CONSIDERANDO:
1
2° Que, por lo expuesto vengo en dictar la siguiente
RESOLUCIÓN
ANÓTESE Y COMUNÍQUESE
2
día después que entregará el sistema público de salud carece del
correspondiente registro sanitario como lo obliga el código del ramo.
3
Confirma este aserto si observamos que el artículo 63 de la
Constitución Política prescribe, en lo pertinente, que el Presidente de la
República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año
sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Agrega, que la
autorización no podrá comprender facultades que afecten a materias
comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La ley que
otorgue la autorización señalará las materias precisas sobre las que
recaerá la delegación. Este criterio de prohibir que materias comprendidas
en las garantías constitucionales sean regulados por los DFL si aplica con
mayor razón si el instrumento que pretende regular estas mismas
materias es también uno emanado del ejecutivo pero de aun más baja
categoría como ocurre en autos.
4
el Órganos Jurisdiccional por excelencia que establece la Constitución
Política para conocer y resolver de infracciones a la Carta Política no
parece que podría negarse a conocer de este asunto, en donde habrá que
resolver derechos tan fundamentales como el derecho a la vida y el
derecho y deber preferente de lo padres a educar a sus hijos y todo ello
para que el artículo 6° tenga eficacia salvando todo posible vacío
constitucional en cuanto a la aplicación del mismo artículo mencionado si
se aceptara una tesis contraria, puesto que en tal caso no habría Tribunal
alguno que pudiera declara esa inconstitucionalidad.
“Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se funda
el D.S. Nº 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de
“determinación” de los derechos que podrán ser afectados y
“especificidad” de las medidas que se autorizan para llevar a cabo tal
objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir limitar los
derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado
a la convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y
sólo para aplicación a él. Ello, en consideración de que la medida de
restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en
situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al
cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del
número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el
derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual
es la vida humana y la integridad física y psíquica de las personas. Obra
de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S Nº 20 podría
generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental,
al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la
situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de
la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del
Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución” (lo subrayado es
nuestro)
5
En consecuencia, el Ejecutivo a través del Ministerio de Salud ha
dictado formalmente una resolución exenta que, desde un punto de vista
de su materialidad es un decreto, pues expresa o manifiesta la facultad
reconocida al señor Presidente de la República en el artículo 32 número 6
en la Constitución Política de la República y por ello, sujeta de esta
jurisdicción a través de requerimiento parlamentario de conformidad con
el artículo 93 N° 16 de la Ley Fundamental.
6
Ahora bien, existe un cúmulo de antecedentes constitucionales que
respaldan los asertos anteriores, consistentes en que, en aquellos casos
que el constituyente autorizó excepcionalmente la restricción de derechos
y libertades, exigió que ésta se contemple con precisión en una norma de
rango legal y jamás de orden reglamentario. Así el verbo rector
constitucional “restricción” tiene un significado preciso para el derecho
constitucional, equivalente a la reducción de un derecho o garantía
constitucional, o de sus facultades, a menores límites.
7
En dicha sesión se produjo un debate muy preciso y contundente en
el sentido que describimos a US. Excma. y que solicitamos se tenga
especialmente presente al resolver este requerimiento. Transcribimos:
8
habilitación previa, completa y suficiente en la ley, pero peor aún
expresamente prohibida por disposición de la ley 18.826, publicada en el
Diario Oficial el 15 de Septiembre de 1989, tuvo por objetivo específico
derogar la norma del Código Sanitario que autorizaba el llamado aborto
terapéutico, en su reemplazo se estableció “No podrá ejecutarse ninguna
acción cuya finalidad sea provocar un aborto”.
“La Comisión ha dicho que las puede imponer sólo el legislador (las
limitaciones al derecho de propiedad). Y aquí se está facultando al
Presidente de la República para que las imponga, y está bien que así sea
en los casos que el señor Ortúzar ha consignado, pero si no se autoriza
expresamente al Presidente de la República para afectar la garantía del
derecho de propiedad, querría decir que la limitación sólo la puede
imponer el legislador. Entonces, el Presidente de la República, en caso de
situación de guerra, no puede tocar la propiedad ni aún para limitarla”.
9
US. Excma. observará que estos razonamientos son plenamente
concordantes con el texto del artículo 61 inciso 2° de nuestra Ley
Suprema, que prohíbe al Congreso Nacional delegar al Presidente de la
República la dictación de Decretos con Fuerza de Ley sobre de materias
relativas a garantías constitucionales. Queda ahí expresado el mismo
recelo que hemos venido subrayando: siendo el bien más preciado de la
Carta precisamente los preceptos relativos a las “garantías
constitucionales”, el Presidente no podrá intervenir en ellas mediante un
DFL, aún con voluntad del Congreso.
10
4. La Píldora, cuya distribución gratuita se pretende a través de la
resolución exenta que impugnamos por este medio, contiene la hormona
de síntesis del Levonorgestrel 0.75, ha entrado hace algún tiempo en los
canales de distribución y se encuentra a la venta de las diversas cadenas
de farmacias, no obstante que la Corte Suprema, en sentencia de
protección del 30 de agosto del 2001, declaró que el aludido principio
activo amenaza el derecho a la vida del concebido y no nacido. Hacemos
presente que si bien existe un fallo que contradice al ya mencionado, es
del caso destacar que ese último se dicto bajo la jurisdicción contenciosa
ordinaria, de modo que sólo es reproducible para el caso en que
actualmente se pronunció, y ocurre que aquel es justamente el de la
píldora del Postinor 2 que como hemos dicho hoy carece de registro
sanitario y por ese hecho no puede circular bajo modalidad alguna.
11
Al respecto conviene tener presente que reclamada su intervención
en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de
ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o
asunto sometido a su decisión”;
“7º.- Que, desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha
recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres
indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados
titulares de la acción de protección de que se trata.
“En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a
seres en desarrollo después de la concepción y que en un momento
determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirá a la vida legal
con todos los atributos de las personas el estatuto jurídico
correspondiente les reconoce”.
“Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones
planteadas por los recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida,
afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o
desarrollo pre-natal;
“8º.- Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere
que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la
acción que denuncia como arbitraria o ilegal, aún cuando no sepa dónde
se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo
individualizador”.
“Esto no significa que el Recurso se utilice en el caso presente, como
acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción
cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos, los
tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona
actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las
otras personas afectadas en el presente y en el futuro”.
“Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza
un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho
sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el
sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza -lo que impide
recurrir por cualquiera a su nombre-, pero ciertamente existirá al
momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, al sujeto merece
entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por
este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad
de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la
existencia del sujeto en el futuro”;
EN CUANTO AL FONDO LA SENTENCIA SEÑALÓ:
7) Por otra parte, en cuanto al fondo de la histórica decisión de la E.
Corte Suprema, conviene transcribir los siguientes considerandos:
“9º.- Que para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la
autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga
Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados afectos, amenaza la
vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y
psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría
provocarles un aborto”;
“10º.- Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno
de los posibles efectos del medicamento referido, administrado
después de una relación coital sin protección, es la de evitar el
12
proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la
madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la
fecundación, puesto que su administración produce una
alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las
hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su
implantación”; (Las negrillas son nuestras).
Más adelante, de un modo concluyente, allí se establece que:
“14º.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuándo
podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser
humano, o más bien desde cuándo corresponde otorgar protección
constitucional a la existencia de la vida”;
“15º.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos
humanos, pues sin vida, no hay derecho.
El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido
contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de
conductas positivas para conservarla”; (El destacado es nuestro).
“16º.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que
está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política
de 1980, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales
entre las cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19 al disponer la
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o
que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio; y, el inciso segundo del artículo 5º de la
Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado,
respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”;
“17º.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el
que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal-
pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es
decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los
atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto
opere ninguna discriminación”;
“18º.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos
los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo,
estirpe o condición.
Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo
que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el
óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y
como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno
desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que
dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal”;
“19º.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los
artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al
disponer que la protección del que está por nacer comienza en la
concepción. El primero de los citados artículos como ya se ha dicho
precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias
para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta
13
protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción
de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin
hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la
anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que
pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el
espermatozoide”;
“20º.- Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y
consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para
autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado
“Postinal” con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis
Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la
implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto
es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal
efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y
convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto
penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como
terapéutico, en el Código Sanitario”.
“Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en los artículos 1º, 5º
inciso segundo, 19 Nº1 y 26, 20 y 73 de la Constitución Política; 55, 74, 75
y 76 del Código Civil y artículo 4.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa y Auto Acordado
sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excma. Corte
Suprema, se revoca la sentencia apelada de veintiocho de mayo del año
en curso, escrita de fs. 850 y se declara que se acogen los recursos de
protección deducidos a fojas 17, 319, 379 y 411, y restableciéndose el
imperio del derecho a la vida se declara que se deja sin efecto la
resolución Nº2141 del 21 de marzo del año en curso, del Instituto de
Salud Pública que concedió el registro Sanitario al fármaco denominado
“Postinal” y elaborado sobre la base de la droga “Levonorgestrel”.
14
concebidos y no nacidos, como lo dejó bien en claro el fallo de la E. Corte
Suprema.
15
debió proceder a hacer cumplir la legalidad, revocando las autorizaciones
sanitarias concedidas al efecto.
13. Como bien lo sabe SS. Excma. la salud y la vida humana en nuestro
ordenamiento tienen el rango de un derecho fundamental, que los
órganos del Estado están en la obligación de respetar, en virtud de lo
dispuesto en el art. 5° de la Constitución.
16
nuestro ordenamiento jurídico los preceptos más evidentes son los
siguientes:
17
protección jurídica, es evidente que ello apunta en forma natural al
derecho a la vida, único “patrimonio” que a esa altura tiene el embrión
humano.
A la luz de lo todo anterior, constituye una manifiesta arbitrariedad
que la autoridad ministerial no haya adoptado medidas para impedir la
comercialización de todo producto elaborado en base al Levonorgestrel
0.75, por constituir una amenaza seria al derecho a la vida que reconoce
nuestro ordenamiento al concebido y no nacido, ya que el mismo ISP
reconoce que la píldora impide o puede impedir el anidamiento del
embrión y por el contrario la promocione hoy entregando gratuitamente
en los consultorios municipalizados.
La inconstitucionalidad e ilegalidad en que está incurriendo el
Ministerio de Salud Pública se torna más grave, si se considera que su
conducta va contra una tradición que supera en centenares de años a la
normativa del Código Civil sobre protección del nasciturus. En efecto, las
reglas que regulan esta cuestión ya se contenían en el derecho romano.
Veamos brevemente esta realidad.
Aunque los juristas romanos no llegaron a conocer los aportes de la
teoría celular moderna, ni pudieron contar con la tecnología que hoy día
es capaz de mostrar el preciso momento en que el óvulo es fecundado por
un espermatozoide, su normativa no limitó la protección de la vida del
nasciturus. Para los romanos el hecho de provocar la muerte del que está
por nacer, en cualquier estado de desarrollo en que éste se encontrase,
estuvo sancionado, desde la época del emperador Severo, mediante el
crimen de veneficiis ( envenenamiento).
Como las complejas técnicas de aborto existentes hoy aun no se
habían desarrollado, se sancionaba la más frecuente, que era la del
envenenamiento. Según nos dice Mommsen (Dº Penal Romano, t. II,
Madrid 1898, p.114 ss.), la Ley Cornelia aplicaba al envenenamiento con
resultado mortal la pena de muerte. Con la misma pena castigaba a todo
aquel que, con el propósito de causar la muerte de otro, daba o preparaba
el veneno, lo vendía o lo confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el
aborto, la pena que se imponía era la de confiscación y destierro, salvo
cuando se hubiese originado la muerte de la mujer, en cuyo caso, se
podía aplicar hasta la pena capital.
Con el sólo propósito que se cuantifique la envergadura que tiene la
actuación ilegal del Instituto de Salud Pública en la materia que nos
ocupa, recordemos algunos de los preceptos que son los antecedentes
remotos de nuestra actual normativa legal sobre la protección del embrión
humano:
- D.48,8,3-Marciano, Instituta, libro XIV: En el capítulo quinto de la
misma ley Cornelia sobre los sicarios y los envenenadores, se castiga al
que hubiere hecho, o vendido, o tuviese, veneno para matar a un hombre;
&1. Con la pena de la misma ley es castigado el que en público hubiere
vendido malos medicamentos, o los tuviere para matar a un
hombre. &2. Mas esta adición “veneno malo”, implica que también hay
algunos venenos que no son malos. Luego la palabra veneno es genérica,
y comprende tanto lo que está preparado para sanar como para
matar, y aun también lo que se llama amatorio.
18
- D.48,19,38,5-Paulo, Sentencias, libro V: Los que dan bebida
para abortar, o amatoria, aunque no lo hagan con dolo, son, sin
embargo, porque la cosa es de mal ejemplo, condenados a las minas los
de baja clase, y relegados a una isla con pérdida de parte de sus bienes
los de otra más elevada; pero si por ella hubiere muerto la mujer o el
hombre, son condenados al último suplicio.
- D.47,11,4-Marciano, Reglas, libro I: El Divino Severo y Antonino
resolvieron por rescripto, que la que de intento abortó ha de ser
condenada por el gobernador provincial a destierro temporal, porque
puede parecer indigno que impunemente haya defraudado en tener hijos
a su marido.
- D.48,19,39-Trifonino, Disputas, libro X: Escribió Cicerón en su
Oración a favor de Cluencio Avito, que cierta mujer llamada Milesia,
estando en Asia, fue condenada como reo de pena capital, porque
habiendo recibido dinero de los segundos herederos se procuró ella
misma el aborto con medicamentos. Pero se resolvió en rescripto por
nuestro óptimos Emperadores, que también si alguna mujer se hubiere
hecho violencia en sus entrañas después del divorcio, porque estaba
embarazada, para no procrear hijo a su marido, ya enemigo suyo, fuese
condenada a destierro temporal.
Es interesante observar que estas sanciones penales datan de
épocas de emperadores no cristianos. En cada uno de estos preceptos se
puede observar un interés público de conservar la vida del que está por
nacer, sin distinguir, además, el estado de gestación en que éste se halle.
Otra manifestación de la protección del nonato es aquella
disposición que prohibe aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada
ni someterla a tormento (D.1,5,18; D.48,19,3).
Para que se constate la directa conexión entre las fuentes romanas,
a que nos venimos refiriendo, y el derecho positivo nacional en materia de
protección de la vida, cabe recordar que un precepto casi idéntico se
contemplaba en el artículo 85 del Código Penal, que por la reciente
derogación de la pena de muerte ha perdido eficacia jurídica, pero no el
valor de persuasión moral, que es el móvil al que se ciñen todos los
hombres de buena voluntad. Conforme a dicho precepto, “no se ejecutará
la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la
sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días
después del alumbramiento”. Esta norma ponía de manifiesto, una vez
más, que en nuestra tradición jurídica el nasciturus constituye una
realidad digna de protección, sin que pueda ser confundido como un mero
accesorio de la madre. Si fuera un accesorio, no habría existido necesidad
de esperar al nacimiento para aplicar la pena capital.
No haremos referencia aquí de una serie de textos de juristas en
que se afirma una verdadera equiparación de la condición del que está
por nacer y del ya nacido, sobre todo por lo que se refiere a sus intereses
hereditarios, que parecen haber originado la formulación de la regla
CONCEPTUS PRO IAM NATO HABETUR: (Gai. Inst.1,147, D.1,5,7; D.1,5,26;
D.27,1,2,6; D.29,2,30,1; D.38,16,7; D.50,16153; D.50,16,231).
17.3. En la doctrina de la Contraloría General de la República
La Contraloría General de la República ha dictaminado en más de
una ocasión sobre la titularidad jurídica que nuestro derecho reconoce al
19
concebido y no nacido. En el último tiempo es contundente lo afirmado
por el Dictamen Nº 25.403, de 21 de agosto de 1995. En dicha ocasión, a
propósito del alcance sobre qué personas debían considerarse como
víctima de violación de los derechos humanos, para los efectos de la
Ley Sobre reparación y otros beneficios a los afectados por las violaciones
de los DD.HH., declaró que “la violencia ejercida contra una mujer
embarazada en los términos de la Ley Nº 19.123 tuvo como consecuencia
la interrupción de la vida intrauterina, ello constituye a la criatura en
víctima de violación de los derechos humanos y su madre en
beneficiaria de las franquicias de esa ley”.
También debemos recordar la existencia del Dictamen Nº 14.525,
del 15 de junio de 1992. En dicha ocasión, frente a una petición del
SENAME, apoyándose en el contexto del ordenamiento jurídico, la
Contraloría declaró que el aludido Servicio estaba facultado para concurrir
a la celebración de convenios con el propósito de apoyar o financiar
acciones de protección de los que están por nacer.
20
derecho en contradicción con su anterior conducta”.
21
EL “PRINCIPIO PRO VIDA”, FRENTE A LA PILDORA DEL DIA
DESPUES
22
28. Dicho de otra forma, no sería admisible que se puedan generar
condiciones inseguras para el derecho a la vida de los embriones, bajo
pretexto que algunos científicos tienen “dudas” sobre las consecuencias
de la píldora del día después. Cualquier cuestionamiento científico debe
ser interpretado con un criterio que favorezcan los derechos humanos,
esto es, un principio “pro vida” del embrión humano”. Si para proteger
jurídicamente a los que se estima más débiles el Derecho ha reconocido la
existencia de los principios “pro reo” o “pro operario”, no vemos
porque en este inédito caso SS. Excma. no puede agregar al catálogo de
protección jurídica otro criterio de interpretación, que tutele a la parte
más débil en un procedimiento administrativo de aprobación de una droga
y dsitrubución gratuita de la misma.
29. Tal como lo comprobará SS. Excma. estos Diputados estiman que la
señora Ministra de Salud, lamentablemente, ha procedido livianamente
en este caso, sin exigir a los laboratorios que han tratado de comercializar
la píldora en Chile antecedentes técnicos que comprueben que ella no
afecta al embrión en su derecho más esencial. Esta insuficiencia tiene una
explicación básica: como en la mayor parte de los países donde se realiza
la investigación científica de punta el aborto está legalizado, allí los
laboratorios que quieren aprobar un producto no necesitan acreditar que
este no afectará al embrión. En efecto, al haber dejado ser el embrión
humano en el derecho comparado un sujeto de derecho, a la autoridad
sanitaria le da lo mismo que se pueda comercializar una sustancia que
prive a nasciturus de su derecho a nacer. Sin embargo, la realidad
normativa chilena es otra, y el ISP y el Ministerio de Salud están legal y
constitucionalmente impedido de dar su beneplácito a cualquier droga
que signifique siquiera una amenaza al derecho a la vida de los
embriones. Sólo si existiera el “aborto legal” se podría liberar a dichos
organismos de desplegar una celosa actuación en la protección jurídica
del derecho a la vida del que está por nacer.
31. Algo parecido sucede con ciertos datos científicos básicos, como el
hecho de que cuando un espermatozoide fecunda un óvulo se forma un
nuevo ser, un embrión, que es precisamente la forma más joven de un
ser. Al comienzo este nuevo ser tiene carácter unicelular. Pero esa primera
célula contiene ya toda la información constitutiva de aquél. En él se haya
el mismo “código de la vida” que la humanidad ha podido descifrar hace
no mucho tiempo, gracias al desarrollo del maravilloso proyecto conocido
23
como Genoma Humano, y que se encuentra tanto en ese ser unicelular
como en cualquier ser humano nacido, sea éste niño, joven, adulto o
anciano, hombre o mujer. Y si aquella célula es el resultado de la unión de
gametos humanos, resulta imposible negar que se trata de un ser
humano, pues es un ser y es humano, ya que pertenece a la especie
humana.
33. Todo ello queda claramente ratificado en uno de los más recientes
debates sobre la materia, llevado a cabo en el Congreso Nacional,
actuando como poder constituyente derivado, a propósito de la reforma al
inciso 1° del art. 1 de la Constitución, que cambió la expresión “hombres”
por “personas” (Ley de Reforma Constitucional N° 19.611; Diario Oficial de
16 de junio de 1999). En el segundo trámite legislativo, durante la
discusión en la Sala del Senado, se aprobó dejar constancia de que el
nasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional
del término, y por ende es titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones
del Senado, sesión 21ª, 3 de marzo de 1999).
24
el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto
opere ninguna discriminación” (considerando 17).
b) Conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus, desde
la fecundación, es persona, pues “la fertilización es, como es,
un proceso continuo que no resulta separable en etapas o
momentos”, por lo que debe concluirse “que el óvulo
fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie
humana y como tal, digno de protección constitucional y legal
para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se
produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo
cuerpo legal (considerando 18).
c) De acuerdo a los art. 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda
que la protección del que está por nacer comienza en la
concepción, sin que quepa hacer distinciones respecto de si el
embrión está o no anidado, ni de ninguna otra especie
(considerando 19).
25
41. Eso es precisamente lo que ha hecho por ejemplo la Corte Suprema
de Costa Rica, en el mencionado fallo de 15 de marzo de 2000, la que si
bien reconoció que en la comunidad científica algunos plantean que el
embrión no adquiere el carácter de ser humano desde la concepción, sino
que en algún momento posterior (por ejemplo desde la anidación), optó
por la posición de quienes entienden lo contrario.
26
lo autoriza, limitar los derechos y libertades que ésta contempla, ello
deberá hacerse ajustándose a los siguientes requisitos:
47. Pero además, una conducta como esa supone también una
infracción a las obligaciones y compromisos internacionales de Chile. Ello
porque como se dijo precedentemente, de conformidad al art. 5 inciso 2°
de nuestra Constitución, es deber de los órganos del Estado respetar y
promover los derechos fundamentales, reconocidos en la propia magna
carta, “así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”. Uno de dichos tratados es la Convención
Americana de Derechos Humanos, que, como se dijo antes, impone a los
Estados el deber de proteger la vida desde la concepción (art. 4).
27
50. De hecho todo ello es el fundamento de lo que la doctrina denomina
“desviación de poder”, es decir, el torcido uso de potestades públicas,
bajo la apariencia de legalidad en la actuación. En este caso, si bien nadie
puede discutir que el Código Sanitario y el D.L. 2.763 dan competencia al
Instituto de Salud Pública para autorizar la comercialización de
medicamentos, no puede olvidarse que éstos tienen por finalidad hacer
posible la recuperación o mantención de la salud humana, y no su
destrucción. De ahí que si el Instituto de Salud Pública autorizase la venta
de una sustancia que entre otros efectos puede provocar la muerte del
concebido, el acto administrativo respectivo estaría viciado de
inconstitucionalidad, por atentar en contra de la supremacía de la
Constitución, mediante la infracción de los art. 5 inciso 2°, 6, 7, 19 N° 1, y
19 N° 26 de la Constitución, alcanzando tal vicio al acto que hoy
impugnamos. Pero además ambos serían además ilegales, por infringir los
art. 2 y 3 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, y por sobrepasar las competencias que le
otorga su estauto orgánico, el D.L. 2.763, en especial su artículo art. 37
letra b).
52. Esto porque no puede olvidarse que conforme al inciso 1° del art. 73
de la Constitución “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden,
en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir
procesos fenecidos”. De ahí que al autorizarse por segunda vez la
comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75 bajo otro nombre
comercial (Postionor-2) y ahora al disponer que el Estado los distribuirá
gratuitamente en los consultorios municipalizados, a pesar de haberse
resuelto ya en sede jurisdiccional que dicha droga era abortiva, el señor
Ministro de Salud traspasó los claros límites impuestos por dicho precepto
con relación a los art. 6, 7 y 19 N° 1 de la Constitución. Pero además, y
por la vía del art. 5 inciso 2° de la Carta Fundamental, infringió también el
deber impuesto al Estado de Chile en el art. 4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
28
VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD
ANTE LA LEY
29
abierta contradicción con el criterio que sobre la igualdad ante la ley
mantienen nuestros órganos de control de la constitucionalidad,
configurando una hipótesis de inconstitucionalidad que se reclama.
A modo de ejemplo, en el ámbito del Tribunal Constitucional se ha
establecido que, "la igualdad ante la ley consiste en que las normas
jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en
las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas
que se encuentren en situaciones diferentes: No se trata por consiguiente,
de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso
conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone,
por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la
misma condición...". (Sentencia Tribunal Constitucional, de 5 de abril de
1988, Rol N° 53, publicada en el Diario Oficial de 13 de abril de 1988).
59. Por otra parte, la Corte Suprema en el tema de la igualdad ante la ley
(artículo 19 N° 2 CPR), ha sostenido la siguiente doctrina: La igualdad ante
la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las
personas que se encuentran en las mismas circunstancias, y que es
inconstitucional conceder privilegios o imponer obligaciones a ciertos
sujetos si ello no beneficia o grava a otros que se hallen en condiciones
iguales. O sea, la igualdad supone la distinción razonable entre quienes no
se encuentren en la misma condición, lo que no impide que la legislación
establezca tratamientos diferenciados para situaciones diversas, siempre
que tal discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de
hostilidad contra determinadas personas o grupos de personas, o importe
indebido favor o privilegio personal o de grupo.
En el mismo sentido anterior, la Corte Suprema ha manifestado: "la
igualdad ante la ley, reconocida en la disposición del N°1, del artículo 10
de la Constitución Política (de 1925), significa que toda persona que habite
en el territorio nacional está sujeta, en idénticas condiciones, a unas
mismas normas jurídicas, para disfrutar de unos mismos derechos,
acatando idénticas obligaciones.
“Esta igualdad jurídica y legal a que alude también el artículo 57 del
Código Civil, y que constatan expresamente otros diversos cuerpos de
leyes, no significa que el Poder Legislativo no pueda dictar normas de
excepción que, no obstante alterar la regla general establecida para una
determinada situación, no vulnera el principio de la igualdad ante la ley, si
tal legislación diferente está llamada a que esas disposiciones sean
aplicables a todos aquellos que se encuentran en condiciones similares".
(15 de julio de 1970, RDJ, t. LXVIII, Secc. 2a, p. 253; 25 de noviembre de
1970, RDJ, t. LXVII, secc. 1a., p. 530).
60. Esta doctrina, que no puede ser desconocida por el órgano público
30
cuya resolución impugnamos, ponen al descubierto la tremenda
discriminación con que ha tratado el Ministerio de Salud la vida del que
está por nacer, sobre todo desde que la sentencia de la Corte Suprema
protegió la vida de todo concebido que está por nacer. No hay razón
alguna para admitir que la Píldora del Día Después circule auspiciada por
el Estado en los Consultorios de Salud Municipalizada luego que la Corte
Suprema impidió que circulara por el país, ordenando se cancelará el
registro respectivo de un fármaco idéntico y sólo diferente en su nombre
de fantasía. Admitir lo contrario, significaría aceptar una discriminación en
la igualdad de trato que la autoridad debe perentoriamente a todos los
concebidos y no nacidos frente a una misma amenaza a su derecho a
nacer.
REFERENCIAS CIENTIFICAS
Definiciones
• Anticoncepción: impedimento a la fecundación
del óvulo
• Aborto: interrupción del embarazo o del
proceso de desarrollo del huevo fecundado,
embrión o feto
• Contracepción: termino que incluye además del
efecto anticonceptivo la prevención del
embarazo antes de la implantación (“ventana
de 7 días”)
• Glasier, New Engl. J of Med. , 1997
31
POSIBLES MECANISMOS
DE ACCIÓN DE LA AE
• IMPEDIR OVULACIÓN
• IMPEDIR ESPERMIGRACIÓN
• IMPEDIR FECUNDACIÓN
• IMPEDIR TRASPORTE
OVULAR
• IMPEDIR IMPLANTACIÓN
0,4
Wilcox: N Engl J Med. 333(23), 1995.1517-1521
0,35
0,3
Tas a diaria d e Co nce pció n
0,25
0,2
0,15
0,1
0,05
0
-5 -4 -3 -2 -1 0
Dias an te s de la Ovulació n
32
Otra información sobre la fertilidad de los distintos momentos del
ciclo femenino se encuentra en un estudio de fertilidad espontánea
realizada por la OMS en 5 naciones. Ahí observamos con más detalle el
mismo fenómeno de alta concentración de embarazos en los días
periovulatorios.
PROBABILIDAD DE EMBARAZO POR FASE DEL CICLO Y DÍAS DESDE EL “DÍA PEAK”
PREPEAK
33
“Anticoncepción” Postcoital de
Emergencia
• Método Yuzpe (Levonorgestrel + Etinil Estradiol)
• Levonorgestrel sólo (LNG 0.75) *
• Inserción de DIU durante 5 días siguientes a
R.Sexual no protejida
• RU 486 (Mifepristone)
• Danazol
ADMINISTRACIÓN
de LEVONORGESTREL
34
Landgren, (1989):
Farmacodinamia
• N= 10
• Peak: (16 nmol/ml): 2 horas
• T1: 14.5 horas (8.5 – 18.5)
35
Opinión de los expertos
A Glasier NEJM 1997
V Hanson Cont Ob Gyn 1996
L Cheng Cochrane Database (2001)
R Rivera AJOG 1999
J Lavalleur O G Clin N Am, 2000
• Mecanismo de acción de LNG 0.75 “Day after
Pill”:
– Supresión de la migración espermática
– Efecto anovulador
- Supresión de la función del cuerpo lúteo
– Evita la implantación
LNG: INTERFERENCIA EN EL
TRANSPORTE ESPERMÁTICO
LNG potente actividad inhibitoria de fusión
óvulo-espermatozoide mediante Glycodelina A
(GdA). Se presume intervenga en transporte
espermático
Mandelin E, Koistinen H, Koistinen R et al. En
Hum Reprod 1997 Dec; 12(12):2671-5
36
la ventana de implantación. La disminución afecta a las subunidades de
expresión de Integrinas alfa 1 y 4.
65. Demostrar que el LNG incluye un efecto anti anidatorio del huevo
humano fecundado no es asunto que ofrezca mayor dificultad. De hecho,
basta con preguntarse qué sucede cuando el LNG se administra después
37
que el óvulo ha sido fecundado. Ya no cabe acción anticonceptiva, puesto
que la concepción se realizó. Aunque bastaría que se privara de la
posibilidad de implantación a un solo embrión para considerar el LNG
0.75mg. como abortivo, y por ende, se trataría de un producto que viciaría
como inconstitucional la resolución exenta de repartir gratuitamente la
píldora del día después, como ocurre en este caso. Como se explicaba, el
comportamiento anti anidatorio ya ha sido reconocido por la autoridad
sanitaria en Chile, desde el gobierno del Presidente Aylwin en adelante. En
el últimos tiempo prueba esta realidad el acta Nº 9 de la Comisión de
Evaluación de Productos Farmacéuticos, que obra el poder en Instituto de
Salud Pública de Chile (Sesión del 15 de diciembre del 2000). También fue
reconocido tal circunstancia por el ISP en los informes a los recursos de
protección (Fojas 124 de los autos, en relación al considerando 10º de
la sentencia de la Corte Suprema, trascrito en el punto 6) de este
requerimiento).
38
c) Grupo en que la relación sexual ocurre 2 días antes de la ovulación
y el LNG se administra después de 48 horas;
d) Grupo en que la relación sexual ocurre antes de la ovulación y el
LNG no logra un efecto anticonceptivo sobre la ovulación o la
fertilización del óvulo estando a tiempo para ello.
68. Conviene a SS. Excma. considerar que el LNG 0.75 mg. contiene
50 veces la cantidad de LNG de una píldora “anticonceptiva” de
uso diario (minipíldora) y varias veces la dosis de los “anticonceptivos”
de uso cíclico. Es una dosis muy poderosa, que como cabe esperar
produce síntomas de importancia: cefalea intensa, vómitos, mareo, etc.
Parece significativo que el grupo de trabajo de la OMS que se preocupa
del LNG como AE se llame Task Force on Postovulatory Methods. Con
esta denominación está expresando claramente que la intención es que
esta droga ejerza su acción cuando la fecundación ya se haya realizado, y
por consiguiente se realice su efecto anti anidatorio, que sabemos en
Chile esta tajantemente prohibido.
39
SEMÁNTICA CIENTIFICA EN RELACIÓN AL TERMINO ABORTO
71. Debemos advertir a SS. Excma. que por intereses de todo tipo, se
ha buscado modificar jurídica y culturalmente el concepto de aborto, para
crear artificialmente una zona de desprotección para los embriones
humanos. Esta realidad explica porque en la literatura científica no es
infrecuente que para referirse a la muerte de un embrión humano no
siempre se califique tal acto de aborto. Aunque la literatura es abundante
en presentación semántica de las cosas, un buen ejemplo de ello se
encuentra en el trabajo de Glasier, que ha llegado a decir que “la
prevención del embarazo antes de la implantación es contracepción y no
aborto. La intervención dentro de 72 horas después de la relación sexual
no puede ser considerada aborto porque la implantación no se realiza
hasta por lo menos 7 días después de la ovulación y el huevo sólo es
capaz de ser fecundado por 24 horas”. Sin embargo, es útil reparar que
Glasier no oculta que la Contracepción de Emergencia incluye no sólo la
anticoncepción sino que también el impedimento de la implantación.
40
Conclusiones (1)
• LNG usado en período fértil inhibe la ovulación
en 18% - 28% y altera la ovulación en 33% -
41%
Diámetro Folicular =o > 18mm. (día O o –1) sin
efecto Anovulatorio
Conclusiones (2)
• La acción anticonceptiva del LNG dependerá
del momento del ciclo femenino y del tiempo
trascurrido entre la R. Sexual y la ingestión
del LNG
41
Conclusiones (3)
• LNG produce importantes alteraciones en
endometrio que impiden la implantación en
caso de que se haya fecundado el óvulo antes
de administrarlo
• LNG disminuye proteínas de reconocimiento
intercelular en ventana de implantación
• La administración de LNG postfecundación
del óvulo es indiscutiblemente abortiva
• La evidencia médica y bioestadística sugiere
fuertemente que el efecto anti implantación
existe y es importante
LNG: MECANISMO DE
ACCIÓN
• Efectos múltiples anticonceptivos y
antinidatorios
• Si fracasa el mecanismo anticonceptivo o si
se aplica después de la fecundación se
impide la implantación del huevo
fecundado:
ABORTO de PREIMPLANTACIÓN
42
BATALLA SEMANTICA
• DESDE 1964: EMBARAZO SE DEFINE
ARBITRARIAMENTE A PARTIR DE LA
IMPLANTACIÓN DEL HUEVO FECUNDADO
• DEFINICIÓN DE ABORTO IDEM.
• TERMINO CONTRACEPCIÓN DEJA DE SER
SINÓNIMO DE ANTICONCEPIÓN, AHORA
COMENZARÁ A SER ANTICONCEPTIVO +
ABORTIVO EN SEMANA DE
PREIMPLANTACIÓN
AHORA PODEMOS
COMPRENDER:
• QUE SE DIGA EN LAS PUBLICACIONES
SOBRE LNG QUE SU MECANISMO DE
ACCIÓN ES CONTRACEPTIVO PERO NO
ABORTIVO
• QUE: “En teoría, el método post coital más
efectivo para Contracepción de Emergencia
sería aquél que inhibe la implantación,
porque evitaría el embarazo en cualquier
etapa del ciclo que se use, incluso después
de la ovulación.” A. Glasier NEJM, 1997
43
inconstitucional, pues la sola lectura del artículo 19 número 10 inciso
tercero es del toso elocuente.
POR TANTO
44
OTROSI I: Rogamos a U.S. Excmo. tener por acompañados los siguientes
documentos:
45