DERECHO DE FAMILIA.

Nuestro derecho civil abarca tambin el derecho de familia, aunque existen

autores que sostienen que es un derecho que tiene caractersticas distintas por
lo tanto no debera
estar integrado al derecho civil sino que debiera
pertenecer a una rama independiente; tanto una rama de estudio
independiente, como tambin un texto jurdico independiente. En el derecho
comparado existen cdigos de familia diferentes al cdigo civil.
Chile tiene una legislacin que incorpora las normas del Derecho de Familia al
cdigo civil, las cuales se encuentran concentradas principalmente en el Libro I
del Cdigo y tambin existen normas a este respecto dispersas en el libro IV,
particularmente a lo que se refiere a regmenes patrimoniales y desde luego en
la ley de matrimonio civil, que se encuentra en el apndice del Cdigo.
El cdigo civil no trata un concepto de que es la familia, tampoco lo hace la ley
de matrimonio civil ni la Constitucin y tampoco lo hace ningn texto jurdico.
Lo que seala la Constitucin, al sealar que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad, cuestin que tambin hace la ley de matrimonio
civil, es resaltar la importancia de la familia, pero no sirve como concepto.
Algunos artculos se refieren a lo que se podra entender como familia. Estos
son:
1) En el ttulo preliminar, el artculo 42 que sin tener ninguna intencin de
definir a la familia seala quienes se entienden como parientes de una
persona, el cual seala: art. 42 en los casos en que la ley dispone que
se oiga los parientes de una persona, se entendern comprendidos en
esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro
sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero
sern odos los afines. sin embargo no lo hace de buena manera ya
que incluye como pariente al cnyuge quien jurdicamente no es
pariente, pero lo que hace el Cdigo en este artculo no es sealar
quienes son parientes sino que seala a quienes se debe or como
parientes y dentro de los que debemos or est el cnyuge.
2) Art. 815 inc. 3 referido al uso y habitacin que seala: La familia
comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de
la constitucin, como los que sobrevienen despus, y estos aun cuando
el usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a
la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.

Comprende adems, las personas que a la misma fecha vivan con el

habitador o usuario y a costa de estos; y las personas a quienes stos
deben alimentos. Como se ve, el artculo comienza por lo que se va a
entender como familia, pero no en general, sino lo que se va a entender
como familia para este tema (uso y habitacin) y es por esto que seala,
por ejemplo, al nmero se sirvientes necesarios para la familia, que
nada tienen que ver con la familia desde el punto de vista del derecho
de familia, incluso seala las personas que vivan con el habitador que
puede ser cualquier persona, (amigo, un pariente lejano, etc..) no
necesariamente parte de la familia.
Aparte de estos dos artculos, no hay otro que haga alguna mencin a que
debiramos entender por familia.
Es la doctrina la que nos da un concepto para de alguna manera tener una
nomenclatura familiar para usar en este sentido, la doctrina la mira desde dos
puntos de vista:
1) Nocin subjetiva: para la cual la familia est conformada por aquellas
persona con las cuales compartimos la vida desde los afectos. Ac no
tienen relevancia los parentescos, no tiene relevancia si existe o no
matrimonio, sino que tiene que ver estrictamente con los afectos en el
sentido de afectos con quien se comparte una vida, mirada la familia
desde esta perspectiva, los convivientes serian familia, no son parientes,
no estn casados igualmente comparten una vida y adems hay afecto
entre ellos, bajo este punto de vista aquel pariente lejano del cual quizs
no se sepa su nombre o se desconoce si existe no sera por ende parte
de nuestra familia dado que no forma parte de nuestra vida y tampoco
habra afectos.
2) Nocin objetiva: en este caso lo afectos no juegan. Tiene que ver con el
parentesco o con el matrimonio, aqu se prescinde del afecto, se utiliza
un criterio objetivo: este es el concepto que interesa al derecho de
familia, es bajo esta nocin que se define la familia en un concepto que
da Enrique Rossel quien seala que es el conjunto de personas que
estn unidos por vnculo matrimonial o de parentesco y, por ende, el
derecho de familia es el estatuto jurdico que regula las relaciones
de las personas que se encuentran unidas por vnculo
matrimonial o de parentesco.
Caractersticas del Derecho de Familia.
1) En el derecho de familia la autonoma de la voluntad pierde gran parte
de su fuerza, se ve bastante mermada comparada con el derecho
patrimonial (Derecho Civil). En general el derecho de familia se

2)

3)

4)

5)
6)
7)

8)
1

encuentra con una normativa que es mayoritariamente de Orden

Pblico1 y como todo lo que es de Orden pblico la autonoma de la
voluntad no tiene realmente tanta importancia. Es por esto que la
mayora de los autores sostienen que no debera formar parte del
derecho civil, que en su medula es de Orden Privado, por ejemplo el
matrimonio donde existe voluntad para contraerlo las personas se casan
porque libre y espontneamente se quieren casar, pero una vez que se
contrae el matrimonio la ley genera toda una estructura legal con el
objeto de regular la vida de los que estn casados a tal punto de que los
que estn casados en general no pueden modificar prcticamente nada.
Es as que no se podra fijar un plazo de duracin del matrimonio, no se
podra pactar que el matrimonio se encuentre pendiente de alguna
condicin, no se puede determinar la filiacin de los hijos es decir
sealar que los hijos nacidos dentro del matrimonio no son hijos de los
cnyuges, sealar que el cnyuge no sea heredero, etc. El principio ms
relevante en el derecho de familia es la omnipotencia de la ley como
principio general.
El derecho de familia como regla general no es susceptible de
modalidades, el matrimonio no se puede sujetar a plazo, no se puede
sujetar a condicin no existe matrimonio al gusto, al peso, cuenta y
medida por ejemplo.
Como regla general el derecho de familia es de carcter solemne, el
matrimonio es solemne, la adopcin es solemne, cambiar un rgimen
matrimonial por otro es un acto solemne.
En el derecho de familia como regla general no procede la ejecucin
forzada, debido que en este derecho no siempre existe un contenido
patrimonial, ejemplo sera el caso en que el marido no quiere vivir con la
mujer aqu se estara incumpliendo el deber de convivencia no existe
demanda ejecutiva alguna para obligar al marido a cumplir, pero hay
parte del derecho de familia que si tiene contenido patrimonial en el cual
la ejecucin forzada si podra proceder como por ejemplo para reclamar
alimentos o para reclamar gananciales en una sociedad conyugal.
Como regla general no existe la indemnizacin de perjuicios, la
compensacin econmica no cumple el rol de indemnizacin.
El derecho de familia tiene tribunales exclusivos en caso de conflictos.
El derecho de familia tiene un doble aspecto, uno extra patrimonial
como el deber de fidelidad y uno patrimonial como alimentos, regmenes
matrimoniales aqu aparecen caractersticas propias del derecho civil.
Es intuito personae.

Orden pblico es un conjunto de principios e instituciones que posibilitan la ordenada y pacfica

convivencia entre los miembros de una sociedad, inspirando su ordenamiento jurdico y estableciendo el
marco del mismo.

EL PARENTESCO.
El parentesco se encuentra en el ttulo preliminar del Cdigo Civil, por lo que
hay que tener presente que es una materia que tiene aplicacin a lo largo de
todo el cdigo civil y aplicacin en la legislacin en general.
No se define lo que es el parentesco, si lo que el Cdigo Civil hace es explicar
los tipos de parentescos que existen y luego sealar como se computa cada
uno de ellos.
Como concepto general de parentesco se puede decir que: es el vnculo
jurdico que existe entre dos personas sea en virtud de descender unos de
otros o descender de un tronco comn o en virtud del matrimonio, sin
embargo en ningn caso significa que los que estn casados sean parientes,
los que estn casados no son parientes entre si pero el hecho de que exista
matrimonio sirve para generar un cierto tipo de parentesco.
Existen dos clases de parentesco art. 28 C.C define el primer tipo de
parentesco que se denomina parentesco por consanguinidad llamado tambin
parentesco de sangre o natural y el artculo 31 C.C seala el otro tipo de
parentesco denominado parentesco por afinidad o parentesco legal.
Parentesco por consanguinidad.
Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un
mismo progenitor (art. 28 Cdigo Civil).
Cabe sealar de la definicin del Cdigo se desprenden dos formas de
parentesco por consanguinidad, 1 los que descienden unos de otros el padre
con el hijo, el abuelo y el nieto etc y 2 los que no desciendan unos de otros
pero que si tengan un progenitor comn, cmo los hermanos quienes no
descienden uno de otro, pero si tienen un progenitor comn el padre, los
primos quienes tampoco descienden los uno de los otros, pero tienen un
progenitor comn que es el abuelo, el to con el sobrino cuyo progenitor comn
es el abuelo del nieto que es padre del to.
A los que descienden los unos de los otros se le denominan la lnea recta, por
ende el padre con el hijo son parientes por consanguinidad en lnea recta,
tambin el abuelo con el nieto, el bisabuelo con el nieto, el tataranieto con el
nieto etc. Por otro lado los que no descienden los uno de los otros sino que
tienen un tronco comn se les denomina la lnea colateral, los hermanos son
consanguneos en lnea colateral, tambin el to con el sobrino al igual que el
primo con el primo.

Lnea recta

Lnea colateral

Abuelo.

Abuelo

Padre.

Padre

To

Hijo -> Hermano

primo.

Hijo.

El grado en el parentesco por consanguinidad.

La ley entrega otro elemento para poder determinar los parentescos este es el
grado, que no tiene conceptualizacin legal, pero que meza barros los define
como que es la distancia entre dos personas medidas en generaciones.
Hay una manera diferente de contabilizar el grado en la lnea recta y en la
lnea colateral, en la lnea recta basta con contar la cantidad de generaciones
que separan a una persona de otra, por ejemplo entre el padre y el hijo son
parientes por consanguinidad en la lnea recta de primer grado, el abuelo y el
nieto son parientes por consanguinidad en la linera recta en el segundo grado
y as hasta el nmero que sigue, hay que tener presente que no es necesario
solo computar el grado con personas vivas sino tambin con personas muertas
as sucede para efectos hereditarios.
En el caso de la lnea colateral, no hay separacin generacional, sin embargo
hay que determinar el grado es as como el hermano con el hermano son
parientes de segundo grado, en este caso lo que se hace para determinar el
grado es partiendo por el hermano (A) debemos contar la cantidad de
generaciones hasta llegar al tronco comn, as con el padre hay una
generacin y luego llegando al tronco comn se debe llegar hasta la otra
persona que es el hermano B que nos da dos generaciones.

Grado en lnea recta

grado Abuelo
1 grado padre
2 grados nieto

Grado en lnea colateral

2 abuelo
1

padre
hijo

3 to
2 hermano

primo

En algunas materias como el derecho sucesorio el legislador le coloca lmite a

la lnea colateral aqu solamente heredan hasta el colateral de sexto grado,
esto no significa que no hayan colaterales de grados superiores pero en este
caso la ley reconoce a los colaterales hasta sexto grado inclusive en el artculo
992 C.C.
Parentesco por afinidad.
El parentesco por afinidad o legal, se encuentra definido en el ttulo preliminar
en el art. 31 del C.C. es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer.
En este parentesco se le da mucha importancia al matrimonio, pero no porque
los cnyuges sean parientes entre s, sino que el parentesco existe entre un
cnyuge y los consanguneos del otro (parientes polticos), el parentesco que
existe entre el marido y su suegra, el parentesco que existe entre el marido y
su cuada etc.
El parentesco por afinidad subsiste aunque el matrimonio haya terminado, si
se divorcian o muere uno de los cnyuges por ejemplo, el parentesco por
afinidad se mantiene.
En el parentesco por afinidad tambin hay que contabilizar la lnea y el grado
aunque en este caso no se desciende uno del otro, tampoco hay un tronco
comn, la explicacin para determinar el grado la da el art. 31 inc. 2 la lnea y
el grado de afinidad de una persona (debela que tambin hay lnea y grado)
con un consanguneo de su marido o mujer se califican por la lnea y grado de
consanguineidad de dicho marido o mujer.
Ejemplo:
2 abuelo

3 To

1 grado Padre(suegro)
Hijo y conyuge

4 Primo

2 hermano

Los consanguneo entre si no son parientes entre si jurdicamente por ejemplo

la hermana de uno de los cnyuges jurdicamente no es nada del primo del
otro cnyuge.
Importancia del parentesco.

El parentesco que tiene mayor importancia es el por consanguinidad, el

parentesco por afinidad no tiene realmente trascendencia jurdica salvo
algunos caso.
1) Donde el parentesco tiene gran importancia es en materia sucesoria,
quienes son llamados a heredar son principalmente los parientes y en
este sentido son solamente los parientes por consanguinidad, los
parientes por afinidad no son llamados a heredar.
2) En los alimentos, la posibilidad de demandar alimento o el verse
obligado a pagar alimentos se da usualmente entre parientes, los nicos
que no son parientes entre si son los cnyuges quienes pueden
demandarse recprocamente de alimentos, pero generalmente se
demanda o se debe alimentos a los parientes, tambin se hace
referencia solo al parentesco por consanguineidad.
3) Ambos parentescos son impedimento para contraer matrimonio, hay
ciertos consanguneos que no se pueden casar entre si como el padre
con su hija, el hermano con su hermana, el abuelo con su nieta, si se
puede casar el to con su sobrina, el primo con su prima. Tambin en el
parentesco por afinidad hay impedimentos para contraer matrimonio
mucho ms restringidos por ejemplo no se podra contraer matrimonio
con la suegra o el suegro.
4) En materia penal tiene importancia para calificar ciertos delitos.
5) En materia tributaria debido a que hay ciertos impuestos que varan de
acuerdo a la distancia del parentesco, por ejemplo el impuesto a la
herencia es ms elevado mientras ms lejano es el parentesco si el que
hereda es el hijo o el que hereda es el bisnieto claramente este ltimo
tendr una carga tributaria ms grande que el hijo.
6) En materia extracontractual entre padre e hijo para determinar quien
responde por los hechos de los menores.
7) En materia de guardas, usualmente el legislador busca como tutor o
curador a algn pariente.
La adopcin se equipara al parentesco por consanguineidad.

EL MATRIOMONIO.
Los esponsales.
Estn tratados a partir del artculo 98 del Cdigo Civil, que define lo que son
los esponsales dice esponsales o desposorios o promesa de matrimonio
mutuamente aceptada es un hecho privado que la ley somete enteramente al

honor y a la conciencia del individuo y que no produce obligacin alguna ante

la ley civil.
Caractersticas.
1) Los esponsales no son contrato, el cdigo no los define como contrato
sino que lo hace como un hecho privado, aun cuando el artculo 101 C.C
comete el error de llamarlo contrato.
- Es un acuerdo de voluntades, desde ese punto de vista se podra
acercar a lo que es un contrato, el elemento de la bilateralidad
existe, pero sin embargo un contrato tiene como principal
caracterstica que crea derechos y obligaciones y los esponsales no
producen obligacin alguna ante la ley civil, (obligaciones civiles y
naturales). Celebrar esponsales no obliga a contraer matrimonio.
2) Los esponsales no constituyen matrimonio, acordar esponsales en
ningn caso supone estar casado, no modifican el estado civil de tal
manera que cualquiera donacin que se haga a los esposos por causa de
matrimonio, es decir aquellas donaciones sujetas a la condicin de que
se celebre matrimonio (regalos de matrimonio), los esponsales no son
suficientes para retenerlas, no se puede usar como argumento me voy a
quedar con los regalos porque si bien es cierto no hubo matrimonio al
menos si se celebr esponsales y eso justifica para retener las
donaciones por ejemplo, eso la ley no lo autoriza.
3) De la expresin esponsales deriva la palabra esposos, jurdicamente los
esposos no estn casados aquellos que lo estn se denominan cnyuges,
esposos cobra importancia porque el cdigo utiliza esta expresin
intencionalmente precisamente para referirse a aquellas personas que se
van a casar pero que no lo han hecho todava, ejemplo de esto se
encuentra en la institucin de las capitulaciones matrimoniales en art
1715 C.C que vincula a estas con los esposos esto debido a que se
realizan antes del matrimonio o en el acto de celebracin.
4) Puede pactarse clausula penal, en caso de incumplir esponsales no hay
accin para el cobro de una multa, pero si paga voluntariamente se
puede retener lo que se ha recibido, sea tiene todo el perfil de una
obligacin natural, no hay accin para demandar el pago de una multa,
pero si hay derecho para retener lo que se haya dado o pagado en razn
de ella, cuando se estudian las obligaciones naturales se llega a sealar
si una obligacin natural diferente a la que menciona el artculo 1470 del
C.C es la multa en los esponsales, precisamente por lo que el cdigo
indica en su art. 99 tampoco podr pedirse la multa que por parte de
uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de
no cumplirse lo prometido.

Pero si se hubiere pagado la multa, no podr pedirse su devolucin.

(sea la caracteriza muy parecido a lo que es una obligacin natural).
tiene poca aplicacin prctica porque los esponsales no se celebran en la
actualidad y si se llegase a celebrar no van a acompaado de una
clausula penal y aunque as fuese nadie la pagara, no es una institucin
que tenga una aplicacin prctica hoy, pero alguna vez la tuvo,
particularmente en la poca en que los matrimonios eran concertados
por las familias ejemplo aquellos padres que sealaban que casaran a
su hijo con la hija de amigos y que determinaba que se celebrar el
matrimonio cuando la hija cumpla 15 aos y si alguno de los padres
presentes impide que el matrimonio se celebre la familia agredida a
ttulo de indemnizacin pagar el equivalente a 40 ovejas o 40 cabezas
de ganado en esa poca se hacan este tipos de pactos y eran
importantes, pero hoy en la actualidad esta figura no existe en la
actualidad.
5) Los esponsales no son equivalentes a una promesa, no es una suerte de
promesa de matrimonio primero no es un contrato y la promesa tiene
requisitos que los esponsales no tienen como que la promesa debe
constar por escrito y los esponsales no tienen formalidad alguna,
adems la promesa genera obligacin de hacer los esponsales por
definicin no producen obligacin alguna, ac la palabra promesa est
ocupada para graficar el alcance que los esponsales tienen, pero en
ningn caso el legislador ha querido calificar a los esponsales como un
contrato de promesa, ni de cualquier otra ndole.

Concepto de matrimonio.
Art. 102 C.C. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
vivir juntos, procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Esta definicin es objeto en la actualidad de varias crticas. Dos al menos son
las ms recurrentes:
1.- No estara bien denominar al matrimonio como contrato, que el
matrimonio no es un contrato, esta crtica pasa porque la doctrina sostiene que
tiene una trascendencia que es mayor a la de un contrato comn y corriente
hay mucho en juego en la vida de los cnyuges, no se puede equiparar el
matrimonio a una compraventa o un contrato de arrendamiento, el matrimonio
trae aparejado una serie de cambios que no solamente afecta al patrimonio de
las personas, sino que afecta a los cnyuges en la forma de cmo van a seguir
viviendo sus vidas y en la forma a como se van a relacionar con el entorno,

sea tiene una trascendencia que va ms all de lo jurdico, tiene

trascendencia social, de vida y por ende sostiene la doctrina que denominarlo
contrato es de alguna manera disminuir la figura del matrimonio.
2.- No se ve con buenos ojos que el legislador se empee en mantener el
carcter de indisoluble en la definicin cuando hoy por hoy el matrimonio es
soluble, con el divorcio en la ley de matrimonio civil ya no se justifica que se
diga en la definicin que el matrimonio vincula a los cnyuges de manera
indisoluble porque el matrimonio si se puede disolver.
La verdad es que el matrimonio siempre se ha podido disolver por muerte de
un cnyuge por ejemplo o por nulidad ahora se agrega la nocin que el
matrimonio puede disolverse a travs del divorcio, se sostiene precisamente
que con la instauracin del divorcio vincular en Chile la definicin de
matrimonio queda parcialmente derogada que la parte de la definicin que an
mantiene la indisolubilidad habra quedado tcitamente derogada cuando la ley
de matrimonio civil incorpora la figura de divorcio vincular.
En la discusin parlamentaria cuando se propuso la modificacin del concepto
de matrimonio se concluy que no era necesario modificarla porque de alguna
manera se entenda tcitamente modificada, precisamente por la figura del
divorcio, esto ha permitido que la parte ms conservadora de la doctrina
chilena sostenga que es importante que la definicin insista en que el
matrimonio es indisoluble porque el entendimiento o la lectura que tenemos
que hacer de la definicin sobre todo en esa parte, es que los que se casan
tienen que hacerlo entendiendo que se estn casando por toda la vida y que
tienen que comprender que lo hacen de manera que el vnculo no puede
disolverse con posterioridad.
Naturaleza jurdica.
Bsicamente el anlisis del tema surge porque el cdigo cuando define
matrimonio en art. 102, trata al matrimonio como un contrato, de ah surge la
primera tesis que no es una que se aplique en la actualidad y que es aquella
que considera al matrimonio como un contrato tal como la compraventa, el
comodato, etc., una tesis que se podra ajustar debido a que el propio cdigo
lo define as y porque de alguna manera el matrimonio de alguna manera calza
con lo que se entiende por un contrato debido a que el matrimonio es un
acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones claro que en el
matrimonio no se le llama obligaciones son ms bien deberes, sin embargo
esto se ha cuestionado bastante ya que se sostiene que el matrimonio no se
puede equiparar a un simple contrato, particularmente porque el matrimonio
produce consecuencias en la vida de una persona que son mucho ms

profundas, cambia el estado civil de una persona por ejemplo, es por eso que
surge.
Segunda tesis, el matrimonio como una institucin: esta tesis pone nfasis en
dos caractersticas del matrimonio, descarta que el matrimonio deba ser
considerado como un contrato como cualquier otro contrato, primero porque el
matrimonio da origen a un estado civil cuestin que los contratos usualmente
no hacen y en segundo lugar el matrimonio est hecho para durar toda la vida
de la persona cosa que no se encuentra en el resto de los contratos una de las
caractersticas propias de los contratos es que estos generan vnculos jurdicos
temporales, el vnculo la relacin jurdica que nace de un contrato es una
relacin que se agota que se cumple y se extingue por ejemplo en una
compraventa el comprador paga el precio el vendedor entrega la cosa y la
relacin jurdica nacida en virtud de la compraventa se agota, nadie contrata
una compraventa o un arrendamiento teniendo por definicin el estar vinculado
por toda la vida por el contrato, cuestin que si ocurre en el matrimonio de
manera que denominar contrato al matrimonio le queda pequeo por lo que
debiera tener una denominacin mayor y es una institucin.
Tercera tesis, el matrimonio como un acto de autoridad: no es que esta se
oponga a que se considere contrato o institucin, esta tesis no critica esos
puntos de vista, sino lo que hace es poner el acento en el matrimonio para que
haya matrimonio debe intervenir un funcionario pblico que en este caso es el
oficial de registro civil y que ese funcionario pblico ocupe un rol activo. El en
representacin del Estado declara a los contrayentes marido y mujer lo hace
actuando en representacin del Estado no hay matrimonio mientras el oficial
de registro civil no lo declara as, el Oficial de Registro Civil no es un Ministro
de fe cualquiera no es el mismo rol que el de un notario que solamente se
limita a constar que las partes contratantes sean las ah presentes, es un rol
ms bien pasivo, l no los declara comprador ni vendedor sino que
simplemente certifica que las partes hayan cumplido con ciertos requisitos, en
cambio el Oficial de Registro Civil los declara marido y mujer tanto es as que
si l nos los declara marido y mujer no hay matrimonio es por esto que
denomina al matrimonio como un acto de autoridad debido a que es el Estado
a travs del Oficial quien tiene el monopolio de crear matrimonios en Chile.
Cuarta tesis, el matrimonio es un contrato de familia: se puede distinguir dos
estatutos jurdicos uno de familia y otro patrimonial, los contratos pertenecen
al estatuto jurdico patrimonial (compraventa, arrendamiento, comodato, etc.),
pero tambin el estatuto del derecho de familia tiene contratos y el matrimonio
forma parte de ese tipo de contratos por eso no hay que extraar que el cdigo
lo defina como contrato y por otra parte tampoco ha de extraar que sea un

contrato que tiene efectos bastante ms permanentes que los de un contrato

patrimonial.
Caractersticas del matrimonio.
De la definicin del art. 102 y de la ley de matrimonio civil, se desprenden las
caractersticas del matrimonio:
1) Es un contrato: As comienza el artculo 102. Pero no obstante lo
anterior, debemos tomar esta expresin en un sentido amplio, o sea,
como equivalente a un acto nacido de la voluntad de dos personas y
reglamentado por la ley civil. En verdad, es tan especial como contrato,
que afirman algunos, solo tiene de tal su origen.
2) Es solemne: el matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento
de los contrayentes, sino que requiere la conclusin de varias
formalidades.
3) Diferencia de sexos entre las partes: Es el nico contrato que exige la
diferencia de sexo de los contrayentes. De aqu naci la teora de la
inexistencia jurdica. El artculo 80 de la ley de matrimonio civil ratifica
este principio, al sealar que los matrimonios celebrados valdrn en
Chile, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.
Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el registro
civil un certificado expedido en pas donde se admite el matrimonio en
tal hiptesis, la inscripcin del mismo ha de rechazarse, pues para
nuestra ley, sencillamente no hay matrimonio.
4) Cada parte solo puede ser una persona. En este sentido constituye una
derogacin particular, al art. 1438, precepto que establece que cada
parte puede ser una o muchas personas.
5) Los efectos del contrato son actuales y permanentes: que los efectos
sean actuales, quiere decir que no pueden someterse a condicin
suspensiva o a plazo, sino que se generan en el momento mismo de su
celebracin.
Que
sean
permanentes,
quiere
decir,
en
principio,
duran
obligatoriamente toda la vida de los contrayentes, obviamente, es que la
unin sea para toda la vida. Queda excluida del matrimonio la
resciliacin. Sin embargo ahora se puede recurrir al divorcio, de manera
que ya no podemos afirmar que los efectos sean permanentes y
perpetuos.
6) El objeto del matrimonio es tambin caracterstico: del art. 102, se
infiere que consiste en vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
El objeto de este vnculo es principalmente de orden moral y
secundariamente patrimonial, obviamente debemos entender que hay

dos que son permanentes (convivencia y auxilio mutuo), y otro que es

solo temporal, la procreacin.
La procreacin no es la nica finalidad del matrimonio, de manera que
no podra pedirse nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo
hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razn, es
permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de
concebir.
La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la
nulidad del matrimonio, el divorcio y la separacin judicial sin ruptura de
vnculo.
7) En cuanto contrato tiene efectos personales: esto, porque surte efecto
respecto de la persona misma de los contrayentes (por ejemplo, el
deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que
tambin tiene efectos patrimoniales.
8) Es el fundamento de la filiacin matrimonial: en el evento que los
cnyuges procreen hijos.
9) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido: esto, porque el
legislador regul todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes
solo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el rgimen patrimonial
que lo regir).
10)
Es un contrato que pueden celebrar vlidamente solo personas de
cierta edad minima: quienes han cumplido 16 aos.
Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.
Se deprende de la normativa introductora de la Ley de Matrimonio Civil y de
las disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus principios
inspiradores, son los siguientes:
-

Proteccin de la familia;
Proteccin del matrimonio;
Proteccin del inters superior de los hijos;
Proteccin del cnyuge ms dbil;
Proteccin de la libertad de las persona para reconstruir su vida
afectiva poniendo fin a su matrimonio mediante el divorcio, cuando
se cumplan las circunstancias prevista por la ley;
La decisin para contraer matrimonio ha de ser un acto que resulte
de la adecuada reflexion e informacin proporcionada a los novios;
Los aspectos jurdicos del matrimonio y en general los que conforman
aquella rama del Derecho Civil denominada Derecho de Familia,
deben ser conocidos y resueltos por juzgados especializados cuales
son los Juzgados de Familia.

Requisitos o condiciones del matrimonio.

Existe una divisin doctrinaria respecto a las condiciones del matrimonio, que
son los requisitos de existencia y de valides
1.- Requisitos de existencia: se caracterizan porque la falta de cualquiera de
estos acarrean la inexistencia del matrimonio, aqu no es cuestin de que haya
matrimonio y lo podamos anular, no hay matrimonio, no existe, nunca lo
hubo!, en esta materia la inexistencia no es discutida por la doctrina chilena y
opera cada vez que se omita cualquiera de los requisitos o condiciones de
existencia estos son:
a) Diferencia de sexo: se recoge de la definicin que dice que el matrimonio es
entre un hombre y una mujer, adems se recoge tambin de la definicin que
seala que una de las finalidades es la procreacin y en el entendido que esto
solo puede producirse entre un hombre y una mujer se ha dicho entonces que
la diferencia de sexo es un elemento de existencia del matrimonio, de suerte
tal que si se casan dos personas del mismo sexo no hay matrimonio es este
tema el que hace nacer en Europa la teora de la inexistencia que es una teora
desarrollada por un jurista Alemn llamado Zachary quien la crea justamente
sobre la base de este problema, hasta Zachary la sancin mayor que exista
era la nulidad pero que tiene el inconveniente de que todo acto que tiene vicios
de nulidad es vlido y produce los mismos efectos que uno valido mientras la
nulidad no se declare, es por esto que Zachary crea la teora de la inexistencia
entendiendo que no se poda esperar a que se declare el acto como invalido
debido a la gravedad del asunto ms all de la valides de un contrato, era la
misma existencia del contrato la que estaba comprometida, luego nace la
discusin doctrinaria entre autores posteriores a Zachary quienes intentan
tomar esta teora y llevarla al mbito de la contratacin patrimonial.
La diferencia de sexo se refiere a una diferencia de sexo fsico. En la actualidad
se ha abierto discusin en cuanto a aquellas personas que se cambian de sexo,
en cuanto a si esas personas pueden contraer matrimonio y en caso de
poderse cul es el sexo que tienen, si es el sexo con el cual han nacido o si es
aquel al cual han cambiado, en nuestro sistema jurdico en la medida que la
persona que se haya operado, haya hecho los cambios pertinentes en el
Registro Civil la persona se puede casar con la identidad sexual que tenga
actualmente, se prescinde de la identidad sexual de origen y se prefiere
aquella que la persona ha adoptado, pasando esto a ser reconocido a travs
del Registro Civil.
b) Intervencin de Oficial de Registro Civil: de acuerdo la legislacin actual,
hoy en da el matrimonio se puede celebrar ante el Oficial de Registro Civil o
ante una entidad religiosa, sin embargo en este ltimo caso igual debe

participar el Oficial de Registro Civil para su inscripcin en un plazo de 8 das

(esto es la ratificacin del matrimonio y no celebracin), en caso que no se
haga esto ltimo el matrimonio es inexistente.
b) El consentimiento: que es el hecho que en definitiva los contrayentes
quieran casarse y que lo declaren de esa manera ante el Oficial de Registro
Civil o ante la autoridad religiosa, pero no se trata aqu el tema de que si el
consentimiento est viciado o no, como requisito de existencia lo nico que se
pide es que haya consentimiento, no habra consentimiento por ejemplo en el
caso que la novia frente al Oficial dice yo no me quiero casar y el Oficial la
declara casada igual, en este caso habra falta de consentimiento por lo que no
habra matrimonio, pero si ella dice que fue forzada a casarse aqu
consentimiento hubo viciado, pero hubo, se entrara en el tema de los
requisitos de valides del matrimonio.
Vicios de la voluntad.
En los actos jurdicos en general los vicios de la voluntad son el error, la fuerza
y el dolo. En materia de matrimonio la ley de matrimonio civil reconoce dos
vicios que son el error y la fuerza.
La nueva ley de matrimonio civil derog otro vicio el cual era el rapto una
figura particular que significaba que un hombre arrebata a una mujer del lugar
donde vive con el fin de casarse con ella, hoy en da si existiera una situacin
parecida tendra que ser alegada por medio de la fuerza.
la lesin en el mbito del matrimonio es un vicio que no corresponde, debido a
que es un vicio estrictamente patrimonial, castiga la falta de equivalencia en
las prestaciones y en materia de matrimonio no hay prestaciones que se
puedan calificar econmicamente de suerte tal que no existe una cuestin de
equivalencia o falta de equivalencia.
El dolo en rigor podra aparecer, podra ocurrir que alguno de los contrayentes
engae al otro y producto del engao una persona manifieste su voluntad de
contraer matrimonio, un ejemplo sera aquella mujer que engaa al novio
diciendo que est embarazada y producto de eso el novio se casa con ella y
luego de celebrado el matrimonio el novio descubre que la mujer nunca estuvo
esperando un hijo y en rigor podra alegar dolo porque se podra sostener que
es obra de una de las partes, que ha sido determinante porque ha sido la
principal razn por la cual se ha celebrado el acto o contrato y eso en que en
cualquier acto jurdico supondra dolo, en el matrimonio no se puede alegar y
no se puede alegar en la actual ley ni tampoco se poda alegar en la antigua al
menos en la legislacin chilena el dolo nunca se ha podido alegar, esto porque
don Andrs Bello era partidario de sostener que en el matrimonio y para los

efectos de contraer matrimonio, es parte de la naturaleza humana que los

contrayentes distorsionen la realidad, que los contrayentes exageren sus
cualidades y oculten sus defectos, el hombre que es violento por ejemplo no va
a mostrarse violento durante el periodo de noviazgo, probablemente esa faceta
la mujer la va descubrir cuando ya est casada con l. Por esto es que el dolo
no entra en materia de matrimonio, porque si se permitiera alegar cualquier
tipo de engao se estara abriendo las puertas para que la nulidad sea
demasiado genrica, la idea es que la nulidad sea utilizada como ltimo
recurso y no que los contrayentes puedan alegar cualquier hecho como
constitutivo de engao.

La fuerza en el matrimonio
La fuerza est tratada en el art. 8 N 3 de la ley de matrimonio civil, que
seala que se va a regir por las reglas generales, tanto es as que la propia
norma dice falta el consentimiento libre y espontaneo en los siguientes casos:
N 3 si ha habido fuerza en el trmino de los arts. 1456 Y 1457, que son
justamente los artculos que regulan la fuerza en trminos generales en los
actos jurdicos, es decir, se trata de una fuerza que debe ser grave, injusta y
determinante que son los requisitos de la fuerza para ser vicio en cualquier
acto jurdico, de todas formas debe ser una fuerza moral, la fuerza fsica no es
vicio de la voluntad porque cuando existe no hay voluntad.
La fuerza no ha cambiado con respecto a la ley antigua.

El error en el matrimonio.
Con respecto al error existe norma especial, el mismo art. 8 en los nmeros 1
y 2 se refiere al error, en materia de acto jurdico el error tiene distintas clases
(error en el objeto, error sustancial, accidental, en la persona, en el ttulo), en
materia de matrimonio el tema se refiere al error en la persona, la antigua ley
de matrimonio civil contemplaba el error en la persona solamente desde un
punto de vista y es lo que se denomina en doctrina el error en la persona
fsica se refiere lisa y llanamente a alegar que se ha contrado matrimonio con
una persona distinta a la que se crea, aqu nos referimos no aspectos fsicos
secundarios, sino a la identidad fsica de la persona cosa que se podra dar en
aquellos casos en que se celebra el matrimonio a travs de mandato
reconocido por el art. 103 del C.C que seala que el mandato para celebrar
matrimonio es un contrato solemne que adems es un mandato nominativo
puesto que no basta solo con que diga que se autoriza a la persona para

contraer matrimonio a nombre de otro sin que tambin se debe sealar con
quien se va contraer el matrimonio, no es una carta abierta para que se case
con quien quiera y aqu podra darse un caso de error en la persona fsica
porque tal vez luego de contrado el matrimonio a travs del representante el
que se casaba poda verificar tal vez que se haba casado con una persona
equivocada.
Error en la persona civil o social: es el error sobre las dems calidades de la
persona, sobre aspectos fsicos secundarios, sobre situaciones de personalidad,
nivel cultural, religin, nacionalidad, etc por ejemplo la mujer que es catlica
y se casa pensando que su marido es catlico, pero luego se entera que el
marido es agnstico, esto da para mucho se podra alegar falta de
incompatibilidad en equipos de futbol y un sinfn de aspectos.
Andrs Bello y los legisladores de la poca sostuvieron que el error en la
persona civil o social no se poda alegar como vicio de la voluntad porque iba a
generar una situacin muy similar a la del dolo, es decir iba a permitir poder
alegar la nulidad por cuestiones prcticamente sin importancia. La nueva ley
sin embargo le dio cabida a este error y hoy se puede alegar como vicio de la
voluntad el error en la persona civil o social de ah el por qu la ley trata el
error en dos numerales, uno lo ocupa para referirse al error en la persona
fsica y el otro para referirse al error en la persona civil o social, pero sin
embargo con el tema de este ltimo error el legislador hizo hincapi en que es
cierto que se puede pedir la nulidad cuando se demuestra que ha habido un
error en la caracterstica de la persona, pero se tiene que demostrar que ese
fue uno de los motivos principales por los cuales se contrajo el matrimonio y
que debe estar relacionada con los fines esenciales del matrimonio, o sea tiene
que ser una caracterstica que atente contra los fines del matrimonio y que se
pueda demostrar que ha sido esencial para los efectos de haberse contrado el
matrimonio (por ejemplo la falta de aptitud para poder procrear).

IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.

El derecho cannico reconoce dos tipos de impedimentos para contraer
matrimonio los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes.
Nuestro derecho denomina a las incapacidades como impedimentos dirimentes.
Capacidad o ausencia de impedimentos dirimentes.
En el matrimonio toda persona es legalmente capas para contraer matrimonio,
salvo a aquellos que la ley declara como incapaces.

Es por esto que la ley se encarga de establecer quienes son incapaces y en

esta materia la Ley de Matrimonio Civil destina los artculos 5, 6 y 7, para
efectos didcticos los impedimentos dirimentes se dividen en dos categoras
impedimentos dirimentes absolutos que son los que estn contenidos en art.
5 de la Ley de Matrimonio Civil, que se denominan de esta manera porque
estas personas que padecen estos impedimentos no pueden contraer
matrimonio con nadie, no se pueden casar y los impedimentos dirimentes
relativos contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley que contemplan aquellas
personas que no pueden contraer matrimonio con ciertas personas.
Impedimentos dirimentes absolutos.
Personas que no pueden contraer matrimonio con nadie porque la ley se los
impide y que si llegan a casarse habr causal de nulidad y estos son:
1) Art. 5 N1 EL VINCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO: el que ya est
casado mientras lo est no se puede volver a casar, no se acepta en
Chile los matrimonios simultaneos.
Hay que aclarar que la separacin mantiene el vnculo matrimonial por
lo que no genera la posibilidad de volver a contraer matrimonio tampoco
prescribe el matrimonio por el hecho de estar separado por ms de 10
aos.
El vnculo matrimonial se disuelve por muerte, por nulidad y por
divorcio.
- Titular de la accin de nulidad: entendiendo que el matrimonio nulo
es el segundo matrimonio son los presuntos cnyuges y tambin sus
herederos (art. 46, letra D).
- Plazo de prescripcin de nulidad: hasta un ao despus del
fallecimiento de cualquiera de los cnyuges (art 48, letra D).
2) LOS MENORES DE 16 AOS DE EDAD: esto trae un cambio respecto a la
antigua ley que contemplaba que las edades eran para la mujer los 12
aos y para el hombre 14 aos esto por dos razones:
a) Segn el derecho cannico esas eran las edades a las que una
persona se puede casar.
b) A estas edades la ley reconoce que ya se ha llegado la pubertad y
por ende la ley est reconociendo que estas personas pueden
procrear y el legislador tena la mentalidad de que si ya podan
procrear tenan que estar en condiciones de poder casarse no quera
el legislador que las personas tuvieran hijos fuera del matrimonio y
que no se casaran porque la ley no los dejaba casarse.

La nueva ley del 2004 elev esa edad a los 16 aos que es la edad
mnima para poder celebrar el matrimonio.
Si un menor de 16 aos contrae matrimonio el matrimonio adolece de
un vicio de nulidad.
-

Titular de la accin de nulidad: los presuntos cnyuges y sus

ascendientes (art.46, letra A).
Plazo para intentar la accin (art. 48, letra A): en este caso hay que
distinguir:
1. Para los ascendientes: pueden pedir la nulidad hasta que el
cnyuge menor cumpla los 16 aos.
2. Los presuntos cnyuges: pueden intentar la accin hasta un ao
despus de que el cnyuge menor alcance la mayora de edad.

3) LOS QUE SE ENCUENTRAN PRIVADOS DEL USO DE RAZON Y AQUELLOS

QUE POR UN TRASTORNO O ANOMALIA PSIQUICA FEHACIENTEMENTE
DIAGNOSTICADA SEAN INCAPACES DE MODO ABSOLUTO PARA FORMAR
LA COMUNIDAD DE VIDA QUE IMPLICA EL MATRIMONIO: este
impedimento hay que dividirlo porque son dos situaciones distintas las
que contempla la ley que son:
A) por una parte indica que no puede contraer matrimonio el que se
haya privado de razn que se refiere a aquellas personas que al
momento de casarse estn privadas de razn por cualquier motivo
como el estado de ebriedad, la influencia de las drogas, situaciones
que generalmente el Cdigo Civil no reconoce como privaciones de
razn en este caso si lo reconoce, una persona que se casa bajo la
influencia de las drogas est privada de razn y podr pedir la
nulidad posteriormente, sin embargo esto hay que demostrarlo cosa
que puede resultar no tan simple.
B) Aquellas personas que por un trastorno psquico que en el fondo no
estn en condiciones de llevar una vida matrimonial, tienen un
trastorno psquico que quizs no llega al punto de la demencia, pero
es un trastorno que no les permite desenvolverse y desarrollar una
vida conyugal por ejemplo uno de los dos contrayentes tiene una
agresividad en extremo y cada vez que ve a su conyuge la quiere
agredir sea fsica o verbalmente, en esas condiciones no es posible
llevar una vida matrimonial.
Esta causal estaba contendida en la antigua ley pero solo en un aspecto
que era que no podan casarse los que estuviesen privados de razn, el
segundo aspecto lo incorpor la nueva Ley de Matrimonio Civil.
- Titulares de la accin de nulidad: solo los presuntos cnyuges.
- El plazo de prescripcin: la accin no prescribe.

4) LOS QUE CARECIEREN DE SUFICIENTE JUICIO O DISERNIMIENTO PARA

COMPRENDER Y COMPROMETERSE CON LOS DERECHOS Y DEBERES
ESENCIALES DEL MATRMONIO: aqu no existen problemas mentales ni
psquicos, estos estn comprendidos en el numeral anterior, sino que
esto est orientado principalmente a la falta de madures a aquella
persona que contrae matrimonio pero que no entiende lo que significa la
vida matrimonial, los deberes del matrimonio, quizs por falta de
experiencia frente a la vida no lo hace darse cuenta de la trascendencia
del contrato que ha celebrado. Por ejemplo aquella pareja que se casa
muy joven estando en edad de hacerlo en que el marido cree que
todava puede mantener vida de soltero quien sale todos los das y llega
altas horas de la madrugada y deja a su mujer sola con sus hijos no
provee lo necesario a su familia porque gasta lo que tiene en fiestas
etc
- Titular de la accin: cualquiera de los presuntos cnyuges
(encabezado art. 46).
- Plazo de prescripcin de la accin: no prescribe (encabezado art. 48).

5) AQUELLOS QUE NO PUEDAN MANIFESTAR SU VOLUNTAD EN FORMA

VERBAL O ESCRITA Y TAMPOCO A TRAVES DEL LENGUAJE DE SEAS:
debido a que no pueden declarar su voluntad por ningn medio la ley no
les permite contraer matrimonio.
- Titular de la accin: los presuntos cnyuges.
- Plazo de prescripcin: no prescribe.

La ley antigua contemplaba una causal de impedimento dirimente absoluto que

no sobrevivi a la ley nueva, que era la impotencia perpetua e incurable
tomada en su sentido amplio tanto en el sentido de no poder tener relaciones
sexuales como la imposibilidad de poder procrear lo que es llamado impotencia
coeundi y generandi respectivamente, de manera tal que la impotencia poda
padecerla tanto el hombre como la mujer, por razones humanitarias esta
causal se elimin, sin embargo si llegase a ocurrir se podra alegar a travs de
la figura del error.
Impedimentos dirimentes relativos.
Se refiere a personas que no pueden contraer matrimonio con ciertas
personas, son solamente dos que se encuentran en el art. 6 y 7
respectivamente:

1) Art. 6 Ley de Matrimonio Civil EL PARENTESCO: en este caso hay que

distinguir entre el parentesco por consanguinidad y el parentesco por
afinidad:
- Parentesco por consanguinidad, no pueden contraer matrimonio:
a) Los consanguneos en lnea recta sin importar el grado.
b) Los consanguneos en lnea colateral hasta el segundo grado.
- Parentesco por afinidad: no pueden contraer matrimonio los
parientes en la lnea recta.
- Hijos adoptivos: no pueden contraer matrimonio con su familia
adoptiva, pero tambin la ley le impide contraer matrimonio con sus
parientes biolgicos, es la nica materia en que a pesar de haber
adopcin se mantiene un vnculo con la familia biolgica.

Titular de la accin de nulidad (art. 46, letra E): la nulidad la puede

pedir cualquier persona en el solo inters de la moral o de la ley.

2) Art. 7 Ley de Matrimonio Civil EL HOMICIDIO: el cnyuge sobreviviente

no puede contraer matrimonio con:
a) El imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el
homicidio de su marido o mujer.
b) El condenado sea como autor, cmplice o encubridor del homicidio
del marido o mujer.
En este impedimento no es necesario que exista una confabulacin entre
el homicida y ese cnyuge para cometer homicidio, sino solo por el
hecho que haya habido homicidio no se puede contraer el matrimonio.
-

La accin de nulidad: la puede intentar cualquier persona en el solo

inters de la moral o de la ley.
Plazo de prescripcin: no prescribe.