tcnica jurdica exacerbada, tornando lento
e distante o reconhecimento da propriedade. Alis, o elevado custo mencionado
para intentar-se um processo, a morosidade do poder judicirio referida, so,
muitas vezes, a razo da existncia de fato da propriedade, no levando o seu
titular a se preocupar com a regularidade formal do domnio por conta da falta de
pertence ao indivduo que o adquiriu por meio do contrato avenado; o titular dessa propriedade de
fato-social, desde que exera a posse qualificada, deve ter o seu ttulo aquisitivo imediatamente
reconhecido, como ocorre no usucapio ordinrio, devendo o indivduo que se sinta prejudicado
pelo reconhecimento social da propriedade question-la judicialmente, invertendo-se os papis,
atribuindo-se o nus da ao judicial pessoa que eventualmente no tenha exercido a
propriedade/posse funcionalizada, no se penalizando o indivduo, normalmente humilde, carente
de recursos financeiro-econmicos com essa obrigao de intentar a ao para ter seu direito
reconhecido.
A respeito do compromisso de compra e venda, vide Jos Osrio de Azevedo Jr. Compromisso
de compra e venda. 4. ed. So Paulo: Malheiros editores,1993 e Nelson Luiz Pinto. Ao de
usucapio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.

251

motivao, determinada por esses fatores anteriormente mencionados, somandose a isso, como j tivemos oportunidade de dizer, a falta de conhecimento das
regras registrais formais existentes, bastando para a populao, como j foi dito a
convico do seu direito, a convico social de que de fato proprietrio da coisa.
Devemos, assim, pensar na propriedade de fato, na propriedade social,
como um direito calcado num sistema aberto, em que os fatos e valores em cada
situao determinem o domnio, sem que isso possa violar direitos de terceiros
que exercem a propriedade funcionalizada, que tm o bem imvel em seu nome
registrado, os quais tm como transmitir a propriedade por meio do sistema
registral brasileiro.
Pode parecer paradoxal o presente discurso, mas efetivamente no o .
No apregoamos, como em linhas atrs foi colocado, o fim do sistema registral.
Apenas alertamos a necessidade de termos paralelamente propriedade
formalmente registrada, a propriedade de fato resultante da convico social do
domnio exercida pela posse, transmitida e adquirida por um instrumento particular
ou pblico no registrado.
O sistema registral germnico, aplicado em nosso pas por conta das
peculiaridades existentes, deve abrir espao para o sistema aplicado na Frana264,
que, embora utilize o registro para efeito de publicidade, admite a aquisio e
264

Silvio Venosa, a respeito, preleciona:

"Nosso ordenamento de aquisio da propriedade seguiu o modelo alemo, sem, contudo, ser-lhe
totalmente fiel. Afastou-se, portanto, do modelo francs, em que o simples pacto transfere a
propriedade. Advirtamos, contudo, de que ainda h juristas em nosso pas que, de forma
absolutamente minoritria, defendem que o contrato de per si transfere a propriedade em nosso
direito."
E com base em Serpa Lopes continua o civilista paulista:
"Para o sistema francs, a transcrio no registro imobilirio no constitutiva de direito real. O
efeito translativo decorre do prprio contrato de compra e venda, doao, permuta etc. O contrato
, ao mesmo tempo, obrigao e fato gerador do direito real. Transfere-se a propriedade pelo
simples consentimento. Quanto aos imveis, existem nesse direito duas fases distintas: quando do
contrato, a propriedade transfere-se, acarretando efeito entre as partes; com o registro imobilirio,
o direito alcana o efeito erga omnes. O registro tem apenas o efeito de tornar o negcio pblico e
oponvel perante terceiros, Comenta Serpa Lopes, (1964, v.6:517):
'Do ponto de vista formal, o sistema do Registro de Imveis do Direito francs calcado sobre o
critrio do nome das pessoas, no se levando em conta o imvel. O nmero de atos subordinados
a registro so em nmero deficiente. Os efeitos da transcrio limitam-se, como j vimos, aos de
simples oponibilidade do ato em relao a terceiros. Tm carter puramente negativo. Nenhuma
presuno de exatido.'" (VENOSA, Silvio de Salvo. Direitos Reais. 10.ed.So Paulo: Atlas, 2010,
vol. 5, p.185).

252

transmisso do domnio por meio do contrato, no exigindo maiores formalidades

para o ingresso na titularidade do imvel.
O reconhecimento de fato da propriedade poderia se colidir com a
admisso da posse social?
Pensamos que no. A posse social, exercida a partir da qualificao da
apreenso, um instrumento que pode conduzir propriedade de fato, a
propriedade social. Indiscutivelmente, o indivduo dentro do contexto social se
sente seguro quando tem a convico de que proprietrio de um bem imvel.
Exatamente porque a posse sempre foi vista como um direito acessrio do
domnio e a populao, no seu conhecimento emprico, sbia, no destoando
deste pensamento. A posse qualificada por si s j atende s necessidades
sociais essenciais para a existncia do homem, no sendo, a rigor, fundamental o
nome jurdico que seja dado a apreenso concreta numa dada situao,
importando que a habitao e subsistncia possa ser extrada na realidade fticovalorativa vivenciada. Assim, em termos prticos, a posse qualificada seria
suficiente, como direito autnomo, independente do domnio, para ser reconhecida
juridicamente e protegida, no como comumente ocorre (um direito provisrio),
mas como um direito definitivo que por si s gerasse a expectativa de uma
segurana e estabilidade social desejada.
No entanto, a nossa tradio romanstica, napolenica, faz ecoar no meio
social a necessidade de se ter o domnio imobilirio para se alcanar a segurana
e estabilidade referidas. Da a necessidade de se reconhecer a propriedade de
fato, a propriedade social, diferenciando-a do exerccio da posse qualificada, muito
mais por conta de uma segurana e estabilidade social, muito menos em razo de
suas finalidades coletivas alcanadas.
O momento e a forma do reconhecimento da propriedade de fato, do
domnio social imobilirio, certamente aguar os espritos dos juristas
preocupados com uma realidade mais consentnea vivida em sociedade. Faremos
abaixo algumas sugestes desse momento e transformao da posse qualificada
em propriedade social, propriedade de fato.
253

Sem contrassenso com aquilo que foi dito em relao ao poder judicirio,
tendo-se em vista as aes de adjudicao compulsria e de usucapio, sem
dvida que a transformao da posse qualificada em propriedade social poderia
ocorrer por meio de uma sentena declaratria de transformao da posse em
propriedade. Naturalmente, fora dos padres exigidos para efeito de usucapio, ou
ainda, da expropriao privada do artigo 1.228, pargrafos 4 e 5, do Cdigo
Civil; ou, distante das regras atinentes ao abandono consagradas no artigo 1.276
do diploma material ptrio. O fundamento da deciso judicial estaria restrito ao
reconhecimento da posse qualificada e da convico individual-coletiva do
domnio por parte do titular da coisa, e, ainda, a absteno de terceiros em relao
coisa apreendida, devendo cada situao ser concretamente analisada, cabendo
ao magistrado sentenciar em consonncia com o princpio da razoabilidade 265
exigida em cada situao. Mas qual o tempo de exerccio possessrio a ser

265

Orlando Gomes comentando a respeito da propriedade aparente assim preleciona:

"A segurana do comrcio jurdico aconselha a validao de atos praticados por pessoas que no
tm verdadeiramente o direito de realiz-los, mas que, devido a certas circunstncias, apresentamse, aos olhos de todos, como se fossem os autnticos titulares desse direito. Outras vezes, so
pessoas que desfrutam uma situao jurdica, que na realidade no lhes corresponde, sendo tidas
pelos outros como se a possussem. Enfim, largo o domnio da aparncia, a que a ordem jurdica
atribui importncia."
E continua o civilista baiano:
"A teoria da aparncia aplica-se, tambm, ao direito de propriedade. Razes sociais e econmicas
justificam o reconhecimento da eficcia de atos praticados por pessoa que se apresenta como
proprietria de um bem, sem o ser em verdade, mas passando aos olhos de todos como tal. Esta
situao pode provir de circunstncias que induzam toda a gente a sup-la verdadeira e real.
Perdura, s vezes, longo tempo, s se descobrindo quando o proprietrio aparente j exerceu,
tranquilamente seu direito e at praticou atos de disposio. Cumpre verificar, pois, se esses atos
so vlidos. O interesse de terceiros, que travaram relaes jurdicas com o proprietrio aparente,
deve ser considerado. No conflito entre a realidade e a aparncia, o Direito, preocupado com as
suas consequncias, dita normas que resguardam interesses em jogo, eliminando a contradio
que se manifesta. irrecusvel a existncia de uma propriedade aparente. Impe-se, por
conseguinte, o exame de sua configurao e eficcia." (GOMES, op. cit., 2006, p.275-276.)
Para a caracterizao da propriedade aparente se faz mister a presena de dois elementos
fundamentais que so respectivamente a boa-f de quem apreende uma coisa e o erro invencvel,
como afirmam os irmos Mazeaud e Mazeaud que gera a aparncia do direito aos olhos da
sociedade.
Ao defendermos o reconhecimento da propriedade de fato-social, no se limita ao seu
reconhecimento aparente, mas um reconhecimento jurdico efetivo concreto e real, servindo a
teoria da aparncia do direito como um meio para o reconhecimento aludido; at porque
defendemos como elementos constitutivos da propriedade de fato-social a convico do possuidor
de que proprietrio, o exerccio de uma posse qualificada e a conscincia social do domnio
exercido por algum e o dever coletivo de absteno em relao coisa, objeto da apreenso,
sendo a boa-f e o erro invencvel exigidos para a aparncia da propriedade, parte constitutiva dos
elementos que compe a propriedade de fato-social anteriormente mencionada.

254

atendido? No h um prazo especfico. Deve o titular da posse apreender a coisa

como dono e ter a convico efetiva de que o , sem a interferncia de terceiros,
ou seja, o animus domini to propagado na teoria de Savigny seria a base
subjetiva para a caracterizao da posse/propriedade de fato, no sendo
necessrio um tempo de exerccio possessrio objetivamente determinado.
Bastaria a conscincia social de ser dono da coisa.
Alis, a legislao brasileira j contempla situao similar: a unio estvel,
disciplinada no artigo 1.723 e seguintes do Cdigo Civil, no exige prazo legal de
unio para determinar a existncia da unio estvel referida, exige sim, o
propsito de se constituir uma famlia, uma relao duradoura, contnua, pblica,
dentre outros pressupostos. A propriedade de fato-social poderia seguir o mesmo
caminho desde que exercida a posse qualificada, tendo seu titular a convico de
que dono, sendo uma apreenso pblica, sem oposio de terceiros,
transformando-se a posse, um dia apregoada pela teoria subjetiva de Savigny
numa propriedade social judicialmente reconhecida.
Mas a dificuldade a morosidade do poder judicirio anteriormente
referida, da se pensar em novas alternativas no plano cartorrio, no
reconhecimento administrativo da propriedade de fato-social a partir de uma
anlise concreta do serventurio, deixando aos terceiros que se sentirem
prejudicados, o direito de bater as portas do poder judicirio e exigir seu direito
imobilirio eventualmente violado.
bom que se diga que o sistema cartorrio, at 1888, era exercido pela
igreja catlica, uma vez que o Estado brasileiro e a igreja compunham um nico
ente. A partir do ano referido, o sistema registral imobilirio passou a ser exercido
pelo Estado brasileiro, por meio de seus cartrios notariais e registrais, sendo uma
criao do poder legislativo, o qual, baseado no sistema germnico, entendeu por
bem regular dessa forma a aquisio e transmisso do domnio. A propriedade
imobiliria, seja na poca do sistema registral realizado pela igreja, seja por conta
da atuao do Estado por meio dos cartrios referidos, sempre foi reconhecida por
regras postas elaboradas pelo poder legislativo, que sob alegao de uma
255

segurana-estabilidade scio jurdica nem sempre alcanada, imps goela abaixo

da sociedade brasileira um modo de aquisio e perda do domnio fora dos
padres da realidade social da maioria dos brasileiros; uma legislao construda
a partir de uma realidade social vivenciada na Alemanha, um artificialismo jurdico
que, em determinadas situaes ftico valorativas, no atendiam, como no
atendem, realidade brasileira.
Por que no buscamos um sistema cartorrio consonante com nossa
realidade social, com nossa realidade de fato-valorativa, reconhecendo-se o
domnio por meio da posse qualificada, atendendo-se aos anseios de uma
sociedade carente, desprotegida juridicamente, quase sempre margem do
processo socioeconmico. Voltamos a dizer o que anteriormente foi dito: no
somos contra o registro imobilirio existente, apenas entendemos que h
situaes de fato que merecem um reconhecimento da propriedade diversamente
do registraria, pois o registro imobilirio no atende efetivamente aos anseios de
todos, seja como j foi dito por conta de uma situao burocrtica, ou ainda, em
razo de uma situao econmica.
O Conselho Nacional de Justia, em deciso indita tomada em 20 de
agosto de 2010, cancelou vrios ttulos de propriedade imobiliria localizados na
regio amaznica, mais precisamente no Estado do Par, por conta de suas
irregularidades, sendo a aquisio desses imveis fruto de esbulho possessrio
(grilagem)266.

Ora,

se

Conselho

Nacional

de

Justia,

por

um

ato

266

Veja na ntegra a notcia extrada do site do Conselho Nacional de Justia:

Corregedoria cancela registros imobilirios irregulares no Par.
O corregedor nacional de Justia, ministro Gilson Dipp, determinou o cancelamento de registros
imobilirios e matrculas considerados irregulares no estado do Par. A medida afeta todos os
registros que no obedeceram os limites de rea definidos pelas Constituies promulgadas nesse
perodo. O objetivo combater atos ilegais praticados e a grilagem de terra no estado, garantindo
a segurana jurdica das propriedades. A estimativa que sejam cancelados mais de 5 mil
registros cuja rea total ainda no possvel determinar. O anncio foi feito em entrevista coletiva
do ministro Gilson Dipp, nesta quinta-feira (19/08). Na deciso, o ministro acolheu solicitao feita
por rgos e entidades estaduais e federais, como o Instituto de Terras do Par, a ProcuradoriaGeral do Estado, o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria, o Ministrio Pblico, a
Advocacia-Geral da Unio, a Ordem dos Advogados do Brasil, entre outros, que denunciaram a
irregularidade. A iniciativa refora deciso da Corregedoria de Justia das Comarcas do Interior do
Par, que j havia determinado o bloqueio dos registros considerados ilegais, por meio do
Provimento 13 publicado em 2006. De acordo com o provimento, "h vrios municpios do interior
com reas registradas que superam em uma, duas ou mais vezes a sua superfcie territorial".

256

So consideradas irregulares as matrculas de imveis rurais registradas entre 16 de julho de 1934

e 8 de novembro de 1964 com rea superior a 10 mil hectares; de 9 de novembro de 1964 a 4 de
outubro de 1988, com mais de 3 mil hectares e a partir de 5 de outubro de 1988, com mais de
2.500 hectares. Com a deciso da Corregedoria Nacional, a Corregedoria-Geral do Par ter que
orientar os cartrios do estado para que procedam ao cancelamento dos registros e matrculas. Os
cartrios, por sua vez, tero que informar no prazo de 30 dias Corregedoria-Geral as
providncias tomadas. Com o registro cancelado, a pessoa fica impedida de vender a propriedade
ou utiliz-la como garantia em transaes bancrias, por exemplo, at que a situao da
propriedade seja regularizada. Ficar a cargo do Estado do Par e da Unio, por meio de seus
rgos fundirios competentes, adotar as medidas necessrias para a regularizao dos ttulos, de
acordo com os parmetros legais e os limites estabelecidos na Constituio. Os cancelamentos
devero ser comunicados s instituies de crdito oficiais, ao Tribunal de Contas do Par, aos
rgos de administrao fundiria do Estado e da Unio e ao Ministrio Pblico. Em setembro do
ano passado, o corregedor nacional de Justia determinou o cancelamento de registro imobilirio
na Comarca de Altamira, no estado do Par, envolvendo rea superior a 410 milhes de hectares,
o equivalente metade de todo o territrio brasileiro. A deciso foi tomada por meio de despacho
assinado aps a constatao da irregularidade em inspeo feita nos cartrios da cidade e
tambm em Vitria do Xingu, municpio paraense vizinho a Altamira. (Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/component/content/article/96-noticias/9644-corregedoria-cancela-registrosimobiliarios-irregulares-no-para-ouca-a-entrevista>. Acesso em 18 julho 2012.)
Veja tambm importante notcia divulgada no ANOREG/RN, a respeito da averbao no registro
imobilirio no Rio Grande do Norte de contratos que envolvem a transferncia da propriedade
imvel, a saber:
Cartrios podem averbar contratos de gaveta
Quem firmar um contrato particular de compra de venda a partir de agora poder fazer a anotao
no cartrio de registro de imvel. O provimento 050/2010 nesse sentido foi baixado pelo
Corregedor Geral de Justia, desembargador Joo Batista Rebouas, como forma de dar uma
segurana maior para quem compra o imvel, ainda que no tenha a propriedade definitiva do
bem. De acordo com o provimento, os cartrios de registro de imveis ficam autorizados a lavrar a
averbao dos contratos e respectivas transferncias referentes a imveis financiados pelo
Sistema Financeiro de Habitao, os chamados contratos de gaveta. A medida vale tanto para
contratos de promessa de compra e venda, de cesso de direitos e obrigaes, de compra e venda
definitiva, ou de qualquer outra denominao e podem ser formalizados por instrumento pblico ou
particular, mas, nesse caso, preciso que as assinaturas dos contratantes e testemunhas estejam
com firmas reconhecidas. No necessria a comunicao ao agente financeiro dessa averbao.
(...)
O cartrio registrador, aps conferida a validade formal do contrato, deve proceder averbao na
matrcula do imvel, fazendo constar a natureza do negcio, seu valor, a forma de pagamento e as
condies nele estabelecidas, bem como os nomes dos adquirentes com as respectivas
qualificaes. No caso de ser um contrato particular, o cartrio deve ainda arquivar uma via do
contrato apresentado e outros documentos relativos ao negcio firmado. (Disponvel em:
<http://www.anoregrn.org.br/noticia_interna?idnoticia=552>. Acesso em 17 julho 2012).
No Rio Grande do Sul, tambm, h provimento emitido no sentido do reconhecimento do contrato
como meio aquisitivo da propriedade imvel em vista de sua funo social; em artigo publicado a
respeito, trazemos colao trecho relevante que demonstra esse reconhecimento do domnio
aludido:
"Logo, os tribunais foram chamados para decidir como ficava a situao do compromitentecomprador, diante da alienao do bem imvel para outrem ou da insolvncia do compromissriovendedor. No estado do Rio Grande do Sul, reiteradas decises emprestaram efeitos jurdicos a
esses contratos, tendo em vista a funo social desempenhada por eles.
Assim, a Corregedoria-Geral da Justia editou um inovador provimento possibilitando o
acolhimento no lbum imobilirio desse tipo de contrato. O suporte legal foi retirado da vasta
jurisprudncia formada pela apreciao desses casos e da concepo de que o princpio da
liberdade contratual e o da relatividade dos contratos so orientados pela funo social destes, o
que estabelece limites regulao Inter Partes, correspondendo ao interesse pblico a sua

257

administrativo,pode cancelar eventuais registros existentes independentemente do

mrito em questo, por que no pode reconhecer a propriedade de fato-social se
efetivamente exercida aos moldes aqui propostos, isto , se presente os
elementos constitutivos, anteriormente referidos, caracterizadores dessa espcie
de domnio? Se possvel o cancelamento administrativo do registro imobilirio,
conforme se tem notcias, de acordo com uma deciso existente em nosso pas, o
reconhecimento, por uma questo de coerncia da propriedade de fato-social,
tambm deve ser vivel.
Outra possibilidade desse reconhecimento social da propriedade pode
ocorrer via legislativa, alterando-se os preceitos normatizadores do domnio,
atendendo-se ao carter social e valorativo exigidos para essas situaes; o
direito comparado267j apresenta regras nesse sentido, reconhecendo-se a
propriedade mvel por meio da transferncia contratual, atendendo-se ao apelo
social da situao; porque no admitirmos, tambm, o reconhecimento imobilirio
legal da propriedade de fato-social? Se j se admite esse reconhecimento para os
bens mveis, o reconhecimento para os bens imveis mera poltica legislativa,
que vem bem a calhar com as nossas necessidades sociais, ftico-axiolgicas.
O conceito moderno de propriedade, como vimos, exige o reconhecimento
do domnio como uma relao jurdica complexa, como uma relao entre

compreenso no s como um instrumento tcnico-jurdico de circulao da riqueza, mas como um

negcio inserido em uma ordem social que preserve tambm a posio jurdica de terceiros que
possam
ser
afetados
pela
sua
execuo.
(Disponvel
em:
<www.mp.rs.gov.br/urbanistico/doutrina/id581.htm>. Acesso em: 18 julho 2012).
267
Antonio Hernandez Gil apresenta em sua obra regras do Cdigo Civil da Etipia que admite a
propriedade por meio da transmisso contratual, afirmando o que se segue:
"El reciente Cdigo Civil de Etiopa (1960) transforma la regla tradicional de meramente enunciativa
en un conjunto de preceptos (1.161 a 1.167) especificativos. Incluye la posesin de buena fe en la
adquisicin de la propiedad. El artculo 1.161 establece como princpio: <<Aquel que, de buena fe,
celebre un contrato a ttulo oneroso dirigido a adquirir la propiedad de un mueble corporal, se
convierte en propietario de este bien, por efecto de su buena fe, cuando entra en su posesin. La
falta de ttulo de aquel con quien ha tratado no le puede ser opuesta.>>El artculo 1.164 exclui la
reivindicacin. <<Aquel - dice - que se desprende voluntariamente de un mueble corporal no puede
reivindicarlo frente a aquel que se ha convertido en propietario por efecto de su buena fe.>> El
artculo 1.165 reconoce la posibilidad de reivindicar las cosas robadas dentro del plazo de
caducidad de cinco aos." (GIL, op. cit., 1969, p.135).
O Cdigo Civil argentino mais enftico, dispe o Art. 2.357 - El ttulo putativo equivale a un ttulo
realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un
ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseda.

258

pessoas, uma relao bilateral que envolve direitos e deveres recprocos do titular
da propriedade de uma coisa e da sociedade. Ora, se o titular da apreenso de
um bem imvel tem a convico de que proprietrio da coisa e se no h
oposio de terceiros, ao contrrio, um respeito social a apreenso referida, temos
uma relao intersubjetiva que independe da existncia de um direito formal
determinado pelo registro imobilirio. H, na realidade, uma verdadeira
propriedade de fato, domnio social, exercido a partir de uma posse qualificada e
de uma conscincia social de que se adquire e transmite efetivamente
propriedade de um bem imvel, independentemente de registro.
Naturalmente, a propriedade de fato-social deve ser reconhecida, de
acordo com as alternativas acima mencionadas, para que seja considerada um
direito real oponvel erga omnes. H a dificuldade de se reconhecer essa situao
como sendo um direito real, pois vigora, nesse ramo jurdico, o princpio da
tipicidade, que por sua vez determina o regime jurdico do numerus clausus, isto ,
para que um fenmeno jurdico seja qualificado de direito real necessrio que a
figura em questo se encontre no rol legal dos direitos reais. O artigo 1.225 do
vigente Cdigo Civil, assim como o artigo 674 do Cdigo Civil revogado, no
contempla, com no contemplava, respectivamente, como direito real a
propriedade ftico-social, at porque essa figura uma ideia acadmica, fruto de
uma tese de doutorado, por ns aqui desenvolvida.
Embora exista essa dificuldade, perfeitamente possvel a alterao
legislativa do rol taxativo do artigo 1.225 mencionado, pois, a propriedade de fato
se assemelha propriedade registral e, mais que isso, a incluso de determinadas
figuras jurdicas como direito real , muitas vezes, um critrio meramente poltico
legislativo. A ttulo de exemplo, podemos citar a renda constituda sobre mveis,
que no Cdigo Civil de 1916 era considerada um direito real, estando no rol do
artigo 674 referido e hoje considerada uma espcie contratual disciplinada nos
artigos 803 a 813 do vigente Cdigo. O prprio direito de superfcie: artigos 1.369
a 1.377, no disciplinado no Cdigo Civil de 1916, integra o artigo 1.225, sendo
considerado um direito real. O mesmo se diga para a promessa irretratvel,
regulamentada nos artigos 1.417 e 1.418, considerada, atualmente, como uma
259

figura de direitos real que na legislao anteriormente aplicada era qualificada

como um direito contratual-pessoal.
A propriedade de fato-social pode e deve, se admitida seguir o mesmo
caminho dos fenmenos em linhas atrs indicados, devendo integrar o artigo
1.225 e ser considerada uma figura de direito real.
A propriedade, como uma relao jurdica complexa, exige, alm da
intersubjetividade da relao estabelecida entre pessoas, uma interpretao
sistemtica do direito posto que abranja as normas infraconstitucionais e a prpria
Constituio Federal. Em matria de propriedade, o domnio passou a ser
considerado um direito fundamental268,inerente natureza do homem, sendo o
seu exerccio fundamental para o respeito dignidade humana. O artigo 5 da
Carta Magna determina em seu caput, como tambm em seus incisos XXII e XXIII,
o que se segue:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

Os preceitos constitucionais anteriormente mencionados, devidamente

interpretados, determinam a inviolabilidade da propriedade funcionalizada,
estendendo-se,

essa

situao,

posse

como

um

direito

autnomo,

independentemente do domnio, como tambm garante a propriedade a todos,

brasileiros ou estrangeiros, valendo, da mesma forma, o preceito posse. A carta
constitucional no faz nenhuma exigncia de ndole formal para que o domnio
possa ser adquirido e transmitido, ao contrrio, determina que a propriedade,
268

A respeito do tema, Francisco Eduardo Loureiro afirma o que se segue:

"A Constituio de 1988 novamente reafirma o direito propriedade privada e sua funo (art. 5,
incs. XXII e XXIII), agora arrolados, de modo significativo, entre os direitos fundamentais.
Ao tratar, no Ttulo VII, da ordem econmica e financeira, a Constituio Federal pe como
fundamento a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa, e como funo (a fim de
assegurar a todos [..]) a existncia digna, observados os ditames da justia social. Entre os
princpios que regem e garantem a ordem financeira, aparecem, mais uma vez, a propriedade
privada (inc.II) e a funo social da propriedade (inc. III)." (LOUREIRO, op. cit., p.95)

260

enquanto direito, seja possvel a todos em razo de sua natureza essencialmente

humana, como direito fundamental que para o exerccio da liberdade, como
pressuposto necessrio para a existncia digna da pessoa.
Porque no admitir a propriedade de fato-social, independentemente do
registro formal, como um direito socialmente reconhecido, atendendo-se
dignidade do homem, sua liberdade? O domnio imobilirio devidamente
registrado, formalmente aceito pelos tribunais, atende diversamente dignidade
do homem em relao propriedade de fato-social efetivamente exercida pela
posse qualificada? Por conta da formalidade infraconstitucional exigida, somente
possvel atender-se liberdade do indivduo, suas necessidades essenciais como
humano se registrado o domnio? De duas uma, ou a propriedade registrada, fruto
de uma ideologia capitalista, pautada em regras postas que geram uma pseudo
segurana e estabilidade so normas que no atendem realidade social como
um todo ou, chegaremos ao absurdo de concluir que s h dignidade humana, em
matria de propriedade imvel quando houver registro. Descabvel a segunda
hiptese, visto que a propriedade, como pressuposto de liberdade e de respeito
dignidade humana deve ser reconhecida pessoa que a utiliza para satisfazer
suas necessidades bsicas, como tambm as da coletividade, pouco importando o
registro, sendo muito mais relevante o fato social em si, at porque o domnio
registraria uma construo do Estado por meio de regras normatizadas e no
fruto de uma realidade ftico-valorativa que reconhece, como no caso da
propriedade de fato-social, a conscincia de um povo que ao usar e gozar de um
bem imvel tem a convico de que titular do domnio. Da a necessidade do
reconhecimento ftico-social da propriedade, a fim de que as regras do artigo 5
da Lei de Introduo as Normas do Direito brasileiro seja atendido:"Na aplicao
da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum."
O fim social, e o bem comum, no que se refere propriedade imvel,
devem ser alcanados por uma interpretao sistemtica que envolva o
ordenamento

jurdico

como

um

todo,

Constituio

Federal

normas

infraconstitucionais, reconhecendo-se a propriedade de fato-social, a partir do

261

exerccio de uma posse qualificada. Quando o sistema registral imobilirio no

atender s necessidades da sociedade brasileira, especialmente, quelas que
envolverem pessoas carentes vidas por um teto, por uma terra para trabalhar,
cerceadas por questes burocrticas, econmicas, jurdicas; o reconhecimento da
propriedade de fato social se mostra imprescindvel, perdendo relevncia, nessa
situao, o registro imobilirio.
Devendo ainda o intrprete analisar a situao "da propriedade sem
registro" com base nos fatos e valores de nosso tempo, deixando de lado a anlise
nica da questo a partir de uma viso normatizada.

262

6. Sugestes de lege ferenda

No presente item faremos algumas sugestes para alterar o Cdigo Civil
na parte em que se refere posse, artigos 1.196 ao 1.224, e tambm,
sugeriremos a alterao do artigo 920 do Cdigo de Processo Civil.
As alteraes mencionadas so necessrias para manter a coerncia da
tese esposada visto que procuramos, neste trabalho, focar a posse sob o ngulo
do seu carter social, a partir da funcionalizao do instituto possessrio. Assim,
no nosso entender, alguns dispositivos do Cdigo Civil e o prprio artigo 920 do
Cdigo de Processo Civil devem evidenciar o aspecto da funo social da posse,
residindo nesse fato a justificativa para as sugestes de lege ferenda abaixo
arroladas, em consonncia com a teoria por ns desenvolvida e qualificada de
teoria da conscincia social possessria.
As sugestes so no seguinte sentido:
Art. 1.196. A posse a possibilidade da existncia de um estado de fato,
reconhecido socialmente como um direito legtimo de propriedade
funcionalizada.
Pargrafo nico. Caracteriza-se tambm como posse as apreenses de
fato fsico-material de reas desfuncionalizadas que estejam em
constante conflito, desde que a ocupao seja conscientemente
reconhecida pela sociedade como sendo o exerccio possessrio que tem
como finalidade o cumprimento da funo social da propriedade.
Art. 1.198. Considera-se deteno toda e qualquer apreenso
desfuncionalizada de uma coisa, seja o titular da apreenso proprietrio
e/ou possuidor do bem.
Pargrafo nico. Considera-se ainda deteno, a apreenso de um bem
feita por quem no proprietrio e/ou possuidor sem o propsito de
atribuir apreenso sua funo social.
Art. 1.200. justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria e
que a apreenso dela resultante tenha o propsito de dar coisa a
funo social esperada.
Pargrafo nico. Considera-se tambm justa a posse de coisas
desfuncionalizadas que se encontrem em reas de conflito, que
pertenam propriedade/posse de outrem, desde que a apreenso,
ainda que violenta, clandestina ou precria, tenha a finalidade de dar ao
bem a funo social desejada.
Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna
possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes
inerentes propriedade, desde que o titular da apreenso atribua coisa
a funo social desejada.
Art. 1.208. No possuidor aquele que, por ato de mera permisso ou
tolerncia apreende uma coisa funcionalizada pertencente a outrem.
Pargrafo nico. Considera-se, ainda detentor, aquele que, achando-se
em relao de dependncia para com outro, conserva a posse de uma

263

coisa funcionalizada em nome deste e em cumprimento de ordens ou

instrues suas.
Art. 1.210. O possuidor tem direito ser mantido na posse em caso de
turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se
tiver justo receio de ser molestado, desde que exera a posse
funcionalizada da coisa.
1. O possuidor que exerce a funo social da coisa, turbado, ou
esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora,
contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem
ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse.
2. Nas reas efetivamente comprovadas de conflito, poder o individuo
apreender uma coisa desfuncionalizada por fora prpria, podendo ser
mantido ou restitudo na coisa desde que atribua ao bem a funo social
desejada.
3. No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de
propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se provisoriamente a que atribuir coisa sua funo social, desde que o
bem quando apreendido no se apresentasse desfuncionalizado.
Art. 1.212. O possuidor de coisa funcionalizada pode intentar a ao de
esbulho ou a de indenizao, contra o terceiro, que recebeu a coisa
esbulhada, funcionalizada, sabendo que o era.
Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa o exerccio da sua funo
social, ainda que o possuidor mantenha a aparncia de proprietrio da
coisa.

Para que o ordenamento jurdico possa ser interpretado de forma

coerente, necessria tambm a alterao do Cdigo de Processo Civil. Por conta
dos limites do presente trabalho, no faremos sugestes significativas de lege
ferenda de natureza procedimental, apenas uma pequena alterao no Cdigo de
Processo Civil, introduzindo um pargrafo nico no artigo 920 que deve ser
aplicado ao Captulo V, sees I, II e III, do Ttulo I, Livro IV, a saber:
Artigo 920 (...)
Pargrafo nico. As aes possessrias a que se refere o caput do
presente dispositivo devem ter como escopo a proteo da posse
funcionalizada, tendo-se em vista a Constituio Federal e as normas
infraconstitucionais de natureza material.

264

7. Concluses
Realizado o estudo possessrio sob o enfoque de sua funcionalizao e
enfatizado seu carter social, consignaremos abaixo, de forma resumida, nossas
concluses a respeito do trabalho realizado.
Isto posto, nossas concluses so no seguinte sentido:
a) Em nosso pas, o fenmeno possessrio deve ser estudado luz das
regras do direito civil constitucional. No possvel se prender
exclusivamente ao Cdigo Civil ptrio, devendo cada situao possessria
concreta ser valoradapelo intrprete. Desta sorte, ganha importncia a
teoria tridimensional do direito de Miguel Reale.
b) O exerccio da funo social da posse permite a funcionalizao da
propriedade, sendo um valioso instrumento para se alcanar a justia
social, uma sociedade mais equnime e consequentemente, uma vida
mais digna, erradicando-se a pobreza.
c) A posse como fenmeno social primrio independe, para existir, das
regras que regulamentam a propriedade, pois deve ser vista como um
instituto autnomo que tem vida jurdica prpria.
d) As invases e ocupaes de propriedade/posse desfuncionalizadas,
desde que por apreenses possessrias qualificadas, so fundamentais
para a estruturao e reorganizao de uma sociedade, principalmente
em nosso pas, em que a desigualdade na distribuio do domnio
gritante, aplicando-se para a situao a desobedincia civil como um
instrumento legtimo da cidadania.
e) A autotutela possessria um meio de proteo da posse, conforme
artigo 1.210, pargrafo 2, podendo ser utilizada, a contrario sensu, como
instrumento

de

aquisio

da

propriedade/posse

desfuncionalizada,

viabilizando, assim, o exerccio legtimo de uma posse qualificada.

f) No Brasil, a posse se apresenta como um fenmeno sincrtico, podendo
ser aplicado em determinadas regies a teoria objetiva de Ihering, em
outras a de Savigny, existindo, inclusive, a possibilidade de se aplicar a
265

teoria da conscincia social possessria, por ns criada, como uma

verdadeira simbiose dos pensamentos de Perozzi e Savigny, sobretudo,
nas reas de grande conflito possessrio.
g) A propriedade registrada uma realidade jurdica inquestionvel, tendo o
referido registro uma importncia mpar. No entanto, a sociedade brasileira
tem impregnada em sua conscincia coletiva a convico de que o
contrato,

seja

particular

ou

pblico,

constitui

domnio,

independentemente de registro. Em razo dessa convico mencionada,

inegvel a existncia de uma propriedade de fato-social que deve ser
reconhecida pelo direito ptrio, sem que isso implique o fim do domnio
registral. Para tanto, sugerimos o reconhecimento cartorrio dessa
propriedade de fato aludida ou, decises judicias nesse sentido,
divorciadas do processo de usucapio ou ainda, mudanas legislativas
que reconheam esse domnio ftico.
Por fim, propomos novas regras para a posse, como sugestes de lege
ferenda, alterando o carter possessrio at ento visto como somente a
aparncia da propriedade, apontando o seu aspecto social e indicando alteraes
normativas nesse sentido.

266

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