A finalidade deste ensaio no esgotar o tema que lhe d nome, seno abordar, sucintamente, alguns dos aspectos elementos

imprescindveis compreenso
do constitucionalismo, do direito constitucional e da constituio. Com essa ressalva, espera-se que o texto seja til, pelo menos, como roteiro bsico, que sirva
como diagrama de uma curta visita guiada aos controvertidos escaninhos do direito constitucional.
1. CONSTITUCIONALISMO
Em sentido lato, o constitucionalismo surge a partir do momento em que grupos sociais, racionalmente ou no, passam a contar com mecanismos de limitao
do exerccio do poder poltico. Nessa acepo ampla, configura-se independentemente da existncia de normas escritas ou de desenvolvimento terico.
De outro lado, a noo de constitucionalismo est fortemente atrelada ao prprio desenvolvimento histrico dos inmeros conceitos de constituio. Por ora,
basta fixar que, considerando exatamente o nvel de racionalidade e de estruturao terica com que estabelecidos tais mecanismos de limitao do poder
poltico, costuma-se dividir o constitucionalismo em antigo emoderno.
1.1. Constitucionalismo antigo
O constitucionalismo antigo definido como conjunto de princpios escritos ou costumeiros voltados afirmao de direitos a serem confrontados perante o
monarca, bem como simultnea limitao dos poderes deste[1].
Com base em LOEWENSTEIN, pode-se dizer que o constitucionalismo antigo viveu fase embrionria com a prxis poltica teocrtica do povo hebreu[2]. Por
acreditarem que todos, indistintamente, viviam sob domnio de nica autoridade divina, os hebreus estruturaram regime poltico baseado em leis sagradas que
impunham inclusive aos governantes a observncia de preceitos morais e religiosos como forma de evitar a ira de Deus.
Numa segunda fase, destaca-se a experincia democrtica da Grcia antiga, especialmente nos sculos IV e V. Ainda que a civilizao grega prestasse
inicialmente obedincia ao thmistes o direito divino ou o direito transmitido pelos deuses a legtimos representantes humanos , passou a observar
posteriormente o thesms, que era direito ainda de grande conotao religiosa, mas imposto por agente humano investido de autoridade superior. Aps,
o thesms foi paulatinamente substitudo pelo nomos, isto , a lei formulada pelo legislador e aceita como vinculante pela comunidade de cidados[3]. De outro
lado, toda cidade-estado grega (polis) podia ser abstratamente conceituada pela palavra politeia, cujo significado exprimia a unidade e a identidade da
prpria polis, em conexo com a relao de cidadania compartilhada pelos respectivos cidados (politai). Assim, a partir do conceito de politeia, os gregos no
s descreviam as caractersticas polticas e estruturais da cidade-estado, como tambm racionalizavam o exerccio do poder estatal mediante componentes
normativos autnomos (nomoi)[4]. Nesse sentido, para PLATO e ARISTTELES, a politeia foi espcie de constituio em sentido material[5]. Ademais, o grau
de desenvolvimento da democracia da cidade-estado de Atenas notabilizou-se com a criao dograph paranomn, mecanismo de legitimidade popular
destinado ao controle de atos normativos secundrios (psfisma) em face do nomos[6]. Da a razo pela qual DOGLIANI afirma que os gregos deixaram como
importante legado a explicao do teor normativo das constituies, independentemente do princpio da autoridade, da tradio ou das leis naturais[7].
Nessa segunda fase do constitucionalismo antigo, ressalte-se ainda o perodo republicano do Imprio Romano. que, at a ascenso de Jlio Csar ao cargo
de ditador vitalcio, a organizao estatal republicana de Roma configurava sistema poltico dotado de complicados dispositivos de freios e contrapesos para
dividir e limitar o poder poltico[8]. Havia controles intra-rgos, como a estrutura colegiada das magistraturas superiores, a estipulao de mandato anual para
os cargos e a proibio de reeleio imediata. Alm disso, acoplavam-se eficientes controles interrgos, tal qual a participao do Senado na nomeao dos
funcionrios pblicos e a avanada previso de governo para tempos de crises, mediante a institucionalizao da ditadura constitucional com determinados fins
e por perodos limitados[9].
J a terceira fase do constitucionalismo antigo comea na Idade Mdia, mais exatamente com a aprovao da Magna Charta da Inglaterra (1215). Consolida-se
no mesmo pas durante o sculo XVII, em decorrncia do Petition of Rights (1628) e dos sistemas polticos implantados aps a Revoluo Puritana (1648) e a
Revoluo Gloriosa (1688), com grandes repercusses nas colnias inglesas. No obstante outros documentos significativos, como as Fundamental Orders of
Connecticut (Amrica do Norte, 1639) e o Agreement of the People (Inglaterra, 1647), deve-se tambm a esse perodo a primeira constituio escrita:
o Instrument of Government[10], assinado por Oliver Cromwell em 1654, no breve perodo republicano ingls[11].
1.2. Constitucionalismo moderno
Caracteriza-se o constitucionalismo moderno como conjunto de regras e princpios postos de modo consciente a partir das teorias e movimentos ideolgicos
voltados a organizar o Estado segundo sistemtica que estabelecesse limitaes ao poder poltico, alm de direitos e garantias fundamentais em favor dos
membros da comunidade. Teve incio na transio da monarquia absolutista para o Estado liberal, j no final do sculo XVIII. dessa fase, ademais, o esforo
em documentar as constituies sob formas solenes, da surgindo a tendncia de universalizao da constituio escrita[12] desde as primeiras constituies
do perodo (Constituies norte-americana de 1787 e francesa de 1789) at os dias atuais. LOCKE, MONTESQUIEU e ROUSSEAU so apontados como os
principais precursores do constitucionalismo moderno, exatamente porque nas idias contratualistas por eles difundidas se encontravam teorias sobre o Estado
com base na vontade popular, de forma dissociada das explicaes teolgicas que at ento serviam de fundamentos titularidade do poder estatal.
Todavia, o constitucionalismo moderno no movimento que se resuma a territrios ou tempo determinados. Est presente em todas intervenes voltadas a
novas formas de ordenao e sistematizao do Estado e do poder poltico. Com isso, sofre influncias das ideologias e pensamentos reinantes em cada
perodo histrico e contexto social. Esse o motivo para se afirmar tanto que o constitucionalismo tcnica jurdica de limitao do poder que varia de acordo
com a poca e a tradio de cada pas[13], como para se sustentar a existncia de mltiplos movimentos constitucionalistas, especialmente o
constitucionalismo ingls, o norte-americano e o francs[14].
1.2.1.
Principais movimentos
Com referncia a apenas trs dos principais movimentos constitucionalistas modernos, deve-se aoconstitucionalismo ingls modo todo especfico de garantir
direitos e liberdades, bem como de estabelecer limites ao poder, sem que fosse necessrio criar uma lei fundamental[15]. Como ensina CANOTILHO, os
ingleses repelem a idia de um poder constituinte com fora e competncia para, por si prprio, desenhar e planificar o modelo poltico de um povo. Preferiram
revelar a norma constitucional mediante, principalmente, a confirmao da existncia de direitos e liberdades embasados em normas costumeiras, sem
embargo de pequeno nmero de leis escritas[16]. Nesse sentido, para GALINDO, o mais importante dos princpios constitucionais britnicos a idia da
soberania ou supremacia do parlamento[17]. Segundo SANTI ROMANO, o constitucionalismo ingls deixou como contribuies de maior relevncia os
institutos da monarquia constitucional, do parlamento bicameral, da representao poltica por membros geralmente designados por eleio popular, do governo
de gabinete e sua responsabilidade perante o parlamento, bem como as liberdades pblicas e as garantias constitucionais[18].
Em outra linha, ainda conforme CANOTILHO, o constitucionalismo norte-americano assenta-se na tese de que o povo o poder constituinte reparar a
famosa frmula Ns, o povo contida no prembulo da Constituio de 1787 , mas o texto constitucional no concebido como projeto de futuro, seno
como diploma no qual se traam as regras do jogo poltico, nele se registrando normas que garantem direitos e limitam o poder estatal. A Constituio norteamericana documento feito para dizer a norma[19].
J o constitucionalismo francs tipificou-se pela grande preocupao em superar a monarquia absolutista. O poder constituinte assume ento a tarefa de
criar a norma que estabelece nova ordem poltica e social para o futuro, mas que simultaneamente promove a ruptura total com o antigo regime[20].
Contudo, tanto o constitucionalismo norte-americano quanto o francs se influenciaram reciprocamente. Teorias contratualistas francesas eram muito difundidas
nos Estados Unidos e as cartas norte-americanas foram a principal fonte imediata do constitucionalismo da Frana[21]. Por isso, podem-se destacar,
conjuntamente, os seguintes legados dos constitucionalismos norte-americano e francs: (a) o desenvolvimento dos princpios ingleses relativos aos direitos
individuais e diviso dos poderes, (b) a formulao do princpio da soberania nacional e (c) a proclamao do princpio da isonomia em referncia a
estruturas sociais modificadas pela diviso dos agrupamentos humanos em categorias e classes ocupantes de posies jurdicas diversas entre si[22].
1.2.2.
Constitucionalismo contemporneo e neoconstitucionalismo
Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a existncia de constitucionalismo global ou globalizado, cuja
pretenso unificar e consagrar juridicamente os ideais humanos conforme os seguintes objetivos: (a) o fortalecimento do sistema jurdico-poltico internacional
embasado no somente nas relaes horizontais entre Estados nacionais, mas tambm nas relaes Estado/povo; (b) a primazia, em face do direito nacional,
do direito internacional fundado em valores e normas universais; e (c) a elevao da dignidade da pessoa humana a pressuposto no-limitvel de todos os
constitucionalismos[23]. E de fato, parece ser mesmo necessria uma nova modalidade de constitucionalismo supranacional a contrapartida vivel para elidir a
impotncia dos Estados nacionais frente s relaes assimtricas de poder e aos demais efeitos nocivos da globalizao.

Ademais, h quem se refira, pejorativamente, a um neoconstitucionalismo, corrente de pensamento assim apelidada por defender o enfraquecimento da
supremacia constitucional em favor da atenuao do excesso de rigidez e do carter voluntarista das constituies contemporneas[24].
1.DIREITO CONSTITUCIONAL
No cabe neste estudo definir o que seja direito, tampouco se existe somente uma forma de direito (universalismo jurdico) ou mesmo vrias modalidades
delas (pluralismo jurdico)[25]. Esse tormentoso assunto compete especialmente filosofia do direito. Cumpre apenas dizer que o direito constitucional pertence
ao direito estatal, ou seja, quele tipo de direito alusivo ao ordenamento obtido a partir do exerccio do poder poltico concernente a cada Estado soberano[26].
De qualquer forma, o direito pode ser concebido como sistema dotado de ordem e unidade racionalmente obtenveis[27]. Por isso, subordina-se a diretrizes
jurdicas, princpios ou pautas gerais de valorao que coordenam a recproca conexo das normas que o compem[28]. E por fazer exatamente esse papel de
conexo e coordenao, ocupa o direito constitucional o lugar hegemnico na cincia do direito antes reservado ao direito civil[29].
Nesse sentido, o direito constitucional o ramo do direito pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do
Estado.[30] Todavia, tal definio mostra-se ainda insuficiente. Com freqncia, constituies escritas positivam normas que no correspondem s
preocupaes centrais do direito constitucional. S que no h critrios seguros para distinguir qual seja verdadeiramente a matria do direito constitucional e
tampouco se pode autorizar o estudioso do direito constitucional a desqualificar a natureza constitucional do que foi constitucionalizado por quem elaborou a
constituio[31]. Ento, o objeto do direito constitucional deve ser particularmente ampliado para incluir tambm essas normas, porquanto no h como fugir da
tarefa de investigar e compreender tudo aquilo que considerado constitucionalmente vinculante, sob pena de quebrar a unidade da constituio. Da se
conclui que o direito constitucional a disciplina jurdica que estuda e sistematiza todas as normas constitucionais, independentemente do contedo delas,
embora a preocupao central dos constitucionalistas seja mesmo a anlise das normas referentes conformao poltica e estrutural do Estado, bem como os
direitos fundamentais das pessoas sujeitas soberania do ente estatal.
De outro lado, como as normas constitucionais podem tratar de assuntos ligados a diversos ramos do direito, comum defender-se segmentao disciplinar a
partir dos pontos de interseo entre o direito constitucional e as outras disciplinas a que pertencem propriamente determinados princpios e regras
constitucionalizados. Nesse sentido, v.g., fala-se num direito constitucional processual formado pelo conjunto das normas constitucionais relativas ao direito
processual[32]. Porm, parece inadmissvel a criao de novos ramos disciplinares baseados apenas no revestimento formal-constitucional das normas que
esses novos ramos se propem a analisar, salvo se a essncia jurdica do conjunto delas for diferente da das demais normas que os componham. Caso
contrrio, proliferariam tentativas de criar sem-nmero de novos segmentos disciplinares, proporo das disciplinas jurdicas que tivessem algum instituto
inserido no texto da constituio, a ponto de quase esvaziar o prprio direito constitucional, que s no disputaria espao com um pleonstico direito
constitucional constitucional.[33] Obviamente, nada disso infirma a existncia de relaes entre direito constitucional e outras cincias[34]. Apenas significa
que a crescente incluso de temas interdisciplinares nos textos constitucionais no serve de fundamento para que se criem novas disciplinas co-respectivas.
Por fim, como ensina SANTI ROMANO, adverte-se que o direito constitucional o incio, a primeira posio do direito e, por isso, est em imediato contacto
com o mundo metajurdico ou extrajurdico, do qual est separado por limites freqentemente no determinados e muito variveis[35].
1.TEORIA DA CONSTITUIO
Assentadas as linhas gerais do direito constitucional, cabe diferenciar duas posies metodolgicas pelo qual pode ser estudado[36]. Quando analisa ordem
constitucional individualizada no tempo e no espao (o atual regime constitucional brasileiro, por exemplo), o direito constitucional atua sob o ngulo
da doutrina do direito constitucional[37]. Porm, ao cuidar dos conceitos abstratos das constituies em geral ou das peculiaridades de cada uma delas[38],
ou ainda quando procura discutir, descobrir ou criticar os limites, as possibilidades, os conceitos ou sua prpria fora normativa, o direito constitucional visto
pela ptica da teoria da constituio[39].
Essa dualidade, todavia, no implica dizer que tais metodologias no se comuniquem. Pelo contrrio. O estudo especfico de ordenamento jurdicoconstitucional individualizado no deve se afastar de referncias tericas, da mesma forma que as teorias no se podem dissociar das concretas questes
constitucionais[40]. Trata-se de metodologias complementares tendentes a resolver problemas do direito constitucional.
3.1. Constituio e seus conceitos
Constituio uma daquelas palavras viajantes cujos conceitos variam de acordo com o momento histrico[41]. Tem origem remota no termo
grego politeia[42], mas chegou ao vernculo a partir do latim constitutio. De sua vez, essa palavra latina significa tanto aquilo que faz ser uma coisa quanto o
modo de ser, as caractersticas da coisa (coisa dotada de ordem)[43]. E se tal conceito paradoxal j ilustra bem a velhice dos problemas enfrentados quando
se pretende conceituar constituio, serve ainda, segundo DOGLIANI, para demonstrar a dificuldade de se pensar a ordem normativa estatal separadamente
das caractersticas objetivas do prprio Estado ou da maneira em que este pode ser descrito como realidade intrinsecamente ordenada[44].
3.1.1.
Conceito histrico
O conceito histrico de constituio refere-se ao conjunto das normas (escritas ou consuetudinrias) e das estruturas institucionais que conformam, num certo
perodo, a ordem jurdico-poltica de determinado sistema socialmente organizado[45]. Os institutos, conceitos e modelos constitucionais variam de acordo seja
com a poca e o local, seja com tipo e o nvel de desenvolvimento do constitucionalismo ento vigorante.
Nos primrdios do constitucionalismo moderno, num conceito de constituio tipicamente liberal do sculo XVIII, dizia-se que uma sociedade em que no est
assegurada a garantia dos direitos nem reconhecida a diviso dos poderes no tem Constituio. (Art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
1789). Mas atualmente j se reconhece que quaisquer organizaes sociais possuem constituio, pois cada uma delas se apresenta estruturada, pelo
menos, por certo conjunto de prescries baseadas no costume ou na simples autoridade de quem exerce o poder poltico.
Todavia, as arcaicas formas de constituio da fase anterior ao constitucionalismo eram meramente descritivas da realidade estatal, sem que se notasse nelas
preocupao consciente em fixar mecanismos limitadores do poder poltico ou em estabelecer direitos e garantias para os membros da comunidade. Como
disse SCHMITT, embora a qualquer existncia poltica concreta corresponda alguma constituio, nem toda entidade poltica concreta decide conscientemente
acerca dessa forma de existncia poltica, nem adota, mediante determinao prpria e consciente, a deciso sobre seu modo concreto de ser[46].
Nesse rumo, somente com o desenvolvimento do constitucionalismo moderno que surge a chamada constituio moderna, cujo conceito consiste na
ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de documento escrito no qual se declaram a liberdades e os direitos fundamentais e se fixam
os limites do poder poltico[47].
3.1.2.
Conceitos em perspectiva eminentemente sociolgica, poltica e jurdica
Para se entender o que seja constituio, importante estudar trs clssicos conceitos formulados a partir de perspectivas diversas acerca do mesmo
problema.
3.1.2.1.

Conceito sociolgico

Deve-se a LASSALLE a clssica conceituao da constituio num sentido tipicamente sociolgico[48]. Em conferncia de 1863, ele qualificou a constituio
como a soma dos fatores reais de poder que regem uma nao[49]. A constituio simples documento com o qual os fatores reais do poder se impem
diante de determinada comunidade. A constituio jurdica apenas incorpora em documento escrito os fatores reais do poder, sem a concorrncia dos quais a
constituio no passaria de uma folha de papel. Esses fatores reais do poder que so a essncia da constituio real de um pas. Por isso, a verdadeira
constituio baseia-se nos fatores reais e efetivos do poder. As constituies escritas s tm valor e durabilidade se exprimirem fielmente correspondncia com
esses fatores reais de poder[50].
3.1.2.2. Conceito poltico
Numa perspectiva eminentemente poltica, SCHMITT teorizou a constituio como a sntese da deciso poltica fundamental[51]. dessa deciso que emana
a unidade poltica concreta representada pelo Estado e sua respectiva constituio. Toda normatividade reside numa deciso poltica do titular do poder
constituinte. A constituio vlida quando emana de um poder (isto , fora ou autoridade) constituinte e se estabelece por vontade dele[52]. Todavia,
constituio no se confunde com leis constitucionais. A constituio em si contm somente a determinao consciente da concreta forma de conjunto pela qual
se pronuncia ou se decide a unidade poltica do Estado. Assim, a constituio no vale em virtude de sua justia normativa ou de sua hermtica sistemtica,
seno por decorrncia da vontade poltica existencial daquele que a concebe[53]. J a validade das leis constitucionais toma por base essa constituio

originada da deciso poltica fundamental. Para que sejam consideradas vlidas, as leis constitucionais necessitam , em ltima instncia, da conformidade para
com a deciso poltica prvia e adotada por um poder ou autoridade politicamente existente[54].
3.1.2.3. Conceito jurdico
O conceito jurdico de constituio reconduz ao positivismo de KELSEN e s respectivas explicaes acerca do ordenamento jurdico. Nessa perspectiva, a
ordem jurdica no sistema de normas ordenadas no mesmo plano, umas ao lado das outras, mas construo escalonada de diferentes camadas e nveis[55].
H relao hierrquica de fundamentao e derivao das normas jurdicas. Norma jurdica s valida se encontrar fundamento em norma superior que regule
seu respectivo processo de produo. A constituio, portanto e sem embargo do problema da norma fundamental pressuposta , ocupa o nvel mais alto no
mbito normativo estatal[56]. E, nesse mbito, ela que regula a produo das normas jurdicas estatais, servindo assim de parmetro superior da validade das
demais normas de determinado ordenamento jurdico. Ainda para KELSEN, no sentido material, a constituio consiste nas regras que regulam a produo das
demais normas jurdicas[57]. No entanto, existem ainda outros tipos de normas que se incluem no conceito de constituio: no sentido formal, constituio o
conjunto de normas contidas em documento escrito cuja alterao dificultada mediante a previso de prescries especiais[58].
3.1.3.
Constituio e norma fundamental
A discusso sobre seja a norma fundamental do ordenamento jurdico, embora pertena filosofia jurdica, essencial para entender o papel da constituio na
cincia do direito. Por isso, ser aqui tratada brevemente, apenas para demonstrar que a maneira com a qual se encara o problema da norma fundamental
altera as concluses de vrias teorias de direito constitucional.
A idia de uma norma fundamental que concede unidade ao ordenamento jurdico no nova, ainda que no costumasse ser conscientemente estruturada.
TOMS DE AQUINO, por exemplo, ao defender a primazia do direito natural em face do direito positivo, negava autenticidade s leis humanas que no se
baseassem em leis da natureza, isto , naquelas emanadas direta ou indiretamente de Deus[59]. Tambm na linha jusnaturalista, KANT formulou esboo de
norma fundamental conforme o qual as leis positivas seriam precedidas de lei natural que estabelecia a autoridade do legislador[60].
Mesmo dos conceitos sociolgico e poltico acima expostos, extrai-se a concesso de ncleo fundamental na estrutura dos ordenamentos estatais. Nesse rumo,
para LASSALLE, a constituio a lei fundamental de uma nao, pois consiste na fora ativa que faz com que todas as outras leis e instituies jurdicas
vigentes no pas sejam o que realmente so[61]. A partir do instante da promulgao da constituio, no se podem decretar outras leis contrrias lei
fundamental[62]. Contudo, no deixam de ser os fatores reais do poder a fora ativa a determinar que essas outras leis e instituies vigentes no possam
ser diferentes do que so na realidade[63]. Ou seja, o carter fundamental da constituio real no decorre do valor dela mesma, mas de sua correspondncia
aos fatores reais do poder. Conforme SCHMITT, o aspecto fundamental da constituio radica na vontade poltica do poder constituinte. A unidade e ordenao
do sistema jurdico no provm das prescries particulares contidas nas leis constitucionais, seno na prpria existncia poltica do Estado[64]. A validade das
leis constitucionais pressupe, em ltima instncia, deciso poltica prvia adotada por poder ou autoridade politicamente existente[65]. Todas prescries
contidas nas leis constitucionais so relativas, pois dependem das circunstncias e contingncias polticas. Da, o fundamental, o que realmente pode ser
chamado de constituio, a deciso poltica do titular do poder constituinte[66].
Mas com KELSEN, no entanto, que o debate sobre a lei fundamental foi profundamente modificado. Para ele, no somente por ser eficaz que uma norma
pode ser considerada vlida. O fundamento de validade da norma radica necessariamente noutra norma superior, e no num fato. Assim, para evitar a
regresso infinita em busca da norma que primeiramente autorizou a produo das demais, surge a necessidade de pressupor a existncia de uma norma
fundamental cuja validade no pode ser mais questionada. Como explica KELSEN, essa norma fundamental pressuposta como vlida porque sem essa
pressuposio nenhum ato humano poderia ser interpretado como um ato jurdico e, especialmente, como um ato criador de Direito.[67] A funo da norma
fundamental pressuposta, ento, permitir a interpretao normativa de certos fatos como criadores de normas vlidas, para da servir como ndice ltimo da
validade de todas as normas do ordenamento jurdico. Obtm-se a unidade do ordenamento como produto da conexo de dependncia das normas em relao
s que as apiam, e assim por diante, at se chegar norma fundamental pressuposta. Trata-se de fico positivista[68] concebida para sistematizar o
ordenamento jurdico a partir de bases que no reconduzam a fatores estranhos a ele prprio.
3.1.3.1. Crticas idia kelseniana da norma fundamental pressuposta
Partindo tanto das escolas positivistas quanto das no-positivistas, so inmeras as crticas feitas norma fundamental kelseniana. HART, por exemplo, adepto
do positivismo analtico, embora tambm concordasse com a viso escalonada do ordenamento jurdico, entendeu que a norma fundamental kelseniana era
dispensvel, pois suficiente que a constituio fosse reconhecida e aceita como tal pelos integrantes do sistema jurdico.[69] As relaes de validade entre as
normas do ordenamento jurdico estabelecer-se-iam por meio de regra de reconhecimento que apenas existe como realidade de fato e cuja validade no se
discute.[70] A existncia da regra de reconhecimento, de sua vez, seria extrada do consenso judicial, isto , da maneira como os integrantes do sistema
jurdico a identificam como direito vlido.
No Brasil, FERRAZ JR.[71] formula tese segundo a qual o ordenamento jurdico no se vincula somente a um tipo de hierarquia, razo por que no se pode
falar numa nica norma fundamental. As sries de subordinao normativa tampouco so infinitas, pois o liame de subordinao entre as normas no causal,
porquanto no implica relaes lineares que se prolongam indefinidamente, mas de imputao. Isso faz com que, em determinado momento, ponha-se fim
cadeia causal de subordinao normativa mediante a imputao definitiva de competncia a uma norma superior. Assim, no h como avaliar a validade da
norma-origem do ordenamento, pois sua caracterstica normativa provm de atributo diverso. Deve-se no validade obtida de norma superior, mas da
imperatividade decorrente de situao de fato institucionalizada conforme regras de calibragem do sistema. Dessarte, o fenmeno da substituio de uma
constituio por outra explicado da seguinte forma: a regra de calibrao at ento vigente, ou seja, o padro-legalidade conforme a antiga constituio, foi
alternada para o padro-efetividade resultante do carter imperativo da nova constituio. Mas pode ainda ocorrer que a mudana constitucional seja to
traumtica a ponto de mudar as prprias regras de calibrao do sistema.
A grande questo em todas essas crticas tese kelseniana est em elucidar se os motivos por que se deve obedecer determinado ncleo normativo podem
ser extrados de enunciados fticos (do mundo do ser). Ao refutar que o fundamento de validade de uma norma pudesse radicar num fato, KELSEN
ressuscitou o famoso Problema do Ser/Dever-Ser (Is-Ought Problem), discutido inicialmente por HUME.[72] Nesse sentido, mesmo bastante questionvel
defender que se possam extrair proposies normativas (mundo do dever-ser) a partir de circunstncias fticas, i. e., do mundo do ser (tais como a
existncia, imperatividade, fora ou efetividade da constituio), muito embora enunciados empricos possam constituir boas razes para se estabelecer
enunciados normativos. Por isso, inclusive juristas no-positivistas, como ALEXY,[73] concordam com a tese de HUME. Da, ainda hoje, mostra-se defensvel a
teoria de KELSEN acerca da norma fundamental pressuposta, a despeito das muitas opinies em contrrio.
Assim, afigura-se insatisfatrio apontar regras de calibrao para explicar a normatividade da chamada norma-origem do sistema jurdico, enquanto no se
explique por que se deve obedincia a essas regras. S que tal explicao reconduz ao mesmo problema da regresso infinita que KELSEN desejou finalizar
ao conceber a norma fundamental pressuposta.
Tampouco regras de reconhecimento parecem solucionar esse problema. No bastasse HART haver expressamente assumido a natureza ftica das regras de
reconhecimento,[74] a circunstncia de os participantes do sistema aceitarem como vlida determinada constituio j significa que a pressupem como
juridicamente vinculante.[75] E essa pressuposio equivale a um tipo semelhante norma fundamental pressuposta de KELSEN[76].
Por isso tudo, do ponto de vista interno do direito, enquanto no superado o Problema do Ser/Dever-Ser, nenhuma crtica parece abalar o cerne da norma
fundamental kelseniana. Como afirma BOBBIO, a norma fundamental pressuposta mesmo necessria para conferir unidade ao ordenamento jurdico. Ela
exerce a funo similar dos postulados num sistema cientfico. Se os postulados so convenes ou proposies primitivas das quais se deduzem outras,
mas que no podem ser obtidas por deduo, a norma fundamental conveno posta no vrtice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as
demais normas[77]. Enfim, numa perspectiva exclusivamente jurdica, no importa se a constituio foi concebida por ato de vontade, para corresponder s
aspiraes do povo ou para servir de instrumento de opresso popular[78]. O importante que a dogmtica jurdica deve pressupor, por motivos estranhos ao
direito, que a constituio deve ser obedecida porque foi editada por poder superior que autorizou sua elaborao por parte do poder constituinte.
J a questo dos fundamentos da norma fundamental, ou seja, a razo pela qual a norma fundamental deve ser obedecida, s se resolve quando se
procuram solues de fora para dentro do sistema jurdico positivado[79]. Como afirmou LARENZ, o jurista no pode, com mtodos jurdicos, levar a sua
indagao para alm da validade normativa da Constituio.[80] Se o fundamento da norma fundamental no constitui problema jurdico, uma vez que o
sistema dela necessita como postulado de trabalho[81], ento so idias externas ao direito positivo que parecem melhor esclarecer o porqu da
obrigatoriedade das leis constitucionais.
Nesse rumo, teses como a vontade divina, o direito natural, o contrato social, os fatores reais do poder ou a deciso poltica fundamental podem em

princpio ser utilizadas como justificativa necessidade de se obedecer ao comando do poder constituinte originrio. Mas aqui o importante no elucidar qual
dessas teorias a mais correta, seno alertar que sob cada uma delas existem ideologias prprias a demarcar posies distintas acerca de como se deve
justificar e encarar o fenmeno constituio. Tal como conclamou HUME,[82] preciso que os tericos tenham o cuidado de explicar a relao de valor a
permitir que de um fato, i. e., a circunstncia de haver sido aprovada uma constituio, se possa deduzir a correspondente criao de um conjunto de
enunciados normativos obrigatrios.
De outro lado, num grande esforo reducionista, as vrias idias acerca do assunto podem ser enquadradas num dos segmentos da
dicotomia positivismo vs. no-positivismo.
Para ilustrar, analise-se a seguinte opinio de BOBBIO: se o ordenamento jurdico, tomado como um todo, s existe se for eficaz, o que h por trs da norma
fundamental o poder coercitivo, pois qualquer ordem jurdica deve impor-se pela fora, sob pena de no ser assim considerada[83]. Segundo essa viso,
como o prprio BOBBIO admite, o direito apartado da justia[84]. Para BOBBIO, a definio de direito no coincide com a da justia, pois o direito a
expresso dos mais fortes, e no a dos mais justos[85].
Concepes desse tipo encaixam-se na viso jurdica positivista, exatamente por defender a desvinculao do direito em face da justia, ou seja, de princpios
morais reconhecidamente aceitos como justos.
De outro lado, como demonstra ALEXY, possvel depositarem-se elementos morais no conceito da norma fundamental pressuposta, a ponto de at mesmo
teorias no-positivistas nela encontrarem apoio para suas concluses[86]. Nesse sentido, partindo da perspectiva de que o direito no pode distanciar-se da
justia, o fato de se aceitar uma norma fundamental pressuposta no significa, necessariamente, incorporar tambm o carter esvaziado de contedo material
que lhe atribuem KELSEN e positivistas como BOBBIO.
Enfim, voltando ao campo eminentemente do direito constitucional, as consideraes filosficas acima servem para segmentar as concluses acerca de
problemas que afligem os constitucionalistas. Ao contrrio dos que aceitam a incorporao de valores morais no conceito da norma fundamental pressuposta
(norma fundamental no-positivista), aqueles a sustentar a viso positivista do direito no podem coerentemente defender que o poder constituinte esteja
limitado a ideais morais superiores, o que afasta a tese da proibio de retrocesso em matria de constitucionalizao de direitos fundamentais, v.g., ou mesmo
que se reputem invlidas normas que contrariem padres de justia situados acima da constituio.
3.1.4.
Constituio ideal
No h frmula ideal de constituio. Cada ideologia defende sua prpria constituio ideal. Para ilustrar, na linguagem do liberalismo burgus, s existe
constituio se garantida a propriedade privada e a liberdade, enquanto para o marxismo essa mesma idealizada constituio liberal no passa de constituio
de Estados economicamente atrasados ou de uma pesudo-constituio reacionria[87]. Enfim, todo Estado tem sua prpria realidade e ideologia dominante,
no havendo como se estabelecerem arqutipos constitucionais definitivos. Todavia, a partir das ideologias prevalecentes em cada perodo, possvel
constatar qual seja o conceito mais adotado de constituio. Surge da pauta de requisitos mnimos considerados como necessrios para se configurar uma
constituio idealizada segundo as idias ora dominantes.
Nesses termos, atualmente predomina a idia segundo a qual constituio deve consistir em documento escrito que contenha o conjunto de normas a
conformar a estrutura fundamental do Estado, regulando os mecanismos de legtima aquisio de poder e distribuio de competncias, alm de estabelecer os
direitos e garantias das pessoas sujeitas soberania dessa mesma ordem estatal.
Constitucionalismo
Atualmente, o constitucionalismo associado a, pelo menos uma das 3 idias seguintes:
1)

Garantia de Direitos

2)

Separao de Poderes

3)

Princpios e Governo Limitado

O constitucionalismo, geralmente, se contrape ao absolutismo. uma busca do homem poltico pela limitao do poder, uma busca contra o arbtrio do poder
do Estado.
1) Constitucionalismo ANTIGO
a) A experincia entre os Hebreus No caso dos hebreus, o constitucionalismo est ligado ao Estado teocrtico. O constitucionalismo est sempre ligado a
uma das 3 idias supracitadas. Entre os hebreus, o governo era limitado atravs de dogmas consagrados na Bblia.
b) A experincia na Grcia antiga No caso da Grcia, ocorreu a mais avanada forma de governo de que j se teve notcia at hoje, a chamada democracia
constitucional. As pessoas participavam diretamente das decises polticas do Estado (Cidade-Estado de Antenas).
c) A experincia em Roma Roma deve-se associar a idia deliberdade.
d) A experincia ocorrida na Inglaterra - Na Inglaterra, o governo das leis surgiu em substituio ao governo dos homens. Esta experincia constitucional
inglesa contribuiu com duas idias fundamentais: 1) governo limitado e 2) igualdade dos cidados ingleses perante a lei. Essas so as duas idias principais do
rule of law. Essas idias do constitucionalismo ingls surgiram na Idade Mdia. Na Inglaterra, no existe uma Constituio escrita.
2) Constitucionalismo CLSSICO ou LIBERAL - Libert
O constitucionalismo clssico surgiu a partir do final do sculo XVIII. Um fator, ocorrido nessa poca, foi muito importante: as chamadas revolues liberais
(revolues Francesa e Americana), feitas pela burguesia em busca de direitos libertrios.
Com essas revolues ocorreu o surgimento das primeiras constituies escritas.
* Revoluo Norte-americana: Surgiu, nesse cenrio, a primeira constituio escrita de que se tem notcia, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia
(Virginia Bill of Rights, de 1776). Logo depois dela, em 1787, a Constituio Americana surgiu e at hoje est em vigor. As duas principais idias com as quais
os americanos contriburam para o constitucionalismo so:
a) A idia de supremacia da Constituio a Constituio a norma suprema porque estabelece as regras do jogo; b) A garantia jurisdicional o Judicirio o
principal encarregado de garantir a supremacia da Constituio, pois o mais neutro politicamente. Democracia no s vontade da maioria, seno vira
ditadura da maioria, mas inclui tambm a garantia de direitos. O Judicirio vai proteger o direito das minorias.
* Experincia Francesa Na Frana, surgiu a primeira constituio escrita da Europa, em 1791. A experincia francesa contribuiu com duas idias principais: a)
Garantia de direitos e b) Separao dos Poderes. A Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e serviu de prembulo para a
Constituio Francesa de 1791.
3) Constitucionalismo MODERNO Egalit
Enquanto o clssico o liberal, o moderno chamado de constitucionalismo social. O constitucionalismo moderno surgiu a partir do fim da I Grande Guerra.
Comeou-se a perceber um certo esgotamento da idia liberal (que protegia os direitos de liberdade, mas no os sociais). Impossibilidade do constitucionalismo
liberal de atender as demandas sociais que abalavam o sculo XIX.
A primeira gerao dos direitos fundamentais, surgiu no constitucionalismo clssico (dos EUA e Frana), e consagrou a liberdade.
A segunda gerao dos direitos fundamentais, o social, o econmico, o cultural, consagrou a igualdade material. De nada valeria a liberdade, sem a igualdade
substancial.
4) Constitucionalismo CONTEMPORNEO - Fraternit

O constitucionalismo contemporneo vem sendo chamado por alguns autores de neoconstitucionalismo. Vai surgir no fim da II Grande Guerra.
Atrocidades foram cometidas durante a II Guerra, notadamente pelos nazistas e todas elas com base no ordenamento jurdico, na lei. O direito no apenas
forma, no apenas norma jurdica, ele tem que ter um contedo moral para ser vlido. A essa nova idia de constitucionalismo no direito Paulo Bonavides d
o nome de ps-positivismo.
Com o fim da II Grande Guerra, as constituies comearam a consagrar, expressamente, a dignidade da pessoa humana. Passou a ser considerada um valor
constitucional supremo. A dignidade um atributo que todo ser humano tem. O Estado existe para o cidado e no o contrrio. O cidado um fim em si
mesmo, no pode ser entendido como um meio para atingir o Estado.
A partir da dignidade da pessoa humana, como ncleo da constituio, aconteceu a chamada rematerializao constitucional.
E a vem a terceira causa do surgimento desse novo constitucionalismo, que o reconhecimento da fora normativa da Constituio. H, pois, trs causas:
1 Consagrao da dignidade da pessoa humana como valor supremo
2 Rematerializao das constituies, com rol extenso de direitos fundamentais.
3 Fora normativa da Constituio.
5) Constitucionalismo FUTURO
Houve um congresso onde vrios constitucionalistas do mundo inteiro se reuniram para discutir o futuro das constituies. Um deles, um autor argentino, Jos
Roberto Dromi, disse o seguinte: no futuro haver um equilbrio entre os valores marcantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo
constitucionalismo contemporneo.
a famosa Teoria Mista. Nem o excesso de Constituio e nem a falta de Constituio, nem a fraqueza do Judicirio e nem o excesso de Judicirio. Nem a
ausncia de normatividade dos princpios e nem a aplicao s dos princpios.
Valores fundamentais que as constituies do futuro devem consagrar: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participao, integrao e
universalizao.