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LA TRADICIONY LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO
Vctor Vial del Ro
Inscripcin N 110.916
Derechos reservados
LS.B.N. 956-14-5490-0
Primera edicin: noviembre 1999
Segunda edicin: abril 2003
Portada: Publicidad Universitaria
Impresor:
Sa1esianos
C.LP. - Pontificia Universidad Catlica de Chile
Vial de! Ro, Victor
La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio
Victor Vial del Ro
Incluye notas bibliogrficas
1. Prescripcin Adquisitiva. 2. Prescripcin (Derecho)
Lt.
1999
cd 21 346.04362
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La Tradicin y la
Prescripcin Adquisitiva como
Modo de Adquirir el Dominio

Vctor Vial del Ro


Segunda edicin

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UNIVERSIDAD
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~-Si1 DE CHILE

NDICE

INTRODUCCIN
1. LA TRADICION COMO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1.1. Conceptos generales
1.2. Definicin de la tradicin
1.3. Naturaleza jurdica de la tradicin
1.4. Caractersticas de la tradicin como modo de adquirir
el dominio
1.5. Alcance de las palabras "entrega" y "tradicin"
1.6. Requisitos de la tradicin
1.7. Existencia de un tradente y un adquirente
1.8. Intencin de las partes
1.9. Entrega de la cosa
1.10. Tradicin de cosas corporales muebles o de derechos reales
constituidos sobre stos
1.11. Tradicin de piedras, frutos pendientes u otras cosas que
forman parte del predio
1.12. La tradicin de los inmuebles y de los derechos reales
constituidos sobre stos
1.13. Tradicin del derecho real de servidumbre
1.14. Tradicin del derecho real de herencia
1.15 Tradicin de las minas
1.16. Tradicin de los derechos personales
1.17. Facultad en el tradente de transferir el dominio ~
1.18. Capacidad de las partes
1.19. Existencia de un ttulo translaticio de dominio
1.20. Cumplimiento en ciertos casos de solemnidades
especiales para la tradicin

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1.21. Modos de adquirir el dominio en los cuales la ley


requiere inscripcin
1.22. Inscripcin en el modo de adquirir sucesin por
causa de muerte
1.23. Finalidad para la cual se requieren las inscripciones
sealadas en el artculo 688
1.24. Inscripcin tratndose del modo de adquirir prescripcin
adquisitiva
1.25. Consecuencias que derivan de la falta de inscripcin,
tratndose de un modo de adquirir que la requiere
1.26. Causales de invalidez de la tradicin
1.27. Desde cundo se puede pedir la tradicin
1.28. Tradicin bajo condicin

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2. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
2.1. Generalidades
2.2. Concepto de prescripcin
2.3. Requisitos para que opere la prescripcin adquisitiva

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SECCIN la: Cosas susceptibles de adquirirse por prescripcin


1.
Alcance de la prescripcin como modo de adquirir

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SECCIN 2a: La posesin como elemento de la prescripcin


adquisitiva
1.
Conceptos generales
2.
Relaciones jurdicas que se pueden tener sobre una cosa:
dominio, posesin, mera tenencia
3.
Clasificaciones de la posesin
4.
Posesin til e intil
5.
Posesin regular e irregular
6.
Justo ttulo de la posesin
7.
Ttulos no justos en la posesin
8.
Buena fe
9.
Posesin viciosa y no viciosa
10. La posesin es un hecho personal
11. Presunciones en materia posesoria
12. Posesin que se toma a nombre ajeno
13. Adquisicin de la posesin de las cosas corporales muebles

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14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.

Prdida de la posesin de las cosas muebles


Diferente tratamiento legislativo para la adquisicin y
prdida de la posesin de los inmuebles. Su fundamento
Adquisicin de la posesin de los bienes races
Prdida de la posesin de los bienes races
Recuperacin de la posesin (muebles o inmuebles)
Prueba de la posesin
Conclusiones finales en relacin con la inscripcin en
materia posesoria

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SECCIN 3a: Transcurso de un cierto espacio de tiempo


1.
Tiempo para adquirir por prescripcin el dominio
2.
Tiempo para adquirir por prescripcin los dems
derechos reales

165
165

SECCIN 4a: La prescripcin no debe encontrarse


1.
Interrupcin de la prescripcin
2.
Interrupcin natural de la prescripcin
3.
Interrupcin civil de la prescripcin

interrumpida

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SECCIN 5a: La prescripcin no debe encontrarse


1.
Suspensin de la prescripcin

suspendida

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SECCIN 6a: Renuncia de la prescripcin


1.
Renuncia de la prescripcin

183
183

SECCIN 73: Estudio particular de los artculos 2505 y 2510


1.
Alcance del artculo 2505
2.
Alcance del artculo 2510

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187
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NDICE TEMTICO

205

BIBLIOGRAFA

.............................................................................

209

INTRODUCCIN

Conversando aos atrs con un ilustre profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, hoy fallecido, y que fue un maestro en el cabal y noble sentido que tiene esta palabra, confes con modestia
que haba una materia que siempre le haba dejado dudas y que crea que
posiblemente no haba enseado bien a sus alumnos, y que era la teora de la
posesin inscrita y sus alcances en relacin con dos modos de adquirir el dominio: tradicin y prescripcin. Y nos formul a los profesores que lo oamos
una serie de interrogantes, respecto de las cuales manifest no tener una respuesta acertada. Compart con l en ese momento muchas dudas que plante
y tambin la inquietud de que por no tenerlas resueltas los profesores, mal
podramos dar a nuestros alumnos una orientacin que permitiera comprender
los problemas y proponer una solucin para los mismos.
Si bien el tema ha sido tratado en diversas obras jurdicas, curiosamente subsiste gran parte de las interrogantes a que haca antes mencin, como consecuencia tal vez de que en esta materia don Andrs Bello estableci un sistema
antes desconocido e introdujo importantes innovaciones para las cuales se dej
llevar principalmente por su propia percepcin y sagaz intuicin jurdica sin
reproducir ideas o conceptos antes expresados. Creo, por lo mismo, que no se
encuentra en los libros de los autores que se han ocupado del tema ni en la
jurisprudencia la respuesta que permita dar solucin a los problemas de interpretacin, quedando por el contrario la impresin de que stos van a quedar en
un mbito de vaguedad y de controversia que podra mantenerse indefinidamente.
Por lo anterior he tratado de formular una reflexin personal, encaminada a
dar a los alumnos, en la forma ms simple posible, los elementos que les per-

mitan comprender esta materia, proponiendo al mismo tiempo para la solucin de los problemas antes mencionados una alternativa de interpretacin
que creo adecuada. Para ello manifiesto mi opinin que procuro fundamentar
en el articulado del Cdigo Civil y en el Mensaje del Ejecutivo al Congreso
proponiendo su aprobacin, que resulta en muchos aspectos particularmente
til y revelador, la que suele no coincidir con la que se ha postulado tradicionalmente. Me he visto obligado tambin, en ciertas ocasiones, a opinar que en
esta materia hay conceptos confusos en el Cdigo y, a veces, inclusive errores,
lo que implica que me he tenido que rebelar contra el dogma que algunos
sustentan, en el sentido de que nuestro Cdigo Civil es perfecto y que don
Andrs Bello no se equivoca.
Mis reflexiones y comentarios sobre la Tradicin y Prescripcin, materia esta
ltima en que se analiza la Posesin, fueron recogidos por un grupo de alumnos, quienes con particular inters y dedicacin, elaboraron un texto de apuntes sobre la base de mis explicaciones en clases.
En ese texto, en el que trabajaron los alumnos de la Universidad Catlica
Franco Gorziglia Cheviakoff y Nicols Vergara Correa y el alumno de la Universidad de Chile Gabriel Hernndez Paulsen, he basado la presente obra, por
lo que dejo testimonio de mi agradecimiento a los alumnos mencionados por
lo que constituy una importante y eficaz colaboracin.
Precisamente porque trato de dar una opinin personal, he evitado en este
trabajo reproducir las interpretaciones que podramos llamar tradicionales, limitndome a las referencias que he credo indispensables. Para quienes quisieran conocer con mayor detalle los planteamientos de la doctrina nacional,
se incluye al final una bibliografa que contiene las obras que me parecen ms
utiles con tal objeto.

1. LA TRADICIN

~~OMO J\'lODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO

1.1. Conceptos generales


Desde el momento que el dominio que se tiene sobre una cosa puede cambiar
de titular, como consecuencia de un acto voluntario por el cual el primitivo
dueo traspasa su derecho a otra persona, el ordenamiento jurdico juzg relevante tipificar el acto jurdico que permita la transferencia del dominio. Dicho
acto, que se conoce en derecho con el nombre de tradicin, se fundamenta en
que una de las partes, el tradente, tiene la intencin de traspasar o transferir el
dominio de una cosa determinada a la otra, el adquirente, que tiene, a su vez,
la intencin de adquirido.
Son los romanos quienes estructuran la tradicin con el alcance y efectos con
que la conoce el derecho moderno. Y ello porque segn la concepcin del
derecho romano sobre los contratos, stos no transfieren el dominio; constituyen solamente el ttulo o antecedente que puede justificar la adquisicin del
dominio, y dicha adquisicin se produce no como efecto directo del contrato,
sino que como efecto directo de la tradicin, que es el modo de adquirir. As,
por ejemplo, perfeccionado entre las partes un contrato de compraventa, el
comprador no adquiere por el solo contrato el dominio, sino que necesita para
ello que el vendedor voluntariamente le haga entrega de la cosa, con la significacin jurdica de que est traspasando o transfiriendo el dominio. La entrega con la connotacin jurdica de transferencia del dominio es lo que constituye en lneas esenciales a la tradicin como modo de adquirir.
Para la adquisicin del dominio el Cdigo Civil chileno sigue la doctrina del
derecho romano, que distingue entre el contrato, por una parte, y el modo de
adquirir, por otra. Del contrato solamente nacen derechos personales: el crdi-

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

to del acreedor y la obligacin del deudor. El contrato por s solo no permite


adquirir el dominio ni ningn otro derecho real. Si por el contrato las partes
buscan, en ltimo trmino, que el dominio que una de ellas tiene sobre una
cosa se transfiera a la otra, necesariamente debe realizarse la tradicin, que es
el modo de adquirir. As, en el contrato de compraventa, una vez perfeccionado ste surge para el vendedor el derecho personal o crdito para exigir al
comprador el pago del precio; y correlativamente la obligacin de hacer la
tradicin de la cosa. Y nace para el comprador el derecho personal o crdito
para exigir la tradicin de la cosa; y correlativamente la obligacin de pagar el
precio. El dominio se adquiere por el modo de adquirir, en este caso, la tradicin. El contrato es simplemente un antecedente -o ttulo como la llama la leyque justifica la adquisicin del dominio por la tradicin.
Cabe considerar que toda tradicin supone una entrega, a la cual est obligada, por 10 general, una de las partes que celebra un contrato que impone tal
obligacin. Pero no todos los contratos que hacen nacer para una de las partes
la obligacin de entregar una cosa, justifican que la entrega que se realice
permita adquirir el dominio. Slo presentan este carcter los contratos que se
llaman translaticios de dominio, en virtud de los cuales una de las partes asume la obligacin de hacer la tradicin con la significacin jurdica de transferir el dominio. Por ejemplo, en el contrato de arrendamiento de una cosa, el
arrendador asume la obligacin de hacer la entrega al arrendatario. Pero la
entrega que se hace a ste no opera la transferencia del dominio, porque no se
ha hecho con esta significacin, lo que se evidencia con el hecho que el ttulo
-el contrato de arrendamiento- no justifica que la entrega que se efecte en
virtud de l opere el traspaso del dominio. El contrato de arrendamiento de
cosa no es, pues, un ttulo translaticio de dominio. En cambio s lo es la compraventa, la permuta, la sociedad en que hay obligacin de aportar una cosa en
dominio, etc.
En materia de transferencia del dominio el Cdigo Civil chileno se aparta del
Cdigo Civil francs, que considera que el solo contrato es apto para transferir
el dominio, y sigue, como se ha visto, la doctrina del derecho romano que
distingue claramente entre el modo de adquirir, por una parte, y el ttulo
translaticio, por otra.
.
Lo dicho justifica la importancia de la tradicin como modo de adquirir el
dominio y su amplia aplicacin en la prctica, lo que revela el hecho que en

La tradicin como modo de adquirir el dominio

todos los contratos translaticios de dominio que imponen a una de las partes la
obligacin de transferir el dominio, el deudor slo puede cumplir su obligacin efectuando la tradicin de la cosa. O dicho en trminos ms generales,
cada vez que la obligacin de una persona consiste en dar una cosa, con la
connotacin jurdica que tiene la obligacin de dar, el deudor debe hacer una
tradicin. As, en todos los contratos translaticios de dominio nace para una o
para ambas partes la obligacin de dar. En la donacin, por ejemplo, contrato
en que slo se obliga el donante a dar la cosa donada, ste cumple su obligacin haciendo la tradicin al donatario. En la compraventa, ambas partes se
obligan a dar: el vendedor, la cosa vendida y el comprador, el precio, y cumplen su obligacin con la tradicin de la cosa y del precio, respectivamente.
Antes de terminar con las generalidades en materia de tradicin, es til advertir la relacin entre los trminos tradicin y enajenacin. Tradicin y enajenacin son sinnimos; enajena una cosa quien hace la tradicin de la misma. Los
contratos translaticios no constituyen enajenacin; en ellos una o ambas partes slo se obligan a enajenar. As, por ejemplo, cuando el Cdigo Civil considera en el artculo 1464 que la enajenacin de ciertas cosas constituye objeto
ilcito, se est refiriendo, no a los contratos que tengan por objeto tales cosas,
sino que a la tradicin de las mismas.

1.2. Definicin de la tradicin


La tradicin est definida por el artculo 670 del Cdigo Civil como "un modo
de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el
dominio, y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice
del dominio se extiende a todos los otros derechos reales".
Como comentario preliminar cabe hacer presente que el Cdigo Civil en diversas disposiciones se refiere a la tradicin, pero no necesariamente con el
alcance de modo de adquirir el dominio que presenta la definicin del artculo
670. Cuando el Cdigo utiliza la palabra tradicin, por lo general lo hace como
sinnimo de entrega, y no bajo la perspectiva de un modo de adquirir el dominio, lo que debe tenerse en consideracin para evitar equvocos. De ello se
infiere un principio importante: la tradicin que permite la adquisicin del
dominio, y que es la definida por la ley, supone siempre la entrega de una cosa

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

de manos del tradente a las del adquirente; pero no toda entrega produce el
efecto de la tradicin como un modo de adquirir el dominio.
Es perfectamente posible que la entrega -entendindose por tal el traspaso
material de una cosa de manos de una persona a otra- pueda operar la transferencia del dominio o no. Slo la entrega que hace la parte que contrajo la
obligacin de dar en virtud de un ttulo translaticio constituye jurdicamente
una tradicin, que puede operar la transferencia del dominio si se cumplen los
requisitos legales. En cambio, la entrega que hace la parte que contrajo la
obligacin, n<?de dar sino que de entregar, en virtud de un ttulo no translaticio,
como es por ejemplo, un ttulo de mera tenencia, no constituye jurdicamente
una tradicin que permita la transferencia del dominio, porque el ttulo de
mera tenencia no permite desprender que en la entrega que se efecta en virtud de l existe la intencin de transferir el dominio, sino que por el contrario,
el ttulo revela una intencin diametralmente opuesta, desde el momento que
quien recibe la cosa lo hace reconociendo dominio ajeno, esto es que la cosa
no le pertenece. El contrato de arrendamiento es un ejemplo de ttulo de mera
tenencia, lo que significa que el arrendatario que recibe la cosa no adquiere el
dominio ni la posesin de la misma, sino que la mera tenencia, relacinjurdiea que se tiene sobre las cosas que pertenecen a otra persona y respecto de las
cuales el que las detenta -el mero tenedor- reconoce dominio ajeno.
Como un segundo comentario, es preciso destacar que por la tradicin se puede adquirir, no slo el dominio, sino que tambin los dems derechos reales.
Por ejemplo, si una persona dona a otra el usufructo de una cosa mueble, el
mero contrato de donacin no va a hacer nacer el derecho real de usufructo,
sino que solamente permite al donatario adquirir el derecho personal para exigir al donante la tradicin del derecho real de usufructo. La entrega de la cosa
al donatario que haga el donante con la intencin de constituir el usufructo, es
una tradicin entendida como un modo de adquirir, no en esta hiptesis el
dominio, sino que otro derecho real: el de usufructo. Por otra parte, la entrega
que se hace al donatario para constituir el derecho real de usufructo, no lo va a
hacer dueo de la cosa sobre la cual se ejerce el usufructo, sino que lo va a
hacer dueo de su derecho de usufructo, en aplicacin del artculo 583 del
Cdigo Civil que dice que sobre las cosas incorporal es hay tambin una especie de propiedad. La relacin jurdica del usufructuario sobre la cosa fructuaria
es la de un mero tenedor, ya que reconoce el dominio ajeno, en este caso, el del
nudo propietario.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

5,

Cabe mencionar, finalmente, que tambin se pueden adquirir por tradicin los
derechos personales, lo que permite apreciar el amplio alcance de la tradicin
como modo de adquirir tanto cosas corporales como incorporales, sin limitacin alguna.

1.3. Naturaleza jurdica de la tradicin


La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, que requiere para que
nazca a la vida del derecho la manifestacin de voluntad de dos partes: tradente
y adquirente. La primera efecta voluntariamente la entrega de la cosa y la
segunda, voluntariamente, la recibe.
De acuerdo con la doctrina clsica, las partes celebran un acto jurdico con la
intencin de crear, modificar o extinguir derechos. Cabe preguntarse, siguiendo esta concepcin, cul es la intencin que persiguen las partes cuando celebran el acto jurdico tradicin, entendido como un modo de adquirir el dominio.
a) Lo primero que cabe advertir es que la tradicin no crea un derecho. Solamente opera el traspaso del derecho de dominio que ya exista, de manos
del antiguo titular a uno nuevo.
Si se estimara que la tradicin es una convencin por medio de la cual se
crea un derecho, debera atribursele la naturaleza jurdica de un contrato,
definido como la convencin generadora de derechos y obligaciones, lo
que ira abiertamente en contra de la doctrina que sigue nuestro Cdigo
Civil, que distingue entre el contrato -ttulo- por una parte y la tradicin,
por otra; esta ltima como un acto jurdico que no es un contrato, y vendra
a implicar, en definitiva, que el solo contrato -en esta hiptesis la tradicin
si se la considera como tal- permitira adquirir el dominio.
b) Bajo el esquema de la doctrina clsica, la tradicin es una convencin que
persigue modificar un derecho. Tal modificacin resulta del hecho que la
tradicin produce como efecto el cambio de titular del dominio, que antes
era otra persona. Si bien el derecho como tal no cambia, pues es el mismo
que tena el anterior titular, se produce una modificacin en ste desde el
momento que no va estar radicado en la persona con quien antes el derecho se identificaba.

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

El concepto de la tradicin como una convencin que modifica un derecho


ha sido objeto de crticas por un sector de la doctrina, las que surgen de la
observacin que el derecho que se transfiere en virtud de la tradicin, analizado como tal, en cuanto establece una relacin jurdica sobre una cosa
que faculta a su titular para usar, gozar y disponer de la misma, no cambia
ni se modifica, toda vez que se mantiene exactamente igual al que tena el
anterior titular; de modo que el mero cambio de la persona del titular no
implica realmente una modificacin del derecho, pues ste sigue siendo el
mismo. Por lo anterior algunos, teniendo presente que la tradicin no crea
el derecho de dominio, que ya exista, y que tampoco lo modifica como tal,
estiman que el propsito perseguido con la convencin es uno propio y
especfico: traspasar dicho derecho.
e) Segn se ha mencionado, para establecer la naturaleza jurdica de la tradicin, atendiendo al derecho de dominio que en virtud de sta se adquiere y
desechndose que la tradicin es un contrato, cabe concluir que es una
convencin que modifica un derecho o, si se quiere, que opera el traspaso
de un derecho. Sin perjuicio de lo anterior, es posible analizar la naturaleza
jurdica de la tradicin bajo una perspectiva diferente, que resulta, no de
atender al derecho de dominio que se adquiere, sino que al efecto que
produce la tradicin en relacin con la obligacin que engendraba el ttulo
que sirve de antecedente o justificacin a aquella. La compraventa, por
ejemplo, es el ttulo translaticio tpico en mrito del cual el vendedor contrae la obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo natural
de extinguir dicha obligacin es el pago efectivo o solucin, definido como
la prestacin de lo que se debe. El vendedor que hace la tradicin al comprador est extinguiendo la obligacin que emana de la compraventa por
la prestacin de lo que debe: la tradicin. Bajo este prisma la tradicin es
una convencin por medio de la cual se extingue la obligacin de hacer la
tradicin que se haba contrado en virtud de un ttulo; debiendo considerarse, segn el esquema general de la doctrina clsica, como una convencin que extingue un derecho o que extingue una obligacin. La comprensin de lo anterior resulta fcil si se piensa que en la compraventa del
ejemplo, el comprador tiene el derecho personal para exigir al vendedor
que le haga la tradicin de la cosa vendida, y el vendedor contrae la obligacin de efectuar la tradicin. La tradicin hecha por el vendedor extingue,
por una parte, el derecho personal del comprador y, por otra, la obligacin
correlativa del vendedor.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

En sntesis, es posible concluir que las partes que celebran la convencin llamada tradicin, persiguen un doble propsito:
1) Mirada desde la perspectiva del dominio que se adquiere, las partes tienen

la intencin de modificar el derecho de dominio radicado en un titular


determinado, 10 que se logra cambiando la titularidad del dominio de una
persona a otra. Para quienes consideran que la tradicin no opera la modificacin de un derecho, pues el dominio, aunque cambie la persona del
titular sigue siendo el mismo, las partes tienen la intencin de traspasar el
derecho de dominio y radicarlo en una persona distinta al primitivo dueo.
2) Mirada desde la perspectiva de la obligacin que ha contrado una persona
de hacer la tradicin, las partes tienen la intencin de extinguir dicha obligacin por la prestacin de 10 que se debe; o lo que es 10 mismo, pero
desde el ngulo del acreedor, las partes tienen la intencin de extinguir el
derecho personal que haba adquirido una persona para exigir que se le
haga la tradicin de una cosa.

1.4. Caractersticas de la tradicin como modo de


adquirir el dominio
Los modos de adquirir el dominio, definidos como los hechos jurdicos a los
cuales la ley atribuye la significacin de hacer nacer el derecho real de dominio o de operar su traspaso, admiten diversas clasificaciones, siendo las ms
importantes las siguientes: Atendiendo a si el dominio que se adquiere se origina en la persona de su titular o deriva, por el contrario, del que tena un
titular anterior, los modos de adquirir se clasifican en originarios y derivativos;
atendiendo a si el ttulo que sirve de antecedente al modo de adquirir signific
o no para el adquirente un sacrificio o gravamen pecuniario, se clasifican en
modos de adquirir a ttulo gratuito y modos de adquirir a ttulo oneroso; atendiendo a si se adquiere el dominio de una o ms cosas determinadas o, por el
contrario, el patrimonio de una persona, concebido como una universalidad
jurdica distinta de los bienes que la componen, los modos de adquirir se clasifican en a ttulo singular y a ttulo universal.

Wl

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

La tradicin presenta las siguientes caractersticas:


a) Es un modo de adquirir derivativo. Esto significa que el dominio que se
adquiere en virtud de la tradicin emana o deriva de un titular anterior; no
es un derecho nuevo, sino que el mismo que tena el antiguo dueo, con
todas sus facultades y eventuales cargas.
Tiene importantes consecuencias esta caracterstica de la tradicin. De
partida, si se considera que se adquiere el mismo derecho que antes estaba
radicado en el anterior titular, se aplica a la tradicin el principio contenido
en el conocido aforismo de que nadie puede transferir ms derechos que
los que tiene ni nadie puede adquirir ms derechos que los que tena el
anterior titular. As, por ejemplo, la entrega que haga el vendedor al comprador no le va a transferir el dominio si el vendedor no era dueo de la
cosa. Del mismo modo la tradicin que haga el vendedor dueo de un
predio que se encuentra gravado con hipoteca o servidumbres pasivas transfiere al comprador el dominio, pero subsisten los gravmenes que afectan
al predio. O la tradicin que haga el dueo de un predio que goza de servidumbres activas, opera la transferencia del dominio incluyndose las servidumbres que benefician al predio.
Otro alcance que deriva del hecho de ser la tradicin un modo de adquirir
derivativo, pero ste con un enfoque ms bien prctico, guarda relacin
con la prueba del dominio. Si una persona que alega ser duea de una cosa
por tradicin se ve en la necesidad de probar el dominio, deber acreditar,
en primer lugar los hechos o supuestos de hecho que la ley establece para
este modo de adquirir, como es que se le hizo la entrega de la cosa en
virtud de un ttulo translaticio. Pero ello, si bien suficiente para probar la
tradicin, no es suficiente para probar que la tradicin le transfiri el dominio, ya que para que se produzca este efecto es menester que la persona
que le hizo la tradicin haya tenido la calidad de dueo de la cosa. Por eso
debe probar, adems, el dominio de sta. La prueba del dominio en los
modos de adquirir originarios es mucho ms simple, ya que basta con que
el adquirente acredite los supuestos de hecho que establece la ley para que
opere el modo de adquirir.
b) La tradicin es un modo de adquirir entre vivos, lo que significa que
los efectos que le son propios no requieren, como supuesto natural e indis-

La tradicin como modo de adquirir el dominio

pensable, la muerte de una persona. Lo anterior no obsta a que pueda convenirse que la tradicin que se efecte de una cosa debe entenderse que no
transfiere el dominio, mientras no se produzca la muerte de una persona.
En esta hiptesis, en virtud de una estipulacin de las partes, se estn modificando los efectos que normalmente produce la tradicin, lo que no altera el carcter de modo de adquirir entre vivos que sta tiene, ya que la ley
considera de la naturaleza de la tradicin que produzca los efectos que le
son propios sin requerir la muerte de nadie. El modo de adquirir no es
entre vivos sino que, por el contrario, por causa de muerte, cuando la ley
establece como un supuesto esencial para que produzca sus efectos la muerte
de una persona, lo que ocurre en la sucesin por causa de muerte.
e) La tradicin es un modo de adquirir a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Por s misma la tradicin no es un acto gratuito u oneroso; lo que s
puede ser el ttulo. Se habla entonces de tradicin a ttulo gratuito cuando
el adquirente no queda obligado por el ttulo a desembolsar nada a cambio
del bien que adquiere, lo que ocurre, por ejemplo, tratndose de la tradicin que hace al donatario el donante de una cosa. El ttulo de esa tradicin
-el contrato de donacin- es gratuito, porque slo el donatario obtiene utilidad o beneficio como consecuencia de su celebracin. Se habla, en cambio, de tradicin a ttulo oneroso cuando el adquirente ha quedado obligado por el ttulo a efectuar un desembolso pecuniario a cambio de la cosa
que adquiere, o lo que es lo mismo, si bien obtiene un beneficio del contrato que sirve de antecedente a la tradicin, toda vez que por intermedio de
l llegar a la tradicin que le har adquirir el dominio de una cosa que no
tena en su patrimonio, debe sufrir al mismo tiempo un sacrificio o gravamen pecuniario. As, la tradicin que tiene como ttulo una compraventa es
a ttulo oneroso, porque en virtud de dicho contrato ambas partes se benefician y se gravan recprocamente: el comprador, a cambio del beneficio
que importa incorporar un nuevo bien a su patrimonio se grava con la
obligacin de pagar el precio; y el vendedor, a cambio de incorporar a su
patrimonio el precio se grava con la obligacin de dar la cosa vendida.
d) La tradicin es un modo de adquirir generalmente a ttulo singular y
excepcionalmente, a ttulo universal. La tradicin es a ttulo singular
cuando tiene por objeto una o ms cosas determinadas y a ttulo universal
cuando tiene por objeto el patrimonio de una persona o una cuota de ste.

10

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

La tradicin del derecho real de herencia, que tiene por objeto el patrimonio de una persona difunta o una cuota de l, constituye el caso de excepcin en que la tradicin es a ttulo universal. Ello ocurre tratndose de la
llamada cesin de derechos hereditarios, en virtud de la cual, muerto el
causante, uno de sus herederos, por ejemplo, transfiere a otra persona los
derechos que le corresponden en la herencia. El ttulo o antecedente de la
cesin puede ser un contrato gratuito, vgr. donacin, o un contrato oneroso, vgr. compraventa.

1.5. Alcance de las palabras "entrega" y "tradicin"


La doctrina diferencia claramente el significado jurdico de los trminos "entrega" y "tradicin", lo que ya advertan los romanos. 1
a) En su acepcin vulgar o corriente, la palabra entregar significa poner en
manos o en poder de otro una cosa; o sea, designa el acto por el cual una
persona traspasa materialmente una cosa a manos de otra. As se dice que
el arrendador de una cosa debe entregar1a al arrendatario.
Pero tambin se dice en el lenguaje corriente que el vendedor se obliga a
entregar la cosa al comprador, 10que no coincide con el concepto jurdico,
que sustituye en este caso la palabra entrega por tradicin. Lo jurdicamente correcto es que el vendedor se obliga a hacer la tradicin de la cosa
al comprador. Si bien es cierto que tambin el vendedor pone la cosa en
manos del comprador, realiza con ello un acto jurdico diferente de lo que
se llama mera o simple entrega y que se denomina, en cambio, tradicin.
b) La diferencia entre la mera o simple entrega y la tradicin radica en que
jams la primera permite que quien recibe la cosa adquiera el dominio. En
cambio, la persona que recibe la cosa por la tradicin adquiere el dominio,
si sta cumple los requisitos legales. En la prctica, al menos en lo que
respecta a las cosas corporales muebles, es difcil distinguir si un hecho
constituye jurdicamente una mera entrega o una tradicin, pues tanto la
una como la otra se suelen efectuar por medios anlogos o equivalentes.
La distincin est en que quien se limita a efectuar una simple entrega, no
tiene la intencin de transferir el dominio de la cosa; intencin que s debe

Ver Luis Claro Solar: "Explicaciones del Derecho Civil Chileno y Comparado" (Vol. III) -Editorial
Jurdica de Chile ao 1979- pp. 254 Y 255.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

11

tener el obligado a la tradicin. Y cmo es posible saber, entonces, si el


acto es entrega o tradicin? Simplemente atendiendo al ttulo en virtud del
cual se recibe la cosa, porque hay ttulos como los contratos translaticios
que establecen la obligacin de hacer la tradicin y que permiten presumir
la intencin en el tradente de transferir el dominio; y hay otros, en cambio,
que slo consideran una simple o mera entrega que no permite presumir la
intencin de transferir el dominio.
El efecto que produce la tradicin es muy distinto del que deriva de una
simple entrega. El que recibe una cosa porque se le hizo la tradicin adquiere el dominio, siempre que el tradente sea dueo y que la tradicin
cumpla los dems requisitos para que transfiera el dominio. Y aunque el
tradente no sea dueo, procediendo la tradicin de un ttulo translaticio, la
persona que recibe la cosa adquiere su posesin. No adquiere el dominio,
pero s la posesin que por lo general habilita para adquirir el dominio por
un modo diferente: la prescripcin adquisitiva.
En cambio, el que recibe la cosa por la simple o mera entrega y no la
tradicin, es obvio que no adquiere el dominio; pero tampoco adquiere la
posesin. Es un mero tenedor de la cosa, que reconoce dominio ajeno.
Creemos que los conceptos anteriores pueden aclarar el sentido de una
afirmacin de la doctrina que sin ellos aparece como incomprensible: "Toda
tradicin constituye una entrega pero no toda entrega constituye una tradicin". Este aforismo surge de la observacin que el hecho de poner una
cosa en manos de otro lo requieren tanto la tradicin como la simple entrega, de manera tal que quien hace la tradicin de una cosa tambin la entrega. Pero no todo el que entrega una cosa est haciendo la tradicin de la
misma.
Se observa, asimismo en la doctrina, que entre los trminos entrega y tradicin hay una relacin de gnero a especie: la entrega es el gnero y la
tradicin una especie de entrega que permite a travs de ella la transferencia del dominio.
e) La distincin entre lo que jurdicamente constituye entrega y lo que constituye tradicin no aparece reflejada en nuestro Cdigo Civil con la precisin con que la formula la doctrina, 10 que ha inducido algunos a insinuar
que don Andrs Bello no tena clara la diferencia entre ambos conceptos y

~"'~'~"'=]

;12

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

a otros a estimar que, simplemente, no la consider relevante, lo que por


cierto parece ms probable. En nuestro concepto, y luego de analizar las
diversas disposiciones del Cdigo Civil en que se habla de entrega y tradicin, es posible concluir que cuando el legislador utiliza la palabra tradicin, lo hace con la acepcin amplia que sta tiene, en el sentido de "entrega a uno de una cosa"; pero en cabal conocimiento de que la tradicin,
entendida como entrega, puede, en ciertos casos, transferir el dominio, y
en otros no, como lo revelan, por ejemplo, los siguientes artculos: El artculo 1443 dice que "el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere". Evidentemente la palabra tradicin no est tomada en el sentido de la entrega que transfiere el
dominio, pues la entrega de la cosa que perfecciona al contrato real no
confiere, por lo general, el dominio ni la posesin, sino que solamente la
mera tenencia, con la nica excepcin del contrato de mutuo, en el cual la
entrega que hace el mutuante transfiere el dominio al mutuario. Tan evidente es que la palabra tradicin del artculo 1443 no se refiere a la tradicin que transfiere el dominio, que cuando el legislador define en el artculo 2197 el contrato de mutuo, dice que "no se perfecciona el contrato de
mutuo sino por la tradicin y la tradicin transfiere el dominio". Las palabras "y la tradicin transfiere el dominio" reflejan inequvocamente que, si
bien Bello utiliza indistintamente las palabras entrega o tradicin con el
alcance que la doctrina da a la llamada simple o mera entrega, comprendi
perfectamente que la entrega necesaria para perfeccionar el contrato de
mutuo es, precisamente, la que transfiere el dominio. En el mismo sentido
de simple o mera entrega est tomada la palabra tradicin en el artculo
2174 inciso final, que dice que el comodato "no se perfecciona sino por la
tradicin de la cosa". Finalmente, la ms clara demostracin que en la
terminologa del Cdigo Civil se emplean las palabras entrega y tradicin
como sinnimos, sin la connotacin jurdica que a una y a otra da la doctrina, lo constituye el artculo 1824, que dice que el vendedor es obligado a
"la entrega o tradicin de la cosa vendida". Sin embargo, y de la misma
manera que precis en el artculo 2197 que la tradicin en el mutuo transfiere el dominio, el legislador agrega en el artculo 1824 que la tradicin a
que es obligado el vendedor "se sujetar a las reglas dadas en el ttulo VI
del libro Il", Yesas reglas a que se refiere la disposicin son las relativas a
la tradicin que transfiere el dominio.
2

Ver Luis Claro Solar, op. cit. p. 255 YAntonio Vodanovic H. "Curso de Derecho Civil Los Bienes y
los Derechos Reales", 3'. Edicin. Editorial Nascimento, Santiago, 1974, pp. 325 Y 326.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

13

Es importante, en consecuencia, tener en consideracin que en nuestro


Cdigo Civil las palabras entrega y tradicin son sinnimos, y que cuando
el Cdigo habla de tradicin lo hace con la acepcin de entrega, salvo
cuando se refiere especficamente a la tradicin que transfiere el dominio,
por ejemplo, en el artculo 2197 y en los artculos 670 y siguientes. La
definicin que da el Cdigo en este ltimo artculo de la tradicin est,
ciertamente, referida a la tradicin que transfiere el dominio. Por consiguiente, y dentro de la terminologa del Cdigo Civil, la palabra genrica
es tradicin; y una especie de ella es la tradicin que transfiere el dominio,
lo que no trae ningn problema de interpretacin ni consecuencias prcticas.

1.6. Requisitos de la tradicin


Los artculos 670 y siguientes sealan los requisitos que debe reunir la tradicin para que transfiera el dominio. Antes de entrar a su anlisis nos parece
necesario considerar cules son los requisitos esenciales e indispensables para
que el acto jurdico que el legislador llama, en general, tradicin, adquiera
existencia jurdica, independientemente del hecho que transfiera o no el dominIO.

Dividiremos, por lo tanto, nuestro estudio en dos partes: requisitos de existencia de la tradicin y requisitos especiales de la tradicin para que transfiera el
dominio.
a) La existencia jurdica del acto llamado tradicin supone la concurrencia
de dos elementos esenciales: Presencia de dos partes, toda vez que la tradicin es una convencin y stas requieren la manifestacin de voluntad de
dos partes; y el traspaso de una cosa de manos de una persona a otra. Dicho
traspaso opera como efecto de dos actos: el primero, el de la persona que
pone la cosa en manos o en poder de la otra; y el segundo, el de la persona
que recibe la cosa ya sea materialmente en sus manos o de otra manera por
la cual sta quede en su poder.
Lo anterior significa que para que se perfeccione la tradicin no basta que
se encuentren las dos partes frente a frente; ni que una de ellas manifieste
a la otra su intencin de poner la cosa en sus manos. Es indispensable para
la existencia de la tradicin que la parte que tiene derecho a exigida reciba

14

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

la cosa que la otra parte pone en su poder. No es suficiente que esta ltima
manifieste su voluntad de hacer la entrega de la cosa si la persona a quien
quiere traspasarla no consiente en recibirla. Ello, a lo ms, constituira una
oferta de entrega; pero no una tradicin.
Del mismo modo, tampoco hay tradicin si la persona que tiene derecho a
exigir de otra el traspaso de una cosa, se apodera simplemente de sta o la
arrebata sin el consentimiento de la segunda. Y ello, porque la tradicin
supone que una de las partes voluntariamente pone la cosa en manos de la
otra.
Cumplidos estos requisitos, nace a la vida del derecho el acto jurdico llamado tradicin. Con su sola concurrencia la parte que recibe la cosa puede
adquirir la mera tenencia de la misma, bajo el supuesto de que la parte que
entreg la cosa 10 hizo cumpliendo la obligacin contrada por un ttulo de
mera tenencia, como por ejemplo, un contrato de comodato. Su sola concurrencia, en cambio, no es suficiente para que la tradicin transfiera el
dominio. La ley impone para ello ciertas exigencias, que se estudiarn a
continuacin.
b) Para que la tradicin opere los efectos de modo de adquirir el dominio o
para que haga posible la transferencia del dominio, deben cumplirse los
requisitos que establece la ley cuando regula la tradicin como modo de
adquirir el dominio (Ttulo VI del Libro TI). Tales requisitos son los siguientes:
1) Existencia de un tradente, por una parte; y de un adquirente, por la otra.
2) Entrega que de la cosa hace el tradente al adquirente, y que supone el
consentimiento de ambos.
3) Intencin en el tradente de transferir el dominio y en el adquirente de
adquirirlo.
4) Facultad en el tradente de transferir eldominio,
5) Capacidad de las partes.
6) Existencia de un ttulo translaticio de dominio.
7) Cumplimiento, en ciertos casos, de solemnidades especiales para la
enajenacin.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

15

1.7. Existencia de un tradente y de un adquirente


Con este requisito la ley no significa, como creen algunos, que la tradicin
requiere la existencia de dos partes, una que entrega y otra que recibe, lo que
creemos absolutamente innecesario desde el momento que la tradicin es un
acto jurdico bilateral, como se desprende claramente de la definicin de tradicin del artculo 670. Por lo dems, y como veamos antes al analizar los
requisitos de existencia de la tradicin, sta siempre supone la existencia de
dos partes, sea que transfiera o no el dominio. Lo que la ley requiere es que
una de las partes tenga la calidad jurdica de tradente; y que la otra tenga la de
adquirente, segn la definicin que el inciso 10 del artculo 671 da de tradente
y de adquirente, respectivamente. En sntesis, para que exista la tradicin debe
haber dos partes: una que entrega y otra que recibe. Y para que la tradicin
transfiera el dominio, la parte que entrega tiene que tener la calidad jurdica de
tradente, y la que recibe, la calidad de adquirente.
a) El inciso 10 del artculo 671 dice que se llama tradente la persona que por
la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por l o a su nombre,
de lo que se desprende que no es suficiente que una de las partes entregue
la cosa para que tenga la calidad jurdica de tradente, sino que es indispensable para ello que por la tradicin transfiera el dominio de la cosa que
entrega l, personal y directamente, u otra persona a su nombre como representante legal o voluntario.
b) El mismo inciso 10 del artculo 671 dice que se llama adquirente la persona
que por la tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su
nombre, de lo que se hace posible desprender, a su vez, que no basta para
tener la calidad jurdica de adquirente que se reciba la cosa que otro entrega, sino que es necesario que la persona que recibe la cosa personal o
directamente o por intermedio de un representante legal o voluntario que
la recibe a su nombre, adquiera por la tradicin el dominio.
e) Como comentario general al artculo 671, cabe reiterar que el concepto
legal de tradente y de adquirente se estructura sobre la base de que la tradicin transfiera el dominio, por una parte; y que se adquiera, por la otra. En
estricto rigor no hay tradente, si por la tradicin la persona que entrega o a
nombre de quien se entrega la cosa no transfiere el dominio; como tampoco hay adquirente si por la tradicin la persona que recibe o a nombre de

16

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

quien se recibe la cosa no adquiere el dominio. Lo que s supone, en todo


caso, el artculo 671 es que aun cuando no se den las calidades jurdicas de
tradente o de adquirente existe el acto jurdico tradicin, pues parte de la
base que una parte entrega y la otra recibe; independientemente del hecho
que la tradicin no transfiere el dominio, precisamente por faltar el tradente
o el adquirente. Este comentario es til para analizar el alcance del artculo
672, que requiere para la validez de la tradicin que sea hecha voluntariamente por el tradente y por el adquirente, segn se ver ms adelante.
d) Otro aspecto digno de mencin es que el artculo 671 revela que tanto el
tradente corno el adquirente pueden concurrir personalmente a la tradicin, o bien representados por una persona con poder de representacin.
Lo anterior significa que se aplica a la tradicin el principio general que
permite a las personas celebrar actos jurdicos por intermedio de representantes, producindose en tal caso los efectos de la representacin sealados por el artculo 1448: "lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo".
e) La disposicin del artculo 671 presenta una particularidad en lo que atae
a la representacin, pues establece un caso de representacin legal que se
da en la tradicin: la del tradente en la enajenacin que se hace como consecuencia de una venta forzada por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica subasta. En tal enajenacin el juez tiene la calidad de representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere, lo que significa
que el juez entrega la cosa a nombre del tradente (inciso 3 del artculo
671).
Por ejemplo, si el representante legal de un incapaz vende una cosa de
propiedad de su representado y hace la tradicin al comprador, se entiende
que tradente es el representado, pues la entrega la hizo el representante a
nombre de aqul. Del mismo modo, si el mandatario con poder de representar al comprador recibe la cosa, se entiende que el adquirente es el
representado, pues el mandatario recibi la cosa a nombre de aqul.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

17

1.8. Intencin de las partes


Para que la tradicin opere la transferencia del dominio, no basta con la manifestacin de voluntad de las partes, en el sentido de que una entrega y la otra
recibe. Es necesario, adems, que las partes celebren el acto con una intencin
precisa: en el tradente, transferir el dominio; y en el adquirente, adquirirIo.
Para que pueda configurarse esta intencin, ser indispensable, en primer lugar, que la tradicin tenga como antecedente un ttulo translaticio de dominio,
pues slo en stos surge la obligacin de hacer una tradicin que transfiera el
dominio. As, por ejemplo, la tradicin que hace el vendedor al comprador de
la cosa objeto del contrato de compraventa, permite presumir que la intencin
del primero es transferir el dominio; y que la intencin del segundo es adquirirIo.
En cambio, jams podra presumirse esta intencin si la entrega se fundamenta en un ttulo de mera tenencia, como sera, por ejemplo, el arrendamiento de
una cosa. El arrendador que entrega la cosa lo hace, simplemente, con la intencin de proporcionar el uso y goce de la misma al arrendatario, a cambio de
una renta; y el arrendatario la recibe, no con la intencin de adquirir el dominio de la misma, sino que, por el contrario, reconociendo dominio ajeno.
Tratndose de la tradicin de las cosas corporales muebles, el artculo 684
exige que la intencin del tradente de transferir el dominio, no obstante que es
posible presumirIa del ttulo translaticio, se exteriorice en forma expresa, por
alguno de los medios que la disposicin establece, de modo tal que no pueda
surgir duda en cuanto a que el tradente quera transferir el dominio de la cosa
que ha recibido el adquirente.
Los medios por los cuales debe figurar la transferencia del dominio de las
cosas corporales muebles, segn la disposicin citada, son los siguientes:

a) Permitiendo el tradente al adquirente la aprehensin material de una


cosa presente.
Por ejemplo, si una persona compra un libro, lo corriente es que una vez
perfeccionado el contrato el vendedor se lo entregue, tomndolo materialmente el comprador en sus manos. I?esde el momento que el tradente permite al adquirente la aprehensin material de la cosa presente, est mani-

18

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

festando en concepto de la ley, su intencin de transferir el dominio del


libro respecto del cual permiti la aprehensin material por parte del
adquirente.

b) Mostrndosela.
Esta situacin se dara, por ejemplo, cuando el vendedor obligado a hacer
la tradicin de una cosa mueble la muestra al comprador; gesto por el cual
el primero revela la intencin de transferir el dominio de la cosa que muestra al segundo. El acto por el cual el obligado a hacer la tradicin muestra
la cosa debe ser inequvoco en el sentido antes indicado; es decir no debe
caber duda de que quien muestra la cosa, por ejemplo, con un movimiento
de la mano, lo hace con la intencin de transferir el dominio de la cosa que
ensea o seala a la otra parte para que la vea.

e) Entregando el tradente al adquirente las llaves del granero, almacn,


cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa.
Esta situacin se dara, por ejemplo, si el vendedor obligado a entregar el
trigo que se encuentra en un granero, las mercaderas que estn en un almacn, o el dinero guardado en una caja de fondos entrega al comprador
las llaves del granero, almacn o caja, respectivamente; entendindose con
tal hecho que el vendedor tiene la intencin de transferir el dominio de la
cosa que se encuentra guardada en un lugar determinado.

d) Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar


convenido.
El caso sera el de una persona que estando obligada a hacer la tradicin de
una cosa, se compromete con la otra parte a ponerla a su disposicin en un
lugar determinado, entendiendo la ley que con tal hecho revela la intencin de transferir el dominio de dicha cosa.

e) Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que


tiene la cosa mueble corno usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

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El nmero 5 del artculo 684 contempla dos casos distintos:


1) El primero se produce cuando una persona que tiene una cosa por un ttulo
de mera tenencia, celebra despus un contrato translaticio que tiene por
objeto la misma cosa. La ley, junto con fingir en este caso una tradicin
que, en realidad no se produce, entiende que el solo contrato translaticio
revela inequvocamente la intencin de transferir el dominio de la cosa.
Por ejemplo, la persona que arrienda una cosa mueble a otra, se la compra,
con lo cual termina el contrato de arrendamiento. En estricto rigor, expirado el arriendo el arrendatario tendra que restituir la cosa al arrendador; y a
continuacin el vendedor tendra que hacer la tradicin al comprador. Para
evitar esta doble entrega, por lo dems intil, la ley finge una tradicin
entre el vendedor y el comprador que tiene la cosa en su poder por un ttulo
de mera tenencia anterior, es decir, supone que hubo una tradicin, en la
cual el vendedor es el tradente y el comprador el adquirente; y supone,
asimismo, que la intencin del tradente de transferir el dominio se desprende inequvocamente del solo contrato translaticio.
2) El segundo caso de tradicin ficta se produce cuando el dueo de una cosa
celebra un contrato translaticio en relacin con la misma; manteniendo,
sin embargo, la cosa en su poder, no como dueo, sino que como mero
tenedor.
Por ejemplo una persona vende una cosa mueble a otra, con la cual celebra, al mismo tiempo, un contrato de arrendamiento en virtud del cual se
reserva la tenencia de la misma a ttulo de arrendatario. En estricto rigor, el
vendedor tendra que hacer tradicin de la cosa al comprador; para que
ste, a su vez, la entregue al arrendatario. Tambin en este caso, y para
evitar una doble entrega, la ley finge una tradicin entre el vendedor y el
comprador, que en verdad no existe, en la cual supone la calidad de tradente
en el primero, y de adquirente en el segundo. Y supone, asimismo, que el
solo contrato translaticio refleja inequvocamente la intencin del tradente
de transferir el dominio.
Se ha visto que en la tradicin de las cosas corporales muebles, la intencin del tradente de transferir el dominio debe figurar por alguno de los
medios que la ley establece. En cambio, en lo relativo a la intencin del

20

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

adquirente de adquirir el dominio, el Cdigo Civil no contiene ninguna


disposicin que seale como debe manifestarse, probablemente en consideracin a que la recepcin que hace el adquirente de la cosa que le entrega el tradente en cumplimiento de la obligacin de hacer la tradicin en
virtud de un ttulo translaticio de dominio, constituye una inequvoca manifestacin de la intencin de adquirir el dominio de tal cosa.

1.9. Entrega de la cosa


Hemos sealado que la entrega es de la esencia de toda tradicin y que naturalmente la supone la tradicin que transfiere el dominio. Teniendo en consideracin las diversas disposiciones del Cdigo Civil que se ocupan de la materia, es necesario formular algunas distinciones para establecer como debe
hacerse la entrega, en el entendido de que se trata de una tradicin que permita
la adquisicin del dominio:
a) Tradicin
dos sobre
b) Tradicin
e) Tradicin
excepcin
d) Tradicin
e) Tradicin
f) Tradicin
g) Tradicin

de cosas corporales muebles o de derechos reales constituistos;


de frutos o de cosas que forman parte de un predio;
de inmuebles o de derechos reales constituidos sobre stos.con
de las servidumbres;
de las servidumbres;
del derecho real de herencia;
de las minas;
de los derechos personales.

1.10. Tradicin de cosas corporales muebles o de


derechos reales constituidos sobre stos
La tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble debe hacerla el tradente entregando la cosa corporal mueble al adquirente por alguno
de los medios que seala el artculo 684, que analizamos anteriormente pero
con el alcance de la intencin de transferir el dominio que revela cada uno de
ellos. Corresponde volver a estudiarlos, pero bajo la perspectiva de que a travs de dichos medios se materializa la entrega que requiere toda tradicin
como elemento esencial.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

21

Antes no est dems reiterar que toda entrega supone que una persona traspasa a otra una cosa y que sta la recibe, ya sea materialmente o de otra manera
que le permita incorporar la cosa bajo su poder de dominacin. Si el ttulo es
translaticio de dominio en relacin con la cosa que debe entregarse, slo cabe
entenderse cumplida la obligacin del deudor si el medio por el cual pone en
manos o en poder del acreedor la cosa mueble permite a ste la adquisicin de
la posesin. En cambio, si el ttulo es de mera tenencia, la entrega debe permitir a quien recibe la cosa adquirir la nueva tenencia de la misma.
Analizaremos a continuacin la enumeracin del artculo 684:

a) Permitindole la aprehensin material de una cosa presente.


Este medio de hacer la entrega corresponde a lo que los romanos conocan
con el nombre de tradicin real, y consiste en que el obligado a la tradicin
de una cosa que se encuentra delante o en presencia tanto de ste como de
quien tiene derecho a exigirla, permite que el segundo la pueda coger o
asir materialmente, con el objeto de que la cosa quede en poder de este
ltimo. La tradicin debe entenderse verificada cuando el adquirente aprehende la cosa, es decir, realiza el acto de cogerla o asirla materialmente,
con la intencin de hacerla suya.
El solo hecho de que el tradente permita la aprehensin material de la cosa, si
bien revela su intencin de transferir el dominio, no es suficiente para estimar
consumada la entrega, porque es necesario que el adquirente reciba materialmente la cosa, lo que se produce una vez que ste la toma con sus manos.'
La entrega por la aprehensin material, aplicable a las cosas muebles que
pueden tomarse fcilmente con las manos, es, sin duda, la ms corriente en
la prctica. Normalmente, cuando se compra una cosa que por su tamao y
peso permite tomarla con las manos, el vendedor va a pasar la cosa al
comprador o le va a permitir que la tome ste directamente.
Cabe preguntarse qu ocurre si la parte que tiene derecho a exigir la tradicin se niega a efectuar la aprehensin material de la cosa presente, pese a
que la otra parte se la ha permitido.
3

Dice Claro Solar -op. cit.p. 279- que "no es necesario que el tradente tome materialmente la cosa
mueble y se la pase al adquirente, que es lo que ocurrir ordinariamente, sino que basta que la ponga
al alcance material del adquirente para que ste la aprehenda".

22

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Si la tradicin se verifica por el solo hecho de que el tradente haya permitido la aprehensin de la cosa, la negativa del adquirente a tomada o recibirla en sus manos sera irrelevante. La obligacin del tradente de hacer la
tradicin se habra extinguido por su cumplimiento.
En cambio, si la tradicin no se realiza sino cuando el adquirente recibe la
cosa porque la ha aprehendido materialmente, la negativa de ste impide
estimar consumada la entrega. Luego, y aunque el tradente hubiere permitido la aprehensin de la cosa, no ha operado la entrega; la obligacin de
hacer la tradicin no se ha extinguido y sigue vigente.
Esta ltima tesis es la que nos parece jurdicamente correcta, por dos razones: porque parte de la base que no puede existir el acto jurdico "entrega"
sin la aceptacin o recepcin de la cosa por el adquirente; y porque la
tradicin es un pago efectivo o solucin, esto es, la prestacin de lo que
debe el deudor. Cuando una persona debe a otra una cosa mueble, normalmente extinguir su obligacin entregando la cosa que debe por el modo
de extinguir las obligaciones pago efectivo, y ste es una convencin que
supone que una parte voluntariamente entrega y que la otra, tambin voluntariamente, recibe. El pago efectivo es una convencin, en virtud del
cual una parte entrega a la otra. Si el acreedor se niega a recibir la cosa que
el deudor debe, no opera el pago efectivo como modo de extinguir las
obligaciones, lo que implica que la obligacin del deudor de hacer la tradicin subsiste, tanto as que para extinguida el deudor debe recurrir a una
forma de pago especial que se llama pago por consignacin, previsto en
los artculos 1598 y siguientes del Cdigo Civil.
b) Mostrndosela.

Esta forma de hacer la entrega, que los romanos conocan con el nombre
de tradicin de larga mano, consiste en que el obligado a hacer la tradicin
pone la cosa a la vista de la otra parte, con la intencin de que quede a
disposicin de sta, lo que el adquirente acepta. Segn Pothier, comentando esta forma de entrega que se aplicaba, no slo para los muebles, sino
que tambin para los bienes races, "los ojos de aquel a quien se muestra la
cosa de que se quiere hacerle tradicin, hacen la funcin de sus pies y de
sus manos y le hacen adquirir la posesin de la heredad que se le ha mostrado, del mismo modo que si hubiera entrado en ella; y la de una cosa

La tradicin como modo de adquirir el dominio

23

mueble del mismo modo que si la hubiera recibido por sus manos'" de lo
que se infiere que es parecida a la entrega que se realiza a travs de la
aprehensin material, con la diferencia que en esta forma de entrega hay
una suerte de aprehensin simblica, resultante del hecho de que a quien
se muestra la cosa la mira como suya, como si realmente la hubiera tomado o cogido materialmente.
En nuestra opinin, y de acuerdo con el concepto que postulamos de entrega, se nos hace difcil estimar cumplida la obligacin de hacer la tradicin
de una cosa mueble por el solo hecho de que el deudor la ponga a la vista
del acreedor, inclusive asumiendo la aceptacin del adquirente. Lo que
nos parece lgico y razonable es estimar cumplida tal obligacin una vez
que la cosa se encuentre materialmente en poder del adquirente, lo que no
resulta del solo hecho de que una parte la muestre y que la otra la mire,
aunque esta ltima lo haga con nimo de dueo. Adems, cabe tener presente que la tradicin que debe hacerse en virtud de un ttulo translaticio
debe permitir que con ella se adquiera, a lo menos, la posesin de la cosa y
que la entrega que se haga de una cosa mueble permite a quien la recibe la
tenencia de la cosa, el corpus, elemento esencial de la posesin. Y nos
preguntamos cmo podra adquirir la calidad de poseedor de una cosa
mueble el que no la tiene material ni jurdicamente en su poder, sin que
parezca satisfactoria la explicacin de que adquiri la posesin porque el
tradente mostr la cosa y el adquirente la mir con ojos o nimo de dueo.
Conscientes de que en la interpretacin del sentido y alcance del N 2 del
artculo 684 debe tenerse en cuenta que Bello reprodujo un medio de efectuar la entrega que contemplaba el derecho romano, con la sola salvedad
de que es aplicable exclusivamente a la tradicin de las cosas corporales
muebles, podra concluirse que es legalmente posible una forma de tradicin en virtud de la cual, pese a que la cosa no se encuentra realmente bajo
el poder del adquirente y que no existe la tenencia material de la cosa,
igual se adquiere posesin. Sin embargo, tal interpretacin presenta, a nuestro juicio, dos reparos importantes. En primer lugar, sta surge de la consideracin de que el artculo 684 establece las maneras en que pueden entregarse las cosas muebles, en circunstancias que la disposicin no dice eso,
ino que seala cuales son los medios a travs de los cuales el tradente
debe exteriorizar su intencin de transferir el dominio, en trminos tales
-

Cit. por Luis Claro Solar, op. cit., p. 284.

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La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

que sea posible acreditar dicha intencin comprobando los hechos a travs
de los cuales sta se manifiesta. Suponiendo que una parte obligada a hacer la tradicin de una cosa mueble a ttulo de compraventa la pone a la
vista de la otra parte, si bien puede revelar con ese acto la intencin de
transferir el dominio, ello no constituye una entrega, porque aunque el
comprador lo acepte as, la cosa sigue en poder del vendedor; ste sigue
poseyendo la cosa. Slo una vez que el comprador entra en posesin de la
cosa, lo que podra ocurrir si el vendedor la deja en el domicilio del comprador o si ste por su cuenta la retira del domicilio del vendedor, por
ejemplo, debe entenderse la entrega verificada y cumplida la obligacin de
hacer la tradicin. La intencin del tradente de transferir el dominio de la
cosa se manifest antes de que la entrega se verificara materialmente: en el
momento que el tradente mostr al adquirente la cosa con que cumplira la
obligacin de hacer la tradicin.
En segundo lugar, la interpretacin que criticamos se aparta de los principios que sigue el Cdigo Civil para que se adquiera la posesin de las
cosas muebles. En efecto, si se estimara que el solo hecho de mostrar la
cosa constituye la entrega que requiere la tradicin, habra que asumir que
se adquiere la posesin de la cosa. Y lo anterior est en contradiccin con
el concepto de posesin que supone, como uno de sus elementos esenciales, la tenencia de la cosa. No vemos cmo podra existir la tenencia de la
cosa en la parte que nunca la ha detentado realmente en su poder, aunque
la haya mirado con ojos de dueo.
Por otra parte, si se estima que una vez que el tradente muestra la cosa al
adquirente se verifica la tradicin y que como consecuencia de sta el segundo adquiere la posesin, o se asume que el solo contrato permite que se
adquiera posesin, lo que material y jurdicamente es imposible, o nos
encontramos en presencia de una tradicin ficta, es decir, de una tradicin
que finge la ley como consecuencia de la celebracin de un contrato
translaticio, en virtud de la cual si bien el adquirente no tiene materialmente la cosa en su poder, porque el tradente slo se la ha mostrado, adquiere
de igual forma la posesin, porque se entiende que el tradente tiene la cosa
a nombre y en lugar del adquirente y que es un mero tenedor de la misma.
Esta interpretacin, si bien jurdicamente posible, presenta empero un inconveniente: el Cdigo se refiere expresamente a las tradiciones fictas en

La tradicin como modo de adquirir el dominio

el N 5 del artculo 684, lo que revela que el N 2 del mismo artculo tiene
que contemplar una situacin diferente, pues de otro modo sera innecesario.
Por otra parte, cuando la ley finge una tradicin como consecuencia de un
contrato translaticio por la cual el tradente no entrega materialmente la
cosa sino que la conserva en su poder como mero tenedor, es porque las
partes expresamente han pactado que no obstante el contrato translaticio el
tradente contina con la cosa en su poder a ttulo de mero tenedor
Sin tal estipulacin -que naturalmente no existe en la situacin del N 2no hay tradicin ficta.
e) Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera

en que est guardada la cosa.


El nmero 3 del artculo 684 se refiere a lo que la doctrina clsica inspirada en el derecho romano llama tradicin simblica, y consiste en la entrega material de las llaves del lugar en que est guardada la cosa que hace el
tradente al adquirente, quien las recibe. Hay un traspaso material de las
llaves de manos del uno al otro.
Estimamos que la entrega y recepcin de las llaves opera la transferencia
del dominio, aunque no se haya entregado materialmente la cosa que est
guardada en el almacn, cofre o granero. Ello, porque las llaves figuran,
representan o simbolizan la cosa; y porque con la recepcin de las llaves se
incorpora la cosa que stas simbolizan al poder de dominacin del
adquirente, sin necesidad de tomar materialmente su posesin. Tanto es as
que el adquirente puede disponer de la cosa, entregando, a su vez, las llaves a la persona a quien se la transfiera. La entrega de las llaves del lugar
en que est guardada la cosa permite que se adquiera su posesin, sin que
con ello se alteren los principios generales de la posesin. En efecto, el
corpus, primer elemento posesorio, se da desde el momento que el
adquirente recibe las llaves, que representan jurdicamente a la cosa. Si
bien materialmente lo que detenta el adquirente son las llaves y no la cosa
misma, jurdicamente se entiende que detenta la cosa que las llaves simbolizan.

26

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

d) Encargndose
convenido.

el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar

El nmero 4 del artculo 684 se refiere a otra figura considerada en el


derecho romano como tradicin simblica, y que consiste en que el tradente
se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en el lugar convenido.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa de una cosa mueble, el vendedor se obliga a dejar la cosa vendida en el domicilio del comprador, dentro
del plazo de cinco das.
Podra estimarse que se verific la entrega y oper la transferencia del
dominio por el solo hecho de que el vendedor del ejemplo asumi esta
obligacin?
La respuesta afirmativa a esta pregunta equivale a suponer que la tradicin
se realiza por el solo contrato en que las partes estipularon la obligacin; y
ms an, aunque la cosa no llegue, en definitiva, a quedar en disposicin
del comprador, lo que ocurrira si el vendedor no cumple el encargo. Sin
embargo, la doctrina nacional parece inclinarse por la interpretacin de
que se entiende simblicamente verificada la tradicin desde el momento
que la persona que debe hacer la tradicin se obliga a poner la cosa a
disposicin de la otra parte en el lugar convenido, sin que sea necesario el
cumplimiento de dicha obligacin. Esta interpretacin se fundamenta en
que en el Proyecto de Cdigo Civil de 1853 requera que el encargo fuese
cumplido, o sea, que se pusiera realmente la cosa a disposicin del
adquirente, requisito que fue posteriormente eliminado, lo que revela que
el legislador lo consider innecesario.
Luis Claro Solar tiene una opinin distinta: "Es evidente que si en el hecho
no se pone la cosa a disposicin de aquel a quien se transfiere el dominio,
no se verificar la tradicin; pero se entiende hecha simblicamente la
tradicin por la circunstancia de encargarse de poner la cosa a disposicin
del adquirente si se deposita en el lugar convenido, aunque no est presente el adquirente en el momento en que se deja la cosa en ese lugar y aunque
ignore que ha sido dejada ah".'
5

Luis Claro Solar, op. cit., p. 285.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

27

Concordamos con esta opinin y estimamos que se verifica la entrega y


opera la tradicin una vez que se cumple cabalmente la obligacin convenida, porque slo en ese momento puede estimarse que el adquirente recibe la cosa y queda bajo su disposicin. Creemos que si el artculo 684 N 4
no dice que se debe cumplir el encargo, como lo requera el proyecto de
1853, no se debe a que el legislador hubiera cambiado de criterio, sino
porque tal exigencia la consider innecesaria, toda vez que el cumplimiento del encargo est implcito en la disposicin. No hay que olvidar que,
como lo hemos mencionado antes, el artculo 684 no est referido directamente a la forma o maneras de hacer la entrega, sino que a los medios por
los cuales debe figurar la intencin del tradente de transferir el dominio, la
que en el caso del N 4 se manifiesta por el compromiso que asume el
obligado a la tradicin de poner la cosa a disposicin de la otra parte. Indudablemente el mero compromiso no constituye, ni de lejos, la entrega de la
cosa y recepcin de la misma que requiere la tradicin. Esta se verificar
una vez que quien se encarg de poner la cosa a disposicin de la otra parte
cumple su obligacin, pone la cosa a disposicin de quien tena el derecho
a exigir la tradicin. A mayor abundamiento, segn el alcance que damos
nosotros al artculo 684 que es el de indicar los medios a travs de los
cuales se exterioriza la intencin del tradente de transferir el dominio, no
hay inconveniente en que tal intencin se exprese en el contrato, establecindose la obligacin de poner la cosa a disposicin del adquirente. Si se
verifica la entrega en la forma acordada por las partes, deber entenderse
que haba en el tradente la intencin de transferir el dominio de la cosa que
e encarg de poner a disposicin del adquirente.
Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que
tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
El nmero transcrito se refiere a las llamadas en doctrina tradiciones fictas
_' que corresponden a las que el derecho romano conoca como tradicin
vi manus y constitutum possessorium. La tradicin brevi manus conen suponer que "el que tena la cosa, como mero tenedor, sin nimo
dueo, por el hecho de adquirir respecto de ella un ttulo translaticio de
minio, ha recibido la cosa misma, como si se le hubiese entregado

28

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

corporalmente, permitindosele que la tome de s mismo, brevis manu, y


suprimindose as, por lo tanto, el acto de restitucin de la tenencia de la
cosa al propietario para que ste inmediatamente hiciera entrega material
de ella al adquirente que antes la haba tenido en su poder en virtud de un
ttulo no translaticio de dominio"."
En el nmero 5 del artculo 684 la ley finge una tradicin, porque el
adquirente de la cosa en virtud de la tradicin ficta tiene de hecho la cosa
bajo su seoro o poder de disposicin. Por ejemplo, si una persona que
tiene una cosa en calidad de comodatario (mero tenedor) despus la compra a su dueo, no ser necesario que ste le haga materialmente una tradicin porque el comprador ya tiene la cosa en su poder. Este hecho es innegable y no se puede desconocer. Lo que ocurre es que la relacin que se
tena sobre la cosa va a cambiar: primero se tena una relacin de mera
tenencia, que emana del ttulo de mera tenencia (comodato); y despus se
tiene una relacin de dominio o de posesin, que se adquiere como consecuencia de la tradicin que finge la ley.
El constitutum possessorium a que se refiere la parte final del N 5 ("recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.") consiste en que el dueo de una cosa
mueble celebra en relacin con la misma un contrato translaticio de dominio -vgr. compraventa- estipulndose en el mismo contrato que el dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc., o lo que es lo
mismo, que el dueo conserva la cosa en su poder, pero no a ttulo de tal
sino de mero tenedor. En estricto rigor el vendedor debera hacer la tradicin al comprador y entregar a ste la cosa vendida; inmediatamente a
continuacin el comprador debera entregar la cosa al vendedor, quien la
recibira en calidad de mero tenedor, lo que evidentemente es innecesario.
Por eso la ley finge una tradicin -que en el hecho no se efecta- entre el
vendedor y el comprador, que habilita a ste para adquirir el dominio y la
posesin de la cosa. Si bien el adquirente de esta tradicin ficta no tiene
materialmente la cosa, se da a su respecto el corpus como requisito de la
posesin, porque el poseedor puede tener la cosa por s mismo o por otra
persona que la tiene en lugar ya nombre de aqul, y el tradente que conserva la cosa como mero tenedor la tiene a nombre y en lugar del adquirente.

Luis Claro Solar, op. cit., p. 285.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

29

Para terminar con el estudio de las maneras de hacer la entrega en la tradicin que tiene por objeto una cosa corporal mueble, es conveniente reiterar un principio general que hemos comentado en relacin con cada uno de
los nmeros del artculo 684: la entrega de las cosas muebles puede efectuarse por cualquier medio que permita al adquirente entrar en posesin de
la cosa, considerando que sta supone como elemento esencial la tenencia
de la misma. Si en virtud de la entrega que hace una parte a la otra esta
ltima incorpora la cosa bajo su poder, en trminos tales que la puede
detentar con nimo de seor y dueo, debe estimarse que la entrega ha
permitido la adquisicin de la posesin y que se ha verificado la tradicin
a que el tradente se encontraba obligado.
Otro principio que no hay que olvidar es que el solo contrato translaticio
no permite entrar en posesin de la cosa, porque falta la tradicin, que
sirve como ttulo posesorio. Sin embargo, en el mutuo, que es un contrato
real, y que tambin tiene la calidad de ttulo translaticio de dominio, la
tradicin de la cosa, indispensable para que el contrato se perfeccione,
sirve, al mismo tiempo, para que el mutuario entre en posesin de la misma .

.11. Tradicin de piedras, frutos pendientes u otras


cosas que forman parte del predio
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 685, la tradicin de las cosas que
an parte de un predio - refirindose a las cosas muebles por anticipacin
- 5e efecta en el momento de la separacin de estos objetos, lo que podra
evar a suponer que la entrega se entiende verificada por el solo hecho de la
separacin de las cosas, aun cuando el adquirente no las haya recibido. Sin
~OOJrgcO, el inciso segundo del mismo artculo revela que tal interpretacin es
" "ocada cuando dice: "aqul a quien se debieren los frutos de una semen teia o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn
a:::::erd,ocon el dueo."
- ~ inciso permite complementar el anterior, en el sentido que la entrega de
I~
.-..nc e muebles por anticipacin slo puede efectuarse en el momento de la
se:;::t!r:ilCl" ,n oportunidad en que el tradente puede efectuar la entrega y el
r.f~T'?T1te recibirlas.

30

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

1.12. La tradicin de los inmuebles y de los derechos


reales constituidos sobre stos
La tradicin del dominio y de los otros derechos reales sobre bienes races,
con la sola excepcin del derecho real de servidumbre, debe hacerse por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races.
De acuerdo con lo dispuesto en los dos primeros incisos del artculo 686 "se
efectuar la tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del
ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuar la
tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races,
de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de la hipoteca."
En consecuencia, la ley requiere inscripcin para la tradicin de los siguientes
derechos reales:
a)
b)
e)
d)
e)

dominio, cuando recae sobre bienes races;


usufructo y uso, cuando recaen sobre bienes races;
habitacin;
censo;
hipoteca.

Estos tres ltimos derechos reales son siempre inmuebles.


Algunos estiman errada la referencia que hace el artculo 686 a los derechos
reales de uso o habitacin, toda vez que dichos derechos son intransferible s e
intransmisibles, por lo que tienen la caracterstica de personalsimos, esto es,
nacen y se extinguen en un solo titular, de manera que mal podra suponerse,
en consecuencia, la tradicin de uno de estos derechos reales, ms todava si la
ley establece que adolece de objeto ilcito su enajenacin (artculo 1464 N 2).
No compartimos esta opinin, pues el artculo 686 se aplica para la constitucin de un derecho de habitacin o de uso sobre inmuebles, que tiene como
antecedente un contrato gratuito u oneroso. Para que se adquiera el respectivo
derecho real es indispensable la tradicin, la que se efecta por la inscripcin.
No se refiere el artculo 686 a la tradicin de los derechos de uso sobre inmueble s
o de habitacin ya constituidos, tradicin que es imposible como consecuencia de tener estos derechos la calidad de personalsimos.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

31

Efectuada la inscripcin en los casos en que la ley la requiere, la ley finge que
se ha efectuado la entrega, con la connotacin que tantas veces hemos anotado, esto es, que una parte entrega y la otra recibe. Tanto es as que con la
inscripcin el adquirente entra en posesin del inmueble respecto del cual se
le hizo la tradicin, aunque ste no se le haya entregado materialmente.
Sin embargo la inscripcin, que es una entrega jurdica o ficta, si se quiere,
que, como veamos, permite entrar en posesin del derecho real de que se
trata, no constituye el medio por el cual el adquirente puede asumir la posesin material o, en su caso, tenencia del inmueble sobre el cual se ejerce el
derecho real. 7
Por ejemplo, si se vende un inmueble y se hace la tradicin por la inscripcin,
el comprador adquiere el dominio si se cumplen los requisitos de la tradicin
para que transfiera el dominio, y an faltando stos adquiere la posesin del
derecho real de dominio.
Sin embargo, las facultades que reconoce la ley para el titular del dominio o
para el poseedor del derecho de dominio -uso, goce y disposicin de la cosarequieren para su ejercicio la posesin material del inmueble. De este modo,
podemos decir que el vendedor del inmueble tiene dos obligaciones,
conceptualmente diferentes: una, hacer la tradicin del derecho real de dominio, obligacin que se cumple con la inscripcin; y otra, hacer la entrega material del inmueble que permita su posesin material, la que se cumple con el
traspaso material del mismo, de manos del vendedor al comprador.
En doctrina, la obligacin de hacer la tradicin se llama obligacin de dar; y la
de hacer el mero traspaso material de la cosa, obligacin de entregar.
En el artculo 1548 el Cdigo Civil reconoce ambas obligaciones, cuando dice
que "la obligacin de dar contiene la de entregar", lo que debe entenderse en
el sentido de que el obligado a hacer la tradicin, cuando sta, como ocurre
con la inscripcin de inmuebles, no opera el traspaso material de la cosa, est
obligado a efectuar dicho traspaso, si el derecho real que se transfiere o que se
constituye supone para su ejercicio la posesin material de la cosa o su mera
tenencia.
7

La tradicin del derecho de dominio da derecho al adquirente para asumir la posesin material del
inmueble respecto de la cual se le transfiri el dominio. La tradicin de los derechos de usufructo,
uso y habitacin da derecho al adquirente para asumir slo la mera tenencia del inmueble sobre el
cual se ejercen los derechos. Y ni siquiera sta en los derechos reales de hipoteca, censo y servidumbre.

32

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Por ejemplo, tratndose de la compraventa de un usufructo sobre un bien raz,


el vendedor deber hacer la inscripcin del usufructo (obligacin de dar), con
lo que se constituye el derecho real de usufructo, y deber traspasar materialmente la cosa al usufructuario, quien la tendr en su poder a ttulo de mero
tenedor, para que ste pueda ejercer las facultades a que lo autoriza el derecho
de usufructo. El usufructuario, en virtud de la inscripcin, pasar a ser dueo
o, a lo menos, poseedor de su derecho de usufructo; y en virtud de la entrega
material de la cosa fructuaria pasar a ser mero tenedor de la misma.
Hay casos en que el derecho real que se adquiere por la tradicin no supone
para su ejercicio que el adquirente tenga la posesin o la mera tenencia de una
cosa.
Por ejemplo, si se celebra un contrato de hipoteca, el constituyente est obligado a dar solamente, y no a entregar, lo que significa que cumple su obligacin haciendo la inscripcin que permite al acreedor adquirir el derecho real
de hipoteca o, a lo menos, la posesin de dicho derecho real.

1.13. Tradicin del derecho real de servidumbre


La tradicin de un derecho de servidumbre se rige por el artculo 698, que
exige para que se verifique escritura pblica en que el tradente exprese constituir la servidumbre y el adquirente aceptarla, agregando la disposicin que
"esta escritura podr ser la misma del acto o contrato."
En consecuencia la tradicin de un derecho de servidumbre no requiere inscripcin, si bien excepcionalmente la Ley sobre Constitucin y Adquisicin
de la Servidumbre de Alcantarillado en predios urbanos exige para la tradicin de sta inscripcin.

1.14. Tradicin del derecho real de herencia


En lo relativo a la tradicin del derecho real de herencia o de derechos en una
sucesin hereditaria -que supone, como es natural, que el causante de cuya
sucesin se trata haya muerto, pues de otra manera se dara el caso de objeto
ilcito del artculo 1463- el Cdigo no contiene ninguna disposicin que seale como efectuarse.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

33

De partida, el artculo 686 no incluye al derecho real de herencia entre aquellos para cuya tradicin es necesaria la inscripcin, ni an cuando la herencia
comprenda bienes races.
Este vaco legal determina la necesidad de establecer el medio idneo para
hacer la tradicin del derecho real de herencia, surgiendo dos interpretaciones:
a) La del profesor Jos Ramn Gutirrez, seguida por jurisprudencia antigua,
distingue si entre los bienes hereditarios existen o no inmuebles. Si hay
uno o ms inmuebles, la tradicin del derecho real de herencia requiere
inscripcin, pues sta es la regla general tratndose de la tradicin de derechos reales que se ejercen sobre inmuebles.
b) La interpretacin del profesor Leopoldo Urrutia considera que el derecho

real de herencia se ejerce sobre una universalidad distinta de los bienes


que la componen, por lo cual sera un derecho real sui-generis, al cual es
inaplicable la clasificacin de mueble o inmueble, segn lo sea la cosa
sobre que se ejerce."
La jurisprudencia se ha inclinado por esta ltima interpretacin y considera que la tradicin del derecho real de herencia no requiere inscripcin. En
cuanto a la manera en que debe hacerse la tradicin del derecho real de
herencia se ha resuelto que no siendo la herencia un derecho mueble ni
inmueble, corresponde aplicar a su tradicin el estatuto jurdico general,
que es el que regula la tradicin de los muebles. En consecuencia, la tradicin del derecho real de herencia deber hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere dicho derecho y aceptando esta ltima su
adquisicin. En la prctica, la tradicin del derecho real de herencia suele
hacerse por escritura pblica, en la que el tradente expresa ceder el derecho real de herencia y el adquirente aceptar la cesin. No se discute que la
escritura pblica constituye un medio idneo para dejar constancia de la
intencin de transferir el derecho real de que se trata."

Mayores antecedentes sobre ambas interpretaciones


cit., pp. 433 Y ss.

Antonio Vodanovic, op. cit., pp. 435 Y436.

podrn consultarse en Antonio Vodanovic, op.

34

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

1.15. Tradicin de las minas


Acerca de la tradicin de las minas, el artculo 686 inciso final seala que se
estar a lo prevenido en el Cdigo de Minera.

1.16. Tradicin de los derechos personales


La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo, hecha por el cedente al cesionario (artculo 699).
Por ejemplo, si la persona que prest dinero a otra vende o dona el crdito a un
tercero, debe hacer la tradicin entregando al adquirente el ttulo, entendido
como el documento que deja constancia del mutuo, que puede ser un instrumento pblico o privado.
Cabe mencionar que la entrega del ttulo por una parte; y su recepcin por la
otra, perfecciona la tradicin de los derechos personales entre las partes. Sin
embargo, para que la cesin de un crdito produzca efectos contra el deudor o
terceros, debe ser notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste
(artculo 1902).

1.17. Facultad en el tradente de transferir el dominio


Este requisito, expresamente contemplado en la definicin de tradicin del
artculo 670, significa que para que la tradicin transfiera el dominio el tradente
debe ser dueo de la cosa o del derecho real de que se trata. Slo el dueo tiene
la facultad o aptitud jurdica de transferir el dominio. Tratndose de otro derecho real que no sea el de dominio, como es el usufructo, slo la tradicin que
haga el dueo de una cosa con el objeto de constituir un usufructo permite la
adquisicin de dicho derecho real por el usufructuario y slo la tradicin que
haga el usufructuario dueo del derecho de usufructo permite la transferencia
del derecho de usufructo. 10 Lo mismo puede decirse en relacin con los dems
derechos reales.
Corno consecuencia de ser la tradicin un modo de adquirir el dominio
derivativo, slo transfiere el dominio si el tradente es dueo.
10

Conviene recordar que de acuerdo con lo que establece el articulo 583, sobre las cosas incorporal es
existe "una especie" de propiedad: "As - dice el Cdigo - el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo.".

La tradicin como modo de adquirir el dominio

3S

La ley seala los efectos de la tradicin cuando el tradente no es el verdadero


dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre:
a) "No se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada" (artculo 687).
Si bien en esta disposicin el legislador habla de "derechos transmisibles",
se refiere a los derechos cuyo traspaso opera por un modo de adquirir entre
vivos, por lo que debi decir "derechos transferibles". La expresin "transmisibles" se reserva en doctrina para los derechos que se traspasan por
sucesin por causa de muerte. En consecuencia, si el tradente no es dueo
de la cosa pero tiene en relacin con sta algn derecho que se pueda transferir, la tradicin opera su transferencia.
La misma disposicin agrega que si el tradente adquiere despus el dominio' se entender "haberse ste transferido desde el momento de la tradicin", lo que revela que en esta hiptesis la ley finge que el tradente tiene
la calidad de dueo cuando hizo la tradicin.
b) No obstante carecer el tradente de la facultad de enajenar por no ser dueo,
la tradicin hecha al adquirente opera un importante efecto: permite a ste
adquirir la posesin de la cosa o derecho real de que se trata y
consecuencialmente, de acuerdo con el artculo 683, "el derecho de ganar
por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente
no haya tenido ese derecho."
Para ver como se producen los efectos antedichos, supongamos, por ejemplo, que una persona vende una cosa ajena y hace la tradicin al comprador. Naturalmente, la tradicin no transfiere el dominio, derecho del cual
el tradente careca. Pero permite, sin embargo, que la persona a quien se
enajen la cosa adquiera la posesin de la misma, pese a que el tradente no
tena la calidad de poseedor y, consecuencialmente, el derecho de adquirir
el dominio por prescripcin adquisitiva.
Por otra parte, si el tradente tena algn derecho respecto de la cosa, como
sera el de exigir el pago de las rentas de arrendamiento a la persona a la
cual la tena entregada en arrendamiento, transfiere dicho derecho al
adquirente.

,36

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

1.18. Capacidad de las partes


El artculo 670 requiere en el tradente facultad e intencin de transferir el
dominio y en el adquirente capacidad e intencin de adquirirlo.
Esto ha llevado a algunos a interpretar que el adquirente debe ser capaz de
goce, esto es, de adquirir el derecho de dominio, y que el tradente debe ser
capaz de ejercicio, pues slo as tendra la facultad para transferir el dominio.
En lo que respecta a la capacidad de goce del adquirente, cabe destacar que no
existe en el Cdigo Civil alguna causal general de incapacidad para adquirir el
dominio por tradicin, por lo que el principio general es el inverso, en el sentido que todas las personas son capaces para adquirir el dominio por tradicin.
Una cosa distinta es que ciertos ttulos translaticios no permiten servir de antecedente a la tradicin que pudiera hacerse en virtud de ellos, como por ejemplo, el ttulo compraventa entre marido y mujer. Podra entenderse, sin embargo, que en las enajenaciones prohibidas por la ley se subentiende una incapacidad para adquirir el dominio por tradicin. Por ejemplo, en el artculo 1464
la ley prohibe la enajenacin de las cosas incomerciables y de los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otras personas de que lo que cabe
desprender la falta de aptitud legal que se tiene para adquirir por tradicin las
cosas incomerciables -que tampoco se pueden adquirir por alguno de los otros
modos de adquirir quela ley seala- o para adquirir por tradicin los derechos
reales de uso o habitacin constituidos en beneficio de un titular determinado.
En verdad, tratndose de las cosas incomerciables hay una incapacidad general para adquirir su dominio por cualquiera de los modos de adquirir; y tratndose de los derechos de uso y de habitacin constituidos en beneficio de un
titular determinado, no habra slo incapacidad para adquirirlos por tradicin,
sino que tambin por otros modos de adquirir, como sera la sucesin por
causa de muerte.
En nuestro concepto, cuando la ley dice que en el tradente debe haber facultad
de transferir el dominio, se refiere a que ste debe ser dueo; y cuando dice
que en el adquirente debe haber capacidad de adquirir el dominio, no se refiere a la capacidad de goce pues, como veamos, todas las personas son capaces
de adquirir el dominio por tradicin. El requisito de capacidad en el adquirente
lo creemos referido a la capacidad de ejercicio en el sentido de que el adquirente
debe tener la aptitud jurdica para comparecer por s mismo en el acto jurdico

La tradicin como modo de adquirir el dominio

37

tradicin sin el ministerio o autorizacin de otras personas; o bien, si es incapaz de


ejercicio, por intermedio de su representante legal o autorizado por ste.
Si bien la ley no exige expresamente la capacidad en el tradente, no cabe duda
de que se aplica a la tradicin el requisito general en virtud del cual las partes
que celebran un acto jurdico deben ser capaces. En consecuencia slo el
tradente que es capaz de ejercicio puede celebrar la tradicin por s mismo, sin
el ministerio ni autorizacin de otros. Si el tradente es incapaz absoluto necesariamente debe concurrir al acto jurdico tradicin representado por su representante legal; y si es incapaz relativo representado por su representante legal
o autorizado por ste.
En consideracin a que la tradicin es una enajenacin y que quien enajena
dispone de una cosa o de un derecho, el tradente debe ser capaz, asimismo, de
enajenar la cosa o derecho objeto de la tradicin. Y bajo esta perspectiva podra asumirse que el tradente no tiene capacidad de enajenar las cosas cuya
enajenacin la ley prohibe, aunque sea capaz de ejercicio. Por ejemplo, el
tradente no tiene capacidad para enajenar una cosa embargada sin consentimiento del acreedor o sin la autorizacin del juez.

1.19. Existencia de un ttulo translaticio de dominio


Hemos dicho que en los modos de adquirir el dominio el legislador sigue la
doctrina del derecho romano y se aparta de la doctrina francesa, que considera
que el solo contrato es apto para transferir el dominio.
En nuestro sistema jurdico para que se adquiera el dominio o cualquier otro
derecho real es menester, por una parte, un modo de adquirir; y, por otra, un
ttulo, es decir, un antecedente que justifique la adquisicin del dominio por el
modo respectivo.
A diferencia de lo que ocurre en los modos de adquirir el dominio originarios,
en los cuales ttulo y modo se confunden, en los modos de adquirir derivativos
se aprecia claramente la diferencia entre el ttulo y el modo, y el distinto rol
jurdico que desempean ambos por ser actos jurdicos diferentes.
El ttulo que sirve de antecedente a la tradicin se llama ttulo translaticio de
dominio.

38

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

a) El artculo 703 dice que son ttulos translaticios de dominio "los que por su
naturaleza sirven para transferido, como la venta, la permuta, la donacin
entre vivos." A los ttulos translaticios que menciona el Cdigo por va
ejemplar pueden agregarse otros que tienen este carcter, como el aporte
en dominio a una sociedad, el cuasiusufructo, la transaccin cuando recae
sobre un objeto no disputado.
Los ejemplos que coloca el Cdigo de ttulos translaticios corresponden a
contratos que engendran la obligacin de efectuar la tradicin. Cabe hacer
presente, sin embargo, que el ttulo que impone la obligacin de hacer la
tradicin o, 10 que es 10 mismo, el hecho jurdico que constituye la fuente
de tal obligacin, puede no ser un contrato, sino que otro, como por ejemplo, el delito civil, que obliga a hacer la tradicin de una cantidad de dinero
para reparar o indemnizar los perjuicios.
b) En el artculo 675 el Cdigo establece que "para que valga la tradicin se
requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc." Y agrega que "se requiere adems que el ttulo sea vlido
respecto de la persona a quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el dominio entre cnyuges."
No cabe duda que esta disposicin considera como ttulos translaticios a
los contratos que engendran obligacin de efectuar la tradicin, lo que se
confirma con los ejemplos citados.
Cuando el ttulo translaticio es un contrato, para que la tradicin transfiera
el dominio el contrato debe ser vlido; porque si ste es declarado nulo, la
tradicin que se hubiera efectuado teniendo a tal contrato como antecedente, carecera de ttulo para transferir el dominio. Con este requisito no
se est significando que el contrato no debe adolecer de vicios de nulidad
para que la tradicin transfiera el dominio. Aunque el contrato adolezca de
tales vicios, como produce todos los efectos que le son propios mientras la
nulidad no sea declarada, sirve como ttulo suficiente para la tradicin y el
adquirente adquiere el dominio si la nulidad no se declara judicialmente.
El problema se va a presentar cuando se declara judicialmente la nulidad
del contrato, pues desapareciendo como consecuencia de sta el contrato
translaticio, debe entenderse que la tradicin que se efectu en virtud del
contrato que se declar nulo no permiti adquirir el dominio. Sin embargo,

La tradicin como modo de adquirir el dominio

39

como veremos ms adelante, si bien la ley considera que la tradicin que


emana de un contrato declarado judicialmente nulo no transfiere el dominio, porque se supone que el contrato nunca existi, permite que se adquiera la posesin irregular de la cosa.
Por ejemplo, si el ttulo compraventa es declarado nulo por cualquiera causal
de nulidad, se entiende por el efecto retroactivo de la nulidad que las partes
no celebraron tal contrato y, como consecuencia de lo anterior, que la tradicin que hizo el vendedor al comprador no oper la transferencia del
dominio, porque le faltaba un requisito esencial para ello: la existencia de
un ttulo translaticio. Pero se entiende, al mismo tiempo, que la tradicin,
no obstante la nulidad del ttulo, permiti que el comprador adquiriera la
posesin.
e) Cabe tener presente, por otra parte, que la ley exige que el ttulo sea vlido
respecto de la persona a quien se confiere, lo que significa que el contrato
debe servir como un medio idneo o eficaz para que la tradicin que se
haga en virtud de l permita al adquirente adquirir el dominio. El Cdigo
coloca como ejemplo de un contrato que no es apto para servir como ttulo
translaticio el de donacin irrevocable entre cnyuges, y dicho contrato es
ineficaz para que la tradicin que se haga tenindolo como antecedente
permita la transferencia del dominio al marido o a la mujer que lo celebraron. Es evidente que el contrato de donacin irrevocable es perfectamente
legtimo, por s mismo, para servir de ttulo translaticio de la tradicin.
Pero si ese contrato lo celebran dos personas que estn unidas por vnculo
matrimonial, en circunstancias que la ley no permite las donaciones irrevocables entre cnyuges, surge como natural consecuencia que no pueda
servir como ttulo idneo para la transferencia del dominio, y esta falta de
aptitud no deriva directamente del ttulo -donacin irrevocable- sino que
de la particular circunstancia de que se celebra entre marido y mujer.

1.20. Cumplimiento en ciertos casos de solemnidades


especiales para la tradicin
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 679, "si la ley exige solemnidades
especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas."

[40"1

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

La ley exige en algunos casos determinados solemnidades especiales para la


enajenacin. As, generalmente en atencin a la particular calidad o estado de
la persona del tradente y con el objeto de protegerlo, la ley puede requerir
solemnidades para la enajenacin de los bienes de propiedad de ste, lo que
ocurre, por ejemplo, tratndose de la enajenacin de los bienes races del hijo
de familia y del pupilo. El artculo 255 dice que "no se podrn enajenar ni
hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa." Por
su parte.el artculo 393 requiere autorizacin judicial por causa de utilidad o
necesidad manifiesta, como solemnidad de la enajenacin de los bienes races
del pupilo.
Las enajenaciones, o lo que es lo mismo, las tradiciones que se efectuaren sin
cumplir las solemnidades especiales que requiere la ley, podrn ser declaradas
nulas, con lo que se entiende que nunca operaron el efecto de transferir el
dominio. Ntese que la nulidad en este caso afecta directamente al acto jurdico tradicin, porque el vicio se advierte en ste y no como ocurre en otros
casos en que el vicio de nulidad existe en el contrato translaticio, con lo cual la
ineficacia de la tradicin para transferir el dominio se produce como consecuencia de la declaracin de nulidad del ttulo. Hay casos en que la ley exige
solemnidades especiales, no slo para la validez de la enajenacin, sino que
tambin para la validez del contrato translaticio, lo que ocurre tratndose de la
venta de bienes races del pupilo, que debe hacerse en pblica subasta. Si no
se cumple con esta formalidad puede producirse la declaracin de nulidad de
la compraventa, aunque se hubiera obtenido la autorizacin judicial, que es la
solemnidad que la ley requiere para la tradicin. Aunque la tradicin fuera
vlida, en el sentido de que esta convencin no adolece de vicios de nulidad,
en definitiva, y para el efecto de transferir el dominio, va a ser ineficaz, como
consecuencia de la declaracin de nulidad del ttulo.

1.21. Modos de adquirir el dominio en los cuales la


ley requiere inscripcin
a) Hemos visto que tratndose de la tradicin del dominio y de todos los
derechos reales sobre inmuebles, con la sola excepcin de las servidumbres, la ley exige inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio, de
conformidad con lo establecido en los artculos 686 y 687. Se ha visto,

La tradicin como modo de adquirir el dominio

asimismo, que el Cdigo no requiere inscripcin para la tradicin del derecho real de herencia, aunque dentro de los bienes que componen la herencia haya inmuebles; lo que guarda armona con la concepcin jurdica del
derecho real de herencia, que a diferencia de los otros derechos reales, que
se clasifican de muebles o inmuebles segn lo sea la cosa sobre la cual se
ejercen, no admite esta clasificacin, pues se ejerce sobre una universalidad jurdica, distinta de los bienes que la componen.
b) Cabe tener presente que la ley exige adems inscripcin para un acto jurdico que no es modo de adquirir: la particin cuando por ella se adjudican
inmuebles. El artculo 687 requiere inscripcin para el acto de particin
cuando se adjudican inmuebles que antes se posean proindiviso. Dice el
inciso final del artculo 687: "Si por un acto de particin se adjudican a
varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean proindiviso, el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada se inscribir en el departamento o departamentos a que
por su situacin corresponda dicho inmueble o parte."
. Por ejemplo, si varias personas compran un inmueble se forma por el solo
ministerio de la ley entre todas ellas una comunidad, en virtud de la cual
pasan a ser dueas proindiviso del inmueble. Individualmente considerado, cada comunero es dueo solamente de la cuota o parte alcuota que
representa sus derechos en la comunidad. Ahora bien, si como consecuenciade un acto de particin se adjudicare a uno o ms comuneros el inmueble que antes se posea proindiviso, el acto de particin debe inscribirse en
el Registro Conservatorio. As, en el supuesto de que dos o ms personas
son dueas en comn de un bien raz, inscrito a nombre de todas ellas, la
comunidad terminar por la particin, que podrn hacer los comuneros de
comn acuerdo o por intermedio de un partidor. Si como consecuencia de
la particin se adjudica el bien raz a uno de los comuneros, el adjudicatario deber inscribir el acto de particin, a fin de que el inmueble quede
inscrito a su solo nombre, como propietario nico, para lo cual llevar al
Conservador de Bienes Races copia de la escritura pblica de particin
que hicieron los copropietarios de comn acuerdo, o de la sentencia de
particin.
La inscripcin del acto de particin no configura jurdicamente una tradicin o enajenacin, pues en virtud del efecto declarativo de la particin, se

42

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

supone que el adjudicatario del inmueble fue siempre dueo exclusivo del
bien que antes posea proindiviso con otros. Volviendo al ejemplo, se considera que el adjudicatario adquiri el dominio, no por la inscripcin del
acto de particin, sino que por la inscripcin de la compraventa, aunque en
sta figure el inmueble a nombre de todos los comuneros.
El acto de particin y la adjudicacin que de l puede resultar, constituyen
lo que la doctrina llama ttulos declarativos de dominio, esto es, los que se
limitan a reconocer derechos preexistentes. Sin embargo, el artculo 703
establece que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los
actos legales de particin, pertenecen a la clase de los ttulos translaticios
de dominio. No dice la disposicin que sean ttulos translaticios; sino que
pertenecen a la "clase" de stos, en el sentido que, al igual que los ttulos
translaticios, permiten que el Conservador de Bienes Races haga inscripciones de dominio en mrito de ellos, aunque, a diferencia de las inscripciones de los ttulos translaticios, la inscripcin del acto de particin no
constituye, propiamente, una tradicin o enajenacin.
En todo caso, conviene tener presente que la inscripcin prevenida poi' el
inciso final del artculo 678, aunque no constituye tradicin del derecho
real de dominio, se requiere para mantener la historia de la propiedad raz.
Si se omitiera la inscripcin, en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Races continuara figurando el inmueble inscrito a nombre de
todos los comuneros, y no de uno exclusivo: el adjudicatario.
e) Hay que tener finalmente presente que el legislador tambin requiere inscripcin tratndose de otros modos de adquirir, distintos de la tradicin.
Ellos son la sucesin por causa de muerte y la prescripcin adquisitiva,
que analizaremos en los nmeros siguientes.
De lo dicho se infiere, entonces, que en tres modos de adquirir el dominio
de bienes races o que se refieran a bienes races, la ley requiere inscripcin:
1) Tradicin;
2) Sucesin por causa de muerte; y
3) Prescripcin adquisitiva.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

43

La ley requiere, asimismo, inscripcin para el acto de particin cuando se


adjudican inmuebles.

1.22. Inscripcin en el modo de adquirir sucesin por


causa de muerte
El artculo 688 del Cdigo Civil requiere las siguientes inscripciones cuando
hay inmuebles dentro de los bienes que componen la herencia:
a) Inscripcin del decreto judicial que da la posesin efectiva, y si la sucesin
es testamentaria, del testamento.
b) Las inscripcionales especiales prevenidas en los incisos 1 Y2 del artculo
687. Esto es, la inscripcin del inmueble o de los inmuebles hereditarios a
nombre de todos los herederos.
e) La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 del acto de particin en
que se adjudican inmuebles o parte de los inmuebles que antes se posean
proindiviso.
Para la mejor comprensin de la materia, conviene analizar las disposiciones
itadas sobre la base de un caso hipottico: Don Julio Silva Pizarro es dueo
del inmueble ubicado en calle Carmen 545 de esta ciudad, que figura inscrito
a u nombre a fojas 520 N 436 del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races de Santiago correspondiente al ao 1990 (la inscripcin
individualizada dice: "Santiago, 8 de enero de 1990. Don Julio Silva Pizarro
es dueo del inmueble ubicado en calle Carmen N 545 de esta ciudad, que
adquiri por compra a don Patricio Espejo Araya, segn consta de la escritura
pblica de compraventa otorgada en la Notara de don Ren Benavente Cash,
con fecha 20 de diciembre de 1989. Los deslindes del inmueble, segn sus
ttulos, son los siguientes: Al Norte, ...; al Sur, ...; al Oriente, ... y al Poniente,
.... El ttulo anterior est inscrito a fojas 2200 N 2000 del Registro de Propiedad de este Conservador correspondiente al ao 1975").
Don Julio Silva muere viudo e intestado en Santiago, el3 de marzo de 1996.
Lo sobreviven tres hijos legtimos: Julio, Mario y Marta Silva Vargas. Como
hay un inmueble dentro de los bienes de la herencia, los herederos deben practicar las inscripciones requeridas por la ley. Ellas son:

144

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

1 La del decreto de posesin efectiva. La posesin efectiva es una resolucin judicial que reconoce la calidad de herederos a quienes la comprueben ante el juez, lo que implica que los herederos Silva Vargas, en primer
lugar, debern efectuar el trmite judicial pertinente para solicitar al tribunal -el del ltimo domicilio del causante- que decrete la posesin efectiva
de la herencia de don Julio Silva Pizarra; acompaando a la presentacin
que realicen ante el tribunal los documentos que acrediten su calidad de
hijos legtimos del causante y, por ende, su calidad de herederos ab-intestato,
de acuerdo con las reglas que rigen la sucesin intestada.
En mrito de lo anterior, el juez dicta la resolucin por la cual concede la
posesin efectiva de la herencia intestada quedada al fallecimiento de don
Julio Silva Pizarra a sus hijos legtimos Julio, Mario y Marta Silva Vargas.
Esta resolucin debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente (que es el que seala el artculo 688). La
inscripcin de fajas ... N ... dice: "Santiago, 30 de agosto de 1996. Por
resolucin del 5 Juzgado Civil de Santiago, de fecha 7 de mayo de 1996,
se concedi la posesin efectiva de la herencia intestada quedada al fallecimiento de don Julio Silva Pizarra a sus hijos legtimos Julio, Mario y
Marta Silva Vargas."
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artculo
687. La referencia que hace el Cdigo es, en verdad, a una inscripcin
llamada corrientemente "primera inscripcin especial de herencia", que
tambin se efecta en el Registro de Propiedad, y en virtud de la cual el
inmueble inscrito a nombre del causante, queda inscrito a nombre de todos
los herederos. La inscripcin practicada a solicitud de los herederos Silva
Vargas, de fajas ... N ... del Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Races de Santiago, dice: "Santiago, 26 de noviembre de 1996.
Don Julio, don Mario y doa Marta Silva Vargas son dueos del inmueble
ubicado en calle Carmen N 545 de esta ciudad, que adquirieron por sucesin por causa de muerte como herederos de don Julio Silva Pizarra, segn
consta de la posesin efectiva otorgada con fecha ... de ..... de 1996 del 5
Juzgado Civil de Santiago, inscrita a fs .... N ... de este mismo Registro y
ao. Los deslindes del inmueble, segn sus ttulos, son los siguientes: Al
Narte, ...; al Sur, ...; al Oriente, ...; y al Poniente, .... El ttulo anterior figura
inscrito a fajas 520 N 436 del Registro de Propiedad de este Conservador
del ao 1990."

La tradicin como modo de adquirir el dominio

4S

3 La inscripcin especial prevenida en el inciso 3 del artculo 687. Esta es la


llamada "segunda inscripcin especial de herencia" que debe hacerse slo
cuando habiendo varios herederos, uno o ms de ellos, en virtud de un acto
de particin, se adjudican un inmueble hereditario. Con dicha inscripcin,
que procede si liquidndose a la comunidad entre los herederos por la particin se adjudica un inmueble a uno o ms de stos, el inmueble que estaba antes inscrito a nombre de todos los herederos, va a figurar slo a nombre del o los adjudicatarios. As y suponiendo que los herederos Silva Vargas
liquidan la comunidad que exista entre stos por un acto de particin, en
mrito del cual uno de ellos se adjudica el inmueble que posean en comn, deber practicarse la segunda inscripcin especial de herencia -tambin en el Registro de Propiedad- que a fs .... N ... de dicho Registro dice:
"Santiago, .. de ... de ..... Doa Marta Silva Vargas es duea del inmueble
de calle Carmen N 545 de esta ciudad, que adquiri por adjudicacin en la
particin de los bienes quedados al fallecimiento de don Julio Silva Pizarra,
segn consta de la escritura pblica de particin otorgada con fecha ... de
... de ... en la Notara de .... Los deslindes del inmueble, segn sus ttulos,
son los siguientes: Al Norte, ...; al Sur ...; al Oriente, ...; y al Poniente, ....
La inscripcin anterior figura a fs ... N ... del Registro de Propiedad de
este mismo Conservador, correspondiente al ao ..".

1.23. Finalidad para la cual se requieren las


inscripciones sealadas en el artculo 688
Cabe tener presente que las inscripciones del artculo 688 no se requieren para
que los herederos adquieran el dominio de los inmuebles hereditarios. El dominio lo adquieren por el modo sucesin por causa de muerte, sin que se neceite, para que ste opere sus efectos, inscripcin alguna, aunque entre los bienes de la herencia existan inmuebles. Tampoco se requieren las inscripciones
del artculo 688 para que los herederos adquieran la posesin de los inmuebles
hereditarios. Dicha posesin, como lo dice el mismo artculo, "se confiere por
el ministerio de la ley al heredero", lo que corrobora el artculo 722: "la posein de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque
el heredero la ignore."
Cabe preguntarse, entonces, con qu objeto la ley requiere inscripciones en el
modo de adquirir sucesin por causa de muerte, que no sea el de mantener la

46

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

historia de la propiedad raz, que es el que persiguen, en ltimo trmino, todas


las inscripciones que deben efectuarse en relacin con los inmuebles. Y la
respuesta la da el mismo artculo 688, de cuyo tenor literal claramente se infiere que las inscripciones se exigen para que los herederos puedan disponer
de los inmuebles hereditarios. En consecuencia, si los herederos quisieran efectuar el acto de disposicin que resulta de la enajenacin o tradicin de un
inmueble de la herencia, debern dar cumplimiento al artculo 688 e inscribir,
en primer lugar, el decreto de posesin efectiva y el testamento, si lo hubiere.
Luego, los herederos debern practicar la llamada primera inscripcin especial de herencia respecto de cada uno de los inmuebles. Efectuada esta inscripcin, segn el N 2 del artculo citado, "los herederos podrn disponer de
consuno de los inmueble s hereditarios", lo que significa que los podrn enajenar, siempre que estn todos de acuerdo en transferir a otra persona el dominio
del inmueble que poseen en comn. Este acuerdo de los herederos que los
habilita para disponer de consuno queda normalmente reflejado en el contrato
translaticio que precede a la enajenacin misma, por ejemplo, en la compraventa, si todos los herederos comparecen como vendedores en la escritura
pblica de venta del bien raz. Finalmente, si como consecuencia de un acto de
particin uno de los herederos se adjudica el inmueble, para que pueda disponer de l y enajenado como propietario nico y exclusivo del mismo, deber
practicarse la segunda inscripcin especial de herencia a que se refiere el N 3
del artculo 688.

1.24. Inscripcin tratndose del modo de adquirir


prescripcin adquisitiva
Dice el artculo 689: "Siempre que por una sentencia ejecutoriada se
reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de
los derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes, servir de ttulo
esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o Registros".
Este artculo debe complementarse con el artculo 2513, que dice: "La sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de escritura pblica
para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos;
pero no valdr contra terceros sin ,la competente inscripcin".
De las disposiciones citadas, queda claro que la ley requiere la inscripcin en
el Registro pertinente del Conservador de la sentencia que declara la prescrip-

La tradicin como modo de adquirir el dominio

47

cin adquisitiva del derecho de dominio o de cualquier otro derecho real sobre
inmuebles, no como un requisito para adquirir el respectivo derecho real ni
menos para adquirir su posesin (la prescripcin supone que el derecho real
ya se posea), sino que exclusivamente con el objeto de hacer oponible la
sentencia en contra de terceros. Por ejemplo, la persona que adquiri por prescripcin adquisitiva un bien raz y no ha inscrito la sentencia que declar la
prescripcin, no podr fundamentar respecto de terceros la calidad de dueo
que lo habilitara para ejercer la accin reivindicatoria, toda vez que la sentencia judicial que reconoci su dominio y declar la prescripcin adquisitiva no
es oponible a terceros, salvo si sta se hubiera inscrito.
Los artculos citados dejan de manifiesto, por otra parte, que los ttulos -tomada la palabra ttulo en su acepcin de documento que deja constancia de un
derecho- que se lleven al Conservador de Bienes Races para su inscripcin,
slo pueden consistir en una copia de escritura pblica o en una resolucin
judicial. As la solicitud de inscripcin para la tradicin del dominio que debe
hacer el vendedor de un bien raz, deber ir acompaada de copia de la escritura pblica de compraventa, que constituye el ttulo-documento idneo. Del
mismo modo, la inscripcin de la posesin efectiva o de la sentencia que declare la prescripcin adquisitivade algn derecho real inmueble, requiere que
se acompae como ttulo-documento la respectiva resolucin judicial o copia
fidedigna de la misma.

1.25. Consecuencias que derivan de la falta de


inscripcin, tratndose de un modo de adquirir
que la requiere
Como se ha visto, el Cdigo Civil requiere inscripcin tratndose de tres modos de adquirir el dominio sobre inmuebles: la tradicin, la sucesin por causa
de muerte y la prescripcin adquisitiva. Corresponde analizar a continuacin
las consecuencias que derivan de la falta u omisin de la inscripcin, en relacin con cada uno de los modos de adquirir el dominio antes citados:
a) La omisin de la inscripcin requerida para la tradicin del dominio o de
otro derecho real mencionado en el artculo 686, viene a ser lo mismo que
si la tradicin nunca se hubiera hecho. En efecto, si la ley exige inscripcin
para la tradicin del derecho real de que se trata, en trminos tales que las

f48~'

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

palabras tradicin-inscripcin son sinnimos, la natural consecuencia es


que sin inscripcin no hay tradicin. Por lo tanto, la falta de inscripcin
impide adquirir el derecho real por el modo de adquirir tradicin. As y en
la hiptesis de que se celebre un contrato de compraventa de bien raz,
mientras no se inscribe el dominio a nombre del comprador, ste no adquiere el dominio porque falta la tradicin. Cabe preguntarse sin embargo,
si no obstante la ausencia de inscripcin-tradicin, el comprador adquiere
legalmente la posesin, bajo el supuesto de que el vendedor le haya hecho
la entrega material del inmueble, que permite al comprador la posesin
material del mismo. Creemos que en tal hiptesis el comprador no adquiere legalmente la posesin del inmueble, aunque se le haya hecho la entrega
material del mismo y aunque lo tenga materialmente en su poder con nimo de seor y dueo, porque para adquirir la posesin debe haberse verificado la tradicin. La entrega material que se le hizo del inmueble no
permite al comprador adquirir legalmente la posesin. Como lo analizaremos ms adelante, la adquisicin de la posesin requiere un ttulo posesorio,
es decir, un antecedente que la haga posible y que la justifique, y el nico
ttulo posesorio que podra invocar una persona para adquirir la posesin
de un inmueble que ha comprado a otra es la tradicin-inscripcin. Bajo
una perspectiva estrictamente jurdica, el solo contrato de compraventa no
hace nacer posesin, no es un ttulo posesorio, y la mera entrega material
del inmueble que haya hecho el vendedor al comprador sin practicarse la
inscripcin, tampoco hace nacer posesin, con el alcance jurdico que tiene este trmino, ni constituye un ttulo suficiente para que pueda considerarse que legalmente el comprador adquiri la calidad de poseedor. La
entrega del inmueble sin que se haya hecho la inscripcin permite, a lo
ms, la llamada corrientemente posesin material, que resulta del solo hecho que el comprador tiene la cosa en su poder, pero no la posesinjurdiea, con una importante consecuencia: el comprador no podr adquirir el
dominio por prescripcin adquisitiva.
Sin perjuicio de que este tema lo desarrollaremos extensamente ms adelante, podemos anticipar que el criterio que sustentamos no es unnime,
porque hay doctrina y jurisprudencia que se inclina por la tesis contraria,
en el sentido de que el comprador a quien se ha hecho la entrega material,
aunque no se haya practicado la inscripcin, adquiere jurdicamente la calidad de poseedor. Por el momento nos limitaremos a citar dos artculos
que sirven de fundamento a la interpretacin que hemos hecho nuestra: el
696 y el 724. El primero, ubicado entre las disposiciones de la tradicin,

La tradicin como modo de adquirir el dominio

t 49.

establece que "los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos


anteriores no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena". El claro sentido de este artculo, que emana de su tenor
literal, nos lleva a concluir que si se omite la inscripcin del ttulo que
prescribe el artculo 687 -y que es uno de "los artculos anteriores" a que
alude el 696 transcrito- no se adquiere posesin real o verdadera o lo que
es lo mismo, la posesin con el alcance jurdico que tiene ste trmino,
porque ese es el sentido que hay que tomar en esta disposicin las palabras
"posesin efectiva", totalmente diferente de aquel con que aparecen en el
artculo 688 en el cual la posesin efectiva a que se refiere este ltimo es,
segn se ha visto, la resolucin judicial que reconoce la calidad de heredero. Aplicando el artculo 696 a la hiptesis que hemos supuesto antes, no
cabe sino concluir que la falta de inscripcin de la compraventa impide al
comprador adquirir la posesin real, verdadera o jurdica del inmueble o lo
que es igual del derecho real de dominio, lo que justifica que no pueda
adquirir el dominio por prescripcin pues no tiene la posesin que este
modo de adquirir requiere como supuesto esencial.
En plena concordancia con el artculo 696, el 724 dispone: "si la cosa es de
aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador nadie podr adquirir la posesin de ella si no es por este medio.".
b) La falta de las inscripciones requeridas por el artculo 688 en el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte, no impide, como se ha dicho, que
los herederos adquieran el derecho real de herencia sobre la universalidad
o el dominio sobre todos y cada uno de los bienes que componen la herencia. Tampoco impide que los herederos adquieran la posesin legal de la
herencia. Pero dicha posesin legal no habilita a los herederos para disponer de los inmuebles hereditarios.
El problema se presenta cuando los herederos enajenan inmuebles de la
herencia sin haber practicado las inscripciones del artculo 688. Por ejemplo, los herederos venden un inmueble del causante y se inscribe el dominio a nombre del comprador, con lo cual se produce la enajenacin. Cabe
advertir que es poco probable que se de esta situacin en la prctica, pues
si el inmueble se encontraba inscrito a nombre del causante, el Conservador de Bienes Races se negar a practicar una inscripcin en mrito de un

50

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

ttulo que no emana del titular de la inscripcin -el causante- sino que de
otras personas distintas a ste. Pero, no por poco probable es imposible; y
de hecho ha ocurrido as, con ms posibilidades tratndose de inmueble s
que no se encontraban inscritos con anterioridad a la enajenacin.
No existe doctrina y jurisprudencia unnimes en lo relativo a la sancin
aplicable, advirtindose sobre el tema una evolucin en la jurisprudencia,
que inicialmente se inclinaba por la nulidad absoluta, ya sea de la enajenacin misma -la tradicin- o del contrato que sirvi a sta de ttulo translaticio.
Posteriormente, se ha estimado que la sancin es la que se infiere del artculo 696, cuyo texto ya hemos anotado: La enajenacin del inmueble hecha por los herederos -que supone que se practic una inscripcin a nombre del tercero a quien los herederos hicieron la tradicin- no permite a
ste adquirir el dominio ni la posesin real o verdadera del inmueble. Se
reconoce, sin embargo, que la situacin irregular queda saneada una vez
practicadas las inscripciones del artculo 688, entendindose en tal evento
que la inscripcin que se hizo al tercero antes mencionado opera los efectos propios de la tradicin. Como dice un autor, citando numerosas sentencias de la Corte Suprema, "esta doctrina, tocante a la sancin que se sigue
si el heredero enajena el inmueble hereditario sin practicar previamente
las inscripciones del artculo 688 del Cdigo Civil, ha formado jurisprudencia uniforme en el tiempo". II
La sancin que resulta de aplicar el artculo 696 presenta, a nuestro juicio,
un alcance ms riguroso que la nulidad, que se observa, especialmente, en
relacin con la institucin de la prescripcin adquisitiva: desde el momento que la persona a quien los herederos enajenaron el inmueble no adquiere la posesin sobre el mismo, aunque lo tenga en su poder por largo tiempo, no podr adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva, mientras no
se efecten las inscripciones del artculo 688. Tal alcance no es, sin embargo, el que atribuye el autor antes citado a una sentencia de la Corte Suprema del ao 1928 cuando dice que "la sancin, si se dispone omitiendo
estas formalidades, es la que indica el artculo 696 del mismo Cdigo, por
lo dems acorde con el artculo 679, es decir, no se transfiere ni constituye
el derecho, pero la inscripcin del adquirente le confiere posesin habilitndolo para prescribir.F El claro tenor del artculo 696, en cuanto a que
mientras no se efecte la inscripcin que falta -en la especie, las del artcuII Y 12

Emilio Rioseco Enrquez, "La Posesin Inscrita ante la Jurisprudencia",


Chile,
Edicin, 1996, pp. 79 Y 80.

r.

Editorial Jurdica de

La tradicin como modo de adquirir el dominio

51

lo 688- no se adquiere la posesin, nos lleva a discrepar de esta interpretacin y a estimar, por el contrario, que la posesin material que pueda haber
adquirido la persona a quien los herederos enajenaron el inmueble por la
entrega material de ste, no habilita para prescribir.
e) La falta de inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un derecho real inmueble, no presenta problemas de interpretacin:
Impedir, simplemente, que el beneficiado con dicha sentencia la pueda
hacer oponible a terceros, mientras no se efecte la inscripcin.

1.26. Causales de invalidez de la tradicin


Los artculos 672 a 677 contemplan diversos requisitos para la "validez de la
tradicin", lo que hace suponer que su omisin acarrea la invalidez o nulidad
de la tradicin.
Analizaremos los artculos mencionados, con el objeto de establecer en cada
uno de los casos cual es el requisito exigido y que sancin procede aplicar en
caso que falte, advirtiendo desde ya que no siempre sta es la nulidad, como
parece sugerir el texto de las disposiciones citadas:
a) Dice el artculo 672: "Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha
voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin
que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del
tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como
representante del dueo."
De una primera lectura del artculo transcrito se podra inferir que la voluntad del tradente es un requisito de validez de la tradicin, lo que pugna
con la doctrina clsica en lo relativo a los requisitos de los actos jurdicos,
pues sta considera que la voluntad es el primer requisito de existencia de
todos los actos y convenciones, en trminos tales que si falta la voluntad
no hay acto jurdico; ste, en suma, es inexistente.
Si se estimara que para el Cdigo la voluntad del tradente es un requisito
de validez de la tradicin, cabra concluir que la sancin por su omisin

52

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

sera la nulidad absoluta, toda vez que dicho requisito se exige para el
valor de la tradicin en atencin a su naturaleza o especie, y no a la calidad
o estado de las personas que la celebran, por lo que llama poderosamente
la atencin el hecho que el artculo transcrito permite el saneamiento por
ratificacin, lo que contrara abiertamente los principios de la nulidad absoluta, en virtud de los cuales sta se sanea slo por el transcurso del tiempo. Hay autores que llegan a sostener que "la ley ha modificado el rigor de
estos principios, estableciendo en los incisos segundos de los artculos 672
y 673, que si falta la voluntad de una de las partes, la tradicin se valida
retroactivamente por la ratificacin de la parte que no hubiera prestado su
consentimiento" .13
Como no nos parece aceptable atribuir al artculo un sentido que pugna en
forma tan manifiesta con principios generales de derecho, y buscando, por
el contrario, una interpretacin coherente con los mismos, nos preguntamos, en primer lugar, qu significa que falte la voluntad del tradente o de
su representante.
Si concebimos el acto jurdico tradicin como una entrega que hace una
persona a otra, requisito esencial para que dicha entrega exista jurdicamente, es que una de las partes consienta en traspasar la cosa. Si no existe
la voluntad de entregar sino que una totalmente distinta que resulta, por
ejemplo, del hecho que el traspaso de la cosa se produce, no como consecuencia de un acto voluntario, sino con ocasin de que una persona la
arrebata a otra, no existe bajo ningn concepto una entrega y, por lo mismo, no hay tradicin.
El artculo 672, en consecuencia, mal podra interpretarse en el sentido de
que es nula la tradicin si falta en una de las partes la voluntad de entregar.
Toda entrega supone en esencia un hecho voluntario de dos partes: una que
traspasa voluntariamente la cosa a la otra que voluntariamente la recibe. Si
falta la voluntad de una cualquiera de las partes no hay tradicin ni se
producen los efectos de sta, lo que descarta por completo la posibilidad
de una nulidad. Sabido es que el acto anulable es aquel que llega constituirse y a adquirir existencia jurdica, lo que justifica que produzca sus
efectos mientras no se invalida por la declaracin de nulidad. Por lo mismo, el acto no es anulable si ni siquiera lleg a constituirse como tal, lo
13

Antonio Vodanovic, op. cit. p. 330.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

53

que impidi que produjera ningn efecto. Bajo esta prevencin es til advertir que el artculo dice que la tradicin debe ser hecha voluntariamente
por el tradente, quien de acuerdo con lo sealado por el artculo 671 es "la
persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa entregada por
l o a su nombre." De lo anterior se infiere que no es posible concebir que
falta la voluntad del tradente cuando el dueo de la cosa la entrega a otro,
lo que supone que el dueo acta personal y directamente en el acto que
constituye la entrega; o cuando la entrega una persona que acta a nombre
de aqul y que tiene poder para representarlo en el acto. Aqu calza perfectamente la situacin con la definicin que de tradente da el artculo 671:
persona que por la tradicin transfiere el dominio -lo que significa que
tiene que ser el dueo- de la cosa entregada por l o a su nombre. Por la
inversa, es posible asumir que falta la voluntad del tradente cuando no es
el dueo de la cosa, sino que otra persona que carece de poder para representarlo, quien hace la entrega. Un hecho queda claro: se verifica voluntariamente una entrega. Pero quien la entreg a ttulo de tradicin no tena la
facultad para hacerlo, pues no era dueo de la cosa y tampoco era el representante legal o mandatario del dueo que pudiera actuar en representacin de ste.
En nuestro concepto, cuando el artculo 672 menciona al tradente se refiere inequvocamente al dueo de la cosa, de modo que el inciso primero,
sustituyendo la palabra tradente por dueo, dira: "para que la tradicin
sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el dueo o su representante", interpretacin que corrobora el inciso segundo, al decir: "Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente
o de su representante, se valida retroactivamente por el que tiene la facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo." As,
falta la voluntad del tradente o, ms precisamente, del dueo, en la hiptesis de que una persona que no es duea de una cosa y que tampoco es
representante del dueo, la entrega a otra persona, lo que perfectamente
podra ocurrir en caso que el vendedor de una cosa ajena la entregue al
comprador. Dicha entrega no va a transferir el dominio pues falta la voluntad del dueo o del tradente, lo que significa que es inoponible a ste. Sin
embargo, si el dueo o el representante del dueo ratifican la entrega, acto
por el cual se acepta que la tradicin sea oponible al dueo que inicialmente no tuvo la calidad de parte en ella, se entiende que sta transfiri el
dominio desde que se entreg la cosa, por el efecto retroactivo que la ley
atribuye a la ratificacin.

54

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Cabe preguntarse, a continuacin, si el consentimiento del dueo constituye un requisito de validez de la tradicin, en trminos tales que si dicho
consentimiento faltara, la tradicin podra invalidarse a travs de la declaracin judicial de nulidad. En otras palabras: Constituye un vicio de nulidad de la tradicin la falta de consentimiento del dueo?
Nos inclinamos por la respuesta negativa, atendiendo a lo dispuesto por el
artculo 682: "Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se
entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin
otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin". La sancin que
especficamente contempla la ley para la tradicin hecha por quien no es el
verdadero dueo de la cosa no es la nulidad, sino que impedir que la tradicin produzca el efecto de transferir el dominio. An no siendo el tradente
dueo de la cosa, la tradicin existe como tal y surte efectos de significativa importancia: permite, por una parte, que el adquirente adquiera los derechos transferibles del tradente sobre la cosa; y, por otra, que el adquirente
adquiera la posesin de la misma, esto ltimo segn se desprende del artculo 683. No se necesita la declaracin de nulidad de la tradicin para que
se produzcan las consecuencias anotadas, las que surgen por la sola circunstancia de que quien hizo la tradicin resulta no ser el verdadero dueo
de la cosa.
Cabe tener, asimismo, presente que la tradicin de una cosa ajena, esto es,
que no pertenece al que la entrega y sin que ste represente al propietario,
no produce efectos .con respecto al dueo de la cosa, lo que se explica por
el hecho que no tiene la calidad de parte en el acto de enajenacin. La
tradicin es inoponible al dueo, de lo que resulta una consecuencia importante: si con ocasin de la entrega de la cosa que hizo una persona que
no era duea de la misma ni representaba al dueo, el verdadero propietario perdiera la posesin de la cosa, ste podr recuperarla ejerciendo la
accin reivindicatoria. En cambio, si la tradicin hecha por quien no es
dueo de la cosa produjera efectos con respecto al propietario, ste perdera el dominio, dejara de ser titular de dicho derecho real y, por lo mismo,
no podra reivindicar, porque la accin reivindicatoria corresponde al dueo.

La tradicin

como modo de adquirir

el dominio

55

Por excepcin la tradicin de una cosa ajena es oponible al dueo y produce efectos respecto a ste en los dos casos que menciona la ley: cuando el
dueo o el representante del dueo ratifican la tradicin o cuando el que
hizo la entrega de la cosa adquiere con posterioridad el dominio de la misma por cualquier modo de adquirir. En ambos casos la ley establece el
efecto retroactivo, consistente en fingir que quien entreg la cosa tena la
calidad de dueo al momento de la tradicin.
Es interesante recordar que la venta de cosa ajena, que sirve de ttulo a la
tradicin que se haga en virtud de ella, tampoco se sanciona con nulidad,
atendido lo dispuesto por el artculo 1815: "La venta de cosa ajena vale,
sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo".
Tanto la venta como la tradicin de cosa ajena son inoponibles al dueo en
el sentido, como veamos antes, que no producen efectos respecto a ste.
En relacin con el dominio del dueo, ni la una ni la otra alteran o modifican tal derecho, que sigue radicado en el propietario, con lo cual no se
manifiesta un menoscabo para el dominio que surja como consecuencia de
la venta o de la tradicin de una cosa ajena. Sin embargo, verificada la
tradicin por quien no es dueo, el propietario se va a ver perjudicado, no
en lo que atae a su derecho de dominio, que se conserva intacto, sino en
cuanto a que la tradicin que se hizo a un tercero le va a significar la prdida de la posesin de la cosa, y como consecuencia de lo anterior eventualmente la prdida del dominio, si el poseedor de la cosa adquiere el dominio de sta por prescripcin adquisitiva. Lo anterior se evita si el propietario, con ocasin de la accin reivindicatoria que puede entablar en contra
de dicho tercero, recupera legalmente la posesin de la cosa, con lo que se
entiende que nunca la ha perdido. 14

Hemos dicho que la tradicin es un pago efectivo. Es decir, el obligado a hacer la tradicin extingue
su obligacin por la prestacin de lo que debe. En armona con lo dispuesto por el artculo 672 est
el artculo 1575, que dice: "el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido, sino en cuanto
el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. Tampoco es
vlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de
enajenar.".
Pese a que la ley reitera el concepto de nulidad de la tradicin al decir que "no es vlido" el pago
hecho por quien no es dueo, insistimos en que la sancin aplicable no es la nulidad del pago, sino
que otra: el obligado a transferir el dominio, desde el momento que la tradicin que hizo no permiti
la adquisicin de ste, no extingue su obligacin, la que sigue vigente.

'56 ~ La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

b) Dice el artculo 673: "La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del adquirente o de su representante.
Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado
este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin."
Tal como analizbamos en la letra anterior lo que significa que falte el
consentimiento del tradente, cabe preguntarse cundo falta el consentimiento del adquirente.
Como lo hemos dicho reiteradamente, toda entrega supone como elemento esencial,no slo la voluntad de la persona que quiere traspasar la cosa a
otra, sino que tambin la voluntad de la segunda, en el sentido que acepta
recibir la cosa.
No hay entrega, por ende, si no hay recepcin de la cosa. Estamos ciertos
que el artculo 673 transcrito no se refiere a esta situacin y que s, en
cambio, se plantea la hiptesis de que falte la voluntad, no del recibe la
~cosa, sino que del adquirente, esto es, de la persona que por la tradicin
adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. No puede
faltar la voluntad del adquirente si ste personal y directamente recibe la
cosa. Pero s puede entenderse que falta la voluntad del adquirente si ste
no recibi personalmente la cosa, sino que un tercero, que la recibi a
nombre del primero sin tener poder para representarlo. Por ejemplo, una
persona compra una cosa a nombre de otra, sin ser representante de sta, y
efectuada la tradicin la recibe a nombre de quien dijo representar. El
adquirente, en este caso, no es la persona a nombre de la cual se adquiri la
cosa porque falta, precisamente, la voluntad de sta y sabido es que nadie
est obligado a adquirir derechos en virtud de una convencin que opera el
nacimiento o traspaso de stos contra su voluntad. Tampoco en esta hiptesis la tradicin es nula; como dice la leyes "invlida", en el sentido que
es ineficaz, pero solamente respecto de la persona a nombre de quien se
recibi la cosa, para quien la tradicin es inoponible. Sin embargo, esta
persona puede aceptar que la tradicin que efectu otra sin poder para
representarla produzca efectos a su respecto, es decir, que le sea oponible.
y ello se producir si ratifica la tradicin, con lo cual acepta la calidad de
adquirente.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

57

e) Dice el artculo 674: "Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin
legal."
En esta disposicin la ley se refiere, al igual que en los dos artculos anteriores, a la tradicin hecha PO! una persona que acta a nombre de otra,
pero con la diferencia que, en este caso, quien realiza la tradicin a nombre
del tradente o del adquirente, tiene la calidad de representante de ste o de
aqul.
La representacin puede ser legal o voluntaria. La diferencia entre ambas
surge como consecuencia de que el poder que tiene una persona para representar a otra puede emanar directamente de la ley o de un acto voluntario del representado. El mandatario tendr la calidad de representante voluntario del mandante si ste le ha dado poder de representacin, es decir,
le ha conferido la potestad de celebrar actos a su nombre.
Para que se produzcan los efectos de la representacin no basta con que la
persona que acta a nombre de otra tenga la representacin legal o voluntaria. Es menester, adems, que el representante obre dentro de los lmites
de su mandato o representacin legal, es decir, debe ajustarse estrictamente a las facultades que contempla el poder de representacin. Y dichas facultades son, en el caso de la representacin legal, las que establece la ley;
y en el caso de la representacin voluntaria las que establece la persona
que otorga el poder y, supletoriamente, las que contempla la ley en el contrato de mandato. La extralimitacin del poder resulta, por ejemplo, cuando una persona que tiene poder para realizar un determinado acto como es
comprar una cosa a nombre del representado, y que tiene respecto a ste la
calidad de representante legal o mandatario, realiza un acto distinto, como
es vender una cosa de propiedad del representado.
El artculo 674 requiere para la validez de la tradicin que el representante
que acta a nombre del tradente o adquirente obre dentro de los lmites del
poder, de lo que podra desprenderse que si no se cumple este requisito la
tradicin es nula. Creemos, sin embargo, que tampoco se da en este caso
una situacin de nulidad.

58

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

La sancin de nulidad es coherente con la antigua doctrina que atribuye a


la representacin la naturaleza jurdica de una ficcin de la ley, en virtud
de la cual se finge que es directamente la voluntad del representado la que
da existencia al acto, como si ste lo hubiera celebrado personalmente,
siempre que el representante acte con poder suficiente y obre dentro de
los lmites del mismo. En caso contrario, se entiende que falta la voluntad
del representado, indispensable para la eficacia del acto.
Cabe tener en consideracin que la teora de la ficcin de la ley para explicar la representacin y sus efectos ha sido desechada por la doctrina moderna, que atribuye a la representacin una naturaleza jurdica radicalmente diferente: la de modalidad del acto jurdico en que incide, porque con las
modalidades se produce una alteracin o cambio de los efectos o de la
manera en que operan los efectos de un acto. En tal sentido, la representacin es una modalidad, porque lo normal o natural en lo relativo a los
efectos de un acto jurdicos es que stos se radiquen en las personas que
han concurrido personalmente y en forma directa a su celebracin; y en el
acto jurdico que una persona celebra a nombre de otra se altera la normalidad porque los efectos del acto no se van a radicar en la primera sino que
en la segunda.
Para que la representacin opere jurdicamente como modalidad y se produzca la alteracin que la modalidad supone, es indispensable que el representante se atenga estrictamente a las potestades que le confiere el poder. Si el representante no tiene facultades suficientes para realizar el acto
de que se trata o si el poder seala lmites o restricciones para ejercer las
facultades o para la celebracin de ciertos actos, apartndose el representante de las facultades o lmites del poder, no significa con ello que el acto
celebrado adolece de un vicio de nulidad. Simplemente no se producir la
alteracin a que la modalidad est encaminada; los efectos del acto, siguindose los principios generales, slo se radicarn en las partes que personal y directamente concurrieron a su celebracin o, lo que es igual, el
acto va a producir efectos respecto de la persona que actu a nombre de
otra y no respecto de la persona a nombre de quien la primera 10 celebr.
En nuestro concepto, debe interpretarse el
que la representacin es una modalidad de
cuencia, para que se produzcan los efectos
que comparece a nombre del tradente o del

artculo 674 sobre la base de


los actos jurdicos. En consede la representacin, la parte
adquirente debe obrar confor-

La tradicin como modo de adquirir el dominio

59

me al poder. Slo as la tradicin produce efectos para el representado. Si


quien entrega la cosa a nombre del dueo tiene poder para representarlo y
acta de conformidad con el poder, la tradicin transfiere el dominio al
adquirente. En cambio, si quien hace la tradicin a nombre del dueo obra
sin ajustarse a las facultades o limitaciones del poder, la entrega que haga
a nombre del tradente no transfiere el dominio al adquirente, pues quien
hizo la entrega no era dueo de la cosa ni representaba verdaderamente al
dueo en lo que atae a la enajenacin de la misma. Es decir, se producen
los mismos efectos que veamos al analizar la tradicin cuando el tradente
no es el dueo de la cosa. En tal caso, la tradicin no afecta al dueo; es
ineficaz respecto a ste porque le es inoponible, y su derecho de dominio
se conserva inclume. Pero como la entrega que se hizo de la cosa en
virtud de un ttulo translaticio permite a quien la recibe adquirir posesin,
lo que necesariamente implica que el dueo pierde la posesin que tena
sobre la cosa, este ltimo podr recuperarla entablando, por ejemplo, una
accin reivindicatoria.
Por excepcin, la entrega que hace a nombre del dueo una persona que no
lo representa, se entiende que transfiere el dominio cuando el dueo ratifica la tradicin en forma expresa o tcita. Por la ratificacin el dueo acepta
hacer oponibles para su persona los efectos del acto que, de otro manera,
no lo alcanzaran.
Algo similar ocurre en la situacin inversa, cuando una persona participa
en la tradicin como representante de quien tena derecho a exigirla en
virtud de un ttulo translaticio de dominio. Si el representante obra dentro
de los lmites del poder, se producen los efectos de la representacin, entendindose que la tradicin se ha hecho a la persona a nombre de la cual
el representante recibi la cosa y tal persona es la que adquiere el dominio
si el tradente es dueo. En cambio, si el representante no obra dentro de los
lmites del poder, la tradicin no produce efectos respecto del representado; para ste viene a ser lo mismo como si la tradicin nunca se hubiera
efectuado.
Como conclusin, en la tradicin hecha por un representante legal o mandatario que no obra dentro de los lmites del poder, no existe un vicio que
pueda acarrear la nulidad de la tradicin. Lo que ocurre es, simplemente,
que la tradicin no produce efectos para el representado, lo que significa
que no es oponible a ste.

60

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

d) Dice el inciso 10 del artculo 675: "Para que valga la tradicin se requiere un ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc."
Tambin esta disposicin da a entender como un requisito de validez de la
tradicin, cuya omisin se sancionara con nulidad, la existencia de un
ttulo translaticio de dominio.
Pensamos que tampoco se trata aqu de un problema de nulidad. Lo que
ocurre es que el ttulo translaticio de dominio es un requisito esencial para
que la tradicin transfiera el dominio. Su omisin no es causal de nulidad
de la tradicin, sino que impide que sta produzca el efecto de transferir el
dominio e, inclusive, impide que la entrega haga nacer posesin en la persona que recibe la cosa.
Por su parte, el inciso 2 del artculo 675 agrega: "se requiere adems -para
que valga la tradicin- que el ttulo sea vlido respecto de la persona a
quien se confiere. As el ttulo de donacin irrevocable no transfiere el
dominio entre cnyuges."
0

Cuando mencionbamos que la tradicin para transferir el dominio requiere un ttulo translaticio, sealamos que el ttulo debe ser vlido, particularmente respecto de la persona a quien se confiere. Cuando el ttulo adolece
de algn vicio de nulidad, lo que se puede pedir es la nulidad del contrato
y no la nulidad de la tradicin. Sin embargo, y aunque la tradicin no
adolece de un vicio de nulidad por el solo hecho de que ste exista en el
contrato translaticio, la declaracin de nulidad del contrato produce importantes consecuencias en la tradicin que se efectu en virtud de tal ttulo: impide que ella produzca el efecto de transferir el dominio, pues se
supone en virtud del efecto retroactivo de la nulidad que nunca existi el
ttulo translaticio.
Sin perjuicio de lo anterior, la declaracin de nulidad del ttulo no obsta a
que la tradicin que se hizo opere un efecto significativo: igual la persona
que recibe la cosa adquiere la posesin. Con ello el legislador revela que
en esta particular situacin se aparta de los principios generales de la nulidad, segn los cuales una vez declarado nulo el contrato debe entenderse
que jams existi, y, consecuencialmente,
al no existir el contrato

La tradicin como modo de adquirir el dominio

61

translaticio, la entrega que se hizo de la cosa no hara nacer posesin. La


ley, si bien aplica los efectos generales de la nulidad en cuanto a la transferencia del dominio, segn los cuales mal podra la tradicin operar dicha
transferencia porque nunca existi el ttulo nulo, hace una excepcin a
tales efectos en cuanto a la adquisicin de la posesin, toda vez que entiende, en el hecho, existente el ttulo nulo en virtud del cual se hizo la tradicin, para el solo objeto de que se justifique la posesin adquirida en virtud de sta.
Por ejemplo, una persona vende a otra una cosa y le hace la tradicin.
Posteriormente se declara la nulidad de la compraventa. Si bien la nulidad
impide que la tradicin opere la transferencia del dominio, no impide que
la persona que recibi la cosa en mrito del contrato nulo adquiera la posesin de la misma, aunque como se ver ms adelante, esta posesin va a
ser irregular, pues no es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad
(artculo 704).
e) Dice el artculo 676: "Se requiere tambin para la validez de la tradicin que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que
debe entregarse, o de la persona a quien se hace la entrega, ni en cuanto al ttulo. Si se yerra en el nombre slo es vlida la tradicin.".
y agrega el artculo 677: "El error en el ttulo invalida la tradicin, sea
cuando una sola de las partes supone un ttulo translaticio de dominio,
como cuando por una parte se tiene el nimo de entregar a ttulo de
comodato, y por la otra se tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin, o
sea cuando por las dos partes se suponen ttulos translaticios de dominio,
pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo y por otra donacin."
El legislador consider necesario reglamentar el error en la tradicin, si
bien los artculos 676 y 677 se inspiran en los principios generales establecidos para el error llamado en doctrina esencial y para el error en la persona, contenidos en los artculos 1453 y 1455, respectivamente.
Veremos a continuacin cada una de las hiptesis de error previstas en los
artculos 676 y 677:

62

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

1) El error recae en la identidad de la especie que debe entregarse.


Como primer comentario, cabe hacer presente que el error en la identidad
de la cosa especfica de que se trata constituye una de las situaciones de
error esencial que recoge el artculo 1453, ubicado entre las disposiciones
generales que regulan el error como vicio del consentimiento. Por lo general, tal error se produce en el contrato, en el ttulo translaticio, y no en la
tradicin. As, en un contrato de compraventa es posible que una parte
entienda vender cierta cosa determinada, y la otra entienda comprar otra,
de lo que resulta que el vendedor cree que debe hacer la tradicin de cierta
cosa y el comprador cree que tiene derecho a exigir la tradicin de otra.
Pero tambin puede haber error en la tradicin misma, cuando el tradente
equivocadamente cree entregar una cierta cosa determinada y en verdad
entrega otra distinta; o cuando el adquirente cree equivocadamente recibir
una cierta cosa determinada y en realidad recibe otra. A simple vista, parece ms probable el error en el tradente y ms difcil en el adquirente, al
menos cuando la entrega se verifica por la aprehensin material de una
cosa presente, pues el adquirente normalmente no va a aceptar recibir un
individuo distinto del que se le debe. Pero es posible la ocurrencia de este
error en el adquirente, en caso por ejemplo que el tradente, obligado a
hacer la tradicin de una cosa especfica con una determinada identidad,
entrega a aqullas llaves del lugar en que no se encuentra la cosa debida,
sino que otra con una identidad diferente. El problema no es de fcil solucin en la prctica, pues si el tradente que entreg lo que, en verdad, no
deba pretende su restitucin, el adquirente puede negarse a ella, alegando
que desde el momento que el deudor entreg una cosa distinta que la debida con el consentimiento del acreedor, se extingui la obligacin por un
modo de extinguir que no es el pago efectivo, sino que la dacin en pago;
y, por la inversa, lo mismo podra argumentar el tradente si el adquirente
alega que no se extingui la obligacin por el hecho de haber recibido una
cosa distinta de la debida. Sin embargo, para que exista la dacin en pago
y para que opere el efecto de extinguir una obligacin, es menester que
quien entrega la cosa lo haga en cabal conocimiento de que sta no es la
que debe; y recprocamente, quien recibe la cosa lo haga en cabal conocimiento de que sta no es la debida. La falsa representacin de la realidad
que puede haberse hecho cada una de las partes, una en cuanto a lo que
realmente entrega, y otra, en cuanto a lo que realmente recibe, constituye
un error que vicia el consentimiento en la tradicin. Insistimos: el error no

La tradicin como modo de adquirir el dominio

63

se produce en el ttulo, lo que significa que en virtud del contrato translaticio


las partes entendieron perfectamente y estn de acuerdo en que una tiene
que entregar un individuo de una identidad determinada y la otra que tiene
derecho a exigir la entrega de ese individuo. El error se produce en la
tradicin, pues quien cree estar entregando una cosa con una determinada
identidad, en realidad entrega otra con una identidad distinta; y por la inversa, quien cree recibir una especie con una determinada identidad recibe, en verdad, una diferente.
El error en la identidad de la cosa especfica de que se trata a que se refiere
el artculo 1453 -"como si en el contrato de venta el vendedor entendiese
vender cierta cosa determinada y el comprador entendiese comprar otra"se sanciona en doctrina con la inexistencia del acto, pues revela que no hay
un acuerdo de voluntades en relacin con la cosa determinada que constituye el objeto del acto; falta la voluntad que es el primer requisito de existencia. Entre los autores chilenos, se inclinan por la sancin que postula la
doctrina aquellos que creen que la inexistencia es una causal de ineficacia
que acoge el Cdigo Civil; y la rechazan, en cambio, los que sostienen que
la inexistencia jurdica, si bien aceptable en doctrina, no tiene reconocimiento en el Cdigo, por lo que el error esencial debe sancionarse con la
nulidad. Para la mayora de quienes sustentan esta ltima tesis, la sancin
sera la nulidad absoluta por faltar la voluntad; para otros la sancin sera
la nulidad relativa porque el error esencial vicia el consentimiento, como
lo dice el artculo 1453 y lo reitera el 1454, y los vicios del consentimiento
se sancionan con la nulidad relativa. A nuestro juicio, la hiptesis de error
en la identidad de la especie que debe entregarse que regula la primera
parte del artculo 676, no coincide en trminos esenciales con la hiptesis
de error esencial en la identidad de la cosa especfica de que se trate, que
establece el legislador como regla general en el artculo 1453. Y ello porque ste supone que el error de las partes en la cosa objeto del contrato es
de tal magnitud, que impide el acuerdo de voluntades indispensable para
que el contrato nazca. En cambio, en la tradicin, aunque una de las partes
sufra error en la identidad de la cosa que entrega o que recibe, no puede
desconocerse que existe el acuerdo de voluntades indispensable para que
tal acto exista, en tanto el tradente entrega una cosa y el adquirente la
recibe. Lo que OCUlTeaqu, claramente, es que el consentimiento de una de
las partes est viciado porque crey entregar una cosa y en verdad entreg
otra; o porque crey recibir una cosa y en verdad recibi otra. La diferen-

64

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

cia entre las hiptesis de error del artculo 1453 y del artculo 674 justifica
que el legislador hubiera dictado esta ltima disposicin, que de otro modo,
y si hubiera coincidido con la situacin del artculo 1453, hubiera sido
innecesaria. Concluimos, en consecuencia, que el error en la identidad de
la especie que debe entregarse en la tradicin, constituye un vicio del consentimiento, que como tal se sanciona con la nulidad relativa de la tradicin.
2) El error recae en la persona a quien se hace la entrega (artculo 676).
En esta hiptesis, el error no se advierte en el contrato, sino que en la
tradicin, por lo que es til formular una distincin: si el error en la persona incide en el contrato translaticio, significa que el obligado a la tradicin
cree equivocadamente que debe hacerla a una determinada persona, en
circunstancias que tiene que hacerla a otra. En cambio, si el error en la
persona incide en la tradicin, significa que quien hizo la tradicin creyendo que entregaba la cosa a una persona con una identidad determinada, en
realidad la entreg a una persona diferente.
La tradicin es uno de los actos llamados en doctrina "in tuitu personae"
pues la entrega debe hacerse en consideracin a una persona determinada:
aquella que tiene el derecho personal para exigirla. Por lo tanto, el error
que sufre el tradente en la persona a quien hizo la entrega y que resulta del
hecho de tener sta una identidad distinta a la que crea, permite que la
vctima del error solicite la rescisin o nulidad relativa de la tradicin, que
le permitir recuperar la cosa entregada.
Como lo dice el Cdigo, el solo error en el nombre y no en la persona, no
invalida la tradicin (artculo 676 inciso final).
3) El error recae en el ttulo, lo que supone que una parte entiende que el
ttulo es translaticio y la otra entiende que el ttulo es de mera tenencia
-por ejemplo, una parte tiene el nimo de entregar a ttulo de comodato
y la otra tiene el nimo de recibir a ttulo de donacin- o ambas partes
entienden ttulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si
por una parte se supone mutuo y por otra donacin (artculo 677).
Esta es la hiptesis de error esencial contenida en la primera parte del

La tradicin como modo de adquirir el dominio

65

artculo 1453: "el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae


sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de
las partes entendiese emprstito y la otra donacin."
Creemos que el artculo 677 es innecesario, desde el momento que a idnticas conclusiones se hubiera llegado aplicando exclusivamente el artculo
1453. Cabe, s, mencionar que a diferencia de los otros casos de error que
hemos analizado, la falsa o equivocada representacin de la realidad que
constituye jurdicamente el error, se produce, en este caso, en el contrato
translaticio, y no en la tradicin, de lo que resulta que el contrato translaticio
va a ser ineficaz para sustentar, como ttulo, la tradicin que pudiera efectuarse en virtud de l.
De la sola lectura del artculo 677 se desprende que contempla dos situaciones: En la primera, las partes que celebran el contrato, si bien estn
conscientes de que una de ellas asume la obligacin de entregar una cosa a
la otra, discrepan en cuanto al exacto contenido y efectos jurdicos de tal
obligacin: una cree que el deudor debe hacer la tradicin de la cosa que
permita la transferencia del dominio, lo que resulta del entendimiento de
que el contrato es translaticio de dominio; y la otra cree que el deudor debe
hacer una simple entrega que no habilita para la transferencia del dominio,
lo que resulta del entendimiento de que el contrato no es translaticio sino
que constituye un ttulo de mera tenencia. Las partes se equivocan o yerran
pero no en el derecho: su error no resulta de una falsa interpretacin de la
ley, producto de la ignorancia de una norma jurdica o de su equivocada
interpretacin, en lo relativo a las distintas obligaciones que asumen las
partes en un contrato translaticio y en un contrato que no lo es. El error de
las partes es de hecho: una entiende que entrega en arrendamiento una
cosa, por ejemplo, y la otra entiende que tal cosa le fue donada. Es evidente que falta el consentimiento de las partes en lo relativo al contrato que
celebran; no se produce el acuerdo de voluntades indispensable para que el
contrato nazca, lo que deriva del hecho que la voluntad de cada una de las
partes est orientada o dirigida a un contrato totalmente diferente del que
la otra cree estar celebrando. Si no hay consentimiento, no hay contrato, lo
que es jurdicamente consistente, a nuestro juicio, con la sancin de la
inexistencia que postula la doctrina. Creemos que en este caso el error no
constituye un vicio del consentimiento, porque no hay consentimiento, y
no puede estar viciado lo que no existe. Reconocemos, sin embargo, que

66

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

este criterio no es unnime, producto de que la controversia en lo relativo


a si la inexistencia jurdica se encuentra o no reconocida como sancin en
nuestro ordenamiento positivo y que desde hace largos aos divide a la
doctrina nacional, se mantiene todava en vigencia.
Sea que se considere que no hay contrato o que lo hay, caso en que ste
debe anularse, de lo que no cabe duda es que la entrega que pudo haberse
efectuado de la cosa no justifica la posesin de la misma. Indudablemente
quien recibe la cosa no adquiere la posesin, porque aunque hubiera entendido que la entrega se le hizo en mrito de un ttulo translaticio, quien
entreg la cosa lo hizo con el entendimiento contrario. Y para que se adquiera la posesin de una cosa es indispensable que la entrega se haya
fundamentado en un ttulo translaticio de dominio, entendido en su carcter de tal por ambas partes. Del mismo modo, quien recibe la cosa no puede retenerla como mero tenedor, ya que tampoco existe el acuerdo de las
partes en orden a que el ttulo que justifica la entrega es de mera tenencia.
En la segunda situacin del artculo 677 las partes tambin yerran en lo
relativo al contrato que creen estar cada una de ellas celebrando; pero con
un matiz de error ligeramente diferente al antes analizado: ambas partes
coinciden en que el contrato que celebran es translaticio de dominio y que
una de ellas est obligada a hacer la tradicin de la cosa que permita la
transferencia del dominio. Discrepan, en cambio, en la especie de contrato
translaticio que cada una cree celebrar: as una puede entender compraventa y la otra donacin. Tampoco en este caso se advierte el acuerdo de
voluntades indispensable para la existencia de un contrato. No basta que
tal acuerdo se produzca en relacin con la calidad de translaticio del ttulo;
es menester, adems, el acuerdo de las partes en lo relativo al contrato
especfico que estn celebrando. En consecuencia, la tradicin que se pudo
haber efectuado no transfiere el dominio porque no existe jurdicamente el
contrato translaticio que sta requiere para producir tal efecto.
Cabe preguntarse, sin embargo, si la tradicin que se efectu, a lo menos,
bajo el entendimiento comn de las partes de que se haca en mrito de un
ttulo translaticio, permite a quien recibi la cosa adquirir posesin. Si se
estimara que la sancin que corresponde aplicar al contrato celebrado por
las partes es la nulidad y no la inexistencia, la respuesta a esta pregunta
sera afirmativa pues, como veremos ms adelante, la ley entiende que la

La tradicin como modo de adquirir el dominio

67:

tradicin efectuada por un ttulo translaticio nulo permite, sin embargo,


posesin en el adquirente, aunque esa posesin sea irregular. En nuestra
opinin, y an asumiendo como sancin la inexistencia del contrato, debera entenderse que la tradicin permite la adquisicin de la posesin, porque no puede desconocerse como una realidad que la tradicin que efectu
una de las partes se hizo con el entendimiento de la otra de que deba
permitir la transferencia del dominio, toda vez que ambas coincidan en
que la obligacin de hacer la tradicin emanaba de un ttulo translaticio. Si
bien la tradicin no resulta jurdicamente consistente porque se funda en
un contrato que en estricto rigor no existe, sera posible apreciada, a nuestro juicio, como uno de los ttulos que el N 4 del artculo 704 considera
meramente putativos, es decir no reales pero con una apariencia de realidad lo suficientemente slida como para justificar que sirvan como ttulo
posesono.
Antes de terminar el estudio de las disposiciones relativas al error en la
tradicin, cabe reparar que el artculo 678, que es el ltimo de stas, seala
que "si la tradicin se hace por medio de mandatarios o representantes
legales, el error de stos invalida la tradicin." Este artculo pretende zanjar una antigua discusin doctrinaria en lo relativo a si en la tradicin que
se hace por medio de un representante, sea legal o voluntario, slo vicia el
consentimiento el error que sufra el representado -que en la antigua doctrina de la representacin, por una ficcin se entiende que manifiesta su voluntad, de modo que slo sta podra estar viciada- o si podra, asimismo,
entenderse viciado el consentimiento por el error en que incurra el representante.

1.27. Desde cundo se puede pedir la tradicin


De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 681, "se puede pedir la tradicin
de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago;
salvo que intervenga decreto judicial en contrario."
En consecuencia, la exigibilidad de la tradicin depender de si se ha fijado o
no un plazo en el contrato translaticio. En el primer caso, se podr exigir una
vez vencido el plazo; y en el segundo, inmediatamente despus de perfeccionado el contrato. As, en el contrato de compraventa, si no se hubiere estipula-

68

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

do un plazo para hacer la tradicin, sta puede exigirse por el comprador inmediatamente despus del contrato (artculo 1826). Lo anterior se entiende
siempre que, como dice el artculo 681, no intervenga decreto judicial en contrario, esto es, una resolucin del juez que impida al deudor cumplir su obligacin de hacer la tradicin y al acreedor exigirla, como por ejemplo, una prohibicin de enajenar o, ms amplia, de efectuar cualquier acto en relacin con la
cosa.

1.28. Tradicin bajo condicin


Dice el artculo 680: "La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin
suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el
vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a Il!enos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago, o hasta el cumplimiento de una condicin."
Del artculo transcrito se pueden distinguir dos situaciones: tradicin bajo condicin suspensiva y tradicin bajo condicin resolutoria. Se refiere el artculo,
adems, a la llamada clusula de no transferirse el dominio sino por el pago
del precio o hasta el cumplimiento de una condicin en el contrato de compraventa, todo 10 cual analizaremos en las letras siguientes:
a) Tradicin bajo condicin suspensiva

La tradicin bajo condicin suspensiva se produce cuando el tradente entrega la cosa al adquirente, pero bajo la modalidad de que la entrega efectuada no se entiende que transfiere el dominio, a menos que se cumpla una
determinada condicin. No debe confundirse la tradicin bajo condicin
suspensiva con la obligacin condicional de hacer la tradicin. Esta ltima
surge cuando en el contrato translaticio las partes estipulan que el deudor
quedar obligado a hacer la tradicin de la cosa slo si se cumple una
condicin. En cambio, en la primera, la obligacin de hacer la tradicin no
es condicional, tanto as que dicha obligacin se cumple y el deudor hace
la tradicin de la cosa. Lo que ocurre en este caso es que el erecto de la
tradicin de transferir el dominio queda subordinado al cumplimiento de
una condicin suspensiva. Por ejemplo, en un contrato de donacin las

La tradicin como modo de adquirir el dominio

69

partes pueden pactar que el donante quedar obligado a hacer la tradicin


de la cosa donada slo si se cumple una determinada condicin suspensiva:
aqu cabe hablar de la obligacin de hacer la tradicin bajo condicin
suspensiva. En cambio, la tradicin bajo condicin suspensiva supone que
el tradente entrega la cosa y que el adquirente la recibe, pero bajo la expresa prevencin que para que la tradicin transfiera el dominio debe cumplirse una condicin suspensiva.
Los efectos de la tradicin bajo condicin suspensiva, dependen de los
estados en que puede encontrarse la condicin.
1) Pendiente la condicin, debe entenderse que quien recibe la cosa no
adquiere el dominio ni la posesin de la misma, sino que la mera tenencia, derivada del hecho que tiene la cosa a nombre de otro, reconociendo dominio ajeno.
2) Cumplida la condicin, la persona que recibi la cosa adquiere el dominio o, lo que es lo mismo, la tradicin que se efectu con anterioridad opera el efecto de transferir el dominio. Sin embargo, se entiende
que tal transferencia oper desde la fecha de la tradicin y no desde la
fecha de cumplimiento de la condicin. Ello se explica por el efecto
retroactivo de la condicin cumplida, en virtud del cual el derecho de
dominio que, en estricto rigor nace una vez cumplida la condicin, se
finge que se adquiere desde la fecha de la tradicin. Como se puede
ver, cumplida la condicin suspensiva se da la situacin prevista en el
inciso primero del artculo 680: la tradicin transfiri el dominio bajo
condicin suspensiva. Asimismo, debe entenderse que la entrega de la
cosa hizo nacer posesin en el adquirente desde la fecha de la tradicin.
3) En el evento que la condicin falle, junto con frustrarse definitivamente
la expectativa que tena la persona que recibi la cosa de adquirir el
dominio, se entiende que jams tuvo derecho a que la tradicin que se
le hizo de la cosa le permitiera adquirir el dominio o la posesin de la
misma, con lo que su relacin con la cosa no era ms que la de mero
tenedor.

70~

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

b) Tradicin bajo condicin resolutoria


La posibilidad de que se efecte una tradicin bajo condicin resolutoria,
es mucho ms corriente que la que analizbamos en el nmero anterior.
Ella supone que se hace una tradicin y que sta opera los efectos que le
son propios, pero bajo el entendido de que el dominio que se adquiere en
virtud de ella est expuesto a extinguirse si se cumple una determinada
condicin.
Los efectos de la tradicin bajo condicin resolutoria, dependen del estado
en que se encuentre la condicin: pendiente, cumplida o fallida:
1) Pendiente la condicin resolutoria, la tradicin efectuada produce todos los efectos que le son propios: permite adquirir el dominio y la
posesin de la cosa que recibi el adquirente, de lo que cabe concluir
que los efectos de la tradicin no estn subordinados al cumplimiento
de una condicin, como ocurre tratndose de la tradicin bajo condicin suspensiva. Si se cumplen los requisitos que establece la ley para
que la tradicin transfiera el dominio, se adquiere dicho derecho real,
de la misma manera que si la tradicin hubiera sido pura y simple. La
nica particularidad que aporta, precisamente, la condicin y que constituye una modificacin o alteracin de los principios generales, es que
el dominio que se adquiere en virtud de la tradicin es un derecho afecto al riesgo de extincin. En otras palabras, el dominio que adquiere el
titular puede no ser un derecho perpetuo o ilimitado en el tiempo, lo
que significa que puede extinguirse en un momento dado. Y ello ocurrir si se cumple la condicin prevista. Pero mientras no se cumpla la
condicin, el adquirente, como dueo, puede ejercer todas las facultades a que lo autoriza el derecho real de dominio pues la condicin no
limita el ejercicio del derecho.
2) Cumplida la condicin resolutoria, se extingue el derecho de dominio
que se haba adquirido en virtud de la tradicin, entendindose, a mayor abundamiento, en virtud del efecto retroactivo de la condicin
resolutoria cumplida, que la tradicin jams transfiri el dominio y que
el adquirente nunca lo adquiri. Creemos, sin embargo, que lo anterior
no obsta para estimar que el adquirente adquiri la posesin. Si bien la
ley no lo seala expresamente para el caso de la resolucin de la tradicin por el cumplimiento de una condicin resolutoria, permite que se

La tradicin como modo de adquirir el dominio

71

adquiera la posesin en virtud de un ttulo que posteriormente se declara nulo (artculo 704 N 4) Y la palabra nulidad que emplea dicha disposicin la entendemos en el sentido de ineficacia del ttulo, sea por
nulidad propiamente, lo que supone la existencia de un vicio que se
sanciona por sta, o por la resolucin que deriva del cumplimiento de
una condicin resolutoria. En todo caso y si no se aceptara esta interpretacin porque la disposicin del N4 del artculo 704 es excepcional
y no admite su interpretacin por analoga, creemos que la tradicin
que se resuelve por el cumplimiento de la condicin resolutoria constituye un ttulo meramente putativo, de aquellos a que se refiere el N 5
del artculo citado. Volveremos sobre este punto cuando corresponda
analizar los ttulos en materia posesoria.
3) Fallida la condicin resolutoria, esto es cuando se tiene la certeza de
que la condicin no se va a realizar, desaparece la incertidumbre en
torno a la extincin del derecho que adquiri la persona a la cual se
hizo la tradicin. El derecho de dominio se consolida definitivamente
en el tiempo, sin que lo afecte el riesgo de extincin por cumplimiento
de la condicin resolutoria; entendindose, a mayor abundamiento, que
se adquiri por la tradicin pura y simplemente, sin que hubiera estado
afecto a la posibilidad de extincin.
e) Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio o

hasta cumplirse una condicin.


El inciso segundo del artculo 680 se refiere a la estipulacin en el contrato
de compraventa de una clusula en virtud de la cual las partes convienen
que la tradicin que haga el vendedor al comprador no transfiere el dominio, mientras el comprador no pague el precio o se cumpla otra condicin,
y seala la ley los efectos de dicha estipulacin: la tradicin hecha por el
vendedor no permite al comprador adquirir el dominio. Slo si el comprador paga el precio que adeuda o si se cumple la otra condicin que pudiera
haberse estipulado, adquiere el dominio; entendindose en virtud del efecto retroactivo de la condicin cumplida que la transferencia del dominio
oper desde la fecha de la tradicin.
Con esta disposicin la ley aplica el principio general contenido en el inciso
primero del artculo 680 -en virtud del cual la tradicin puede hacerse bajo

72

La tradicin

y la prescripcin

adquisitiva

como modo de adquirir

el dominio

condicin suspensiva- a la tradicin que debe hacer el vendedor al comprador. Lo normal y corriente es que, como dice el artculo, "verificada la
entrega por el vendedor se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio". Pero las partes pueden alterar este efecto
normal de la tradicin estipulando que sta se entender que transfiere el
dominio slo si el comprador paga el precio o si se cumple otra condicin. 15 En tal caso la tradicin que se haga al comprador ser una tradicin
bajo condicin suspensiva, porque la adquisicin del dominio requiere, no
slo el modo de adquirir -tradicin- sino que, adems, que se verifique un
hecho futuro e incierto: el pago del precio por el comprador o cualquiera
otra condicin suspensiva. En el intertanto, el vendedor "se reserva el dominio", como dice el artculo 680, y se producen los efectos de la tradicin
bajo condicin suspensiva que mencionbamos en la letra a) precedente.
De acuerdo con la disposicin de carcter general que permite la tradicin
bajo condicin suspensiva (el inciso primero del artculo 680), no presenta
nada de particular que el legislador haya decidido aplicado a la tradicin
en la compraventa, precaviendo expresamente una condicin en mrito de
la cual el vendedor que hace la tradicin puede, no obstante, reservarse el
dominio: el pago del precio por el comprador. Inclusive aunque la ley no lo
hubiera dicho, esta tradicin condicional hubiera sido posible en la compraventa, en aplicacin del principio de carcter general.
Sin embargo, cabe advertir que el inciso segundo del artculo 680 ha sido
duramente criticado por quienes observan que se encuentra en abierta contradiccin con otra disposicin del Cdigo: el artculo 1874, ubicado entre
las disposiciones del contrato de compraventa, que dice: "La clusula de
no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre la cosa en el tiempo intermedio". Por su parte, el artculo
1873, al cual se remite el 1874, dice: "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor
tendr derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con resarcimiento de perjuicios".
15

El hecho de que el comprador pague el precio es, tambin, una condicin porque constituye un hecho
futuro e incierto.

La tradicin como modo de adquirir el dominio

73

Supongamos, por ejemplo, que en un contrato de compraventa la obligacin del vendedor de hacer la tradicin es pura y simple, lo que significa
que el comprador la puede exigir de inmediato, que la obligacin del comprador de pagar el precio est sujeta a un plazo y que el vendedor cumple
con su obligacin y hace la tradicin de la cosa.
Por regla general, una vez que el vendedor hace la tradicin el comprador
adquiere el dominio y este efecto se produce aunque el comprador no haya
pagado el precio. Pero el vendedor puede estipular con el comprador que
la tradicin no le transfiera el dominio mientras no pague el precio de la
compraventa, reservndose el vendedor el dominio hasta que ocurra ese
hecho. Suponiendo tal estipulacin y que el comprador no paga el precio
cuando su obligacin se hace exigible: Qu efectos se producen?
Si se aplica el inciso segundo del artculo 680, el vendedor puede demandar la restitucin de la cosa porque el comprador no adquiri el dominio de
la misma. El vendedor, en su calidad de dueo, puede exigir que el comprador se la restituya.
Si se aplica el artculo 1874, el vendedor no puede demandar directamente
la restitucin de la cosa, porque la tradicin que hizo al comprador, an
bajo la condicin antes mencionada, le transfiri a ste el dominio. Lo
nico que puede hacer el vendedor, toda vez que se producen los efectos
que seala la ley por el incumplimiento de la obligacin de una de las
partes en un contrato bilateral, es demandar la ejecucin forzada de la obligacin del comprador de pagar el precio o demandar la resolucin del contrato por el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita. Si opta por la
resolucin del contrato y sta es declarada por el juez, se entiende que el
contrato nunca existi, por lo que la tradicin que se hizo en mrito de l
no transfiri el dominio al comprador, de lo que resulta la obligacin que
asume ste de restituir la cosa. De esta manera, y slo como consecuencia
de la resolucin del contrato, el vendedor puede obtener la restitucin de la
cosa.
Como es posible apreciar, el artculo 680, por una parte, y el artculo 1874,
por otra, atribuyen a la clusula de no transferir el dominio sino por el
pago del precio efectos contradictorios, de lo que cabe preguntarse cul de
las dos disposiciones es la que debe aplicarse. La doctrina nacional es un-

74

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

nime en el sentido que prima el artculo 1874, porque es una norma especial contenida en el ttulo de la compraventa; conclusin que se sustenta en
el artculo l3 del Cdigo Civil, que dice que "las disposiciones de una ley,
relativas a cosas o negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposicin". 16 17

16
17

Antonio Vodanovic, op. cit., p. 342.


Luis Claro Solar, op. cit., pp. 273 Y SS., explica la contradiccin en el hecho que Bello, en el Proyecto
de 1853, siguiendo la antigua doctrina, consideraba que en la venta no se transfiere el dominio mientras no se pague el precio; criterio que fue abandonado en la revisin del proyecto, por lo que el
artculo 680 requiere una declaracin expresa de las partes para que opere tal efecto. Agrega que si se
aplicara el artculo 680 "no habra contrato de compraventa, especialmente de bienes races, en que
esta salvedad no se hubiera pactado, puesto que ella sera para el vendedor una garanta mucho
mayor que la constitucin de la hipoteca para asegurar el pago del precio insoluto que es de regla en
estos contratos. Poco se habra avanzado, por lo tanto, con la modificacin, porque slo se habra
hecho condicin expresa lo que antes era condicin tcita. Los redactores del Cdigo penetrados de
este inconveniente y para realizar de manera efectiva el cambio de sistema que deseaban introducir,
establecieron en el artculo 1874 que "la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la
paga del precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo
precedente ..."

2. LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA ~_-i

2.1. Generalidades
El origen de la prescripcin como institucin jurdica se pierde en el tiempo.
Los romanos la conocieron y reglamentaron por razones prcticas, conscientes de que un derecho que no se ejerce por un lapso prolongado no puede
quedar vigente por un perodo indefinido en el tiempo, no puede perdurar para
siempre. Quien no ejerce un derecho revela, si no dudas sobre su efectiva
titularidad, a lo menos, falta de inters en cuanto a que el ejercicio de aqul
pueda satisfacer una necesidad. El derecho y las facultades que ste establece
para su titular no se justifican, desde el momento que nada hace para hacerlos
efectivos. Por otra parte, la vigencia indefinida en el tiempo de un derecho
puede ser fuente de conflictos que perturbaran la paz social, pues como los
derechos no se extinguen, generalmente, por la muerte de su titular sino que se
traspasan a los herederos, nadie puede asegurar que el derecho que hoy detenta
un titular no corresponda, en verdad, a otra persona que, aunque no 10 haya
ejercido, lo deriva de un remoto antecesor, ni nadie puede asegurar que una
persona no sea perseguida por el cumplimiento de una deuda que contrajo,
alguna vez, un antepasado lejano. Guiados por estas consideraciones y conscientes de que, segn el viejo dicho, el tiempo todo lo destruye o deteriora y
que nada dura para siempre, los juristas consideraron til y necesaria la extincin de los derechos patrimoniales que no se ejercen por su titular, surgiendo,
de este modo, el concepto jurdico de la prescripcin. Como al cabo de poco
advirtieron que no todos los derechos se extinguen de igual manera, pues tratndose de los derechos reales su no ejercicio por el titular generalmente supone que otra persona 10 ejerce, de manera que si se extingue el derecho del
titular ello ocurre porque quien lo ejerce sin serlo llega a adquirir tal calidad,
consideraron el transcurso del tiempo en un doble carcter: por una parte,
extingue irrevocablemente los derechos personales que no se ejercen; y, por
otra, permite que una persona que no es titular de un derecho real pero que lo

76

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

ejerce, a diferencia del titular verdadero, que se mantiene inactivo en relacin


con el derecho, pueda llegar a adquirido, de lo que deriva consecuencialmente
la extincin del derecho para su antiguo titular. Y surge as la clasificacin de
la prescripcin en dos tipos o especies: la que extingue derechos personales y
la que opera la adquisicin de derechos reales, pasando esta ltima a constituir
uno de los modos de adquirir el dominio. La primera se denomina prescripcin extintiva o liberatoria y se concibe como un medio de extincin de los
derechos personales o de las obligaciones: el titular de un derecho personal o
crdito, el acreedor, que no ejerce su derecho durante un lapso que establece la
ley, va a sufrir la prdida del mismo como consecuencia de su extincin por la
prescripcin. Extinguido el crdito se extingue, tambin, la deuda; el deudor
queda liberado de su obligacin. La segunda se llama prescripcin adquisitiva
o usucapin y se estructura sobre la base de que quien posee por un lapso
determinado por la ley una cosa o un derecho real sin ser titular de ste o
dueo de aqulla, puede llegar a adquirir el dominio de la cosa o del derecho
real de que se trata, todo ello bajo el natural entendimiento de que el dueo o el
titular del derecho real ha perdido la posesin y nada ha hecho por recuperarla.
Fcil resulta advertir que ambas clases de prescripcin operan efectos diferentes: la extintiva, la extincin de un derecho personal o de una obligacin; y la
adquisitiva, la adquisicin del dominio o de otro derecho real. Sin embargo,
ambas presentan elementos en comn, siendo el primero de ellos el tiempo y
el segundo, la inaccin o inactividad del titular del derecho personal o real, lo
que significa que durante un lapso establecido por la ley, el titular del derecho
personal no lo ejerce o el titular del derecho real no lo posee, poseyndolo otra
persona. Ambos permanecen inactivos: el acreedor no reclama el derecho, no
exige al deudor el cumplimiento de la obligacin; y el dueo no reclama la
posesin que perdi y nada hace por recuperarla.
La institucin de la prescripcin ha sido objeto de crticas por quienes consideran injusto y hasta inmoral que la ley proteja al deudor que no cumple su
obligacin y que castigue al acreedor con la prdida del derecho personal; o
que beneficie al que sin ser dueo de la cosa simplemente la posee, castigando
al dueo con la prdida o extincin del derecho real de dominio. Sin embargo,
y como dice un autor, no es posible desconocer que la prescripcin "desempea una funcin social de gran importancia; permite consolidar los derechos y
asegura la paz social". 18
18

Antonio Vodanovic, op. cit., p. 528.

La prescripcin adquisitiva

77

Los ltimos artculos del Cdigo Civil -2492 al 2524- reglamentan la prescripcin, con la particularidad de que el legislador trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la prescripcin extintiva, lo que ha sido criticado por
algunos que piensan que una mayor claridad para el desarrollo de tan importante institucin, desde el momento que cumple dos objetivos diametralmente
diferentes, mereca que se reglamentara separadamente, por una parte, la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio; y, por otra, la prescripcin extintiva como modo de extinguir las obligaciones. Si bien esta crtica es aceptable desde el punto de vista que un mejor ordenamiento de la materia hubiera hecho preferible reglamentar en forma separada ambas clases de
prescripcin, no es posible desconocer que a ambas las rigen algunas disposiciones comunes, como se desprende de los artculos 2492 a 2497, lo que ciertamente Bello tuvo en consideracin para tratarlas en forma conjunta, como lo
hace, por lo dems el Cdigo Civil francs.
En los nmeros que siguen se estudiar la prescripcin como modo de adquirir el dominio.

2.2. Concepto de prescripcin


El artculo 2492 la define como "un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales."
La definicin comprende los dos tipos de prescripcin: adquisitiva o usucapin
y extintiva o liberatoria.
a) Prescripcin adquisitiva o usucapin es un modo de adquirir el dominio de
las cosas ajenas, por haberse posedo las cosas durante cierto lapso de tiempo
y concurriendo los dems requisitos legales.
b) Prescripcin extintiva o liberatoria es un modo de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

78

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

2.3. Requisitos para que opere la prescripcin


adquisitiva
Desde la perspectiva que la prescripcin opera un efecto tan importante como
es la adquisicin del dominio, resulta justificado que el legislador, como lo
hace por lo dems en todos los modos de adquirir el dominio, establezca rigurosos requisitos para que opere tal efecto y describa los supuestos de hecho
que la hacen procedente. Tales requisitos son:
a) La cosa debe ser susceptible de adquirirse por prescripcin.
b) Posesin del prescribiente.
e) Transcurso de un espacio de tiempo.
d) Concurrencia de los dems requisitos legales. Tales requisitos son:
1) La prescripcin debe alegarla judicialmente el que quiera aprovecharse de ella; el juez no puede declararla de oficio. De lo anterior surge
como consecuencia la necesidad de una sentencia judicial que reconoce o constata la prescripcin que ha operado con anterioridad a aqulla.
2) La prescripcin no debe encontrarse interrumpida.
3) La prescripcin no debe encontrarse suspendida.
Aunque no es un requisito legal de la prescripcin, se suele agregar
como tal que la prescripcin no debe haberse renunciado. En verdad, la
renuncia de la prescripcin supone que se han cumplido todos los requisitos legales que la hacen procedente; pero sta en definitiva no va a
operar como modo de adquirir el dominio por la renuncia de la persona
beneficiada con la prescripcin.
En relacin con los requisitos de la prescripcin, veremos ms .adelante que, a nuestro juicio, el requisito posesin debe complementarse con
el de posesin til; o si se quiere, dicho de otra forma y como uno de
los "dems requisitos legales" a que alude el artculo 2492, el ejercicio
de actos posesorios por parte del prescribiente.

SECCIN la:
Cosas susceptibles de adquirirse
. ."
por prescrrpcion

1. Alcance de la prescripcin como modo de adquirir


El alcance de la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir es amplio, en
cuanto que permite adquirir el dominio de todas las cosas corporales muebles
o inmuebles que estn en el comercio humano; permite, asimismo, la adquisicin de todos los derechos reales, salvo cierto tipo de servidumbres, y posibilita, inclusive, la adquisicin de una universalidad jurdica, lo que ocurre cuando
se gana por prescripcin el derecho real de herencia. Hay ciertas cosas, sin
embargo, que no pueden adquirirse por prescripcin. Tales son:
a) Las cosas incomerciables, como ocurre tratndose de las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres y de los bienes nacionales
de uso pblico, cuyo dominio corresponde a la Nacin y su uso a todos los
habitantes de la Repblica. Aunque pueda concebirse como materialmente
posible que una persona se apodere de un bien nacional de uso pblico y lo
destine a su uso exclusivo, ejerciendo a su respecto actos posesorios, es
inconcebible jurdicamente que pueda adquirir su dominio por prescripcin, lo que deriva del hecho que las cosas que no estn en el comercio
humano son aquellas que no son susceptibles de dominio ni de posesin
por los particulares.
b) Las servidumbres inaparentes o discontinuas (artculo 917). Segn el artculo 822, servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos ms o
menos largos de tiempo; por su parte el artculo 824 dice que servidumbre
inaparente es la que no se conoce por una seal exterior. La servidumbre
continua, que es la que se ejerce o se puede ejercer continuadamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, y la servidumbre aparente, que

80

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

es la que est continuamente a la vista, pueden, en cambio, adquirirse por


prescripcin, siguindose la regla general de que todos los derechos reales
son prescriptibles.
e) Los derechos personales, es decir, la calidad de acreedor de una persona
respecto de otra, el obligado o deudor. Por mucho que una persona acte
como si fuera titular de un crdito y que ejerza respecto de ste las facultades a que slo tiene derecho el titular, no va a adquirir el derecho personal
por prescripcin, lo que revela el hecho que la prescripcin no est contemplada entre los hechos jurdicos que la ley considera idneos para hacer nacer un derecho personal. Sin embargo, se opina por algunos que el
Cdigo se habra apartado de la doctrina clsica en esta materia y que
permitira adquirir por prescripcin los derechos personales desde el momento que expresamente seala que se puede tener la posesin de stos en
el inciso segundo del artculo 1576. La opinin contraria es la mayoritaria
en el sentido que antes hemos mencionado. La referencia que hace el Cdigo en el inciso segundo del artculo 1576 al "poseedor del crdito" es
con el alcance de justificar el pago que se haga de buena fe a una persona
que no es realmente el acreedor, pero que se comporta y acta como si el
crdito realmente le perteneciera, sin que esa sola referencia permita estimar que puede haber una posesin de los derechos personales que habilite
para ganarlos por prescripcin. Ninguna disposicin de la prescripcin como
modo de adquirir el dominio lleva ni remotamente a interpretar que los
derechos personales son prescriptibles, lo que deja de manifiesto que Bello sigui la doctrina clsica o tradicional que no concibe que se adquiera
por prescripcin la calidad de acreedor.
d) Se ha discutido sobre la posibilidad de la prescripcin entre comuneros, es

decir si un comunero puede adquirir por prescripcin la cuota de otro, bajo


el supuesto de que ha posedo la cosa como si fuera propietario exclusivo.
Sabido es que los comuneros son dueos en comn de la cosa y que individualmente son slo dueos de su cuota en la misma, por lo que en estricto
rigor no podra un comunero pretender un derecho exclusivo sobre la cosa.
Ello no obsta a que en el hecho un comunero pueda actuar o comportarse
como fuera el nico propietario de la cosa y ejecutar sobre la misma actos
posesorios que van ms all de aquellos a que autoriza el dominio de la
cuota en la comunidad, lo que es perfectamente posible suponer en el caso
que teniendo una cosa dos propietarios en comn, uno de ellos ignora que

Seccin 1": cosas susceptibles de adquirirse por prescripcin

81

tiene la calidad de comunero; y el otro, que puede o no saber que no es


propietario exclusivo del bien sino que copropietario, ejecuta en relacin
con ste actos a que slo tendra derecho como propietario nico. Podra
el comunero que posee la cosa adquirir por prescripcin la cuota del otro y
llegar as a ser dueo exclusivo del bien?
Sobre el particular se postulan dos interpretaciones: una considera que no
es posible la prescripcin entre comuneros porque an cuando uno de ellos,
en el hecho, posea la cosa, debe entenderse que tal posesin la ejerce, en 10
que respecta a su cuota, a nombre propio; y en la que respecta a las cuotas
de los restantes comuneros, en representacin de stos, por lo que no cabe
jurdicamente hablar de posesin exclusi va de un comunero sobre la cosa.
Otra interpretacin considera que desde el momento que un comunero desconoce el derecho de los otros sobre la cosa, acta como propietario exclusivo de sta y si ejerce en tal calidad actos posesorios, sin oposicin de los
segundos, puede adquirir el dominio por prescripcin de la cosa.'
Reconociendo que el tema es discutible, nos inclinamos, sin embargo, por
la interpretacin que rechaza la posibilidad de prescripcin entre comuneros, porque concordamos con aquellos que piensan que la naturaleza jurdica de la comunidad no hace posible la posesin exclusiva de un comunero, porque an cuando ste desconociera el derecho de los otros, debe entenderse que la posesin la ejerce a nombre de todos. La jurisprudencia
sobre la materia, en un principio vacilante, parece inclinarse por esta interpretacin, segn se desprende de sentencias dictadas por la Corte Suprema
en los ltimos aos. As, una sentencia del ao 1982, seala que "entre
comuneros no corre prescripcin, porque para que sta proceda se requiere
que la posesin sea a ttulo de propietario, exclusiva y no promiscua. Para
constituirse en poseedor exclusivo no basta con la tenencia de una cosa,
materialmente o por inscripcin, sino que es esencial el nimo de seor y
dueo que debe concurrir copulativamente y que no existe si se reconoce
la calidad de comunero". Esta sentencia reitera el criterio sustentado en
varias anteriores, entre las que cabe destacar una del ao 1931, que expresa que "todos y cada uno de los comuneros son poseedores de todos y cada
uno de los bienes comunes sin tener posesin exclusiva sobre una parte o
cuota de stos". El fallo ms reciente, del ao 1987, confirma la doctrina
I

Mayores argumentos sobre cada una de las tesis planteadas los da Antonio Vodanovic, op. cit., pp.
634 a 637.

82

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

que "entre comuneros no existe la prescripcin. La particin del objeto


asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario". 2

Las sentencias mencionadas aparecen citadas y comentadas por Emilio Rioseco, op. cit., p. 186.

SECCIN 2a:
La posesin como elemento
de la prescripcin adquisitiva

1. Conceptos generales
La posesin est definida por el artculo 700 como "la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por
talla tenga por s mismo o por otra persona que la tenga en lugar ya nombre
de l." Agrega el artculo que "el poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo".
De la definicin queda de manifiesto que para que la ley reconozca la calidad
de poseedor, atiende, en primer lugar, a una situacin de hecho: la tenencia de
una cosa determinada; y en segundo, a un concepto propiamente jurdico: el
nimo de seor y dueo del que tiene la cosa.
El legislador sigue la doctrina del derecho romano, que considera dos elementos constitutivos de la posesin: el corpus (elemento objetivo: tenencia de una
cosa) y el animus (elemento subjetivo: el nimo de seor y dueo).
a) Del mismo artculo citado se desprende que el elemento corpus se da no
slo cuando la cosa la tiene por si mismo el poseedor -que necesariamente
tiene que ser el dueo o el que se da por tal-, sino que tambin cuando la
cosa la tiene otra persona en lugar ya nombre de aqul. As, el corpus se
aprecia claramente en dos situaciones, segn se infiere del siguiente ejemplo: Una persona compra una cosa determinada y una vez que se le hizo la
tradicin la tiene materialmente en su poder. Posteriormente deja de tener
la cosa, con motivo de la entrega que hace a otra persona por un ttulo de
mera tenencia, como es el arrendamiento. Mientras el primero mantiene la
cosa en su poder, se da el elemento corpus porque tiene la cosa por s

84

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

mismo. Y lo importante es comprender que an cuando entregue la cosa a


un tercero por un ttulo de mera tenencia, conserva el corpus porque si bien
ha dejado de tener por s mismo la cosa, el tercero la tiene a nombre y en
lugar de aqul.
b) Para comprender en qu consiste el nimo de seor y dueo, creemos necesario, en primer lugar, destacar que de acuerdo con la definicin de posesin, sta slo la tiene el dueo de una cosa o el que se da por tal. En
consecuencia, para que el dueo o el que se da por tal adquieran la posesin de una cosa, es indispensable que la tengan -por s o por un tercero
que la tiene a nombre y en lugar de aqul- con la voluntad, con la intencin
de dueo. La voluntad o la intencin de dueo que constituye el nimo a
que se refiere la ley, no significa la conviccin o creencia de ser dueo de
la cosa. Perfectamente podra una persona tener la posesin a sabiendas de
que no es el verdadero dueo. Tampoco significa, como opinan algunos,
"sentirse" dueo', palabra que nos parece vaga y equvoca, porque es posible que una persona no se "sienta" dueo de una cosa porque, por ejemplo,
la hurt a otra; pero, sin embargo, va a ser poseedor porque hurt la cosa
con la intencin de apropirsela. Nos parece, en cambio, ms preciso decir
que el poseedor "se da por" dueo de la cosa, como seala el Cdigo, sea
que sienta o no que tiene tal calidad. Obviamente, el que se cree dueo de
una cosa tiene la intencin o nimo de dueo. Pero tambin el que no se
cree dueo, porque tiene dudas en cuanto a si adquiri o no el dominio de
la cosa, o ms an, tiene la certeza de que no es propietario, tiene el nimo
de dueo en cuanto "se da" por tal, es decir, se representa en su psiquis la
relacin con la cosa como dueo o como si fuera dueo de la misma.
En nuestro concepto, no se requiere para la adquisicin de la posesin que
la voluntad o la intencin de dueo se exteriorice o manifieste a travs de
una declaracin o comportamiento. Y ello deriva del hecho que es indispensable para que una persona pueda darse por dueo de una cosa, que la
tenga en su poder por un ttulo que justifique la posesin, esto es, un ttulo
posesorio, teniendo tal calidad los modos de adquirir el dominio que establece la ley. El ttulo posesorio permite presumir que quien tiene la cosa
por dicho ttulo lo hace con nimo de seor y dueo. As, el que compra
una cosa mueble y la recibe por la tradicin, que le permite tener la cosa
I

Daniel Peailillo Arvalo: "Los Bienes -La Propiedad y otros Derechos Reales"- Editorial Jurdica
de Chile, 1'. Edicin, 1979, p.181.

Seccin 2": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

85

por s o por otra persona, adquiere la posesin aunque no manifieste la


voluntad o la intencin de dueo. El ttulo posesorio, el antecedente jurdico que justifica la adquisicin de la posesin, en este caso, la tradicin que
se hizo como consecuencia del ttulo translaticio, basta para presumir tal
voluntad o intencin. Lo mismo ocurre si una persona se apodera de una
cosa mueble con el nimo de apropirsela. El ttulo posesorio va a ser en
esta hiptesis la ocupacin o apoderamiento de la cosa. La ocupacin no
operar la adquisicin del dominio si la cosa perteneca a otra persona;
pero constituye un ttulo posesorio que justifica la intencin o voluntad de
dueo que habilita para poseer. En cambio, el solo ttulo de mera tenencia
-como el arrendamiento- jams permite que el que tiene la cosa pueda,
jurdicamente, darse por dueo de la misma y adquirir su posesin, puesto
que revela inequvocamente en quien recibi la cosa una intencin diametralmente opuesta a la de dueo. Por eso, aunque en el hecho una persona
se de por dueo de una cosa que tiene por un ttulo de mera tenencia, esa
intencin no lo va a constituir en poseedor y continuar siendo para la ley
un mero tenedor.
El nimo de seor y dueo, en cuanto se manifiesta o exterioriza, implica,
en relacin con la cosa, la ejecucin de actos de aquellos a que slo tendra
derecho el dueo. Estos son los llamados actos posesorios que se requieren, no para adquirir la posesin, sino, generalmente, para probarla, y de
todas maneras para adquirir el dominio por prescripcin, como se ver
ms adelante.

2. Relaciones jurdicas que se pueden tener sobre una


cosa: dominio, posesin, mera tenencia
De lo anteriormente expuesto, resulta conveniente precisar las diferentes relaciones jurdicas que una persona puede tener sobre una cosa o respecto de una
cosa. Tales son:
a) Relacin de dominio: Para adquirir el dominio de una cosa o la relacin
de dominio sobre una cosa se requiere siempre un modo de adquirir, teniendo tal carcter slo los hechos jurdicos que determina la ley. Nuestro
Cdigo Civil considera como modos de adquirir el dominio los siguientes:
ocupacin; accesin; tradicin; sucesin por causa de muerte; prescripcin y la ley.

86

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Tratndose de los modos de adquirir el dominio originarios, la ley considera que dan nacimiento a una relacin jurdica que antes no exista o que
si exista en un anterior titular, no presenta ninguna relevancia ni produce
efecto alguno en el dominio que se adquiere. Tienen el carcter de modos
de adquirir originarios la ocupacin, la accesin, la prescripcin y la ley.
En stos la adquisicin del dominio se verifica por la sola concurrencia de
los supuestos de hecho a los cuales la ley atribuye el valor de modo de
adquirir originario. Por ejemplo, un cazador se hace dueo por ocupacin
de un animal bravo que se encuentra en libertad por el solo hecho de
apoderarse de l con el nimo de hacerla suyo.
En cambio, en los modos de adquirir derivativos -tradicin y sucesin por
causa de muerte- el dominio que se adquiere es exactamente el mismo que
tena un titular anterior. Es el mismo dominio que deriva o se desplaza
hacia la persona del nuevo titular. Como consecuencia de lo anterior, para
que opere la adquisicin del dominio en los modos derivativos, no basta
con la sola concurrencia de los supuestos de hecho a los cuales la ley atribuye el valor de modo de adquirir, sino que es necesario, adems, que el
antecesor de quien deriva el dominio -tradente en la tradicin o causante
en la sucesin por causa de muerte- haya sido dueo de la cosa.
Por lo anterior, la prueba del dominio que se adquiere por un modo
derivativo se presenta en la prctica como extremadamente difcil -tanto
as que los romanos la llamaban "probatio diabolica" - toda vez que quien
adquiri una cosa por tradicin, por ejemplo, debera probar que su antecesor -el tradente- el de ste, y en una cadena ininterrumpida, todos sus
antecesores en la cosa, eran dueos, hasta llegar a quien la adquiri por un
modo originario.
Esta dificultad probatoria se sal va, precisamente, recurriendo a la prescripcin, que en esta materia revela gran utilidad prctica. En efecto, como
lo ms probable es que quien quiera o deba probar el dominio que adquiri
en virtud del modo derivativo no pueda probar que su antecesor era dueo
-lo que implica probar que tenan tal calidad todos los antecesores en una
cadena ininterrumpida- va a acreditar que es propietario de la cosa por
haberla posedo por el tiempo de prescripcin que seala la ley. Esto no
significa, como algunos piensan erradamente, que la prescripcin resulta
ser, en la prctica, el nico modo de adquirir el dominio. En verdad, si el

Seccin 2': la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

87

tradente era dueo de la cosa -lo que necesariamente implica que tambin
eran dueos todos sus antecesores- el adquirente adquiere el dominio por
tradicin. No se concibe que se pueda adquirir el dominio por tradicin y
prescripcin, a la vez, porque sabido es que el dominio slo se adquiere
por un modo.
Lo que ocurre, simplemente, es que se prueba el dominio por el solo hecho
de que la posesin de la cosa por el tiempo de prescripcin que determina
la ley habra llevado al poseedor a adquirir el dominio por prescripcin, si
la tradicin que le permiti adquirir la posesin no oper el efecto de transferir el dominio.
b) Relacin de posesin: Para adquirir la posesin de una cosa o la relacin
de posesin se necesita un ttulo posesorio. Sealbamos antes que por
ttulo posesorio se entiende el antecedente jurdico que justifica la adquisicin de la posesin, y que la ley considera ttulos posesorios a los mismos
modos de adquirir, de lo que resulta que el modo de adquirir puede producir un doble efecto: permitir la adquisicin del dominio, por una parte; y
permitir la adquisicin de la posesin, por la otra.
Por ejemplo, la tradicin que cumple todos los requisitos legales opera la
transferencia del dominio; y constituye, al mismo tiempo, un ttulo que
fundamenta o justifica la posesin del adquirente. Sin embargo, es posible
que el modo de adquirir no opere la adquisicin del dominio, sino que
permita solamente adquirir la posesin de la cosa, lo que ocurre con la
tradicin que hace el vendedor de una cosa ajena, que no transfiere el dominio, pero permite que el comprador adquiera la posesin de la cosa.
As, el dominio puede estar unido a la posesin, lo que ocurre cuando una
persona que adquiere el dominio de una cosa, la tiene bajo su poder con
nimo de seor y dueo. Se habla, en tal caso, de dueo y poseedor, a la
vez. O bien, el dominio puede estar desprovisto de la posesin. En tal
situacin se encontrara la persona que adquiri el dominio y posesin de
una cosa, pero que perdi la posesin, como consecuencia, por ejemplo,
de que otra persona se apoder de la cosa con el nimo de hacerla suya. Se
habla, en tal caso, de dueo no poseedor.
Cabe desde ya advertir que la prdida de la posesin no resulta indiferente
para el dueo, toda vez que la prdida de la posesin que tena una persona

88

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

implica que otra la adquiere, y sta podr, generalmente, adquirir el dominio por prescripcin, con lo que el anterior titular perdera el dominio.
Interesa al dueo, en consecuencia, recuperar la posesin de la cosa, lo que
puede lograr por intermedio de la accin reivindicatoria.
Finalmente, tambin se puede advertir la posesin desprovista del dominio, caso en el cual se encuentra la persona que adquiere la posesin por un
ttulo posesorio -un modo de adquirir el dominio- al cual le falta alguno de
los requisitos que permitan la adquisicin del dominio. Por ejemplo, la
tradicin hecha por quien no es dueo.
Para terminar estos conceptos generales sobre la relacin de posesin, cabe
agregar algunos comentarios sobre los siguientes puntos: la posesin: es
un hecho o un derecho? y posibilidad de poseer una cosa por varios ttulos.
1) Una vieja discusin doctrinaria se produce en relacin con si la posesin es un hecho o un derecho. Hay autores, como Ihering, que consideran que entre el poseedor y la cosa se crea una relacin jurdica equivalente a la que existe entre el titular de un derecho real y la cosa sobre
la que ste se ejerce, lo que reconoce la ley desde el momento que
ampara la posesin con las acciones posesorias, e incluso con una especie de accin reivindicatoria, en la llamada accin publiciana. La
posesin sera, entonces, el derecho que se ejerce sobre una cosa determinada y que permite a su titular usar, gozar y disponer de ella, o sea,
vendra a ser prcticamente lo mismo que el dominio, con la diferencia
que el poseedor no necesariamente es el dueo. Sin embargo, no es
posible desconocer que este derecho es esencialmente vulnerable, puesto
que se pierde si una persona se apodera de la cosa que otro posee, o en
el caso del poseedor no dueo, si el propietario reclama y obtiene la
restitucin de la posesin, lo que deja en evidencia, a nuestro juicio,
que la relacin de posesin se sustenta exclusivamente en una realidad
de hecho: la tenencia de la cosa con nimo de dueo, lo que por lo
dems advirti Pothier, en cuya doctrina se inspira el Cdigo Civil francs y en numerosas instituciones jurdicas el nuestro, cuando dice: "La
posesin es un hecho ms bien que un derecho en la cosa poseda". 2
Hoy da, la antigua discusin sobre si la posesin es un hecho o un

Cit. por Antonio Vodanovic, op. cit., p. 442.

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

89

derecho, est superada. La doctrina la resuelve "diciendo simplemente


que la posesin es un estado de hecho protegido por el derecho'l.'
Si nos remitimos a nuestra legislacin, la propia definicin que de
la posesin contempla el artculo 700 del Cdigo Civil, deja de manifiesto que para configurada la ley atiende a una simple situacin de
hecho: la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo, sin que
aluda, como lo hace cuando define un derecho, a las facultades del
titular. Confirma lo anterior la circunstancia que la posesin, como una
mera realidad de hecho, no se transfiere ni se transmite, sino que comienza en el adquirente (artculo 719).
Sobre la base de esta situacin de hecho, la ley reputa dueo al
poseedor mientras otro no justifica seda (artculo 700) y ello porque lo
normal es que quien tiene la cosa bajo su poder con nimo de seor, es
dueo de ella. Con esta presuncin de dominio la ley protege al poseedor cuando, como consecuencia de un conflicto, dos personas alegan,
cada una de ellas, la propiedad sobre una cosa: aquel que posee la cosa
es reputado dueo. Sin embargo, y como dicha presuncin es simplemente legal, la persona que disputa el dominio y que no est en posesin de la cosa puede desvirtuarla, probando que tiene la calidad de
dueo.
2) El hecho que se puede poseer una cosa por varios ttulos, que la doctrina contempla como uno de los principios en materia posesoria y que el
Cdigo expresamente reproduce en el artculo 701, tiene el siguiente
alcance:
A diferencia del dominio, que slo se adquiere por un modo de
adquirir, se puede tener la calidad de poseedor de una cosa por varios
ttulos distintos, lo que quiere decir que es posible que la posesin que
adquiere una persona se justifique por ms de un solo hecho jurdico.
Este es el alcance de la palabra "ttulos" del artculo 701: ttulos
posesorios, es decir, los antecedentes jurdicos que permiten la adquisicin de la posesin. Por ejemplo, si una persona se apodera de un
animal domstico con la intencin de hacerla suyo, no va a adquirir el
dominio por ocupacin, pues sta slo permite adquirir el dominio de
animales bravos o salvajes. Sin embargo, la ocupacin le va a servir
3

Antonio Vodanovic, op. cit., p. 442.

90

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

de ttulo para justificar la posesin de la cosa. Si posteriormente el


poseedor compra el animal a quien cree su dueo, la tradicin del mismo tambin le va a servir como ttulo posesorio, de tal suerte que va a
tener la posesin por dos ttulos distintos: ocupacin y tradicin. Puede
que incluso la tradicin no transfiera el dominio, si el tradente no es
dueo. Pero constituye un ttulo posesorio.
e) Relacin de mera tenencia

De conformidad con lo que establece el artculo 714, "se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a
nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la
cosa empeada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno."
En consecuencia, el que tiene una cosa, no como dueo, caso en el cual
sera poseedor, sino que en lugar y a nombre del dueo, es un mero tenedor.
Fcil es advertir que la mera tenencia y la posesin presentan un elemento
comn: la tenencia de una cosa. La diferencia est en el nimo, en la intencin o voluntad con que se tiene la cosa, lo que se desprende inequvocamente del ttulo en que una u otra se fundan: en la primera, un ttulo de
mera tenencia; en la segunda, un ttulo posesorio. Podra alguien preguntarse cmo es posible que una persona sea poseedor de una cosa si otro la
tiene en su poder como mero tenedor, ya que faltara el elemento esencial
de la posesin que es la tenencia de la cosa. La respuesta resulta simplemente de considerar que en la relacin de posesin no es indispensable
que el poseedor tenga la cosa por s mismo, siendo posible que otra persona tenga la cosa en su poder, siempre que lo haga a nombre y en lugar del
poseedor. Lo anterior lleva a concluir, por una parte, que la relacin jurdica de mera tenencia sobre una cosa no puede concebirse sin que otra persona distinta tenga la posesin de la misma; y, por otra, que no es imposible concebir ms de una relacin jurdica sobre una cosa con titulares diferentes. El hecho que una misma persona tenga ms de una relacin jurdica
sobre una cosa no presenta nada de particular, y claro ejemplo de ello sera

Seccin Z": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

91

el caso del dueo y poseedor de una cosa. Lo interesante es que distintas


personas pueden tener relaciones sobre la cosa tambin diferentes, lo que
ocurre, por ejemplo, si una persona es dueo; otra poseedor y otra mero
tenedor de la misma cosa.
Como se deca antes, la relacin de mera tenencia sobre una cosa deriva de
un ttulo de mera tenencia. El artculo 714 menciona ejemplos de meros
tenedores: el acreedor prendario en relacin con la cosa empeada; el secuestre en relacin con la cosa secuestrada"; el usufructuario, el usuario, el
que tiene el derecho de habitacin, en relacin con la cosa sobre la cual se
ejerce el derecho de usufructo, uso o habitacin, respecti vamente. Y seala al respecto la regla general: mero tenedor es el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. Las palabras "reconociendo dominio ajeno" hay
que tomarlas, a nuestro juicio, con cuidado: no designan un nimo o intencin real o verdadero, en el sentido que el mero tenedor en su fuero interno
reconoce que otra persona es el dueo, pues si tal fuera su alcance cabra
concluir que por el solo hecho que una persona que inici una relacin de
mera tenencia sobre una cosa cambie de intencin o voluntad y deje de
reconocer dominio ajeno, cambiara la relacin de mera tenencia por otra
de posesin, lo que creemos imposible. A nuestro juicio la ley presume
que todo ttulo de mera tenencia lleva implcito el reconocimiento de que
otra persona tiene la posesin o el dominio de la cosa. As el contrato de
arrendamiento de una cosa, no mencionado expresamente entre los ttulos
de mera tenencia del artculo 714, tiene sin duda tal calidad si se considera
que en virtud del contrato una de las partes -el arrendador- se obliga a
conceder el goce de una cosa y la otra -el arrendatario- a pagar por este
goce un precio determinado, dejando la sola definicin de arrendamiento
en evidencia que la entrega de la cosa mal puede constituir al arrendatario
en dueo o poseedor de la cosa, ya que el arrendador, en relacin con la
cosa, slo renuncia a ejercer la facultad de goce, conservando, como es
natural, el dominio; ni tampoco constituir al arrendatario en poseedor, toda
vez que ste tiene la cosa en lugar o a nombre del dueo o del poseedor.
Los elementos de la esencia del arrendamiento de una cosa revelan que es
un ttulo de mera tenencia, presumiendo la ley que el arrendatario reconoce dominio ajeno.

El artculo 2249 dice que "el secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituida al que obtenga una decisin en su favor. El depositario se
llama secuestre".

92

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Lo que hay que distinguir y tener claro como perfectamente posible es que
una persona, de un lado, sea dueo o poseedor de un derecho y, de otro,
mero tenedor de la cosa sobre la cual ste se ejerce. Por ejemplo, una persona puede ser dueo o poseedor del derecho real de usufructo porque se
hizo la tradicin que le permiti adquirir dicho derecho real. Sin embargo,
respecto de la cosa sobre la cual se ejerce el derecho es un mero tenedor. El
usufructo, en lo que atae a la cosa, es un ttulo de mera tenencia.
La relacin de mera tenencia, al igual que la de dominio y posesin, se
ejerce sobre cosas determinadas en especie. Y por regla general es inmutable, es decir, no cambia por el lapso del tiempo, lo que s puede ocurrir con
la relacin de posesin, que puede transformarse en la de dominio por el
transcurso del tiempo necesario para que opere la prescripcin. El artculo
716 dice que "el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en
posesin, salvo el caso del artculo 2510, regla 3a." Ms adelante estudiaremos en qu consiste esta situacin.

3. Clasificaciones de la posesin
La posesin admite diversas clasificaciones:
a) til e intil;
b) regular e irregular;
e) viciosa y no viciosa.
Las analizaremos en los nmeros que siguen.

4. Posesin til e intil


En doctrina, se llama til la posesin que habilita para ganar el dominio por
prescripcin, e intil la que no sirve para este objetivo.
a) En Chile, la gran mayora de los autores y profesores coincide en que el
Cdigo Civil no reconoce esta clasificacin, pues toda posesin, sea regular o irregular, e incluso las posesiones viciosas, permiten que se pueda
adquirir el dominio por prescripcin. De esta posicin mayoritaria que se
sustenta principalmente en la letra de la ley, discrepan algunos, entre otros,

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

93

Pablo Rodrguez Grez, quien sostiene que la posesin que tiene el vicio de
violencia o de clandestinidad no merece la proteccin de la ley, lo que
revelan diversas disposiciones del Cdigo y el Mensaje de ste, de lo que
concluye que el poseedor violento o el poseedor clandestino no pueden
adquirir el dominio por prescripcin, ni siquiera extraordinarias.
En nuestro concepto, la clasificacin que distingue entre posesin til e
intil encuentra asidero en el Cdigo Civil, pues de diversas disposiciones
se desprende que no basta el mero hecho de la posesin para adquirir el
dominio por prescripcin adquisitiva. No todo poseedor puede llegar a ser
dueo por prescripcin, de lo que se infiere que la posesin, en este caso,
ser intil. Concordamos, pues, con el profesor Rodrguez en este punto.
Discrepamos, sin embargo, del alcance que ste atribuye a la posesin intil, en el sentido de hacer sinnimos los trminos posesin intil y posesin viciosa. Creemos, por el contrario, que el concepto de posesin intil
es mucho ms amplio y sostenemos que la posesin que no lleva a adquirir
el dominio por prescripcin es aquella que no va aparejada del ejercicio de
actos posesorios, es decir, de actos positivos que slo hubiera tenido derecho a ejecutar el dueo, y que para prescribir debe necesariamente efectuar el poseedor sin pedir el consentimiento o autorizacin de aqul.
b) Nuestra interpretacin se funda en un hecho indiscutido: que la prescrip-

cin supone como elementos esenciales, por una parte, la inactividad e


indiferencia del dueo; y, por otra, la actividad del prescribiente, lo que
significa que el poseedor no puede limitarse a tener la cosa en su poder con
el nimo de seor y dueo que presume la ley en el ttulo posesorio, sino
que es indispensable que manifieste o exteriorice la voluntad o intencin
de dueo a travs de la ejecucin de aquellos actos que slo el dueo hubiera podido ejecutar. Precisamente tales actos externos y ostensibles son
los que permiten a quien puede oponerse a la prescripcin advertir o enterarse de que otra persona posee la cosa y revertir esta situacin. Si el poseedor se comporta como si fuera dueo de la cosa y el verdadero dueo
no se opone, resulta lgico que la ley privilegie al primero, dndole la
posibilidad de adquirir el dominio por prescripcin, y que castigue al segundo con la extincin de su derecho de dominio.

Pablo Rodrguez Grez, "De las Posesiones Intiles en la Legislacin Chilena", Editorial Jurdica de
Chile, la. Edicin, 1991.

,94

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

La interpretacin que postulamos, en el sentido que la ejecucin de actos


posesorios es de la esencia de la prescripcin, se ve corroborada por lo
dispuesto por el N 1 del artculo 2502, que considera interrupcin natural
de la prescripcin "cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se
ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios."
Con mayor razn an, si el poseedor no ejecuta actos posesorios, no exterioriza su nimo, no tiene lugar la institucin de la prescripcin, por lo que
su posesin ser intil.
Otro fundamento para la tesis que sustentamos se encuentra en el artculo
894, que establece el tipo de accin reivindicatoria al que la doctrina llama
accin publiciana. Dice el artculo: "Se concede la misma accin, aunque
no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin", de lo que se infiere
que quien entabla esta especie de accin reivindicatoria debe cumplir dos
requisitos: haber sido poseedor regular de la cosa cuya posesin perdi; y
haberse encontrado en el caso de poderla ganar por prescripcin. Este ltimo requisito estara absolutamente dems si toda posesin y, con mayor
razn la posesin regular, que por su mejor calidad es la que privilegia la
ley, fuera til, en el sentido que llevara a prescribir.
En cambio, el requisito en anlisis es plenamente concordante con el principio de que no todas las posesiones son tiles, y que no todo poseedor,
aunque sea regular, se halla en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin. Slo el poseedor que ha ejercido actos posesorios se halla en el caso
de poder ganar el dominio por prescripcin.
Cabe hacer presente que la referencia al poseedor que se halla en el caso de
ganar el dominio por prescripcin ha sido objeto de especial reflexin por
la doctrina nacional, dudosa del alcance que corresponde atribuirle. Se ha
dicho por algunos que tiene tal calidad el poseedor que habiendo tenido la
cosa por el tiempo que establece la ley para ganar su dominio por prescripcin, no ha obtenido, sin embargo, la sentencia judicial que declare la prescripcin en su favor; lo que otros refutan argumentando que desde el momento que se cumple el tiempo de prescripcin, el poseedor adquiere el
dominio, pasa a ser dueo, limitndose la sentencia a declarar o reconocer
un dominio ya existente, por lo que ya no es un poseedor que se "halla en

Seccin 2a; la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

9S

el caso de ganar el dominio por prescripcin", sino que es dueo. Pablo


Rodrguez, por su parte, opina que no se halla en tal caso el poseedor clandestino." En verdad, el alcance que hay que dar a las palabras mencionadas constituye un tradicional obstculo que no ha podido superar satisfactoriamente la doctrina y con la natural modestia pensamos que nuestra
interpretacin puede contribuir a precisar su verdadero sentido.
Estimamos, por otra parte, que sirven como sustento para nuestra tesis los
artculos 924 y 925 del Cdigo Civil, relativos a la prueba de la posesin
de los bienes races, cuyo alcance analizaremos ms adelante.

5. Posesin regular e irregular


De acuerdo con el artculo 702, "se llama posesin regular la que procede de
justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista
despus de adquirida la posesin. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular. Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria
la tradicin. La posesin de una cosa a ciencia y paciencia, del que se oblig a
entregada, har presumir la tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo."
Por su parte, el artculo 708 establece que "posesin irregular es la que carece
de uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702."
Los requisitos de la posesin regular, segn el artculo 702, son:
a) justo ttulo;
b) buena fe al momento de adquirirse la posesin;
e) tradicin, si el ttulo es translaticio de dominio.
Estimamos que el Cdigo incurre en un error cuando agrega como requisito
de la posesin regular "tradicin si el ttulo es translaticio de dominio", que
resulta de no tener presente que en el caso de los ttulos translaticios -con la
sola excepcin del contrato de mutuo que se perfecciona por la entrega- el
contrato translaticio no otorga, por s solo, la tenencia de la cosa indispensable
para poseer; siendo menester para ello la tradicin. En consecuencia, si el
6

Pablo Rodrguez G., op. cit., p.47.

"96"

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

ttulo es translaticio de dominio, mientras no se haga la tradicin, la parte que


tiene el derecho personal para exigida no puede adquirir la posesin, porque
sta requiere la tenencia de la cosa. En consecuencia, la tradicin no es un
requisito para adquirir la posesin regular cuando el ttulo es translaticio de
dominio, corno lo dice el inciso segundo del artculo 702; sino que es un requisito imprescindible cuando el ttulo es translaticio para que se pueda adquirir
la posesin, sea sta regular o irregular o de la clase que fuere. Es importante
tener en cuenta lo anterior si se considera que de acuerdo con lo dispuesto por
el artculo 708 la posesin es irregular cuando carece de uno o ms de los
requisitos sealados en el artculo 702, lo que lleva a inferir, interpretando
estrictamente la ley de acuerdo con su tenor literal, que si faltara el requisito
tradicin que seala el artculo 702, se adquiere posesin irregular, segn el
artculo 708. A nuestro juicio, sin tradicin no es que no se adquiera posesin
regular, sino que peor an: no se adquiere posesin irregular ni de ninguna
clase.
Ciertamente, a nuestra interpretacin podr oponerse el texto de la ley, claro y
categrico y el sentido que fluye naturalmente con la sola lectura de los artculos 702 y 708. Conscientes de lo anterior desafiamos, empero, a que nos demuestren cmo podra adquirirse la posesin de una cosa que una parte tiene
derecho a exigir por un contrato translaticio, sin la tradicin del que est obligada a efectuada.
Lo anterior es evidente tratndose de la adquisicin de la posesin de las cosas
muebles. Si suponemos corno ttulo translaticio la compraventa de una cosa
mueble, nos preguntamos cul es la nica manera que permita al comprador
tener la cosa bajo su poder y adquirir posesin de la misma, y no encontramos
otra que la tradicin que haga el vendedor al comprador, aunque sta sea una
de las tradiciones fictas a que nos hemos referido antes.
Si el vendedor no hace la tradicin de la cosa, naturalmente el comprador no
adquiere el dominio. Pero tampoco el comprador adquiere la posesin. Cmo
podra explicarse que el comprador adquiera la posesin sobre una cosa que
no tiene, ni material ni jurdicamente bajo su poder, la que, por el contrario,
permanece bajo el poder del vendedor? La nica posibilidad sera que una de
las clusulas del contrato translaticio contemplara que, no obstante el ttulo de
enajenacin, el vendedor conserva la cosa, pero corno mero tenedor, caso en
el cual la ley finge una tradicin. Aceptar que el comprador adquiere posesin,

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

97

aunque sea irregular sobre la cosa, en circunstancias que el vendedor no ha


hecho la tradicin, implica suponer que el solo contrato translaticio es ttulo
posesorio, lo que pugna abierta y manifiestamente con los principios generales en materia posesoria, en virtud de los cuales el ttulo posesorio es un modo
de adquirir, en la especie, la tradicin, pues sta, segn la naturaleza misma de
las cosas, es la que permite la tenencia indispensable para adquirir posesin.
Por ltimo y asumiendo la posibilidad de que el artculo 708 en relacin con el
702 se refieran al caso que, aun sin que el vendedor haya hecho la tradicin el
comprador, por otros medios, adquiera la posesin de la cosa mueble, como
sera por ejemplo, si la retira del domicilio del vendedor, sin conocimiento ni
autorizacin de ste, cabe tener presente que segn el mismo artculo 702, la
posesin de la cosa, "a ciencia y paciencia del dueo", como dice la norma o,
lo que es lo mismo, en conocimiento y sin oposicin de ste, hace presumir la
tradicin, con lo cual el propio artculo ratifica que el ttulo posesorio no es el
contrato, sino que la tradicin que la ley presume. Si el comprador no poseyera en las circunstancias antedichas, lo que ocurre si el vendedor ignora que el
comprador se apoder de la cosa y que se encuentra en posesin de la misma,
la circunstancia de que no sea posible presumir la tradicin no significa que el
ttulo posesorio es el contrato de compraventa, pues en tal caso el ttulo
posesorio va a ser el simple apoderamiento. Veremos ms adelante que el acto
por el cual una persona se apodera de una cosa mueble con el nimo de apropirsela constituye un ttulo posesorio, porque el apoderamiento para efectos
posesorios se asimila a la ocupacin. Ahora bien; si el comprador de una cosa
mueble a quien el vendedor no le hace la tradicin opta, lisa y llanamente, por
hacer justicia por su propia mano y se apodera de la cosa, sin que sea posible
presumir la tradicin, adquiere posesin, pero irregular; y ello, no porque falte
la tradicin, ya que el ttulo posesorio, en este caso, no es la tradicin sino que
el apoderamiento, sino porque falta la buena fe, desde el momento que el
comprador deba conocer que el apoderamiento no era el medio legtimo para
adquirir la posesin de la cosa, aunque el vendedor haya rehusado hacer la
tradicin.
Por otra parte, tratndose de la adquisicin de la posesin de los bienes races,
tambin es evidente que el solo contrato translaticio no hace nacer posesin, a
la luz de lo dispuesto en el artculo 724, que expresamente seala que si la
cosa es de aquellas para cuya tradicin se requiere inscripcin, nadie puede
adquirir la posesin sino por este medio. Por ejemplo, para que el comprador
de un inmueble adquiera su posesin, el vendedor debe hacer la tradicin; y

98

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

como la cosa es de aquellas para cuya tradicin se requiere inscripcin, debe


necesariamente practicarse sta, pues sin inscripcin no hay tradicin, como
tampoco hay tradicin sin inscripcin.
En un intento de conciliar el artculo 724 con el 702 y con el 708, un sector de
la doctrina sostiene que si falta la inscripcin-tradicin, no se adquiere posesin regular, pero s posesin irregular. Estimamos que esta interpretacin no
se conforma con el tenor literal de la norma, que en trminos precisos y enfticos declara que "nadie puede adquirir posesin", sin que el legislador distinga si se trata de posesin regular o irregular. El nfasis de la palabra "nadie"
que es lo mismo que decir ninguna persona, resultara fuera de contexto si se
hubiera querido decir "nadie puede adquirir posesin regular" ... Por otra parte, y como lo veremos ms adelante, la interpretacin que criticamos no tiene
en consideracin el propsito del legislador al establecer la obligatoriedad de
la inscripcin para estimar efectuada tradicin del dominio y de los otros derechos reales sobre inmuebles. Tal propsito no es otro que al cabo de un tiempo
todos los inmuebles en Chile se encuentren inscritos. Las consecuencias que
la ley seala si se ornite la inscripcin exigida, en el sentido que no se adquiere
el dominio y tampoco la posesin, constituyen un mecanismo indirecto, si se
quiere, pero no menos eficaz para promover la inscripcin. Ciertamente el que
adquiere un inmueble por tradicin quiere el dominio y la posesin de ste,
por lo que debe tener muy presente la necesidad de inscribirlo, como, asimismo, la verdadera sancin que contempla la ley si la inscripcin se omitiera.
Sostenemos, en consecuencia, que el contrato translaticio, jams permitir,
por s solo, adquirir posesin. El ttulo posesorio es la tradicin, y no el contrato. La tradicin por cualquier medio idneo para operar el traspaso de la cosa
y la recepcin de la misma, sea una entrega real, simblica o ficta permite
adquirir posesin, toda vez que el adquirente, slo en virtud de la recepcin de
la cosa, va a poder incorporarla bajo su poder de dominacin y constituir as la
tenencia -el corpus- que requiere como elemento esencial la relacin jurdica
de posesin.
En mrito de lo expuesto, somos de opinin que los nicos requisitos de la
posesin llamada regular, que es una posesin privilegiada, ya que el poseedor puede adquirir el dominio por prescripcin ordinaria, que supone un breve
tiempo de posesin y, adems, est amparada por una accin real-la publiciana
- son justo ttulo y buena fe, 10 que concuerda, por lo dems, con el Mensaje

Seccin 2': la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

99

del Cdigo Civil que cuando explica los principios que fundamentan la posesin que lleva a prescribir y seala los requisitos de la posesin regular, no
contempla como tal a la tradicin cuando el ttulo es translaticio de dominio.
Creemos, por consiguiente, que la referencia que hace el Cdigo a la tradicin
como requisito de la posesin regular cuando el ttulo es translaticio de dominio es equvoca y poco afortunada en tanto permite desprender que si falta la
tradicin se adquiere posesin irregular. Naturalmente cuando el ttulo es
translaticio, para adquirir la posesin regular se requiere tradicin. Pero si hay
un contrato translaticio tambin se requiere la tradicin para adquirir posesin
irregular, y para concluir as no se requiere una disposicin expresa de la ley,
pues ello fluye naturalmente de los principios generales de la posesin y del
concepto de los ttulos posesorios. Creemos que el inciso tercero del artculo
702 est dems por ser innecesario y que, en todo caso, no puede justificar la
interpretacin que criticamos, porque el solo tenor de la ley cuando es errado
o, a lo menos, equvoco, no permite sustentar una interpretacin valedera, ms
cuando pugna con la intencin o espritu de la ley que emana del contexto de
sta, y que debe tenerse en consideracin, como lo establece el artculo 22 del
Cdigo Civil para ilustrar el sentido de cada una de sus disposiciones, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Como mencionbamos antes, en nuestro concepto la posesin regular debe
cumplir dos requisitos: justo ttulo y buena fe, a cuyo estudio nos abocaremos
en las letras siguientes.

6. Justo ttulo en la posesin


Cabe tener presente, en primer lugar, que el artculo 703 dice que el justo
ttulo es constitutivo o translaticio de dorninio. "Son constitutivos de dominio
la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son translaticios de dominio los
que por su naturaleza sirven paratransferirlo, como la venta, la permuta, la
donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin
enjuicias divisorios y los actos legales de particin. Las transacciones en cuanto
se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.".
De la disposicin transcrita se desprende que los justos ttulos en materia
posesoria se clasifican en constitutivos y translaticios.

100

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

a) Creemos que la redaccin del artculo 703 no es muy feliz, toda vez que su
tenor literal revela, a nuestro juicio, algunas imprecisiones en el concepto
de ttulo, siempre que esta palabra se entendiera bajo la acepcin jurdica
de antecedente que justifica la adquisicin de la posesin, que la ubicacin
del artculo permite presumir: la primera, que sea ttulo posesorio la prescripcin, en circunstancias que mal puede considerarse sta como antecedente jurdico para adquirir la posesin anterior del prescribiente, que necesariamente debe fundarse en otro ttulo diferente. As, una persona que
posee una cosa por el tiempo que le permite adquirir el dominio por prescripcin, no puede fundamentar su posesin anterior en la prescripcin
que oper con posterioridad a la fecha en que adquiri la posesin. A menos que una vez adquirido el dominio por prescripcin, el dueo justifique
la posesin posterior a la de la fecha en que aquella oper en el hecho de
haber ganado el dominio de la cosa por prescripcin. Bajo este alcance
seria posible concebir la prescripcin como ttulo posesorio. Por ejemplo,
si una persona adquiere por tradicin la posesin de una cosa de que el
tradente no era dueo y posee la cosa por el tiempo y con los requisitos
legales para que la prescripcin opere, manteniendo su calidad de poseedor con posterioridad a la fecha en que se cumpli la prescripcin, puede
justificar su posesin por dos ttulos: tradicin y prescripcin, advirtindose
en el ejemplo que mientras posey exclusivamente por el ttulo tradicin antes que operara la prescripcin- posea sin ser dueo de la cosa; y que
slo una vez que oper la prescripcin posee siendo dueo. Lo que queda
claro, en todo caso, es que la prescripcin no puede servir como ttulo a la
posesin anterior del prescribiente, cosa que el artculo 703 no precisa.
b) Lo que apreciamos como un error grave y ms que una imprecisin de
lenguaje o de conceptos, es que el legislador hubiera considerado que los
contratos translaticios pueden ser un ttulo posesorio. Ello porque, como
lo hemos dicho reiteradamente, el solo contrato translaticio no habilita para
poseer, siendo necesaria la tradicin para que el adquirente entre a poseer.
El ttulo posesorio es la tradicin y no el contrato.
La hiptesis del error del legislador se desvanece, sin embargo, si se tiene
en cuenta que la palabra ttulo se utiliza con diversas acepciones o significados. Descartando una de ellas que atiende a lo material, especfica mente
al documento escrito que deja constancia de un derecho y centrndonos en
las propiamente jurdicas, la palabra ttulo generalmente la usa la ley como

Seccin 2": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

101

sinnimo de antecedente que permite o posibilita la adquisicin del dominio por un modo de adquirir y, excepcionalmente, en materia posesoria
como antecedente que justifica la posesin. Sabido es que segn la doctrina del derecho romano que inspira en esta materia al Cdigo Civil, la adquisicin del dominio requiere, por una parte, un modo de adquirir, como
fuente principal y directa; y, por otra, un ttulo, entendido como antecedente que justifica la adquisicin del dominio, como fuente indirecta. En los
modos de adquirir originarios, el ttulo -que prcticamente se confunde
con el modo de adquirir- se llama ttulo constitutivo, teniendo tal carcter
la ocupacin, la accesin y la prescripcin, como se observa en los siguientes ejemplos:
Si una persona descubre un tesoro que ha estado largo tiempo escondido
sin que haya memoria ni indicio de su dueo, adquiere su dominio por
ocupacin, una vez que se apodera del mismo. No hay ningn ttulo o
antecedente que justifique que el descubridor del tesoro adquiera el dominio, que no sea el acto material del apoderamiento. Si el ttulo para adquirir el dominio por ocupacin es el apoderamiento, viene a ser lo mismo
que decir que el ttulo para adquirir el dominio por ocupacin es la ocupacin misma, porque toda ocupacin supone el acto material del apoderamiento. En consecuencia, ttulo y modo se confunden.
Si el propietario riberano se hace dueo del espacio de terreno que deja un
ro por el retiro de las aguas, el modo de adquirir es una especie de accesin que se llama aluvin, el cual supone que el aumento que recibe la
ribera del ro se debe al lento e imperceptible retiro de las aguas. Tampoco
tiene el propietario riberano ningn antecedente o ttulo que justifique la
adquisicin del dominio salvo el hecho que aument la ribera del ro por el
lento e imperceptible retiro de las aguas, que constituye el modo de adquirir accesin, por lo que ttulo y modo se confunden.
Si una persona se hace duea de una cosa por prescripcin, el modo de
adquirir opera como consecuencia de la posesin de la cosa por el tiempo
determinado por la ley. Ttulo y modo, asimismo, se confunden porque
para adquirir el dominio el prescribiente no tiene otro ttulo que haber posedo la cosa por un determinado perodo de tiempo.
De lo expuesto se advierte que la distincin entre ttulo y modo en los
modos de adquirir originarios no es ms que una abstraccin o sutileza

102

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

jurdica. En realidad, unos mismos hechos jurdicos desempean el rol de


ttulo y de modo, por lo que en el hecho stos se confunden.
La situacin es muy distinta en los modos de adquirir derivativos, pues en
stos la distincin entre el modo y el ttulo se advierte con toda claridad.
As en la tradicin, el ttulo que le sirve de antecedente se llama ttulo
translaticio de dominio, el cual, por lo general, ser un contrato que sirve
por su naturaleza para transferir el dominio.
e) Lo anteriormente expuesto revela, en nuestra opinin, que cuando el legislador en el artculo 703 se refiere a los ttulos constitutivos o translaticios
de dominio, lo hace pensando en el ttulo como antecedente necesario para
que opere el modo de adquirir, pero no en el ttulo como antecedente necesario para adquirir la posesin. De ello proviene, sin duda, la consideracin de que los contratos translaticios sirven como ttulo; pero, en ningn
caso para adquirir la posesin, como la disposicin parece insinuar, sino
que para adquirir el dominio por tradicin.
Creemos que el alcance que debe darse al artculo 703, que resulta en armona con los principios generales en materia de posesin y con contexto
de la ley, es el siguiente: Toda posesin necesita un ttulo, entendido cabalmente ste como el antecedente jurdico que la ley considera idneo para
que la posesin nazca. El ttulo posesorio es un modo de adquirir el dominio, sea ste originario o derivativo. El modo de adquirir puede o no operar
el nacimiento o el traspaso del dominio; ello depender de si se cumplen o
no los requisitos que establece la ley para que se produzca el efecto propio
del modo de adquirir. Sin perjuicio de lo anterior el modo de adquirir siempre constituye un ttulo posesorio, porque el adquirente en virtud de aqul
adquiere jurdicamente la relacin de posesin sobre una cosa. Tal como lo
dice el artculo 703, son ttulos posesorios la ocupacin y la accesin; en
cuanto a la prescripcin, hemos dicho que slo puede constituir ttulo
posesorio en cuanto justifica la posesin posterior a la fecha en que la
prescripcin oper, y no para justificar la posesin anterior. Los otros ttulos posesorios son la ley, por una parte, y la tradicin y la sucesin por
causa de muerte, por otra. Para que la tradicin pueda operar sus efectos,
tanto como modo de adquirir el dominio cuanto como ttulo posesorio, es
menester que se efecte como consecuencia, por 10 general, de la celebracin de un contrato translaticio que impone a una de las partes la obliga-

Seccin 2"; la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

103

cin de hacer la tradicin. Y reiteramos por ltima vez, asumiendo el riesgo de ser tildados como majaderos, que nada tiene que ver el contrato
translaticio, como ttulo de la tradicin, con los ttulos posesorios. El solo
contrato translaticio nunca puede constituir un ttulo posesorio.
d) Otro comentario que surge del artculo 703 es la afirmacin que ste contiene, en cuanto a que pertenecen a la clase de los ttulos translaticios de
dominio, las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos
legales de particin.
Los ttulos antes mencionados constituyen lo que la doctrina llama ttulos
meramente dec1arativos de dominio, pues en estricto rigor se limitan a
declarar o reconocer un dominio preexistente, sin que en virtud de ellos, o
como consecuencia de ellos, opere la transferencia del dominio. No son,
pues, translaticios, en el sentido que sirvan para transferir el dominio, como
se puede observar con el siguiente ejemplo: El dueo de una cosa muere y
lo suceden tres herederos. Por el solo ministerio de la ley se forma una
comunidad entre los herederos, en virtud de la cual se entiende que todos
son propietarios en comn de la cosa que antes perteneca al causante. En
virtud de la particin, hecha de comn acuerdo por los interesados o por un
partidor en una sentencia, se adjudica a uno de los herederos la cosa de la
que antes eran propietarios en comn y el adjudicatario recibe la cosa como
propietario exclusivo. Tiene la sentencia de adjudicacin en el juicio divisorio o el acto legal de particin el carcter de ttulo translaticio de dominio? O dicho de otro modo: Adquiere el adjudicatario el dominio de la
cosa por la entrega o tradicin que se le haga, de la cual dicha sentencia o
acto es el ttulo o antecedente necesario para que transfiera el dominio?
Debe responderse en forma negativa a ambas preguntas, porque se entiende que el dominio de la cosa lo adquiri el adjudicatario, no por tradicin,
sino que en el ejemplo por sucesin por causa de muerte, debiendo suponerse
por el efecto declarativo que tiene la particin que el nico dueo del bien,
no slo desde la fecha de la particin, sino que desde la muerte del causante, ha sido siempre, y como propietario nico, el adjudicatario. Como se
ve, la particin lisa y llanamente se limita a reconocer un derecho preexistente y no a crear un derecho nuevo o a traspasar el de un anterior titular.
Cabe observar, por otra parte, si la particin en virtud de la cual se adjudica un bien a uno de los comuneros puede constituir un ttulo posesorio. Y

104

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

la verdad es que, tambin por el efecto declarativo de la particin, se supone que el adjudicatario adquiri la posesin no cuando se le entreg la cosa
que le permiti tenerla como propietario exclusivo, sino que desde la muerte
del causante. Y la posesin que se supone adquirida desde ese momento,
tiene como ttulo posesorio tambin en el ejemplo, la sucesin por causa
de muerte.
De lo dicho se hace posible concluir que las sentencias de adjudicacin en
juicios divisorios y los actos legales de particin no son ttulos translaticios
de dominio. Si bien es cierto que el artculo 703 no dice que lo sean, sino
que pertenecen a la clase de los ttulos translaticios, las diferencias que
presentan con stos son sustanciales, por lo que habra sido preferible que
el legislador no los hubiera considerado dentro de esta categora y los hubiera mencionado dentro de una clasificacin aparte: la de los ttulos meramente declarativos.
e) Como comentario final al artculo 703, debemos referimos a sus dos lti-

mos incisos: el penltimo dice que "las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin"; y el
ltimo dice que "las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo".
En verdad, cada inciso del artculo 703 se nos aparece con elementos nuevos o sorpresivos que dificultan una interpretacin coherente. Hemos tratado de precisar su alcance yendo inciso por inciso, advirtiendo inexactitudes o errores que hemos atribuido a que el legislador no toma ciertos conceptos con el alcance que parece fluir del texto del artculo, y as hemos
dicho que el inciso primero se refiere a los ttulos posesorios; el segundo y
el tercero, no a los ttulos posesorios, sino que a los ttulos que sirven de
fundamento y antecedente a los modos de adquirir, carcter con el que
aparecen tratados los translaticios de dominio; el inciso cuarto a una clase
de ttulos translaticios, como dice la ley, que en realidad no son tales. Y
ahora los inciso s quinto y sexto mencionan algo sobre lo cual nada se haba dicho antes: "nuevo ttulo" o "ttulo nuevo", para legitimar la posesin
(inciso quinto) y aparentemente para legitimar el dominio (inciso sexto).

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

105

Procuraremos dar a estos incisos la interpretacin que a nuestro entender


corresponde, sobre la base de los siguientes ejemplos:
1) Habiendo perdido el dueo la posesin de una cosa, porque otra persona se apoder de ella con nimo de apropirsela, entabla la accin
reivindicatoria en contra del actual poseedor. El juez acoge la accin
reivindicatoria y ordena la restitucin de la cosa a quien prob ser su
dueo. Como consecuencia de la restitucin, el dueo vuelve a entrar
en posesin de la cosa. Constituye la sentencia judicial sobre derechos litigiosos -en la especie, el derecho de dominio que alegan dos
personas, una que no posee la cosa y otra que la posee y a quien la ley
presume dueo- un ttulo posesorio que sirva de fundamento a la posesin que recuper el dueo? La respuesta es negativa, pues la posesin
que tena el dueo antes de la sentencia y la que contina ejerciendo
con posterioridad a sta, se fundamentan en el dominio que el dueo
adquiri por un determinado modo de adquirir, el cual constituye, en
concepto de la ley, el titulo posesorio. En tal sentido la sentencia, "no
forma un ttulo nuevo para legitimar la posesin", como lo seala el
inciso quinto del artculo 703 que, como se ve, alude a los ttulos
posesonos.
2) Como ejemplo para aclarar el inciso final del artculo 706 debemos
suponer un contrato de transaccin en virtud del cual, con el objeto de
poner trmino a un juicio pendiente o para precaver un litigio eventual,
las partes se hacen concesiones recprocas. AS, puede ocurrir que las
partes que disputan entre s la propiedad de una cosa determinada transijan, reconociendo una de ellas que el dominio de la cosa disputada
pertenece exclusivamente a la otra y obligndose a entregada a quien
reconoce como dueo; y obligndose la otra, a cambio, a transferir a la
primera el dominio de una cosa que no ha sido objeto de la controversia. En la hiptesis planteada puede observarse que ambas partes se
obl igan a entregar algo: la una, la cosa disputada a quien ha reconocido
ser dueo de la misma; la otra una cosa no disputada. Y surge la pregunta: La entrega que debe hacerse a la parte cuyo dominio se reconoce es una tradicin que transfiere el dominio? La respuesta es negativa,
pues la entrega de la cosa disputada no se hace con la intencin de
transferir el dominio a quien la recibe, sino que, por el contrario, surge
como obligada consecuencia de que quien la entrega ha reconocido

106

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

que no es dueo de la cosa y que el dominio corresponde a quien la


recibe, con lo que no cabe sino desprender que hay un inequvoco reconocimiento de que oper un modo de adquirir antes o con anterioridad a la entrega, y que tal modo, en su momento, permiti la adquisicin del dominio a quien la recibe. El ttulo transaccin en mrito del
cual se hace la entrega no permite presumir en l la intencin de transferir el dominio, sino que slo la intencin de reconocer un derecho de
una de las partes sobre la cosa disputada, que el que se obliga a entregarla no tiene. En consecuencia, la transaccin analizada bajo la perspectiva de la cosa disputada, no constituye un ttulo translaticio de dominio y participa, por el contrario, de las caractersticas de los ttulos
decIarativos. Tampoco constituye un ttulo posesorio, porque quien recibe la cosa disputada no va a fundar su posesin en la entrega que se le
hizo como consecuencia de la transaccin, sino que en el modo de adquirir el dominio que concurri con anterioridad a la entrega y que la
transaccin reconoce.
Una situacin diferente se aprecia bajo la perspectiva de la cosa
no disputada, que dentro del mbito de las concesiones recprocas que
supone el contrato de transaccin, una de las partes se oblig a entregar
a la otra. En estricto derecho, la obligacin de una de las partes en
relacin con la cosa no disputada es una obligacin de dar, que se cumple con la tradicin que permite al adquirente, si el tradente es dueo,
adquirir el dominio. La transaccin constituye, en este caso, un ttulo
translaticio de dominio que permite presumir que la tradicin que se
haga como consecuencia de aquella se hizo con la intencin de transferir el dominio. El modo de adquirir el dominio de la cosa no disputada
es tradicin y el ttulo translaticio que justifica la adquisicin por dicho
modo es el contrato de transaccin. Eso es lo que quiere decir el artculo 703 en su inciso final cuando utiliza las palabras nuevo ttulo o ttulo
nuevo, referidas, a nuestro juicio, a la transaccin como ttulo, no
posesorio, sino que como antecedente de la entrega o tradicin que se
haga en mrito de ella.
Cabe preguntarse, finalmente, si la transaccin puede ser ttulo
posesorio. De acuerdo con lo que hemos expresado antes, es imposible
considerar como ttulo posesorio al contrato de transaccin, porque los
contratos no tienen tal calidad. Una cosa muy distinta es que la tradi-

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

107

cin de la cosa no disputada que se hace como consecuencia de la transaccin puede ser un ttulo posesorio, en el sentido que la parte que
recibe dicha cosa adquiere la posesin de la misma, fundamentada en
el ttulo tradicin.

7. Ttulos no justos en la posesin


El artculo 703 no define lo que es un justo ttulo en materia posesoria. El
artculo 704, en cambio, dice qu ttulos no son justos, como se ver a continuacin:
Dice el artculo 704: "No es justo ttulo: 1 El falsificado, esto es, no otorgado
realmente por la persona que se pretende; 2 El conferido por una persona en
calidad de mandatario o representante legal de otra sin seda; 3 El que adolece
de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por
un representante legal o por decreto judicial no lo ha sido; y 4 El meramente
putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior,
etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya
dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario
putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido."
El artculo 704 nos permite inferir que los ttulos no justos o "injustos" que
enumera, presentan en comn el hecho de fundarse en una mera apariencia,
porque realmente no existen en la forma o de la manera con que se presentan.
Bajo esta perspectiva creemos que todos son putativos o aparentes, por lo que
el nmero 4 describira la situacin general, y los nmeros anteriores seran
casos especficos de ttulos meramente putativos, como se ver a continuacin
sobre la base de algunos ejemplos:
a) Ttulo falsificado:
En una escritura pblica de compraventa de un bien raz, aparece Pedro
vendindolo a Juan, y se inscribe el dominio del inmueble a nombre de
Juan, en circunstancias que Pedro, en realidad, no compareci en la escritura ni vendi el inmueble, sino que lo hizo otra persona, suplantndolo y
hacindose pasar por aqul.

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[108;

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Si partimos de la base que Pedro, dueo del inmueble, no tiene la calidad


de parte en el contrato ni en la tradicin, no cabe sino concluir que falta la
voluntad de aqul en ambas convenciones que, en estricto rigor, seran
inexistentes. Inclusive si se estimara que el acto jurdico tradicin existe
porque se dan sus elementos esenciales -dos partes: una que hace la entrega y otra que recibe- la tradicin que se hizo en virtud de un contrato que
no ha sido otorgado realmente por la persona que se pretende no puede
transferir el dominio porque no existe el contrato entre Pedro y Juan en el
cual aqul aparece como vendedor; no hay verdaderamente un ttulo
translaticio de dominio entre las personas que aparecen otorgndolo; falta
el ttulo que posibilite la transferencia del dominio y que permita presumir
la intencin de transferido. Del mismo modo, la tradicin sera una mera
apariencia porque quien aparece como dueo y tradente de la cosa no es
ms que un impostor que suplant a ste. En consecuencia, la aplicacin
rigurosa de los principios generales de los actos jurdicos y especficos en
materia de tradicin y de ttulos posesorios, lleva a concluir que la tradicin no transfiere el dominio ni permite adquirir la posesin.
Sin embargo, y en homenaje a una apariencia de realidad, en la especie, la
escritura pblica que hemos supuesto, en la cual no slo aparece como
parte Pedro, sino que ste figura adems firmndola -lo que por cierto hizo
el suplantador- la ley permite que la tradicin que se hizo a Juan se sustente en el contrato translaticio aparente, para el solo efecto de hacer nacer
posesin. Pero como el ttulo falsificado en concepto de la ley no es justo,
la posesin que se adquiere por la tradicin que se hizo en mrito de aqul
es, cualitativamente, inferior a la que se habra adquirido si el ttulo hubiese sido verdadero y a contrario sensu, justo: el adquirente de la tradicin
slo adquiere posesin irregular, porque falta el requisito justo ttulo de la
posesin regular. En suma, la tradicin no opera la transferencia del dominio; pero va a constituir un ttulo posesorio que habilitar al poseedor que
ejecuta actos posesorios para adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva extraordinaria. Si el adquirente hubiese tenido un ttulo justo y hubiera adquirido la posesin de buena fe, dndose los requisitos de la posesin
regular, habra ganado el dominio por prescripcin adquisitiva ordinaria.
La diferencia ms importante entre una y otra clase de prescripcin dice
relacin con el tiempo de posesin. Quien adquiere el dominio por prescripcin extraordinaria debe poseer la cosa por ms tiempo que el requerido para la prescripcin adquisitiva ordinaria, como se ver ms adelante.

Seccin 2": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

109

b) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serio:
En la escritura pblica de compraventa de un bien raz comparece Diego,
como representante legal o mandatario de Pedro sin serlo, y en tal calidad
vende el inmueble a Juan, inscribindose el dominio a nombre de ste.
Este caso difiere del anterior en que quien comparece en el acto atribuyndose la calidad de representante de otra persona, no est suplantndola ni
se hace pasar por sta. Por el contrario, comparece con su propio nombre y
con su identidad real, pero lo hace como representante de otro sin tener, en
verdad, poder de representacin. Acta a nombre de otro sin poder o con
poder insuficiente o extralimitndose en sus facultades. En el ejemplo podemos suponer que Diego, que aparece individualizado en la escritura pblica con su identidad real, mencionando que comparece a nombre o en
representacin de Pedro, vende un inmueble de propiedad de ste a Juan y
firma en tal calidad la escritura pblica.
Las circunstancias antedichas no invalidan el contrato, que ser, sin embargo, inoponible a la persona a nombre de la cual lo celebr otra que no
tena poder para representada. No puede decirse en este caso, a diferencia
del anterior, que no hay ttulo translaticio de dominio, por lo que la tradicin que se efecte encuentra sustento en un contrato real y no en una mera
apariencia. Lo que es aparente, sin embargo, es la voluntad del dueo que,
en verdad, no ha consentido, con lo que se da la hiptesis de una venta y
tradicin de cosa ajena: quien comparece y acta a nombre del vendedor o
del tradente no es el dueo de la cosa ni tiene poder para representarlo. En
estricto rigor, el contrato translaticio no refleja la intencin del dueo de la
cosa de transferir el dominio, intencin que tampoco se encuentra en la
tradicin, por lo que cabra concluir que la tradicin efectuada en mrito
de tal contrato no es apta para transferir el dominio ni para adquirir la
posesin, porque falta la voluntad del dueo. Sin embargo, tambin en este
caso el legislador cede en la rigurosidad de los principios y acepta hacer
una excepcin a ellos en consideracin a que el contrato translaticio y la
tradicin que se hizo como consecuencia del mismo, a lo menos en apariencia reflejan la voluntad del dueo, toda vez que una de las partes acta
a nombre y en representacin de ste. Pero la excepcin slo consiste en
que la ley autoriza que la tradicin permita adquirir posesin, mantenien-

110

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

do inalterable el principio de que no transfiere el dominio porque falta la


voluntad del dueo. Eso s que como el ttulo no es justo la posesin que se
adquiere no es ms que irregular. El dueo podr reclamar la posesin de
la cosa que ha perdido por la tradicin que se hizo de ella, mientras el
poseedor no adquiera el dominio, en este caso por prescripcin adquisitiva
extraordinaria.
Del N 2 del artculo 704 desprendemos, a contrario sensu, que es justo
ttulo el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, siempre que la primera tenga poder de representacin y
acte dentro de las facultades y lmites de ste.
e) Ttulo que adolece de un vicio de nulidad:

En la compraventa del bien raz que hemos colocado como hiptesis para
ver en qu consiste el ttulo no justo, supongamos ahora que existe un
vicio de nulidad absoluta o relativa, como consecuencia del cual se declara
judicialmente la nulidad del contrato. Sabido es de que la nulidad, tanto
absoluta como relativa, declarada por sentencia filme hace que el contrato
se mire como si nunca hubiera existido, fingiendo la ley que las partes no
lo celebraron, con 10 cual la tradicin que se efectu en virtud del contrato
debe entenderse que no transfiere el dominio ni permite adquirir posesin,
pues para ello le falta un requisito esencial: la existencia de un ttulo
translaticio.
Sin embargo, y tambin en consideracin a una apariencia de realidad que
deriva del hecho que cuando se hizo la tradicin el contrato no se haba
anulado y que, por lo mismo, pese a la existencia del vicio de nulidad
produca vlidamente todos sus efectos, si se llegara a declarar la nulidad
del contrato la ley entiende, no obstante, que ste existi como tal, pero
para el exclusivo objeto de justificar que la tradicin que se hizo permite
adquirir la posesin. No alcanza la excepcin para permitir que la tradicin en virtud del contrato nulo transfiera el dominio; 'pero s para adquirir
posesin, aunque posesin irregular que deriva del ttulo injusto. Si como
consecuencia de la nulidad del contrato el vendedor, invocando la calidad
de dueo demanda la restitucin de la cosa que adquiri el comprador por
la tradicin, ste podr retenerla y no quedar obligado a restituirla si prueba haberla posedo con los requisitos legales por el tiempo de prescrip-

Seccin Z": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

111

cin. Y la posesin en este caso del comprador se inici en el momento en


que se le hizo la tradicin, aunque sta por la nulidad del contrato translaticio
no haya transferido el dominio.
Lo que hemos dicho surge del supuesto que el contrato translaticio hubiera
sido declarado nulo. Lo mismo ocurre si el vicio de nulidad se advierte, no
en el contrato translaticio, sino que en la tradicin, y sta es declarada
nula. El N 3 coloca un ejemplo, referido precisamente a esta situacin: la
enajenacin que debiendo haber sido autorizada por un representante legal
o por decreto judicial no lo ha sido. La nulidad de la tradicin hace que
sta se mire como si nunca hubiese existido; por lo que mal pudo transferir
el dominio o permitir la adquisicin de la posesin. Sin embargo, y por la
misma razn que mencionbamos antes, la ley hace una excepcin a los
principios generales en materia de efectos de la nulidad y considera que la
tradicin declarada nula existi para el solo efecto de constituir posesin
irregular en el adquirente.
Cabe mencionar, finalmente, que el ttulo no es injusto por el solo hecho
de adolecer de un vicio de nulidad, como la redaccin del N 3 pareciera
dar a entender. La verdad es que slo si declara la nulidad -sea del contrato
translaticio o de la tradicin misma- se va a entender que el ttulo no era
justo y que la tradicin slo permiti adquirir posesin irregular. A contrario sensu, entonces, es justo ttulo aquel que no es declarado nulo como
consecuencia de un vicio de nulidad.
d) Ttulo meramente putativo:
La posesin se funda en un ttulo meramente putativo cuando el hecho
jurdico que sirve de fundamento a la posesin no existe como tal y lo que
hay como ttulo posesorio es un modo de adquirir aparente, es decir, que se
presenta en el hecho y puede ser percibido como modo de adquirir, aunque
en verdad no tenga existencia jurdica. Lo anterior se advierte en todos los
nmeros del artculo 704 y no slo en el 4, porque como veamos en relacin con cada uno de ellos el modo de adquirir en realidad no existe o no
produjo los efectos propios de modo de adquirir, lo que nos lleva a pensar
que la regla general en materia de ttulos injustos es precisamente la del N
4 del artculo 704.

112

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Uno de los ejemplos que coloca el Cdigo de ttulo meramente putativo es


el de una persona que entra en posesin material de los bienes quedados al
fallecimiento de otra, aduciendo la calidad de heredero del causante y justificando su posesin en el ttulo sucesin por causa de muerte, en circunstancias que en su caso no se dan los supuestos de hecho del modo de adquirir que invoca como ttulo posesorio, porque an teniendo parentesco
con el causante hay otros de grado ms prximo llamados a la sucesin
intestada; o si existe en su favor un testamento, ste no va ser eficaz porque ha sido revocado. Con lo anterior queremos decir que no basta para ser
considerado heredero putativo comportarse como si se fuera heredero, atribuirse tal calidad y ejercer actos que slo los herederos podran ejecutar,
sino que es necesario que exista algn hecho que pueda justificar objetivamente una apariencia de heredero. Creemos que tienen este carcter dos
hechos: el parentesco con el causante que habilita para ser llamado a la
sucesin intestada o el testamento en que se designa a una persona como
heredero. Cualquiera de estas dos circunstancias tiene la aptitud suficiente
para crear una apariencia legtima de heredero en la persona que las invoca; apariencia que no la puede crear quien se atribuye dicha calidad sobre
la base de sus meros dichos o actos. As, pensamos que la persona que
atribuyndose la calidad de heredero entra en posesin de los bienes del
causante, sin que tenga parentesco con ste que permita presumir que es
heredero ab-intestato o sin que exista testamento que permita presumir
que es heredero testamentario, por mucho que se diga heredero y acte en
calidad de tal no es heredero putativo, porque no existe ningn antecedente que permita suponer que pudiera haber operado en su beneficio la sucesin por causa de muerte y que configure la apariencia que suponen los
ttulos meramente putativos. Esa persona toma la posesin material de los
bienes del causante por el simple apoderamiento de los mismos y no por el
ttulo sucesin por causa de muerte. Veremos ms adelante que el apoderamiento puede constituir un ttulo posesorio tratndose de los bienes muebles y slo excepcionalmente de los inmuebles que no estn inscritos.
Con lo anterior no se est significando que la persona en quien concurre, a
lo menos, la apariencia de heredero tiene que estar de buena fe, en el sentido de que debe creer que tiene la calidad de heredero testamentario o abintestato del causante. Pensamos que tambin el heredero putativo puede
estar de mala fe, es decir, saber que existen otras personas de mejor derecho para la sucesin intestada del difunto o que el testamento en que se le

Seccin 2a; la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

113

instituy heredero se encuentra revocado. Lo que importa es que se den en


la prctica los hechos o circunstancias que pueden crear justificadamente
la apariencia de heredero. Se produce en la situacin del heredero putativo
de mala fe algo similar con el que compra una cosa, a sabiendas que el que
la vende no es su dueo. El comprador va a fundamentar la posesin de la
cosa en el ttulo tradicin, pese a que ste no produce los efectos de tal
porque le falta un requisito esencial: la voluntad del dueo. Sin embargo,
se da en el hecho la apariencia de tradicin como un modo legtimo para
adquirir el dominio, y ello permite que el adquirente adquiera posesin
irregular.
El otro ejemplo que coloca el N 4 del artculo 704 es el de la persona que
entra en posesin de una cosa que perteneca al causante invocando la
calidad de legatario que le permite adquirir el dominio por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte, sin que tenga realmente dicha calidad. Pensamos que tambin en este caso es claro que para ser legatario
putativo no basta con que la persona diga que es legatario o se presente y
acte como tal, porque los meros dichos o actos de quien se atribuye la
calidad de legatario no son suficientes para constituir la apariencia de legitimidad que supone todo ttulo putativo. El nico hecho que puede justificar dicha apariencia es el testamento, aunque el testamento no sea eficaz
porque ha sido revocado por otro posterior. En consecuencia, entendemos
que la disposicin se refiere a la persona que habiendo sido instituida como
legatario en un testamento, toma posesin de la cosa legada invocando
como ttulo posesorio la sucesin por causa de muerte, que va a ser meramente putativo porque el legado realmente no existe, como consecuencia
de la revocacin del testamento en que se instituy. Al igual que en el caso
del heredero, el legatario puede estar de buena o mala fe, dependiendo de
si sabe o no que el testamento que invoca para justificar su legado est
revocado.
El N 4 del artculo 704 concluye mencionando ciertas circunstancias que
mejoran, por as decido, la condicin del heredero o legatario que toman
la posesin de los bienes de la herencia o de la especie legada, respectivamente, sin tener, en verdad, las respectivas calidades, y que confirman
nuestra interpretacin en el sentido que el heredero o legatario putativos
para que puedan invocar como ttulo posesorio la sucesin por causa de
muerte deben fundar la calidad de heredero o de legatario en algo ms que

114

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

sus meros dichos. En efecto, si el hecho en que se justifica la calidad de


heredero y que otorga la apariencia de tal no es slo el parentesco con el
difunto que habilita para ser llamado a la sucesin intestada de ste o el
testamento para la sucesin testada, sino que, adems, el decreto de posesin efectiva -que supone un reconocimiento judicial de la calidad de heredero- se mejora la calidad del heredero putativo, pues la ley considera
justo ttulo posesorio la sucesin por causa de muerte, cuando al heredero
putativo se ha otorgado el decreto de posesin efectiva. Lo mismo ocurre
en el caso del legatario putativo o aparente, en que la ley considera como
justo ttulo posesorio la sucesin por causa de muerte cuando no siendo en
realidad legatario de una especie de que tom posesin, se ha reconocido
judicialmente el testamento en que se instituy el legado, aunque ste hubiera dejado de ser eficaz como consecuencia de la revocacin del testador.
Es importante distinguir si el heredero putativo posee con justo ttulo o no,
en lo que guarda relacin con la accin de peticin de herencia, que es la
que puede entablar el verdadero heredero en contra del que, sin serio, ocupa la herencia atribuyndose tal calidad. Por ejemplo, una persona en calidad de heredero toma posesin de la herencia del causante y,
consecuencialmente sobre los bienes que la constituyen. Si el heredero
putativo carece de justo ttulo, tendr que poseer por diez aos para adquirir por prescripcin adquisitiva el derecho real de herencia y en cualquier
momento, antes que se cumpla dicho plazo, podr verse obligado a restituir las cosas hereditarias si el verdadero heredero ejerce en su contra la
accin de peticin de herencia. En cambio, si el heredero putativo posee
con justo ttulo y buena fe puede adquirir el derecho real de herencia por
prescripcin de cinco aos, lo que significa que la accin de peticin de
herencia se extingue si se no se ejerce dentro de tal plazo (artculo 1269).
Con el legatario putativo ocurre algo similar, porque si posee sin justo
ttulo slo puede adquirir el dominio de la especie por prescripcin extraordinaria de diez aos, ya que su posesin es irregular. En cambio, si
posee con justo ttulo y buena fe, puede adquirir por prescripcin adquisitiva de dos aos si la cosa es mueble, o cinco si es un bien raz.

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

115

8. Buena fe
La posesin regular supone justo ttulo y buena fe, la que define el artculo
706 en materia posesoria como "la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio." Y
agrega el artculo: "As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenada, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un
justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario.".
Concordando el artculo 706 con el 702, surgen los siguientes comentarios:
a) El Cdigo da un concepto muy claro de buena fe en materia posesoria.
Supone que quien adquiere la posesin lo hace con "la conciencia", esto
es, con el conocimiento exacto y reflexivo de haber adquirido el dominio
de la cosa por medios legtimos. Ntese que no es la conciencia de haber
adquirido la posesin por medios legtimos, sino que el dominio, lo que
necesariamente implica que tiene que haber concurrido un modo de adquirir el dominio y corrobora que slo los modos de adquirir el dominio pueden constituir un ttulo posesorio. Y ello no slo en la posesin regular,
sino que tambin en la irregular, como se dir ms adelante. Precisa la
definicin que los medios legtimos de adquirir el dominio -o sea, los modos de adquirir que establece la ley- deben estar exentos de fraude y de
cualquier otro vicio. Esta ltima palabra significa defecto o mala calidad,
y aplicada al modo de adquirir quiere decir que el adquirente debe tener la
certeza de que le permitir adquirir el dominio porque no tiene defectos
que alteren su efecto propio de hacer nacer el dominio o de operar su traspaso. El fraude es una especie o tipo de vicio, y la palabra designa la accin contraria a la verdad y a la rectitud que perjudica a la persona contra
quien se comete, lo que significa que el modo de adquirir fraudulento es
aquel logrado con engao y en perjuicio de otra persona. El concepto de
buena fe del artculo 706 se aplica a todos los modos de adquirir el dominio; sin perjuicio de que para uno de ellos, la tradicin, la ley agrega un
requisito especial para que el adquirente se encuentre de buena fe: la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenada,
es decir, la conviccin de que el tradente es dueo de la cosa y, adems, la

116

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

persuasin de que el contrato translaticio que sirve de antecedente a la


tradicin carece de fraude o de otro vicio.
b) La ley se pone en el caso de que "la conciencia" en cualquier modo de

adquirir o "la persuasin" en la tradicin con el alcance que se ha sealado


para una y otra, que supone un proceso de reflexin y conviccin interno,
se hayan logrado errada o equivocadamente. AS, por error el adquirente
cree que el modo de adquirir es legtimo y exento de todo vicio; o por error
cree que el tradente es dueo o que el contrato translaticio carece de vicios.
La falsa representacin de la realidad que supone todo error se puede producir por ignorancia o desconocimiento de una norma jurdica o por la
equivocada interpretacin o aplicacin de un precepto legal; como tambin por la ignorancia de un hecho o la equivocada apreciacin de un hecho, de una persona o de una cosa. En el primer caso, el error es de derecho; y en el segundo, es de hecho. Ahora bien; el inciso final del artculo
706 es terminante y categrico en sealar que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario, con lo
que descarta la buena fe del que adquiri la conciencia o la persuasin a
que el artculo se refiere como consecuencia de un error de derecho. Con
esta disposicin, si bien referida directamente al error de derecho en materia posesoria pero que la doctrina interpreta como de aplicacin general, la
ley no hace ms que aplicar el artculo 8 del Cdigo Civil -"nadie podr
alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia" - en
que se sustenta la ficcin de que la leyes conocida por todos, y dejar de
manifiesto, por otra parte, que el error de derecho es inexcusable. Sin perjuicio de lo anterior, en el inciso tercero del mismo artculo se establece
que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, lo que
I
significa que quien adquiere la conciencia o persuasin que el artculo
menciona por error de hecho, podr no obstante el error ser considerado
como poseedor de buena fe si aqul es "justo". Un error justo es aquel que
razonablemente se puede justificar por las circunstancias de hecho del caso
concreto. Es decir, las circunstancias propias y precisas de un caso particular pueden llevar a calificar el error como justo.
Veamos de qu manera pueden aplicarse estos principios a la prctica con
algunos ejemplos: Si una persona adquiere por tradicin una cosa a un
ladrn que la ha robado a su dueo, con la creencia de que el modo de
adquirir es plenamente legtimo y que no tiene ningn impedimento para

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

117

adquirir el dominio por el hecho de que el tradente haya robado la cosa,


incurre en un error de derecho que hace presumir su mala fe, sin que esta
presuncin admita prueba en contrario. En cambio, si una persona adquiere una cosa atribuyendo erradamente al tradente la calidad de dueo de la
misma, equivocndose simplemente en el hecho de creer que el tradente es
dueo, incurre en un error de hecho. Para ver si tal error es o no justo, hay
que considerar las circunstancias del caso concreto. Si, por ejemplo, el que
crey dueo al tradente compr la cosa en un precio inferior al valor comercial, en una feria o mercado en que es sabido que se comercian artculos robados, tales circunstancias impiden atribuir al error la calidad de justo o excusable y considerar que el adquirente est de buena fe. Por la inversa, si quien incurre en el mismo error compr la cosa por su valor comercial en un establecimiento que se juzga serio y honesto, pareciera justo y
razonable estimar que tal error se puede comprender y excusar, de modo
de constituir un justo error que no impide considerar al adquirente de buena fe.
e) Otro principio importante que hay que tener en cuenta es que la buena fe
que permite calificar la posesin de regular, debe existir al momento en
que se adquiere la posesin, aunque con posterioridad la buena fe se pierda. As, la persona que entra en posesin de una cosa con justo ttulo y
buena fe al momento de su adquisicin, es poseedor regular, aunque despus pierda la buena fe. Por la inversa, la persona que adquiere la posesin
sin tener, por ejemplo, la persuasin de que el tradente de quien recibi la
cosa era dueo y que con posterioridad llega erradamente a tal conviccin,
es poseedor irregular.

9. Posesin viciosa y no viciosa


El artculo 709 dice que son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.
La palabra viciosa significa defectuosa o de mala calidad. Posesin viciosa,
entonces, es la que adolece de dos defectos que la ley considera graves: la
violencia y la clandestinidad.
a) Los artculos 710 a 712 se refieren al vicio de violencia. De ellos se desprende que posesin violenta es la que presenta las siguientes caractersticas:

118

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

1) Es la que se adquiere por la fuerza, ya. sea actual o inminente (artculo


710). La fuerza es actual cuando alguien se apodera de la cosa arrebatndola al que la tiene en su poder utilizando para ello medios
compulsivos, que suponen procedimientos violentos o brutales. Podemos suponer que la vctima de la fuerza actual ha sido despojada de la
cosa porque ha sido acometida; atacada; agredida; golpeada; asaltada;
o de cualquiera manera que implique violencia. En cambio, la fuerza
es inminente cuando alguien se apodera de una cosa amenazando a
quien la tiene en su poder con un malo dao susceptible de producirle
temor.
De lo dicho se desprende la diferencia entre la fuerza actual y la
inminente: el despojo es consecuencia, en la primera, de la violencia;
en la segunda, de la amenaza. Con ello se aprecia que la fuerza como
vicio de la posesin es similar a la fuerza como vicio del consentimiento. Sabido es que con este ltimo alcance la fuerza se clasifica en fsica
y moral y que la fuerza fsica supone el empleo de la violencia para
obtener el consentimiento de la vctima, en tanto la fuerza moral supone una amenaza. Slo vicia el consentimiento la fuerza moral, pues en
caso de fuerza fsica no hay consentimiento. Concordamos con el profesor Pablo Rodrguez, en cuanto a que la analoga entre ambos conceptos permite aplicar a la fuerza en materia posesoria algunos principios que contempla la ley cuando reglamenta la fuerza como vicio del
consentimiento: la fuerza como vicio de la posesin debe ser grave,
injusta o ilcita y determinante. "En el fondo, la fuerza, sea vicio del
consentimiento o vicio de la posesin, es la misma. Ella consiste en
obtener un resultado por vas de hecho o amenazas de tal entidad que
hagan que el afectado renuncie a la resistencia que naturalmente generan estos actos"."
Cabe tener en consideracin que tambin es poseedor violento el
que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo
le repele (artculo 711). Esta situacin difiere de la regla general en
cuanto que no existe propiamente la fuerza al momento de adquirirse
la posesin, sino que con posterioridad, como una manera de sustentar
o defender la posesin adquirida en esta forma. En efecto, el que se
apodera de la cosa, aprovecha simplemente la circunstancia de que se
7

Pablo Rodrguez G., op. cit., pp. 37 Y 38.

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

119

encuentra ausente del dueo -o en general la persona que podra oponerse al apoderamiento- para tomar posesin pacfica de la misma. Pero
una vez poseedor, volviendo el dueo le repele, como dice el artculo,
es decir, cuando la persona que tena la cosa como dueo o a nombre o
en lugar del dueo procura recuperar la cosa, es rechazado por medio
de la violencia o la amenaza. Segn Claro Solar "basta el simple rechazo del dueo y la resistencia a devolverle la cosa" para configurar la
accin de repeler que contempla la disposicin, de lo que se infiere que
no se requiere violencia o amenaza en el rechazo." No nos parece as
considerando que el artculo 711 est ubicado entre las disposiciones
que suponen siempre la fuerza actual o inminente como un hecho real,
y que en la situacin que contempla esta disposicin la fuerza slo
podra advertirse cuando se repele al dueo. De lo contrario cabra interpretar que la ley presume la fuerza por el solo hecho de apoderarse
de una cosa en ausencia del dueo, lo que no creemos razonable, ms si
se piensa que no es imposible que la persona que se apodera de la cosa
en ausencia del dueo est de buena fe, en el sentido de creer que la
ausencia de ste se debe a que no tiene inters en la cosa y que la ha
abandonado.
2) Para la leyes indiferente que la fuerza se ejerza en contra del verdadero
dueo, del poseedor no dueo o del que tiene la cosa como mero tenedor. Tambin es indiferente que la fuerza se ejerza personalmente por
el que se apodera de la cosa o por sus agentes, y que stos acten con o
sin el consentimiento o ratificacin expresa o tcita de aqul (artculo
712).
b) El artculo 713 se refiere al vicio de clandestinidad y define la posesin
clandestina diciendo que es la que se ejerce ocultndola a los que tienen
derecho para oponerse a ella. Cabe llamar la atencin sobre el hecho que
para calificar la posesin de violenta y de clandestina, la ley atiende a
momentos en el tiempo distintos: el de adquisicin de la posesin, en la
violenta, y el de ejercicio de actos posesorios, en la clandestina. Poseedor
violento es el que adquiere la posesin por la fuerza, aunque despus ejerza la posesin sin violencia. En consecuencia, el vicio de violencia es permanente, en el sentido que contamina, por s decido, la posesin para siempre. Poseedor clandestino, en cambio, es el que ejerce la posesin ocultnLuis Claro Solar, op. cit., p. 505.

120

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

dola a los que tienen derecho a oponerse a ella. Cuando ejerza actos
posesorios en estas circunstancias ser poseedor clandestino, y no necesariamente por todo el tiempo de posesin. Deja de ser poseedor clandestino
cuando ejerce la posesin sin ocultarla a quienes tienen derecho a oponerse a ella, de lo que se desprende que el vicio de clandestinidad es temporal
pues puede desaparecer. "Lo que la ley sanciona en este caso es el dolo del
poseedor que, para evitar que se dirijan en su contra las acciones legales,
oculta la tenencia de la cosa a quienes tienen derecho a oponerse a ella."?
e) Surge en doctrina la pregunta si el poseedor vicioso debe considerarse siempre como un poseedor irregular. Sobre el particular hay que tener presente
que el poseedor violento ser siempre un poseedor irregular, pues para
calificar la posesin de violenta se atiende al momento de su adquisicin,
y nada ms alejado de la buena fe es la toma de posesin de una cosa por la
fuerza, lo que descarta el requisito buena fe que supone la adquisicin de
la posesin regular. Tambin podra pensarse que el poseedor violento no
tiene justo ttulo y que, ms an, no tiene otro antecedente para justificar la
posesin que la fuerza que ejerci para adquirirla, lo que el derecho rechaza como ttulo posesorio. En cambio, el poseedor clandestino no necesariamente tiene la posesin irregular de la cosa, si la adquiri con justo
ttulo y buena fe. Es posible, en consecuencia, que un poseedor regular
sea, al mismo tiempo, poseedor clandestino, esta ltima calidad desde el
momento que ejerza la posesin ocultndola a quien tiene derecho a oponerse a ella, y mientras ejerza actos posesorios con el vicio de clandestinidad.
El efecto que la ley expresamente considera como consecuencia de las
posesiones viciosas es que privan al poseedor de la posibilidad de entablar
acciones posesorias, entendindose por tales las que tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos (artculo 916). Ello, porque segn el artculo 918 slo
puede instaurar acciones posesorias el que ha estado en posesin tranquila
y no interrumpida un ao completo, concordando la doctrina nacional en
que no tiene la posesin tranquila el poseedor violento o el clandestino.
d) Pero la pregunta ms importante es otra: Habilitan las posesiones viciosas para adquirir el dominio por prescripcin?
9

Pablo Rodrguez Grez, op. cit., p. 38.

Seccin

2a: la posesin

como elemento

de la prescripcin

adquisitiva

121

La doctrina nacional, en forma prcticamente unnime, responde afirmativamente a esta pregunta, basada en el principio que toda posesin es til y
aunque tenga vicios de violencia o clandestinidad habilita para prescribir,
ya que ninguna disposicin del Cdigo limita la prescripcin exclusivamente para las posesiones sin vicios y, por el contrario, la permite inclusive para la posesin de menor calidad, que es la irregular, dentro de la cual
cabe incorporar a las posesiones viciosas. La opinin discrepante, casi aislada y solitaria, la sustenta con singular bro el profesor Pablo Rodrguez,
quien bajo el principio que el respeto por las opiniones ajenas no debe ser
obstculo para considerar "que ha llegado el momento de romper algunos
mitos o pies forzados que estn, entre otras cosas, contradichos en el texto
mismo de la ley" -principio que inspira, tambin, nuestro trabajo, como lo
sealamos en la introduccin- sostiene que el concepto de la posesin intil est recogido por el Cdigo Civil, que requiere para la prescripcin no
slo posesin y el transcurso del tiempo, sino que tambin "los dems
requisitos legales" uno de los cuales es, precisamente, la falta de vicios de
la posesin; parecindole jurdicamente absurdo que puedan acogerse a la
prescripcin posesiones que no justifican ni merecen proteccin jurdica,
ms an porque tal idea contrara el espritu y la letra de la ley. lO
Hemos mencionado antes que compartimos el criterio del profesor
Rodrguez, en el sentido que no toda posesin habilita para prescribir.
Sin embargo, tenemos un criterio diferente en lo que respecta a las posesiones intiles: Tales son, a nuestro juicio, las que no van aparejadas del
ejercicio de actos posesorios. Cuando la ley habla de los otros requisitos
de la prescripcin se refiere, entre otros, al que puede destacarse como el
ms importante y esencial, que an cuando no se hubiere mencionado expresamente es imposible concebir la institucin de la prescripcin adquisitiva sin l: ejercicio de actos posesorios por parte del prescribiente, los
cuales se exigen con un doble carcter: por una parte constituyen la exteriorizacin del nimo de dueo y la expresin por signos externos y claramente perceptibles de la intencin de dueo o de llegar a ser dueo; y,
por otra, constituyen la manera a travs de la cual el dueo o la persona
que tiene derecho a oponerse a la posesin pueda advertir o darse cuenta
que otra tiene la cosa con nimo de dueo, pudiendo como consecuencia
de dicha percepcin adoptar las vas legales para recuperar la posesin
la

Ver Pablo Rodrguez Grez, op. cit. y en las palabras citadas p. 204.

122

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

perdida y evitar la prdida del dominio que supone su adquisicin por el


prescribiente.
Bajo el mencionado alcance cabe preguntarse si las posesiones viciosas
son tiles para prescribir, asumiendo que el poseedor violento o el clandestino ejecuten actos posesorios. Y creemos que la posesin clandestina
no puede llevar a prescribir porque, precisamente el ocultamiento de la
posesin es que impide al dueo revertir la situacin ejerciendo las acciones legales que le competen. Falta, en consecuencia, uno de los requisitos
de la prescripcin, el ejercicio de actos posesorios que sean visibles o manifiestos para el dueo o para quien tenga derecho a oponerse a ellos. Resulta, adems, incomprensible desde el punto de vista jurdico que esta
posesin hipcrita, por darle otro nombre, sea protegida o favorecida con
la prescripcin y deje al poseedor en una situacin privilegiada frente al
dueo, ms si se considera que el poseedor ha actuado con dolo consistente en engaar al dueo sobre la naturaleza de la relacin jurdica que el
primero tiene sobre la cosa.
En cambio, no vemos que estas consideraciones sean valederas para estimar intil la posesin violenta. En efecto, si el poseedor que adquiri la
posesin con violencia ejerce, no obstante, actos posesorios, sin ocultados
a quien puede oponerse a la posesin, en trminos tales que esta posesin
pblica o visible para cualquiera persona puede ser atacada por el dueo,
no faltara el requisito que respecto del ejercicio de actos posesorios supone toda prescripcin. Bajo esta perspectiva discrepamos de la tesis del profesor Rodrguez, en cuanto a que la posesin del que la adquiere con fuerza actual o inminente es intil.
Sin embargo, y bajo un enfoque distinto podemos llegar a un efecto similar. Con el razonamiento que el poseedor violento no tiene, en verdad, un
ttulo posesorio para fundamentar la posesin, ya que el antecedente de la
posesin es la violencia, que no constituye el medio legtimo para adquirir
el dominio que supone el ttulo justo ni tampoco la apariencia de legitimidad que debe tener el ttulo injusto, no cabe sino concluir que no tiene
jurdicamente la calidad de poseedor, y que slo la tiene en el hecho, sin
ttulo que la justifique. En estricto derecho el as llamado "poseedor" violento no es ms que un mero detentador de la cosa que la ley no puede
considerar poseedor ni digno de acogerse a las ventajas o beneficios de la

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

123

posesin. Creemos, por consiguiente, que slo puede considerrsele -en


principio- bajo la situacin prevista en la regla 3a del artculo 2510, que
permite excepcionalmente y bajo circunstancias muy calificadas, que quien
inicialmente no tena la calidad de poseedor, pueda adquirir el dominio por
prescripcin pero siempre que tenga un ttulo posesorio posterior al de
nueva tenencia. Sin embargo, uno de los requisitos que establece la regla
3a es que quien alegue la prescripcin debe haber ejercido actos posesorios
en los ltimos diez aos, sin violencia, clandestinidad ni interrupcin, con
lo que la disposicin excepcional no puede aplicarse al que adquiri la
posesin con violencia, pues sta "tie" o contamina para siempre su relacin con la cosa y bajo ningn respecto podr llegar a ser dueo de la
misma. Ms adelante nos referiremos con mayor detalle a la regla 3a del
artculo 2510, anticipando que su alcance ha sido tambin discutido en la
doctrina.

10. La posesin es un hecho personal


a) Dice el artculo 717: "Sea que suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la sucesin propia la de una
serie no interrumpida de antecesores.".
Esta disposicin se funda en el principio de que la posesin es un hecho
personal que nace y se extingue con el poseedor, de modo que no se transfiere ni se transmite. Sin embargo, el poseedor, si quiere, podr agregar a
su posesin la del poseedor anterior o la de una serie no interrumpida de
antecesores, con la limitacin de que se la apropia con sus mismas calidades y vicios.
Por ejemplo, A lleva un ao de posesin regular de una cosa mueble, y es
demandado en el juicio reivindicatorio que entabla quien alega el dominio
de la cosa y pretende que se le restituya la posesin.
Al poseedor A le falta un ao de posesin para adquirir el dominio por
prescripcin adquisitiva ordinaria, por lo que evidentemente le conviene
agregar a su posesin la de el o los antecesores, pues as podra enterar el
tiempo que lo convertira en dueo y enervar la accin reivindicatoria.

124

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Supongamos que sobre la cosa han ejercido posesin las siguientes personas:
A, actual poseedor, entre octubre de 1994 y octubre de 1995 (1 ao)
B, antecesor directo, entre septiembre de 1992 y septiembre de 1994
(2 aos)
e, antecesor del anterior, entre agosto de 1991 y agosto de 1992 (1 ao)
D, antecesor del anterior, entre julio de 1985 y julio de 1991 (6 aos)
X, antecesor del anterior y reivindicante.
Hay que tener
A es poseedor
B es poseedor
e es poseedor
D es poseedor

presente, por otra parte, que:


regular;
irregular;
regular; y
irregular.

Si A quisiera sumar a su posesin la de su antecesor directo, B, enterara


sobradamente el tiempo para adquirir el dominio por prescripcin ordinaria (2 aos). Sin embargo, como se apropia de la posesin de B con sus
mismas calidades y vicios, y sta era posesin irregular, la irregularidad de
la posesin se traspasa a la posesin de A y ste pasara a ser considerado
poseedor irregular, con lo cual slo podra adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva extraordinaria, que supone 10 aos de posesin.
Lo que no puede hacer A es sumar directamente la posesin de e, que era
poseedor regular, pues ello implicara omitir o "saltarse" la posesin de B,
en circunstancias que slo se puede agregar la posesin de una serie ininterrumpida de poseedores.
Lo que conviene a A, en consecuencia, es sumar a su posesin la de B, e y
D. Si bien quedara como poseedor irregular, su tiempo de posesin (1
ao) unido al de sus antecesores (9 aos) le permite enterar los 10 aos
para adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva extraordinaria.
b) El artculo 718 complementa el anterior, regulando la situacin de los comuneros, luego de la particin en que se adjudica, a uno o ms de ellos,
una o ms cosas que se posean en comn. Dice el artculo citado que
"cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se en-

Seccin 2a; la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

125

tender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,


durante todo el tiempo que dur la indivisin. Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o
gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos
adjudicatarios" .
Por ejemplo, A, B Y e son dueos en comn de un inmueble y luego de la
particin se lo adjudica e que pasa a ser su propietario exclusivo. Por el
efecto declarativo de la particin, que reconoce un derecho preexistente,
se supone que e fue propietario y poseedor exclusivo de la cosa que se le
adjudic por todo el tiempo que dur la indivisin. En consecuencia, puede aadir dicho tiempo al de su posesin personal luego de la adjudicacin. En consecuencia, y en virtud del mismo efecto, si en el tiempo que
dur la indivisin e enajen el inmueble que se adjudic a un tercero, se
entiende que dicho tercero adquiri, no slo la cuota de e en la comunidad
(un tercio) sino que la propiedad exclusiva en el inmueble.

11. Presunciones en materia posesoria


La ley establece diversas presunciones en el Ttulo VII del Libro TI. Hemos
mencionado dos: la presuncin de dominio del inciso final del artculo 700 -el
poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo- y la presuncin de la tradicin del inciso final del artculo 702 -que resulta de la posesin de la cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entre garla, a menos
que la tradicin haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo- correspondiendo agregar las siguientes que establece el artculo 719:
a) Si una persona toma la posesin de una cosa a nombre propio, se presume
que dicha posesin a nombre propio ha continuado hasta el momento que
se alega.
b) Si una persona toma la posesin de una cosa a nombre ajeno, se presume la
continuacin del mismo estado de cosas.
e) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesin en el tiempo intermedio.

126

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Estas presunciones, que resultan de la simple constatacin de lo que es


normal y corriente, liberan a la persona en cuyo beneficio operan del peso
o carga de la prueba. As, la ms importante que es la presuncin de dominio, libera al poseedor de la prueba del dominio y obliga, en cambio, a
quien alega tener dicho derecho real y que no se encuentra en posesin de
la cosa, a probar el dominio. Las del artculo 719, que tambin son simplemente legales por cuanto admiten prueba en contrario, se aplican, por ejemplo, en caso que se discuta la calidad de poseedor de una persona, alegndose
por otra que no puede tener la calidad de poseedor porque ha reconocido
dominio ajeno. El que sostiene la calidad de poseedor deber probar solamente que adquiri la posesin en virtud de un ttulo posesorio, sin que
tenga que probar su calidad de poseedor por el tiempo posterior, ya que la
ley la presume.

12. Posesin que se toma a nombre ajeno


Segn lo seala el artculo 720, "la posesin puede tomarse no slo por el que
trata de adquirirla para s, sino por sus mandatarios, o por sus representantes
legales", con lo cual la ley no hace ms que aplicar el principio general de que
los actos jurdicos pueden celebrarse personalmente o por medio de representante legal o voluntario, calidad esta ltima que pretende tener el mandatario,
siempre que acte a nombre del mandan te. Cabe agregar que tambin puede
tomar la posesin a nombre de otro el que no tiene la calidad de representante
y que acta sin consentimiento ni conocimiento de la persona a cuyo nombre
se toma la posesin.
Los efectos que se producen cuando una persona toma la posesin de una
cosa, no para s sino que para otra a nombre de la cual acta, son los siguientes:
a) En el caso de que tome la posesin a nombre de otro la persona que tiene
poder de representacin como representante legal o voluntario, la posesin del representado principia en ese mismo acto, aun sin su conocimiento (artculo 721 inciso 1).
b) En el caso de que tome la posesin a nombre de otro quien no tiene poder
para representado, para que la persona a nombre de la cual se actu adquiera la posesin, sta debe ratificar, es decir, aceptar la gestin que efec-

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva.

127

tu a nombre de l quien no tena el poder para representarlo. La ratificacin opera con efecto retroactivo, y se entiende que se adquiri la posesin
desde el momento que fue tornada a nombre del que ratifica (artculo 721
inciso 2).

13. Adquisicin de la posesin de las cosas corporales


muebles
a) Para adquirir la posesin de las cosas corporales muebles deben concurrir
los elementos de la posesin: corpus y animus. Y ello necesariamente supone la existencia de un ttulo posesorio, que son los nicos que permiten
presumir el nimo de seor y dueo. Todos los ttulos posesorios (que,
como se ha dicho, son los modos de adquirir el dominio, con la salvedad
estudiada de la prescripcin) hacen posible la tenencia de la cosa (corpus)
y el nimo de seor y dueo (animus) que la ley presume.
Cabe advertir que en esta materia el Cdigo consagra una excepcin a las
reglas generales en materia de capacidad. Dice el inciso primero del artculo 723: "Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble,
con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensin material o legal;
pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorizacin que competa.
De acuerdo con el inciso final del artculo 723, esta excepcin a las reglas
generales en materia de capacidad tiene, a su vez, una contra-excepcin:
"Los dementes y los infantes son incapaces para adquirir por su voluntad
la posesin, sea para s mismos o para otros.".
b) Adquirida la posesin, sta se mantiene mientras subsisten los elementos
que la constituyen, esto es, el corpus y el animus. Sin embargo, como 10
seala el artculo 725, "el poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito,
usufructo o a cualquier otro ttulo no translaticio de dominio." Esta disposicin en apariencia seala una excepcin al principio general, toda vez
que permitira posesin sin corpus. Pero ese no es su alcance, porque el
que tiene la cosa en virtud de un ttulo de mera tenencia, lo hace en lugar o

128

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

a nombre del poseedor, lo que significa que tanto el corpus como el animus
siguen radicados en ste.
En la misma lnea el artculo 727 establece que "la posesin de la cosa
mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero."
Las disposiciones transcritas permiten desprender la connotacin jurdica
que la ley atribuye al corpus. Este elemento de la posesin -la tenencianace en el momento que la cosa pasa al poder del poseedor, y subsiste
mientras se encuentra bajo su poder, sea que ste la tenga por s mismo o a
travs de otra persona que la tenga a nombre y en lugar de l. Por lo mismo, aunque el poseedor no tuviera material y visiblemente una cosa mueble en sus manos porque ignora accidentalmente dnde se encuentra, no
pierde la posesin si la cosa se encuentra bajo su poder.

14. Prdida de la posesin de las cosas muebles


Si la posesin supone el corpus y el animus como elementos esenciales, es
lgico que se pierda la posesin de las cosas muebles cuando desaparecen
conjuntamente ambos elementos, lo que ocurre, por ejemplo, cuando el poseedor enajena la cosa a un tercero o cuando la abandona para que la haga
suya el primer ocupante.
Se pierde tambin la posesin de las cosas muebles, cuando otro se apodera de
la cosa con nimo de hacerla suya (artculo 726). En este caso, la sola prdida
del corpus -la cosa deja de estar bajo el poder del poseedor- acarrea la prdida
de la posesin, aunque subsista el nimo de seor y dueo de ste.
Ms difcil de imaginar es la prdida de la posesin por la sola desaparicin
del animus, mantenindose el corpus. Se cita como ejemplo la enajenacin
que hace el poseedor de la cosa a un tercero, conservndola por un ttulo de
mera tenencia, caso en el que, como sabemos, opera una tradicin ficta.
No nos parece que el ejemplo sea acertado, porque al enajenar la cosa a un
tercero el poseedor pierde el corpus y el animus. El hecho de que retenga la
cosa en su poder no es a ttulo de poseedor, pues la tiene a nombre y en lugar
de la persona a quien la enajen. Luego, el corpus se da en el adquirente: la

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Seccin 2': la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

129

cosa est baj su poder, porque aunque no la tenga por s mismo, la tiene a
travs de otra persona que es un mero tenedor.

15. Diferente tratamiento legislativo para la


adquisicin y prdida de la posesin de los
inmuebles. Su fundamento
El estudio de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de los
bienes races debe iniciarse con una consideracin particularmente relevante:
Esta materia fue abordada por el redactor del Cdigo Civil con un criterio
diferente al de la antigua legislacin y que lo llev a profundas innovaciones y
cambios en relacin con sta, constituyendo una, sino la ms trascendental, de
las "novedades", como las llama el Mensaje, que introduce el Cdigo Civil, y
que en este mbito, tambin como lo expresa aqul, "tienden a importantes y
benficos resultados". El legislador constituy en el pas el comnmente llamado sistema de la propiedad registral o de la propiedad inscrita, similar al
que exista en la poca en algunos estados alemanes 11. Segn el Mensaje,
dicho sistema consiste en que "la tradicin del dominio de bienes races y de
los dems derechos reales constituidos en ellos menos los de servidumbre,
deber hacerse por inscripcin en un registro semejante al que ahora existe de
hipotecas y censos que se refundir en l. Se trata, en efecto, de una nueva
fusin del rgimen hipotecario asociando dos objetos que tienen entre s un
enlace ntimo, o que por mejor decir, se incluyen uno en otro: dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a la vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales.".
Agrega el Mensaje: "En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las
fortunas territoriales, el arbitrio ms sencillo era hacer obligatoria la inscripcin de todas las enajenaciones de bienes races, inclusas las transmisiones
hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitucin de todo derecho real
en ellos. Excepturonse los de servidumbres prediales, por no haber parecido
de bastante importancia"... "La transferencia y transmisin de dominio, la
constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidum11

Cabe advertir que no abordamos en este texto el estudio del sistema como tal ni de la legislacin
complementaria, como es el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, por constituir
una materia ampliamente analizada por los autores nacionales. Como pensamos que sobre el particular no hay nada nuevo que aportar, nos remitimos a stos y, en especial, a Claro Solar quien nos
parece que hace el estudio ms completo y acabado.

130

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

bres, exige una tradicin; y la nica forma de tradicin que para esos actos
corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no
se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn
derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripcin es
la que da la posesin real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que
no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio est abierto a todos, no puede haber posesin ms pblica, ms
solemne, ms indisputable, que la inscripcin. En algunas legislaciones la inscripcin es una garanta, no slo de la posesin sino de la propiedad; ms para
ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la
realidad y valor de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este
resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirn multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios
contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin
conservatoria otro carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente. Pero como no slo
los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias estn sujetas respecto
a los bienes races a la solemnidad de esta inscripcin, todos los referidos
bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurdicas, al cabo de cierto nmero de aos se hallarn inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripcin
ser desde entonces un ttulo incontrastable de propiedad, obtenindose as el
resultado a que otros queran llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que produciran un grave sacudimiento en toda
la propiedad territorial ..." "Son patentes los beneficios que se deberan a este
orden de cosas; la posesin de los bienes races, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una poca en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos; la propiedad territorial de toda la Repblica a la
vista de todos, en un cuadro que representara, por decido as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada
sobre base slida; el crdito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse...."
Hemos transcrito estos prrafos pues atribuimos al Mensaje del Cdigo Civil
la mayor importancia para establecer el sentido y alcance de las disposiciones
dictadas para implantar el nuevo sistema de la propiedad registral y sus con-

Seccin 2': la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

131

notaciones en materia de dominio y posesin de derechos reales sobre


inmuebles. Ello, porque no existen otros antecedentes -ni se encuentran en el
Cdigo Civil francs ni en la doctrina imperante en el siglo pasado- que permitan sustentar una interpretacin slida. Slo el Mensaje y las explicaciones
que sobre este tema contiene reflejan el genuino pensamiento de Andrs Bello, lo que nos parece que no ha sido tomado debidamente en cuenta por los
autores nacionales, quienes, prcticamente desde la dictacin del Cdigo Civil, han discutido arduamente sobre la interpretacin que debe darse, en especial, a los artculos que reglamentan la posesin de los bienes races. Sobre el
particular, han surgido numerosas teoras y posiciones discrepantes que explican, asimismo, una jurisprudencia muchas veces contradictoria, que dejan sin
embargo dudas y, peor an, la sensacin de que existe un problema que no ha
sido solucionado. Creemos, pues, que para abordarlo lo primero que corresponde es ser lo ms justo y objetivo que sea posible para establecer una especie de "diagnstico" previo, es decir, como 10 hace un mdico, cual es la enfermedad y sus signos. Y de ello surge, a nuestro juicio, una conclusin: la materia es confusa, como consecuencia, en ocasiones de errores de concepto importantes y el enfoque tradicional de la doctrina para interpretada es, muchas
veces, equivocado.
Por el momento, nos limitaremos a consignar algunos principios o ideas matrices que fluyen del tenor literal del Mensaje:
a) El sistema de inscripcin en el Conservador de Bienes Races, que se efecta en registros pblicos y abiertos a todo el que quiera imponerse de ellos,
permite, por una parte, dar completa publicidad a las hipotecas y a los
dems gravmenes que se constituyen sobre bienes races y, por otra, "poner a la vista de todos las fortunas que consisten en posesiones territoriales."
b) Para lograr 10 anterior una posibilidad -que se desech- era obligar a todos
los titulares de algn derecho real sobre inmuebles a efectuar la inscripcin de su derecho dentro de un cierto plazo. Bajo tal perspectiva hubiera
sido necesaria una disposicin transitoria en el Cdigo Civil que sealara,
por ejemplo: "Los dueos de bienes races o los titulares de otro derecho
real constituido sobre inmuebles adquiridos con anterioridad a la entrada
en vigencia del Cdigo Civil, debern inscribir su respectivo derecho, comprobando la titularidad del mismo, dentro del plazo de ... a contar desde el
"

132

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Dicha posibilidad se desech porque el legislador temi que la comprobacin del derecho fuera fuente de juicios y litigios ante los tribunales de
justicia y creara un problema social importante.
e) Se opt por otra alternativa, que consiste en hacer obligatoria la inscripcin para las transferencias del dominio o constitucin de derechos reales
sobre inmuebles, e inclusive para las transmisiones del dominio por causa
de muerte cuando en la herencia se comprenden inmuebles, verificadas
con posterioridad a la fecha en que la ley entr en vigencia. De esta regla
se excepta la constitucin del derecho de servidumbres.
en el caso de la persona que adquiri el dominio de una casa con
anterioridad al ao 1857, ni la legislacin vigente a la fecha de la adquisicin, ni la nueva la obligaron a efectuar ninguna inscripcin que, junto con
incorporar el inmueble al sistema de la propiedad registral, permitiera al
titular comprobar su dominio o posesin con la inscripcin. Pero si esa
persona enajenara la casa -por ejemplo en 1860, bajo la plena vigencia del
Cdigo - qued obligada a hacer la inscripcin, que es la manera de efectuar la tradicin del dominio sobre bienes races. Y si vendi la casa sin
que llegara a practicarse la inscripcin, la ley entiende que el comprador
no adquiri el dominio ni tampoco la posesin porque la entrega material
que pudo hacerle el vendedor no lo convierte jurdicamente en un poseedor, sino que slo en "mero tenedor", como dice expresamente el Mensaje.
AS,

d) El legislador estim que en un tiempo razonable todos los inmuebles se


encontraran inscritos, porque es normal que su propietario lo enajene inscripcin de la tradicin- o, por ltimo, aunque no lo enajene, un hecho
cierto y que tiene que ocurrir es la muerte del dueo, que hace exigible
tambin una inscripcin.
Sin embargo, este propsito legislativo evidenciado en el Mensaje no tuvo
en consideracin que las inscripciones que requiere el artculo 688 para la
sucesin por causa de muerte, no lo son para que los herederos adquieran
el dominio o la posesin de los inmuebles hereditarios, sino que con el
exclusivo fin de habilitar a los herederos para que puedan disponer de dichos inmuebles por acto entre vivos.
Como consecuencia de lo anterior y sin suponer infraccin a la ley, podra
hoy da una persona ser dueo de un inmueble sin que se hubiera hecho

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

133

exigible antes y pese a que han transcurrido casi ciento cincuenta aos
desde que se dict el Cdigo Civil, inscripcin alguna, lo que explica que
todava puedan existir -y de hecho existen- inmuebles que nunca se han
inscrito.
Por ejemplo, NN, nacido en 1820, adquiere en 1850 un deterrrrinado inmueble. Muere en 1900, dejando como nico heredero a su nieto nacido el
mismo ao. Este muere, a su vez, en 1960, dejando como heredero a su
hijo nacido en 1940, y que est vivo a la fecha. En esta hiptesis y bajo el
supuesto que desde 1850 a la fecha nunca se ha enajenado el inmueble, y
que los propietarios posteriores a NN adquirieron el dominio del mismo
por sucesin por causa de muerte, cabe concluir que no se ha hecho necesario practicar ninguna inscripcin, lo que justifica la posibilidad de que
tal inmueble no se encuentre inscrito, a menos que uno de sus propietarios,
voluntariamente y no obligado, hubiera practicado lo que constituye la
primera inscripcin.

16. Adquisicin de la posesin de los bienes races


Para ver como se adquiere la posesin de los inmuebles, lo primero que hay
que analizar es el ttulo posesorio, siendo del caso mencionar que por regla
general los mismos ttulos que fundamentan o justifican la adquisicin de la
posesin de los bienes muebles pueden invocarse para adquirir la posesin de
los bienes races. El ttulo posesorio tiene que ser, en consecuencia, uno de los
modos de adquirir el dominio que establece la ley. A continuacin se ver
cmo opera cada uno de los ttulos que permiten adquirir la posesin de los
inmuebles:
a) El ttulo ocupacin o apoderamiento como lo llaman algunos, pero referido al modo de adquirir ocupacin, supone que una persona se apropia o
aduea de un inmueble. Sabido es que no se puede adquirir por ocupacin
el dominio de los inmuebles porque requisito para que opere la ocupacin
como modo de adquirir no es slo el acto material del apoderamiento, sino
que tambin que la cosa no pertenezca a otra persona, y ocurre que en
nuestro pas todos los inmuebles tienen dueo y que ste, en ltimo trmino y a falta de un titular conocido, es el fisco.

134

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

En consecuencia, la persona que se apropia de un inmueble jams va a


adquirir el dominio por ocupacin. Pero el apoderamiento que no justifica
la adquisicin del dominio porque todos los inmuebles tienen dueo, permite, no obstante, adquirir la posesin de cierto tipo de bienes races: los
inmuebles no inscritos, como se desprende del artculo 729, que dice: "Si
alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de
un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde."
Si bien esta disposicin se refiere especficamente al apoderamiento por la
fuerza de un bien raz y tambin a la posibilidad que quien se apodera del
inmueble ejerza su posesin ocultndola a quien tiene derecho a oponerse
a ella, sin mencionar la situacin inversa, esto es, apoderamiento sin violencia o sin el vicio de clandestinidad, no se discute que el apoderamiento,
en cualquiera de sus formas, hace perder la posesin que antes tena la
persona que es vctima de l sobre el inmueble no inscrito. El razonamiento que sustenta esta conclusin es que si el apoderamiento vicioso y ms
reprobable, como es el violento, hace perder la posesin de un inmueble
no inscrito, con mayor razn producir este efecto el apoderamiento ms
inocente y menos reprobable, como es el pacfico. Cabe observar, por otra
parte, que si el apoderamiento, inclusive con violencia hace perder la posesin del que tena la cosa con anterioridad a l, ello implica necesariamente que otro adquiere la posesin. Creemos, sin embargo, que en estricto rigor el apoderamiento violento no debera permitir la posesin jurdica
de la cosa -en este caso el inmueble no inscrito- porque no existe en tal
caso ttulo posesorio alguno que no sea la mera violencia que, corno es
natural no puede tener la calidad de ttulo que legitime la posesin. En
cambio, en el apoderamiento pacfico concurre, a lo menos, en apariencia
un ttulo posesorio -la ocupacin- que si bien no es justo, sino que lo contrario, permite adquirir posesin irregular.
Cabe preguntarse, finalmente, qu razn justifica que el legislador haya
permitido que se adquiera la posesin de los inmuebles no inscritos por el
apoderamiento, que creemos que supone siempre mala fe en el usurpador
toda vez que ste no puede ignorar que el inmueble tiene dueo y que si
creyera que no tiene dueo y que puede adquirir el dominio por ocupacin,
incurrira en error de derecho que se opone a la buena fe. La respuesta
surge de considerar el propsito del legislador de promover la inscripcin
de los inmuebles, constituyendo la situacin que hemos descrito una especie de advertencia para los dueos o poseedores de inmuebles no inscritos

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

135

y un estmulo o incentivo para que practiquen la inscripcin, en trminos


de posibilitar el siguiente razonamiento: "Si no inscribo el inmueble voy a
estar expuesto al riesgo de perder la posesin si otra persona se apodera de
l. En cambio, si lo inscribo, quedo cubierto de tal riesgo".
En efecto, no se puede invocar el ttulo ocupacin o apoderamiento para
adquirir posesin de los inmuebles inscritos. Es lo que se desprende del
inciso 2 del artculo 728 que dice: "Mientras subsista la inscripcin, el
que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere
posesin de ella ni pone fin a la posesin existente."
En suma, el ttulo ocupacin o apoderamiento -con la salvedad del apoderamiento violento, segn se vea antes- puede invocarse para adquirir la
posesin de inmuebles que no estn inscritos, sin que la ley exija como
requisito adicional para adquirir la posesin una inscripcin en el Registro
del Conservador de Bienes Races. La persona que deriva su posesin del
apoderamiento del inmueble no inscrito -que ser un poseedor irregularpuede adquirir el dominio del mismo por prescripcin extraordinaria siempre que ejecute sobre el inmueble actos posesorios y que su posesin no
sea clandestina. Por su parte, la persona que se apodera con violencia de
un inmueble que no est inscrito, si bien hace perder la posesin anterior,
no adquiere jurdicamente la calidad de poseedor sino que la de poseedor
de hecho o poseedor material que equivale a la de mero tenedor, y no
puede adquirir el dominio por prescripcin ni aun en la situacin excepcional que consagra la regla Y del artculo 2510, porque sta supone que la
posesin no ha sido adquirida por la fuerza.
En cambio, el ttulo apoderamiento no puede invocarse para adquirir la
posesin de los inmuebles que estn inscritos. Por expresa disposicin de
la ley el que se apodera de un inmueble inscrito no hace perder la posesin
anterior ni tampoco adquiere posesin; es un mero tenedor que tampoco
podra llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
b) El ttulo accesin supone que una persona fundamenta la posesin de una
cosa inmueble porque sta se ha juntado a otro inmueble sobre el cual
tiene el dominio o posesin. Dicho ttulo posesorio procede tratndose de
las accesiones del suelo que reglamenta el Cdigo Civil en los artculos
649 y siguientes y opera como tal desde que se cumplen los supuestos de

136

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

hecho a los cuales la ley atribuye el carcter de accesin del suelo, sin que
se requiera inscripcin para adquirir la posesin. En consecuencia, es indiferente para estos efectos que el inmueble o parte de l que se junta a otro
est o no inscrito; como tambin lo es que el inmueble al cual otro accede
est o no inscrito. Supongamos, por ejemplo, que una avenida u otra fuerza natural violenta arrastra una parte de un terreno a otro sitio de distinto
dueo. El propietario o poseedor de este ltimo va a adquirir la posesin
de aquella parte de terreno por el ttulo accesin, sin necesidad de inscripcin alguna.
e) El ttulo prescripcin para fundamentar la posesin de un bien raz es descartado por la doctrina nacional, pues se argumenta que mal puede servir
la prescripcin como ttulo a una posesin que necesariamente debe haberse adquirido con anterioridad a que la prescripcin opere. Sin embargo, y
tal como lo mencionbamos al estudiar el artculo 703, creemos que la
prescripcin puede servir como ttulo posesorio para fundamentar la posesin que se mantiene sobre el inmueble con posterioridad a la fecha en que
se cumpli el plazo legal para que aqulla opere, sin que tampoco en este
caso se requiera inscripcin alguna.
d) El ttulo sucesin por causa de muerte supone que una persona fundamenta la posesin de un bien raz, inscrito o no, en la calidad de heredero.
Como se ha mencionado antes, no se requiere ninguna inscripcin para
adquirir la posesin de los inmuebles invocndose el ttulo sucesin por
causa de muerte. Las inscripciones prevenidas por el artculo 688 lo son
para el solo efecto de que los herederos puedan disponer de los inmuebles
hereditarios.
e) El ttulo tradicin supone que una persona fundamenta la posesin de un
inmueble porque otra se lo ha enajenado. Dicho ttulo, a contar desde la
fecha en que entraron en vigencia las disposiciones del Cdigo Civil que
establecen que la tradicin del dominio y de los otros derechos reales sobre inmuebles, con la sola excepcin de las servidumbres debe hacerse por
la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, puede
invocarse para adquirir la posesin de los inmuebles que se encuentran o
no inscritos, pero siempre que la tradicin se haya inscrito en el Registro
del Conservador. Si falta la inscripcin, la entrega material que pudiera
haber efectuado el obligado segn el contrato translaticio a la tradicin, no

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

137

habilita para adquirir posesin regular ni irregular. La persona que tiene


materialmente la cosa en su poder no es jurdicamente un poseedor, porque el ttulo que invoca para justificar la posesin -la tradicin- no existe
por faltar un elemento esencial de sta: la inscripcin. Sin inscripcin, en
consecuencia, no hay tradicin y sin tradicin no hay ttulo posesorio.
Esta interpretacin, que compartimos a ultranza, es la que sigue un sector
de la doctrina'? y encuentra su ms importante apoyo en el artculo 724,
cuyo texto vale la pena reproducir una vez ms: "Si la cosa es de aquellas
cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio".
Cabe, sin embargo, hacer presente que el criterio que hemos sealado no
es compartido por parte de la doctrina y que tampoco ha sido siempre
acogido por la jurisprudencia, promovindose de esta manera una vieja
controversia que an subsiste y que constituye uno de los principales problemas no solucionados en esta materia, lo que no deja de ser grave y
delicado pues no es esta una discusin meramente acadmica, sino que por
el contrario, con trascendentales efectos en la prctica. Pareciera que el
primero en elevar su voz discrepante fue Jos Clemente Fabres, quien escribe que el artculo 724 "slo puede referirse a la posesin regular, porque
slo en ella se requiere esencialmente la tradicin: la posesin irregular, la
violenta y la clandestina no necesitan de la tradicin o bien pueden existir
sin la inscripcin en el Registro del Conservador, como se deduce de los
artculos 702, 708, 729 Y730".13Bajo esta perspectiva se ha sostenido que
cuando se invoca el ttulo tradicin para adquirir la posesin de los bienes
races, estn o no inscritos, no es indispensable la inscripcin. Si sta falta,
la entrega material de la cosa que se hubiera hecho al adquirente hace
nacer en ste posesin, pero irregular. Ms adelante, y considerndose por
algunos extremado que sin inscripcin de la tradicin de un inmueble que
est inscrito se pueda adquirir posesin irregular, la doctrina discrepante
se divide, toda vez que los que as piensan estiman que el artculo 724 se
aplica slo a los inmuebles inscritos, de manera que si se enajena un inmueble inscrito y no se hace la inscripcin de la tradicin, el adquirente,
aunque tenga la cosa en su poder, no adquiere posesin de ninguna clase.
En cambio, si se enajena un inmueble no inscrito y no se practica la ins12

Luis Claro Solar, op. cit. pp. 540 a 545.

13

Cit. por Luis Claro Solar, op. cit., p. 540.

138

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

cripcin, ello no obsta para que se adquiera posesin irregular, en atencin


a que falta el requisito inscripcin que supone la posesin regular, conclusin que se sustenta en el artculo 708 en relacin con el 702 e inclusive en
el propio artculo 729, pues el hecho que ste permita que se adquiera la
posesin de un inmueble no inscrito por el apoderamiento, an violento o
clandestino, hace suponer que con mayor razn todava puede adquirirse
la posesin irregular de estos inmuebles si falta la inscripcin que requiere
su enajenacin."
Como decamos antes, creemos que el titulo tradicin para adquirir la posesin de bienes races' inscritos o no inscritos, slo es posible si la tradicin existe como tal, es decir, si se ha practicado la inscripcin, de manera
que sin inscripcin no es que no se pueda adquirir posesin regular sino
que slo irregular porque falta un requisito de la posesin regular, sino que
no se puede adquirir la posesin porque falta un requisito esencial de sta.
Ello, teniendo presente lo siguiente:
1) Hay disposiciones del Cdigo que se refieren especficamente a los
inmuebles inscritos, como el artculo 728, y otras que se aplican slo
para los que no estn inscritos, como es el caso del artculo 729, que
expresamente se refiere a estos ltimos. Sin embargo el artculo 724 no
distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que por el contrario establece una regla imperativa que se aplica indistintamente a
una u otra clase de inmuebles. Si se quisiera introducir una distincin
que el tenor literal de la norma no contiene y pasar por encima del
principio de interpretacin de la ley generalmente aceptado segn el
cual donde el legislador no distingue no es lcito al intrprete hacerla,
es indispensable que tal distincin se desprenda del espritu de la ley. A
nuestro juicio, la intencin de la ley, claramente manifestada en ella
misma y en la historia fidedigna de su establecimiento es, precisamente, la contraria a la que suponen quienes estiman que el artculo 724 se
aplica slo para los inmuebles inscritos, surgiendo, por la inversa, la
conclusin de que ste se refiere a ambas clases de inmuebles, sin distinciones. "Suponer que el legislador que deseaba innovar radicalmente en cuanto a la tradicin y posesin de los bienes races por medio de
la institucin del Registro del Conservador, dejara subsistentes dos
modos de adquirir la posesin de los bienes races, uno para los bienes
14

En tal sentido, Arturo Alessandri y Manuel Sornarriva. Ver Antonio Vodanovic, op. cit., pp. 500 a
508.

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

139

no inscritos, el antiguo, material, defectuoso e inconveniente, y otro, el


nuevo de la inscripcin, para las propiedades que fueran incorporndose al Registro del Conservador, es atribuirle una falta de miras definidas y una inconsecuencia contra las cuales protestan los propios trminos en que l explica su obra progresista e innovadora". 15
2) Conviene recordar que lo primero que hay que hacer para interpretar la
leyes apreciar si el sentido que emana del tenor literal de la norma es o
no claro. La sola lectura del artculo 724 deja de manifiesto que ninguna persona puede adquirir posesin de un inmueble si falta la inscripcin invocndose la tradicin como ttulo posesorio; sin que el legislador diga "posesin irregular" o "inmueble inscrito", lo que sin duda
hubiera hecho si tal fuere su intencin. El tenor literal del artculo deja
la clara sensacin de una norma categrica, particularmente expresiva
que se aplica a ultranza sin excepciones ni distincin alguna.
3) El Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacin del
Cdigo Civil, que como hemos dicho antes constituye el elemento ms
valioso para determinar la intencin o espritu de la ley en esta materia,
ms si sta es una de las "novedades" que se introducen a la antigua
legislacin, permite inferir que el legislador pretendi que al cabo de
un tiempo razonable todos los inmuebles estuvieren inscritos, para lo
cual oblig a inscribir las transferencias del dominio de los bienes races con una sancin implcita para el caso de infraccin: quien no inscribe no adquiere el dominio y tampoco la posesin, porque sin inscripcin no hay tradicin. La consideracin de este efecto contribuye,
sin duda, a promover la necesidad de inscribir, pues la persona que
pretende adquirir un inmueble por tradicin ciertamente no aspira quedar en la situacin de un mero tenedor, que es como lo considera el
texto del Mensaje si no se hace la inscripcin, y ello aunque la cosa se
le hubiere entregado materialmente en virtud del ttulo translaticio de
dominio.
4) Por otra parte, el argumento sobre la base de que si se puede adquirir
posesin de un inmueble no inscrito por el solo apoderamiento aun
violento, con mayor razn todava se podr adquirir la posesin de
estos inmuebles si slo falta la inscripcin del ttulo en el Registro del
15

Luis Claro Solar, op. cit., p. 542.

140

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Conservador -que surge del principio de interpretacin de que quien


puede lo ms puede lo menos- no se condice tampoco con la letra ni el
espritu de la ley, que permiten paradojalmente apreciar esta argumentacin, pero al revs de lo que se pretende. En efecto, si el legislador
permite que se pierda la posesin de inmuebles no inscritos por el mero
apoderamiento y que se adquiera posesin por el usurpador -siempre
que el apoderamiento no sea violento, como lo sealamos en la ocupacin como ttulo posesorio- lo hace como una sancin implcita al que
tiene un inmueble no inscrito y que consiste en que deja la posesin a
merced de los actos de apoderamiento, persiguiendo con ello el claro
objetivo de promover la inscripcin. Ciertamente el dueo o poseedor
de un inmueble no inscrito procurar inscribirlo para evitar que terceros puedan privarlo de la posesin por el apoderamiento. Por eso se
dice, como lo veremos ms adelante, que la inscripcin de un inmueble
es garanta de posesin.

17. Prdida de la posesin de los bienes races


La posesin que tiene una persona sobre un bien raz se pierde como consecuencia de que otra la adquiera por alguno de los ttulos posesorios que mencionbamos en la letra anterior. Sin embargo, esta regla hay que aplicarla con
ciertos matices, derivada del hecho que la posesin de los inmuebles no inscritos se pierde por el apoderamiento que hace de los mismos otra persona, lo
que no ocurre con la posesin de los inmuebles inscritos, que est a salvo de
tal riesgo, de acuerdo con lo que establece el inciso segundo del artculo 728.
Por otra parte, tratndose de la posesin de los inmuebles inscritos rige una
regla especial, contenida en el inciso primero del artculo 728, que dice: "Para
que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial.
a) Posesin inscrita es la que tiene la persona a cuyo nombre-figura una inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Esta sola circunstancia no comprueba que el titular de la inscripcin sea dueo del
inmueble o del derecho real de que se trata, sino que significa, en concepto
de la ley, que tiene la posesin de la cosa, llegando la ley a presumir que se
dan en la posesin inscrita los elementos comunes a toda posesin -corpus
y animus- aunque en verdad el titular haya perdido el corpus o el animus,

Seccin 2a; la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

141

respectivamente. Interesar sobremanera, por lo tanto, a quien pretende


haber adquirido la posesin de un inmueble inscrito que se cancele o deje
sin efecto la inscripcin anterior, pues mientras sta subsista se mantiene
la presuncin de que el titular de la inscripcin, la persona a cuyo nombre
est inscrito el dominio o el derecho real de que se trata, es el actual poseedor. Como la cancelacin de la inscripcin produce importantes efectos,
fcil es suponer que ella slo ser posible cuando concurra alguna de las
situaciones que establece la ley.
b) Slo los hechos jurdicos que la ley determina como idneos en el artculo
728 pueden producir la cancelacin de una inscripcin. Veremos a continuacin de qu manera operan tal efecto:
1) La voluntad de las partes: En este caso la ley supone, por lo general, no
una manifestacin unilateral de voluntad del titular de la inscripcin,
que es el poseedor inscrito, sino que el acuerdo de las voluntades de
dos partes, con el propsito de dejar sin efecto una inscripcin vigente
a nombre de una de ellas. Ello ocurre tratndose de la resciliacin de
un contrato translaticio en mrito del cual se efectu una inscripcin
que se quiere cancelar. Por ejemplo, A vende a B el inmueble inscrito a
fojas 200 N 120 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes
Races de Santiago de 1990. A hace a B la tradicin, lo que implica que
el inmueble queda inscrito a nombre del segundo, segn consta de la
inscripcin de fojas 2.200 N 1.000 del Registro de Propiedad del mismo Conservador del ao 1996. Posteriormente, A y B deciden dejar sin
efecto el contrato de compraventa, de modo tal que el inmueble vuelva
al dominio de A. Con tal finalidad celebran por escritura pblica una
convencin, denominada resciliacin de contrato, en este caso, de la
compraventa, en la cual manifiestan su intencin de considerar como
que nunca hubiera existido el contrato de compraventa que otorgaron
en su oportunidad. Como consecuencia de ello, se entiende que la inscripcin de dominio que se hizo a nombre de B es ineficaz, pues no
existe el contrato translaticio que le sirve de ttulo. El Conservador, a
quien se presenta copia de la escritura de resciliacin, cancela la inscripcin a nombre de B, quien deja de ser, en consecuencia, el poseedor inscrito. Y cmo vuelve A a ser poseedor inscrito? Para ello hay
que tener en cuenta, como lo veremos en el nmero siguiente, que la
antigua inscripcin a nombre de A qued cancelada por la nueva ins-

142

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

cripcin que se hizo a nombre de B. Cancelada a su vez la inscripcin


de B por la resciliacin, revive la inscripcin a favor de A, quien vuelve a adquirir la calidad de poseedor inscrito.
Creemos que tambin se producira la cancelacin de la inscripcin por voluntad de las partes en el caso de que en un contrato de
transaccin el poseedor inscrito de un inmueble reconoce que el dominio no le corresponde a l sino que a la otra parte. Por ejemplo, una
persona que se dice mandatario de A, sin serio, vende el inmueble inscrito a nombre de A a B y se practica una nueva inscripcin a nombre
de B que cancela la anterior. La inscripcin a favor de B le permite
adquirir la posesin del inmueble, pero no su dominio por cuanto falta
la voluntad del dueo, toda vez que la persona que actu a nombre de
ste, tanto en la compraventa como en la tradicin, no tena poder para
representarlo. Corno consecuencia de lo anterior, A, dueo no poseedor del inmueble entabla una accin reivindicatoria en contra de B,
poseedor no dueo. Las partes deciden poner trmino aljuicio por medio
de una transaccin y celebran el contrato respectivo en el cual B reconoce que el dominio del inmueble corresponde a A. El Conservador, a
quien se lleva copia de la escritura pblica de la transaccin, cancela la
inscripcin que se haba practicado a nombre de B, reviviendo, por
consiguiente, la antigua inscripcin a nombre de A.
2) La nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro: Esta forma de cancelar una inscripcin es la ms corriente porque opera cada vez que se enajena un inmueble inscrito. Por ejemplo,
A vende a B un inmueble inscrito a nombre del primero y se practica la
correspondiente inscripcin a nombre del segundo. La nueva inscripcin cancela la inscripcin anterior.
Es importante advertir que, como lo dice el artculo 728, la nueva
inscripcin que cancela la anterior es aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho, lo que revela que la inscripcin por medio de
la cual se hace la tradicin debe tener, necesariamente, una relacin o
vinculacin directa con la persona a nombre de la cual se encontraba
inscrito el derecho que se transfiere. No cabe duda de esta vinculacin
en caso de que A, poseedor inscrito de un inmueble, lo vende a B, y le
hace la tradicin. La inscripcin del dominio a nombre de B y por la

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

143

cual A, poseedor inscrito anterior transfiri a aqul su derecho, est


directamente vinculada o relacionada con la persona de A. Pero qu
ocurre, por ejemplo, si la venta y enajenacin la hace una persona atribuyndose la calidad de representante de A sin serIo, o alguien que se
hace pasar por A, que lo suplanta y asume su identidad? En ambos
casos A se encuentra absolutamente ajeno a la compraventa y enajenacin, en las cuales falta su voluntad. Podra considerarse que la inscripcin que se hizo a nombre de B cancela la anterior inscripcin a
nombre de A? Podra decirse que en la nueva inscripcin A transfiere
su derecho?
Hay que reconocer que el tema es delicado y que la respuesta, por
lo mismo, no es fcil. En estricto rigor la inscripcin no proviene del
poseedor inscrito, pues se ha hecho al margen de su voluntad. No podra decirse, en consecuencia, que a travs de ella el poseedor inscrito
ha transferido su derecho, con lo que cabra concluir que no se cumple
el requisito exigido por el artculo 728 para que la nueva inscripcin
cancele la anterior. Si no la cancela, existiran dos inscripciones paralelas: una ineficaz -la de la enajenacin- que no otorg la posesin al
adquirente; otra eficaz -la que exista a nombre del poseedor inscritoque subsiste y en cuya virtud el titular conserva la posesin. De acuerdo con esta postura, entonces, la nueva inscripcin para que cancele la
anterior debe provenir realmente del poseedor inscrito, lo que supone
que ste intervino en verdad en el acto de enajenacin, sea porque actu por s mismo, personalmente, o porque lo hizo otra persona a nombre de l, pero que tena poder para representarlo.
Esta interpretacin presenta, sin embargo, un problema: descarta
que pueda cancelarse una inscripcin por una nueva que se practica en
virtud de un ttulo injusto, como sera el falsificado o el otorgado por
una persona en calidad de mandatario o representante legal sin serio. Y
el artculo 728 no dice que slo cancela la inscripcin la nueva que se
practica en virtud de un ttulo justo, con lo cual debera aceptarse que
tal efecto lo produce la nueva inscripcin que se practica en mrito de
un ttulo justo o injusto. Esta consideracin lleva a algunos a sostener
que para que se cancele la inscripcin anterior, la nueva provenga o no
de un ttulo justo, debe estar vinculada o relacionada a lo menos en
apariencia con la persona del poseedor inscrito anterior, apariencia que

144

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

se da en el caso de que se lleve a inscribir un ttulo falsificado, pues en


la misma copia de la escritura que se presenta para la inscripcin aparece, aunque sea suplantado, el propio poseedor inscrito y la inscripcin se hace considerando que ste transfiere su derecho. Lo mismo
ocurre tratndose de la inscripcin de un ttulo en que comparece una
persona como representante de otro sin serio: ya en el ttulo se menciona que una de las partes comparece a nombre y en representacin del
poseedor inscrito, de lo que se desprende que la persona obligada a
hacer la tradicin es este ltimo y la inscripcin se hace considerando,
tambin, que es el poseedor inscrito quien transfiere su derecho.
Si bien el tema es discutible y existen sentencias en apoyo de una
u otra tesis, se ha ido uniformando la opinin que la nueva inscripcin
que requiere el artculo 728 para cancelar la primitiva debe provenir
realmente o, a lo menos, aparentemente del poseedor inscrito y que la
apariencia en este ltimo caso debe manifestarse en el ttulo que se
lleva al Conservador para inscribir.
3) El decreto judicial: En este caso la cancelacin de la inscripcin procede como consecuencia de una resolucin j udicial. Por ejemplo, si en un
juicio reivindicatorio se condena al poseedor de un inmueble a restituirlo al dueo, eljuez puede decretar que se cancele la inscripcin que
se haba practicado a nombre del poseedor vencido.
e) De lo expuesto, y a modo de sntesis, es posible establecer algunas conclusiones: La posesin inscrita a que se refiere el artculo 728 es aquella que
presume la ley en la persona que tiene una inscripcin a su nombre; presumiendo la ley, asimismo, que mientras subsista la inscripcin, es decir,
mientras no se cancele, el titular de sta conserva la posesin. Normalmente el poseedor inscrito tiene la cosa en su poder con nimo de seor y
dueo. Sin embargo es posible que, no obstante existir una inscripcin a
nombre de una persona, sin que sta se hubiera cancelado, el titular de la
misma haya perdido la posesin y que otra persona la haya adquirido. Lo
anterior puede ocurrir en las siguientes situaciones:
1) Cuando una persona distinta del poseedor inscrito adquiere la posesin
del inmueble a que se refiere la inscripcin o de parte de ste por el
ttulo posesorio accesin. Por ejemplo, si en la situacin prevista por el

Seccin 2": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

145

artculo 652 la parte del suelo que es transportada de un sitio a otro


forma parte de un inmueble inscrito, igual el propietario o poseedor del
sitio a que fue transportada adquiere posesin, sin necesidad de practicar ninguna nueva inscripcin que cancele la anterior. Esta ltima subsiste; pero el poseedor inscrito ha perdido la posesin.
2) Cuando una persona adquiere la posesin del inmueble a que se refiere
la inscripcin por el ttulo posesorio sucesin por causa de muerte. La
muerte del causante pone trmino a la posesin que ste tena sobre el
inmueble, no obstante que la inscripcin a nombre de ste no se hubiera cancelado. La inscripcin subsiste; pero otra persona distinta del
titular de la inscripcin posee el inmueble. Podra argumentarse, sin
embargo, que desde el momento que el heredero es el continuador de la
persona del causante y que lo representa, no se podra decir que otra
persona distinta posee el inmueble, sino que sera el mismo causante a
quien el heredero representa. O lo que es igual, la inscripcin a nombre
del causante comprende la posesin que sobre el inmueble inscrito tienen los herederos. Pero la verdad es que la posesin del heredero es
distinta que la del causante. No es la misma que ste tena, sino que una
nueva y separada de la anterior, que el heredero adquiere por el ttulo
sucesin por causa de muerte. Por otra parte, es posible que quien posea el inmueble invocando la calidad de heredero no tenga tal calidad y
que slo sea un heredero putativo. En este caso, no representa al causante ni se entiende el continuador de su personalidad, lo que permite
apreciar con mayor nitidez todava que la posesin en este caso nada
tiene que ver con la del causante, poseedor inscrito del inmueble.
d) La otra conclusin importante es que la nueva inscripcin que cancela la
anterior tiene que emanar, a lo menos en apariencia, del poseedor inscrito
que figura como tal en esta ltima. Sin embargo, este principio que fluye
del artculo 728 presenta una excepcin, prevista por el artculo 730, que
dice: "Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere
por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En
este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y
pone fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y
a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra sin la competente inscripcin."

146

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Esta disposicin tampoco ha sido feliz, a juzgar por las dudas que ha provocado. Una interpretacin sobre la sola base de su tenor literal, lleva a
inferir que el inciso segundo se aplica exclusivamente a los inmuebles
inscritos, deducindose que el inciso primero, que se limita a hablar de
"cosa" se aplica tanto a los muebles como a los inmuebles, pero en este
ltimo caso, slo a los no inscritos. Establecido lo anterior, el alcance del
inciso primero sera el siguiente: El solo hecho de que el mero tenedor de
una cosa -mueble o inmueble-la usurpe y se d por dueo de ella -es decir,
se apropie de la cosa y deje de reconocer dominio ajeno- no lo convierte en
poseedor. Pero si el usurpador enajena la cosa a su propio nombre la persona a quien se la enajena adquiere la posesin de la cosa. Hasta aqu el
artculo no presenta problemas. Slo cabra agregar si lo aplicamos a la
enajenacin de un inmueble, que aunque el inciso primero no lo diga expresamente, sta supone necesariamente una inscripcin a nombre del
adquirente pues sin ella, segn el artculo 724, nadie adquiere posesin.
Sin embargo, slo el inciso siguiente, que se refiere a la misma enajenacin, pero sta de un inmueble inscrito, requiere la competente inscripcin.
1) Algunos sostienen que si el mero tenedor enajena a su propio nombre
el inmueble que no est inscrito, aunque no se practique ninguna inscripcin, la persona que lo recibi como consecuencia, por ejemplo, de
la venta y entrega material, adquiere posesin; y que si enajena, en
cambio, un inmueble inscrito, la persona a quien lo enajena adquiere
posesin slo si se hubiera practicado la competente inscripcin. Los
que as piensan llegan, inclusive, a invocar este artculo en apoyo de la
tesis de que la falta de la inscripcin que debe hacerse en virtud de un
ttulo translaticio permite adquirir posesin, aunque sta sea irregular.
O sea, echan por tierra el principio contrario que nosotros creemos que
establece el artculo 724 y que se funda, segn nuestro concepto, en la
letra y el espritu de la ley.
2) Nosotros atribuimos al artculo 730 un alcance totalmente diferente,
recurriendo una vez ms al contexto de la ley, que segn el artculo 22
servir para ilustrar cada una de sus partes, de modo que haya entre
todas ellas la debida correspondencia y armona, y tambin al espritu
general de la legislacin. Y pensamos que en ningn caso puede
interpretar se el artculo en anlisis como una excepcin al principio

Seccin 2": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

147

que toda enajenacin de inmuebles, inscritos o no inscritos, debe hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, por lo que no
puede haber tradicin sin inscripcin; como tampoco al principio que
si el ttulo es tradicin nadie puede adquirir posesin sin la inscripcin,
que establecen, respectivamente, dos disposiciones claves de la llamada teora de la posesin inscrita: los artculos 686 y 724. Creemos, por
el contrario, que el artculo 730 en armona con stos, debe entenderse
de la siguiente manera: En lo que interesa, la ley se pone en el caso que
el mero tenedor de un inmueble, dndose por dueo de l lo enajene a
su propio nombre. Y qu significa que enajene un inmueble? Obviamente, no que celebre slo respecto de l un contrato translaticio, sino
que realice la tradicin, que es lo que constituye la enajenacin. Sin
tradicin, no hay enajenacin. Y la nica manera de hacer la tradicin
del inmueble es por la inscripcin. Por tanto, el acto enajenacin que
contempla la disposicin slo existe como tal cuando se hace la tradicin-inscripcin. El solo contrato translaticio, como lo hemos dicho
tantas veces, aunque vaya acompaado de la entrega material, no es
enajenacin. Sin perjuicio de lo anterior, el Cdigo consider oportuno
referirse especialmente en el inciso segundo del artculo 724 a la enajenacin que pudiera hacer el mero tenedor de un inmueble inscrito. Y no
dice que para que se adquiera en tal caso la posesin del inmueble
inscrito se requiere inscripcin, lo que hubiera sido innecesario pues
ya lo seala refirindose a todos los inmuebles inscritos o no el artculo
724, sino que requiere "la competente inscripcin", aludiendo a una
inscripcin con un calificativo o connotacin especial. En estas palabras se encuentra la clave para determinar el sentido de la disposicin.
3) La interpretacin de lo que debe entenderse por competente inscripcin tambin ha sido debatida, surgiendo dos posiciones que, en sntesis, mencionan lo siguiente: Para algunos slo ser competente la inscripcin que de alguna manera y aunque sea en forma aparente se relacione con la anterior, pues slo aquella tendr la aptitud para cancelar
sta. En otras palabras, el consentimiento o la voluntad del dueo, aunque no sea efectivo, debe figurar o desprenderse del contrato translaticio,
pues slo as podra el Conservador practicar una nueva inscripcin
que cancele la anterior porque por medio de ella aparecera el poseedor
inscrito transfiriendo su derecho. Presenta, sin embargo, esta tesis un
reparo importante: desconoce que segn la letra del artculo 730 el mero

148

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

tenedor que enajena la cosa lo hace a su propio nombre, lo que significa que no suplanta al poseedor inscrito ni que acta a nombre de ste
como si lo representara, lo que descarta cualquiera apariencia, siquiera, de vinculacin con el titular de la inscripcin que se cancela.
Para otros, en cambio, "la competente inscripcin de que habla el
inciso 2 del artculo 730 no puede ser otra que la que se efecta con las
solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del Departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere.
La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad"." Como se
puede apreciar, segn esta tesis la inscripcin formalmente adecuada a
la ley cancela la anterior a pesar de que aparece desvinculada por completo del poseedor inscrito a nombre del cual figura la inscripcin que
se cancela.
4) Antes de emitir un pronunciamiento, creemos til analizar la situacin,
plantendonos sobre la base de un ejemplo cmo podra ocurrir en la
prctica.
Supongamos que A tiene por un ttulo de mera tenencia -vgr. arrendamiento o comodato- un inmueble inscrito a nombre de B y que dndose por dueo del inmueble lo vende a C, otorgndose con tal efecto
la escritura pblica de compraventa, en la cual A comparece como dueo. Presentado el ttulo al Conservador de Bienes Races para inscribir
la tradicin, ste practica la inscripcin del dominio a nombre de C.
De antemano, cabe destacar que encontrndose el inmueble inscrito es muy difcil que se d esta situacin, pues en el Registro del
Conservador aparece como dueo del inmueble B y no A. Mal podra,
entonces, el Conservador inscribir el dominio a nombre de C, si la transferencia emana de quien no aparece registrado como titular de la inscripcin, lo que contribuye a demostrar que el caso previsto por el inciso segundo del artculo 730 es poco probable que ocurra en la realidad
y que si llegara a ocurrir sera en calidad de excepcin que revelara, por
lo general, una falta de diligencia y cuidado del Conservador en el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, imaginamos dos situacio16

Antonio Vodanovic, op. cit., p. 519.

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Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

149

nes posibles, si bien hoy da de escasa ocurrencia, quizs dignas de


previsin en el pasado, cuando empezaban a inscribirse los inmuebles
y en que surgan las primeras dudas o tropiezos propios de la implantacin de un sistema nuevo y antes desconocido. El primer caso que suponemos es que encontrndose el inmueble inscrito en el Registro del
Conservador se presenta a este funcionario la inscripcin de la enajenacin que ha hecho el mero tenedor, como si el inmueble no se
encontrare acogido al rgimen de la propiedad registral; eludindose,
como es obvio, cualquiera alusin a la inscripcin existente y que hiciera posible al Conservador advertir que el inmueble est inscrito, y
cumplindose, por otra parte, con las formalidades previstas por el artculo 693 para la transferencia del dominio de una finca que no ha sido
antes inscrita. Esta hiptesis puede verificarse si las partes en el contrato translaticio ignoran que el inmueble est inscrito y creen que la inscripcin de la enajenacin es la primera que debe hacerse en relacin
con ste, o inclusive si una de ellas sabe, al menos, que el inmueble
est inscrito y que se busca con este mecanismo lograr una inscripcin
que la referencia al ttulo inscrito anterior seguramente hubiera hecho
imposible. El otro caso puede darse cuando, como lo seala el artculo
14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, un
inmueble aparece vendido por persona que segn el Registro no es su
dueo o actual poseedor, situacin frente a la cual el Conservador debe
rehusar la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se
ha puesto la pretensin de inscribir en noticia de los interesados a quienes sta puede perjudicar. Cumplido este trmite el Conservador deber practicar la inscripcin requerida, del modo y con la forma y solemnidades que determina el Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races.
En la primera hiptesis ser "competente inscripcin" la que se
efecta una vez cumplidos los trmites previstos por el artculo 693 del
Cdigo Civil y por el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races y que se adeca a lo dispuesto en los Ttulos
VI y VII del citado Reglamento referidos, respectivamente, al "Modo
de proceder a las inscripciones" y a la "forma y solemnidad de las
inscripciones", respectivamente. En la segunda hiptesis tendr tal calidad la inscripcin que se efecte una vez cumplido el trmite requerido por el artculo 14 del Reglamento y que se conforma en ]0 dems

150

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

con las disposiciones de los Ttulos VI y VII del mismo. Es importante


advertir que, tanto en uno corno en otro caso, la competente inscripcin supone el cumplimiento de determinadas medidas de publicidad
tendientes a poner en conocimiento de las personas que puedan tener
inters en saberlo, la existencia de una inscripcin que puede perjudicarlos. Ciertamente el poseedor inscrito es un tercero interesado, que
desde el momento que se entera de la situacin puede adoptar las medidas tendientes a evitarla o a cancelar la inscripcin una vez que sta se
haya practicado.
La falta de uno cualquiera de los requisitos que hemos mencionado, impide considerar competente a la inscripcin que se pudiera realizar, con lo cual y no obstante se practique la inscripcin, sta no produce el efecto de cancelar la anterior, de modo tal que no se pierde, por
una parte, posesin, ni se adquiere por la otra.

18. Recuperacin de la posesin (muebles o inmuebles)


La persona que ha perdido la posesin de una cosa, no por un acto voluntario
propio que resultara, por ejemplo, de haberla enajenado -a menos que la enajenacin adoleciera de vicios que podran acarrear su ineficacia jurdica- sino
corno consecuencia del acto de un tercero que permite a ste adquirir la posesin de la cosa, podr ejercer las acciones que la ley franquea para recuperar la
posesin perdida, las que suponen, corno principio general, que quien ha perdido la posesin de la cosa tiene mejor derecho para poseer que aqul que lo
ha privado de la posesin. Naturalmente la ley no acepta que el que perdi la
posesin, por muy justo o legtimo que sea su derecho, la recupere por la
fuerza o por cualquier medio compulsivo ajeno a los que el ordenamiento
jurdico autoriza pues no puede hacer justicia por su propia mano. Debe en
consecuencia, recurrir a los tribunales de justicia y entablar con tal objeto la
accin que corresponda. Si corno consecuencia de lo anterior recupera legalmente la posesin, la ley finge en beneficio del poseedor que no fue privado
de la posesin y que sta la ha mantenido durante todo el tiempo que dur la
privacin. Es lo que dice el artculo 731: "El que recupera legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio."
Por ejemplo, se recupera legalmente la posesin de muebles o inmueble s si se
acoge por el juez una accin reivindicatoria o una publiciana, que ha entablado el dueo o el poseedor regular que se halla en el caso de ganar el dominio

Seccin 2": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

151

por prescripcin, respectivamente; o tratndose de bienes races si se acoge


una accin posesoria, en este caso, la querella de restitucin que ha entablado
el poseedor qu~ tuvo la posesin tranquila y no interrumpida del bien raz por
un ao completo a lo menos.'?

19. Prueba de la posesin


La prueba de la posesin es una materia importante, 10 que revela desde ya el
hecho de que la persona que prueba tener la posesin de una cosa es reputado
dueo por la ley. Cabe advertir que este tema, si bien no presenta problemas
de interpretacin en lo que atae a los bienes muebles, ha sido objeto de especial controversia en 10 referente a los bienes races. Cmo se prueba la posesin de los inmueble s es una pregunta respecto de la cual se postulan respuestas antagnicas, constituyendo un problema aun no resuelto.
a) Prueba de la posesin sobre una cosa mueble
El Cdigo Civil no reglamenta como debe probarse la posesin que se
tiene sobre una cosa mueble, por lo que deben aplicarse a este respecto los
principios generales en materia de prueba, en virtud de los cuales se infiere
que para que una persona pueda comprobar que tiene la calidad de poseedor de una cosa mueble, deber acreditar que concurren en su caso los
elementos o requisitos esenciales de la posesin: el corpus y el animus.
Para probar el corpus se debe acreditar la existencia de un hecho: la tenencia de la cosa mueble. El poseedor debe comprobar que tiene la cosa bajo
su poder, sea por s mismo o por otra persona que la tiene en lugar y a
nombre de l. Para probar el animus el poseedor debe acreditar un hecho
diferente: la existencia de un ttulo posesorio que justifique la tenencia de
la cosa como poseedor. As, el poseedor probar que recibi la cosa mueble que tiene en su poder por la tradicin que le hizo el obligado a ella en
virtud de un ttulo translaticio de dominio. No est obligado a probar en
este caso que el tradente es dueo, porque aunque ste no lo sea la tradicin permite adquirir posesin. O probar otro ttulo posesorio, como el
17

El estudio de las mencionadas acciones no se contempla en este trabajo, pues escapa a los temas que
se tratan en l: tradicin y prescripcin. De la posesin se abordan slo los aspectos que interesan de
su consideracin como elemento de la prescripcin contenidos en los artculos del Ttulo VII del
Libro II del Cdigo Civil.

152

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

apoderamiento de la cosa mueble con nimo de apropirsela. No necesita


el poseedor comprobar el nimo o la intencin de seor y dueo, sino que
slo el ttulo posesorio ya que la ley presume que quien tiene una cosa en
su poder por un ttulo posesorio lo hace con el nimo de seor y dueo.
Tampoco se requiere para comprobar exclusivamente la calidad de poseedor de una cosa mueble que se han ejercido actos posesorios sobre la misma. Ello ser indispensable, sin embargo, cuando la posesin que se pretende demostrar es con el objeto de adquirir el dominio por prescripcin.
Tal como lo hemos mencionado antes, a nuestro juicio es indispensable
que el que alega la prescripcin adquisitiva demuestre, no slo el hecho de
tener la cosa bajo su poder en virtud de un ttulo posesorio, lo que comprueba la sola calidad de poseedor, sino que tambin que ha ejercido sobre
la cosa aquellos actos que slo tendra derecho a ejecutar sobre la misma el
dueo, sin ocultarlos al que tendra derecho a oponerse a ellos. Tambin es
indispensable la prueba de actos posesorios en el caso del poseedor regular
que entabla una accin publiciana en contra del que lo despoj de la posesin. Y ello porque, tambin segn lo que se ha dicho antes, slo puede
entablar la accin publiciana el poseedor regular que se halla en el caso de
ganar el dominio por prescripcin, y se es el que ha ejecutado actos
posesorios sobre la cosa sin ocultados al que tiene derecho a oponerse a
ellos. Por ltimo, creemos necesaria la prueba de actos posesorios cuando
dos personas alegan derechos iguales o equivalentes para poseer una cosa,
caso en el cual pensamos que debera preferirse a la que ejerci actos
posesorios sobre la misma. 18
b) Prueba de la posesin de los bienes races
En lo que se refiere a la posesin de los inmuebles, los problemas de interpretacin que anuncibamos antes se producen con dos disposiciones en
las que el Cdigo se ocupa del tema: los artculos 924 y 925, discrepando
la doctrina nacional sobre el sentido y alcance que corresponde dar a uno y
a otro. Veamos, en primer lugar, qu dicen los citados artculos:

18

Si bien este criterio no es el que sigue el Cdigo en el artculo 1817, cuando se plantea el conflicto
entre dos personas a quienes se vendi separadamente una misma cosa. Si cada una de ellas tiene
como ttulo para poseer la tradicin, lo que significa que la cosa se entreg a ambas, la ley prefiere al
que se le entreg la cosa primero.

Seccin 2": la posesin como elemento de la prescripcin adquisiti va

153

Segn el artculo 924 "la posesin de los derechos inscritos se prueba por
la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla." Y agrega el artculo 925: "Se deber probar la posesin
del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de
cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin."
Daremos a continuacin slo una sntesis de las dos interpretaciones ms
importantes, porque existiendo abundante bibliografa sobre el tema no
quisiramos repetir conceptos e ideas ya expresados, sino que proponer
una interpretacin diferente:
1) El artculo 924 se aplica para probar la posesin de los inmuebles inscritos, en tanto el artculo 925 rige la prueba de la posesin de los
inmuebles no inscritos.
2) El artculo 924 regula la prueba de la posesin de los derechos reales
inscritos, con la sola excepcin del dominio. La prueba de la posesin
del dominio se rige por el artculo 925.
e) A nuestro juicio, para probar la posesin que se tiene sobre un bien raz o
la de derechos reales constituidos en ellos, es fundamental distinguir, previamente, dos situaciones:
1) Si para adquirir la posesin es indispensable la inscripcin;
2) Si para adquirir la posesin la inscripcin no es un requisito esencial.
De acuerdo con la interpretacin que hemos dado a los artculos 686 y 724
del Cdigo Civil, sostenemos que si la posesin de un inmueble se funda
en el ttulo tradicin, la inscripcin es un requisito esencial para adquirir la
posesin. En consecuencia, la persona que con posterioridad a la fecha en
que la inscripcin se hizo obligatoria pretende haber adquirido la posesin
de un inmueble -est o no inscrito- por tradicin, debe probar su calidad de
poseedor con la inscripcin, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 924. Asimismo, debe probarse por la inscripcin la posesin de los dems derechos reales sobre inmuebles cuando sta se fundamenta en el ttu-

154

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

lo tradicin, con la sola excepcin del derecho real de servidumbre cuya


tradicin, como es sabido, no requiere inscripcin.
En cambio, la inscripcin no es indispensable para probar la posesin de derechos reales sobre inmuebles cuando para adquirir la posesin del respectivo
derecho real no se requiere inscripcin, lo que ocurre en general tratndose de
la posesin de bienes races o de derechos reales sobre stos adquirida con
anterioridad a la vigencia del Cdigo Civil. Y bajo la plena vigencia de este
cuerpo legal tampoco es indispensable la inscripcin para probar la posesin
del derecho real de servidumbre, aunque se haya adquirido por tradicin pues
sta slo requiere escritura pblica. En tal caso, la escritura pblica en que el
tradente manifest constituir la servidumbre y el adquirente aceptarla, bastaria
por s sola para probar la posesin del derecho real.
Cabe tener en cuenta, finalmente, que tampoco es indispensable la inscripcin para probar la posesin de un inmueble adquirida en virtud de un
ttulo que no requiere dicha inscripcin, como la accesin; la ocupacin o
apoderamiento de inmuebles no inscritos; la sucesin por causa de muerte
e inclusive la tradicin, pero esta ltima exclusivamente como ttulo para
adquirir la posesin del derecho real de herencia, aunque dentro de la universalidad existan inmuebles.
d) Para una mejor comprensin de lo expuesto, es til plantearse algunas situaciones posibles:
1) En el ao 1840, N.N. adquiri la posesin de un inmueble en virtud del
ttulo tradicin. En 1870, N.N. debe probar su calidad de poseedor.
Cmo la prueba?
Lo primero que hay que advertir es que no era menester inscripcin alguna para que NN adquiriera la posesin del inmueble, toda vez
que la tradicin en que se fundamenta su posesin se le hizo con anterioridad a la vigencia del artculo 686 del Cdigo Civil, que s la requiere. Por otra parte, la ley no oblig a NN a inscribir el inmueble
para el solo efecto de justificar el dominio o posesin sobre el mismo.
En consecuencia, aunque NN tenga que probar su posesin en una
fecha en que se encontraba en plena vigencia la disposicin citada, no

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

155

rige a su respecto el artculo 924. Le basta para probar su calidad de


poseedor con acreditar la tenencia del inmueble, por una parte, y el
ttulo posesorio, por la otra, que es la tradicin efectuada de acuerdo
con las normas vigentes en 1840, que permite presumir que adquiri la
tenencia con nimo de seor y dueo.
Si NN hubiera inscrito voluntariamente el inmueble para acogerlo
al rgimen de la propiedad registral que estableci el Cdigo Civil, la
prueba de la posesin le habra resultado ms fcil: con la sola constancia de la inscripcin del inmueble a su nombre hubiera comprobado su
calidad de poseedor del mismo. Esta es comparativamente una ventaja
de la posesin inscrita en relacin con la que no lo est que contribuye
a promover la inscripcin de los inmuebles.
2) NN, que haba adquirido el inmueble en 1840 y que nunca lo inscribi,
lo vende a X en 1860 y se lo entrega, permitiendo que X adquiera la
posesin material del mismo. No se efecta inscripcin alguna, pese a
que a la fecha de la compraventa que hizo nacer la obligacin de hacer
la tradicin del inmueble rega el artculo 686 del Cdigo Civil, que
establece que la tradicin debe hacerse por la inscripcin.
En 1870, Yhabiendo transcurrido diez aos desde la fecha en que
X entr en posesin material del inmueble, X debe probar su calidad
de poseedor. Cmo la prueba?
De acuerdo con el alcance que hemos dado a los artculos 686 y
724, cabe concluir que jurdicamente X no es poseedor del inmueble,
por mucho que lo haya ocupado en esa calidad, inclusive por un largo
tiempo. Lo nico que le hubiera dado la posesin jurdica es la inscripcin, y faltando sta, segn las palabras del Mensaje, no posee y sera,
a lo ms, un mero tenedor.
Mal podra X, en consecuencia, probar la calidad de poseedor que
jurdicamente no tiene, a menos que practique la inscripcin del dominio a su nombre, que siendo la primera inscripcin deber sujetarse a
las medidas de publicidad que establece el artculo 693.
3) NN tiene la calidad de poseedor inscrito de un inmueble, en mrito de

una inscripcin efectuada a su nombre en el Registro de Propiedad del

156

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Conservador de Bienes Races de Santiago del ao 1950 y posee materialmente, al mismo tiempo, el inmueble. En 1970, y sin conocimiento
del poseedor inscrito, una persona que se hace pasar por representante
de ste sin serlo vende el inmueble a X, inscribindose la tradicin en
el mismo Registro del Conservador y figurando por lo tanto X como
poseedor inscrito del inmueble por haberle transferido NN su derecho.
No obstante dicha inscripcin, NN que ignora que en el Registro del
Conservador el inmueble aparece enajenado a X contina en posesin
material del mismo.
En 1980 X, invocando su calidad de poseedor, alega judicialmente la prescripcin adquisitiva del derecho de dominio sobre el inmueble. Cmo prueba la posesin?
Para responder esta pregunta hay que aclarar previamente dos puntos: Quin es poseedor del inmueble: NN o X? cmo se prueba la
posesin del que resulte poseedor?
Como no puede haber dos posesiones que se ejerzan simultneamente por ttulos y personas diferentes sobre un mismo inmueble, toda
vez que la posesin de una persona excluye la que podra tener cualquiera otra, es menester determinar cuando hay dos inscripciones a
nombre de distintas personas, cual de stas es la que jurdicamente
posee. NN ser el poseedor inscrito si su inscripcin no fue cancelada
por la posterior que se practic a nombre de X. Por la inversa, X ser el
poseedor inscrito si la inscripcin que se practic a su nombre cancel
la anterior de NN.
Para la ley, el poseedor del inmueble es X porque de acuerdo con
el artculo 728 la nueva inscripcin que se practic a su nombre y en
virtud de la cual el poseedor inscrito anterior transfiere su derecho,
cancela la anterior. No obsta para ello que la nueva inscripcin surja
como consecuencia de la enajenacin que hizo una persona que no
representaba realmente al poseedor inscrito anterior, por lo que en estricto rigor no es verdaderamente ste quien transfiere su derecho. Como
se ha dicho antes, existe a lo menos aparentemente una relacin de
continuidad entre la antigua y la nueva inscripcin, suficiente para cancelar la primitiva. No altera tampoco esta conclusin el hecho de que el

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

157 '

titular de la nueva inscripcin no tenga materialmente el inmueble en


su poder y que no haya ejercido respecto del mismo actos posesorios.
El artculo 728 no exige para que la nueva inscripcin cancele la antigua que quien deriva su posesin de aqulla la haya adquirido en virtud
de un ttulo justo ni que ejerza actos posesorios que hagan ostensible o
manifiesta su calidad de poseedor.
En consecuencia, y aunque pueda parecer a primera vista sorprendente, NN que es el titular de la antigua inscripcin y que se mantiene
ajeno e ignorante de que otra persona adquiri el inmueble, que a mayor abundamiento, nunca dej de poseerlo materialmente y que ejecut continuamente actos de seor y dueo sobre el mismo, perdi la
posesin en la fecha en que se hizo la inscripcin a nombre de X quien,
por el contrario, jams ha tenido el inmueble en su poder ni tampoco
ejecutado actos que revelen ostensiblemente su calidad de poseedor.
Para que el poseedor inscrito X pruebe su calidad de tal, le basta
simplemente comprobar que existe la inscripcin a su nombre. Ello en
estricta aplicacin del artculo 924 que no exige nada ms para probar
la posesin. Y corno sta ha durado un ao completo, no es admisible
ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
La conclusin a que hemos llegado en esta hiptesis y que surge de la
estricta aplicacin de las disposiciones que regulan la posesin inscrita, de las cuales el artculo 924 es un lgico complemento, puede
considerarse injusta y arbitraria en el caso que la ley hubiera estimado que
el poseedor de un inmueble, por el mero hecho de tener una inscripcin
a su nombre, pueda adquirir transcurrido un espacio de tiempo el dominio
del mismo por prescripcin adquisitiva. Corno lo hemos dicho antes, creemos imposible que la prescripcin opere por la sola inscripcin,
porque tal institucin supone la ejecucin por parte del poseedor de actos
ostensibles y manifiestos que permitan al dueo enterarse de que otra persona posee la cosa, conocimiento que har posible la oposicin del propietario. Creemos que en esta hiptesis el poseedor inscrito X no puede
fundamentar en la sola inscripcin la posesin que habilita para prescribir.
En otras palabras, su posesin es intil.

158

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

4) NN, poseedor de un inmueble -inscrito o no inscrito- ve incrementada


o aumentada su propiedad por el terreno que deja al descubierto el
lento e imperceptible retiro de las aguas de la ribera de un ro. Sobre
dicho terreno el dueo o poseedor del inmueble adquiere la posesin
por el ttulo accesin. Cmo se prueba la posesin de la superficie de
terreno que qued descubierta por el retiro de las aguas?
Para probar la calidad de poseedor de dicho terreno, a N.N. le
bastar comprobar su tenencia y el hecho de la accesin que oper en
su beneficio.
e) Veremos, a continuacin, el alcance que, en nuestro concepto, debe darse
al artculo 925, que requiere la prueba de la posesin por "actos positivos",
de aquellos a que slo da derecho el dominio, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.
Creemos que el artculo 925 guarda perfecta armona con el principio bsico que sustenta a la institucin de la prescripcin adquisiti va: por una
parte, inaccin o indiferencia del dueo; y, por otra, actos poses arios del
prescribiente, entendiendo por tales los actos positivos a que se refiere el
artculo 925, pero con un agregado que estimamos indispensable y que
constituye otro de los requisitos legales de la prescripcin: ejecutados sin
ocultarlos a la persona que tiene derecho a oponerse a ellos. Como hemos
mencionado antes creemos que la posesin clandestina es intil, porque
supone dolo del poseedor que oculta su posesin precisamente para engaar al dueo, quien como consecuencia del engao y desconociendo que
otro posee, mal podra oponerse y recuperar la posesin.
En consecuencia, somos de opinin que no basta adquirir la calidad de
poseedor para llegar a ser dueo por prescripcin, ya que esta institucin
exige, no slo que se tenga la posesin de una cosa, sino que se ejecuten
actos posesorios en relacin con la misma. Tales actos constituyen, por
una parte, la manifestacin de la intencin o nimo de dueo del
prescribiente; y por la otra, la manera a travs de la cual el dueo puede
advertir que otra persona se comporta en relacin con la cosa como si
fuera su legtimo propietario.
Veamos en la hiptesis del N 3 de la letra anterior que es posible que un
poseedor inscrito, dueo de un inmueble o que de buena fe se cree dueo,

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

159

sea vea privado de la posesin como consecuencia de que su inscripcin


fue cancelada por otra, hecho que ste ignora, y que el titular de la nueva
inscripcin, aunque no tenga justo ttulo para poseer e inclusive se encuentre de mala fe, adquiere posesin. Esta hiptesis se ha dado en la vida real
y se ha planteado en los tribunales el conflicto que resulta de confrontar
los intereses del primer poseedor con los del segundo, quien alega, no slo
haber adquirido la posesin como titular de la nueva inscripcin, sino que,
adems, haber ganado el dominio por prescripcin. Los jueces han debido,
pues, ponderar los intereses en conflicto para establecer cual de las dos
partes es merecedora de la mayor proteccin jurdica, o en otras palabras,
cual inters debe primar, advirtindose dos posiciones en la jurisprudencia:
1) Hay fallos que fundndose estrictamente en la letra de la ley, consideran que es un hecho indiscutible que la nueva inscripcin, an con ttulo injusto o mala fe, cancela la inscripcin anterior y que siendo tambin indiscutible que el titular de la nueva inscripcin ha adquirido la
posesin de la cosa, si sta se mantiene por el tiempo que establece la
ley en forma ininterrumpida, el poseedor adquiere el dominio por prescripcin.
2) Otras sentencias, en cambio, analizando el tema ms bajo la perspectiva de lo que es justo y equitativo, si bien coinciden en que el titular de
la nueva inscripcin adquiere la posesin de la cosa, estiman que no es
til para prescribir la posesin que se funda nica y exclusivamente en
la inscripcin, a la que se ha llamado "posesin de papel" y que el
titular de la nueva inscripcin podr prescribir slo si ha entrado en
posesin material del inmueble, ha pasado a ser no slo un poseedor en
el papel, sino que tambin en la realidad.
f) Esta ltima posicin se aproxima a lo que nosotros pensamos sobre el tema
y que hemos expuesto en varias partes de este trabajo. Diferimos slo en
que somos ms categricos para resolver el problema y en que no necesitamos atender a lo injusto que resulta en la prctica el criterio contrario,
sino que exclusivamente a la ley, de cuya interpretacin surgen los siguientes
principios:
1) De la esencia de la prescripcin es la actividad del prescribiente, que se
manifiesta en el ejercicio de actos posesorios. Tanto es as que como
veremos ms adelante la prescripcin se interrumpe naturalmente cuan-

160

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

do se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios por el


prescribiente, inclusive en el caso de que la cosa siga en su poder y que
no haya pasado a otras manos. Los actos posesorios que se manifiestan
necesariamente por signos externos y fcilmente perceptibles permiten
al dueo darse cuenta de que otro posee. Si nada hiciere por oponerse a
ellos, se da el segundo elemento de la prescripcin: la inactividad del
dueo, que es la que la ley toma en cuenta para que opere la extincin
del derecho sobre la cosa y que resulta bajo esta perspectiva lgica,
toda vez que el dueo demuestra un desinters por su derecho inconciliable con la intencin de conservarlo; desinters que revela, por el
contrario, la intencin de desasirse, de abandonarlo.
2) De la consideracin de lo que es la prescripcin en su esencia, surge el
segundo principio que seguramente por resultar evidente el Cdigo no
lo dice con palabras textuales, pero que s se deduce: No toda posesin
es til para prescribir. Hay posesiones intiles, y tienen esta calidad, en
primer lugar, aquella en que el poseedor no ejecuta actos posesorios; y,
en segundo, aquella en que si bien el poseedor ejecuta actos posesorios,
lo hace en forma clandestina, ocultndolos al que tiene derecho a oponerse a la prescripcin.
A mayor abundamiento, y como 10 han advertido algunos, si se
aceptara la tesis contraria se dara el absurdo de que los propietarios de
inmuebles inscritos se veran obligados a verificar, cada cierto tiempo,
que su inscripcin no ha sido cancelada por otra, de la que no tienen
noticia, so pena de perder, no slo la posesin, sino que peor an, su
derecho de dominio.
g) En consecuencia, estimamos que el artculo 925 debe aplicarse cuando el
poseedor necesita probar la ejecucin de actos posesorios, lo que ser obligatorio, por ejemplo, cuando alegue la prescripcin adquisitiva o cuando
entable una accin publiciana.
Hay circunstancias que obligan al poseedor a probar su posesin aplicando conjuntamente los artculos 924 y 925. Ello ocurre, por ejemplo, en el
caso que una persona, que fundamenta su posesin en el ttulo tradicin
despus que la inscripcin se hizo obligatoria, alega haber posedo el inmueble por el tiempo que le permite adquirir su dominio por prescripcin.

Seccin 2a: la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

161

Desde el momento que para adquirir la posesin por el ttulo tradicin se


requiere inscripcin y que en este caso slo puede tener la calidad de poseedor el "poseedor inscrito", como lo llama la ley, es de toda lgica que
para probar la posesin deba "exhibirse", por as decirlo, la inscripcin.
Luego, el poseedor, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 924,
debe comprobar su posesin presentando copia autorizada de la inscripcin. Si falta la inscripcin, no hay posesin ni puede sta probarse de otra
manera, pues es imposible probar ]0 que no existe. Ahora bien, como la
sola calidad de poseedor inscrito no habilita para prescribir, la persona que
prob su posesin con el artculo 924 debe comprobar, adems, que ha
ejecutado actos posesorios. Y de acuerdo con lo que establece el artculo
925 debe comprobar que ha ejecutado sobre la cosa actos de aquellos que
slo el dueo podra ejecutar, como los que la disposicin coloca como
ejemplo.
Cabe recordar, por otra parte, que si para adquirir la posesin que se trata
de probar no se requera inscripcin, quien alega la prescripcin debe probar su calidad de poseedor para lo cual, segn se ha dicho, tiene que acreditar que tiene la cosa en su poder por cualquier ttulo posesorio que no sea
la tradicin. Puede que sin estar obligado a ello el poseedor igual hubiera
inscrito el ttulo, caso en el cual prueba la calidad de poseedor con la sola
inscripcin. Y luego de probar la posesin debe acreditar los hechos
posesorios a que se refiere el artculo 925.
h) Si bien el artculo 925 alude a la prueba de la posesin "del suelo", 10 que

parece referirse a la prueba de la posesin del derecho real de dominio y no


a otro derecho real inmueble -10 que se confirma, incluso, con los ejemplos de actos positivos que slo podra ejecutar el dueo- creemos que el
campo de aplicacin de esta disposicin es ms amplio que el que se desprende de su solo tenor literal. En efecto, tambin se aplica el artculo 925
cuando se alega la prescripcin de cualquier derecho real inmueble que no
sea el de dominio (por ejemplo, usufructo, uso o habitacin, servidumbres), caso en el cual el prescribiente tiene que probar que ha ejercido en
relacin con el derecho real del cual es poseedor, actos positivos, de aquellos a que da derecho la calidad de titular del derecho real de que se trata.
As, quien alega haber adquirido por prescripcin el derecho real de usufructo sobre un inmueble y demuestra ser poseedor de dicho derecho real
por la inscripcin de la tradicin que le hizo quien no era dueo del

162

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

inmueble, deber comprobar que ha percibido los frutos como usufructuario, que ha hecho expensas en el inmueble para hacerlo producir, etc.
i)

El artculo 925 slo regula la prueba de la posesin de los bienes races, sin
que exista ninguna disposicin en lo relativo a la prueba de la posesin de
los muebles. Creemos, no obstante, que el poseedor de una cosa mueble
que alega la prescripcin adquisitiva debe tambin comprobar el ejercicio
de actos posesorios, an a falta de una disposicin expresa que as lo establezca. Ello, porque como se ha dicho reiteradamente, el ejercicio de actos
posesorios es de la esencia de la institucin de la prescripcin, estableciendo el artculo 925 un principio general para su prueba, que no por estar
referido expresamente a los inmuebles impide que se aplique la prueba de
la posesin de los muebles. A falta de norma y teniendo en cuenta que este
es uno de los casos que en forma ms patente permiten reflejar el conocido
aforismo jurdico que dice "donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin", creemos que el poseedor de la cosa mueble que debe
probar actos posesorios tiene que configurar los que tienen tal carcter,
segn el concepto que da el artculo 925.

20. Conclusiones finales en relacin con la


inscripcin en materia posesoria
Para terminar el estudio de la posesin, cabe destacar el importante rol o funcin que desempea la inscripcin en materia posesoria. Sintetizando el mencionado rol, se dice que la inscripcin es requisito, prueba y garanta de la
posesin de los bienes races inscritos, afirmacin que conviene precisar para
determinar su exacto alcance:
a) Efectivamente la inscripcin es requisito para adquirir la posesin, y no
slo de los inmuebles inscritos sino que tambin de los que no lo estn,
pero nica y exclusivamente cuando el ttulo en que se fundamenta la posesin es la tradicin. Como hemos visto antes, los ttulos posesorios distintos de la tradicin no requieren inscripcin alguna para hacer nacer posesin, de lo que es posible inferir que la regla general es que no se necesita inscripcin para adquirir la posesin de un inmueble inscrito o no y que
la excepcin constituida por la inscripcin se hace efectiva solamente tratndose del ttulo posesorio tradicin.

Seccin 2": la posesin como elemento de la prescripcin adquisitiva

163

b) Efectivamente la inscripcin es la nica manera de probar la posesin,


pero slo cuando la inscripcin constituye un requisito esencial para adquirir posesin, lo que ocurre con el ttulo posesorio tradicin. Tratndose
de ttulos distintos que no requieren inscripcin, la posesin se puede probar de acuerdo con las reglas generales, que suponen la comprobacin de
los hechos que la constituyen.
En consecuencia, por regla general la inscripcin no es un requisito p~ra
probar la posesin de inmuebles. Por excepcin slo es indispensable para
probar la posesin de inmuebles adquirida en virtud del ttulo tradicin.
e) Efectivamente la inscripcin es garanta de posesin de los inmueble s inscritos, pero en el solo sentido de que el titular de la inscripcin queda
protegido del riesgo de perder la posesin como consecuencia del apoderamiento por parte de terceros. No tiene, por consiguiente el alcance amplio que suponen algunos, en el sentido que el poseedor inscrito, mientras no se cancele la inscripcin, no puede perder la posesin de la cosa,
porque hemos visto antes que ello puede ocurrir cuando otra persona adquiere la posesin del inmueble por el ttulo accesin, por ejemplo.

SECCIN 3a:
Transcurso de un cierto espacio de tiempo

1. Tiempo para adquirir por prescripcin el dominio


Para determinar el tiempo de prescripcin, hay que distinguir dos tipos de
prescripcin adquisitiva: ordinaria y extraordinaria.
a) Prescripcin adquisitiva ordinaria, segn el artculo 2507 es aquella que
supone posesin regular no interrumpida.
y de acuerdo con el artculo 2508, "el tiempo necesario a la prescripcin
ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos para los bienes
races."
b) Prescripcin adquisitiva extraordinaria es aquella que supone posesin irregular no interrumpida.
De conformidad con lo
necesario para adquirir
contra toda persona, y
artculo 2509", sin que
mueble.

prescrito por el artculo 2511, "el lapso de tiempo


por esta especie de prescripcin es de diez aos
no se suspende a favor de las enumeradas en el
la disposicin distinga si la cosa es mueble o in-

2. Tiempo para adquirir por prescripcin los dems


derechos reales
Como se ha dicho antes, todos los derechos reales se pueden adquirir por prescripcin, excepto las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
En cuanto al lapso de tiempo necesario para adquirir los derechos reales dis-

166

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

tintos del dominio, se siguen las mismas reglas que para la adquisicin de ste,
con excepcin de los derechos reales de herencia, censo y servidumbre, que se
rigen por una norma especial, contenida en el artculo 2512.
a) Lo anterior determina la necesidad de distinguir si el derecho real de que
se trata tiene o no alguna regla especial en lo relativo a su prescripcin. Si
no la tiene, y aplicndose a su respecto las mismas reglas que el dominio,
hay que distinguir entre prescripcin adquisitiva ordinaria y prescripcin
adquisitiva extraordinaria, y en caso de la primera si el derecho real se
ejerce sobre cosa mueble o inmueble. As, los derechos reales de usufructo
y uso constituidos sobre muebles y el de prenda que siempre es mueble se
rigen por las mismas reglas para adquirir por prescripcin el dominio de
una cosa mueble: dos aos si la prescripcin es ordinaria y diez si es extraordinaria. Por su parte, los derechos reales de usufructo y uso constituidos sobre inmuebles y los de habitacin e hipoteca que son siempre
inmuebles, al igual que el dominio sobre cosa inmueble se adquieren por
prescripcin ordinaria de cinco aos y por prescripcin extraordinaria de
diez.
b) Segn lo dispuesto por el artculo 882, al cual se remite el N 2 del artculo 2512, las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse porprescripcin de cinco aos.
e) El derecho de herencia y el de censo se adquieren por prescripcin extraordinaria de diez aos, segn lo dispuesto por la regla 1a del artculo 2512.
El tenor literal de la regla la citada, permite desprender que los derechos
de herencia y de censo slo se pueden adquirir por prescripcin extraordinaria de diez aos, independientemente de que la posesin que se hubiere
tenido de ellos pueda calificarse como regular o irregular.
Sin embargo, cabe hacer presente que el derecho real de herencia puede
adquirirse por prescripcin ordinaria de cinco aos, sobre la base de lo que
establecen dos artculos: Por una parte, el 704 inciso final, segn el cual al
heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo el decreto. Lo anterior significa que pese a
que el ttulo sucesin por causa de muerte en que el heredero putativo
funda su posesin es meramente aparente y, por lo mismo injusto, la cir-

Seccin 3'; transcurso de un cierto espacio de tiempo

167

cunstancia que una resolucin judicial que concede la posesin efectiva le


haya reconocido la calidad de heredero, convierte al ttulo en justo, de
modo que si hubiera adquirido la posesin de buena fe se cumplira el
requisito posesin regular que supone la prescripcin ordinaria. Por otra
parte, segn el artculo 1269 la accin de peticin de herencia, que es la
que tiene el heredero para reclamar la herencia que ocupa otra persona
como heredero putativo, se extingue, por regla general, si no se ejerce
dentro del plazo de diez aos, que coincide con el plazo en que el heredero
putativo puede adquirir el derecho real de herencia por prescripcin adquisitiva extraordinaria. Sin embargo, seala dicho artculo que "el heredero
putativo, en el caso del inciso final del artculo 704, podr oponer a esta
accin la prescripcin de cinco aos", lo que revela que el heredero putativo a quien se ha dado la posesin efectiva puede adquirir el derecho real de
herencia por prescripcin adquisitiva ordinaria de cinco aos.

SECCIN4a:
La prescripcin no debe encontrarse.'
interrumpida

~~--------_.~~-=---

---~--~----------~

1. Interrupcin de la prescripcin
1.1. Conceptos generales
Tal como lo hemos mencionado reiteradamente en este trabajo, la prescripcin se funda en dos hechos: uno positivo, la actividad del prescribiente que
realiza actos posesorios que revelan su nimo de dueo; y el otro negativo, la
inaccin o inactividad del dueo, quien encontrndose en situacin de percibir que otro posee la cosa, nada hace por evitarlo. Dichos hechos configuran la
prescripcin en su esencia, de modo que no se puede concebir sta si falta uno
u otro de aqullos.
a) El ejercicio de actos posesorios por parte del prescribiente, supone no slo
que tenga la cosa en su poder por el tiempo de prescripcin, sino que sta
se encuentre en condiciones que hagan posible dicho ejercicio, toda vez
que la ejecucin de actos posesorios y su posterior comprobacin es lo que
permite al poseedor ganar el dominio por este modo de adquirir. Mal podra llegar a prescribir, por consiguiente, quien, aun conservando la posesin de la cosa, esta ltima no se encuentra en situacin o en condiciones
que hagan posible tales actos, vindose por tanto el poseedor en la imposibilidad de ejecutarlos; y menos podra prescribir el que no puede ejercer
actos posesorios porque ha perdido la posesin de la cosa y otro ha entrado
a poseerla.
b) La inactividad del dueo supone, como decamos antes, que ste nada hace
por recuperar la posesin. Pero dicho estado de inaccin termina si el due-

170

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

o recurre a los tribunales de justicia y entabla una accin judicial en contra del poseedor.
La ocurrencia de cualquiera de estos dos hechos, es decir la imposibilidad
en el poseedor de ejercicio de actos posesorios, o la accin o demanda
judicial del dueo, obstan a la prescripcin que podra haber operado si no
hubieran ocurrido y hacen que la posesin del prescribiente se convierta
en intil, lo que reconoce la institucin que se denomina interrupcin de la
prescripcin, la cual establece los efectos que producen ciertos hechos que
hacen imposible la ejecucin de actos posesorios por parte del poseedor o
los efectos que produce cualquiera accin judicial del dueo en contra del
poseedor, ambos en relacin con la prescripcin que estaba corriendo.
e) En general, los efectos de la interrupcin de la prescripcin son los siguientes: Por una parte, como efecto inmediato y directo, la prescripcin
que estaba corriendo se detiene; por otra parte y como efecto adicional, el
tiempo de prescripcin ganado con anterioridad se pierde, aunque veremos que este efecto a veces no se produce. As, por ejemplo, suponiendo
que luego de un ao de posesin regular de una cosa mueble caracterizada
por el ejercicio de actos posesorios, el prescribiente es demandado por el
dueo, la interrupcin de la prescripcin que se produce por este hecho
afecta y perjudica al prescribiente bajo un doble punto de vista: En primer
lugar, la prescripcin se detiene y no sigue corriendo, lo que significa que
aunque conserve la posesin de la cosa, para los efectos de la prescripcin
dicha posesin es intil. En segundo lugar, si desaparece la causal de interrupcin, lo que supone que el dueo, pese a que se reconoce judicialmente su derecho a poseer la cosa nada hace por recuperarla, volviendo al
estado de inaccin, la prescripcin que estaba detenida vuelve a correr,
pero como si el prescribiente nunca hubiera posedo con anterioridad a la
interrupcin, lo que implica que el tiempo que estuvo en posesin til de la
cosa antes, no se considera, se pierde para el cmputo del tiempo de prescripcin. De esta manera, para completar el perodo de prescripcin, deber estar dos aos en posesin til de la cosa, que se cuentan desde que ces
la causal de interrupcin.
d) Veamos que la interrupcin de la prescripcin supone, ya sea la imposibilidad de ejercer actos posesorios, o la accin judicial intentada por el que
se pretende dueo en contra del poseedor. Sobre esta base, la interrupcin
de la prescripcin se clasifica en natural y civil.

Seccin 4': la prescripcin no debe encontrarse interrumpida

171

2. Interrupcin natural de la prescripcin


Dice el artculo 2502: "La interrupcin es natural: 10 Cuando sin haber pasado
la posesin a otras manos se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios,
como cuando una heredad ha sido inundada; 2 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duracin; pero la
interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se
entender haber habido interrupcin para el desposedo."
0

De acuerdo con la disposicin transcrita, cabe distinguir dos especies de interrupcin natural:
a) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios.
Esta especie de interrupcin supone que si bien el prescribiente conserva
la posesin de la cosa, ciertos hechos o circunstancias de la naturaleza o
del hombre, ajenos a la voluntad del prescribiente o imputables a hecho o
culpa de ste, hacen imposible el ejercicio de actos posesorios sobre la
cosa.
El Cdigo considera como ejemplo de interrupcin natural de esta especie
el de una heredad que ha sido inundada. As se podra suponer el caso del
prescribiente que teniendo la posesin til sobre un predio, se ve imposibilitado en un momento dado para ejercer actos posesorios como consecuencia de la inundacin de dicho predio que no es momentnea o transitoria.
Este hecho interrumpe la prescripcin que estaba corriendo en beneficio
del poseedor, lo que significa de partida que la prescripcin se detiene.
Supongamos, asimismo, que el prescribiente complet tres aos de posesin til antes de la inundacin y que el predio se mantuvo inundado durante dos aos y que transcurrido este ltimo lapso las aguas se retiraron,
volviendo el predio al estado en que se encontraba antes de la inundacin,
lo que permite al prescribiente ejercer nuevamente actos posesorios sobre
el mismo. En tal caso, y habiendo desaparecido la causal de interrupcin,
la prescripcin vuelve a correr, pero con un importante efecto: el tiempo

172

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

de prescripcin ganado anteriormente no se pierde, lo que significa que se


computa para completar el plazo que necesita el poseedor para adquirir el
dominio por prescripcin. En el caso supuesto, si la posesin es regular,
como se ejerce sobre un inmueble, requiere cinco aos, de los cuales el
poseedor ha completado tres antes de la inundacin, faltando dos aos de
posesin con posterioridad a sta para la prescripcin ordinaria.
Por eso el Cdigo dice que "la interrupcin natural de la primera especie
no produce otro efecto que el de descontarse su duracin".
Cabe, en todo caso, tener presente que segn el artculo 653, "si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los cinco
aos subsiguientes, volver a los antiguos dueos", de lo que se infiere a
contrario sensu que si la inundacin dura ms de cinco aos, sobre el terreno inundado se pierde el dominio y la posesin, de modo tal que si con
posterioridad a los cinco aos las aguas se retiran y restituyen el terreno, el
dominio y la posesin sobre el mismo se adquieren por los propietarios
riberanos por el modo de adquirir accesin.
b) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
Este tipo de interrupcin natural se funda, al igual que el anterior, en la
imposibilidad de ejercicio de actos posesorios por parte del prescribiente,
pero con una diferencia: en el primero ste conserva la posesin; en el
segundo, en cambio, la posesin se pierde porque ha pasado a otras manos,
es decir, otra persona tiene la cosa en su poder con nimo de seor y dueo
porque, por ejemplo, se ha apoderado de la cosa mueble o del inmueble no
inscrito.
A diferencia del N 1 del artculo 2502, el N 2 no dice explcitamente
que la prescripcin se interrumpe porque se ha hecho imposible el ejercicio de. actos posesorios, pero tal alcance est implcito en este ltimo nmero, ya que es obvio que quien ha perdido la posesin por haber entrado
en ella otra persona se encuentra en la imposibilidad de ejercer actos
posesorios respecto de la cosa que otro posee, de modo tal que slo este
ltimo puede ejercer dichos actos.
Los efectos que produce este segundo tipo o especie de interrupcin natural son los siguientes:

Seccin 4"; la prescripcin no debe encontrarse interrumpida

113-

1) La prescripcin que estaba corriendo se detiene, efecto comn a toda


interrupcin de cualquier tipo.
2) El tiempo de prescripcin ganado con anterioridad se pierde.
Sin embargo, este efecto puede no ocurrir y computarse para el
perodo de prescripcin el tiempo ganado con anterioridad a la interrupcin, cuando proceda la aplicacin de la disposicin excepcional
que el mismo N 2 del artculo 2502 contempla en los siguientes trminos: "A menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo de las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo".
De acuerdo con el artculo 916, que encabeza las disposiciones
del Ttulo XIII "De las acciones posesorias", stas tienen por exclusivo
objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos, por lo que entendida la disposicin excepcional del N 2 del artculo 2502 en forma restrictiva, cabe concluir que
slo tiene aplicacin si se recobra la posesin de inmuebles, pues slo
sta es la amparan las acciones posesorias y no si se recupera legalmente la posesin de una cosa mueble.
Sin embargo, no es posible desconocer que esta interpretacin se
aparta del principio general establecido en el artculo 731, en virtud del
cual "el que recupera legalmente la posesin perdida, se entender
haberla tenido durante todo el tiempo intermedio". El citado artculo
no distingue entre muebles o inmuebles, por lo que se aplica a ambos,
lo que aparece corroborado por el hecho de que no menciona a las
acciones posesorias como el nico medio de recuperar legalmente la
posesin perdida.
Para armonizar ambos artculos, de modo que guarden entre s la debida correspondencia y armona, estimamos que el artculo 731 establece
la regla general en el sentido que el poseedor de cosa mueble o inmueble
que recupera por los medios que franquea la ley la posesin perdida y
que descartan, como se deca antes al comentar este artculo las vas de
hecho que suponen hacerse justicia por s mismo, no pierde el tiempo
de prescripcin ganado antes de haber sido privado de la posesin,
hecho que provoc la interrupcin de aqulla. En el caso del poseedor

174

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

de bienes races, las acciones posesorias constituyen, por expresa disposicin de la ley, uno de los medios de recuperar la posesin perdida
en virtud del cual no se pierde el tiempo de posesin anterior; pero no
el nico. Otros medios de recuperar legalmente la posesin que se tena tanto sobre cosa mueble como inmueble son, por ejemplo, la accin reivindicatoria y la accin publiciana. La persona que ha sido privada de la posesin que tena sobre un bien raz, si cumple los requisitos legales para entablar una accin posesoria tendiente a recuperar la
posesin perdida, preferir sta, no slo porque supone un procedimiento judicial ms rpido o expedito que el del juicio ordinario, sino
adems porque para su interposicin le basta probar la sola posesin de
la cosa. En cambio, la accin reivindicatoria obliga a probar el dominio y la publiciana la posesin regular y sta con el ejercicio de actos
posesorios, lo que representa, indudablemente, una tarea ms compleja.

3. Interrupcin civil de la prescripcin


Como se vea antes, la prescripcin se interrumpe naturalmente cuando se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. Puede tambin interrumpirse
civilmente cuando cesando la inactividad del dueo, ste demanda judicialmente al poseedor.
a) De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2503, interrupcin civil es
todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de
la cosa, contra el poseedor. Partiendo del supuesto que el recurso o demanda se notifica legalmente al poseedor, por el solo hecho de su interposicin
se produce el efecto de la interrupcin de la prescripcin ordinaria o extraordinaria, cual es la detencin del tiempo de prescripcin que estaba
corriendo, con lo cual la posesin se convierte en intil. Como dice la ley,
slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin, lo que
significa que para que la prescripcin no siga corriendo en contra del que
se pretende dueo, ste y no otra persona ajena a l debe demandar al
poseedor.
b) Sin embargo, y pese a que el recurso judicial revela que el dueo de la cosa
que otro posee reacciona y se opone a tal posesin, no siempre la demanda
interrumpe la prescripcin, lo que significa que sta, a pesar de aqulla,

Seccin 4": la prescripcin no debe encontrarse interrumpida

175

sigue corriendo. Lo anterior ocurre solamente en los tres casos enumerados por el artculo 2503, a saber:
1) Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2) Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3) Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos, como dice el artculo, "se entender no haber
sido interrumpida la prescripcin por la demanda".
La ley no califica cul recurso judicial es idneo para interrumpir
la prescripcin, sealando, por el contrario, que "todo" recurso judicial
tiene tal calidad, significando con ello en trminos amplios cualquiera
alegacin ante los tribunales que constituya procesal mente hablando la
oposicin del dueo o de quien se pretende tal en contra de la posesin
que otro tiene sobre la cosa. Ejemplo tpico - aunque no nico - sera
una accin reivindicatoria.
Si el recurso judicial no llegara a interrumpir la prescripcin, porque se dio alguno de los tres casos que se mencionaban antes, se entiende que no se detiene la prescripcin y que sta sigue corriendo,
como si nunca se hubiera interrumpido, lo que significa que no se pierde el tiempo de prescripcin ganado con anterioridad.

SECCIN sa:
La prescripcin
no debe encontrarse suspendida

1. Suspensin de la prescripcin
Hemos visto que la institucin de la prescripcin beneficia al poseedor y perjudica al dueo, que revela con su inaccin falta de inters en la conservacin
de su derecho. Ocurre, sin embargo, que no todos los propietarios se encuentran en situacin de reaccionar en forma oportuna cuando otra persona los
priva de la posesin de la cosa, presumiendo la ley que tienen tal calidad las
personas incapaces, sea que tengan o no un representante legal, bajo el supuesto que si carecen de representante, estn imposibilitados de ejercer por s
mismos cualquiera accin legal en contra del poseedor, y_que si lo tienen, el
representante puede no ser lo suficientemente acucioso para actuar en defensa
de sus derechos. Consecuencia de lo anterior, la prescripcin que puede afectar a los incapaces no corre en contra de ellos, por regla general desde el momento en que surge la incapacidad legal hasta que sta cesa, de modo tal que
una vez que ha cesado la incapacidad del dueo, la prescripcin en su contra
corre o vuelve a correr, computndose, asimismo, para el plazo de prescripcin el tiempo de posesin anterior a la causal de incapacidad, si lo hubo. Tal
efecto lo reconoce la institucin que se denomina suspensin de la prescripcin y que regula el artculo 2509 del Cdigo Civil, con lo cual se desprende
que otro de los requisitos legales para que opere la prescripcin adquisitiva es
que sta no se encuentre suspendida.
a) Del citado artculo 2509 surge el concepto de suspensin de la prescripcin: Es un beneficio establecido por la ley en favor de ciertas personas,
por lo general incapaces, y de la herencia yacente, en contra de las cuales
no corre la prescripcin. Dicho artculo se conforma con el principio general establecido en el artculo 2497, segn el cual "las reglas relativas a la

178

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las


iglesias, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo suyo", toda vez
que la excepcin la constituye que no se aplican las reglas relativas a la
prescripcin en contra de las personas que no tienen la libre administracin de lo suyo.
De conformidad con lo que dispone el artculo 2509, puede suspenderse,
sin extinguirse la prescripcin ordinaria, palabras con las que el Cdigo da
a entender que si bien la prescripcin que estaba corriendo se detiene, no
se extingue, lo que significa que cesando la causa de suspensin vuelve la
prescripcin a correr y como dice el artculo "se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si alguno hubo".
b) Es importante advertir que la suspensin y sus efectos slo los contempla
excepcionalmente la ley en la prescripcin adquisitiva ordinaria, lo que
corrobora el artculo 2511 el cual, referido a la prescripcin extraordinaria,
seala que sta corre contra toda persona y no se suspende a favor de las
enumeradas en el artculo 2509. Es importante, asimismo, considerar que
la suspensin de la prescripcin ordinaria beneficia exclusivamente, segn este ltimo artculo, a:
1) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn
bajo potestad paterna, o bajo tutela o curadura.
Las personas a que se refiere este nmero son los incapaces de
ejercicio, ya sea absolutos o relativos. Expresamente mencionados como
tales estn los menores, los dementes y los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito, en beneficio de los cuales se suspende la
prescripcin se encuentren o no bajo potestad paterna o bajo tutela o
curadura. No se menciona, en cambio, al prdigo o disipador porque
para que ste sea incapaz relativo, debe estar declarado en interdiccin,
nombrndole el decreto de interdiccin un curador. El prdigo est incluido en la mencin que se hace a las personas que se encuentran bajo
curadura.

Seccin 5': la prescripcin no debe encontrarse suspendida

179

2) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.


La suspensin opera en este caso en beneficio de la mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, lo que constituye una excepcin al principio de que slo se suspende la prescripcin en beneficio de las personas que no pueden administrar libremente lo suyo, toda vez que la mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal es plenamente capaz. Se fundamenta, sin embargo, el beneficio en su favor en el hecho que si bien
la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal es capaz, la sociedad
conyugal la administra el marido.
Agrega el artculo que no se suspende la prescripcin en favor de la
mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
3) La herencia yacente.
Se da la denominacin de herencia yacente a los bienes de un difunto
cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez designa un
curador. El curador de una herencia yacente -que es un curador de bienes y no de una persona, porque mal puede serlo del difunto que dej
de ser persona o de la herencia que no es persona jurdica, pese a que el
Cdigo se refiere a la herencia yacente como si fuera persona, cuando
dice en el artculo 2509 que se suspende la prescripcin en favor de las
"personas siguientes: 3 La herencia yacente" - tiene, en general, las
facultades que dicen relacin con la administracin, custodia y conservacin de los bienes de la herencia, incluyndose dentro de ellas la de
interrumpir prescripciones por medio de las cuales podran adquirirse
bienes del difunto comprendidos en la herencia yacente. Sin embargo,
la ley beneficia en ltimo trmino a quienes en definitiva acepten la
herencia del difunto, desde el momento que se suspende la prescripcin que puede correr en relacin con alguno de los bienes de la herencia yacente.
e) El artculo 2509 termina diciendo que la prescripcin se suspende siempre
entre cnyuges. Ntese que no estn comprendidos los cnyuges en los
casos que el artculo enumera, sino que estn contemplados en un prrafo
especial.

180

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

Sobre el alcance de esta disposicin y especficamente el significado de la


palabra "siempre", se postulan en la doctrina dos teoras:
Segn la primera, la prescripcin ordinaria se suspende entre cnyuges,
sea que stos se encuentren o no casados bajo rgimen de sociedad conyugal.
La segunda, en cambio, considera que tanto la prescripcin ordinaria como
la extraordinaria se suspenden entre cnyuges, lo que se desprende del
artculo 2509 por las siguientes razones:
1) El artculo 2509 dice que la prescripcin ordinaria se suspende en favor de las personas que la disposicin enumera; lo que reitera el artculo 2511, que establece que la prescripcin extraordinaria no se suspende en favor de las personas enumeradas en el artculo 2509 y resulta
que este ltimo no enumera a los cnyuges entre las personas beneficiadas con la suspensin, sino que los contempla en un prrafo aparte.
2) Al final del artculo 2509, y en una disposicin separada e independiente de la enumeracin, el legislador establece que la prescripcin sin calificarla de ordinaria, como lo hace cuando establece la suspensin a favor de las personas enumeradas en el artculo, lo que permite
inferir que en el inciso final se refiere a ambas clases de prescripcinse suspende siempre entre cnyuges, de lo que es posible concluir que
un cnyuge jams puede adquirir por prescripcin ordinaria o extraordinaria los bienes del otro.
Nos parece que sta es la interpretacin correcta, lo que corrobora el
hecho que presumiblemente la disposicin quiso evitar los conflictos
que sin duda, provocara entre marido y mujer la posibilidad de que
uno adquiriera por prescripcin los bienes del otro, precaucin que es
dable no slo si estn casados en rgimen de sociedad conyugal, sino
que tambin en cualquier otro; como asimismo, si la prescripcin es
ordinaria o extraordinaria, pues el conflicto que se quiere evitar tambin se producira con esta ltima. La palabra siempre, que significa en
todo caso, refleja, a nuestro juicio, el alcance de la doctrina que compartimos.

Seccin 5": la prescripcin no debe encontrarse suspendida

181

d) Los efectos de la suspensin de la prescripcin son los siguientes: En contra de las personas y de la herencia yacente que enumera el artculo 2509,
no corre la prescripcin adquisitiva ordinaria. Segn la interpretacin que
acabamos de ver, hay que agregar que entre cnyuges, independientemente del rgimen bajo el cual se encuentren casados, jams corre prescripcin, ni ordinaria ni extraordinaria, lo que revela que la posesin que tenga
uno de los cnyuges de algn bien del otro siempre es intil, por cuanto no
lleva a prescribir mientras conserven la calidad de marido y mujer.
En caso que hubiere corrido algn tiempo de prescripcin antes de que se
hubiera configurado la causal de suspensin, se detiene la prescripcin
hasta que cese la causal y despus sigue corriendo. En todo caso, el tiempo
ganado con anterioridad a la suspensin no se pierde y se computa para el
plazo de prescripcin.
Por ejemplo, A es poseedor regular desde 1990 de un inmueble del cual es
propietario B. En 1992 B es declarado en interdiccin por prodigalidad,
suspendindose la prescripcin. Sin embargo, en el ao 1996 cesa la incapacidad de B, porque es rehabilitado en la administracin de sus bienes
por resolucin judicial.
De no mediar la suspensin, A habra adquirido el dominio por prescripcin ordinaria en 1995. Pero su prescripcin se detuvo en 1992 y por el
lapso de cuatro aos, transcurrido el cual desapareci la causal de suspensin que favoreca a B. En 1996, y continuando A en posesin del inmueble, vuelve a correr la prescripcin; pero como el poseedor no pierde el
tiempo de prescripcin ganado con anterioridad -dos aos- tendr que cumplir tres aos ms de posesin til a contar de 1996 para adquirir el dominio por prescripcin ordinaria.
Si no hubiera cesado la incapacidad de B y continuara, por lo mismo, la
causal de suspensin, no obstante sta A puede adquirir el dominio por
prescripcin extraordinaria, cuyo plazo se cumple el ao 2000, suponiendo en A diez aos de posesin til. Ello, porque la prescripcin extraordinaria no se suspende en beneficio de las personas y de la herencia yacente
que enumera el artculo 2509.

SECCIN 6a:
Renuncia de la prescripcin

1. Renuncia de la prescripcin
La prescripcin beneficia exclusivamente al poseedor, que adquiere el derecho de alegarla para poder acogerse a los efectos de esta institucin. Dicho
derecho, de acuerdo con el principio general establecido por el artculo 12 del
Cdigo Civil, puede renunciarse, toda vez que mira al inters individual del
renunciante y la ley no prohibe su renuncia.
a) En el mencionado principio se funda el artculo 2494 que dice que "la
prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida". De la disposicin citada se desprende que la nica
limitacin que establece la ley para que se pueda renunciar a la prescripcin, es que sta debe encontrarse cumplida, es decir, no antes de haber
expirado el tiempo de posesin que habilita para adquirir el dominio por
prescripcin. La ley prohibe, en consecuencia, la renuncia del poseedor a
la prescripcin que no se ha cumplido.
En 10 relativo a la manifestacin de la voluntad del renunciante, la ley
aplica el principio general en virtud del cual la voluntad puede manifestarse en forma expresa o en forma tcita. Renuncia expresamente a la prescripcin el poseedor que manifiesta su voluntad. en tal sentido en una declaracin verbal o por escrito, sin que la ley exija ninguna solemnidad.
Renuncia tcitamente, en cambio, cuando la voluntad de renunciar, no
manifestada en trminos explcitos y directos en una declaracin, se desprende inequvocamente de un comportamiento del poseedor.
El inciso segundo del artculo 2494 seala especficamente el comportamiento del poseedor del cual la ley desprende la intencin de renunciar

184

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

tcitamente a la prescripcin: cualquier hecho de ste que manifieste que


reconoce el derecho del dueo, mencionando el artculo como ejemplo
"cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor
de la cosa la toma en arriendo".
Como es posible observar, la ley no establece en forma taxativa los comportamientos del poseedor que suponen su voluntad de renunciar a la prescripcin, sino que alude en trminos amplios a "cualquier hecho suyo",
siempre que ste manifieste en trminos inequvocos el reconocimiento
del derecho de dominio que tiene otra persona sobre la cosa. El ejemplo
que coloca el Cdigo supone que la persona que posee la cosa por un ttulo
posesorio y que ha ejercido actos posesorios sobre la misma por el tiempo
necesario para adquirir el dominio por prescripcin, que revelan el nimo
de seor y dueo y que no se reconoce dominio ajeno, pierde el nimo de
poseedor y lo sustituye por el de mero tenedor, que manifiesta, por ejemplo, pagando al dueo de la cosa una renta por el uso y goce de la misma.
Esta circunstancia demuestra el reconocimiento del dominio ajeno que no
se puede conciliar con la intencin de prescribir y demuestra, asimismo,
que el poseedor voluntariamente no quiere acogerse a los efectos de la
prescripcin que pudo haber alegado en su favor, renunciando a sta.
b) El efecto que produce la renuncia expresa o tcita a la prescripcin, es que
el renunciante no puede alegarla en su beneficio. Pese a que la prescripcin oper porque se cumplieron los requisitos legales -de lo que cabe
inferir que el poseedor adquiri el dominio- con la renuncia a la prescripcin est renunciando, al mismo tiempo, al derecho de dominio que adquiri en virtud de ella. De lo anterior se desprende que la renuncia constituye
un acto de disposicin del derecho de dominio, como si ste se enajenara.
e) Como consecuencia de ser la renuncia a la prescripcin un acto de disposicin, slo puede efectuarla la persona que tenga facultad para enajenar.
Esto significa no slo que el renunciante debe ser capaz o un incapaz debidamente representado o autorizado; sino que debe, adems, tener la capacidad de enajenar la cosa que adquiri por prescripcin y cumplir, en su
caso, las formalidades legales a que pudiera estar sujeta la enajenacin.
d) Para terminar con la renuncia a la prescripcin, cabe consignar que hay
personas que piensan que la renuncia a la prescripcin presupone, no slo

Seccin 6': renuncia de la prescripcin

185

una prescripcin cumplida, sino que una sentencia judicial que haya declarado la prescripcin a favor del poseedor, pues slo entonces operan los
efectos de la prescripcin y cabe jurdicamente hablar de renuncia a ella.
Discrepamos de esta opinin porque estimamos que para la adquisicin
del dominio por prescripcin no se requiere sentencia judicial y que, por el
contrario, la prescripcin opera una vez que la persona que ha tenido la
posesin que habilita para prescribir cumple el plazo legal de posesin que
requiere este modo de adquirir. Desde ese momento se entiende que el
poseedor es dueo. Sin embargo, para que ese dominio sea reconocido por
todos y produzca efectos erga-omnes, es menester que una sentencia judicial lo reconozca, y esta funcin la cumple la sentencia que declara la
prescripcin, si bien tratndose de la prescripcin de derechos reales
inmueble s debe, adems, inscribirse la sentencia. Como el juez no est
facultado para declarar una prescripcin de oficio, tal sentencia debe necesariamente ser consecuencia de la alegacin de la prescripcin por parte
del poseedor, porque, en el fondo, la ley deja entregado a la conciencia del
poseedor si quiere o no beneficiarse de la prescripcin; es una opcin que
pude ejercer a su arbitrio. Si opta por aprovecharse de la prescripcin, la
alega expresamente; en caso contrario no formula tal alegacin, siendo del
caso advertir que no puede alegarla si con posterioridad a que la prescripcin oper reconoci expresa o tcitamente el dominio de la persona a la
cual sta perjudica. Creemos, sin embargo, que manifestada la opcin encaminada a aprovechar la prescripcin, una vez dictada la sentencia tal
decisin es irrevocable, porque la sentencia que reconoci el dominio adquirido por prescripcin produce efectos no slo respecto del poseedor,
sino que de cualquiera persona, en el sentido que el prescribiente es el
dueo de la cosa. En cambio, antes de la sentencia, si bien el poseedor
igual es dueo de la cosa, tiene un dominio muy especial pues slo tiene
existencia para l pero no para los dems; es un dominio que no existe
respecto de terceros, a menos que el poseedor quiera tener un derecho real
oponible a cualquiera persona, para lo cual solicita a travs de la alegacin
de la prescripcin que se dicte la sentencia que reconozca su derecho respecto de todos. Lo anterior justifica, a nuestro juicio, que antes de la sentencia el poseedor pueda renunciar a este dominio sui-generis, porque slo
existe para l; y que despus de la sentencia no pueda renunciar al dominio
porque ste ya adquiri la connotacin propia del derecho real que es la de
existir respecto de toda persona, lo que significa que todos estn obligados

SECCIN7a:
Estudio particular de los artculos 2505 y 2510

1. Alcance del artculo 2505


El artculo 2505, que cabe considerar en el contexto de las disposiciones con
que el Cdigo reglamenta la posesin inscrita y que tiene particular relieve o
importancia en relacin con sta, tambin, y como parece ser lo habitual en
esta materia, ha sido objeto de discusin en lo que respecta a su alcance. Dice
textualmente la disposicin que "contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo."
a) Entendida la disposicin transcrita con un alcance amplio, que es el que
sugiere su tenor literal, podra sostenerse que desde el momento que un
inmueble se inscribe en el Registro del Conservador, queda a salvo de que
otra persona distinta del titular de la inscripcin adquiera el dominio u otro
derecho real sobre el mismo por prescripcin, a menos que la posesin del
prescribiente se haya adquirido por un ttulo, asimismo inscrito en el Conservador. O dicho con otras palabras, slo el poseedor inscrito puede adquirir por prescripcin el dominio u otro derecho real sobre los inmuebles
inscritos.
Esta interpretacin guarda armona con el propsito del legislador de promover la inscripcin, de modo tal que el cabo de un breve espacio de tiempo todos los inmuebles se encuentren inscritos.
b) En nuestra opinin, el citado alcance que se da al artculo 2505 sera plenamente valedero si todos los ttulos posesorios requirieran inscripcin, lo

188

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

que hemos visto antes que no es as. En efecto, los ttulos accesin y sucesin por causa de muerte en que puede fundarse la posesin de un inmueble inscrito y que no necesitan ninguna inscripcin para que se adquiera la
posesin, en caso que no cumplan los requisitos legales para que el respectivo modo de adquirir perrnita la adquisicin del dominio, posibilitan que
se adquiera la posesin y consecuencialmente el dominio por prescripcin, sin que tampoco requiera la ley inscripcin alguna en relacin con
los ttulos mencionados para que habiliten para prescribir.
Por otra parte, inclusi ve el ttulo tradicin que invoca el poseedor para
adquirir por prescripcin, puede no estar inscrito si el objeto de la tradicin era un derecho de servidumbre, como puede apreciarse con el siguiente
ejemplo:
A es dueo de un inmueble inscrito a su nombre y B, propietario de un
predio vecino, inscrito o no, ejerce sobre el predio de propiedad del primero las facultades a que lo autoriza una servidumbre continua y aparente
que adquiri por tradicin que le hizo X, quien no era dueo del predio
sirviente.
La tradicin entre X y B del derecho real de servidumbre, que como es
sabido slo requiere escritura pblica y no inscripcin, es indudable que
no opera como efecto la adquisicin del derecho real de servidumbre, pues
el tradente no era dueo del predio gravado con sta. Pero tampoco cabe
duda de que permite a la persona a quien se enajen dicho derecho real
adquirir la posesin del derecho de servidumbre.
Teniendo presente lo dispuesto por el artculo 2505 y la circunstancia que
en la hiptesis que hemos supuesto el inmueble gravado con servidumbre
est inscrito a nombre del dueo, cabe preguntarse si es necesario que B,
poseedor no inscrito del derecho de servidumbre, deba inscribir la escritura pblica en que se constituy la servidumbre, para disponer as del "ttulo inscrito" a que se refiere el artculo 2505. Y la respuesta es negativa,
porque en ninguna disposicin la ley requiere tal inscripcin, ni para la
tradicin de la servidumbre, ni para adquirir posesin del derecho real de
servidumbre, ni para adquirir por prescripcin el dominio de dicho derecho real.

Seccin 7": estudio particular de los artculos 2505 y 2510

189

e) De lo anteriormente expuesto concluimos que el alcance del artculo 2505


es ms restringido que el que sugiere su tenor literal, y que en el fondo ste
no hace ms que aplicar el principio de que para adquirir la posesin de un
derecho real inmueble si se invoca el ttulo tradicin es indispensable la
inscripcin; de modo tal que slo la tradicin inscrita permite adquirir por
prescripcin adquisitiva el derecho real de que se trata, constituyendo dicha inscripcin el ttulo que permite la prescripcin contra otro ttulo tambin inscrito.
Pero tambin somos de opinin que el artculo 2505, que corrobora lo
dispuesto por el 724 -al cual hemos atribuido el carcter de artculo clave y
decisivo para interpretar el sentido y alcance de las disposiciones que regulan la posesin inscrita- se aplica, asimismo, cuando invocndose la tradicin como ttulo posesorio se pretende adquirir por prescripcin el dominio u otro derecho real sobre un inmueble no inscrito. Bajo esta perspectiva, atribuimos al artculo 2505 un alcance ms amplio que el sugerido
por su tenor literal, que habla slo de "contra un ttulo inscrito ..."

2. Alcance del artculo 2510


El artculo 2510, referido a la prescripcin extraordinaria, establece lo siguiente:
"El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serIo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: la Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2a Se
presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo
adquisitivo de dominio. 3a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia
har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir
estas dos circunstancias: la que el que se pretende dueo no pueda probar que
en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio
por el que alega la prescripcin; 2a Que el que alega la prescripcin pruebe
haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo."
El artculo transcrito permite formular los siguientes comentarios:
a) Es importante determinar, en primer lugar, qu significa la afirmacin de
la regla 1a. que dice que para la prescripcin extraordinaria no es necesario

190

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

ttulo alguno: Cmo conciliarla con el principio que para adquirir la posesin, sea sta regular o irregular, y que conduzca a la prescripcin ordinaria o extraordinaria, es indispensable la existencia de un ttulo posesorio?
Cmo podra alguien poseer una cosa sin fundamentar su posesin en
ningn ttulo?
Como se ve, el tenor literal de la regla la hace surgir estas preguntas que
crean fundadas dudas sobre los ttulos posesorios, ms an si se considera
que segn se desprende de los artculos 702, 704 Y 708, inclusive para
adquirir la posesin irregular que lleva a la prescripcin extraordinaria, la
ley requiere un ttulo posesorio, aunque ste sea injusto.
A nuestro juicio, tambin para adquirir el dominio por prescripcin extraordinaria el poseedor irregular necesita un ttulo posesorio, sin que la
regla 1a del artculo 2505 constituya a este respecto una excepcin. Creemos que las palabras tan rotundas del Cdigo, en el sentido que no se
necesita ttulo alguno, obedecen a que en estricto rigor los ttulos injustos
en mrito de los cuales se adquiere posesin irregular que habilita para la
prescripcin extraordinaria, no tienen en verdad existencia jurdica, son
una mera apariencia de lo que en realidad no es. Bajo dicha perspectiva, no
constituyen un ttulo posesorio real, y as puede comprenderse que el legislador diga que para adquirir por prescripcin extraordinaria no se necesita ttulo alguno. La interpretacin que pudiera darse en contrario, sobre
la base de que el sentido de la disposicin es claro en cuanto a que no se
necesita ttulo posesorio, debera llevar a la conclusin que el prescribiente,
si no es poseedor por falta de ttulo posesorio, .alguna relacin jurdica
debe tener sobre la cosa, y la nica posible sera la de mero tenedor. Pero
es la regla 3a y no la que estamos analizando la que se refiere a esta ltima
situacin, lo que revela que la regla 1a considera al prescribiente como
poseedor y no como un mero tenedor y ello porque funda en su posesin
en una apariencia de ttulo posesorio suficiente para darle la calidad de
poseedor irregular. Para evitar repeticiones, nos remitimos a lo que sealamos sobre el particular cuando se analizaban los ttulos injustos.
b) La presuncin de derecho de buena fe en la prescripcin extraordinaria
que establece la regla 2a del artculo 2510, no deja a primera vista de parecer sorprendente, si se considera que conduce a tal prescripcin la posesin que no se adquiri de buena fe o la que no se adquiri con un ttulo

Seccin 7": estudio particular de los artculos 2505 y 2510

191

justo, y en este ltimo caso lo normal o corriente en quien invoca un ttulo


injusto, ser la mala fe y no lo contrario.
La verdad es que con esta regla el legislador se dej llevar por consideraciones eminentemente prcticas, resultantes del hecho que para adquirir
por prescripcin extraordinaria, que supone un largo tiempo de posesin,
se privilegia esta ltima circunstancia, por sobre la buena o mala fe del
poseedor que resulta para estos efectos irrelevante. Sin embargo, la presuncin de buena fe que establece la ley en materia posesoria es una presuncin simplemente legal, que admite prueba en contrario, de lo que resulta que el hecho de la buena fe suele ser objeto de prueba en el juicio en
que se alega la prescripcin, pues de ella puede depender que la prescripcin sea ordinaria o extraordinaria. Para evitar dicha prueba, que para los
efectos de la prescripcin extraordinaria es intil, el legislador establece la
presuncin de derecho de buena fe en beneficio del poseedor que cuando
alega la prescripcin ha cumplido los diez aos de posesin ininterrumpida que supone la prescripcin extraordinaria, y ello, como dice la regla 2a
"sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio", palabras que,
a nuestro juicio, confirman nuestra interpretacin de que tambin la posesin irregular requiere un ttulo, aunque sea injusto, y que ste, como es
aparente y no real, implica la falta de un ttulo adquisitivo de dominio,
como seala la norma.
e) La regla 3a del artculo 2510, es la que ha trado los mayores problemas de
interpretacin, pues da a entender que podra ser dueo por prescripcin
extraordinaria un mero tenedor, lo que pugna contra los principios bsicos
de este modo de adquirir que suponen la posesin del prescribiente, aunque sta emane de un ttulo aparente.
El lenguaje del Cdigo es claro, sin embargo, en cuanto da a entender que
puede adquirir el dominio por prescripcin un mero tenedor, lo que se
relaciona con el principio que la mera tenencia no se muda en posesin por
el simple lapso de tiempo, como lo dice el artculo 716, pero haciendo la
expresa salvedad del caso de la regla 3a del artculo 2510.
Segn el alcance que fluye del tenor literal del precepto, la situacin a que
ste se refiere es aquella en que quien alega haber adquirido por prescripcin una cosa, prueba haberla posedo sin violencia, clandestinidad ni in-

192

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

terrupcin por diez aos y sin que el que se pretende dueo de la cosa, y
que es la persona en contra de la cual se alega la prescripcin, pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente
su dominio por el primero. Lo anterior no presentara nada de particular,
pues se reproducen los principios de la prescripcin que suponen posesin
til por el plazo legal en el prescribiente. El problema es que ste no es ni
ha sido jurdicamente poseedor de la cosa, pues su relacin con la misma
emana de un ttulo de mera tenencia.
El legislador reconoce expresamente este hecho, lo que justifica que se
encargue de precisar que la existencia de un ttulo de mera tenencia configura la presuncin de derecho de mala fe del prescribiente; pero agrega
que igual puede adquirir el dominio por prescripcin. Con dicha presuncin de la ley y bajo el supuesto que el mero tenedor pueda prescribir, se
podra desprender que jams el mero tenedor tendra la posibilidad de ser
dueo por prescripcin adquisitiva ordinaria, pero s por la extraordinaria
cuando, no obstante el ttulo de mera tenencia, ejerce actos posesorios sobre la cosa, sin violencia y sin ocultarlos al que tiene derecho a oponerse a
ellos por el lapso de diez aos ininterrumpidos. El prescribiente debe probar el hecho de haber ejercido actos posesorios, sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por dicho plazo.
La prescripcin extraordinaria del mero tenedor supone, por otra parte,
que quien se pretende dueo no haya podido probar que en los ltimos
diez aos el que alega la prescripcin haya reconocido en forma expresa o
tcita su dominio.
Como se ve, la disposicin requiere una prueba positi va, la del prescribiente,
y una negativa, la del que se pretende dueo.
d) Del tenor literal de la regla 3a y pese a las contradicciones que surgen de su

sola lectura, corno es que quien tiene la cosa en virtud de un ttulo de mera
tenencia, que descarta la posesin, alega la calidad de poseedor para prescribir, se podra llegar a la conclusin de que el mero tenedor que se comporta como dueo de la cosa por el lapso mnimo de diez aos es considerado por la ley, si bien por la va de la excepcin, como poseedor para el
efecto de adquirir el dominio por prescripcin. Lo anterior no deja de producir sorpresa, pues remece fuertemente, sino echa por tierra los princi-

Seccin 7': estudio particular de los artculos 2505 y 2510

pios generales en materia de prescripcin y de posesin. Hay quienes piensan, procurando atenuar este efecto, que la disposicin slo podra aplicarse tratndose del mero tenedor de una cosa mueble, porque el Cdigo considera las cosas muebles de menor valor e importancia que los bienes races, lo que justifica que respecto de aqullas exista una menor proteccin o
tutela jurdica. En cambio, respecto de los bienes races el legislador manifiesta una constante preocupacin, la que revelan, por ejemplo, las normas
especiales para adquirir o perder la posesin de inmuebles, el sistema de la
propiedad inscrita y muchas otras, que haran inaplicable la regla 3a del
artculo 2510 para los bienes races, pues sta pugna en forma evidente y
radical con aqullas. Otros piensan que la disposicin del artculo 2505,
que requiere que quien alega la prescripcin contra un ttulo inscrito tenga
un ttulo inscrito, a su vez, descartara la aplicacin de la regla 3a del artculo 2510 para los bienes races inscritos. Por ltimo, hay quienes se someten a la interpretacin que surge del tenor literal de la citada regla 3a y
manifestando, a veces, un mayor o menor grado de resistencia, se resignan
a lo inevitable: el mero tenedor de muebles o inmueble s, inscritos o no
inscritos, puede adquirir el dominio por prescripcin si al menos durante
diez aos -plazo que antiguamente era mucho mayor: treinta aos- ha ejercido actos sobre la cosa como si fuera el dueo de sta, sin oposicin ni
reclamo del dueo verdadero. Sobre el particular dice un autor que "debe
buscarse la ratio legis, esto es, la verdadera intencin, significado y espritu de esta norma. Creemos que en esta materia hay una constante voluntad
en el Cdigo Civil por transformar con arreglo a derecho aquellas situaciones de hecho que se arrastran indefinidamente en el tiempo. En otras palabras, legitimar jurdicamente las situaciones de hecho que no pueden mantenerse en forma indefinida sin un grave trastorno social. Frente a este
propsito, nuestro Cdigo Civil opt por abandonr la indelebilidad de la
mera tenencia y, excepcionalmente, la convierte en posesin, si al paso del
tiempo (diez aos) se agregan circunstancias tan especiales como que el
mero tenedor haya mantenido la cosa en su poder sin violencia, ni clandestinidad, ni haya el poseedor (a nombre de quien se ostenta la mera tenencia) realizado acto ninguno destinado a recuperar la cosa o hacerse reconocer su derecho, ni tampoco ha ocurrido un hecho que le haya impedido al
mero tenedor ejecutar actos de posesin (interrupcin civil y natural)". 1

Pablo Rodrguez Grez, op. cit., p. 20.

194

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

e) Reconocemos que el problema de interpretacin de la regla 3a del artculo


2510 es quizs uno de los ms complejos y difciles que presenta el Cdigo .Civil, y que requiere para su comprensin avanzar paso .por paso en
algunas consideraciones relevantes:
1) Estimamos, en primer lugar, que el sentido de la disposicin es amplio,
en cuanto a que la situacin que contempla puede manifestarse, tanto
respecto de los muebles, como de los inmuebles, y en relacin con
estos ltimos, inscritos o no inscritos, porque no encontramos ninguna
otra disposicin que permita limitar su alcance a stos o aqullos.
2) En segundo lugar, nos hemos planteado la conveniencia de suponer
algunas hiptesis de posible aplicacin del artculo segn la interpretacin que se desprende directamente de su tenor literal, particularmente
en lo que atae a los inmuebles, para ver hasta qu punto, y an teniendo en cuenta que la norma es excepcional, puede comprenderse bajo
este alcance sin torcer o destruir los principios generales. As, nos preguntamos si se encontraran en la situacin prevista por el artculo ciertas personas que el Cdigo Civil o el Mensaje consideran como meros
tenedores, como es el caso del que habiendo celebrado un contrato
translaticio sobre un bien raz lo tiene en su poder por la sola entrega
material que se le hizo de ste, sin inscripcin; o el que se apodera de
un inmueble inscrito a que se refiere el inciso segundo del artculo 728.
Asumiendo que tales personas no reconocen dominio ajeno y que ejecutan actos posesorios sobre el inmueble que tienen materialmente en
su poder por el perodo de diez aos, sin oposicin del dueo o del
poseedor, podra interpretarse que se dara a su respecto la regla 3a del
artculo 2510, con lo que pese a no tener jurdicamente la calidad de
poseedor, tendran la posibilidad de llegar a ser dueos por prescripcin. Podra oponerse a esta conclusin el artculo 2505, que dice que
contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva del
dominio de bienes races o de derechos reales constituidos en stos,
sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo. Pero a lo anterior es posible argumentar que
el artculo 2505 exige la inscripcin a nombre del prescribiente slo si
ste fundamenta su posesin en un ttulo posesorio que requiere inscripcin, pues si el ttulo no la requiere, como es en la accesin, perfectamente podra adquirir por prescripcin el dominio de un inmueble

Seccin 7"; estudio particular de los artculos 2505 y 2510

195

inscrito, y que es indudable, en todo caso, que el artculo 2505 parte del
supuesto que el prescribiente es poseedor y no mero tenedor pues la
inscripcin no la exige la ley en relacin con los ttulos de mera tenencia sino que para un ttulo posesorio por excelencia que es la tradicin.
Puede inferirse, de este modo, que el artculo 2505 slo se refiere al
caso que el prescribiente tenga la calidad jurdica de poseedor del inmueble, y no de mero tenedor del mismo, con lo cual es inaplicable
para este ltimo, quien, no requiriendo inscripcin para el ttulo que le
dio la mera tenencia de la cosa -mera entrega material o apoderamiento, respectivamente- podra adquirir sin inscripcin el dominio de un
inmueble inscrito si se cumplen los requisitos de la regla 3a del artculo
2510. Por lo dems, en la hiptesis de que una persona tenga el inmueble por la sola entrega que le hizo la contraparte en un contrato
translaticio y que 10 constituye en mero tenedor, no se aplica el artculo
2505 si el inmueble no est inscrito.
3) Una vez que se hace posible asumir que a lo menos en principio se
dara en los casos supuestos la situacin de la regla 3a del artculo 2510,
conviene analizar las consecuencias que de ello resultan:

10 La persona que tiene materialmente en su poder un inmueble inscrito o no inscrito como consecuencia de la simple entrega que le
hizo el obligado en un contrato translaticio a la tradicin, sin que se
haya practicado inscripcin alguna y que de acuerdo con la ley no
tiene ni siquiera posesin irregular o que segn el Mensaje no posee sino que es un mero tenedor, podra adquirir el dominio por
prescripcin extraordinaria segn la regla 3a del artculo 2510.
Qu sentido tiene, entonces, el primer requisito de la prescripcin,
cual es la posesin del prescribiente y la consideracin que para
prescribir se requiere a lo menos posesin irregular, si la persona
que no tiene ttulo posesorio alguno, sino que por el contrario, uno
de mera tenencia, que descarta la posesin, puede llegar a prescribir? Qu sentido tiene la inscripcin requerida por la ley y el objetivo perseguido por sta de que los inmuebles se encuentren inscritos, si el comprador de un inmueble que lo tiene materialmente en
su poder, y que de acuerdo con las disposiciones del Cdigo no .
puede adquirir posesin sin la inscripcin, tuviera la posibilidad de

196

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

adquirir el dominio? No parece un contrasentido que quien est


legalmente privado de la posibilidad de adquirir la posesin de un
inmueble pudiera adquirir algo mucho ms importante, que es el
dominio, por prescripcin?
20 La persona que se apodera de un inmueble inscrito y que no es ms
que un mero tenedor del mismo, ya que segn el inciso segundo del
artculo 728 no adquiere posesin ni pone fin a la posesin existente, pese a no tener ttulo posesorio alguno ni inscripcin a su nombre, podra despus de diez aos adquirir el dominio por prescripcin del inmueble inscrito, pues la limitacin que establece el artculo 2505 no se aplica a su respecto, -contar con un ttulo inscritotoda vez que este ltimo supone, contar en primer lugar, que el
prescribiente es poseedor y, en segundo, que el ttulo posesorio es
la tradicin.
Qu sentido tiene que el poseedor inscrito conserve legalmente la
posesin del inmueble y que no la pierda si otro se apodera del
mismo, si este ltimo puede privar al primero del dominio?
3

La persona que tiene un inmueble en su poder porque se le entreg


materialmente en virtud de un ttulo de mera tenencia -vgr.
comodato- y que, por ende, tiene comparativamente menos derecho a poseer que aquel a quien se le entreg en virtud de un contrato translaticio -vgr. donacin- puede, no obstante, ser dueo por
prescripcin, sin que necesite para ello ttulo ni inscripcin alguna.
Es posible desprender de lo anterior que, en verdad, y desde el
momento que nada justifica la distincin entre poseedor regular e
irregular, pues inclusive el mero tenedor puede prescribir, habra
dos tipos de prescripcin: la de la persona que adquiri la posesin
de buena fe y con justo ttulo posesorio, y la de la persona que no
cumple ninguno de estos requisitos, y que slo tiene la cosa en su
poder, como poseedor o como mero tenedor pero que ejecuta actos
de dueo por diez aos?
Podra decirse bajo este alcance que la disposicin del artculo
2510 regla 3a es excepcional, desde el momento que justifica dos
tipos de prescripcin?

Seccin 7": estudio particular de los artculos 2505 y 2510

:197

4) La respuesta a todas estas interrogantes, parte por el anlisis cuidadoso


de las disposiciones que pueden arrojar alguna luz sobre el tema, tales
como los artculos 714, 716, 719 inciso segundo y 730. Segn este
ltimo, el mero tenedor no se hace poseedor por el hecho de usurpar la
cosa y darse por dueo de ella; pero si la enajena, la persona a quien
efecta la tradicin adquiere la posesin. Ello revela, por una parte, lo
absurda que sera la disposicin si el mero tenedor, incapaz de convertirse en poseedor, pudiera llegar a lo mximo en relacin con la cosa:
dueo; y, por otra, que la persona a quien el mero tenedor hace la tradicin, como sta es un ttulo posesorio, adquiere la posesin, con el
efecto y alcance que sta representa como elemento para adquirir el
dominio por prescripcin, facultad que a contrario sensu el primero no
tiene. Si el mero tenedor pudiera llegar a ser dueo de la cosa por prescripcin, le sera por completo indiferente que no pueda adquirir la
posesin de la cosa, pues le bastara actuar durante diez aos como si
tuviera la calidad de poseedor para prescribir; y no es posible desconocer que si ello fuera efectivo, la posesin pierde todo realce como concepto jurdico, lo que tambin ocurre con el ttulo posesorio, en trminos tales que dara lo mismo ser poseedor o no pues igual se podra
prescribir. Es indudable que el artculo 730 no puede tener este alcance
que parece, no slo antijurdico, sino que absurdo.
El inciso segundo del artculo 719 aporta un elemento importante para
el tema que nos ocupa: "si una persona ha empezado a poseer a nombre
ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas", lo que significa que si se ha iniciado sobre una cosa la relacin
jurdica de mero tenedor, la ley presume que tal relacin subsiste mientras perdure la tenencia de la cosa. Pero esta presuncin es simplemente legal, esto es, admite prueba en contrario, de lo que resulta que la
persona que tiene una cosa en su poder, inicialmente por un ttulo de
mera tenencia, puede demostrar que la relacin de mero tenedor inicial
ha cambiado, y que a partir desde una fecha cierta tiene la cosa, no
como mero tenedor, sino que como poseedor. Naturalmente que el cambio que ello supone no puede deberse a que en un momento dado quien
era mero tenedor se da por dueo de la cosa y dej de reconocer dominio ajeno, pues ello revelara que ser mero tenedor o poseedor es simplemente un estado de nimo o que voluntariamente el mero tenedor, si
quiere, se convierte en poseedor, lo que es a simple vista absurdo y

198

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

contrario al inciso primero del artculo 730. Por el contrario, la modificacin en la relacin jurdica sobre la cosa que supone que quien era
inicialmente mero tenedor se convierte en poseedor, tiene que deberse
necesariamente a algn hecho jurdico que posibilite tal modificacin,
y ste no puede ser otro que un ttulo posesorio que justifique, desde el
momento que opera, la calidad de poseedor. As, si una persona recibe
una cosa que le entrega el dueo en comodato y la tiene en su poder
durante veinte aos, por ejemplo, la ley presume que por todo ese plazo ha sido un mero tenedor. Pero es posible que la misma cosa se le
haya enajenado en un determinado momento, con lo cual si bien igual
mantiene la cosa en su poder, la tiene a otro ttulo, esta vez tradicin,
que constituye un ttulo posesorio que produce como efecto el cambio
de la calidad de mero tenedor por la de poseedor. Como la presuncin
antedicha admite prueba en contrario, podr probar que desde que se le
hizo la tradicin dej de ser mero tenedor y se constituy en poseedor.
5) Establecido que para que el mero tenedor se convierta en poseedor es
indispensable un ttulo posesorio, corresponde analizar cual o cuales
podran darle este ltimo carcter. Cabe desechar de antemano el ttulo
ocupacin o apoderamiento, toda vez que es imposible que el mero
tenedor por su solo arbitrio se transforme en poseedor, segn lo establece el inciso primero del artculo 730, que rechaza en forma expresa
tal posibilidad.
Pensamos que para los efectos que estamos estudiando, esto es,
cmo un mero tenedor de una cosa podra llegar a ser dueo por prescripcin, es bajo todo respecto indispensable que previamente haya
adquirido la posesin, y que los nicos ttulos que podran fundamentar la posesin de quien tena inicialmente la cosa como mero tenedor,
son la sucesin por causa de muerte y la tradicin. En el primer caso el
mero tenedor, sobre la base de un ttulo que tiene que ser meramente
putativo, pues si fuera verdadero pasara a ser dueo de la cosa por
sucesin por causa de muerte, adquiere por este modo slo la posesin.
Como se ha visto, este ttulo habilita para adquirir la posesin de las
cosas muebles o inmuebles, sin que en este ltimo caso se requiera
inscripcin alguna para ello.
En el segundo caso el mero tenedor, en virtud de una tradicin ficta
como consecuencia de un contrato translaticio sobre la cosa, la recibe

Seccin 7': estudio particular de los artculos 2505 y 2510

de manos de una persona que no es el dueo de sta, pues si as fuera


adquiere el dominio, y no slo la posesin que es el efecto de la tradicin hecha por quien no es dueo. La tradicin tambin habilita al que
antes de ella era mero tenedor para adquirir la posesin de la cosa mueble o inmueble, pero en este ltimo caso slo si se ha practicado la
inscripcin que la ley requiere.
Lo normal o corriente es que el mero tenedor que adquiere la posesin por alguno de los ttulos antedichos se encuentre de mala fe. En
efecto, cabe suponer que por lo general el mero tenedor sabe quien es
el dueo de la cosa, toda vez que la recibi de manos de ste en virtud
de un ttulo de mera tenencia, por lo que no puede menos que tener
fundadas dudas sobre el ttulo en que fundamenta la posesin, que se
contraponen al concepto de buena fe en materia posesoria, que, como
se ha visto, supone la conciencia de haber adquirido la cosa por medios
legtimos y en el caso de la tradicin, la conviccin de recibir la cosa de
manos del dueo. Podra, sin embargo, asumirse la posibilidad de que
el mero tenedor que adquiera la posesin se encuentre de buena fe;
pero ella es, ciertamente, remota.
Teniendo presente las consideraciones anteriores, corresponde analizar la regla 3a del artculo 2510, estableciendo primero el contexto o
entorno dentro del cual corresponde ubicada, tanto general como especfico: el primero, las disposiciones que regulan la prescripcin adquisitiva todas las cuales, desde la definicin del artculo 2492, presuponen la posesin del prescribiente como elemento o requisito esencial
de este modo de adquirir; y el segundo, las normas especiales para
adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva extraordinaria contenidas en el primer inciso del artculo 2510 y en las dos reglas que preceden a la tercera, segn las cuales no se necesita para la prescripcin
extraordinaria ttulo alguno -lo que no significa que puede faltar un
ttulo posesorio, sino que dicha prescripcin opera aunque el ttulo
posesorio sea injusto o aparente, a diferencia de la prescripcin ordinaria que requiere posesin regular y, por ende, un ttulo posesorio verdadero, en el sentido que existe realmente- y en que se presume de derecho la buena fe. Referida directamente a esta presuncin y estableciendo una excepcin, la regla tercera dice "pero la existencia de un ttulo
de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias", lo que revela que

200

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

la referencia al ttulo de mera tenencia es con el objeto de establecer la


presuncin de mala fe que altera el principio general en contrario.
Cabe destacar, por otra parte, que como se advierte de la simple
lectura de la regla tercera, sta no dice que un mero tenedor puede
prescribir, sino que por el contrario expresa que la existencia de un
ttulo de mera tenencia no dar lugar a la prescripcin, ni siquiera extraordinaria, con lo cual no hace ms que confirmar el principio que
para prescribir hay que poseer con su obligada consecuencia: no puede
prescribir el mero tenedor porque no posee.
Sin embargo, la regla tercera establece una excepcin en el caso
que concurran las dos circunstancias que enumera. Y creemos que en
la siguiente pregunta puede encontrarse la clave del problema: A qu
principio o regla general se aplica la excepcin?
Si se respondiera que la excepcin se refiere al principio que slo
puede prescribir el que posee, y que con ella se beneficia al mero tenedor, aunque ste no posee, no cabra ms que concluir que el mero
tenedor puede llegar a ser dueo de la cosa.
Pero no puede desconocerse que la ley no dice ni da a entender lo
anterior; la regla tercera no est referida al mero tenedor como sujeto
sino que a la existencia de un ttulo de mera tenencia, que es una cosa
diferente. No dice que el mero tenedor, en el caso que concurran las
circunstancias que enumera adquiere el dominio por prescripcin, sino
que "la existencia de un ttulo de mera tenencia" puede dar lugar a la
prescripcin, siempre que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo la cosa.
Los que creen que la excepcin de la regla tercera se refiere a que
el mero tenedor puede prescribir, no dejan de advertir, como algo inexplicable, el contrasentido que significa que ste slo puede alegar la
prescripcin si prueba "haber posedo". Nosotros, en cambio, que atribuimos a la excepcin un carcter diferente, no encontramos tal contrasentido sino que, por el contrario, una reiteracin de los principios
generales, como se advierte de la manera como debe aplicarse la regla
tercera en la prctica, segn puede observarse del siguiente ejemplo:

Seccin 7": estudio particular de los artculos 2505 y 2510

2011

La persona que entreg a otra una cosa en comodato, y que prueba la


existencia de dicho ttulo, demanda la restitucin al comodatario, quien
se niega a sta, alegando haber adquirido el dominio por prescripcin
adquisitiva, con lo que de inmediato se hace aplicable la primera parte
de la regla tercera: la existencia del ttulo de mera tenencia hace presumir mala fe y no da lugar a la prescripcin.
Lo anterior debera llevar al juez a rechazar la excepcin de prescripcin opuesta por el demandado y a acoger la demanda, salvo que se
den las circunstancias de los nmeros 1 y 2 de la regla tercera.
Segn el numero 2) de la citada regla el que alega la prescripcin
debe probar la posesin de la cosa, lo que supone, en primer trmino, la
prueba del ttulo posesorio, es decir, debe comprobar que el ttulo de
mera tenencia inicial no es el que rige su relacin con la cosa sino que
sta se encuentra determinada por el ttulo posesorio posterior. Con
dicha prueba desvirta, asimismo, la presuncin legal de que la relacin de mera tenencia se ha mantenido, al menos, hasta el tiempo de la
demanda.
Con la prueba del ttulo posesorio -por ejemplo, tradicin hecha
por persona distinta del dueo- el juez se va a encontrar con dos hechos
igualmente comprobados: el ttulo de mera tenencia, en la especie, el
contrato de comodato, y el ttulo posesorio, en la especie la tradicin
hecha por quien no es dueo.
Para los efectos de la prescripcin alegada, el juez debe privilegiar los intereses del que pide la restitucin de la cosa que entreg en
comodato, por sobre los del que alega la prescripcin, porque de acuerdo con los principios generales, expresamente reiterados por la regla
tercera del artculo 2510, la existencia del ttulo de mera tenencia no da
lugar a la prescripcin. Ello implica que para los efectos antedichos,
tiene ms peso o fuerza de conviccin el ttulo de mera tenencia, ms
todava si se considera la presuncin de mala fe sobre la persona que
aleg la prescripcin.
Esta conclusin se podra alterar si quien ha alegado la prescripcin
fundado en que tiene la calidad de poseedor de la cosa y no de mero

202

La tradicin y la prescripcin adquisitiva como modo de adquirir el dominio

tenedor prueba, adems de la existencia del ttulo posesorio, que desde


la fecha de este ltimo -que puede ser muy posterior a la del ttulo de
mera tenencia inicial- y durante a lo menos diez aos, ha ejercido en
forma ininterrumpida y sin violencia ni clandestinidad actos posesorios
sobre la cosa, de aquellos que slo puede ejecutar el dueo, sin permiso ni oposicin de ste. Sin embargo, ni an con la prueba de actos
posesorios durante diez aos el juez debe acoger la prescripcin alegada, si el que se pretende dueo de la cosa que entreg por un ttulo de
mera tenencia prueba que en un momento, siquiera, dentro de dicho
espacio de tiempo, el que alega la prescripcin reconoci expresa o
tcitamente su dominio. Si no se produce dicha prueba, el juez acoger
la prescripcin alegada.
Como se ve, y como consecuencia de la presuncin de mala fe que
pesa sobre el que alega la prescripcin cuando se ha comprobado por la
otra parte la existencia de un ttulo de mera tenencia, no es fcil que el
primero obtenga una resolucin judicial favorable a sus intereses, sino
que por el contrario, debe superar un conjunto de escollos o dificultades que la ley pone en su camino hasta que llegue a acreditar que su
posicin jurdica es indudablemente ms digna de tutela que la de la
otra parte.
Establecido el alcance que, a nuestro juicio corresponde dar a la
regla tercera del artculo 2510, segn el cual de ningn modo puede
entenderse que el mero tenedor tiene la posibilidad de llegar a ser dueo por prescripcin y que el principio contrario, en el sentido que slo
el poseedor puede adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva, lejos de sufrir una excepcin en virtud de tal regla aparece, por la inversa, expresamente reiterado por sta, corresponde precisar el sentido del
artculo 716, cuando dice que "el simple lapso del tiempo no muda la
mera tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510, regla 3a".
Ya advertamos antes que en el artculo 716 encuentran algunos
sustento para la interpretacin de que si bien, por regla general, el mero
tenedor no se convierte en poseedor aunque tenga la cosa en su poder
por un prolongado espacio de tiempo, debe estimarse que tiene dicha
calidad cuando ejerce actos posesorios sobre la cosa sin reconocer dominio ajeno por el plazo mnimo de diez aos.

Seccin 7": estudio particular de los artculos 2505 y 2510

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Discrepamos de esta interpretacin por las siguientes razones: El artculo 716 parte por reproducir el principio que sienta la doctrina en
relacin con la mera tenencia, en el sentido de que sta es indeleble,
esto es, que no se puede borrar o quitar y cambiarse por un ttulo que
importe un mejor derecho o una mejor calidad en la relacin por la
cosa por el simple transcurso del tiempo. Como lo hemos dicho antes,
la persona que tiene sobre la cosa la relacin de mero tenedor no puede
aspirar a tener la mejor calidad que implica ser poseedor, ni menos
dueo de la misma, aunque durante un largo tiempo haya dejado de
reconocer dominio ajeno y ejecutado sobre la cosa actos que sobrepasan las facultades de un mero tenedor y que corresponden a los que el
dueo tendra derecho a ejecutar.
Sin embargo, el propio artculo 716 da a entender inequvocamente que el principio que el simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin encuentra una excepcin en la regla 3a del artculo 2510. Con el alcance que nosotros hemos atribuido a esta ltima
disposicin, nos parece que, en verdad, no constituye propiamente una
excepcin a la regla general del artculo 716, sino que ms bien una
confirmacin de la misma. En efecto, para que sea una excepcin la
citada regla 3a debera permitir que el simple lapso de tiempo, y nada
ms, permitiera considerar al mero tenedor poseedor. Y la regla 3a no
dice eso ni da a entender que transcurrido un cierto espacio de tiempo
el mero tenedor debe considerarse poseedor, sino que seala que el
ttulo de mera tenencia no lleva a prescribir, salvo que el que alega la
prescripcin pruebe haber posedo la cosa o, lo que es lo mismo, que
haya tenido en relacin con sta un ttulo posesorio, lo que confirma el
principio general que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin.
Creemos que lo que el Cdigo quiso expresar en el artculo 716, en concordancia
con la regla 3a del artculo 2510, es que el ttulo de mera tenencia, desde el momento que el solo transcurso del tiempo no lo cambia en un ttulo posesorio, no
puede invocarse para prescribir, principio que no admite excepcin de ninguna
clase; sin perjuicio de que la existencia de dicho ttulo de mera tenencia no obsta a
la prescripcin, pero slo si se cumplen las circunstancias de la regla 3a, una de las
cuales es que el mero tenedor posea, y la posesin no va a derivar del mero transcurso del tiempo sino que de un ttulo al cual la ley atribuye, a lo menos en apariencia, el carcter de posesorio, toda vez que el simple transcurso del tiempo
jams puede invocarse como ttulo posesorio para prescribir.