Abogado por la universidad de San Martn de Porres (USMP). Estudiante de la maestra en contrataciones
del Estado del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado USMP.
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Cascante Salas Warner. El fraccionamiento ilcito como vicio en los procesos de de contratacin
administrativa. En: Boletn 1-1999, artculo tercero, Universidad de Costa Rica. 1999.
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Morn Urbina, Juan Carlos. El fraccionamiento ilcito en la contratacin administrativa. En Advocatus,
Revista de Derecho de la Universidad de Lima. Nmero, 2002-II. Pp. 333.
realizacin de varios procesos menores en lugar de uno mayor4, a fin de evadir la rigurosidad de
este ltimo.
2.- El fraccionamiento como vicio de contratacin administrativa.
El vicio administrativo conceptualizado en el punto anterior se presenta con mayor frecuencia
fundamentalmente en el caso en que la unidad u rgano de la administracin que contrata (rgano
encargado de la contrataciones en la realidad peruana), incumple la normativa de contrataciones
del Estado, al no realizar los requerimientos en donde se detallan las especificaciones tcnicas o
trminos de referencia que supuestamente la misma unidad haba diseado o colaborado, esto es
el rea usuaria y el rgano encargado de las contrataciones, de manera correcta o con intencin o
culpa fraccione las solicitudes de compra. Este caso se enlaza con lo relativo a la falta de
planificacin, o bien a un uso inocuo o inofensivo de la planificacin dentro del proceso
administrativo especfico.
Se debe precisar que, para el caso analizado, los vicios que ocurren dentro del procedimiento de
contratacin pblica, es respecto a actos de la administracin interna, por lo que dichos actos
como el requerimiento que contiene las especificaciones tcnicas y trminos de referencia, se
encuentran viciados porque vulneran lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado,
empero si la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley No. 27444, se aplica a
procedimientos administrativos, es decir a aquellos procedimientos que culminan con un acto
administrativo, cmo podramos declarar la nulidad de un acto de la administracin interna? Por
aplicacin analgica de la norma? O tendremos que esperar que se otorgue la buena pro a un
postor, para que, como ste es un acto administrativo, recin podamos declarar la nulidad de oficio
de dicho acto? La entidad tendra que esperar hasta el final para declarar la nulidad, perdiendo
tiempo, horas hombre trabajadas, es decir, movilizar todo el aparato logstico para declarar la
nulidad? Y Si no se presenta ningn postor, entonces el acta de desierto es un acto
administrativo, qu haramos en ese caso? Hay muchas interrogantes por resolver desde el punto
de vista doctrinario y no simplista, o haciendo una interpretacin literal de la normativa existente.
Si lo vemos as, aplicando la Ley No. 27444 para actos de la administracin interna, o cuando se
emita un acto administrativo como el de buena pro en donde identifiquemos fraccionamiento, as
tenemos que, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artculo 10,
numeral 15, sobre causales de nulidad, nos encontraramos en el supuesto de contravencin a las
leyes o las normas reglamentarias, en este caso se contraviene la Ley y el Reglamento de
contrataciones del Estado, porque estos dos ltimos prohben taxativamente la realizacin del
fraccionamiento, podramos declarar la nulidad del procedimiento de naturaleza administrativa de
contratacin en la etapa en que se incurra el vicio.
Para Morn Urbina: La contravencin a las normas jurdicas es la primera causal de anulacin de
un acto administrativo, pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los lmites legales o
actuar al margen de ella.6 Pero reitero, una cosa es anular un acto administrativo y otra un acto de
la administracin interna.
que la naturaleza propia del objeto contractual o, de ser el caso, una disposicin normativa,
puede conducirnos a contrataciones especficas o singulares ajenas al fraccionamiento indebido.
Ahora bien, la evaluacin sobre la identidad de los bienes, servicios u obras requeridos por una
entidad para el cumplimiento de sus fines y objetivos, atiende a las caractersticas particulares que
inciden directamente en lo que se busca contratar.
As, en el caso de los servicios de capacitacin encontramos que los mismos exhiben
determinadas caractersticas en atencin a la materia que se busca impartir, el nivel de enseanza,
entre otros aspectos, que pueden convertir a cada curso en un servicio especfico y distinto a
otros, por lo que una ponderacin relativa a la identidad de stos a efectos de concentrar su
adquisicin, no necesariamente concluye en la unidad natural del proceso de compra.
Con relacin a lo anterior, cabe precisar que todo proceso de seleccin debe abarcar la totalidad
del objeto de la adquisicin o contratacin y, adems, debe comprender todos y cada uno de los
elementos que sean necesarios para ello, por lo tanto, toda individualizacin artificial que
comprometa a los elementos de un nico objeto contractual est sujeto a la prohibicin de
fraccionamiento, sin perjuicio de lo dispuesto con relacin a la contratacin por tramos y etapas.
Ahora bien, en el mbito de las normas sobre contrataciones estatales, el desconocimiento de la
unidad esencial de los bienes, servicios y obras, con el objeto de evadir la modalidad o tipo de
proceso que corresponde, configura el fraccionamiento indebido, figura prohibida en la Ley y su
Reglamento.
Como ya se mencion en el punto 1 del presente trabajo, el fraccionamiento es definido en la
doctrina como (...) una accin fraudulenta de un funcionario pblico consistente en el abierto
desconocimiento de la unidad fsica o jurdica de una contratacin o prestacin, para en vez de
esta necesaria unidad, aparentar una escasa cuanta en la adquisicin y proceder as mediante
procedimientos ms expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de
trato a todos los potenciales postores10.
De lo anterior, pueden distinguirse principalmente dos elementos concurrentes en la
configuracin del fraccionamiento indebido: un elemento objetivo y tangible constituido por
la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria; y, un elemento subjetivo,
consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad del proceso de
seleccin.
3.1.- Elemento objetivo y tangible constituido por la divisin artificial de una adquisicin o
contratacin unitaria.
Tal y como ya lo ha establecido MORN URBINA: El primer elemento, de carcter objetivo, es que
el agente pblico desdoble o fragmente una adquisicin o contrato que conforme a las normas o a
la naturaleza de las cosas debieran ser estimados unitariamente, y por ende, ser objeto de un
procedimiento adquisitivo unitario.
En ese sentido, nuestra legislacin privilegia mediante algunas reglas especficas la tendencia
hacia la concentracin adquisitiva, convirtiendo en indebido cualquier accin administrativa
orientada a desconocer esta necesidad de concentracin de las adquisiciones.11
Asimismo, MORN URBINA establece de acuerdo a la Ley y el Reglamento de Contrataciones del
Estado cules son los criterios para concentrar adquisiciones12 a tenerse en cuenta para no incurrir
en fraccionamiento indebido, los cuales son:
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3.1.1.- Deben ser requeridos en un lugar y tiempo determinado, segn lo programada en el plan
anual.
3.1.2.- Deben ser objeto de un mismo proceso adquisitivo los bienes y servicios u obras.
3.1.3.-La adquisicin de los bienes, servicios u obras deben ser previsibles.
3.1.4.- No deben tener el mismo objeto contractual especfico o ser complementarios.
3.2.- Elemento subjetivo, consistente en la finalidad del funcionario de cambiar la modalidad
del proceso de seleccin.
Para MORN URBINA, es necesaria la produccin del aspecto perseguido por el funcionario, que
es la variacin del proceso de seleccin de uno ms complejo, a otro menos complejo.
Por ello puede producirse un fraccionamiento indebido dirigido a evadir una licitacin pblica, un
concurso pblico, u otro, presuponiendo que alguna de estas modalidades es la aplicable por razn
de la materia y de su monto, conforme a ley.
Nuestra normativa sigue as la tendencia tradicional que identifica el fraccionamiento indebido con
la elusin a la realizacin de un proceso adquisitiva especfico.13
De lo dicho podemos advertir que uno de los elementos tipificantes del fraccionamiento se
configura cuando la entidad, teniendo la posibilidad de prever sus necesidades y contando con el
presupuesto para la satisfaccin oportuna de las mismas, programa la realizacin de varios
procesos menores en lugar de uno mayor; es decir, cuando estamos frente a un determinado
proceso de seleccin programable14, (entendido ste como aquel en el cual la entidad, antes de la
aprobacin del plan anual de contrataciones, puede determinar de forma indubitable las
necesidades y requerimientos de bienes, servicios u obras que deber convocar en el transcurso
del ejercicio presupuestal15) que premeditadamente es convocado a travs de otros procesos
menores.16
Por ende, respecto a esto ltimo, no se configurara el fraccionamiento cuando un segundo
proceso adquisitivo se produce atendiendo a necesidades imprevisibles en el primer momento. En
ese sentido, en funcin de una entidad, solo existir fraccionamiento cuando no exista desde el
inicio una posibilidad real y objetiva de estimar su necesidad, y no si la necesidad surge con
posterioridad a la primera adquisicin17.
A manera de conclusin el fraccionamiento proscrito en la normativa de contratacin pblica se
configura cuando concurre la divisin artificial de una adquisicin o contratacin unitaria
debidamente programada y que cuenta con disponibilidad presupuestal; y la finalidad del
funcionario de cambiar la modalidad o tipo del proceso de seleccin a fin de que los procesos se
13
DeconformidadconeldiccionariodelaRealAcademiaEspaola,loprogramableestodoaquelloquese
14
puedaprogramar,previadeclaracindeloquesepiensahaceryanunciodelaspartesdeloquesehade
componer en un acto o una serie de ellos. Programar consiste en idear y ordenar las acciones necesarias
pararealizarunproyecto.
15
Dichodeotraforma,losprocesosnoprogramablessonaquellosqueobedecenanecesidadesquepor
razones ajenas a la Entidad y pese a la diligente planificacin de necesidades y requerimientos que
ordinariamentedemandaoquerazonablementesonprevisiblesparaelrespectivoejerciciopresupuestal
sonadvertidasluegodelaaprobacindelPlanAnualdeContrataicones,siendoirrelevante,paraefectosde
sudeterminacin,siaquellosprocesospuedenpreversedentrodelejerciciopresupuestalcondeterminada
anticipacinosiobedecenaunanecesidadquerequieresersatisfechadeformainmediataourgente.
16
OPININN.0632006/GNP.Entidad:UniversidadNacionalToribioRodrguezdeMendoza
deAmazonas.Asunto:Configuracindefraccionamiento.Referencia:OficioN.4112005SPUNATACO/P
17
Ibidem. Pg. 338.
OPININN.0862008/DOP.Entidad:InstitutoNacionalPenitenciario(INPE).Asunto:Configuracinde
fraccionamiento.Referencia:a)OficioN.5482008INPE/08,b)OficioN.4362008INPE/09,c)OficioN.
4282008INPE/09,d)OficioN.4032008INPE/09.
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Se entiende por Entidad a las enumeradas en el numeral 2.1) del artculo 2 de la Ley, comprendindose
entre ellas, por ejemplo, a las unidades ejecutoras. En ese sentido, si las compras o adquisiciones de un mismo
bien o servicio son efectuadas por distintas unidades ejecutoras con capacidad de gasto ello no constituir
fraccionamiento, pues, en los trminos de la Ley, se tratara de contratos celebrados por distintas Entidades
pblicas.
21
Mediante el proceso de seleccin segn relacin de tems, la entidad, teniendo en cuenta la viabilidad
econmica, tcnica y/o administrativa de la vinculacin, puede convocar en un solo proceso la adquisicin o
contratacin de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre s, conforme al artculo 79 del
Reglamento.
22
Ibidem. Pg. 339.
Por lo tanto, este inciso se refiere a objetos contractuales especficos distintos, si stos son
diferentes no habr fraccionamiento, pero si no lo son, si se constituira fraccionamiento.
5.5.- La contratacin se efecte a travs del catlogo de convenios marco.
Segn el artculo 97 del Reglamento de Contrataciones del Estado, el convenio marco es la
modalidad por la cual se selecciona a aquellos proveedores con los que las entidades debern
contratar los bienes y servicios que requieran y que son ofertados a travs del catlogo electrnico
de convenios marco.
Asimismo, el catlogo electrnico de los convenio marco est a cargo del Organismo Supervisor de
Contrataciones del Estado. Es publicado y difundido a travs del Sistema Electrnico de
Adquisiciones del Estado, por lo que hace suponer que el convenio marco tendr que existir
previamente para que la entidad pueda contratar por este medio.
5.6- Se requiera propiciar la participacin de las microempresas y pequeas empresas, en aquellos
sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la
calidad necesaria para que la entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean
razonables en funcin a las condiciones de mercado.
Al respecto el artculo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado seala que El Ministerio de
Economa y Finanzas, previa opinin favorable de los Ministerios de Trabajo y Promocin del
Empleo y de la Produccin, establecer mediante Decreto Supremo los sectores que son materia
de inters del Estado para promover la participacin de las micro y pequea empresa.
Por lo tanto, sin previo Decreto Supremo, no se podr aplicar ste supuesto de no constitucin de
fraccionamiento.
6.- Alcances de las consecuencias del fraccionamiento.
Existen consecuencias en el mbito administrativo, los cometidos por la entidad y los cometidos
por los privados. Por lo tanto, demostrar la responsabilidad por parte de los privados (postores,
proveedores, etc.), resultara difcil en vista a que sera muy complicado obtener medios
probatorios que demuestra su responsabilidad.
En el caso de la entidad, el artculo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado, establece
taxativamente que el rgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en
caso del incumplimiento de la prohibicin a que se refiere dicho artculo. Pero tambin se tiene que
tener en cuenta que el rea usuaria entra, porque es la que formula el requerimiento, por ende las
especificaciones tcnicas y los trminos de referencia.
Lo que queda claro, es que, si solo el problema del fraccionamiento queda en instancia
administrativa, los nicos que responderan de acuerdo a Ley, seran los funcionarios que
conforman el rgano encargado de las contrataciones y el rea usuaria, pero si se llega al fuero
judicial respondern otros funcionarios ms.
Para MORN URBINA23, las consecuencias sobre el contrato sobrevenido de este desdoblamiento
indebido son un aspecto escasamente explorado entre nosotros Podra ser anulado un contrato
surgido del desdoblamiento?
La legislacin comparada es uniforme en el sentido que todo contrato para cuya celebracin se
exija licitacin pblica o un procedimiento semejante sern nulos cuando se celebren sin seguir
dichos procedimientos, sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones correspondientes a quienes
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7.Algunasconclusiones.
8.Aportes.
10
SedeberegularenlanormativadecontratacionesdelEstado,laincorporacindesistemas
deabastecimientosquepermitanelmanejotransparentedelasadquisiciones,paraevitar
elfraccionamiento.
Losfuncionariosyservidoresdebenrealizarcorrectamentelaetapadeprogramacinde
lasadquisiciones,paraqueseevitesacaralavueltaalaleyposteriormente,paralocual
se debe formular correctamente el plan anual de contrataciones, a su vez evitar las
adjudicacionesdemenorcuantanoprogramables.
LosrganosfiscalizadorescomoelOrganismoSupervisordeContratacionesdelEstado,el
rgano de Control Interno de las entidades, la Contralora General de la Repblica, los
comits disciplinarios especiales y permanentes de las instituciones, deben cumplir
realmente su funcin para evitar estos malos manejos, aquellos que tengan facultades
sancionadorasejecutarsuaccinpunitiva.
Lautilizacindesistemasinformticossobrelogsticayabastecimientospuedenayudara
evitarelfraccionamiento,aligualqueenlasentidadesprivadas.
Sedebecapacitarcorrectamentealosfuncionariosyservidoresparaqueseanconscientes
de los actos que realizan, as tambin los puestos de trabajo claves para contrataciones
pblicasdebensercubiertospormritoynoporuntemapatrimonialista.
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