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Traducido por
Claudina Orunesu
Jorge L. Rodrguez
MADRID
2004
BARCELONA
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No hay nada en esta concepcin que exija que la relacin probabilstica sea la relacin
probabilidad ms alta. La relacin probabilstica requerida se verifica cuando la pro
'ad de la consecuencia es mayor, dada la presencia de la propiedad que dada su ausencia,
mayor probabilidad puede existir incluso si la probabilidad se incrementase en mayor
con la presencia de otras propiedades. As como es razonable concluir que fumar causa
era probabilstica (o, tal como las compaas tabacaleras lo presentaran, es un indicio
rmedades cardacas, a pesar de que el incremento en la posibilidad de enfermedades
s es mayor para, digamos, la obesidad que para el fumar, as tambin es razonable
r la relacin de causalidad probabilstica entre la calidad de perro y las molestias,
la presencia de otros agentes podran incrementar la probabilidad de molestias en una
ida todava mayor.
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Las reglas dependen, pues, de predicados fcticos que son (ha
bitualmente) generalizaciones probabilsticas y subincluyentes respecto
de las justificaciones de la regla 25. Puesto que las generalizaciones son
necesariamente selectivas, las generalizaciones probabilsticas incluirn
propiedades que en ciertos casos particulares sern irrelevantes y todas
las generalizaciones, probabilsticas o no, excluirn propiedades que
en ciertos casos particulares sern relevantes. Por lo tanto, en algunos
casos, los predicados fcticos volvern operativas caractersticas del
caso que no sirven a la justificacin de la regla y, en otros casos, no
reconocern caractersticas del caso cuyo reconocimiento servira a la
justificacin de la regla.
Por consiguiente, dado que el predicado fctico de una regla es
(actual o potencialmente, como analizar en la prxima seccin) subin
cluyente o sobreincluyente (o ambas cosas) desde la perspectiva de
la justificacin de la regla, puede ser que a veces ese predicado fctico
no favorezca la justificacin de la regla sino que la obstaculice. Si una
regla se aplica incluso cuando su aplicacin no sirve a su justificacin
y si una regla no se aplica incluso cuando su aplicacin servira a esa
justificacin, es una mala regla? O simplemente la hemos aplicado
mal? O es esto sencillamente un rasgo distintivo de las reglas? Volver
sobre estas preguntas despus de las necesarias precisiones que intro
ducir en la seccin siguiente.
8.
Aof,
haber sido pensada como una prescripcin universal, promulgada en
la creencia de que todos los x hasta entonces conocidos o considerados
deberan <1>. Pero ahora se descubre alguna nueva clase de x tal que
no creemos que deba <1>, y que, de haberse sabido de ella al tiempo
de decir "todos los x deben <1>", habra con cido a una regla diferente,
una cuyo predicado fctico no compre iera esta clase de x. En el
modelo conversacional, la regla sera ora modificada para excluir
a este x, pero en el modelo atrincher o, el hecho de que hoy hayamos
descubierto un x que no deba <1> sulta insuficiente para superar la
generalizacin atrincherada, sie o el resultado que todos losx, incluso
este x, deben <1>.
Finalmente, el x ahora te nosotros puede tambin ser un y, y
la calidad de y del x, so yada por la generalizacin "todos los x",
podra ahora resultar r evante a fin de determinar si este x debe <1>.
En el modelo convers ional, la supresin de la propiedad y es derro
table, y puede sacr a a la luz para que gobierne la decisin cundo
y cmo sea necesa o. Pero en el modelo atrincherado, la calidad de
y del x permanece soslayada, y el atrincheramiento de la generalizacin
"todos los x", con su consecuente supresin de y, hace que tal gene
ralizacin gobierne la decisin incluso en aquellos casos en los que
y parezca importante 10.
1~1
eren que he confundido el significado de una regla con el significado de sus trminos. De
;ho tengo la intencin de confundir ambas cosas, pero se ser el resultado de los argumentos
esarrollar en ste y en los tres captulos siguientes y no puede ser una simple afirmacin aqu.
12 Hay cierto sentido en el que estos dos ltimos ejemplos (los perros de polica y los
'os galeses que acompaan a la Reina de Inglaterra) parecen en principio diferentes del
'pIo de los lazarillos, pero las semejanzas son, tal como lo sostengo en la nota nmero 13,
-4oj
Si se interpretara a la regla "no se admiten perros" de conformidad
con el modelo conversacional, la aparicin de un lazarillo, de un perro
de polica o de los perros galeses de la Reina de Inglaterra en la puerta
del restaurante provocara una adaptacin de la regla sobreincluyente
en ese acto. Como todos estos hechos constituyen situaciones en las
que la generalizacin de la regla no sirve a su justificacin, si se concibe
a la regla segn el modo conversacional, ella debera ser adaptada
al momento de producirse cualquiera de esos casos, al momento en
el que la experiencia recalcitrante se volviese manifiesta. Y si la regla,
concebida conversacionalmente, debiera ser modificada, clarificada o
refinada al surgir una experiencia recalcitrante, sus aplicaciones nunca
tendran que discrepar con la justificacin de la regla. El carcter
sobreincluyente no sera ms que un impedimento temporario, sus
ceptible de correccin con respecto al propio caso en el que esa sobrein
clusividad parezca problemtica.
En el modelo atrincherado, no obstante, la generalizacin pree
xistente sera tratada precisamente as, de manera atrincherada. La
generalizacin gobernara la decisin de acuerdo con sus trminos aun
en aquellos casos en los que esa generalizacin no sirviera a su justificacin
subyacente. El ingreso de lazarillos, que indudablemente son perros,
estara prohibido siempre que el predicado fctico -"perros"- se
entendiera como atrincherado, a pesar de que no sea se el resultado
que generara una aplicacin directa de la justificacin que subyace
a la regla. Si tuvisemos que aplicar a este caso de manera directa
la justificacin "evtense las molestias a los clientes", el lazarillo sera
admitido en el restaurante en lugar de ser excluido. Del mismo modo,
en un modelo atrincherado, los perros de polica y los perros galeses
de la Reina de Inglaterra tambin seran excluidos, a pesar de que,
una vez ms, la aplicacin directa de la justificacin que origina y en
la cual se basa la regla producira un resultado diferente 13.
ms significativas que las diferencias. Para quienes se sientan dispuestos a cuestionar los ejemplos
mismos, considrese un cliente entrando al restaurante con un pequeo perro escondido en
una caja sel1ada y a prueba de sonido que contiene en su interior una provisin de alimentos,
agua y aire suficientes para mantenerlo vivo y saludable, aunque desde afuera parece menos
probable que 'la caja con el perro provoque molestias que un maletn o un libro de bolsillo.
13 Las situaciones que involucran a los perros de polica y a los perros galeses de la Reina
de Inglaterra son, en realidad, algo ms complicadas. Los perros de polica y los perros galeses
de la Reina de Inglaterra podran ser indciles y, consecuentemente, podran molestar a los
clientes del restaurante, a pesar de la existencia de otras razones en virtud de las cuales no
deberamos excluir ni a unos ni a otros del restaurante si tuvisemos que tomar una decisin
completamente particularizada. De manera que la razn para no aplicar la regla puede ser
externa tanto con respecto a la regla como con respecto a su justificacin, en el sentido de
que la prohibicin servira a la justificacin de la regla incluso en el caso de que el10 pudiera
frustrar alguna otra justificacin que fuese tambin importante para quien toma la decisin.
No obstante, la justificacin que subyace a la regla "no se admiten perros" podra ser ms
compleja que simplemente el evitar molestias a los clientes. Una justificacin ms compleja,
que incorporase no slo la finalidad de evitar las molestias a los clientes, sino tambin la finalidad
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CAPTULO IV
LAS FUENTES DEL ATRINCHERAMIENTO
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1.
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indicadas por la aplicacin de la justificacin. Aunque determinar la
causa de los disturbios en un restaurante es una tarea compleja y rela
tivamente imprecisa, determinar qu es un perro es algo mucho ms
directo y exige la identificacin de un conjunto mucho ms limitado
de propiedades. En ese sentido la generalizacin -perros- es una
simplificacin, y es tambin una especificacin. Las generalizaciones
especifican el resultado que usualmente se obtendra de la aplicacin
directa de sus justificaciones. En consecuencia, una generalizacin sirve
para hacer ms especfica o concreta una justificacin, del mismo modo
que el resultado de un clculo es ms concreto o ms especfico que
la frmula que indica cmo realizarlo 3. "No se admiten perros" es
ms especfico que "no ocasionar molestias". "Velocidad mxima 55
millas por hora" es ms especfico que "conduzca con precaucin"
y "no se admiten vehculos en el parque" ms especfico que "debe
preservarse la paz y la tranquilidad". Como las generalizaciones aplican
y especifican sus justificaciones, me referir a veces a la generalizacin
que constituye una regla como la instanciacin de la justificacin sub
yacente a ella 4.
El captulo precedente concluy con la distincin de dos modelos
de toma de decisiones. Reelaborando nuestra terminologa a la luz
del prrafo anterior, la distincin entre los modelos conversacional
y atrincherado de toma de decisiones parte de la premisa de que las
instanciaciones pueden tener que enfrentarse con experiencias recal
citrantes cuando ellas indican resultados diferentes de los sealados
por la aplicacin directa de sus justificaciones subyacentes. En la forma
de toma de decisiones que se desenvuelve segn el modelo conver
sacional, esas experiencias recalcitrantes se resuelven en favor de la
justificacin, y la instanciacin es modificada al momento de su apli
cacin para adecuarse a la justificacin. En la toma de decisiones basa
da en reglas, no obstante, siguiendo el modelo atrincherado, la ins
tanciacin persiste y, para un decisor que sigue este mtodo de toma
3 Tomar ms especfica una justificacin no consiste necesariamente en limitar su alcance.
Aunque la palabra "especfica" connota limitacin, lo que se limita es el rango de factores
a considerar, y no el tamao de la clase incluida. Cuando las reglas son sobreincluyentes, como
cuando toda una partida de manzanas es incautada porque algunas de ellas portan una enfer
medad, el mbito de cobertura de la regla es ms amplio que el de la justificacin, aunque
el proceso de aplicacin de la regla es ms simple y ms especfico si se lo compara con el
proceso de aplicacin directa de la justificacin.
4 Una instanciacin opera respecto de su justificacin de un modo anlogo al de una
distincin tajante respecto de un continuo. A veces se necesita mayor precisin de la que pueden
ofrecer predicados vagos como calvo, bajo u oscuro, y nuestra respuesta consiste en especificar
un corte un tanto arbitrariamente en lo que de otro modo habra sido un continuo al que
aplicaramos el predicado o alguna variacin de l. No obstante, cuando precisamos un predicado
vago, de hecho creamos una regla. El predicado as refinado es probablemente tanto sub como
sobreincluyente con respecto al predicado original: excluir aplicaciones que plausiblemente
habran sido incluidas por el predicado original e incluir aplicaciones que anteriormente habran
sido excluidas.
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AA.
demasiado literalmente. Identificar el fenmeno del significado acon
textual no implica negar que se presuponen factores contextuales inclu
so al atribuir la ms mnima porcin de significado a una expresin.
Comprendo lo que alguien dice, no simplemente porque comprendo
el significado literal de las palabras que usa, sino tambin porque inter
preto esas palabras a la luz de numerosos presupuestos contextuales
no contenidos en las definiciones de esas palabras. Pero cierto nmero
de estos presupuestos contextuales, en cantidad suficiente para que
la comunicacin tenga lugar, son entendidos de un modo similar por
el hablante y el oyente simplemente porque ambos habitan el mismo
planeta y hablan el mismo lenguaje. La identificacin del significado
acontextual no implica rechazar la necesidad del contexto, sino reco
nocer que todos los hablantes de un lenguaje compartirn un gran
nmero de presupuestos contextuales 6. Estos aspectos del contexto
podran considerarse como un contexto universal, o contexto bsico, pre
cisamente debido a que, por muy contingentes -temporal y cultu
ralmente- que sean estos componentes del contexto ampliamente
compartidos, ellos son en gran medida invariables entre los hablantes
del espaol* en un momento dado. De este modo, el contexto universal
debe distinguirse del contexto particular, es decir, de aquellos aspectos
especficos de la ocasin en la que se usa el lenguaje, que incluyen
los objetivos comunicativos que persigue el hablante al usar este len
&uaje, pero que no se limitan a ellos. En consecuencia, la distincin
que quiero trazar es la que media entre el contexto entendido por
(yen parte constitutivo de) la comunidad lingstica en un momento
dado yel contexto que constituye la ocasin especfica de uso 7.
6 Aqu sigo a SEARL.E, Literal Meaning,passim. En igual sentido, MOORE, M., A Natural
Law Theory of InterpretatioD: 304-307. No faltan detractores al enfoque de SEARLE (vase,
por ejemplo, KATZ, Literal Meaning and Logical Theory,passim), pero el desafo comnmente
proviene de quienes sostendran que el significado es incluso menos dependiente del contexto
de lo que SEARLE y otros suponen. Estos desafos, en consecuencia, no ponen en tela de juicio
mis afirmaciones en el texto, excepto en lo que respecta a si incluso mis limitados ajustes al
contexto son del todo necesarios.
Tanto aqu como en varias ocasiones en adelante se ha consignado "espaol" en reemplazo
del "ingls" del original. (N. de los T.)
7 No hay nada aqu que dependa de la resolucin de la disputa que concierne a una
clase diferente de contexto. La polmica sustantiva y exegtica que rodea al adagio de FREGE
segn el cual solamente en el contexto de una oracin las palabras tienen algn significado
(FREGE, The Foundations 01 Arithmetic: x, 71, 73, 116), importa preguntarse si los portadores
del significado son oraciones o, en cambio, componentes sub-oracionales ms pequeos. Poco
o nada acerca de las reglas o de sus formulaciones depende de cmo se resuelva esta polmica,
ya que ninguna interpretacin del principio del contexto negara que el significado existe inde
pendientemente del contexto particular en el que se usa una palabra u oracin. El principio
del contexto no dice que una palabra puede tener un significado en un contexto y otro diferente
en otro contexto: dice que slo podra decirse que ella tiene algn significado cuando aparece
en algn contexto... Es claro que se trata de un principio relativo a 10 que significa que una
palabra tenga significado, y no implica que su significado pueda variar legtimamente de una
aparicin a otra. DUMMETT, The interpretation 01 Frege 's Philosophy: 364. BAKER YHACKER, Frege:
Logical Excavations: 197, parecen concordar con 10 enunciado precedentemente, aunque niegan
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Lo anterior parece un lugar comn, o hasta banal, pero vale la
pena hacer explcitas estas consideraciones lingsticas en parte porque
lo que a m me parece obvio, para otros puede parecer obviamente
confuso. Ms especficamente, la resistencia a la tesis de la autonoma
semntica tiene una presencia significativa en el universo de quienes
escriben sobre teora del derecho o teora de las decisiones judiciales.
El ejemplo ms importante es Lon FULLER, quien argument en contra
de fIART que los trminos (como "vehculo") no pueden poseer ni
siquiera un ncleo de significado que sea inderendiente de los pro
psitos especficos para los que se los emplea 1 El atractivo de este
punto de vista parece claro: si el significado puede diferir del propsito,
entonces la aplicacin de ese significado puede dar lugar a resultados
inconsistentes con tal propsito, incluso hasta llegar al absurdo. ste
era el punto crucial del ejemplo de FULLER sobre el vehculo que forma
parte de un monumento, cuya exclusin del parque parece inconsis
tente con cualquier propsito razonable que pueda encontrarse tras
la regla "no se admiten vehculos en el parque". Pero podramos decir
lo mismo acerca del cartel "no se admiten perros", en tanto se lo con
fronta con un perro de buen comportamiento o incluso con un perro
anestesiado. No obstante, sea lo que fuere lo que pudiera decirse sobre
los perros de buen comportamiento o anestesiados, ellos siguen siendo
perros y, en consecuencia, siguen literalmente comprendidos en el
mbito semntico de la prohibicin "no se admiten perros". Puede
suceder que en tales circunstancias quien ha de tomar la decisin, por
ejemplo un juez, deba rehusar a aplicar la regla o deba revisarla, pero
la (discutible) conveniencia de semejante enfoque y la (discutible) con
veniencia de evitar resultados absurdos ocasionales en un sistema jur
dico no deberan disfrazarse bajo una implausible teora del significado.
El absurdo de excluir al perro lazarillo no lo convierte en algo distinto
de un perro. Esta confusin entre lo que el lenguaje significa y lo
que podramos querer que nuestro sistema jurdico haga desfila a
menudo ostentando el estandarte de WITTGENSTEIN, e incluso FULLER
y sus seguidores consideran que sus desafos se inspiran y encuentran
sustento en WI1TGENSTEIN. Pero incluso dejando de lado la intrnseca
implausibilidad del argumento, reclutar a WIITGENSTEIN para sus filas
resulta confuso, y se basa quizs en la ligereza con la que se toma
prestado el eslogan "significado es uso". Una cosa es decir que el sig
nificado de una palabra (o frase, u oracin) es una funcin del modo
en el que la comunidad de hablantes de un lenguaje la usa. Otra muy
distinta es decir (y WITTGENSTEIN nunca lo dijo) que el significado es
una funcin del modo en el que una unidad de lenguaje se usa en
10 FULLER, Positivism and Fidelity to law -A Reply lo Professor Hart: 176-177. En
igual sentido, BOYLE, The Politics of Reason: 708-813; CORNELL, Inslitutionalization of Mea
ning: 1137-1138, y MOLES, Definition and Rule in Legal Theory: 176-206.
258
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EL POSITIVISMO PRESUNTIVO
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Legal Theory and the Obligation of the Judge: The Hart/Dworkin Dispute.
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a ellas de hecho sostienen que el ncleo del positivismo consiste en
su rechazo de una conexin conceptual o necesaria entre el carcter
jurdico de una regla y su valor moral, con igual fervor defenderan
al ser consultados el rechazo de una conexin conceptual entre el carc
ter jurdico de una regla y, digamos, su factibilidad poltica, su atractivo
esttico o literario, o su viabilidad econmica. As como esta inter
pretacin del positivismo sostiene que un derecho moralmente inicuo
puede, no obstante, ser derecho, igualmente sostiene (o sostendra)
que tanto normas econmicamente absurdas como polticamente
desastrosas pueden, no obstante, ser normas jurdicas.
De poco servira tratar de resolver aqu el debate acerca de cul
de estas versiones del positivismo es T>1s plausible. Quiero suponer
la plausibilidad de la ltima versin de lo que el positivismo sostiene
(lo que no significa asumir que sea correcta), pero esto es consistente
con que la primera versin, que responde a una pregunta diferente,
sea tambin plausible. Sin embargo, nada de lo que digo aqu se apoya
en esa suposicin, y los lectores que la rechacen pueden sustituir la
palabra "positivismo" por otras expresiones para referirse a la tesis
de la divergencia extensional que fundamenta lo que sigue. De todos
modos, bajo el presupuesto de que el positivismo concierne a la idea
de reconocimiento (ms que a una "regla" de reconocimiento, lo cual
puede imponer una limitacin innecesaria) en el sentido hartiano, el
ncleo del positivismo no reside en algo especial en torno a la distincin
entre derecho y moral, sino en el concepto de aislamiento sistemtico.
Para el positivista, puede haber sistemas cuyas normas son identificadas
por referencia a algn criterio que permite distinguir a las normas
jurdicas de otras normas, tales como las de la poltica, las de la moral,
las de la economa o las de protocolo. Este criterio de identificacin,
al que HART denomina la "regla de reconocimiento" y DWORKIN califica
como de "pedigree", selecciona a las normas jurdicas del universo
de las normas, y suministra as un criterio de validez jurdica. Si una
norma es seleccionada de este modo, se trata de una norma jurdica
vlida, con independencia de su aversin moral, su inconsistencia eco
nmica o su insensatez poltica.
Una vez que se advierte que el positivismo concierne a sistemas
normativos ms pequeos y distinguibles de la totalidad del universo
normativo, puede admitirse que un sistema ~ositivo es en diversos
aspectos el anlogo sistemtico de una regla 3. As como las reglas
confinan la toma de decisiones a un conjunto limitado de factores rele
43 Podra pensarse en la idea de un "sistema cerrado", pero esta idea debera tomarse
con precaucin. Tal como KELSEN adecuadamente insista, no hay razn para creer que un
sistema cerrado de normas jurdicas deba constituir la fuente exclusiva de orientacin para
la toma de decisiones dentro de un sistema jurdico. Es ms, como tambin ensea KELSEN,
distinguir las normas jurdicas de las no jurdicas no implica la conclusin de que las normas
jurdicas puedan ser aplicadas a los casos particulares sin recurrir a consideraciones extra-jurdicas.
l-b '{
vantes, del mismo modo el positivismo confina la toma de decisiones
a un conjunto limitado de normas. Y as como esta manera de cir
cunscribir lo que resulta potencialmente relevante puede, en el caso
de reglas individuales, generar una respuesta que sea, considerando
todos los factores relevantes, equivocada, del mismo modo puede
ocurrir que la toma de decisiones nicamente de conformidad con las
reglas seleccionadas por la regla de reconocimiento genere una res
puesta errnea desde el punto de vista de las justificaciones subyacentes
al sistema jurdico considerado como un todo. Una visin positivista
de un sistema jurdico considera que ste, como un todo, es la ins
tanciacin de sus justificaciones subyacentes (la justicia, el orden o
lo que sea) y, al estilo de las reglas, trata a esa instanciacin como
atrincherada frente a los esfuerzos por verla como meramente trans
parente respecto de las justificaciones del propio sistema.
264
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la preponderancia comparativa de esas reglas en la toma de decisiones
judiciales, y estaramos perplejos frente a la justificacin de institu
ciones tales como las facultades de derecho, los exmenes de habi
litacin para abogados y las editoriales jurdicas.
En consecuencia, el positivismo presuntivo es una tesis descriptiva
sobre el carcter de un conjunto de normas identificables en virtud
de su origen dentro del universo de razones para decidir que emplean
los decisores en cierto sistema jurdico. Al decir que este conjunto
identificable en virtud de su origen tiene una fuerza presuntiva pero
no absoluta, no pretendo apoyarme en el sentido epistmico estricto
de "presuntivo" que se encuentra, por ejemplo, en las reglas de la
prueba. Con frecuencia, cuando utilizamos una presuncin presumimos
la existencia de cierto hecho a partir de la existencia de algn otro
hecho y, por lo tanto, la existencia del hecho presumido es un producto
de la falta de certeza sobre el verdadero estado de cosas. Las pre
sunciones, como la presuncin de inocencia o la presuncin de pater
nidad, sirven primordialmente como formas sustancialmente oblicuas
de acomodarse a la falta de certeza epistmica.
Por el contrario, mi uso de "presuntivo" se refiere en trminos
generales a la fuerza que poseen las reglas y, ms especficamente,
a un grado de fuerza tal que la regla ha de ser aplicada a menos que
puedan ofrecerse razones particularmente exigentes para no aplicarla.
Cuando se la usa de esta manera, la idea de presuncin no tiene un
contenido necesariamente epistmico, y slo constituye un modo de
describir un grado de prioridad fuerte pero derrotable dentro de un
universo normativo en el cual las normas en conflicto pueden producir
resultados mutuamente excluyentes. Podramos preferir las normas que
emanan de una fuente a las que emanan de otra por razones epis
tmicas, pero la misma preferencia podra, en cambio, surgir de un
sinnmero de razones no epistmicas para asignar competencia de un
modo y no de otro. Cuando, por ejemplo, en el derecho constitucional
norteamericano se considera inconstitucional una discriminacin esta
blecida por el gobierno sobre la base de la raza a menos que el Estado
pueda demostrar un "inters apremiante" para trazar tal distincin,
el carcter de la discriminacin racial puede describirse adecuadamente
como "presuntivamente inconstitucional", pese a que las razones para
asignarle tal carcter no son epistmicas. No se trata de que el Estado
sepa menos sobre alguna cuestin fctica, sino ms bien que diversas
consideraciones no epistmicas tornan no permisibles (ms que err
neas) ciertas decisiones gubernamentales, excepto frente a las contin
gencias de mayor gravedad.
Una nocin similar de presuncin da sustento al positivismo pre
suntivo. El positivismo presuntivo es una manera de describir el juego
recproco entre un subconjunto de reglas identificables en virtud de
su origen y el universo total de las normas (no identificables por su
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