Anlisis de los delitos contra la salud pblica: trfico y tenencia de estupefacientes

Dr. Juan Carlos Nacul

CONSIDERACIONES PREVIAS: DEFINICIONES DOCTRINARIAS
En el presente trabajo, abordaremos los tipos penales, contenidos en la Ley de Estupefacientes,
desde distintas pticas, pretendiendo que, sirva de gua de estudio esclarecedora de modo actual y
realista, sobre la normativa de aplicacin y la problemtica, que su prevencin, persecucin y represin
conlleva al Estado.El trfico, uso y abuso de Estupefacientes, dejo de ser un tema menor, para transformarse en
uno de los problemas ms acuciantes, que preocupa al concierto de naciones, no tan solo, por los
mltiples aspectos y aristas, que su estudio, desde distintas ciencias y disciplinas ofrece, sino porque en
la actualidad, es uno de los ms graves y difciles conflictos que debe enfrentar y afrontar la
humanidad.Siendo ello as, ninguna nacin puede desentenderse de la realidad, ya que el trfico y el
consumo, no constituyen las nicas situaciones a resolver.Derivado del trfico ilegal de estupefacientes, surge el poder econmico, que alcanzan las
narco-organizaciones, posibilitando su influencia en las polticas de estado, ejerciendo presin sobre
gobiernos.Como actividad, el trfico de drogas, es la segunda en volumen del planeta, solo superada por la
industria del petrleo, al movilizar, ms de trescientos mil millones de dlares anuales (U$S
300.000.000.000).Sumado a las grandes campaas financieras, propiciantes de tomas del poder abrupto o golpes
de estado, alcanzando magnitudes insospechadas de efectos y virulencia, para el desarrollo y progreso
normal de un estado, atentando contra naturales objetivos, de alcanzar mejores estndares de vida, en
los pases emergentes, dentro de la comunidad internacional.Como referencia, para determinar la gravedad e importancia de la materia en tratamiento, basta
con tener en cuenta, que en el mundo existen ms de 500 millones de personas adictas o
drogadependientes.Y que en pases como EE.UU., son ms de 70 millones, los que dependen de sustancias nocivas
de diversa ndole.Asimismo, las estadsticas elaboradas por pases Centroamericanos, dan cuenta de miles de
muertes por ejecuciones, en los enfrentamientos de bandas organizadas antagnicas, que se disputan el
poder y predominio de la regin.A tal punto, que el Ministro de la C.S.J.N. Dr. Petracci, considera que la droga es
indudablemente una lacra, que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas y una de
ellas, es la diseminacin y desborde, del trfico de estupefacientes, que ha adquirido un volumen tan
descomunal, que ha facilitado la conformacin de un negocio econmico administrado por consorcios
internacionales, que cuentan a veces con recursos, que superan las posibilidades de los propios
Estados.Como concepto liminar, cabe mencionar que las disposiciones generales del Cdigo Penal
Argentino,
se
aplican
a
todos
los
delitos
previstos
y
contenidos
en leyes especiales, en tanto y en cuanto, las mismas no dispusieren lo contrario.As lo dispone el Art. 4 del C. Penal.El marco normativo que pune y reprime las conductas de trfico, comercio y tenencia de
estupefacientes es la Ley 23.737 (B.O.:11-10-1989), que derog la 20.771 vigente desde 1974,
incorporndose modificaciones por Ley 23.975 (B.O.:17-09-91) a los montos de penas de multa fijados
en la 23.737.Asimismo, por Ley 24.424 (B.O.:09-01-95), se introduce el penltimo prrafo del Art.5 y
mediante la sancin de Ley 26.052 (B.O.:31-08-05) el actual ltimo prrafo del Art.5, ambos de la
vigente 23.737.Previo a abordar el anlisis de la misma, corresponde definir, que debemos entender por
Sustancias Estupefacientes o Psicotrpicas, al representar las mismas, el objeto de los delitos en ella
contenidos y previstos.As, el Art. 40 -Ley 23.737- modifica el Art. 77 del C. Penal, donde encontramos una primera
referencia a tales trminos, que sin representar un concepto jurdico-penal, nos remite a otros
ordenamientos, reglamentaciones o disposiciones.En consecuencia, el prrafo octavo de la norma mencionada Art. 77 C.P.- establece que: el
trmino, comprende los estupefacientes, psicotrpicos y dems substancias susceptibles de producir
dependencia fsica o psquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen peridicamente
por decreto del Poder Ejecutivo Nacional.-

En nuestro pas, el rgano Nacional encargado de la elaboracin y actualizacin del listado, que
contiene y define las sustancias estupefacientes, es el Ministerio de Salud de la Nacin, como mxima
autoridad sanitaria estatal.Decimos que la Ley Penal Sustantiva, no aporta en concreto, un concepto jurdico-penal de
Estupefacientes, por lo que es necesario, conciliar la aptitud o entidad de producir dependencia psquica
o fsica, desde otros parmetros, tales como sociales, mdicos, farmacolgicos, fenomenolgicos,
criminolgicos, etc..Lo que aqu interesa, es el estudio en referencia a aquellas sustancias, narcticas o
estupefacientes, de extraccin vegetal o fabricadas en laboratorios -sintticas o qumicas- continentes
de alcaloides txicos, capaces de producir cambios severos, o letales en las estructuras orgnicas
humanas.De all, una inicial conclusin, que nos impide confundir o generalizar en el trmino drogas,
como conglobante de estupefacientes o psicotrpicos, ya que estaramos involucrando, al comercio
legal o lcito de la farmacologa, que denomina comnmente como drogas, al objeto de su actividad.As, genricamente se denomina droga a ciertas sustancias de naturaleza animal, vegetal o
mineral, empleadas en la industria, arte o con fines mdicos.Y dentro del universo de las drogas, debemos asimismo distinguir, entre las denominadas
legales y las consideradas ilegales.Entre las primeras, y dado su extensa gama, cabe incluir a todas aquellas sustancias que
administradas a un organismo vivo, con fines teraputicos o mdicos, resultan capaces de modificar su
estructura, provocando alteraciones funcionales u orgnicas.Tales, como los productos de la farmacologa o qumicos, de curso y uso legal masivo, e
inclusive drogas aceptadas por el uso y costumbre social, como legales, como el tabaco y el alcohol,
que a pesar de los trastornos psquicos y fsicos que provocan en el organismo humano, escapan al
derecho penal.Curiosamente, no se conocen antecedentes, de fallecimiento por sobredosis de marihuana,
mientras que el tabaquismo, es una de las principales causas de muerte en el mundo, al igual que el
alcoholismo, a ms de los efectos nocivos y destructivos del ser humano, en sus aspectos social,
familiar y laboral.Entre las drogas ilegales, la corriente mayoritaria a nivel internacional, divide a las mismas,
en aquellas; que causan un grave dao a la salud, generando fuerte dependencia fsica, y gran
tolerancia, llamndolas duras.Un segundo grupo, se integra con sustancias menos peligrosas, que no generan dependencia
fsica, sino psquica, y prcticamente no producen tolerancia, y su ausencia no ocasiona el sndrome de
abstinencia, denominndolas blandas.En la memoria de la Fiscala General del Estado de Espaa, -ao 1995- siguiendo los
parmetros de la Sala II del Tribunal Supremo, se establecen las diferencias entre las drogas
excesivamente daosas y las que no lo son, a tales niveles, aplicndose tal criterio distintivo, si:
1).- Producen o no tolerancia: en tanto el sujeto siente la necesidad de aumentar la dosificacin,
para lograr o producir iguales, similares o mayores efectos.2).- Generan o no dependencia, o adiccin psquica o fsica: la primera requiere, la imperiosa
necesidad de seguir administrndose la sustancia, con secuelas de angustia y ansiedad, la segunda; la
ineludible decisin de administrarse la sustancia, para mantener el normal, o aparente equilibrio fsico
del organismo.3) El deterioro mayor o menor, que la sustancia produce en el organismo y
4) La letalidad an a bajas dosis, de modo tal que un uso abusivo o inadecuado, pueda producir
la muerte, por sobredosis o sobre dosificacin.Aplicando estos criterios diferenciadores, se entiende que constituyen sustancias de gran
nocividad y riesgo: la herona, cocana, LSD, Opio, Speed Ball (mezcla de cocana y herona),
anfetaminas, estimulantes ansiolticos, tranquilizantes somnferos, antidepresivos, euforizantes e
inhibidores de apetito (Bustaid, Buprex, Rohipnol, Halcin, Prefin), los llamados crack, bazuco y paco,
la MDMA (metilendioximetanfetamina) y MDA (metilendioxianfetamina).El listado se acota, en el caso de las drogas blandas, al hachis, la cannabis sativa (marihuana) y
sus derivados.Para algunos autores, como el espaol Muoz Conde, solo las sustancias nocivas, que sean
capaces de provocar dependencia psquica o fsica en el humano, pueden ser objeto de la prohibicin de
la Ley Penal, en tanto afectan el bien jurdicamente protegido de la Salud Pblica.Tal dependencia, sobrevendr a la habituacin del sujeto, a la ingesta de estupefacientes,
generndole un impulso frentico e incontenible de administrarse la sustancia permanente y
peridicamente.Adquirida psquica y fsicamente la habituacin, estamos en presencia de la adiccin por
drogadiccin o drogadependencia.-

Asimismo la doctrina mayoritaria, considera a los delitos tenidos en cuenta por la Ley 23.737,
como de peligro abstracto, al representar, potencial y grave afectacin a la Salud de la poblacin, sin
que sea necesario, la prueba de su peligrosidad concreta.Recordemos que, en los delitos de peligro abstracto, ni el tipo objetivo, ni el subjetivo atienden
a la lesin, ya que el fundamento de la punibilidad, es la peligrosidad general de una conducta
determinada.A contrario, en los delitos de peligro concreto, se da un resultado de peligro real para el objeto
de ataque, y en los delitos de lesin, se altera completamente un objeto de actuacin, que le ocasiona un
dao.Entonces, para que dicho peligro potencial o abstracto se configure, bastara con la mera
tenencia, porque al existir la droga, puede, en consecuencia ser consumida por cualquiera, lo que
trasciende del umbral de lo ntimo, a la esfera de terceros, en opinin de Csar Ral Sivo.La doctrina moderna, considera que dentro de los delitos de peligro, se debe distinguir entre, la
afectacin a bienes jurdicos inmediatos y mediatos (bien jurdico intermedio con funcin
representativa), donde incluye al trfico de drogas, llamndolo delito de peligro abstracto propio.As, la habituacin transformada en periodicidad, reiteracin y permanencia, reconoce tres
niveles de adiccin, denominados sociocultural, psicolgico y fsico.La ltima fase y ms grave, de la dependencia fsica, se manifiesta, cuando esta ha alcanzado un
nivel de alteraciones organicofisiolgicas, que la suspensin de la ingesta, provoca la aparicin
consecuente e inmediata del llamado sndrome de abstinencia.Y para combatir los efectos de la abstinencia, tales como: agitacin, angustia, cansancio,
nuseas o vmitos, taquicardia, depresin, alucinaciones, ansiedad, insomnio etc., el drogadependiente,
debe reiniciar su ciclo vicioso.Para otros, debe considerarse sustancias estupefacientes o psicotrpicas a las contenidas en los
protocolos de las Convenciones Internacionales, a las que adhiri o suscribi Argentina, donde la
Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, incluye cono estupefacientes bsicos al opio, la coca
y la cannabis sativa- (marihuana) y sus derivados.- Rodriguez Davesa-Derecho Penal Espaolpg.1070.Tiene esencial importancia, el hecho de que mediante listados a cargo de los rganos sanitarios
del Estado, se determinen especficamente, que sustancias son consideradas estupefacientes y
alcanzadas, por la Ley de aplicacin- 23.737.Ello, a fin de respetar escrupulosamente el principio de legalidad- Ley anterior al hecho del
proceso- de abolengo constitucional- Art.18 C.N.- dotando al pas de la necesaria seguridad jurdica,
que impide el libre arbitrio del intrprete.Para la Ley Penal Sustantiva, los trminos estupefacientes y psicotrpicos son equivalentes, en
tanto contengan en su estructura principios activos, capaces de provocar disfunciones psquicas, fsicas
u orgnicas en el ser humano.Ejemplo de ello, es el llamado THC- tetrahidrocannabinoles o principio activo alucingeno, que
posee la cannabis sativa ( marihuana).En concreto, a esta altura podemos definir a las sustancias estupefacientes o psicotrpicas, como
todas aquellas, con aptitud y entidad suficiente, para provocar en el sujeto algn tipo de dependencia
fsica o psquica, que altere ya sea, por estimulacin o por depresin su sistema nervioso central.As los efectos, y consecuencias que su ingesta o administracin provoca, por las diversas vas o
mtodos conocidos aspiracin, inhalacin por humo fumado, intravenosa, o introducida por los
rganos, etc., son devastadores.Los ms comunes y conocidos, se manifiestan como trastornos en el comportamiento, en
funciones motoras, alucinaciones, hipersensibilidad, llanto fcil, midriasis, libido exacerbado, prdida
del juicio, de la conciencia del yo, de la lgica percepcin de la realidad, etc.Al deprimir o estimular el sistema nervioso central, el sujeto se ve rebasado por celos, angustia,
depresin, baja estima, deshinibicin, prdida de reflejos, bajo o nulo rendimiento laboral, intelectual,
perceptivo o creativo, etc..PUNIBILIDAD. FUNDAMENTOS.- RESEA HISTORICA.Es preciso tener presente, que la Ley en estudio 23.737 y sus modificaciones, pune el trfico de
Estupefacientes y la simple Tenencia de sustancias prohibidas, NO el consumo o la adiccin, efectuada
en un marco de intimidad y privacidad.Ello, en tanto no podra sostenerse que afecta la salud pblica, quin consume la sustancia
estupefaciente en un mbito privado, quedando bloqueado o controlado el riesgo de difusin del vicio,
con el consecuente riesgo de afectacin a la salud de la sociedad.Se considera, que el derecho penal de corte liberal, est siendo desplazado por un derecho penal
de riesgo, el que se muestra ms eficaz, para controlar los peligros que conlleva la moderna sociedad
tecnolgica.-

En una sociedad de riesgo como la nuestra, se requiere al derecho penal, un adelantamiento de

la proteccin, exigindole que no aguarde la produccin del resultado lesivo y daoso, sino que se
castiguen las acciones por s peligrosas.Entonces, valores o bienes jurdicos como vida, salud, propiedad, patrimonio y hacienda
pblica, se protegen por medio del derecho penal, recurriendo a la creacin de los delitos de peligro,
adelantando las barreras de proteccin, con prescindencia del menoscabo o vulneracin de un bien
jurdico concreto.Muchas veces, el incremento normativo, deriva en una verdadera inflacin penal, motivada en
reclamos de la sociedad, a las que se le aportan soluciones espasmdicas, pretendiendo demostrar, que
algo se est haciendo en la lucha contra el delito y sus consecuencias, descuidando o no atendiendo a
las causas.El problema se da, cuando la punibilidad, se adelanta tanto a los hechos concretos, mediante los
delitos de peligro que, como dice Herzog, lo que est en peligro, es el propio derecho penal.En suma, no se trata entonces de negar al Estado, su potestad de intervenir en la proteccin de
bienes jurdicos supraindividuales, sino de fijar y limitar los contornos de dicha interferencia,
respetando los principios garantistas, de libertad, subsidiariedad, fragmentariedad y ltima ratio, del
derecho Penal.Para autores como Juan A. Alemagna, contrarios a la despenalizacin de la tenencia para
consumo, no se debe considerar al drogadicto, como un ente aislado, productor de una conducta
indiferente y solitaria.Para as concluir, entiende que la conducta del drogadependiente expone a peligro a terceros, y a
la salud pblica en general y que su conducta adiccin- se encuentra ntimamente vinculada y conexa
a las del traficante, importador, fabricador, exportador, etc.Agrega que, si no existieran personas interesadas en drogarse, como usuarios o consumidores,
no habra entonces inters econmico en producir, elaborar y traficar, por lo tanto, no habra trfico
ilcito de drogas.Concluye, sosteniendo que el tenedor de la droga prohibida, constituye un elemento
indispensable para el trfico, de modo tal, que punir la tenencia, no trasciende los lmites del derecho a
la intimidad, previsto en el Art.19 de la C-N.Recordemos, que nuestro pas respeta las garantas y derechos individuales, emanadas
bsicamente del principio de reserva de raigambre Constitucional - Art. 19 C.N.Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a
terceros, estn solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante
de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohbe.Es decir, si el bien jurdico tutelado es la Salud Pblica, una conducta realizada en un contexto
de intimidad y privacidad, y mientras no trascienda al exterior o pudiera potencialmente influir en
terceros, ser impune.Idntica conducta, y siempre y cuando, traspase el umbral de lo privado, y ya potencialmente o
en abstracto, puede afectar a su vez derechos de terceros, ser reprimida por la normativa de
aplicacin.Ricardo Levene (h), aporta lo suyo, considerando, que adems de los daos que los txicos
ocasionan en la salud del consumidor, estos son un factor criminal o crimingeno per-se, ya que existe
una tendencia al aumento de la dosis, provocando dependencia psicofsica, lo que puede alentar a
quienes la ingieren, a la consumacin de diversos delitos, para procurarla, o inclusive actuar bajo
estados de obnubilacin.Dice, que la necesidad de consumir, le provoca al individuo distintos estados, los cuales lo
llevan a producir ilcitos para adquirir el txico. Si bien el toxicmano es un enfermo, su conducta est
revestida de peligrosidad delictiva.Para Creus, renunciar a la configuracin de delitos de peligro abstracto, importa atar de manos
al derecho penal, como factor de ordenamiento social, ya que en el delito de peligro abstracto, la injuria
al bien jurdico protegido est,- como en cualquier delito de simple actividad- en la conducta peligrosa
misma.Para Roberto A. Falcone, el trfico de drogas sera un delito pluriofensivo, en tanto protegera,
inmediatamente la salud pblica y mediatamente la salud individual de cada ciudadano.La Argentina, en materia de Legislacin, doctrina y jurisprudencia referida al uso y abuso de
Estupefacientes y al ilcito comercio o trfico, que de ellos se ha hecho y hace, ha recorrido un camino,
que conviene repasar.Previo a la sancin en 1974 de la Ley 20.771, los estupefacientes, eran materia regida por el
derecho comn, prevista en el Cdigo Penal.Por lo que la 20.771, representa el primer cuerpo normativo en materia de Estupefacientes, que
en forma metdica y sistemtica se ocupa de la temtica, reprimiendo el trfico y la tenencia.La actual y vigente 23.737, pune el trfico y comercio en su Art 5- y la tenencia de
estupefacientes, en su Art.14 1a. parte, siendo esta la figura tipo o base, de la cual y dadas las

circunstancias del caso, conducir a los tipos agravados del comercio en sus distintas modalidades,
previstas en el Art. 5to. .Y por el contrario, si se demostrare inequvocamente, por la escasa cantidad y dems
circunstancias, que la tenencia o la droga incautada, es para uso personal, debe encuadrarse la conducta
del sujeto, en el segundo prrafo del Art. 14, como figura atenuada.Recordemos asimismo, que en cuanto al comercio y trfico de sustancias prohibidas, la
derogada 20.771, contena una escala penal en abstracto que, partiendo de 3 aos de prisin, llegaba al
mximo de 12 aos, escala que se agrava en el Art.5to., de la vigente 23.737, de 4 a 15 aos de prisin.El incremento de los ilcitos, y el avance de la narcocriminalidad organizada, fueron
condicionantes, del agravamiento de las escalas penales analizados.Si hacemos un juego armnico con el tope de 8 aos, fijado en los Arts. 316 y 317 del C.P.P.N.,
en materia de excarcelacin y eximicin de prisin, el mnimo de 3 aos, que prevea la derogada
20.771, daba lugar en muchos casos a la soltura, durante la sustanciacin del proceso, del imputado por
la figura grave de comercio.Ello, por estricta aplicacin del Art.26 C.Penal, al considerarse prima-facie que, al imputado, en
caso de recaer condena en su contra, pudiera corresponderle condena de ejecucin en suspenso o
condicional, especialmente, en el caso de sujetos primarios o infractores ocasionales de la Ley Penal.Asimismo, el narco-crimen, que mueve billones de dlares o euros, en los mercados
internacionales, es una de las principales causas generadoras del llamado lavado de activos-(dinero)
de origen delictivo o ilcito.Esta es, otra de las actividades delictivas actuales ms rentables, y que socava y destruye las
economas regionales, lavando dinero sucio, ingresando al circuito lcito comercial y financiero- ,
las ganancias provenientes del trfico de estupefacientes y alcaloides, a travs de la llamada Banca
Offshore, o parasos fiscales y bancarios.Al punto tal, que el Reporte de la Fuerza de tareas del Parlamento de los EE.UU. (Report of
Legislative Task Force), defini al lavado de dinero, como el mtodo utilizado, para convertir las
ganancias provenientes de ingreso ilegales, como si fueran recursos, ingresos o ganancias legtimas.Llamado tambin, blanqueo de capitales o legitimacin de activos, se ejecuta a partir de
ganancias del narcotrfico, de actividades terroristas, del comercio ilcito de armas, convencionales y
hasta de tipo nuclear, de la trata de personas, del contrabando, de la evasin impositiva o tributaria, del
juego clandestino, de secuestros extorsivos, de la manipulacin de activos y acciones, de delitos de
seguros, de delitos informticos o de telemarketing, etc..Ya nos ocuparemos en un prximo trabajo, siguiendo el programa de estudio, del lavado de
activos, como modalidad delictiva autnoma, a la que nos referimos brevemente, dada su estrecha
relacin y vinculacin con la actividad narcocriminal.As, la lucha contra el crimen organizado y su modus operandi, condujo a la comunidad
internacional, a fijar frrea posicin, no solo en materia legislativa, sino en la accin abierta, frontal y
decidida, contra uno de los grandes y ms letales flagelos que conoce la humanidad.Las presiones recibidas por Argentina, desde distintos foros y organismos internacionales,
especialmente provenientes de EE.UU., tales como D.E.A. (Agencia Americana de Lucha contra el
trfico de Estupefacientes) y otros, la llevaron a endurecer su poltica criminal en la materia.Producto de ello, son la incorporacin a la vigente Ley 23737, de figuras e institutos de dudosa
constitucionalidad, tales como; Agente Encubierto, Arrepentido, Entrega vigilada, Prrroga de
Jurisdiccin, exagerada interferencia en la intimidad de los ciudadanos, como las escuchas y
grabaciones telefnicas y otros medios.Sumado a que, el pas de trnsito y consumo leve de ayer, hoy se transform en ruta privilegiada
de trfico, por los espacios areos, terrestres y martimos.Actualmente se constata un exhorbitante nivel de consumo y demanda, lo que genera la
necesidad, de mayor produccin y oferta de sustancias ilcitas.Y lo ms grave, gozamos del triste record, de ser uno de los pases de mayor produccin de
precursores qumicos del mundo, tales como la efedrina y metanfetamina, con los cuales, se fabrican en
nuestro suelo, las llamadas drogas sintticas o de laboratorio (xtasis y muchas otras).Si pensamos, que las industrias de drogueras o farmacolgicas, utilizan por mes, no ms, de 3 o
4 toneladas de estos derivados qumicos, la produccin de ms de 20 toneladas mensuales, que se
registra en nuestro pas, debe necesariamente ser derivada hacia otros fines, obviamente no legales, o
permitidos.Muestra elocuente de ello, son los recientes casos, profusamente difundidos por todos los
medios de informacin masiva, sobre ejecuciones de ciudadanos extranjeros- mexicanos- y de tres
argentinos, dedicados a la industria de drogueras qumica y farmacolgica.Sumado, a los mltiples hallazgos y secuestros de importantes cargamentos de estupefacientes y
precursores qumicos, en casas-quintas del conurbano bonaerense, demostrndose con ello, la presencia
de los llamados carteles de droga de origen extranjero, que ya luchan, y se matan por el dominio del
territorio.-

La modalidad de los ajustes de cuenta, entre bandas, es idntico al usado en los pases de
origen, (Mexico- Colombia- Venezuela) mediante la utilizacin de sicarios, que actan demostrando
alta capacitacin criminal y el uso de sofisticada tecnologa y recursos, que les permite mantenerse en
la impunidad, habida cuenta que no han sido identificados ni detenidos, ninguno de los autores
materiales, de los ltimos y resonantes casos conocidos.Prueba de ello, son los llamados procesos Ruta de la efedrina- Villa 1-11-14- Crimen del
Shopping- Casa Quinta de Ing. Maschwitz y otros.Por su lado, la especie de drogas estupefacientes de naturaleza vegetal o natural, como la
cocana, no se ha quedado atrs, ya que el territorio Nacional otrora usado, para el ingreso por puestos
fronterizos autorizados aduaneros- o clandestinos prohibidos- de cocana elaborada, hoy debemos
admitir con alarma, que la llamada pasta base- cocana cruda o en proceso de elaboracin qumica,
ingresa por toneladas al pas.Tal materia prima, alimenta las denominadas cocinas, donde se completan las fases
inconclusas del proceso qumico de fabricacin de cocana.Lo que pareca lejano, hace cinco aos, o que no llegara nunca a nuestro pas, hoy es una
realidad lacerante, pues la notoria y manifiesta presencia del paco, es la muestra ms acabada y
palmaria de la existencia y proliferacin de las cocinas, por la geografa nacional.El paco, o borra de residuos, que deja la elaboracin de cocana, contiene todo el desecho
intil, tanto de los precursores y productos qumicos utilizados- entre otros: acetona, querosn, eter,
como de la materia prima hojas de coca-, y dems elementos de corte o estiramiento, por lo que,
resulta altamente adictivo y gravemente nocivo y mortal.Imaginemos veneno, que a su vez se mezcla, con ms veneno para estirarlo, como vidrios o
virulana molidos, talco, anfetaminas, barbitricos, ansiolticos o tranquilizantes, y hasta polvo de
limpieza, para entender el carcter de coctel explosivo, que ingieren o fuman, especialmente nuestra
juventud y niez, hoy sin distincin de clases sociales.Si, el rgano humano ms afectado por la inhalacin del paco, es el cerebro en su lbulo frontal,
es preciso admitir que este silencioso asesino quema y mata neuronas cerebrales, no reproducibles, ni
recuperables orgnicamente.Ello, por ser una sustancia psicoactiva, que al igual que la cocana, daa el funcionamiento
celular nervioso, y al contener contaminantes metales txicos y corrosivos, afecta seriamente las vas
respiratorias, destruyendo el cerebro, y los sistemas respiratorios, y cardiovascular.Para tener idea de su devastador efecto, a los tres meses de consumir paco, la persona, pierde
entre 15 a 20 kilos de peso y a los seis meses, ya presenta lesiones permanentes en su corteza cerebral.Por ello, el individuo adicto a este veneno, tiene sus capacidades psquicas reducidas, o
anuladas, sin proyeccin, dimensin o comprensin del bien o el mal, sin parmetros de lmites, ni
frenos inhibitorios.La narcomafia, se ha infiltrado en villas y barrios, de ciudades densamente pobladas, llegando a
amenazar de muerte a los sacerdotes, que luchan por sacar a los jvenes del vicio, y que animan, a
denunciar a los llamados dealers de la droga.De all, la violencia inusitada o anormal de ciertos delitos, cometidos por sujetos, bajo la
influencia devastadora o descerebrante del consumo de paco.Entonces, en preserva y tutela, de nuestro futuro como pas y sociedad, la lucha y gran batalla,
debe darse desde los tres poderes del Estado, con participacin de la comunidad organizada toda,
sumando esfuerzos y recursos materiales y humanos, contra la narcocriminalidad y los llamados
carteles extranjeros, que ya se han instalado, para quedarse en Argentina.En nuestra la ciudad de San Miguel de Tucumn, en la zona riberea al Rio Sal, conocida como
Costanera, expertos en adiccin, aseguran que el paco est instalado hace aos y que el 80% de los
nios y jvenes, lo consumen y por lgica consecuencia, morirn por implosin, o disfunciones
cardiovasculares, o respiratorias.Y esta idea, no debe quedar en un mero discurso demaggico, circunstancial o de tiempos
preelectorales, sino que debe constituir, uno de los grandes temas nacionales, que integren
definitivamente las polticas de Estado, en sus fases criminal, social, asistencial, educacional y
familiar.Se sabe, que los mayores productores de materia prima, - hojas de coca- del mundo son Mxico,
Colombia y Bolivia, los que lejos de reducir sus hectreas dedicadas a ese cultivo, las han
incrementado a lmites intolerables.A tal punto, que necesitan imperiosamente colocar su produccin de cocana fabricada o en fase
previa- pasta base- fronteras afuera, siendo Argentina uno de los llamados nuevos parasos de trfico
y consumo de droga.Segn estudios, producidos por organizaciones internacionales, en nuestro pas existen
alrededor de 1500 pistas de aterrizaje clandestinas, donde descienden por da, no menos de 120 vuelos,
descargando en el territorio nacional, un promedio de 600 kgs. de droga cada uno, lo que arroja un total
de 72 toneladas o 72.000 kgs. de drogas ilcitas que ingresa por da, en sus distintas fases.-

La impotencia de las fuerzas nacionales especializadas en la lucha, contra estas actividades

delictivas, tales como Polica Federal, Prefectura Naval, Gendarmera Nacional o Polica de Seguridad
Aeroportuaria, ante este cuadro de situacin, resulta alarmante.La inmensa extensin de las fronteras de nuestro pas, con su vecinos limtrofes, supera los
9.000 kilmetros, lo que transforma en virtual, la prevencin, custodia, presencia y represin del
narcotrfico.Sumado a qu, en la regin noreste de nuestro pas, solo se cuenta con un radar, para detectar
los vuelos clandestinos, en la ciudad de Resistencia, Pcia. del Chaco, al que solo se hace funcionar
algunas horas por da.La prevencin en estos casos resulta nula, y extremadamente facilitada su vulneracin.De ello, se extrae la conclusin que la inmensa extensin fronteriza, noreste y noroeste, que
abarca los pases vecinos de Chile, Per, Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay, hoy se encuentra
totalmente desprotegida, y a merced de la invasin delictiva tanto por tierra, mar y agua.Argentina, como muchos pases de la regin, han suscripto o adherido a Pactos, Tratados o
Convenios de naturaleza Supranacional, en la materia, lo que la coloca dentro de las Naciones
civilizadas del orbe, en correlato a la globalizacin normativa actual, especialmente en relacin al
Derecho Pblico Internacional.CONVENIOS

INTERNACIONALES.-

Citamos algunos de los Tratados y Convenios que Argentina ha firmado, detallndose la norma
que aprob el Tratado o Convenio, al igual que el pas, ente, bloque, u organismo regional o
multilateral, con el cual nuestro pas suscribi el Tratado o Convenio, o en el que, el mismo se celebr,
adopt o aprob y la referencia a la materia, u objeto sobre el que versa el Convenio o Tratado.Ley 24.259- Reino Unido- Convenio sobre mutua asistencia judicial contra el trfico ilcito de drogas.Ley 24.513- Estados Unidos Mexicanos- Convenio de Lucha contra Abuso y Trfico ilcito de
Estupefacientes- Asistencia Recproca contra Actividades delictivas organizadas.Ley 24.553- Costa Rica- Convenio sobre mutua asistencia judicial contra el trfico ilcito de drogas.Ley 25.261- Tailandia- Memorndum de entendimiento sobre cooperacin en materia de control de
estupefacientes y sustancias psicotrpicas.Ley 25.308- Portugal- Convenio sobre prevencin del uso indebido y represin del trfico ilcito de
estupefacientes y de sustancias psicotrpicas.Ley 25.309- Dinamarca- Acuerdo de cooperacin sobre medidas conjuntas contra la demanda ilcita, la
produccin y el uso, como as tambin el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas.Ley 25.347- Venezuela- Convenio sobre cooperacin en materia de prevencin del uso indebido y
represin del trfico ilcito de estupefacientes y de sustancias psicotrpicas y terrorismo internacional y
otros crmenes graves.Ley 25.597- Israel- Acuerdo sobre cooperacin en materia de combate contra el trfico ilcito y abuso
de narcticos y sustancias psicotrpicas, terrorismo internacional y otros crmenes graves.Ley 25.708- Santa Lucia- convenio de cooperacin en materia de prevencin del uso indebido y
represin del trfico ilcito de estupefacientes y de sustancias psicotrpicas y delitos conexos.Ley 25.774- Bolivia- Convenio sobre cooperacin para el control de trfico ilcito de estupefacientes,
sustancias psicotrpicas y delitos conexos, prevencin de consumo y desarrollo alternativo.Con ello, el estado argentino ha demostrado que quiere, y est decidido a participar de la lucha
interestatal internacional, contra la narcocriminalidad y el crimen organizado, readecuando su
normativa interna, con la sancin de la Ley 23.737, para estar en lgico concierto con las directivas,
pautas y parmetros emanados de las legislaciones ms avanzadas de la regin.A tales efectos, incorpor figuras tales como: el arrepentido, la entrega vigilada, la prrroga de
jurisdiccin, agentes encubiertos, habilitacin de escuchas telefnicas y la obtencin de pruebas, por
todos los mtodos y medios tecnolgicos conocidos en la actualidad.Y correlativamente, demuestra su falencia, impotencia y grave falta de recursos, especialmente
en lo que hace a estructuras y tecnologas, capaz e idnea, para impedir el virtual libre ingreso, la
instalacin progresiva y el accionar de sucursales de los carteles extranjeros, gerenciados,
financiados y controlados desde los pases de origen.En situaciones de crisis financiera y burstil mundial, como la que hoy se sufre, la nica
actividad que maneja fondos fsicos y activos lquidos, y mueve fortunas, es el crimen organizado en
sus distintas modalidades, especialmente el narcotrfico, y el consecuente lavado de activos.Mientras el Estado, no adecue, o equipare sus presupuestos oficiales, en relacin a los recursos
a disposicin del narcocrimen, todo el esfuerzo y acciones represivas llevadas a cabo, solo nos
demostrarn, que se ha perdido la batalla.-

Es preciso dotar, a toda la frontera nacional de radares de ltima generacin- capaces de

detectar vuelos rasantes de naves de pequeo porte-, involucrando en el accionar a la Fuerza Area
Argentina, como modos de prevencin y disuasin.Resulta esencial, recuperar y preservar nuestra soberana area, martima y terrestre, con
presencia manifiesta y notoria, de naves en el espacio areo, y embarcaciones de la Prefectura y
Armada Argentina, en ros y mares interiores o limtrofes.Asimismo,se deben instalar puestos permanentes de control por Gendarmera, en todas las rutas
nacionales e interprovinciales, especialmente, las desoladas o de menor trnsito, dotados de
sofisticados sistemas scanner, para controlar el paso, de todo medio de transporte pblico o privado,
de cargas o pasajeros.Evidentemente, estas resultan algunas de las muchas propuestas posibles, para enfrentar con
mnimo xito, a una tal delicada y preocupante realidad.COMPETENCIA FEDERAL.A partir de la sancin de la Ley 20.771, se adjudic el conocimiento y juzgamiento de las
conductas reprimidas, a la competencia federal jurisdiccional, y el Art. 34 Ley 23.737 reafirma esta
posicin.La competencia as adjudicada, ha sido y es materia de arduas discusiones.Autores como DAlbora, dicen que: en pases como EE.UU. la competencia federal se
determina, si el delito est descripto en ley nacional, pero el problema se manifiesta en nuestro pas,
ya que el cdigo penal es una ley nacional, pero de naturaleza mixta, que contiene normas comunes y
federales.Entonces, para poder precisar en qu casos el cdigo penal, en razn de la materia, debe ser
aplicado por la justicia federal, debemos tener en cuenta la ndole del inters tutelado y afectado,
descartndose otros criterios reguladores de la competencia excepcional, tales como la investidura,
funcin o lugar, previstos en el Art. 116 de la C.N..En consecuencia, si la Salud Pblica, como bien tutelado o inters afectado, esta a cargo y
bajo la responsabilidad del Estado o Gobierno Federal, el hecho delictivo que lo vulnera, debe ser
juzgado por un tribunal de ndole federal.- DAlbora-Justicia Federal competencia penal- Abeledo
Perrot 1968 pgs.685 y ss.
A su vez, Bidart Campos, seala que: son delitos calificados por normas federales y
susceptibles de juzgamiento en jurisdiccional federal, los previstos en el Art.3, inc. 3 de la Ley 48, o
sea los crmenes que ofenden la soberana y seguridad de la Nacin, o tienden a defraudar sus rentas,
o violenten o estorben la correspondencia de los correos, o estorben o falseen las elecciones
nacionales, o falsifiquen documentos nacionales o moneda nacional o billetes de banco autorizados
por el Congreso, o los delitos de sedicin, rebelin, traicin a la patria etc..- citado por Laje AnayaNarcotrfico y derecho penal argentino-pgs.223 y ss.
A partir de tales conceptos, se fue afianzando la idea,que la materia referida a estupefacientes,
comprometa por razones de seguridad nacional, la normal actividad de las instituciones de la
Repblica, entre ellas la sanitaria, al transpolar o superar los lmites interprovinciales.En tal sentido se expidi la jurisprudencia, al afirmar la competencia federal fijada en la
derogada 20.771, sentando la doctrina de que: la tutela de la seguridad nacional y de los intereses
federales, no pueden estar librada a la diversidad de las interpretaciones locales, sino que
corresponde de modo incontrovertible a los rganos jurisdiccionales del gobierno federal- in re_
Lescano-Cam.Crim y Correc. C.Fed..Criterio seguido hasta el presente, y oportunamente ratificado por nuestro ms Alto Tribunal de
Justicia Nacional, que fij la doctrina, de que: el trfico de estupefacientes superaba el marco de la
salud pblica, afectando con ello, la seguridad nacional.Que adems la materia prevista en Ley 20.771, fue objeto de tratamiento en la Convencin
nica sobre estupefacientes de 1961, resultando Argentina signataria del mismo, la que fue
posteriormente ratifica por el Decreto Ley 7672/63 y Ley 16.478.- (C.S.J.N. in re: Aruedy Jarjura
Fallos:292:534).Para Nuez, si el bien jurdico, que tutela la ley que reprime, la tenencia y el trfico de
estupefacientes, es la salud pblica; el marco de actuacin de la justicia federal no puede ampliarse,
ya que los hechos contenidos y previstos en las leyes 20.771 y hoy 23.737, no versan sobre puntos
regidos por la Constitucin Nacional, al no estar expresamente definidos en ella, como otros delitos,
tales como la sedicin y traicin a la Patria Arts. 22 y 29 C.N..Recuerda el autor citado, que la seguridad de la Nacin, se lesiona por actos, que importen un
dao o un peligro, para la incolumidad exterior, o para sus relaciones internacionales, o un peligro, o
un dao para la incolumidad de sus instituciones, o de su orden social.Por ello, concluye: Si el dao, que a la salud pblica, le causa el uso y trfico de
estupefacientes, debiera ser juzgado por tribunales federales, con igual razn debiera corresponder, a

este fuero de excepcin, delitos, como el envenenamiento de aguas potables, o sustancias medicinales
o alimenticias.En estos casos, la competencia federal, solo puede surgir en razn del lugar de la comisin del
delito, o de la calidad de las personas que lo cometen, o de las cosas sobre las que recae (Art.67 incs.11,
14 y 27 C.N.).Recordemos asimismo, que la competencia federal, adems de excepcional, es contenciosa y de
orden pblico, es inalterable e improrrogable, privativa y excluyente, en salvaguarda de la supremaca
del orden pblico federal.Ahora bien, por imperio de la Ley 26.052-(B.O.:31-08-05), se modific el Art.34 de la Ley
23.737, que contena heredada de la 20.771, la competencia federal en materia de Estupefacientes.As, establece que: los delitos previstos y penados por esta ley sern de competencia de la
justicia federal en todo el pas, excepto para aquellas provincias y la ciudad autnoma de Buenos
Aires, que, mediante ley de adhesin, opten por asumir su competencia en las condiciones, y con los
alcances que se prevn a continuacin:.Roberto Falcone, critica la redaccin del texto modificatorio citado, atento a que la ciudad
autnoma de Buenos Aires, no es una provincia y por ello, no dispone de tribunales que le permitan
juzgar las infracciones, a las leyes que dicta el Congreso de la Nacin, en ejercicio de su poder punitivo
(Art.75 inc.12 C.N.).La Provincia de Bs. As., el mismo da 31/08/05, de publicacin en B.O. de la Ley 26.052, que
facultaba a las provincias a adherirse y optar por asumir su competencia, remiti a la Legislatura el
proyecto de ley, por el que adhiere a la norma nacional, que desfederaliza los delitos vinculados con la
venta y la distribucin de estupefacientes en menor cuanta, la que fue sancionada y hoy se encuentra
vigente.En consecuencia, la competencia en materia de estupefacientes, es federal en relacin a los tipos
penales agravados y podr ser ordinaria o provincial, en tanto la, o las provincias, que al igual que Bs.
As., formalicen mediante respectiva Ley, su adhesin a la normativa nacional, y asuman su
competencia, cuando se trate de las siguientes figuras atenuadas.Las contenidas en los Art. 5 incisos c) y e), cuando se comercie, entregue suministre o facilite
estupefacientes, fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.El penltimo y ltimo prrafo del Art. 5to., 14 y 29 de la Ley 23.737 y los Arts. 204, y 204 bis,
ter y quater del C.P..Resultan debidamente fundadas y motivadas las crticas que se efectan a la asignada
competencia federal en materia de estupefacientes, pero no es menos cierto que, a las Provincias les
resultar virtualmente imposible, entender y juzgar las figuras atenuadas de la Ley 23.737, susceptibles
de desfederalizacin, y los tipos incluidos en el Cdigo Penal, que se researon en prrafos anteriores.Ello, atento a su colapso, tanto en Fiscalas de Instruccin (caso de la Pcia. de Tucumn) o
Juzgados Penales en lo Criminal y Correccional (en otras jurisdic- ciones), por la voluminosidad de
causas existentes por delitos comunes.Tengamos en cuenta, que en Argentina se generan ms de 4.000.000 de conflictos que se
judicializan por ao.De este total, casi la mitad pertenecen al fuero penal, por lo que cualquier medida que se tome,
ser infructuosa, ya que estos volmenes de litigiosidad, resultan imposibles de resolver
ecunimemente.A pesar, del endurecimiento de la legislacin penal, las crceles del pas, estn superpobladas y
saturadas y la situacin parece no cambiar.Sumado a la falta de estructuras edilicias, y de recursos materiales y humanos, que denotan las
jurisdicciones provinciales y que sera necesario contar previamente, ms la capacitacin y
especializacin de magistrados, funcionarios y empleados, para poder encarar la atencin de esta
especialidad delictiva.LA LEY 23.737 Y SUS TIPOS PENALES: Pasamos a desarrollar algunas, de las figuras contenidas
en la Ley de aplicacin, de mayor presencia en el diario quehacer de la actividad jurisdiccional, y que
representan la mayora de los casos que dan cuenta las estadsticas, como fiel reflejo de la realidad y
actualidad de la problemtica jurdico penal en estudio.Tenencia de Estupefacientes: Los Arts. 5 inc. C que prescribe: o los tenga con fines de
comercializacin y el 14 que dice: el que tuviere en su poder estupefacientes reprimen la tenencia
de estupefacientes, en el primer supuesto, cuando la misma, tenga por finalidad la comercializacin de
la sustancia y en el segundo, por la mera accin de tener, con prescindencia de la finalidad del agente.Algunos autores, critican por deficiente la terminologa empleada por el legislador, ya que: la
expresin tener, no prescribe o define conducta alguna.-Jakobs y Struensee- Problemas capitales
del derecho penal moderno- Hammurabi, Bs.As.1998- pgs. 107 y ss.
As, no podra concluirse, que todos los delitos de peligro abstracto, conllevan un peligro para el
bien jurdico, que autoricen una consideracin general.9

Nestler, ensea, que la conduccin de un vehculo en estado de ebriedad, es algo que el autor, no
controla de modo alguno. En cambio, la posesin de droga depender del plan concebido por el
tenedor, en tanto su decisin sea, la de emplear la sustancia de modo o manera peligrosa.As, la figura de tenencia ilegtima de sustancias prohibidas, con fines de comercializacin,
prevista en el inc.C del Art.5to., exige la presencia del elemento subjetivo del tipo, o sea la intencin o
voluntad del fin comercial, no resultando un requisito, que se lleven a cabo actos demostrativos de
comercializacin.Falcone, ensea que: los elementos subjetivos, no se observan, sino que se deducen, y para
tenerlos por acreditados, debe recurrirse a indicadores en tanto indicios, que demuestren la
existencia de la disposicin anmica del sujeto, que deben ser de carcter emprico, completos y
claramente reveladores. Aptos por s mismos, para ofrecer una narracin coherente y racional de los
hechos relevantes y probados en el juicio-Cuestiones Capitales de Derecho Penal-Ad-Hoc. pg.78.Para Bustos Ramirez, este delito, es de los denominados mutilados en dos actos, tener
estupefaciente y comercializarlos. Sin embargo al legislador, le basta solo uno; la tenencia del
enervante; hasta all llega el dolo, en cuanto voluntad realizada; se prescinde del segundo acto, el
comercio y basta con el aspecto subjetivo-con fines de comercializacin, por eso no puede ser dolo,
sino un elemento subjetivo especfico del tipo legal.El fin de comercializacin, como elemento subjetivo, puede, en la prctica tenerse por probado,
por diversas circunstancias, que rodean e integran el caso en particular,tales como; cantidad, variedad,
calidad, pureza y preservacin de la misma, adems de las especiales condiciones, y calidades del
poseedor, pues no es lo mismo un drogadependiente comprobado clnicamente, que un no consumidor
o un usuario ocasional.Asimismo, por indicios demostrativos de la actividad de comercio ilegal, tales como; ingreso o
egreso, de potenciales compradores, al domicilio sindicado y que luego en un allanamiento posterior, se
detecta la existencia de estupefacientes, acondicionados, fraccionados, separados por calidad, en sobres
o papeles de colores, existencia de elementos o sustancias de corte (glucosa, cafena, lactosa, manitol
etc.).O de diferentes elementos usados para la actividad, como balanzas de precisin, tijeras,
cucharas, licuadoras (todos con residuos de drogas), agendas, anotaciones, aparatos de telefona, un
portentoso estilo de vida del morador, no coherente para la zona de actividad o la no comprobacin de
trabajo o actividad lcita, el secuestro de dinero de bajas denominaciones, etc.Comercio de Estupefacientes: Ser considerado comerciante, quien con nimo de lucro, habitualidad
y permanencia, compra, vende, o permuta sustancias ilegales, llegndose a probar objetivamente tal
condicin, con los indicios vehementes, descriptos en prrafos anteriores.El objeto del comercio, son los estupefacientes elaborados, en condicin de ser consumidos, no
as, las materias primas, o bien, elementos como precursores qumicos de diversa ndole destinados a su
produccin, que quedaran atrapados por la figura del inc. A del Art.5to.Tenencia simple de estupefacientes: Ahora bien, la figura del Art. 14 1a.parte, llamada por algunos
autores, como figura neutra al encontrarse en una zona intermedia, entre el comercio- como tipo
grave- y el consumo- como atenuado y que pune la simple tenencia, roza principios de abolengo
constitucional.Ello, por castigar al poseedor de una sustancia prohibida, con prescindencia de la finalidad que
domina dicha posesin, en realidad, se le est imponiendo una pena, por la mera sospecha de su
empleo, contra un bien jurdico, lo que afectara el principio de legalidad, contenido en el Art.18 C.N..En suma, para que la conducta alcance el reproche del injusto penal, el tenedor de la droga, debe
detentar el dominio funcional de la cosa prohibida.A Jakobs, le preocupa este modo de legislar, cuando sostiene que:los delitos de peligro
abstracto invaden, el mbito interno, no respetan por tanto el principio de hecho, y no son correctos en
un Estado de derecho, que para fundamentar o agravar la pena se recurre a lo planeado, o no por el
autor.- Derecho Pena-.Parte Gral.-Madrid-1997-pgs.211/212.En igual sentido Sancinetti, cuando seala que: la cuestin se restringe en estos casos,
exclusivamente, a la discusin constitucional de la legitimidad de la pena.- Teora del delito y
desvalor de la accin- Hammurabi, Bs.As. 1987- pag.219.Zaffaroni, ensea que:no hay ninguna conducta, por inofensiva que esta sea, que
Universalizada no cause un caos, si todos passemos el da practicando gimnasia, se paralizara la
produccin, de donde no puede colegirse, que la prctica de gimnasia, constituya un peligro para la
economa.- Zaffaroni, Alagia y Slokar-Tratado. pg.372
En conclusin, resulta difcil constitucionalmente, mantener y sostener esta perspectiva de
tipicidad formal automtica, iure et de iure, en tanto vulnerara los principios de legalidad, culpabilidad,
derecho penal de acto, proporcionalidad, igualdad y prohibicin de imposicin de penas inhumanas o
degradantes.-

10

Almacenamiento de Estupefacientes: Prevista en el inc.C del Art.5to., se conside- ra, como una de
las conductas de trfico, y puede consistir en reunir, acopiar, guardar o detentar en gran cantidad, con la
finalidad aviesa de introducirlas, en el comercio o trfico ilcito de estupefacientes.Esta figura requiere, como elemento subjetivo, que la conducta del autor, est encaminada al
trfico ilcito.- Ello, la diferencia de la simple tenencia.La doctrina y jurisprudencia, entienden que puede almacenar, solo quien detenta o posee, una
cantidad considerable de estupefacientes, inequvocamente destinada al abastecimiento indiscriminado
de los mercados ilegales, por lo que tal circunstancia debe acreditarse plenamente, para cumplir con el
componente subjetivo.En concreto, el tipo penal definido como almacenamiento, requiere desde el punto de vista
objetivo, la existencia de cantidad importante de estupefacientes y desde el subjetivo, que esta
conducta, est preordenada o enderezada a ingresarla al circuito de trfico ilcito, con prescindencia, de
quin lleve a cabo esta ltima accin.Entonces, si en el proceso seguido al encartado por almacenamiento, no se constata la presencia
inequvoca del elemento subjetivo- velada intencin de introducirla al trfico ilegal, la conducta
reprochada podra ser calificada, dentro de los trminos del Art. 14- 1.parte.La Sala IIIa.de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, en relacin al tipo y elemento
subjetivo de la figura de almacenamiento, con voto liderado por el Dr. Leopoldo Schiffrin ha dicho:
Me preocupa la tendencia observable en algunos juzgados de la jurisdiccin, a subsumir toda
hiptesis de tenencia que no quepa calificar muy estrictamente como de uso personal en el
art.5to.C-almacenamiento- y no el art.14 1.parte, cuando la desgraciada consecuencia procesal
inmediata, es impedir la excarcelacin del imputado dado el alto monto de la pena mxima y mnima,
establecida por el Art.5to.Esta perniciosa prctica revela un trasfondo, en el cual la interpretacin de las normas
penales, deja de ser una garanta de la libertad individual, para adquirir el carcter de cruzada, no
contra el narcotrfico, muy escasamente perseguido, sino contra elementos dbiles y desventajosos de
la sociedad, a los que se tiende a erigir en enemigos internos, segn la conocida tendencia neurtica
colectiva que Len Poliakov bautiz como causalidad diablica.- in re: Caro, Jos Alfredo-s/Inf.art.
5to.Ley 23.737.Transporte de Estupefacientes: Para comprender acabadamente, el sentido que el legislador, ha tenido
en cuenta, para punir la conducta de transportar como disvaliosa, resulta conveniente transcribir parte
del precedente de la C.N.C.P. que en causa 739- D.T.M.D.-s/Rec. Casacin, Reg.199/96-, ha dicho:
En cuanto a la falta de consumacin del delito de transporte de estupefacientes, el tipo
contenido en la unidad textual del Art.5to. inc. C Ley 23.737, consagra la accin tpica de transporte,
esto es, el desplazamiento del txico prohibido de un lugar a otro.
Este lugar puede ser indeterminado, pues lo nico que sugiere es que se trate de un sitio
antolgicamente distinguible de otro, tratndose de un delito de peligro abstracto, en donde el bien
jurdico puede verse afectado, por el solo hecho de llevarla, trasladarla o moverla exponindola
potencialmente a terceros, an cuando se realice sin mediar finalidad lucrativa
De ello, se infiere, que para tipificar la figura en estudio, los estupefacientes, sobre los cuales
recae la accin, deben encontrarse en trnsito, o siendo desplazados de un lugar a otro, sin importar
distancias o lmites geogrficos.Esto implica, que el desplazamiento o movimiento de las sustancias prohibidas, puede hacerse
interprovincial, extraprovincial o entre estados vecinos o limtrofes.Tampoco es bice, para configurar la conducta, el medio empleado o la forma o modo de
posesin.- Entonces, no cabe distinguir en medios de transporte terrestre, areo o martimo, mecnicos
o no, o disimulados en la vestimenta o bien ingeridos por el sujeto, en su organismo, casos de los
llamados mulas.Se considera a esta figura de carcter permanente, ya que se prolonga en el tiempo, hasta que la
mercanca llegue al destino prefijado.Y an, cuando por distintas circunstancias, el itinerario se interrumpa o enerve, igualmente se
configura el tipo legal, mediante la concrecin de las fases previas del desplazamiento.La doctrina, se divide, al sostener la posibilidad, de que esta figura admita la tentativa, por
ejemplo, en quin acondiciona o manipula la mercanca, como pasos previos al inicio del
desplazamiento preordenado.Abel Cornejo, disiente con tal posicin, al entender que: el transporte es un delito de
consumacin instantnea y no permanente El delito de transporte de estupefacientes- Ad-Hoc-Bs.As.pgs.264/275.Por contrario, Javier de Luca sostiene: No se distingue el transporte personal de la sustancia
prohibida, de aquellos casos, en que se contrata a un instrumento para realizarlo. De ese modo, se
pueden llegar a confundir, las clasificaciones de tipos de mera conducta, con los de propia mano.
En algunos casos, de delitos de mera conducta, se admite la tentativa, cuando el sujeto, es
sorprendido cargando el bal de su automvil con estupefacientes, conocindose el destino final, o
11

aquel, que es habido, despachando una encomienda por una empresa de transporte.- El concepto de
transporte en ley 23.737-Ad-Hoc.Bs-As.pgs.278/298.En suma, se requiere desde el plano objetivo, el traslado de semillas, materias primas, plantas o
estupefacientes elaborados.Pero, como elementos subjetivos, se exige que el autor tenga conocimiento y voluntad sobre: 1)
la conducta que lleva a cabo; 2) el objeto del delito; 3) el saber que la sustancia transportada, ser
distribuida o comercializada y por ltimo 4) la conducta reprochada, debe ser antijurdica.Tenencia para consumo personal: La primera norma que reprimi esta conducta en nuestro pas, fue la
ley 11.331, incorporando al texto del entonces Art. 204 C.P., la potestad estatal de reprimir a quin:
No estando autorizados para la venta, tengan en su poder las drogas, a que se refiere esta ley y que
no justifiquen la razn legtima de su posesin o tenencia.As, desde la sancin del Cdigo Penal, ya se discuta, sobre, si era legtimo sancionar
penalmente, a quienes posean alcaloides o psicotrpicos, con fines de uso personal.En 1930, el Dr. Luna Olmos en plenario Gonzalez, Antonio, se expeda: por la atipicidad de
la tenencia para uso personal, cuando no estuviera destinada a la venta o difusin, en cuanto importa
un ataque a la libertad personal contenida en el Art. 19 de la C.N.- C.Nac.Crim. y Correc.
Cap.Federal- Fallos Plenarios.En apoyo, de la renuencia a castigar la tenencia para consumo, demostrada en el plenario citado,
autores como Molinario, sostena en esa poca que:condenar a un toxicmano, por el hecho de serlo,
significa lo mismo que castigar a un loco, por el hecho de que lo es. Hay que curarlo.Luego, el Art. 6to.de la derogada 20.771, estableca penas desde: Uno a seis aos de prisin y
multa, a quin tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal.La actual 2da parte del Art. 14 Ley vigente 23.737, dispone pena de: Un mes a Dos aos de
prisin cuando, por su escasa cantidad y dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la
tenencia es para uso personal.En este sentido, la escala penal en abstracto, resulta ms benigna, que la derogada redaccin,
atento a que doctrinariamente, se considera al adicto un enfermo, al que no hay que castigar
severamente.Marcos Terragni, con cita de opinin de Eusebio Gmez ensea: Desde el punto de vista
cientfico, es inadmisible estatuir penas para reprimir la toxicomana. Cualquiera que sea su origen,
esta reviste los caracteres de una enfermedad, como verdaderas entidades nosolgicas, que la
psiquiatra ha caracterizado con precisin, y si los afectados por ellas, son sujetos de innegable
peligrosidad, no es su represin lo que corresponde, sino su tratamiento impuesto por una ley fundada,
precisamente, en esa peligrosidad.- Rgimen Penal de los Estupefacientes- Rubinzal Culzoni- Sta.F1989.-pg.171.A su vez, Zaffaroni, Alagia y Slokar, entienden que: La pretendida tutela de un bien jurdico,
mas all de la voluntad de su titular, es un pretexto para penar un pragma no conflictivo y por ende es
violatorio del Art.19 constitucional.
As, se reafirma, en compatibilidad con el Estado democrtico de derecho, que la funcin
fragmentaria del derecho penal nos alerta, que el bien jurdico le viene tutelado por la Constitucin
Nacional, el Derecho Internacional y dems legislacin. El derecho penal, no crea bienes jurdicos, ni
puede penalizar pragmas no conflictivos.- Derecho Penal- Parte Gral.-Ediar-Bs.As.2002-pg.476.Se transcriben, algunos de los ms destacados precedentes, en cuanto a esta figura, emanados de
los Tribunales del pas, que entendemos, sern de utilidad para completar el conocimiento de la
evolucin histrica jurisprudencial, y marco actual de aplicacin, de la 2da.parte del Art. 14 Ley
23.737.As, la C.S.J.N., encontrndose vigente la derogada 20.771, legitimaba la punicin de la
tenencia para consumo personal, entendiendo que:
La letra y el espritu del Art. 6 de la ley 20.771 transcienden los lmites del derecho a la
intimidad, siendo lcita la actividad estatal, enderezada a evitar las consecuencias, que para la tica
colectiva,
y
la
seguridad
general,
pudieran
derivar
de
la tenencia ilegtima de drogas.
De modo, que los motivos en virtud de los cuales, el procesado entr en la tenencia de la
sustancia, con conocimiento de su naturaleza, carecen de relevancia ya que al resultar sancionada esa
conducta, como de peligro abstracto, dicho peligro existe, en tanto la sustancia conserve sus
cualidades y sea apta par ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su
tenedor, y es por ello susceptible de ser castigada- C.S.J.N. 01/03/83- Maldonado, Gustavo D.(Fallos - 305:137).Posteriormente, en la dcada del 80, la Corte se expide en los emblemticos casos: Bazterrica,
Gustavo M. y Capalbo, Alejandro C.; donde el tribunal cimero, declara la inconstitucionalidad de la
punicin de la tenencia para consumo personal.12

Dada la transcendencia de la doctrina sentada por entonces, transcribimos algunos conceptos,

expresados por el Alto Tribunal:
El hecho de no establecer, un nexo razonable entre una conducta y el dao que causa, implica
no distinguir entre las acciones que ofenden la moral pblica o perjudican a un tercero, de aquellas
que pertenecen al campo estrictamente individual, hacindose entonces caso omiso del Art. 19 de la
C.N., que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distincin.
Penar la tenencia de drogas para el consumo personal, sobre la base de potenciales daos, que
puedan ocasionarse, de acuerdo a los datos de la comn experiencia, no se justifica frente a la norma
del Art. 19, tanto ms cuando, la ley incrimina actos, que presuponen la tenencia, pero que trascienden
la esfera de privacidad, como la induccin al consumo, la utilizacin para preparar, facilitar, ejecutar
u ocultar un delito, la difusin pblica del uso, o el uso en lugares expuestos al pblico, o aun en
lugares privados, mas con probable trascendencia a terceros.- C.S.J.N.- LL:1986- D-550 y 582.En Montalvo, Ernesto A.-11-12-1990, la C.S.J.N. apartndose de los precedentes Bazterriza y
Capalvo, reafirma la constitucionalidad de la segunda parte del Art.14, Ley 23.737, diciendo:
En el caso aludido, la incriminacin de la tenencia de estupefacientes, cuando se trata del
consumo personal del tenedor, NO se dirige a la represin del usuario, sino de reprimir el delito
contra la salud pblica, porque lo que se quiere proteger, NO es el inters particular del adicto, SINO
el inters general que est por encima de l y que aquel trata de alguna manera de resquebrajar, dado
que su conducta tambin constituye un medio de difusin de la droga.
Conforme al Art.19 de la C.N., las acciones privadas, estn exentas de la autoridad de los
magistrados, cuando de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica ni perjudiquen a terceros,
ofensa que se concreta en forma efectiva con la tenencia de estupefacientes, aunque se trate de
destinados al propio consumo.
El efecto contagioso de la drogadiccin, y la tendencia a contagiar de los drogadictos, son un
hecho pblico y notorio, o sea, un elemento de verdad jurdica objetiva, que los jueces no pueden
ignorar.
Si bien, con la incriminacin de la tenencia de estupefacientes, se ha tratado de resguardar la
salud pblica en sentido material, como objetivo inmediato, el amparo se extiende, a un conjunto de
bienes jurdicos, de relevante jerarqua que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la
proteccin de valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niez y en ultima
instancia de la subsistencia misma de la Nacin y de la humanidad toda.As nuestro ms Alto Tribunal de Justicia de la Nacin, confirma que el delito de tenencia de
drogas para uso personal, constituye un delito de peligro abstracto, que lleva nsito la trascendencia a
terceros, ya que detrs del tenedor, estn el fabricante, el pasador hormiga y el verdadero traficante.En igual sentido, citamos:
No aparece como inconstitucional, penar la tenencia de estupefacientes, porque tal norma no
tiene otro objeto, que tutelar la salud pblica contra los daos, y los peligros que puedan devenir, de la
tenencia de drogas, sean o no para consumo.Consiguientemente, es constitucional prohibir en
forma penalmente relevante la tenencia de drogas, aunque fuese para consumo propio, cuando del
modo en que se lo haga, pueda derivar un dao o peligro para la salud de los dems- C.Nac .Crim. y
Correc. Fed. -Sala II- 21/09/94-R.D.J. ED. 160-509.Los delitos de trfico de estupefacientes, son de peligro abstracto por la probabilidad de una
situacin de riesgo para la salud de los ciudadanos, en cuanto posibles vctimas de futuras
drogodependencias- Cmara. Nacional Casacin. Penal Sala II- 18/11/93- Garcia Fernandez y
Otro- J.A. 1995-I-417.En sentido contrario, y producto del sistema de control de Constitucional difuso que impera en
nuestro pas, otros tribunales, han dicho:
Cuando se trata de cantidades insignificantes de droga, que no puedan daar el bien jurdico
protegido por la ley, la conducta resulta atpica- C. Fed.-La Plata. Sala III 26/4/94- Iurato, Miguel
A.y Otro- JA. 1994-IV-3.Cuando la tenencia de estupefacientes para consumo personal, se produce dentro de un
mbito, que puede ser calificado como privado en el sentido del Art.19 de la C.N., la conducta es
atpica.- C.N.Crim.y Correc.Fed.- Sala I- 30/11/94- Barof, Bernardo L.- LL: 1995-C-533-DJ. 19952-452.Si la tenencia de estupefacientes por el procesado, no trascendi de forma alguna su mbito
personal y privado, generando el peligro contra la salud pblica que la ley 23.737 tutela con la

13

prohibicin, corresponde se lo absuelva del delito por el que fue acusado.- C.N.Crim. y Correc. Fed.
Sala II-21/09/1994-R.D.J.- ED, 160-509.La simple tenencia de estupefacientes para consumo, no afecta de modo directo la salud
pblica, y la sancin penal de tal conducta, viola el mbito de privacidad garantizado por los Arts. 18
y 19 de la C.N.(disidencia del Dr. Schiffrin).- C.Fed.La Plata-Sala III-3/3794-Frappa, Aracelli y
Otros JA.IV-21-ED-160-515.El consumo de estupefacientes no puede ser ilegaL, ya que a nadie se le puede prohibir
consumir. El bien jurdico determina el injusto y por consecuencia el delito, que no existe, si no se
produce alguna situacin, que ponga en peligro dicho bien.Por tanto, no basta para la configuracin del delito, que la accin descripta se adecue a la
conducta imputada, si esta no tiene entidad para afectar el bien jurdico, como sucede en el caso de
tenencia de estupefacientes para consumo personal.
El delito de peligro, no puede desentenderse de que se d o no efectivamente una situacin de
peligro, pues de lo contrario, se convertira a tales delitos en meros actos de indisciplina social,
principio que tambin es aplicable a los delitos de peligro abstracto, como la tenencia ilegtima de
sustancias estupefacientes para consumo personal.
Debe actuarse, con especial cuidado en la configuracin de los delitos de peligro abstracto,
como es la tenencia de estupefacientes, pues en los mismos, el fundamento es, la mera peligrosidad, de
modo tal, que corresponde establecer, si la conducta objeto de juzgamiento, se encuentra por debajo o
por encima de nivel de ilicitud previsto en la ley, en cuento la misma, sea potencialmente peligrosa
para el bien jurdico tutelado.Por ello, en un Estado de derecho democrtico, debe verificarse necesariamente el peligro
corrido por el bien jurdico; el delito es ante todo un hecho daoso y socialmente peligroso, solo
secundariamente implica un desvalor tico.
En consecuencia, el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal cumplir con
dichas exigencias, cuando la detentacin de la sustancia prohibida, pueda afectar la salud pblica, es
decir, porque si tiene drogas en lugares pblicos, con ostentacin o haciendo gala de ello, en caso
contrario, la conducta, devendr atpica.
En nuestro Estado de derecho, cada ciudadano es libre de elegir lo que puede o no consumir,
pero si se trata de alcaloides y lo hace con trascendencia a terceros cometer delito.- T.O.C.F. Mar
del Plata-25/8/95- Goytino, Nestor B. y Ots.-LL.1996-A-732.Hoy se encuentra a fallo de la C.S.J.N., la causa Villacampa,donde otra vez,se discute y
somete a consideracin de la Corte Federal, la inconstitucionalidad o constitucionalidad y legitimidad
de punir, la tenencia de estupefacientes para consumo personal.El precedente a dictarse, la tendencia mayoritaria despenalizante, ms los proyectos de Ley,
ingresados al Congreso Nacional en tal sentido, representan la actualidad de la figura en estudio.La discusin doctrinaria, se da, entre los que consideran al adicto un enfermo, al que hay que
tutelar y curar, por ello, sostienen que se justifica en tanto, la represin no ha demostrado, la
disminucin o contencin de la gran oferta ilegal y que ante la abrumadora disponibilidad de drogas
ilcitas, el impacto negativo de la despenalizacin en los niveles de consumo sera mnimo, y planteara
pocos problemas de salud.Que adems eliminara o reducira los males creados por la corrupcin y la delincuencia
relacionada con la droga, reafirmando el criterio libertario de linaje constitucional, sobre la libre
disponibilidad del organismo, de parte del sujeto.Por tanto, el ejercicio de la libertad, en una sociedad libre, que practica un estado de derecho, el
ciudadano debe tener el derecho de elegir autolesionarse o no.
Al desplazarse recursos actuales destinados a la represin del consumo, se podran usar para la
represin del narcotrfico y la prevencin misma.Al ser liberada la marihuana, podra servir para tratamientos mdicos, entre otros.Los argumentos en contra, se multiplican, de parte de los criminalizantes, que sostienen, que
la adiccin, propician y en cierta manera, son el paso previo y necesario, para el trfico ilcito, y por
ende, tal conducta, debe seguir siendo reprimida.Que, la liberacin del valladar normativo, importar el aumento progresivo de la circulacin, su
abaratamiento, el aumento del consumo y la multiplicacin de adictos y demanda de sustancias.En cuanto a la salud de la poblacin, se aumentaran gravemente los casos de embarazadas y
madres adictas, con las consecuencias de fetos con malformaciones, productos de la ingesta y
posteriores muertes, de recin nacidos, por sndrome de abstinencia neonatal.Este incremento en desmedro de la salud pblica y los estndares de vida de la sociedad, har
colapsar los ya, atiborrados sistemas sanitarios y de salud, nacional, provincial y municipal.-

14

La droga al alcance de los nios y pre-adolescentes, anunciara trastornos en su natural

desarrollo fsico e intelectual, provocndoles inconvenientes en el aprendizaje, problemas de conducta
y de personalidad futura.Por ello, mantener la sancin penal, contribuye a persuadir a potenciales toxicmanos,
limitndose el auge del trfico ilcito, al que no hay que subestimar en su capacidad delictiva
organizada.A modo de colofn decimos que, plantear esta problemtica, como cuestin de estado, en forma
objetiva, interdisciplinaria y con participacin activa, de todos los organismos, estamentos y
organizaciones involucradas e interesadas en el tema, representa uno de los grandes desafos, a encarar
hoy, por la Argentina jurdica, poltica, social y judicial.Reformar, modificar, derogar o mantener normativa represiva, importar asimismo, la
resolucin y fijar posicin, en diversos aspectos e interrogantes a tener en cuenta, tales como:
Todas las drogas se despenalizan o solo alguna de ellas, y en su caso, cuales?
Que criterio se
emplear, para adoptar tal seleccin, y bajo la rbita de quin o quienes quedar la responsabilidad de
hacerlo?
Cuales niveles de principios activos, en cada caso, se tendr por permitido?
Despenalizar importa, a su vez la eliminacin de la obligatoriedad de contar con recetas
mdicas, y en su caso, existirn controles para usos no mdicos?
Si se libera de pena, la tenencia para consumo, que medida se adoptar en cuanto a la
produccin y fabricacin, al existir mayor demanda?
Como se encarara la libre disponibilidad y comercializacin de drogas?
Habr restricciones para su compra o venta, en caso de menores de edad?
Qu o quin fijar los precios y los puestos de venta, o estos proliferarn como polirubros o
kioscos de golosinas? etc..Como se concluir, el tema en estudio, fue objeto de nutrida, variada y rica literatura, pero a fin
de no incurrir en un trabajo demasiado extenso, que atente contra su rpida lectura y fcil comprensin,
concluimos esta ficha docente, con la esperanza que, desde la Ctedra, se aport el conocimiento y
herramientas bsicas y de notoria actualidad, para la actividad profesional a desarrollar, por los futuros
operadores del Derecho Penal.-

15