DIREITO PENAL Conflito Aparente de Normas

De incio, insta dizer que o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou mais normas se assemelham e, por esta razo,
aparentemente so aplicveis ao mesmo fato.
E como eu resolvo isso?
A doutrina nos ensina por meio de 4 princpios, a saber: 1) especialidade, 2) subsidiariedade, 3) consuno, 4) alternatividade.
PRINCPIO DA ESPECIALIDADE
Quer dizer que a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais outros elementos. O professor Capez ilustra
este princpio pedindo para imaginarmos duas caixas praticamente iguais sendo que uma delas teria como detalhe um lao [1]. Este
detalhe tornaria esta caixa especial em detrimento da outra caixa que nada contm.
Trazendo este conceituao para o Direito Penal, podemos exemplific-lo atravs da comparao entre os crimes de homicdio e
infanticdio (artigos 121 e 123 do Cdigo Penal). Nesta esteira, o crime de homicdio (norma geral) ser considerado a caixa sem lao,
enquanto que o crime de infanticdio (norma especial) ser considerado a caixa com laos.
Por qu?
Porque, embora ambos os crimes tenham o mesmo resultado, qual seja: matar algum. O crime de infanticdio revela outros
elementos que o crime de homicdio no contm. Esses elementos so: 1) ser realizado pela me; 2) a genitora deve estar sob a
influncia do estado puerperal e; 3) o crime deve ser praticado durante o parto ou logo aps.
Outro exemplo a comparao dos crimes: subtrao de incapazes (norma especial) e sequestro (norma geral). Ambos os delitos
tm como finalidade privar algum de sua liberdade. No entanto, a subtrao de incapazes detm uma peculiaridade, qual seja: esse
algum deve ter a qualidade de incapaz. Portanto, conclui-se que o elemento a mais nesse tipo a incapacidade civil da vtima.
Desse modo, para aplicar o princpio da especialidade, o operador do direito dever comparar os tipos penais e encontrar os
elementos gerais (contemplados em ambos os crimes) e os elementos especiais. Aps, o hermeuta deve verificar se a conduta do
agente se enquadra na norma especfica. Nesse sentido, Francisco de Assis Toledo ensina que: "Se entre duas ou mais normas legais
existe uma relao de especialidade, isto , de gnero para espcie, a regra a de que a norma especial afasta a incidncia da norma
geral " [2].
Importante se faz mencionar as palavras do doutrinador Fernando Capez acerca do assunto:
o princpio da especialidade possui uma caracterstica que o distingue dos demais: a prevalncia da norma especial sobre a geral
se estabelece in abstracto, pela comparao das definies abstratas contidas nas normas, enquanto que os outros exigem um
confronto concreto das leis que descrevem o mesmo fato. (CAPEZ, p. 90)
Por fim, vejamos um acrdo [3]. acerca do assunto:
APELAO. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO E O MEIO AMBIENTE. PICHAO. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE.
INSUFICINCIA

PROBATRIA.

ABSOLVIO.

Princpio da especialidade. Acaso subsistisse o juzo condenatrio, incidiria, sobre a hiptese, o princpio da especialidade. Os fatos
denunciados consistem em um nico crime, uma vez que se trata de uma nica conduta que causou apenas um resultado tpico. Sobre
este, incide a norma especfica, que descreve exatamente a ao praticada, afastando-se a norma genrica, que conglobaria a conduta
dentre outras possveis no caso concreto, trata-se de pichao em patrimnio pblico, incorrendo o agente nas sanes do art. 65,
caput, da Lei n 9.605/98, afastando-se o crime de dano qualificado (art. 163, III, do Cdigo Penal).
PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE
Quer dizer que h, no ordenamento, dois ou mais delitos autnomos que descrevem o mesmo fato de modo que o operador de
direito dever interpret-los e concluir que um delito ser subsidirio (norma menos abrangente) enquanto que o outro ser primrio
(norma mais abrangente). Por conseguinte, a norma primria absorver a norma subsidiria. Nesse sentido, Fernando Capez sintetiza
que:
A norma que descreve o todo, isto , o fato mais abrangente, conhecido como primria e, por fora do princpio da

subsidiaridade, absorver a menos ampla, que norma subsidiria, justamente porque esta ltima cabe dentro dela. A norma primria
no especial, mais ampla [4].
No obstante, o doutrinador exemplifica a conceituao supramencionada dizendo: "Um fato (subsidirio) est dentro do outro
(primrio). como se tivssemos duas caixas de tamanhos diferentes, uma (a subsidiria) cabendo na outra (primria)" [5].
Por fim, com maestria o referido autor distingue os princpios da especialidade e subsidiariedade:
[...]na especialidade como se tivssemos duas caixas, cuja diferena seria algum detalhe existente em uma e no constante na
outra, tal como um lao vermelho ou um papel de embrulho; na subsidiariedade h duas caixas idnticas, s que uma menor, cabe na
outra [6].
Vejamos o seguinte exemplo: Dois tipos penais, o artigo 15 da lei 10.826/2003 (disparo de arma de fogo) e o artigo 121 cumulado
com o art. 14, II do Cdigo Penal (tentativa de homicdio). Nesse sentido, pelo princpio da subsidiariedade, o crime de tentativa de
homicdio praticado pelo uso da arma de fogo absorve o crime praticado pelo disparo da arma de fogo, assim, a norma menos grave fica
absorvida pela norma mais grave.
A par disso, Fragoso [7] ensina que:
"A norma principal exclui a aplicao da subsidiria. Lex primaria derogat legi subsidiariae. H subsidiariedade quando uma
norma que define crime menos grave est abrangida pela norma que define crime mais grave, nas circunstncias concretas em que o
fato ocorreu. A relao de subsidiariedade se determina com critrios de valorao jurdica. Cumpre identificar na violao da norma
principal uma ofensa que esgota o desvalor jurdico do fato."
Vejamos outro exemplo do princpio da subsidiariedade exercido pelo STF ao julgar o HC 108138 [8]:
A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que a utilizao de documento falso para ocultar a condio de foragido no
descaracteriza o delito de uso de documento falso (art. 304 do CP) e no se confunde com o crime de falsa identidade (art. 307 do CP),
uma vez que neste no h apresentao de qualquer documento falsificado ou alterado, mas apenas a atribuio, a si mesmo ou a
outrem, de falsa identidade.
Mais um exemplo, no qual retrata parte de um acrdo [9] acerca do assunto:
De acordo com as lies de Damsio de Jesus [10], o conflito aparente de normas, no qual, em princpio, haveria duas normas
incriminadoras descrevendo o mesmo fato, se resolve, no presente caso, com a aplicao do princpio da subsidiariedade, que pode ser
expressa ou tcita. Verificando-se que as normas descrevem graus de violao do mesmo bem jurdico (na hiptese, a incolumidade
fsica

da

pessoa),

infrao

de

menor

gravidade

absorvida

pela

principal.

Com efeito, a norma do artigo 21, do Decreto-Lei n 3.688/41 subsidiria em relao ao artigo 129, do Cdigo Penal, porquanto a
subsidiariedade expressa, nos termos do preceito sancionador do art. 21, da LCP, que assim reza: Art. 21. Praticar vias de fato contra
alguem: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de cem mil ris a um conto de ris, se o fato no constitue crime
(grifo

nosso).

De fato, o ru, na questo em comento, puxou o cabelo da ofendida, aplicou-lhe golpes na cabea, tendo derrubado a vtima no cho,
causando-lhe leso corporal, com um corte na cabea, consoante concluso do Laudo de Exame de Corpo de Delito indireto de fls.
42/44.
Assim, se o agente pratica violncia fsica contra algum (vias de fato), sem lhe causar leso, responde pelo artigo 21, da Lei de
Contravenes Penais. Se vier a lesion-lo, responde pelas sanes do artigo 129, do Cdigo Penal, incidindo, no presente caso, por se
tratar

de

violncia

domstica,

da

mesma

disposio

legal.

Dessa forma, merece parcial reforma a sentena condenatria, para excluir a contraveno penal inserta no art. 21 da LCP, que foi
absorvida pelo tipo penal do artigo 129, 9, do Estatuto Repressivo.
PRINCPIO DA CONSUNO
Bitencourt ensina que o princpio da consuno ou absoro ocorre quando a norma definidora de um crime constitui meio
necessrio ou fase normal de preparao ou execuo de outro crime, como, por exemplo, as leses corporais que so absorvidas pela
tipificao do delito de homicdio [11]. Nesse sentido, Fernando Capez faz referncia a expresso "o peixo (fato mais abrangente)
engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte)" [12].
A par disso, o leitor pode se perguntar: Eu j li algo no texto acima! Tenho certeza!! Este princpio no a mesma coisa que o
princpio da subsidiariedade???

Pois bem, pensando nisso, Fernando Capez assim referiu que h uma linha muito tnue acerca do princpio da subsidiariedade e
o da consuno. Ele explica que a distino entre ambos est no enfoque dado na incidncia do princpio. No primeiro, comparam-se as
normas para saber qual aplicvel, enquanto que no segundo, comparam-se os fatos, sem se recorrer as normas, verificando que o
mais grave absorve todos os demais. Assim, no a norma que absorve a outra, mas os fatos que consomem os demais, fazendo com
que s reste uma norma [13].
Nesta esteira, trago a baila o primeiro exemplo visto no tpico princpio da subsidiariedade, porm, com outro enfoque,
justamente para aplicar o princpio da consuno.
Vejamos: Se o agente, de posse de uma arma de fogo, efetua disparos, podemos destacar a prtica de dois tipos penais, o artigo
15 da lei 10.826/2003 (disparo de arma de fogo) e o artigo 121 cumulado com o artigo 14, II do Cdigo Penal (tentativa de homicdio).
Nesse sentido, se o agente, ao efetuar disparos tinha a inteno de matar algum, pelo princpio da consuno a tentativa de homicdio
praticado pelo uso da arma de fogo absorve o crime praticado pelo disparo da arma de fogo.
Importante anotar que a consuno se verifica em 3 hipteses, a saber:
1) Crime progressivo Neste tipo h um s crime, desde o incio deve haver uma nica vontade, com pluralidade de atos de
modo que a violao ao bem jurdico se intensifique ao longo da consumao destes atos. No crime progressivo, existe a figura do
crime-meio e do crime-fim, pelo qual um dos delitos da srie o meio para se atingir um fim. o caso do agente que tem a inteno de
matar algum e, de posse de uma arma de fogo, efetua disparos contra vtima. Assim, o homicdio (norma mais grave) absorve,
engole, consome o disparo de arma de fogo (norma menos grave).
2) Crime complexo Neste tipo, o fato complexo absorve os delitos autnomos que o integram como elementares ou
circunstncias, ou seja, o crime complexo a fuso de duas condutas para formar um tipo penal novo. o caso do crime de latrocnio
cujo tipo constitudo pelo roubo + homicdio. Noutro exemplo, Guilherme de Souza Nucci leciona que:
"trata-se de crime complexo em sentido amplo, constitudo, em regra, da calnia e da conduta lcita de levar ao conhecimento da
autoridade pblica delegado, juiz ou promotor a prtica de um crime e sua autoria. Portanto, se o agente imputa falsamente a algum a
prtica de fato definido como crime, comete o crime de calnia. Se transmite autoridade o conhecimento de fato criminoso e do seu
autor, pratica conduta permitida expressamente pelo Cdigo de Processo Penal (art. 5., 3.). Entretanto, a juno das duas situaes
(calnia+comunicao autoridade) faz nascer o delito de denunciao caluniosa, de ao pblica incondicionada, porque est em jogo
o interesse do Estado na administrao da justia."(in Cdigo Penal Comentado, 11 Ed., fls. 1230)
3) Progresso criminosa Neste tipo, o agente, inicialmente, deseja praticar um crime e aps comet-lo, pratica outro crime de
maior gravidade, configurando, assim, a pluralidade de desgnios (vontade). Por exemplo, agente pratica leso corporal contra a vtima
de modo a deix-la desacordada. No satisfeito, pega uma faca e apunhala no peito da vtima causando-lhe a morte.
Por fim, oportuno anotar a distino apontada por Capez entre progresso criminosa e crime progressivo, a saber: "distingue-se
do crime progressivo, porque, enquanto neste h unidade de desgnios (desde logo o agente j quer o resultado mais grave), na
progresso criminosa ocorre pluralidade de elemento subjetivo, ou seja, pluralidade de vontades (inicialmente quer um resultado e, aps
atingi-lo, muda de ideia e resolve provocar outro de maior gravidade)" [14].
PRINCPIO DA ALTERNATIVIDADE
Este princpio tambm chamado de tipo misto alternativo. Nesse sentido, este princpio aplicado quando a norma dispuser de
vrias formas de realizao do delito de modo que se o agente praticar um ou mais atos do delito e desde que exista o nexo causal entre
as condutas, configurar a incidncia de um nico crime. o caso do artigo 28 e 33 da lei de Drogas (lei 11.343/2006), vejamos:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas [...]
Neste exemplo, se o indivduo abordado por policiais militares e confessa que foi at a boca de fumo, adquiriu um grama de
maconha e, em seguida, trouxe consigo at uma viela para enrolar o seu baseado e fum-lo. Esse indivduo ser processado pela
prtica de um nico crime, qual seja: artigo 28. Portanto, o fato deste indivduo ter praticado duas condutas: adquirido e trazido consigo a
droga, no implica na incidncia dupla do crime do artigo 28 da lei de Drogas.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar [...]

O mesmo ocorre com o traficante que importa maconha, mantm em depsito e vende para terceiros. Neste exemplo, esse
traficante ser processado pela incidncia nica do artigo 33. Isso ocorre devido o nexo de causalidade determinado no exemplo. A par
disso vejamos uma jurisprudncia acerca do trfico de drogas [15]:
[...] de ao mltipla ou de contedo variado, j que apresenta vrias formas de violao da mesma proibio contida na norma
penal, de maneira que a realizao de qualquer dos verbos descritos no tipo penal possui independncia para, por si s, caracterizar o
delito

de

trfico.

chamado

princpio

da

alternatividade.

Em outras palavras, nos crimes mistos alternativos de ao mltipla - como o caso do trfico de drogas -, os diferentes
comportamentos insertos na norma penal so fases de uma mesma conduta, visando a um s objetivo, que a traficncia, de forma
que, diante de um contexto ftico nico, se o agente realiza mais de um verbo - como na hiptese dos autos, em que houve a aquisio,
transporte e revenda de substncia entorpecente -, deve o agente responder por um s crime, ainda que tenha cometido mais de uma
conduta entre aquelas descritas no tipo penal. Trata-se de crime nico. [...]
At a prxima!!

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1 vol. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 90.
[2] TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 51.
[3] Proces

ACR 70049552201 RS;

so:
[4] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1 vol. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 92.
[5] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1 vol. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 93.
[6] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1 vol. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 94.
[7] FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: forense, 2003, p. 452.
[8] STF, HC 108138, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/11/2011, PROCESSO ELETRNICO
DJe-236 DIVULG 13-12-2011 PUBLIC 14-12-2011
[9] Apelao Criminal 20090810066589APR; 3 Turma Criminal; Desembargador JESUINO RISSATO; Acrdo n 577.628
[10] JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1999, pgs. 111/112.
[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 11. ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2007, pg. 201.
[12] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1 vol. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 95.
[13] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1 vol. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 95.
[14] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 1 vol. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 97.
[15] HABEAS CORPUS N 115.902 - RJ (2008/0206618-0) - RELATORA:MINISTRA AURITA VAZ