1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN
Las instituciones financieras pueden ser definidas como aquellas autorizadas a operar al
amparo de las leyes especiales que regulan estos negocios. Para ello, estas instituciones
estn en la obligacin de cumplir con los mandatos legales de inscripcin, solicitud de
licencia, registro, entre otros.
Estos requisitos operan como una salvaguarda para los clientes y la propia industria
financiera.
La legislacin aplicable exige niveles mnimos de capital y la obtencin de una fianza para
poder operar, entre otros requisitos. La experiencia en muchos de los casos de personas
que operan sin licencia o sin estar debida- mente autorizadas ha sido que los clientes que
utilizan los servicios resultan perjudicados por actos abusivos o ilegales.
Una entidad que opera con fondos pblicos no puede estar desprovista de control
jurdico-estatal, todo lo contrario, lo delicado de su funcin re- quiere de una vigilia
permanente por parte de las autoridades competentes.
De modo que su ingreso al Sistema Bancario y Financiero debe suponer un8 rigurosa
evaluacin por parte de los rganos predispuestos, de que cuente con los estndares
suficientes para poder garantizar la seguridad de los fon- dos que capte a travs de sus
potenciales clientes.
En nuestro pas, a la Ley 26702 (ley del sistema financiero y del sistema de seguros y
orgnica de la Superintendencia de Banca y seguros) precisa en su artculo 11 que: "Toda
persona que opere bajo el marco de la presente ley requiere de autorizacin previa de la
Superintendencia de acuerdo con las normas establecidas en la presente ley..." Agrega
adems, que aquella que carezca de esta autorizacin, se encuentra prohibida de:
1. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema financiero y, en especial, a
captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depsito, mutuo o
cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de
crditos, inversin o de habilitacin de fondo s, bajo cualquier modalidad
contractual.
2. Dedicarse al giro propio de las empresas del sistema de seguros y, en especial,
otorgar por cuenta propia coberturas de seguro as como intermediar en la
contratacin de seguros para empresas de seguros del pas o del extranjero; y
otras actividades complementarias a stas.
Segn la redaccin normativa del artculo 246 del CP, autor puede ser cualquier
persona, no requiere contar con determinada cualidad funcional; precisamente, al
operar al margen de la ley, debe tratarse de un extraneus. Inclusive podr serlo .el
Director de una entidad bancaria, que de forma clan- destina, y a ttulo personal, se
dedica a la captacin habitual de recursos econmicos del pblico.
Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamente con el ahorro de
los particulares y aquel que -a nombre de otro-, realiza la misma actividad. En esta
ltima hiptesis, autor ser tanto el autor inmediato como el representado, cada uno
ser responsable por su propio injusto.
b. Sujeto pasivo
Es el Estado, que a travs de los organismos estatales competentes expide las
autorizaciones a dichas entidades para operar con fondos del pblico.
c. Modalidad tpica
De lo descrito en la norma comentada, es importante precisar que la "captacin" est
referida a captar o recolectar recursos de las personas quienes confan su capital a un
tercero, quien a la vez se compromete dependiendo del tipo de cuenta que tenga una
persona (cuenta de ahorros, cuenta corriente, certificados de depsito a trmino fijo,
etc.) otorgar un determinado inters.
Situacin diferente a lo que se conoce por "colocacin", en la cual la entidad
financiera toma el capital o los recursos que obtiene a travs de la captacin, y con
stos otorga crditos a las personas, empresas u organizaciones que los soliciten. En
lo que corresponde al artculo 246 del Cdigo Penal, centra su atencin en los
comportamientos de "captacin" ilegal de recursos del pblico.
Asimismo, a diferencia de los tipos penales anteriores -que el sujeto activo tena
.alguna caracterstica especial-, la conducta reprochable puede ser cometida por
cualquier persona que, omitiendo las exigencias legales de funcionamiento, ejerce
directa o indirectamente captaciones de recursos del pblico bajo la modalidad de
depsito, mutuo o cualquier modalidad relacionada.
A diferencia de las entidades del sistema financiero formal, la actividad financiera
informal no est sujeta al tipo de regulaciones que dispone la legislacin sobre la
materia por lo que el perfil operativo e institucional de estas actividades representan
un gravsimo peligro para la estabilidad y desarrollo del sistema financiero. As, por
ejemplo, sabemos que para las entidades financieras formales es una exigencia
obligatoria que los recursos obtenidos del pblico a travs de la captacin no pueden
ser utilizados en su totalidad para la colocacin; parte de este dinero se destina a lo
que se denomina encaje, mientras que lo que queda libre se utiliza para conceder
prstamos. El encaje es un porcentaje del total de los depsitos que reciben las
instituciones financieras, el cual se debe conservar permanentemente.
El encaje tiene como fin garantizar el retorno del dinero a los ahorradores o clientes
del banco en caso de que ellos lo soliciten o de que se le presenten problemas de
dinero a las instituciones financieras. De esta forma, se disminuye el riesgo de la
prdida del dinero de los ahorradores.
En cambio, cuando la actividad de captacin se realiza al margen de las exigencias
legales, es imposible garantizar el buen recaudo del capital depositado por el pblico,
razn por la cual el legislador peruano ha previsto como conveniente sancionar
penalmente este tipo de actividades.
Asimismo , bajo la lgica de que los "medios de comunicacin social" son sistemas
Supone conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que est
captando fondos del pblico sin estar autorizado para ello.
FINANCIAMIENTO POR MEDIO DE INFORMACIN FRAUDULENTA
Art. 247. ''El usuario de una institucin banca1ia, financiera u otra
que opera con fondos del pblico que, proporcionando informacin o
documentacin falsas
o mediante engaos obtiene crditos
directos o indirectos u otro tipo de financiacin, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y
con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
Si como consecuencia del crdito 1is obtenido, la Superintendencia
de Banca y Seguros resuelve la intervencin o liquidacin de la
institucin financiera, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de diez aos y con trescientos
sesenticinco a setecientos treinta das-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la
institucin que cooperen en la ejecucin del delito, sern reprimidos
con la misma pena sealada en el prrafo anterior y, adems, con
inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
nuestro pas.
En este caso s podemos hablar de la necesidad que se produzca un resultado, un
dsvalor suficiente, que para el legislador revela una mayor alarma social, por
ende, necesitado de una mayor pena. Pero, vayamos a ver, s que es factible
determinar con rayana seguridad, de que la concesin de dicho crdito, fue el
factor desencadenante de la intervencin del organismo regulador o de la
liquidacin de la institucin financiera; pueden aparecer otras circunstancias
concomitantes que tambin hayan abonado en dicho resultado. Cuestin que pone
en aprietos al juzgador, si es que pretendemos ajustar la responsabilidad penal a
los criterios de la imputacin objetiva: de que la intervencin de la SBS o la
liquidacin de la institucin financiera, sea consecuencia directa deja concesin del
crdito (generacin del riesgo no permitido).
Ahora bien, el artculo 114 de la Ley N 26702, ha establecido que las empresas del
sistema financiero o de seguros se disuelven, con resolucin fundamentada de la
Superintendencia, en los siguientes casos: a) cuando ha concluido el plazo de
intervencin y, b) por las causales contempladas en los artculos pertinentes deja Ley
General de Sociedades. En este segundo caso, los efectos del comportamiento
delictivo generan que la institucin financiera se constituya en un proceso de
extincin, situacin que motiva su desaparicin en el mercado financiero, lo cual en
trminos macro y micro econmicos representa un serio problema cuyo impacto es
de trascendencia nacional.
4. CUANDO LOS ACCIONISTAS, ASOCIADOS, DIRECTORES, GERENTES Y
FUNCIONARIOS DE LA INSTITUCIN COOPEREN EN LA EJECUCIN DEL
DELITO
En este supuesto, el legislador peruano ha previsto incrementar el nivel de reproche
social al abuso del poder y responsabilidades otorgadas a los representantes y
funcionarios de las instituciones financieras que aprovechando de su cargo y
conocimientos tcnicos cooperan en la ejecucin del delito. Supone elevar la
categora de partcipe a la de autor del delito.
Segn LAMAS Pucc10, en relacin a la cooperacin que puedan brindar para la
consumacin del delito, los accionistas, directivos , asociados y funcionarios en
general, slo una vez producida la situacin de intervencin o liquidacin producto
del estado de falencia econmica de la institucin financiera, se podr verificar en su
doble enfoque, objetivo y subjetivo, el grado de complicidad de su conducta para
poder discernir si les son o no atribuibles, en cuyo caso podr caber la imputacin
de haber creado un riesgo para el normal desenvolvimiento de la institucin
financiera.
No estamos plenamente de acuerdo con la opinin del citado pena- lista, al concebir
que la intervencin delictiva puede ser identificada desde el primer momento en que
se facilita la perpetracin del delito, en el supuesto de que una comisin evaluadora
analiza la documentacin apcrifa as como la colaboracin prestada por el
accionista, hacindose valer de su influencia, para que la documentacin no fuera
debidamente cotejada y verificada por las instancias correspondientes. Mxime, si
sta previsin no constituye una Circunstancia Agravante, sino la regulacin
expresa de una forma de participacin en la descripcin del tipo legal, pues no hace
alusin a una posicin funcional del autor o al disvalor del resultado; por tales
motivos, ha de con- venirse su consumacin toma lugar segn la redaccin
normativa del primer prrafo del artculo 247 del CP.
Es de verse entonces, que la participacin de dichas personas puede ser