Tema Poder e Nomognese Jurdica

A questo da participao do poder na criao das normas jurdicas poderia levar a uma
srie de discusses, incluindo o debate sobre as fontes do direito e a prpria definio de poder.
No entanto, como trata-se da expresso especfica nomognese utilizada por Miguel Reale, devese tomar como ncleo da resposta a obras de Reale. De todo modo, apresento alguns fichamentos
de debates sobre a definio de poder e fontes do direito, para depois ingressar nas questes
levantadas por Reale.
Poder
Bobbio, Norberto. (2004) Dicionrio Poltico. Braslia. UnB.
Poder capacidade ou possibilidade de agir, de produzir efeitos. Se o entendermos em sentido
especificamente social, ou seja, na sua relao com a vida do homem em sociedade, o Poder
torna-se mais preciso, e seu espao conceptual pode ir desde a capacidade geral de agir at
capacidade do homem em determinar o comportamento do homem: Poder do homem sobre o
homem. O homem no s o sujeito mas tambm objeto do Poder social.
Poder no reside numa coisa, mas no fato de que existe um outro e de que este levado por mim
a comportar-se de acordo com os meus desejos. O Poder social no uma coisa ou a sua posse:
uma relao entre pessoas.
Para definir um certo Poder, no basta especificar a pessoa ou o grupo que o detm ou que a ele
est submetido: deve-se determinar tambm a esfera de atividade qual o Poder se refere:
esfera do Poder.
As percepes ou imagens sociais do Poder exercem uma influncia sobre fenmenos do Poder
real. A imagem que um indivduo ou um grupo faz da distribuio do Poder no mbito social a que
pertence contribui para determinar o seu comportamento com relao ao Poder.
Em uma determinada arena de Poder, o comportamento cada ator (partido, grupo de presso,
Governo) determinado parcialmente pelas previses do ator relativas s aes futuras dos
outros atores e evoluo da situao em seu conjunto. Mas nas relaes de Poder que operam
por meio do mecanismo das reaes previstas que o papel das expectativas torna-se mais
evidente. O mecanismo das reaes previstas constitui habitualmente um poderoso fator de
conservao, uma vez que muito mais fcil avaliar e, portanto, conhecer as preferncias de um
indivduo ou de um grupo naquilo que concernente ao estado das coisas existentes do que
conhecer a sua preferncia no respeitante a um possvel futuro e eventual das coisas (Carl J.
Friedrich).
Para Weber, as relaes de mando e de obedincia, mais ou menos confirmadas no tempo,
localizadas tipicamente na poltica, tendem a basear-se no s em fundamentos materiais ou no
simples hbito de obedincia dos sditos, mas principalmente em um especfico fundamento de
legitimidade. Deste Poder legtimo (autoridade), h trs tipos puros: o Poder Legal, o Poder
tradicional e o Poder carismtico.
Poder legal:
i.
Caracterstico da sociedade moderna;
ii.
Crena na legitimidade de ordenamentos jurdicos que definem expressamente a funo do
detentor do Poder;
iii.
Burocracia;

A fonte do Poder a lei, qual ficam sujeitos: aqueles que prestam obedincia (cidados e
consrcios) e aquele que manda. O aparelho administrativo do Poder o da burocracia, com sua
estrutura hierrquica de superiores e de subordinados na qual as ordens so dadas por
funcionrios dotados de competncia especfica.
Talcott Parsons: Identificando como funo especfica do sistema poltico no mbito do
funcionamento global da sociedade a consecuo de objetivos ou a capacidade de tornar
efetivos os objetos coletivos, define o Poder, no sentido especfico de Poder poltico, como a
capacidade geral de assegurar o cumprimento das obrigaes pertinentes dentro de um sistema
de organizao coletiva em que as obrigaes so legitimadas pela sua coessencialidade aos fins
coletivos e portanto podem ser impostas com sanes negativas, qualquer que seja o agente
social que as aplicar.
i.
Poder (embora conserve sua caracterstica relacional fundamental) como propriedade do
sistema;
ii.
Sustentado por:
a) Institucionalizao e legitimao da autoridade;
b) Possibilidade efetiva do recurso ameaa e, como extrema medida, ao uso da violncia.
Bobbio, Norberto. (1999) Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia. UnB.
Critrio do sujeito que pe a norma
Esse critrio ir identificar como jurdicas as normas emanadas de um poder soberano,
aquele acima do qual no existe nenhum outro poder superior, e detm o monoplio do uso da
fora.
Conforme seu livro anterior Teoria da Norma Jurdica - o direito seria um conjunto de regras
que se fazem valer pelo uso da fora, ou seja, um ordenamento normativo de eficcia reforada
(p. 25). Como o uso da fora efetivado justamente pelo poder soberano, ento h uma
convergncia com a sua concluso no livro anterior que expressaria uma teoria do direito como
regra coativa e a teoria do direito como emanao do poder soberano.
A noo de poder soberano refere-se a um conjunto de rgos por meio dos quais um
ordenamento posto, conservado e faz-se aplicar no entanto, a constituio desses rgos
ocorre atravs do prprio ordenamento. A soberania caracteriza no uma norma, mas um
ordenamento. O conceito de ordenamento jurdico e soberania so, portanto, conceitos que se
referem um ao outro.
Ferraz, Trcio Sampaio. (1994) Funo social da dogmtica da deciso. Introduo ao
Estudo do Direito. So Paulo. Atlas.
Poder
A dogmtica da deciso constri um sistema conceptual que capta a deciso como um exerccio
controlado do poder, como se as relaes sociais de poder estivessem domesticadas.
Uso da violncia em seu sentido simblico de ameaa. No se fala da violncia como instrumento
do direito, que um fato e no pode ser negado, mas da violncia como manifestao do direito.
A violncia evidencia a seletividade da ordem. A dogmtica da deciso permite a elaborao da
noo de abuso de violncia e de violncia razovel. A teoria da deciso jurdica aponta para
uma procedimentalizao do poder decisrio, o que deriva em:
i.
Idia do monoplio da fora pelo Estado;
ii.
Separao entre as respectivas fontes de informao, o que confere busca da deciso um
equilbrio compensado:
a) direito no se determina nem s por normas nem s por fatos;
b) Ningum tem o monoplio de ambos (normas e fatos).

A dogmtica decisria constitui-se, assim, em um veculo para as ideologias da no violncia.

Ferraz, Trcio Sampaio. (1994) As Fontes do Direito: uma teoria a servio da
racionalizao do Estado Liberal. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo. Atlas.
Problema dos centros produtores de normas e sua unidade ou pluralidade. Se, num sistema,
podem surgir conflitos normativos, h de se admitir que as normas entram no sistema a partir de
diferentes canais, que com relativa independncia estabelecem suas prescries. Se so admitidas
lacunas, porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, no cobre o
universo dos comportamentos, exigindo-se outros centros produtores.
A expresso fonte do direito uma metfora cheia de ambigidades. O uso da palavra est
transposto e pretende significar origem, gnese. Por fonte quer-se significar simultaneamente, e
s vezes confusamente, a origem histrica, sociolgica, psicolgica, mas tambm a gnese
analtica, os problemas de elaborao e deduo de regras obrigatrias, ou ainda a natureza
filosfica do direito, seu fundamento e sua justificao. A teoria das fontes tem muito a ver com o
que Max Weber chama de dominao legal, isto , a crena na legitimidade do poder fundada na
racionalidade e na eficincia da ordem. Quando a dominao tem por fundaamento a crena na
tradio (dominao tradicional) ou no carisma (o prestgio da liderana), no se desenvolve como
centro crucial de preocupao, uma teoria das fontes do direito. Foi justamente quando, no
continente europeu, o desenvolvimento do capitalismo, o aparecimento de Estado burocrtico e as
exigncias de promulgao da maior parte das normas costumeiras que surgiu a moderna teoria
das fontes. Ela , ao mesmo tempo, uma racionalizao do fenmeno jurdico e uma justificao
de uma conjuntura histrica, cujo expoente ideolgico mximo o liberalismo.
Desde o Renscimento, modificaram-se as relaes concretas de poder, como havia na Idade Mdia
(suserano/sdito), que so substitudas por uma outra, da qual a burguesia se apossar. Foucault
(Soberania e disciplina. Microfsica do Poder. pp. 179-191) chama esse novo tipo de poder de
poder disciplinar. No se trata mais apenas do poder sobre o territrio, mas sobre o corpo e seus
atos, o poder sobre o trabalho. Este poder mais racionalizvel, pois no descontnuo nem
ocorre apenas quando necessrio nem tem instrumentos ocasionais, mas contnuo, permanente
e exige um sistema de delegaes. Com isso, uma idia central para a teoria das fontes, a noo
de soberania, adquire uma certa flexibilidade abstrata que esconde as relaes de propriedade
como poder e cria a impresso de que tudo tem uma base naturalmente econmica, competindo
ao poder poltico zelar convenientemente por elas. Este novo quadro de relaes de poder
reconhece com um dos elementos bsicos da soberania, a idia de contrato1, de contrato social.
por meio da teoria das fontes que torna-se possvel regular o aparecimento contnuo e plural de
normas de comportamento mantendo a segurana e a certeza das relaes. Assim, a dogmtica
analtica utiliza-se da expresso metafrica fontes para descrever os modos de formao das
normas jurdicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento. Para ela, o direito emana de
certos procedimentos especficos como a gua emana de sua fonte. A metfora apropriada ao
direito legislado (importante desde o sculo XIX), mas menos apropriada quando pensamos no
costume, nas regras da razo ou em princpios ticos, como o sentimento de eqidade. Tomando
como critrio os valores liberais de certeza e segurana, a dogmtica analtica prope uma
classificao das fontes com base no grau de objetividade de que gozem as normas em face de
sua origem e modo de formao.
Legislao, lato sensu, modo de formao de normas jurdicas por meio de atos competentes.
Estes atos so sancionadores no sentido de estabelecedores de normas soberanas. Sendo a
1

No contrato est presente o arranjo das vontades aderentes e de imprio da lei, sua supremacia como centro irradiador da
ordem.

sano um exerccio de competncia, a legislao fonte de inmeras normas que requerem

procedimentos regulados por outras normas que, por sua vez, so tambm produto de atos
competentes.
Constituio
Leis
Cdigos, consolidaes e compilaes
Tratados e convenes internacionais
Costume e jurisprudncia segundo grupo de fontes (objetividade menor)
Costume forma tpica de fonte do direito nos quadros da dominao tradicional (Weber).
Bobbio, Norberto. (2003) Teoria da Norma Jurdica. Bauru. Edipro.
Teoria estatalista do Direito:
Produto da formao dos Estados Modernos.
O Estado moderno foi formado por meio da eliminao ou absoro dos ordenamentos jurdicos
superiores e inferiores pela sociedade nacional monopolizao da produo jurdica. Tendo em
vista Poder como a capacidade que tm certos grupos sociais de emanar normas de condutas
vlidas para a totalidade dos membros daquela comunidade, e de faz-las respeitadas recorrendo
at mesmo fora (poder coativo), a formao do Estado Moderno caminharia lado a lado com a
formao de um poder coativo sempre mais centralizado, e portanto com a gradual supresso dos
centros de poder a ele inferiores e superiores, o que gerou como conseqncia a eliminao de
todo centro de produo jurdica que no fosse o prprio Estado. A mxima consagrao terica
desse processo a filosofia do direito hegeliana, na qual o Estado considerado o sujeito ltimo
da histria.
Monista.
Uso da palavra direito em sentido restrito.
Teoria institucionalista do Direito:
Produto da revalorao das teorias jurdicas da tradio crist (Renard), da influncia das
correntes socialistas libertrias (Prudhon), anrquicas, sindicalistas (Gurvitch), convertendo-se em
teoria do direito, na Frana, com Maurice Hariou, e na Itlia, com Santi Romano 2 (universalizada
por Guido Fass3).
Estado no o nico centro produtor das normas jurdicas. Pode ser produzido por outros grupos
sociais (Igreja e Direito Internacional).
Pluralista.
Uso da palavra direito em sentido mais amplo.
Teoria normativa:
Teoria normativa diferente da teoria estatalista (A teoria estatalista uma teoria normativa
restrita).
Afirma que o fenmeno originrio da experincia jurdica a regra de conduta, enquanto que a
teoria estatalista, alm de afirmar que o direito um conjunto de regras, afirma que estas tm
caractersticas particulares (como a coatividade), distinguindo-se de qualquer outro tipo de regra
de conduta.
Para Bobbio, teoria normativa pode ser compatvel tanto com o monismo, como com o pluralismo.

Afirmou que antes de ser norma, o direito organizao, o que criticado por Bobbio.
Por considerar instituio at mesmo a relao jurdica entre duas pessoas, fez dela a categoria primria da experincia
jurdica.
3

Poder e nomognese jurdica para Miguel Reale

Lafer, Celso e Ferraz, Trcio. (1992) Direito, Poltica, Filosofia e Poesia Estudos em
homenagem ao Professor Miguel Reale no octagsimo aniversrio. So Paulo. Saraiva.
(Lafer)
Correlao entre ato normativo e ato internativo.
Graduao da positividade jurdica.
Conjetura.
Capacidade sintetizadora nomottica do Esprito, apto a integrar a multiplicidade da
experincia.
Propedutica de Reale (Lafer):
Problemas dos limites e alcance do conhecimento;
Natureza crtico-axiolgica do conhecimento;
Objetos que o sujeito pensante reconhece;
Correlao (dialtica) sujeito-objeto;
Pessoa Humana como valor-fonte e os direitos fundamentais como horizonte.
(Ferraz)
O papel do Poder
No se trata de uma quarta dimenso do fenmeno. O poder no um elemento, externo e
subsistente por si, como se direito e poder fossem realidades distintas e contrapostas. O poder
no nem um outro, por exemplo, um puro fato algo como fora bruta -, em oposio ao
direito que ento lhe imporia um regramento, nem uma fora controladora capaz de absorver o
direito (direito como fora), mas um momento de positividade da opo axiolgica tornada
normativa. Direito sem poder no direito, mas poder sem direito no poder. Entende-se,
assim, o sentido operacional do modelo jurdico tridimensional concreto e dinmico, localizado,
justamente, na inverso da possibilidade de conflitos em larga escala, na medida em que, na
soluo normativa positivada (poder), o nmero de objetivos se reduz, tornando-se possvel o
controle dos conflitos. Como, porm, a estrutura dinmica, toda positivao desencadeia, a
partir dela, novas opes normativas, novos conflitos, donde um processo contnuo de
positivaes.
Nomognese Jurdica
A elaborao de uma determinada e particular norma de direito no mera expresso do arbtrio
do poder, nem resulta objetiva e automaticamente da tenso ftico-axiolgica operante em dada
conjuntura histrico-social: antes um dos momentos culminantes da experincia jurdica, em
cujo processo se insere positivamente o poder (quer o poder individualizado em um rgo do
Estado, quer o poder annimo difuso no corpo social, como ocorre na hiptese das normas
consuetudinrias), mas sendo sempre o poder condicionado por um complexo de fatos e valores,
em funo dos quais feita a opo por uma das solues regulativas possveis, armando-se de
garantia especfica (institucionalizao ou jurisfao do poder na nomognese jurdica). (Reale
1994).

Valor, dever ser e fim4 so momentos que se desenrolam na unidade de um processo, que a
experincia total do homem adequao entre realidade e valor.
Reale, Miguel. (2000) Nomognese Jurdica. Processo Normativo e Poder. Filosofia
do Direito. So Paulo. Saraiva.
O momento normativo da conduta como conduta jurdica corresponde formulao racional de
uma preferncia, a uma medida de agir em funo de valores a realizar ou a preservar, de modo
que a normatividade implica uma tomada de posio, uma voluntas que pe, concomitantemente,
a exigncia de meios adequados.
D-se a interferncia da vontade na ordenao dos fins e na ordenao dos meios, donde a
necessria insero do Poder no processo da normatividade jurdica. por meio de um processo
ao mesmo tempo axiolgico e teleolgico que surge a norma de Direito.
O ato de legislar implica conscincia especial dos problemas, uma caracterstica atitude de dever
ser, ou seja, a certeza de que lhe cabe optar, eleger uma via, da qual resultar a tutela de um
campo de interesses reputados legtimos. O momento de legislar tem significado prprio enquanto
alberga sempre um sentido de dever ser ao qual inerente uma opo entre diversas vias
possveis.
O fato que condiciona a criao de uma norma jurdica particular nunca um evento isolado, mas
um conjunto de circunstncias, estando o homem rodeado por uma srie de fatores que solicitam
sua ateno, provocam sua anlise e despertam atitudes favorveis ou desfavorveis. Idia de
Lebenswelt mundo da vida conceito de Husserl de vida quotidiana. (Reale, Miguel. (2003)
Teoria Tridimensional do Direito)
Valores condicionantes do ato de escolha da (s) norma (s) jurdica (s) complexo de fins e
valores (motivos ideolgicos) condicionando a deciso do legislador a opo final deste marca o
momento em que uma das possveis proposies normativas converte-se em norma jurdica.
a co-participao opcional da autoridade (seja um rgo legislativo, judicante, ou o poder difuso
no corpo social) que converte em norma, armando-a de sano, uma dentre as muitas vias
normativas possveis, originando um modelo jurdico, que uma estrutura normativa da
experincia destinada a disciplinar uma classe de aes, de forma bilateral atributiva.
A deciso do poder estatal expresso por meio de rgos determinados, mas o ato culminante de
decidir (sem o qual no se cria direito novo, nem se altera direito antigo), pode ser o resultado do
poder social difuso em uma comunidade (o direito costumeiro a consagrao de reiterados atos
annimos de decidir). Pode ainda, no plano privado, um modelo jurdico ser produto de atos
fundados na autonomia da vontade. Assim, h os modelos negociais, legais, consuetudinrios e
jurisdicionais.
A regra jurdica representa o momento conclusivo de um processo espiritual de natureza dialtica,
no qual o fato passa pelo critrio das estimativas do Poder, consubstanciando-se nos esquemas de
fins que devem ser atingidos.
Processo Normativo e Poder
Correlao entre nexo normativo e Poder
4

O ser do Homem seu dever ser, qualidade transfundvel aos bens culturais por ele instaurados, como o Direito (contato
do Homem com o dever ser de sua existncia individual e social, em uma clara postulao de fins).

Uma tomada de posio inseparvel de toda experincia axiolgica, manifestando-se como um

ato decisrio, resultante de um ato de preferncia entre valores. O problema do Poder no deve
ser concebido desconexo com a experincia axiolgica, que o delimita no processo normativo.
A deciso no se verifica fora do processo normativo, mas se insere nele, conferindo-lhe
atualidade ou concreo.
Poder - ato decisrio munido de garantia especfica.
Reale contrrio ao decisionismo, que tende a exagerar o fator volitivo (de opo) na gnese do
fenmeno jurdico, concebendo a deciso como um ato isolado, destacado do conjunto das
circunstncias sociais e dos motivos axiolgicos que cercam quem deve decidir, condicionado pelo
mundo da vida quotidiana (Lebenswelt). A abstrao da correlao axiolgico-normativa com o
Poder resulta imposio deste como mera fora, insuscetvel de qualificao jurdica positiva.
O Poder consagra a norma e a torna efetivamente obrigatria, mas a obrigatoriedade do Direito
Positivo:
Para Radbruch resulta na incogniscibilidade dos valores do justo.
Para Reale resulta apenas na relatividade de suas possveis projees concretas.
Reale, Miguel. (2002) Nomognese Jurdica. O Direito como experincia. So Paulo.
Saraiva.
I.

Nomognese jurdica: problema da origem do Direito.

2. Elemento consuetudinrio

III.
IV.
i.
ii.

Papel criador da vontade

Norma jurdica - dimenses:
Axiolgica
Ftica
5. da correlao ftico-axiolgica que se origina a norma ou um complexo de
normas.
6. momento decisrio e decisivo do Poder uma opo impe-se e ao escolher-se uma
via, sacrifica-se as demais.

Estrutura da nomognese jurdica

VI.

Sentidos vetoriais das exigncias axiolgicas incidem sobre o prisma multifacetado dos
fatos sociais, econmicos, tcnicos, jurdicos j vigentes. O resultado a sua refrao em
um leque de solues ou proposies normativas, uma das quais apenas converter-se- em
norma jurdica devido interferncia decisria do Poder.
7. s o ato decisrio, que pe termo ao flutuar das tenses ftico-axiolgicas,
permitindo que a norma de direito aperfeioe-se como modelo vigente,

8. A co-participao opcional da autoridade (seja ela a de um rgo legislativo ou

judicante definido, ou ainda a expresso das volies convergentes do corpo social,
que convertem norma, armando-a de sano, uma dentre as muitas vias
normativeis possveis.
9. Para Reale o Poder deve necessariamente ser analisado na compreenso da origem
e do desenvolvimento da norma jurdica.

10. Teses fundamentais (divergentes):

a)

b)

c)

A nomognese jurdica pode ser comprendida como momento de um processo total, o

qual, englobando objetivamente cada experincia normativa particular, conferir-lhe-ia
sentido concreto.
Poder tratado como imanente ao processo de juridicidade os modelos jurdicos j
estariam prefigurados em um macro-modelo cerrado de valor absoluto.
Tese relativista
(Radbruch) nomognese como um problema tcnico. O Poder converte uma regra
possvel em uma norma efetiva. Subordinao das solues jurdicas eminncia
discricionria do Poder, ainda que a pretexto de adequao causalidade dos fatos
sociais.
(XV) Reconhecimento da especificidade de cada momento normativo, no reduzindo a
nomognese jurdica atualizao de um valor prvio e absoluto.
Na nomognese jurdica o Poder representa sempre um momento de livre escolha, um
coeficiente de discricionariedade. A norma jurdica particular uma composio prudente
de exigncias ftico-axiolgicas, resultante da subordinao dos dados sociolgicos,
psicolgicos, dentre outros, a prudentes critrios de oportunidade e de convenincia.

i.
ii.
iii.

11. Divergncias quanto:

Ao modo de conceber-se o papel ou a funo de Poder em geral na nomognese jurdica.
Ao Poder, considerado j no mento da interpretao e aplicao da norma vigente.
questo nuclear da justia de cada deciso singularmente considerada.

i.
ii.

12. Quanto ao papel do Poder na gnese das regras de direito, para Reale, revelam-se
abstratas e falhas as duas teorias contrapostas:
A que teme enfrentar a face de Grgona do Poder (temor kelseniano);
A que exacerba o decisionismo da autoridade estatal;

13. Soluo intermediria de Reale (XIIc):

Posta a questo na concretude da experincia histrico-cultural, verifica-se que no surge norma
jurdica sem ato decisrio, mas tambm no existe ato decisrio absoluto, no condicionado por
um quadro de possibilidades normativas. No h Poder que no seja condicionado pelo plexo
ftico-normativo de cada campo de relaes sociais.
14. A norma jurdica particular subordina-se dupla e correlata exigncia de
sistematicidade e dialeticidade inerente experincia jurdica como um todo.
15. No h soluo normativa que no esteja vinculada a uma dada cosmoviso
jurdica, isto , a um conjunto de pressupostos ideolgicos ou programticos.
16. Concluso de Reale:
A norma jurdica no pode ser vista como um modelo lgico definitivo: um modelo ticofuncional, sujeito prudncia exigida pelo conjunto das circunstncias ftico-axiolgicas em que
se acham situados os seus destinatrios.