VI CICLO

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COMENTARIO

Nuestra Constitucin ha consagrado en el artculo 2 numeral 21 el derecho a la

nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia de
dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y renovar al
pasaporte.
El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental
tiene su antecedente directo en el artculo 2, numeral 19 de la Constitucin de
1979. Cabe sealar que las constituciones anteriores regulaban las formas de
adquisicin de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenan la
clusula de proteccin del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artculo 7
de la Constitucin de 1933 regulaba las causales de prdida de la nacionalidad
peruana
El derecho a la nacionalidad es el vnculo jurdico entre una persona y un Estado.
Este vnculo supone una suerte de relacin de pertenencia entre el individuo y el
Estado en particular del que aquel es nacional. En el caso del derecho a la
nacionalidad consagrado en el artculo constitucional bajo comentario, lo que se
protege es el derecho de toda persona a tener un vnculo jurdico con el Estado
peruano, del que se considerar como nacional, tanto dentro de territorio de la
Repblica como fuera de l.

VI CICLO

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Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a

tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera
del territorio de la Repblica. Ello es as, en la medida
que el derecho a tener un pasaporte puede ser
entendido como una
La nacionalidad peruana se pierde: Por entrar al
servicio de las armas de una potencia extranjera, sin
permiso del Congreso, o por aceptar empleo de otro
Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o
jurisdiccin; y Por adquirir nacionalidad extranjera.
Exceptuase el caso de reciprocidad previsto en el segundo prrafo del artculo 5.

Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las

personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean reconocidas
jurdicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de
identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedicin del pasaporte,
el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las
autoridades internacionales. Por ello, es importante que el Estado pueda
garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte
Por otro lado, las formas de adquisicin de la nacionalidad peruana se
encuentran enunciadas en el artculo 52 de la Constitucin, en virtud de las
cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro
del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el
registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto
por naturalizacin como por opcin.
En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a la
libertad de trnsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar
de residencia, a transitar libremente por el territorio de la Repblica, y a salir y
entrar dentro de l, de conformidad con lo establecido en el artculo 2 numeral 11
de la Constitucin.
El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana.
Esta prohibicin opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento,
como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. Lo que se
protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de
las autoridades.
Por lo tanto, la nica forma de prdida de la nacionalidad peruana se configura
por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar por una
nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de origen. De
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VI CICLO

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conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 53 de la

Constitucin, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo
una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad
competente.
Ahora bien, el derecho a la nacionalidad tambin implica la posibilidad que un
nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que siendo
peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber renunciado
Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este
derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder
obtenerlo o renovarlo. Esta tasa deber ser proporcional al costo de emisin del
pasaporte.
No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana,
tales como los
Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolucin
Directoral N117-97IN-OSO; la misma que tena como fundamento que: Baruch
Ivcher no haba probado su renuncia expresa a la
nacionalidad y que el proceso de otorgamiento de
nacionalidad peruana haba tenido defectos en su
tramitacin. Sobre ese caso en concreto, se configur una
privacin arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que
ya
ha
sido
rectificada. Expresamente ante la autoridad competente
peruana. En ese caso, el ciudadano peruano mantiene su
nacionalidad de origen, pero ostenta una segunda
nacionalidad, configurndose en ese caso una nacionalidad
activa (la que se utiliza en las actuaciones jurdicas del
individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente).
Adicionalmente, el vnculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de
derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es cierto
que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden ejercer todos
los derechos contenidos en la Constitucin, en los tratados internacionales y en
las leyes; podran existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales
que se basen en la nacionalidad de las personas. Con ello no se quiere decir que
se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del
territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en s misma. Por el
contrario, nicamente se podra regular el ejercicio de dichos derechos siempre y
cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitacin en
algn aspecto del derecho.
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VI CICLO

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Por ejemplo, el artculo 71 de la Constitucin es enftico al sealar que no

existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho
de propiedad. El citado artculo constitucional tambin contiene una excepcin
que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni
adquieran propiedades dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras.
Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la
nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos polticos,
que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros no pueden ni
postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales nicamente pueden
participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los ciudadanos extranjeros s
pueden participar en las elecciones municipales.
En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos
en la Constitucin y las leyes son de aplicacin tanto para nacionales como para
los extranjeros, salvo que la Constitucin o la ley los reserven para los
nacionales. El caso ms claro de ello se configura cuando se estudia la asuncin
de cargos pblicos, algunos de los cuales se encuentran reservados nicamente
para ciudadanos peruanos.
En el caso del Presidente de la Repblica, el artculo 110 de la Constitucin
sealaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por
nacimiento, tener ms de treinta y cinco aos de edad al momento de la
postulacin y gozar el derecho de sufragio.
Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser peruanos
por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artculo 124 de la
Constitucin. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser
congresista, segn lo establecido en el artculo 90 de la Constitucin, as como
para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con el artculo 147.

Si bien es cierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para

acceder a dichos cargos pblicos ostentar la nacionalidad peruana por
nacimiento, la Constitucin no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso
a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por ejemplo,
en el caso del ex presidente Fujimori, que postul y ocup el cargo de Presidente
de la Repblica teniendo una doble nacionalidad247: la nacionalidad peruana y la
nacionalidad japonesa.
En la medida que no existe una prohibicin expresa, un ciudadano peruano que
ostente una doble nacionalidad podra ocupar cargos pblicos, cumpliendo con el
requisito bsico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el funcionario
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VI CICLO

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cometiera algn acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones pblicas, su

doble nacionalidad no podra sustraerlo de la accin de la justicia nacional. Ello
es as en la medida que en su condicin de funcionarios pblicos, su
nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera.
En previsin de esta situacin, el artculo 112 del Anteproyecto de Ley de
Reforma Constitucional248 sealaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y
Vicepresidente de la Repblica, Congresista de la Repblica, Ministro de Estado,
magistrado del Tribunal Constitucional, Vocal y Fiscal Supremo, miembro del
Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones y
Defensor del Pueblo, se requiere acreditar la renuncia, de forma expresa y
jurdicamente eficaz, a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta
de la peruana" .
Por su parte, el artculo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional
mantuvo la obligacin de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera
nicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la Repblica.
Cabe sealar que la nacionalidad japonesa del ex presidente Fujimori, fue
invocada cuando
Este dej e! pas en e! ao 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el
Gobierno japons no ha accedido a su extradicin. Pero, en la medida en que
Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la Repblica, se debera
considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad
pasiva, la nacionalidad japonesa.

COMENTARIO:

La aparicin del derecho ambiental como elemento coadyuvante del desarrollo

de polticas ambientales, que tienen como objetivo final lograr la organizacin del
uso racional de la naturaleza y de otros elementos ambientales, no ha significado
la efectiva vigencia del derecho reconocido a los individuos y a las colectividades
a disfrutar de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado.
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VI CICLO

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El derecho ambiental se ha desarrollado principalmente en los aspectos

referentes a la produccin normativa dirigida a la proteccin del ambiente y al
establecimiento de esquemas institucionales de gestin ambiental, mas no as en
lo referente a derechos ciudadanos al ambiente.
La carencia de mecanismos institucionales que aseguren la vigencia del derecho
ciudadano al ambiente debe ser una preocupacin prioritaria de la sociedad.
Algunos pases ya han incluido en sus constituciones
este derecho, entre ellos, el Per. En la Constitucin
Peruana de 1979, artculo 123, se reconoci
expresamente como un derecho ciudadano, el derecho
a habitar en un ambiente saludable y ecolgicamente
equilibrado. Por su parte, la Constitucin Peruana de
1993 incorpora el derecho al ambiente como un
derecho fundamental de las personas al consignarlo
como tal en el artculo 2, inciso 22.
El medio ambiente es, simultneamente, un bien
colectivo y un bien individual, y los derechos al mismo deben ser tratados desde
ambos enfoques. De otro lado, el derecho humano al ambiente tiene nsito un
deber correlativo, que saca al hombre del papel me realmente pasivo de ser
protegido. En esta lgica, la legislacin peruana establece que ese derecho lleva
implcito el deber de todo ciudadano de velar por la proteccin del ambiente.

COMENTARIO:
Es este tal vez uno de los institutos del derecho ms
polmicos, aun para el profano, el comn de la gente
pretende estar informado acerca de "cundo se puede matar
aun semejante", en qu casos el derecho otorga esta
facultad. Los caracteres y elementos de la legtima defensa
han sido y son materia de debate en la doctrina y
jurisprudencia.
Particularmente controvertido resulta el requisito temporal de
la legtima defensa, cundo la agresin es actual, cundo es
inminente, no es una cuestin sencilla, tanto es as que aun no existe un
concepto unvoco o una respuesta nica al respecto

VI CICLO

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Puede definirse como la reaccin necesaria para evitar la agresin ilegtima y no

provocada de un bien jurdico actual o inminentemente amenazado por la accin
de un ser humano.
Para Nuez la legtima defensa es la que se lleva a cabo empleando un medio
racionalmente necesario para impedir o repeler una agresin ilegtima y sin que
medie provocacin suficiente, ocasionando un perjuicio a la persona o derechos
del agresor.
Finalmente, en palabras del autor Jimnez de Asa, "la legtima defensa es
repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera
persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de
la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla."
Es una causa de justificacin, un tipo permisivo que elimina la contrariedad de la
conducta tpica con el orden jurdico.
Respecto del fundamento de la impunidad del hecho realizado en legtima
defensa, se distinguen en la doctrina dos grupos de teoras:
a. las que sostienen que el hecho en intrnsecamente en s mismo injusto,
debiendo buscarse en otra parte las causas que lo eximen de pena y
b. las que lo juzgan intrnsecamente justo y por lo tanto lcito. Para este grupo
se est ante una verdadera causa de justificacin. Hoy se constituye en
mayora el grupo que ve en la defensa legtima una accin lcita apoyndose
en la situacin de necesidad y la colisin de derechos.
En la actual fase del derecho a la legtima defensa existe una combinacin de
intereses individuales y comunitarios, ambos tienen importancia para su
fundamentacin:

Desde la perspectiva del individuo particular: se entiende como un derecho

individual a la proteccin y la autodeterminacin frente a agresiones.
Desde el punto de vista del Estado: aparece como la defensa que sustituye la
tarea de confirmacin del derecho, la que en principio, slo compete al
Estado.

La doctrina y jurisprudencia reconocen que el fundamento de este permiso

proviene de la especial situacin del autor y del bien jurdico en el momento de la
accin.
En la actualidad se reconoce unnimemente la naturaleza de justificante de la
legtima defensa: la legtima defensa es una afirmacin del derecho. El
fundamento se ve en el principio segn el cual "el derecho no necesita ceder
ante lo ilcito".
Sostiene Zaffaroni "se define el fundamento por la necesidad de conservar el
orden jurdico y de garantizar el ejercicio de los derechos." El fundamento de la
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VI CICLO

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legtima defensa, reiteramos, se basa en el principio de que nadie puede ser

obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la cual el
sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle el ejercicio de sus derechos o mejor dicho la proteccin de sus
bienes jurdicos.
En la medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los
bienes jurdicos no es aplicable el tipo permisivo.
La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad.
Cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le quiere causar quien
le agrede media una desproporcin inmensa, porque el primero es nfimo
comparado con el segundo, la defensa deja de ser legtima. Esto debe quedar
claro: la defensa slo es legtima si es necesaria
Histricamente, la legtima defensa naci unida a los delitos de homicidio y
lesiones, y permanece as en los cdigos antiguos, pero en todas las
legislaciones contemporneas se acepta la posibilidad de que justifique la
defensa de cualquier bien jurdico, incluso aunque no se halle penalmente
tutelado. sta extensin y generalizacin es fruto del industrialismo, es el
resultado de la necesidad de asegurar la riqueza que se concentraba en las
ciudades de la amenaza de las masas miserables que tambin se concentraban
en ellas cuando la acumulacin de capital productivo no era suficiente como para
asimilar su mano de obra. Desde entonces ha parecido normalmente aceptable
la defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor.
Al "revaluarse" notoriamente la vida humana en los documentos de Derechos
Humanos de la post guerra que expresamente incluyen el "derecho a la vida",
surge la duda acerca de si es posible admitir en nuestro derecho positivo la
defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor. El problema ya se plante
en Europa con motivo del art. 2 de la Convencin de Roma, que establece
expresamente que slo se admite cuando es resultado de un recurso de fuerza
absolutamente necesarios para "asegurar la defensa de cualquier persona contra
la violencia ilegal".
Los autores alemanes, se han dividido, sosteniendo unos que slo se refiere a la
accin del estado y otros que abarca la de los particulares en la extensin del
instituto de la legtima defensa.
En nuestro derecho no tenemos una ley expresa, como es el art. 2 de la
convencin de Roma, pero la Convencin de San Jos, ley 23.054, ley interna
para nuestro pas, indica el alto respeto por la vida humana

VI CICLO

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a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer

lo que ella no prohbe.
En el contexto jurdico el Digesto indic con claridad que
la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a
cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley
El Derecho comparado moderno presenta como
antecedente a la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que deca: "La
ley no tiene el derecho de prohibir ms que las acciones
nocivas a la sociedad. Todo lo que no est prohibido por
la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado
a hacer lo que ella no ordena.
Continuando con la tradicin constitucional, el Cdigo
Civil de 1852 contena dos normas en su Ttulo Preliminar - De las leyes en
general con el tenor siguiente:
"IlI.- A nadie puede impedirse la accin que no est prohibida por la ley" y "VIl.
Ningn pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido
renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados,
y que no interesen al orden pblico ni a las buenas costumbre". La ratio de estos
preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonoma de la
voluntad y en la validez de los actos jurdicos, a la fecha estn reconocidos en el
artculo V y en 1354 de actual Cdigo Civil.

Conceptos
La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurdico
permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin
obstculos, sus actividades en el mundo de las relaciones. En mayor rigor, es el
principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el
bien comn y la justicia social. La persona progresa, se desarrolla, avanza y
crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada
de su derecho a la libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un valor
personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que est
vinculado a la confianza y al orden pblico. Lo cierto es que la libertad es un
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VI CICLO

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valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al

tener respaldo general, el Estado se ve en la obligacin de promoverlo y
garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones
extraordinarias de la dignidad humana. Como la vida es esencialmente el ser
humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana, se
presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona
humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad. En similar sentido, se
ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la
libertad y la igualdad.

Delimitacin
La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo
que prohbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En
principio, la nica limitacin para el ejercicio de este derecho es el no transgredir
ni violar el derecho de las dems personas, parmetro asumido por la ley sobre
la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva
a establecer que la leyes la nica que precisa lo que la persona est obligada a
hacer, o en todo caso a no hacer. Entindase el trmino ley en sentido amplio.

b) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo

en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la
servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.

Es un artculo que tiene un contenido prohibitivo en el

sentido que, a efectos de proteger y dar seguridad a la
libertad de la persona, se establece el supuesto
denegatorio de todo acto tendente a limitada. A travs
de una indicacin normativa general se deslegitima la
restriccin de la libertad personal, reconociendo las
excepciones que la ley contempla de manera expresa,
asumindose con esta premisa la caracterstica de la
relatividad de los derechos de la persona. Por otro lado,
y a manera de corolario, indica expresamente los casos
ms comunes de limitacin a la libertad, estableciendo
tambin una prohibicin.
En este artculo, la Constitucin hace referencia a la
libertad personal, que vendra a ser el concepto general, abarcando de esta
manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia,
de religin, de pensamiento, de informacin, de opinin, de expresin, de
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VI CICLO

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difusin del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creacin

intelectual, artstica, tcnica, cientfica, y desde luego a la libertad de locomocin,
lo cual es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado
este tema se han centrado en la libertad de trnsito, obviando las dems
libertades.
Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de
cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto tambin es
de vital importancia mencionado, pues se refiere a las restricciones que sufre
este derecho.

c) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial

por incumplimiento de deberes alimentarias.
A travs de esta declaracin, se fortalecen a nivel constitucional los principios de
lesividad, intervencin mnima y fragmentariedad, elementales dentro del
Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrtico Bajo los
parmetros propios de la idea de Estado de Derecho y del respeto de los
derechos fundamentales, cuyo elemento ms importante es la dignidad humano,
la intervencin del Derecho Penal solo es legtima cuando ella se produce frente
a la lesin (o puesta en peligro) de los intereses sociales ms elementales, esto
es, de bienes jurdicos (principio de lesividad). Pero no solo ello, sino que esta
intervencin punitiva protectora de bienes jurdicos debe ser subsidiaria y debe
encontrarse referida nicamente a las ms graves (o
ms potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los
bienes jurdicos.
Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la
utilizacin de la esfera ms represiva del ordenamiento
jurdico. Ahora, con esto no se quiere decir que los fines
de la punicin y del Derecho Penal sean represivos; por
el contrario, en la actualidad existe un claro consenso
en el sentido de que solo son admisibles fines de
prevencin. Lo que se afirma es que la esencia del
Derecho Penal es represiva, los instrumentos a los que
recurre el sistema penal para lograr sus fines son
sustancialmente represivos pues suponen siempre un
recorte de la esfera de libertad del ciudadano, por lo que se plantea la necesidad
de establecer una "relacin de recproco condicionamiento entre los derechos
fundamentales y el Derecho Penal".

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VI CICLO

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d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de

cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista
en la ley.

En un Estado Constitucional de Derecho, los

derechos fundamentales y la dignidad de la persona
humana son fundamento y fin de todas las
instituciones jurdico-polticas294. Por ello, la
Constitucin, en su artculo 1 establece que: "La
defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado". Esto significa que la Constitucin, como
norma jurdica y norma suprema, consagra la
exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos
universales de la humanidad deben estar orientados
a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ah el
mandato constitucional que la restriccin de los derechos fundamentales solo se
realicen mediante normas positivas, y que se repudie un Derecho Penal cruel
que no respeta la dignidad del hombre.
De esas exigencias surge el principio de legalidad; institucin que constituye, si
no el ms, uno de los pilares o piedra angular ms importante del Derecho en
general, y del Derecho Penal en particular, cuando se afirma que el Estado debe
proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino
tambin del Derecho Penal. Esto significa que el principio de legalidad obliga al
Estado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos
ms eficaces para prevenir el delito y, por el otro, a encontrar -dentro del
ordenamiento jurdico-limites a su actividad punitiva.
De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedara en las ms
completa indefensin o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinara la
inseguridad y con ella la arbitrariedad, o simplemente la ley del ms fuerte. Sin
ley -tal como sucede en los estados de polica - el ciudadano estara a merced de
una intervencin irracional y arbitraria por parte del estado. Sus esferas de
libertad tendran una amenaza permanente de intervencin y, de esta manera, se
restringira al mximo los procesos de participacin de los ciudadanos. Gracias al
principio de legalidad, la institucin jurdico poltica de que cuando quiere hacerla
como limitacin a la ley, la cual-mediante sus cuatro consecuencias o
manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el
respeto de las libertades ciudadanas, sino tambin el mantenimiento inclume de
los fundamentos del mismo Estado democrtico de Derecho.
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VI CICLO

LEGISLACION EN SALUD

El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurdico peruano desde su

positivacin en el artculo 8 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el principio de
legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carcter internacional,
tales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1976, la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Colombia en el ao de
1948, etc. Asimismo, el principio de legalidad ha sido consagrado en las diversas
legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. Es as que este
principio, expresin genuina del estado de derecho, se introduce en el
ordenamiento jurdico peruano tanto en la constitucin como en la legislacin
ordinaria.

e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado

judicialmente su responsabilidad.
Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha
sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos.
Solo a una sentencia judicial, sostiene la Constitucin, se puede desbaratar la
presuncin de inocencia. Esto es coherente con las normas constitucionales que
establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de
la funcin jurisdiccional.
El artculo 139.1 que la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional es un
principio y derecho de la funcin jurisdiccional. En este orden de ideas, una
declaracin judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la
forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder
Judicial; sino que, adems, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los
derechos de las personas, adquiriendo as idoneidad para desvirtuar la
presuncin de inocencia.
Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme
a l, ha sealado que las garantas constitucionales no solo se respetan cuando
las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez
competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las
garantas que comprende el derecho al debido proceso. El concepto de proceso
regular, por su lado, est ligado de manera imprescindible al desarrollo normal y
respeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal, como el de tutela
jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los derechos que los
conforman.

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VI CICLO

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3. La presuncin de inocencia rige tambin para la jurisdiccin militar. Ello, de

conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional, no debera generar
dudas, aunque las crticas a la violacin de la presuncin de inocencia del
artculo bajo comentario en la jurisdiccin militar podran venir por la forma cmo
dicha justicia est estructurada. Para decido en otras palabras, si la Constitucin
establece que solo con una resolucin judicial se puede enervar la presuncin de
inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de responsabilidad tiene
que respetar no solo la forma sino tambin los derechos de las personas,
entonces, si la configuracin actual de la jurisdiccin militar, segn el propio
Tribunal Constitucional, vulnera los principios de la unidad de la funcin
jurisdiccional, de exclusividades, independencia judicial, imparcialidad, la
garanta de inamovilidad de los jueces361, parece claro que la presuncin de
inocencia en la jurisdiccin militar no se respeta a cabalidad.
4. La respuesta a si la presuncin de inocencia tiene vigencia tambin en
mbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal
Constitucional, al menos de manera implcita. En efecto, se ha sostenido que el
establecimiento: "de una garanta en respaldo de las obligaciones y sanciones
derivadas de la aplicacin de la ley, as como en resguardo de los derechos de
los usuarios y el Estado tiene por objetivo iniciar ciertas actividades econmicas
que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia
sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipacin de sancin
alguna o presuncin de responsabilidad sobre eventuales faltas que an no han
sido juzgadas". En todo caso, resulta razonable que se presuma la inocencia ah
donde es posible que se imponga una sancin, con independencia de que esta
sea de naturaleza penal o administrativa.

f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en
el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos,
las autoridades policiales pueden efectuar la
detencin preventiva de los presuntos implicados por
un trmino no mayor de quince das naturales. Deben
dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede
asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.

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VI CICLO

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g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el

esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la
ley.
La autoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y
por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.
El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal
Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y
Estados Unidos de Norteamrica, el proceso de incorporacin continu conforme
el constitucionalismo escrito iba expandindose, constituyendo un derecho
fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A partir de 1948
fue proclamada tambin en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; y en 1966 con carcter vinculante para los Estados, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Constituye un derecho bsico, a tal punto que entre los primeros derechos que
enuncia la Declaracin Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida, la
libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero se
enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el derecho
a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuarto lugar el derecho a la
libertad y a la seguridad personal.
Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no se
mencione explcitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a no ser
incomunicado, que es la medida ms grave luego de decretada la detencin
preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa
de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la
incomunicacin. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hbeas corpus
como el mecanismo especfico de su tutela, el que se articula en defensa del
derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexin con la libertad
personal.
En cuanto a la incomunicacin, en los cdigos procesales penales modernos se
establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se decreta y
cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio de
la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de
proporcionalidad. En nuestro pas, a la fecha se encuentra regulada por el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, disposicin que ha sido interpretada
por el Tribunal Constitucional, otorgndole un contenido garantista, al vinculado
estrechamente con el derecho de defensa.
El presente comentario est destinado al anlisis del derecho a no ser
incomunicado, que adems se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos
crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de persona humana; y
en ltima instancia con el derecho a la vida.
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h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido

a tortura o a tratos inhumanos o humillantes.
Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada
o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de
valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
1. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal
obligacin de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus
ciudadanos, siendo esa la razn que justifica su existencia.
2. Integridad personal: concepto
Segn el Tribunal Constitucional espaol, mediante el llamado derecho a la
integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra
ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin toda clase de
intervencin a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular".
La defensa de la integridad personal tiene su origen en
la proteccin que otorgamos al derecho a la vida. Sin
embargo, dado que el pleno desarrollo de la
personalidad es parte integrante de este derecho,
podemos afirmar que el respeto a la integridad es
tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente
recordar que los atentados contra el derecho a la vida
suelen conllevar en primer orden, vulneraciones a la
integridad personal.
Violencia fsica
Definida como todo atentado ilcito a la integridad corprea de un individuo,
tomada en cuenta la condicin primigenia en que este se encuentre. Si bien se
identifica este tipo de violencia con la produccin de lesiones o mutilaciones, la
deficiente atencin que se preste a la salud de una persona, constituye tambin
una forma de violencia, pues es obvio que las enfermedades resultantes
menoscaban en igual medida la integridad del ser humano.
La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u
omisivos.
Violencia psquica
Entendida como toda perturbacin indebida que altera la normal condicin de las
facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe mencionar
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que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una accin directa grave o
por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente
persiguen el mismo fin.
Violencia moral
Podramos conceptuar este tipo de agresin como el conjunto de acciones y
comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongacin en el
tiempo persiguen provocar humillacin, dao e incomodidad en quien lo padece.
La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prcticas
que por s mismas resultaran inofensivas, pero que producidas en forma
reiterada y sistemtica originan situaciones insostenibles. Como ejemplo de tales
conductas podemos citar las calumnias sistemticas, el maltrato verbal u ofensa
personal, las crticas injustificadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en
el trabajo representa tambin una forma grave de violencia moral.
Tortura
Constituye la ms grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez, una
prctica comn extendida hasta nuestros das. La tortura ha sido utilizada
histricamente como medio de disuasin, castigo, intimidacin, adems de una
forma vlida para la persecucin del delito. Afortunadamente, la lucha contra esta
forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a
nivel internacional, considerndosele un crimen de lesa humanidad.
Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en
rigor de la Convencin Internacional contra la Tortura ha unificado su Concepto.
Indirectamente- al accionar del Estado, diferencindolo ello de cualquier otro tipo
de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan desarrollar. El
mvil con que se acta determina su comisin, pues como se ha sealado, este
deber estar relacionado a la obtencin de fines polticos determinados
(represin de opositores, confesiones forzadas, castigos, renuncia a ideales, etc.
En consonancia a la dimensin objetiva del derecho a la integridad personal, el
Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan
efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido, mediante la Ley
N 26926 se introdujo a nuestro Cdigo Penal el artculo 321, que crea el tipo de
"tortura", que en su estructura recoge bsicamente el contenido de la Convencin
Internacional401.
Cabe indicar que segn la Convencin, ningn servidor o funcionario pblico
puede argir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la
comisin de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula su
imprescriptibilidad.

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Tratos inhumanos o humillantes

La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la
intensidad del dao ocasionado, segn lo estima nuestro Tribunal Constitucional
de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos
Humano.
La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado
tambin por la Corte Europea en el caso Tyrer403. Sostiene nuestro Tribunal
Constitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la
autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. En tanto que
el "trato inhumano" es esencia la produccin de daos y padecimientos
corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de la tortura.
Segn distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se est ante un trato
inhumano cuando se infringen sufrimientos de especial gravedad o severidad".
Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el dao son
determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano.
Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena,
en especial a la privativa de libertad.
No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia
El uso de mtodos de coaccin sobre la persona del imputado ha sido,
tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales,
disolvindose con ello la dignidad del ser humano.
La evolucin experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la
defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No es posible
aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la libertad.
En tal virtud, no ser posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante
el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el
Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea el
medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido".
La frmula constitucional que estudiamos se ampla y robustece en virtud de los
tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones
especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas sobre la
prohibicin de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En el plano legal, el Artculo VIII del Ttulo Preliminar del Proyecto de Cdigo
Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona".

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4. Medios de defensa La proteccin contra la tortura en el mbito nacional se

encuentra prevista por medio de los artculos 321 y 322 del Cdigo Penal; sin
embargo, la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta
naturaleza est confiada al hbeas corpus406, cuyas caractersticas de rapidez,
sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresin a la integridad
personal.
En caso la jurisdiccin nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectacin
a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdiccin Internacional de los derechos
humanos, tanto al sistema universal como al regional americano.
En el sistema universal encontramos dos mecanismos de proteccin, el Comit
contra la Tortura y el Comit de Derechos Humanos409, ambos de Naciones
Unidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal rgano de
proteccin de derechos humanos en el sistema regional americano, y en torno al
derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia,
que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Per.
En el caso Castillo Pez, la Corte estim que la detencin arbitraria padecida por
este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehculo oficial,
constituy una infraccin al artculo 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos
fsicos o de otra ndole, esa accin por s sola debe considerarse claramente
contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
En otro proceso contra el Per, la Corte consider que las condiciones de
detencin afrontadas por la seora Loayza Tamayo constituan una forma de
tratos crueles, inhumanos y degradantes.

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