2.1 ORIGEN DEL DERECHO COMERCIAL El Derecho Comercial tiene como una de sus caractersticas la mutabilidad, por ello, el Derecho Comercial ha ido transformndose desde su origen. El Derecho Mercantil no nace legislativamente, sino por la fuerza del uso, en efecto, el Derecho Mercantil si bien tiene su origen histrico en el Derecho Civil, doctrinariamente existen corrientes para explicar, el origen de la misma: i)Como un Derecho de Excepcin, carente de autonoma. ii)Como un Derecho Especial, con principios e instituciones propias que garantizan su autonoma frente a las demsramas del Derecho. i) El Derecho Mercantil como un Derecho de Excepcin.En distintos ordenamientos jurdicos incluido el peruano, el Derecho Civil es fuente del Derecho Mercantil, ya sealaba el autor Rocco, que el Derecho Mercantil entra en funciones cuando las leyes o las costumbres mercantiles no bastan. Por otra lado, el jurista Joaqun Garrlguez sealaba que el Derecho Mercantil es un derecho fragmentario, ya que la
insuficiencia de las normas civiles a las necesidades del
comercio determinaron que se separara del Derecho Mercantil con normas y jurisdiccin propias, y es esta la razn por la que al nacer el Derecho Mercantil ofrece un perfil que necesita en la mayor parte, de las instituciones civiles, las cuales encuentran su pedazo en la institucin correspondiente del Derecho Civil. Son los tratadistas franceses inspirados en las corrientes italianas quienes han propugnado esta concepcin de excepcin del Derecho Mercantil. El jurista Ugo Rocco es el mejor exponente de esta tendencia, quien seala existen dos clases de normas en el derecho mercantil. a.Las normas derivadas del derecho comn, concaractersticas dadas por las prcticas del comercio b.Las normas estrictamente del Derecho Comercial, que incluso son contradictorias al Derecho Civil. Esta clasificacin de normas sustentan a Rocco para concluir que el Derecho Comercial no es una rama especial ya que si solo existiesen las primeras normas , seria igual el Derecho Civil y el Derecho Mercantil, pero en razn del segundo grupo de normas que son consecuencia de derogaciones de normas civiles en razn del comercio y sus prcticas, es que no existe un conjunto orgnico normativo con carcter especial. Rocco considera que el Derecho Mercantil es un derecho singular, excepcional, anmalo, no es un derecho especial, lo cual es reservado para las ramas del Derecho Civil, Penal, Administrativo, etc, dado que solo es derecho general el
complejo sistema del Derecho. Segn Rocco la palabra
especial aplicado al Derecho Comercial debe entenderse como excepcional, o especial frente al Derecho Civil, que es un derecho especial, ya considerando que es una especie dentro del mbito del Derecho Privado. ii)El Derecho Mercantil como un derecho especial.Esta corriente otorga autonoma al Derecho Mercantil. El autor Lorenzo Mossa considera que el Derecho Civil solo contiene una parte del derecho de las obligaciones y contratos y que la otra parte esta reservada al Derecho Mercantil 1, siendo esta teora mayoritaria la posicin asumida por los mercantilistas; por ello sealaremos citas de los principales autores que se adscriben a esta tendencia: Si el Derecho Mercantil se refiere a un fenmeno especial, el comercio, que difiere de las dems esferas de la actividad humana, siguiese de aqu con rigurosa lgica, que habr de ser especial tambin, y por lo tanto constituir una rama aparte entre las que se integran a la enciclopedia jurdica 2 La autonoma del derecho comercial que se form histricamente por razones de clase, encuentran aun hoy en da una razn mas profunda y mas vasta para ser conservada, en la funcin cosmopolita del comercio y especialmente del gran comercio, y en el espritu diverso que anima al especulador y al hombre de la economa rural y domstica, conservador de sus tradiciones Vivante 3 1 2 3
Mossa Lorenzo, Derecho Mercantil, pg 9
Alvarez de Manzano, Revista Gral. de Legislacin y Jurisprudencia 1931 por Pedro Ruiz Vivante Csar, Rivista de Diritto Commerciale, T I pg. 576
Frente al derecho privado, formado por el conjunto que la
integran el del Derecho Civil, de Trabajo, Martimo, de Economa y Comercial, este ltimo no puede presentarse sino como un derecho especial Mossa4 La unidad y la autonoma del derecho comercial estn como me parece, y como se deduce de la experiencia histrica, que parece va perfectamente de acuerdo a la lgica, slidamente radicadas en los caracteres econmicos de los fenmenos que constituyen materia de su estudio cientfico y de su disciplina jurdica Greco5 Por s mismo es un derecho general, en cuanto no constituye excepcin a l mismo se manifest naturalmente bajo el aspecto de excepcin al Derecho Civil que era todo el Derecho Privado, ya la rbita cada vez mas amplia del Derecho Comercial ha hecho imposible su comparacin con el Derecho Civil a modo de excepcin a la regla general Carnellutti6 El Derecho Comercial, es sin duda un derecho especial en relacin al derecho privado, del que constituye una subdivisin pero no es un derecho especial en relacin con el Derecho Civil, que en modernos sistemas legislativos constituye la otra subdivisin del Derecho Privado, por s mismos es un derecho general, precisamente en cuanto no constituyen excepcin a otras reglas o leyes Carnelluti7 4 5 6 7
Mossa Lorezno, Op cit, (4) pg 9
Greco Paolo, Rivista del Dirrito Commerciale, T I pg. 340 Carnelluti Francesco: Citado por Bolaffiio en Derecho Comercial T I, pag 2 y 3 por Bolaffiio, Rocco, Vivante, Edit EDIAR. Op cit (9)
Por otro lado el autor Ascarelli considera al Derecho Mercantil,
como un derecho especial en el sentido sistemtico, como un conjunto de normas que regulan una determinada materia de acuerdo con determinados principios de carcter general. Pero para el mencionado autor, nuestra disciplina es sobre todo especial por su carcter histrico, lo cual explica mejor su autonoma y su papel. Considera que si bien su autonoma desde el punto de vista sistemtico es cuestionable, la razn de ser del Derecho Mercantil frente al Derecho Civil no puede reposar sobre criterios lgicos sino sobre criterios histricos. Para Ascarelli el Derecho mercantil es una categora histrica mas que dogmtica. 2.2 MATERIA DEL DERECHO MERCANTIL.
En los orgenes del Derecho Mercantil, coincidan este y el
concepto de comercio, siendo la base del comercio la compra -venta, hoy es totalmente desfasado tal limitacin al Derecho Comercial, como lo mencionramos en el punto sobre nocin de comercio, por ello bien dice el autor Satanowsky An su misma denominacin de Derecho Comercial, resulta hoy discutible, desde que la materia de su contenido abarca hechos y actos jurdicos que no son de comercio, dentro del concepto econmico, ni del comerciante, extendindose por el contrario, a actividades netamente civiles de relaciones econmicas de derecho privado. 8 El jurista Joaqun Garriguez ya mencionaba que todo problema jurdico se resuelve en un problema de aplicacin de normas, desarrollando su idea en que solo en el Derecho 8
Satanowsky Marco, Tratado de Derecho Comercial, Editora Argentina, 115.
Mercantil este problema se complica por la naturaleza de los
mismos, por la frontera respecto del Derecho Civil, as la aplicacin del Derecho Mercantil posee una doble fase: primero se determinar si el acto es o no mercantil y en segundo trmino habr que elegir la norma adecuada a la situacin de hecho de que se trate, pero la solucin del problema no queda en una mera aplicacin de normas, sino que pasa necesariamente por un concepto formal del Derecho Mercantil. Para llegar a lo que nos mencionaba Joaqun Garriguez, Implica conocer la esencia del Derecho Mercantil, y para conocerlo, el autor seala cuatro parmetros que la diferencian del Derecho Civil y la separa de la misma : a) Porque entre las actividades profesionales , existe la del comerciante, que reclama un Derecho Especial. b) Porque entre las actividades humanas hay actos de comercio que deben ser regulados de forma especial. c) Porque en la estructura econmica existen organismos denominados empresas, que reclaman un derecho especial. d) Porque la actividad econmica necesita un derecho, llamado Derecho Mercantil. Coincidimos con el autor cuando menciona que hay divergencia entre las regulaciones legislativas y la realidad econmica de los pases, respecto a lo que se constituye como materia del Derecho mercantil, encontrando una aproximacin a la definicin de la misma en no quedarnos en la observacin histrico-legislativo de esta materia, sino optar por una observacin de la realidad econmica; escogiendo ia segunda, encontraremos las diferencias y las razones de una
regulacin especial, distinta del derecho civil, ya que son
materias diferentes. 2.3 EVOLUCIN DEL DERECHO COMERCIAL Como decamos al iniciar el tema de origen del Derecho Comercial, una de las caractersticas innatas del mismo es la MUTABILIDAD, por ello, consideramos que la evolucin es esencia permanente en nuestra especialidad. El Derecho Comercial en un primer momento solo era de aplicacin a los que eran considerados comerciantes, que veremos en los siguientes temas quienes eran; luego el Derecho Comercial evoluciono teniendo en consideracin a los que realizaban actos de comercio sin importar que fuesen comerciantes o no; posteriormente, se resalt a los actos de comercio, pero practicados en masa es decir el Derecho Comercial dio importancia a los actos de comercio en grandes volmenes. Ya en estas pocas mas prximas, importa la actividad comercial que realizan las empresas, las cuales tienen como fin satisfacer en grandes volmenes las demandas a que son compelidas por los consumidores, as, el Derecho Comercial empieza a interrogarse si es el Derecho Empresarial distinto al Derecho Comercial o no, y por otro lado, el Derecho Comercial tambin enfoca hoy la actividad corporativa, mas an, el Derecho Comercial es base importantsima en la integracin econmica de los Estados.