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DERECHO DE FAMILIA

TUTELA EN EL PER 2011


Miguel Angel Carbonell Sanchez
1.-INTRODUCCION:
Es en esta oportunidad es un momento muy grato para presentarles mie
nsayo Titulado LA TUTELA EN EL PERU DE HOY , en el que muestro ala Tutel
a como una de las instituciones de amparo muy importante en elDerecho
de Familia en el Per; si bien ha constituido un esfuerzo para mien cuanto a la ela
boracin del mencionado ensayo lo considero elemental elestudio en forma muy p
rofunda para poder desenvolvernos en nuestra vidacomo hombres de derecho en
el Per.E n c u a n t o a l a s f i g u r a s q u e i n t e g r a n e l r g i m e n c i v i l p e r u a
no para laproteccin

de

los

incapaces

tenemos

: La Patria

Potestad que es figuraprincipal; la tutela y la cratela que son


subsidiarias

respecto

ellas,

e l consejo de familia que acta como rgano tuitivo de supervisinAl empezar ha


r un breve relato en cuanto a antecedente histrico en elmundo, que co
mo sabemos la tenemos en el Derecho Romano, un pocoarcaico por
cuanto dejaba

de lado

la mujer

en el

ejercicio

de

la

tutela.Tambin dentro del desarrollo del tema comentaremos aspectos doctrinarios


en desde los juristas peruanos hasta llegar a los mas famosos extranjeros,d a n d o
mi conformidad o

disconformidad de acuerdo

a s u p e n s a m i e n t o filosfico, legal y social de la institucin analizada.Es


as que desarrollar otros aspectos en los que est involucrado la tutela encuanto
a los deberes del tutor.Al final dar las conclusiones a las que he llegado en
cuanto a lo estudiado
2.-LA TUTELA EN EL PERU DE HOY:
Como sabemos histricamente la

institucin de

la tutela se

encontraba

en

elDerecho Romano inicialmente se estableca que la tutela solo poda se

r ejercida por el varn, dado el significado y trascendencia del cargo, en


contraposicin con la visin de debilidad y flaqueza que se tenia del
sexofemenino.En general la tutela nace en atencin a los alcances de la
patria potestadc o m o f i g u r a s u p l e t o r i a d e s t a , p o s i b i l i t n d o s e
e l n o m b r a m i e n t o d e u n a p e r s o n a l l a m a d a t u t o r, p a r a q u e e n
reemplazo

de los

padres

a s u m a e l cuidado

de

la persona

y bienes, adems de la representacin en todos losactos de la vida civil,


de

los

hijos

menores

de

edad

que

no se encuentransujetos a

la patria potestad
1
Haciendo un breve comentario sobre el prrafo anterior puedo decir que latutela e
s una institucin que trae consigo mucha responsabilidades para eltutor porque
es quien va a reemplazar a los padres tanto en su cuidadopersonal labor
muy sacrificada y que solo puede ser ejercida por unapersona que le tenga
un verdadero cario de padre; en cuanto a el cuidadode sus bienes pienso que si
esa persona le tiene verdadero amor paternal,entonces tambin cuidar de los
bienes de su pupilo con cautela yrespeto que implica tal responsabilidad.
MAX ARIAS- SCHREIBER PEZET
Quien concluye la introduccin

de

su exgesis del cdigo civil peruano

de1984, afirmando que el libro III, Derecho de Familia, es avanzado y


pone

enmanifiesto

la filosofa humanista y

social

de este

cuerpo

de leyes.Muy acertada la apreciacin de Mx. Arias, por cuanto es import


ante laa d o p c i n d e e s t a f i l o s o f a p o r c u a n t o a l o h u m a n o y s o c i a l
q u e e s considerado la institucin de la tutela,

por cuanto

se

trata del cuidado depersonas por personas dentro de la sociedad

1
Maria Isabel Sckolich Alva, Cdigo Civil comentado por los 100 mejores juristas, G
aceta Jurdica. Pg. 342
3.-CONCEPTO DE TUTELA:

La tutela es una institucin supletoria

de amparo familiar que

t i e n e c o m o finalidad nombrar a una persona, denominada tutor, a efectos que cu


ide dela persona y bienes del menor que carece de padres, es decir que no gozad
e la autoridad paterna y por lo tanto de los beneficios de la patri
a potestad. La tutela suple a la patria potestad
2
Comentando lo indicado lneas arribas, puedo decir que la palabra supletoriasi bie
n indica suplir a otra persona en este caso a los padres del menor,tarea muy dif
cil para el tutor y tambin muy difcil a la hora de elegirlos,puesto que nad
ie puede suplir de forma completa a los padres, pero que por necesidad tiene que
nombrarse a un tutor con la esperanza que cumpla losdeberes de los antes indica
dos.L a f a c u l t a d d e n o m b r a r t u t o r r e c a e e n p r i n c i p i o p o r l o s p a d r e
s s e a n matrimoniales o extramatrimoniales, toda vez que en ellos por
razones deorden afectivos biolgico existe la necesidad de velar y garantizar el
cuidadof u t u r o d e l o s h i j o s ; p u d i n d o l a h a c e r t a n t o p o r v a t e s t a m e
n t a r i a o p o r escritura
pblica.Tambin debo de indicar que considero muy necesario e importante que lo
spadres sean los que deban elegir a los tutores de sus hijos, sea en lafor
ma testamentaria o
escrita, puesto que ellos son los que conocen mejor ala persona en la que van a c
onfiar a sus hijos.Tan t o

el

testamento

escritura pblica deben

como

redactarse

la
con

l a s formalidades requeridas por la ley.En cuanto a la tutora legtima la ejercen los


abuelosPuedo indicar que en
atencin el fundamento de la eleccin de tutor esque el beneficiado con la
herencia o legado cuente con una persona que seencargue de su cuidado y de la
administracin del bien o bienes que formanparte del acto de liberalidad del testad
or; no obstante la atribucin conferidaal

testador tiene como

lmite

la

existencia de padres que ejercen la patriapotestad, dado su derecho


preferente,

la designacin

de tutor efectuada

por stos o la reconocida por la ley a los ascendientes en su calidad de tutoresleg

timos.C o n r e s p e c t o

al nombramiento de

tutor por uno de

los

p a d r e s p o d e m o s indicar que de acuerdo a la doctrina es la siguiente:


2. Cornejo Chvez, Hctor., Derecho Familiar Peruano. 7ma .edicin, Librera
Studium S.A. Lima,1988.Pg.74

JORGE PUIG BRUTAU


De la capacidad jurdica hay que distinguir la que pueda tener la personapara
obrar con eficacia jurdica, en especial la capacidad de producir mediantes u s
declaraciones de voluntad efectos jurdicos para s y para
o t r o s (capacidad negocial y la de hacerse responsable de los resultados
oconsecuencias de sus propias acciones u omisiones) capacidad delictual.Por con
siguiente, capacidad de obrar es la aptitud de la persona para dar vida a las relaci
ones jurdicas que han de afectarle activa y pasivamente. Esla

posibilidad de

realizar actos a los que la ley atribuye eficacia.


3
BOSSERT Y ZANNONI
La tutela es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menoresde eda
d que no estn sujetos a patria potestad, sea porque ambos padreshan muerto ,
o porque los menores son de filiacin desconocida, o

porqueaqullos

han sido privados de la patria potestad.


4
CABANELLAS
Seala que la capacidad jurdica es la aptitud que tiene el hombre para ser s u j e t o
o

parte,

por

o por su

representante legal

en

l a s r e l a c i o n e s d e derecho, ya como titular de derecho o facultades, ya


como obligado a unaprestacin o al cumplimiento de un deber.
MESSINEO
Podemos sealar como antecedente que la

tutela es

la institucin

supletoriade amparo a favor de los menores que no estn bajo la patria p

otestad.Teniendo por finalidad cuidar de la persona y


bienes de estos menores,intentando suplir el vaco dejado por los padre
s. Es por ello que es vitali m p o r t a n c i a

legal, para el

menor que

no

e s t b a j o e l r g i m e n d e l a p a t r i a potestad, el nombramiento del tutor.


5
Al leer el criterio de Messineo , creo que la palabra intentando suplir a lospadres e
s la palabra correcta, puesto que nadie va a suplir a los padres entoda la dimens
in de la palabra, aunque tambin es una institucin muynecesaria puesto
que estos menores necesitan de una persona menor quese encargue de su cuida
do personal y de sus bienes, ya que ellos solos nopodran hacerlo.
3 Pruig Brutau,Jos Fundamentos de Derecho Civil, Barcelona, Bosch 1959
4 Bossert y Zannoni, p.593
5 Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires
Ejea.1971, Tomo II, Pg. 173

4.-CLASES DE TUTELA:
Entre al clases de tutela tenemos a la tutela testamentaria, legal, y dativa
A.-TUTELA TESTAMENTARIA:
Es la que se indica ante notario o dentro del testamento.
B.-TUTELA LEGTIMA O LEGAL:
Tutela legtima es la impuesta por la ley a favor de determinadas personasque se
encuentran unidas al pupilo por razones de parentesco y que operae n a u s e n c i a
de

tutor

nombrado

por

testamento

escritura

p b l i c a y q u e nuestra legislacin limita a los ascendientes.E s t a


tutela es la segunda

en

orden

despus de la testamentaria y

s e entiende que se aplica cuando el padre falleci intestado cuando habiendootorg


ado

testamento,

efectu designacin alguna.El problema surge en el caso deque cuando concurren


a la designacin detutor legtimo los abuelos por lnea materna y paterna. En este

caso la normaprev como solucin legal el prevalecer la idoneidad para el


cargo

lo

cualdeber

ser

decidido

por

el juez

especializado.Aunque la ley no lo menciona debo indicar que el juez al mo


mento det o m a r l a d e c i s i n r e n o m b r a r t u t o r, d e b e h a c e r l o a t e n d i e n
d o a l i n t e r s superior al nio.Tambin veo que la ley no ha tomado en cuenta c
uando estos abuelos yano se encuentren en capacidad de discernimiento dado po
r lo avanzado des u e d a d , c r e o q u e s e d e b e n d e e s t a b l e c e r r e g l a s e s
p e c i f i c a s p a r a s u aplicacin.
C.-TUTELA DATIVA:
Es

aquella

que

se le

da

por

mandato

judicial

falta

de

tutor

testamentario
olegtimo, es ah cuando el consejo de familia, en la encargada de nomb
rar tutor.Como sabemos el concejo de familia es una institucin familiar integrada
por l o s p a r i e n t e s p a t e r n o s y m a t e r n o s d e l o s m e n o r e s e i n c a p a c e
s o losdesignados por testamento o por
finalidad

es la

y moral.Es importante

d e cautelar su

decisin

bienestar e

mencionar que

judicial

c u ya

inters

econmico

el Ministerio pblico

tiene una

participacinactiva como defensor de los derechos de los menores e incap


aces, de
acuerdo su

ley orgnica. Y

tambin debo agregar

que la solicitud para laf o r m a c i n d e l c o n s e j o d e f a m i l i a t a m b i n p u


e d e c o r r e s p o n d e r a c u a l q u i e r persona, y estoen atencin al espritu de
solidaridad

que

debe

prevalecer

entrelos

seres

humanos,

ms

an cuando se trata de seres indefensos que enatencin a su minora de


edad no pueden valerse por s mismos que por lo tanto requieren de la
presencia y
cuidado de tercero.Me refiero que en esta clase de tutela el consejo tiene
una labor muypredominante , y considero que debe de ser responsable a la
hora de

elegir

altutor adecuado para aquellos pupilos indefenso, aunque tan bien veo quee l M i n

isterio Pblico debe de estar vigilante ante

estos sucesos, por

e l bienestar del nio.


5.-DERECHOS Y DEBERES DEL TUTOR:
Entre los derechos y deberes del tutor tenemos que nuestro
cdigo

c i v i l dispone en el articulo 526 ,

es

el deber

de

alimentar y educar al menor


deacuerdo a la condicin de ste y proteger y defender su persona.,que estosdeb
eres se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo
lav i g i l a n c i a d e l

consejo

de familia

el pago

y que

el tutor demandar

d e u n a pensin alimenticia cuando el

menor carezca de bienes o stos no seansuficiente.


PLCIDO VILCACHAGUA
Considero pertinente a cotar que el discernimiento es la diligencia judicial en
laque se inviste al nombrado en el cargo de tutor,
debiendo ste declarar quecumple con

las condiciones legales para ejercerlo;

prometiendo que guardarf i e l m e n t e l a p e r s o n a y b i e n e s d e l m e n o r, a s


c o m o m a n i f e s t a r s i e s s u acreedor y el monto del crdito, bajo sancin de
perderlo, o si es su deudor ofiador del deudor.
6
MALLQUI REYNOSO Y MOMETHIANO ZUMAETA
El

tutor

desempea

un

cargo

obligatorio,

es decir

que

no

puede renunciar sino existe excusa legal al mismo. En tal sentido opina Duguit :
Todo individuotiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir , una cie
rta tarea queejecutar, por tanto

no

puede rehusar el

cargo

de

tutor, tiene que aceptarlo.


7
Dando un pequeo aporte
a lo indicado en el prrafo anterior no estoy deacuerdo, puesto que a nadie
se le puede obligar a realizar un acto que no seencuentra convencido de poder re
alizarlo, puesto que obligarlo significaraq u e n o l o e j e r c i e r a c o n v e r d a d e r a
voluntad y por lo tanto no le pondr

6
Plcido Vilcachagua Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores juristas., Pg.362.
GacetaJurdica.
7
Mallqui Reynoso y Momethiano Zumaeta p. 1166

empeo y en pocas palabras lo hara todo mal, y en este caso creo


que por inters superior al nio sera conveniente que recaiga en otra persona qu
elo acepte voluntariamente.
6.-ATRIBUCIONES DEL TUTOR DE CARCTER NO PATRIMONIAL:
CORNEJO
Es contenido de la tutela, de manera anloga a la patria potestad, una seriede
poderes

inherentes a

las personas (cuidado, mantenimiento, educacin) ya

los bines del

menor (representacin legal y

administracin). Comporta,a d e m s , d e b e r e s d e l m e n o r r e s p e t o d e l
t u t o r, c o m o e l d e b e r d e r e s p e t o y obediencia al tutor, conforme a lo
estipulado por el articulo 24, literal, de laLey No.27337, Cdigo de los
Nios y Adolescentes. Aun cuando el cdigocivil no la contemplaba
para el caso del pupilo, dicha obediencia se explicabaen general, como la
obediencia

al

progenitor,

establecida para

los

hijos en

elartculo 545 de este Cdigo.


8
Los que nos dice nuestro compatriota en el prrafo que ancedede, es
muyimportante puesto que el Cdigo Civil en materia de tutela no se refiere a ese
deber que tienen los nios de obedecer y respetar a sus tutores, piensoque debe
aplicarse un artculo en el mencionado cdigo para establecerlode manera expres
a dicho deber del pupilo.
7.-ATRIBUCIONES DE CARCTER PATRIMONIAL:
BARBERO

Se presenta entonces el
problema de diferenciar aquellos actos que puedanconsiderarse de simple adminis
tracin o administracin ordinaria, de los queexceden de
administracin o son de
sealar

que

dicha

administracin extraordinaria. Haycoincidencia en


la distincin tendra

ms un sustrato de

ordeneconmico patrimonial o jurdico.Se dice que son actos de administracin or


dinaria los dirigidos al goce, a lac o n s e r v a c i n ,
mejoramiento y renta

de

los

o a

bienes,

lo

ms,

al

s i n comprometer su

naturaleza de bienes de capital. Los otros actos, en cuantovan ms all de la


finalidad

conservativa,

comportan una

valor c a p i t a l d e l m i s m o

modificacin

patrimonio

del

o pueden

quebrantarlo son actos


d e administracin extraordinarios. Dentro de estos algunos destacan los actosde
disposicin que implican despojarse de algn elemento patrimonial
9
Puesto que es muy importante que se especifique cuales son los actos quep u e d a
disponer en cuanto a la administracin de los bienes de sus
8
Cornejo, Tomo II, p.385
9
Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires Ejea.1971,
Tomo II , p 128

pupilos, puesto que si no se especifican podran devenir malos entendidosque per


judicaran al pupilo que es un nio

que necesita que

se leprotejan sus bienes de manera total para poder gozarlas en un futuro muypr
ximo, o cuando tengan la mayora de edad.
CORNEJO

Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequea cuanta. Tampocos e
precisa

que

podemos entender

por pequea cuanta,

e n c u y o c a s o l a autorizacin judicial sera para los casos de mayor cuanta y, p


or tanto, deadministracin extraordinaria.

La determinacin, reentiende,

queda librada albuen criterio del tutor, de la opinin del consejo de familia, del
menor

y,

en

sucaso,

a la

decisin

del juezDando un breve comentario a lo indicado por Cornejo, puedo deci


r queestoy completamente de acuerdo con l puesto que por el bienestar del nio
ysobre todo por el cuidado de sus bienes deben de de especificarse hast
acual monto pueden pagar las deudas de sus pupilos sin la venia del juez
8.-TUTELA DE MENORES EN SITUACION IRREGULAR:
En cuanto a estos nios en situacin irregular es loable que exista en el
articulado de la tutela, dando un tratamiento especial
10
Para la Doctrina de la Proteccin Integral se propugna un trato igualitario parala
infancia,

sin importar

las circunstancias particularmente

difciles de

susmiembros.Por su parte la Convencin sobre los Derechos del nio


parte

por

reconocer p r i n c i p i o s g e n e r a l e s q u e c o n s t i t u y e n e l m a r c o o b l i g a c i o
n a l d e l o s E s t a d o s parte, como son el principio a la no discriminacin
y el principio del interssuperior del nio, el cual tiene como fuente inspiradora
el principio segundo dela Declaracin de los Derechos Humano.
9.-CONCLUSIONES:
10
Mara Isabel Sokolich Alva, Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores juristas.
Gaceta Jurdica Pg.360

1.- Los poderes del tutor son ms restringidos que los conferidos alproge
nitor que ejerce la patria potestad, es decir la actividad desarrolladap o r e l t u t o r
e s t r o d e a d a d e m e n o r c o n f i a n z a , d e m a n e r a q u e s o n necesarias

mayores

cautelas y

ms rigurosos

controles.2.- Resulta muy claro para entender que si existe la tutela testamentaria,
ya

no operan las

demos

tutelas.3.-

Las autoridades judiciales

deben de adoptar una decisin en


atencina lo que significar el bienestar del infante por encima de cualquier otraco
nsideracin, y cuando se seala bienestar se entiende por ste a todoel conjunto
de

aspectos que

oadolescente.4 . -

garantizar el
Debemos

desarrollo

tener en

integral

claro

que

del
tanto

nio
el

t e s t a m e n t o c o m o e s c r i t u r a publica deben redactarse con las formalidades


requeridas por la ley, todavez que si se declara su nulidad, carecer de
validez

la

designacin

detutor, quedando sta tan solo como un referente de la voluntad del padreo

la

madre.
Por: Miguel Eduardo Carbonell Snchez
10

10.-BIBLIOGRAFIA:
1.- Mara Isabel Sckolich Alva, Cdigo Civil comentado por los 100 mejores jurista
s, Gaceta Jurdica. Pg. 3422.-Cornejo Chvez,
Peruano.

7ma .edicin,

LibreraStudium

Hctor.,

Derecho Familiar

S.A.

Lima,

1988.

Pg.743.- Pruig Brutau, Jos Fundamentos de Derecho Civil,


Barcelona, Bosch 1959Bossert y Zannoni, p.5934.- Messineo Francesco, Manual
de Derecho Civil
Plcido

y Comercial. Buenos AiresEjea.1971, Tomo II,

Vilcachagua

Cdigo Civil

Comentado por

los

Pg. 1735.100 mejores

juristas.,Pg.362. Gaceta Jurdica.6.- Mallqui Reynoso y Momethiano


Zumaeta p. 11667.-

Messineo

Francesco,

y Comercial. Buenos AiresEjea.1971,

Tomo

Manual
II

de Derecho Civil
,

128.8.- Mara Isabel Sokolich Alva, Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores ju
ristas. Gaceta Jurdica Pg.360.
Por: Miguel Eduardo Carbonell Snchez

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