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FUNDAO GETULIO VARGAS

ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO


GRADUAO EM DIREITO

THAIS CONSTANTE CARVALHO

Aspectos polmicos da arbitragem: as tutelas de urgncia no mbito do


procedimento arbitral.

Rio de Janeiro, 11 de junho de 2012.

FUNDAO GETULIO VARGAS


ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
GRADUAO EM DIREITO

THAIS CONSTANTE CARVALHO

Aspectos polmicos da arbitragem: as tutelas de urgncia no mbito do


procedimento arbitral.

Trabalho de Concluso de
Curso, sob orientao do
professor
Luiz
Roberto
Ayoub, apresentado FGV
DIREITO RIO como requisito
parcial para obteno do grau
de bacharel em Direito.

Rio de Janeiro, 11 de junho de 2012.

FUNDAO GETULIO VARGAS


ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO
GRADUAO EM DIREITO

Aspectos polmicos da arbitragem: as tutelas de urgncia no mbito do


procedimento arbitral.

Elaborado por THAIS CONSTANTE CARVALHO

Trabalho de Concluso de
Curso apresentado FGV
DIREITO RIO como requisito
parcial para obteno do grau
de bacharel em Direito.

Comisso Examinadora:
Nome do Orientador: Luiz Roberto Ayoub
Nome do Examinador 1: Fabiano Robalinho Cavalcanti
Nome do Examinador 2: Mrcio Vieira Souto Costa Ferreira

Assinaturas:
__________________________________________________
Luiz Roberto Ayoub
___________________________________________________
Fabiano Robalinho Cavalcanti
___________________________________________________
Mrcio Vieira Souto Costa Ferreira
Nota final:____

Rio de Janeiro, __ de junho de 2012.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente aos meus pais, por todo o esforo e


dedicao que tornaram possvel essa conquista. Vocs
so o meu maior exemplo de vida, carter, sucesso e
superao de obstculos;

Aos

meus

professores,

pelo

aprendizado

ministrado ao longo destes cinco anos, principalmente ao


meu orientador Professor Luiz Roberto Ayoub;

Aos Drs. Willie Cunha Mendes Tavares e Luis


Cludio Furtado Faria, por todo o auxlio despendido para
a elaborao deste trabalho;

Aos amigos conquistados durante esses cinco anos


de convvio dirio e intenso, especialmente s minhas
grandes amigas Flvia Cndida Nunes de Matos e
Mariana Wiesel Beltrame, cuja amizade e parceria
tornaram a trilhada por este caminho muito mais
agradvel;

Ao Srgio Bousquet Filho, pelo companheirismo e


suporte sempre que foi preciso, sendo responsvel por
grande parte desta realizao.

RESUMO:

Atravs do presente trabalho, buscar-se- discorrer sobre o cabimento das


tutelas de urgncias na esfera do procedimento arbitral, englobando a possibilidade
de decretao e execuo das medidas urgentes pelo rbitro seja previamente ou
no curso da arbitragem , a partir da anlise dos dispositivos da Lei de Arbitragem
(Lei n 9.307/1996), bem como da doutrina nacional dominante sobre o tema.

Tal estudo faz-se relevante na medida em que o processo arbitral vem sendo
amplamente utilizado por particulares como meio eficaz de soluo de litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis. Todavia, mesmo sendo dotada de maior
celeridade do que o provimento judicial, nem sempre a arbitragem conseguir tutelar
o direito material alegado pelas partes at que seja proferida a deciso final de
mrito.

Assim, em algumas situaes, nas quais haja fundado receio de dano


irreparvel parte, as medidas de urgncia so imprescindveis a fim de assegurar o
direito pleiteado, tornando possvel a prolao de uma sentena justa e revestida de
utilidade prtica.

Neste contexto, entende-se o rbitro dotado de poder jurisdicional para


conceder medidas cautelares e antecipatrias que se faam necessrias, ainda que
tal poder no esteja expressamente delimitado na conveno de arbitragem. Para
efetiv-las, no entanto, precisar recorrer ao Poder Judicirio (monopolizador do
poder de coero) para dar cumprimento s medidas decretadas pelo rbitro,
sempre que a parte em face da qual a medida for decretada se recusar a cumprir a
determinao arbitral espontaneamente.

PALAVRAS-CHAVE: Tutelas de urgncia. Medida Cautelar. Antecipao de tutela.


Possibilidade. Concesso. Execuo. rbitro.

ABSTRACT:

This work analyze the appropriateness of the emergency measures in the


arbitration proceeding, including the possibility of its concession and implementation
by the arbitrator - either previously or in the course of arbitration based on the
provisions of the Arbitration Law (Law No. 9.307/1996), as well as the national
doctrine on the subject.

Such analysis is relevant once the arbitration procedure has been widely used
as an effective means to resolve disputes concerning available property rights.
Despite being faster than a judicial proceeding, the arbitration is not always capable
to protect the material right of the parties until the pronouncement of the final decision
on the merits.

In this regard, on the situations in which there is risk of irreparable damage to


the part, the emergency measures are essential to ensure the right claimed, making
possible the pronouncement of a just sentence and covered with practical utility.

In this context, the arbitrator is endowed with judicial power to grant


anticipatory and precautionary measures which are necessary to resolve the
controversy, even if such power was not expressly defined in the arbitration
agreement. However, in order to execute this measures, the arbitrator needs the
assistance of the Judiciary (which monopolizes power of coercion), whenever the
party against who the measure is ordered refuses to comply spontaneously with the
arbitrator determination.

KEYWORDS: Urgency guardianship. Provisional measure. Advance protection.


Possibility. Concession. Execution. Arbitrator.

SUMRIO

RESUMO: ......................................................................................................................................................... 4
ABSTRACT: ....................................................................................................................................................... 5
SUMRIO ......................................................................................................................................................... 6
1. INTRODUO ............................................................................................................................................... 7
2. CAPTULO I ................................................................................................................................................... 9
2.1. CONSIDERAES INICIAIS ACERCA DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM. .............................................................................. 9
2.2. A INSTAURAO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ..................................................................................................... 16
2.3. AS MODALIDADES DE ARBITRAGEM ..................................................................................................................... 18
3. CAPTULO II .................................................................................................................................................20
3.1. AS TUTELAS DE URGNCIA ................................................................................................................................. 20
3.1.1. Medidas antecipatrias ...................................................................................................................... 22
3.1.2. Medidas cautelares ............................................................................................................................ 23
3.2. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE AS TUTELAS DE URGNCIA NA ARBITRAGEM .................................................................. 25
4. CAPTULO III ................................................................................................................................................28
4.1. OS PODERES DO RBITRO .................................................................................................................................. 28
4.2. DECRETAO DAS MEDIDAS DE URGNCIA NO MBITO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ................................................... 31
4.2.1. Decretao das medidas de urgncia previamente instaurao da arbitragem............................. 32
4.2.2. Possibilidade de revogao pelo rbitro de medida cautelar deferida judicialmente ........................ 35
4.2.3. Decretao das medidas de urgncia aps a instaurao da arbitragem ......................................... 40
4.3. POSSIBILIDADE DE EFETIVAO PELO RBITRO DAS TUTELAS DE URGNCIA DECRETADAS................................................. 47
4.3.1. Meios de impugnao deciso arbitral concessiva de provimentos cautelares ou antecipatrios . 53
5. CONCLUSO ................................................................................................................................................54
6. BIBLIOGRAFIA .............................................................................................................................................56

1. INTRODUO

A partir da entrada em vigor da Lei n 9.308/1996, o instituto da arbitragem


ganhou novos contornos e concepes at ento desconhecidos no ordenamento
jurdico ptrio.

Com efeito, o aumento da utilizao, por particulares, do procedimento arbitral


como forma de soluo de litgios envolvendo direitos patrimoniais disponveis, fez
surgir inmeras questes controvertidas a respeito de sua aplicabilidade prtica.

Neste contexto, os limites da atuao do poder do rbitro merecem especial


ateno, principalmente por serem essenciais para atribuio de efetividade e
eficcia s suas decises e, consequentemente, ao prprio instituto arbitral em si.

Sem ter a pretenso de esgotar as diversas controvrsias que a arbitragem


introduziu no meio jurdico, o presente trabalho se restringir a um dos aspectos
mais pontuais, consistente na aplicabilidade das tutelas de urgncia do processo
civil no mbito do procedimento arbitral.

Neste contexto, dentre as inovaes trazidas pela Lei n 9.307/96 (Lei de


Arbitragem), sero abordadas especificamente as tutelas de urgncia no mbito do
processo arbitral, analisando o entendimento doutrinrio a respeito da possibilidade
de decretao, seja prvia ou posteriormente instaurao da arbitragem, das
tutelas de urgncia e, consequentemente, de o prprio rbitro executar os
provimentos emergenciais, ainda que no possua poder coercitivo, tal como um juiz
togado.

O trabalho se subdividir em trs captulos, os quais abordaro os seguintes


temas, abaixo descritos.

Inicialmente, no Captulo I, ser feita uma anlise geral sobre o instituto da


arbitragem, incluindo consideraes sobre suas principais caractersticas, natureza
jurdica, modalidades existentes.

O Captulo II abordar as tutelas de urgncia do Processo Civil, conceituando


e descrevendo as medidas cautelares e as antecipatrias, bem com os aspectos
relevantes das tutelas de urgncia no mbito do procedimento arbitral. Assim, ser
traado um panorama sobre a abordagem anterior e posterior Lei n 9.307/96 (Lei
de Arbitragem).

J no Captulo III, adentrar-se- mais detidamente no escopo do presente


estudo, qual seja a possibilidade de decretao e efetivao pelos rbitros das
medidas de urgncia no mbito do procedimento arbitral.

Para tanto, sero avaliados os poderes do rbitro, a fim de ser possvel


averiguar sua esfera de atuao quanto concesso e execuo dos provimentos
emergenciais, previamente ou no curso do procedimento arbitral.

Neste contexto, ser analisada a possibilidade de decretao pelo Judicirio


de tais medidas antes da instaurao do processo arbitral. Em caso positivo, ser
examinada a possibilidade de o rbitro modificar e/ou revogar uma vez instaurada
a arbitragem eventuais medidas urgentes que tenham sido anteriormente deferidas
pelo Poder Judicirio.

Neste captulo tambm ser averiguado o posicionamento doutrinrio e


jurisprudencial quanto questo de ser possvel ou no o prprio rbitro conceder
tais medidas aps ter se iniciado a arbitragem. Por fim, na hiptese de o rbitro
poder deferir tais provimentos, ser avaliado o cabimento ou no de recurso contra
essa deciso.

2. CAPTULO I

2.1. Consideraes iniciais acerca do instituto da arbitragem.

O instituto da arbitragem, cada vez mais, vem ganhando fora e relevncia


como forma de soluo dos litgios que envolvem questes patrimoniais
disponveis 1, em especial por conferir s partes uma deciso mais clere, tcnica e
sigilosa.
Cuida-se de mecanismo de soluo de litgios no qual o rbitro um terceiro
escolhido pelas partes profere uma deciso que dever ser cumprida pelos
envolvidos no procedimento arbitral. Assim, diferentemente dos institutos da
mediao e da conciliao, a deciso proferida em sede de arbitragem possui a
caracterstica de ser impositiva s partes.

Enquanto a arbitragem consiste em um meio heterocompositivo de soluo de


controvrsias,

conciliao

mediao

afiguram-se

como

meios

autocompositvos, nos quais o conciliador/mediador est adstrito mera sugesto de


uma soluo, no havendo deciso que vincule s partes. Se, por um lado, o
procedimento pela via arbitral busca uma soluo determinada por um terceiro
imparcial (rbitro) atravs de uma deciso vinculante s partes; a conciliao e a
mediao so mecanismos que objetivam a celebrao de um acordo entre os
envolvidos, sem interferncias impositivas de terceiros, mas apenas a titulo de
sugesto.

Nas palavras do doutrinador Carlos Alberto Carmona, o instituto da


arbitragem pode ser definido como um meio alternativo de soluo de controvrsias
atravs da interveno de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma

Artigo 1 da Lei n. 9.307: Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

10

conveno privada, decidindo com base nela, sem interveno estatal, sendo a
deciso destinada a assumir a mesma eficcia da sentena judicial 2.
Evoluindo desde a terminologia mais tradicional na qual a arbitragem era
considerada um meio alternativo de soluo de litgios , modernamente, passou-se
a visionar o procedimento arbitral como uma forma adequada de mitigar as
controvrsias, no sendo, necessariamente, um meio alternativo.

Isso porque, o processo arbitral j pode ser equiparado ao processo judicial,


uma vez que no mais necessria a homologao do laudo arbitral pelo Judicirio,
a fim de torn-lo vlido e apto a produzir os mesmos efeitos de uma sentena
judicial.
No entanto, para Francesco Carnelutti3, a arbitragem seria um equivalente
jurisdicional, na medida em que caberia somente ao Estado exercer a jurisdio.
Assim, entende o autor que o juzo arbitral seria apenas semelhante ao juzo estatal
no tocante soluo das lides, mas no haveria jurisdio, pois o rbitro seria
desprovido de poder judicial.

No so poucas as correntes doutrinrias existentes acerca da natureza


jurdica do instituto arbitral, mas trs delas podem ser elencadas como principais,
quais sejam: (i) teoria privatista; (ii) teoria publicista; e (iii) teoria mista/intermediria.

Em breve sntese, as teorias clssicas acima referidas podem ser descritas da


seguinte forma:

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3 Edio, So Paulo: Editora Atlas, 2009, p.
31

CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Processo Civil, traduo da 5 edio italiana por
Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires: Editora Jurdicas Europa-Amrica, 1989, Volume I,
p.109-114. In: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n
9.307/96. 3 Edio, So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 32.

11

(i) Teoria privatista, defendida por autores como Giuseppe Chiovenda e


Salvotore Satta4: considerando que a arbitragem advm da vontade das partes,
materializada em um contrato (natureza contratual), esta possui natureza
eminentemente privada, motivo pelo qual no pode ser considerada como
jurisdicional;

(ii) Teoria publicista, cujo maior expoente atual o autor Carlos Alberto
Carmona5: a arbitragem dotada de carter jurisdicional, uma vez que a Lei n
9.307/96, em seu artigo 32, confere deciso final emitida pelos rbitros os mesmos
efeitos da sentena estatal, sendo, portanto, a sentena condenatria considerada
um ttulo executivo judicial, ainda que no seja proveniente do Poder Judicirio; e
(iii) Teoria mista/intermediria, defendida por Alexandre Freitas Cmara6:
segundo esta teoria, a arbitragem possui origem privada posto ser decorrente de
um contrato celebrado entre as partes para escolha deste meio como forma de
soluo dos conflitos , mas dotada tambm de carter pblico, uma vez que a
funo de resoluo do litgio do rbitro pblica, mas no jurisdicional, j que esta
monoplio do Estado.

No obstante, sob qualquer tica que se analise a controvrsia acerca da


natureza jurdica da arbitragem, o conceito de jurisdio faz-se imprescindvel para a
compreenso das teorias descritas.

Apesar de a doutrina mais tradicional compreender a jurisdio como uma


funo unicamente estatal, cujo monoplio caberia ao Estado 7, h posicionamento
doutrinrio em sentido mais flexvel.8

In SANTOS, Fernando Silva Moreira dos. Medidas de urgncia no processo arbitral. Revista dos
Tribunais RT 912. Outubro de 2011, pp. 337-338.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96. 2


Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 45.

CMARA, Alexandre de Freitas. Arbitragem Lei n 9.307/96. 4 Edio. Rio de Janeiro: Editora
Lumen Jris, 2005, pp. 12-15.

A jurisdio funo estatal de aplicao do direito objetivo para a preveno ou soluo de lides,
ou para a administrao de interesses sociais relevantes. Eis a sua natureza, distinguida pelo fato

12

(...) o conceito de jurisdio no implica no monoplio da atividade


jurisdicional pelo Estado em todas as suas etapas, mas exige a
presena obrigatria do Estado (poder jurisdicional estatal) como
instncia mxima garantidora do cumprimento das garantias
constitucionais do Processo. (...) o Estado ainda indispensvel
como detentor do poder de coero e execuo de decises,
formadas em regular contraditrio entre as partes, com fora
vinculativa, mesmo que proferida por terceiros no investido da
condio de juiz, nas hipteses em que a lei autoriza, como a
atribuio de efeito de ttulo executivo judicial, como fez a Lei n
9.307/96. (...) Os elementos caracterizados da jurisdio, na
concepo de Chiovenda, mantm-se irretocados. Ou seja, a
jurisdio qualifica-se como uma atividade de substituio das
vontades das partes (seja atravs do rbitro, seja atravs do
juiz), com o objetivo de fazer atuar o direito, devendo esta ser
provocada pelas partes (princpio da demanda). Apenas no se
confunde a tutela jurisdicional com o monoplio da jurisdio,
uma vez que a lei pode atribuir poder a terceiro para que profira
deciso jurisdicional. Ou seja, admite-se uma deciso da qual no
se autoriza a interposio de qualquer recurso ao Poder Judicirio,
salvo quando esta fira princpios do Processo, o que conduzir a sua
anulao.

Na mesma linha, o autor Carlos Alberto Carmoma9 complementa, alegando a


necessidade de atualizao do conceito clssico de jurisdio:
O conceito de jurisdio, em crise j h muitos anos, deve receber
novo enfoque, para que se possa adequar a tcnica realidade.
bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a
natureza jurdica da arbitragem, uns seguindo as velhas lies de
Chiovenda para sustentar a idia contratualista do instituto, outros
preferindo seguir idias mais modernas, defendendo a ampliao do
conceito de jurisdio, de forma a encampar tambm a atividade dos
rbitros; outros, por fim, tentam conciliar as duas outras correntes.

de que os atos jurisdicionais so autoritrios, impondo-se aos litigantes ou aos titulares de


interesses sociais significativos, e substituindo-lhes a vontade. Desprovida de autoridade e
despida do seu carter substitutivo, a jurisdio converte-se-ia numa espcie de atividade
consultiva, ou conselheiral, frustrando-se, assim, a funo estatal de promover a paz e o equilbrio
sociais pela administrao da justia. BERMUDES, Sergio. Introduo ao Processo Civil. 4
Edio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 19.
8

VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Arbitragem no direito societrio. Belo Horizonte:


Mandamentos, 2004, p. 64-66. In VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela
Cautelar na Arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005,
p. 31.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei 9.307/96. So Paulo:


Malheiros, 1998, p. 38-39.

13

(...)
O fato que ningum nega que a arbitragem, embora tenha origem
contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo legal e
termina com o ato que tende a assumir a mesma funo da sentena
judicial.

Superada esta controvrsia, est sedimentado o entendimento de que a


arbitragem uma atividade dotada de carter jurisdicional, sendo a deciso do
rbitro equiparada sentena judicial no que concerne produo de seus efeitos,
alm de constituir um ttulo executivo judicial, conforme dispe o artigo 31 da Lei n
9.307/96 e o artigo 475-N, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil.
Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos
do Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.
****
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:
(...)
IV a sentena arbitral;

Ademais, a melhor doutrina sobre tema tambm j consagrou o carter


jurisdicional do instituto arbitral, conforme enuncia o professor Nelson Nery Junior10,
que afirma no restar nenhuma dvida sobre o carter jurisdicional da atividade do
rbitro, isto , de aplicar o direito ao caso concreto a partir da promulgao da Lei
de Arbitragem, e o autor Carlos Alberto Carmona11 ao interpretar o artigo 32 da
referida lei:
O art. 32 afirma que a deciso final dos rbitros produzir os
mesmos efeitos da sentena estatal, constituindo a sentena
condenatria ttulo executivo que, embora no oriundo do Poder
Judicirio, assume a categoria de judicial. O legislador optou, assim,
por adotar a tese jurisdicional da arbitragem, pondo termo atividade
homologatria do juiz, fator e emperramento da arbitragem. Certamente continuaro a surgir crticas, especialmente de

10

JUNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8 Edio. So


Paulo: Editora RT, 2004, p. 109.

11

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um Comentrio Lei n 9.307/96. 2


Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 45.

14

processualistas ortodoxos que no conseguem ver a atividade


processual e muito menos jurisdicional fora do mbito da tutela
estatal estrita. Para rebater tal idia tacanha de jurisdio, no h
lio mais concisa e direta que a de Giovanni Verde12: A experincia
tumultuosa destes ltimos quarenta anos nos demonstra que a
imagem do Estado onipotente e centralizador um mito, que no
pode (e talvez no merea) ser cultivado. Deste mito faz parte a idia
de que a justia deva ser administrada em via exclusiva pelos seus
juzes.

Este tema foi, inclusive, objeto de anlise pelos tribunais, tendo a


jurisprudncia se posicionado em consonncia com a doutrina majoritria, ou seja,
no sentido de admitir a natureza jurisdicional da arbitragem. Confiram-se julgados do
Superior Tribunal de Justia13 e do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro14.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PERMISSO
DE REA PORTURIA. CELEBRAO DE CLUSULA
COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.
(...)
2. A deciso judicial que confere eficcia clusula compromissria
e julga extinto o processo pelo "compromisso arbitral", se
desrespeitada pela edio de Portaria que eclipsa a medida afastada
pelo ato jurisdicional, caracteriza a figura do "atentado" (art. 880 do
CPC).
(...)
16. cedio que o juzo arbitral no subtrai a garantia constitucional
do juiz natural, ao contrrio, implica realiz-la, porquanto somente
cabvel por mtua concesso entre as partes, inaplicvel, por isso, de
forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o
"risco" de serem derrotadas na arbitragem. (Precedente: Resp n
450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ
26.05.2003)
17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes clusula
arbitral, o rbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a
deciso que ento proferir no ficar sujeita a recurso ou
homologao judicial, segundo dispe o artigo 18 da Lei 9.307/96,
o que significa categoriz-lo como equivalente jurisdicional,
porquanto ter os mesmos poderes do juiz togado, no
sofrendo restries na sua competncia.

12

VERDE, Giovanni. Arbitrato e giurisdizione, in LArbitrato secondo la Legge 28/83. Npoles:


Jovene Editore, 1985, p. 161-182. In: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um
Comentrio Lei n 9.307/96. 2 Edio. So Paulo: Ed. Atlas, 2004, p. 45

13

Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 11.308/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Seo, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008.

14

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Apelao n 0014714-63.2005.8.19.0202


(2007.001.18271). Vigsima Cmara Cvel, Desembargadora Letcia Sardas. Julgamento em
12/04/2007.

15

18. Outrossim, vige na jurisdio privada, tal como sucede naquela


pblica, o princpio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o
prprio juiz quem decide a respeito de sua competncia.
(...)
22. Ex positis, concedo a segurana, para confirmar o teor da liminar
dantes deferida, em que se determinava a conservao do statu quo
ante, face a sentena proferida pelo Juzo da 42 Vara Cvel da
Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litgio dever ser
conhecido e solucionado por juzo arbitral competente, eleito pelas
partes.

****
JUIZO ARBITRAL . DIREITO PATRIMONIAL .COMPETNCIA. ATO
ILICITO. INEXISTNCIA
Responsabilidade civil. Juzo arbitral. Natureza jurdica.
Competncia. Direitos patrimoniais disponveis. Ato ilcito.
Inexistncia. 1. A arbitragem, instituto utilizado como alternativa
para soluo de conflitos, foi positivada em nosso ordenamento
jurdico pela Lei n. 9.307/96. 2. A natureza jurdica da arbitragem
de jurisdio. 3. O rbitro exerce jurisdio porque aplica o
direito ao caso concreto e coloca fim lide que existia entre as
partes. 4. Indenizao por danos materiais e morais decorrentes de
acidente de trnsito traduz-se em direito patrimonial e, portanto,
disponvel, apto a ser discutido em sede de Juzo arbitral. 5. No h
que se falar em ato ilcito por parte do Tribunal ru a ensejar a
pretendida reparao, haja vista ter o mesmo agido dentro dos
preceitos da Lei de Arbitragem. 6. Desprovimento do recurso, por ato
do Relator.

Destaque-se, ainda, que o instituto arbitral no pode ser considerado como


violador do princpio da inafastabilidade do controle judicial, previsto no artigo 5,
inciso XXXV da Constituio, posto que as partes optam por submeter a lide
apreciao de um rbitro, no havendo qualquer forma de imposio do juzo arbitral
em detrimento da primazia do Poder Judicirio.15
15

Neste sentido, confira-se julgado do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: CONTRATO
DE TRANSFERNCIA DE TECNOLOGIA (KNOW HOW). RESILIO DO CONTRATO
RESSARCIMENTO DOS DANOS. CLUSULA COMPROMISSRIA. JUZO ARBITRAL.
EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MRITO. SENTENA CONFIRMADA
APELAO. Ao ordinria posta por empresa nacional em face de empresa estrangeira
pleiteando reparao pelos danos decorrentes da resilio de contratos de longa durao de
transferncia de tecnologia. Sentena acolhendo preliminar de existncia de clausula
compromissria, atribuindo competncia a rgo arbitral de comercio em Tquio, julgando extinto
o processo sem julgamento do mrito, na forma do art. 267, VII, do Cdigo de Processo Civil.
Direito Constitucional. Arbitragem. Validade de clusula compromissria. A Constituio
probe que lei exclua da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5,
XXXV). Ela no probe que as partes pactuem formas extrajudiciais de soluo de seus
conflitos, atuais ou futuros. No h nenhuma vedao constitucional a que partes, maiores
e capazes, ajustem a submisso de conflitos, que possam decorrer de relaes jurdicas

16

Ademais, na hiptese de alguma das partes sentir-se ferida em seus direitos


processuais e/ou constitucionais, a via judiciria estar sempre ao seu dispor para
garantia de tais direitos, inclusive aqueles oriundos da relao arbitral.

2.2. A instaurao do procedimento arbitral

A arbitragem , indubitavelmente, originria de um contrato celebrado entre


as partes, no qual h conveno seja por meio de clusula ou compromisso
arbitral16 de que eventuais e futuras controvrsias resultantes daquele instrumento
sero dirimidas por meio do procedimento arbitral.

Em breve sntese, a clusula compromissria constitui o meio pelo qual as


partes, desde antes do surgimento do litgio, estabelecem no contrato o intuito de
dirimir as controvrsias futuras e incertas decorrentes deste acordo atravs da via
arbitral. Por sua vez, o compromisso arbitral firmado quando, depois de instaurado
o conflito, as partes pactuam por dirimi-lo atravs do procedimento arbitral. Nesta
ltima hiptese, considerando que o conflito certo e atual, as partes podem,
inclusive, delimitar o objeto da arbitragem no prprio compromisso arbitral.
Aps as partes terem facultado instituir a arbitragem facultado, uma vez que
no h modalidade de arbitragem obrigatria no Brasil , algumas condies tm de

decorrentes de contrato especifico, ao sistema de arbitragem. No h renuncia abstrata


jurisdio. H, isto sim, conveno de arbitragem sobre litgios futuros e eventuais, circunscritos a
especifica relao contratual, rigorosamente determinveis. H renuncia relativa jurisdio.
Circunscreve-se a renuncia aos litgios que decorram do pacto contratual, nos limites fixados pela
clausula. No h que se ler na regra constitucional (art. 5, XXXV), que tem como destinatrio
o legislador, a proibio das partes renunciarem ao judicial quanto a litgios
determinveis, decorrentes de contrato especifico. L no se encontra essa proibio. Pelo
contrario, o texto probe o legislador, no o cidado. o reconhecimento da liberdade individual.
esse o mbito de validez da Lei 9307/96. (Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Apelao n 0030172-20.2000.8.19.0001 (2001.001.28808), Desembargador Gilberto Rgo, Sexta
Cmara Cvel. Julgamento em 30/04/2002.)
16

Art. 3 da Lei n 9.307/96: As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao
juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o
compromisso arbitral.

17

ser analisadas a fim de que o processo possa ser iniciado. So elas: (i) a capacidade
dos contratantes, sem a qual a arbitragem no pode ser firmada; e (ii) o objeto da
lide, o qual precisa referir-se a direitos patrimoniais disponveis, pois somente a
respeito destes pode versar a arbitragem.

A partir disso, na hiptese de surgir alguma desavena entre as partes


contratantes, e havendo sido firmada clusula ou compromisso arbitral, a parte
interessada apresentar o requerimento de instaurao da arbitragem perante o
rgo arbitral designado. A arbitragem estar efetivamente constituda quando
houver aceitao por parte do(s) rbitro(s) nomeado(s), consoante dispe o artigo 19
da Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96).
Art. 19. Considera-se instituda a arbitragem quando aceita a
nomeao pelo rbitro, se for nico, ou por todos, se forem vrios.
Pargrafo nico. Instituda a arbitragem e entendendo o rbitro ou o
tribunal arbitral que h necessidade de explicitar alguma questo
disposta na conveno de arbitragem, ser elaborado, juntamente
com as partes, um adendo, firmado por todos, que passar a fazer
parte integrante da conveno de arbitragem.

Aps ser institudo, o desenvolvimento do trmite procedimental da


arbitragem depender da vontade manifestada pelas partes envolvidas, no caso de
ter sido firmada clusula compromissria cheia, isto , uma clusula que j indique
expressamente a forma pela qual o litgio deva ser solucionado, ou que reporte a um
regulamento de determinado rgo arbitral.

Caso contrrio, na hiptese de as partes terem optado pela arbitragem


atravs de clusula compromissria vazia ocasio na qual as partes no
estipularam os instrumentos para instituio do procedimento arbitral , ser
necessrio determinar, primeiramente, o modo de nomeao dos rbitros para,
depois, especificar as normas que o mesmo deve seguir (a forma que ser adotada
para o julgamento, se por equidade ou de direito), a renumerao dos rbitros, etc.

Ressalte-se que a forma de escolha do rbitro o ato mais relevante, uma


vez que todos os demais atos podero serem praticados pelo prprio rbitro, se

18

houver anuncia dos litigantes. Ou seja, quando mais vaga for a clusula, mais
desacordos podero surgir no curso do procedimento arbitral.

2.3. As modalidades de arbitragem

Ao optarem por utilizar o procedimento arbitral originrio de um contrato, no


qual estipulado sob a forma de clusula ou compromisso arbitral como
mecanismo de soluo de eventuais conflitos emergentes, as partes litigantes
devem considerar as variadas formas de instituir a arbitragem, de modo melhor
atender aos seus prprios interesses.
Considerando tratar-se de clusula cheia, as duas modalidades clssicas de
arbitragem so a arbitragem ad hoc e a arbitragem institucionalizada. Enquanto na
arbitragem ad hoc as partes livremente escolhem a forma pela qual ser regida a
arbitragem, por meio da clusula ou compromisso arbitral; na segunda modalidade,
as regras procedimentais aplicadas so determinadas por uma instituio arbitral,
rgo este responsvel por administrar o desenvolver do processo arbitral.

De acordo com Carlos Alberto Carmona

17

, o instituto da arbitragem pode ser,

ainda, dividido em trs modalidades diferentes, quais sejam:

(i)

arbitragem med/arb, na qual as partes estabelecem premissas para


uma mediao e, caso esta no seja capaz de atingir o objetivo
almejado, o mediador est desde logo autorizado pelos litigantes a
agir como rbitro e proferir uma deciso impositiva a eles;

(ii)

arbitragem high-low, na qual os litigantes estabelecem previamente


patamares mnimos e mximos para a atuao do rbitro os quais
muitas vezes no so sequer conhecidos pelo rbitro, ficando o
acordo restrito s prprias partes cujo objetivo reduzir os riscos

17

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um comentrio Lei n 9.307/96. 3


Edio, So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 33.

19

de um laudo que no seja aceito pelas partes. Este tipo de


arbitragem usualmente utilizado na soluo de controvrsias que
envolvem questes financeiras; e

(iii)

arbitragem no vinculante, pela qual os litigantes optam por cumprir


ou no a deciso prolatada pelo rbitro - na medida em que esta for
ou no considerada aceitvel por eles - e, no o sendo, ficar a
critrio das partes utilizar o laudo quando, eventualmente, vierem
negociar no futuro. Esta modalidade de arbitragem muito
empregada quando os litigantes desejam apenas uma opinio de
uma terceira pessoa imparcial na lide, sem assumirem o risco de
estarem vinculadas uma deciso com a qual possam no
concordar.

Ressalte-se que a autonomia da vontade o princpio regente do


procedimento arbitral, segundo o qual as partes tm ampla liberdade de escolha a
respeito de como ser conduzido o processo. Tal princpio foi expressamente
prestigiado pela Lei 9.307/96 em seu artigo 2, com o claro intuito de dirimir
eventuais dvidas surgidas sobre qual lei deve ser aplicada ao caso concreto.
Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio
das partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que
sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos
bons costumes e ordem pblica.
2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se
realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e
costumes e nas regras internacionais de comrcio.

Assim, os prprios litigantes podem optar pela lei e pelas regras de direito
que sero aplicveis ao procedimento arbitral, bem como pela forma de soluo
final: se iro pautar-se nas regras de direito (arbitragem de direito) ou iro aderir
deciso por equidade, baseada nos princpios gerais de direito, nos usos e
costumes e nas regras internacionais do comrcio (arbitragem por equidade), para
decidir o litgio.

20

Neste sentido, faz-se oportuno transcrever citao de Carlos Alberto


Carmona18, na qual o autor interpreta o artigo 2 da Lei de Arbitragem.
Faz-se mister frisar que as regras de direito, a que se refere o art.
2, 1, so tanto de direito material quanto processual: quanto s
regras de direito processual, nada impede que as partes criem
normas especficas para solucionar o litgio, reportem-se s regras
de um rgo arbitral institucional ou at mesmo adotem regras
procedimentais de um cdigo de processo civil estrangeiro. Esta
ltima hiptese adoo para a arbitragem das regras
procedimentais de um cdigo de processo civil estrangeiro embora
pouco ortodoxa, perfeitamente possvel, desde que sejam
respeitados os princpios da ampla defesa, contraditrio,
imparcialidade, igualdade das partes e livre convencimento do
rbitro.

Neste escopo, passaremos anlise de um tema do processo civil cuja


apreciao faz-se pertinente para os fins propostos no presente trabalho: as tutelas
de urgncias do processo civil.

3. CAPTULO II

3.1. As tutelas de urgncia

As tutelas de urgncia caracterizam-se, genericamente, pela prestao mais


clere da tutela pretendida na ao principal. Na melhor definio de Humberto
Theodoro Junior19:
Fala-se ento numa tutela principal e exauriente e, tambm, numa
tutela subsidiria ou acessria cuja tarefa especfica seria suprimir
provisoriamente os efeitos indesejveis da demora na soluo da
tutela ordinria. A essa tutela emergencial atribuiu-se a denominao
18

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo Um comentrio Lei n 9.307/96. 3


Edio, So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 15.

19

THEODORO JNIOR, Humberto. Tutela antecipada - Evoluo - Viso comparatista direito


brasileiro e direito europeu. In: Bases cientficas para um renovado direito processual. Braslia:
IBDP, Volume I, 2008, p. 425.

21

de tutela de urgncia. Sua caracterstica maior, de par com a


celeridade, seria a provisoriedade em contraposio definitividade
prpria da tutela principal.

Na medida em que o provimento jurisdicional final demanda um decurso de


tempo necessrio formao de uma deciso justa e garantidora dos princpios
processuais (contraditrio, ampla defesa, produo de provas, etc.), as tutelas de
urgncia resguardam a potencialidade integral de um futuro provimento impedindo
que, diante da urgncia criada, haja uma abreviao indevida do procedimento em
violao ao devido processo legal. 20

Cuidam-se, portanto, de medidas que buscam conservar os elementos fticos


da relao processual principal, a fim de evitar que mudanas circunstanciais e/ou
provocadas pela parte obstruam a prestao jurisdicional, garantindo, assim, um
provimento til e em consonncia com o devido processo legal.

Enquanto gnero, as tutelas de urgncia compreendem duas espcies


principais, a saber: as medidas antecipatrias e as cautelares.
O autor Luiz Guilherme Marinoni21 sabidamente distingue as duas
modalidades de tutelas de urgncia no Brasil.
Como visto, a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da
tutela satisfativa do direito material. Por esta razo, caracterizada
pela instrumentalidade e pela referibilidade. A tutela cautelar
instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva garantir
a sua futuruosidade.
(...)
A tutela antecipatria satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao
propor a ao. O autor no quer outra tutela alm daquela obtida
antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela
cautelar, sempre predestinada a dar efetividade a uma tutela
jurisdicional do direito. A tutela antecipatria tambm no aponta
para uma situao substancial diversa daquela tutelada, ao contrario
da tutela cautelar, que necessariamente faz referncia a uma
situao tutelvel ou a uma outra tutela do direito material.

20

VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 33

21

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sergio Cruz. Processo cautelar, Volume IV. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008, p. 61.

22

Seja em qual modalidade for antecipao de tutela ou medida cautelar , as


tutelas de urgncia, enquanto espcie, possuem duas caractersticas comuns, que
permitem sua classificao em uma mesma categoria. Tais caractersticas so: a
cognio sumria com que o juiz profere a deciso e revogabilidade das decises,
ou seja, a possibilidade de serem revistas a qualquer momento.

Exatamente por possurem tais caractersticas que, para a concesso das


medidas de urgncia, no preciso haver certeza quanto aos fatos alegados, mas
to somente uma aparncia de certeza, uma probabilidade de verossimilhana das
alegaes. Caso contrrio, seria incompatvel com a natureza de tais medidas que,
deferidas atravs de um juzo perfunctrio, demandam urgncia e celeridade na
prestao.

3.1.1. Medidas antecipatrias

A antecipao de tutela constitui o meio pelo qual o juiz poder antecipar,


total ou parcialmente, os efeitos pretendidos pela parte com prolao da sentena
final de mrito. Pode ser definida como a entrega da prestao jurisdicional
provisria em momento anterior formao da convico definitiva do julgador. 22

Assim, as medidas antecipatrias tm o escopo de antecipar os efeitos que


seriam concedidos futuramente pela sentena, desde que presentes os requisitos
previstos no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil: (i) ameaa de dano irreparvel
ou (ii) abuso de defesa/intuito protelatrio da parte r no processo.
Ressalte-se que, nas duas hipteses, preciso demonstrar prova
inequvoca e verossimilhana das alegaes.

22

COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgncia no processo arbitral brasileiro.


Revista de Processo, Volume 183, So Paulo: Ed. RT, maio 2010, p. 272.

23
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru.

Alm disso, o 2 do artigo 273 supramencionado estipula um requisito geral


de negao, qual seja o de que no se conceder a antecipao da tutela quando
houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.23

3.1.2. Medidas cautelares

As medidas cautelares, por sua vez, buscam assegurar o direito material


pleiteado na relao processual, de modo a proteger e garantir a eficcia da deciso
final de mrito da ao principal.
Jos Roberto dos Santos Bedaque24 explicita que, nas cautelares, a questo
controvertida da lide principal ser objeto de cognio pelo julgador no com
escopo de soluo definitiva, mas para, de forma sumria, verificao da
plausibilidade de resultado favorvel ao requerente.

Os requisitos cuja verificao se faz necessria para a concesso de uma


medida cautelar so: (i) fumus boni iuris, o qual pode ser definido como uma
existncia aparente do direito, devendo este ser considerado plausvel; e (ii)
periculum in mora, que consiste no perigo de o direito perecer em razo da demora
na prestao jurisdicional, tornando intil a deciso final de mrito.

23

Art. 273, 2 : No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade


do provimento antecipado.

24

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia (tentativa de sistematizao). 2 Edio. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 115.

24

Ademais, em que pesem as especificidades e distines conceituais acima


descritas, as tutelas de urgncia compreendem uma categoria unitria, conforme
enuncia Jos Roberto dos Santos Bedaque25 ao referir-se s medidas cautelares e
antecipatrias:
(...) Mas, se ambas tm a mesma funo no sistema e so
estruturalmente provisrias, por que distingui-las? Inexiste razo
histrica ou sistemtica para no incluir as antecipatrias no rol das
cautelares. A discusso acaba sendo meramente terminolgica, pois
temos duas categorias de tutelas no definitivas, destinadas ambas a
evitar que o tempo necessrio segurana jurdica acabe tornando
intil o resultado do processo, com denominaes diversas.

Tal unicidade foi evidenciada, inclusive, pelo legislador, que previu a


fungibilidade das medidas antecipatrias e cautelares no artigo 273, 7, do Cdigo
de Processo Civil.

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou


parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e:
(...)
7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia
de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado.

Por esse motivo, o presente trabalho abordar as tutelas de urgncia lato


sensu inserindo-se neste conceito as medidas cautelares e antecipatrias em
virtude da fungibilidade das medidas, reconhecida, inclusive, pelo Cdigo de
Processo Civil no artigo supracitado. Assim, ao fazer referncia s medidas
cautelares e/ou antecipatrias, estas devem ser compreendidas como sinnimos da
espcie tutelas de urgncia em sentido genrico.

25

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de
urgncia (tentativa de sistematizao). 2 Edio. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 284-285.

25

Ressalte-se que, mesmo em sede arbitral, tais medidas devem pautar-se nos
princpios gerais de processo civil

26

, posto que a arbitragem constitui-se um

processo, o qual deve respeitar o devido processo legal.

3.2. Aspectos relevantes sobre as tutelas de urgncia na arbitragem

Antes de a Lei de Arbitragem ser promulgada, o Cdigo de Processo Civil


previa que o rbitro no possua poderes para decretao das medidas cautelares.
Os artigos 1.086 e 1.087 do Cdigo de 1973, revogados pela Lei n 9.307/96, assim
dispunham:
Art. 1.086. O juzo arbitral pode tomar depoimento das partes, ouvir
testemunhas e ordenar a realizao de percia. Mas lhe defeso:
I empregar medidas coercitivas, quer contra as partes, quer contra
terceiros;
II decretar medidas cautelares.
****
Art. 1.087. Quando for necessria a aplicao de tais medidas
mencionadas nos nmeros I e II do artigo antecedente, o juzo
arbitral as solicitar autoridade judiciria competente para a
homologao do laudo.

Com a revogao de tais artigos pela Lei de Arbitragem, o artigo 22, 4,


passou a prever a possibilidade de o rbitro decidir, por sua prpria concepo, a
aplicao das medidas cautelares. Confira-se a redao do dispositivo:
Art. 22. Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento
das partes, ouvir testemunhas e determinar a realizao de percias
ou outras provas que julgar necessrias, mediante requerimento das
partes ou de ofcio.
(...)

26

Art. 21: (...) 2: Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios do


contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.

26

4 Ressalvado o disposto no 2, havendo necessidade de


medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao
rgo do Poder Judicirio que seria, originariamente, competente
para julgar a causa.

Ao assim dispor, a Lei de Arbitragem fez cair por terra a previso constante
do Cdigo de Processo Civil de 1973 de que o rbitro estaria proibido de decidir
sobre as medidas de urgncia.

Com a redao conferida ao artigo 22, 4, da Lei n 9.307/96, possibilitouse, ento, ao rbitro proferir deciso a respeito da decretao das medidas urgentes,
sem haver obrigatoriedade de interveno judicial.
A incluso do vocbulo podero alterou completamente o sentido do
dispositivo em comparao ao revogado artigo 1.087 do CPC de 1973. Isto porque,
se na redao anterior o rbitro se via obrigado a recorrer ao Judicirio sempre que
as medidas cautelares de fizessem necessrias; com a redao do artigo 22, 4 da
Lei n 9.307/96, facultado ao rbitro a prerrogativa de decidir por si, podendo (no
sentido de optar) recorrer ao Judicirio se entender que est inviabilizado de proferir
tal julgamento.
Para o autor Carlos Alberto Carmona27, o Cdigo de Processo Civil, ao
declarar em seu artigo 1.086, inciso II que no era permitido ao rbitro decretar
medidas cautelares, estaria, na verdade, visando dispor que o rbitro estaria
proibido de executar tais medidas, no sentido de dar-lhes cumprimento.

Assim, se a parte interessada requeresse ao rbitro a concesso de um


provimento cautelar e este a entendesse aplicvel ao caso em razo da presena
dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora o rbitro deveria conced-la.
No entanto, na hiptese de no haver submisso espontnea das partes esta
fazendo-se necessrio o uso da fora coercitiva para que esta medida fosse

27

Art. 1.086: O juzo arbitral pode tomar depoimento das partes, ouvir testemunhas e ordenar a
realizao de percia. Mas lhe defeso: (...) II decretar medidas cautelares.

27
cumprida , caberia ao rbitro recorrer ao Poder Judicirio a fim de obter a sua
execuo forada pela parte em face da qual a medida cautelar foi decretada. 28

Apesar de o autor vislumbrar esta inovadora posio j quela poca, o fato


que a redao do artigo 1.086 ainda no permitia ao rbitro decretar medidas
cautelares e, no toa, optou por utilizar este verbo, ao invs de dispor que ao
rbitro no seria permitido apenas executar ou aplicar tais medidas, posto que tal
prerrogativa incumbiria ao juiz togado.

Conforme j exposto, somente com o advento da Lei n 9.307/96, foi delegado


ao rbitro o poder de decretar as medidas urgentes, em razo da redao do 4 do
artigo 22 da referida Lei de Arbitragem

29

, o qual delimita os poderes conferidos ao

rbitro de forma a intercal-los com o exerccio jurisdicional pelo Poder Judicirio,


monopolizador das medidas coercitivas e executrias.

Ainda assim, registre-se que a redao do artigo foi imprecisa, uma vez que
pode vir a suscitar dvidas quanto necessidade ou no de o rbitro recorrer ao
Judicirio para a concesso das tutelas de urgncia.

Fato que, aps a edio da Lei n 9.307/96, a doutrina assentou o


posicionamento quanto possibilidade de o rbitro decretar tais medidas, sem
obrigatoriedade de manifestao judicial, haja vista que passa a possuir atribuio
jurisdicional a partir da instaurao do procedimento arbitral referente quela
demanda.

28

CARMONA, Carlos Alberto. A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Editora


Malheiros, 1993, p. 108-109.

29

Art. 22: Poder o rbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e
determinar a realizao de percias ou outras provas que julgar necessrias, mediante
requerimento das partes ou de ofcio. (...) 4 Ressalvado o disposto no 2, havendo
necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os rbitros podero solicit-las ao rgo do
Poder Judicirio que seria, originariamente, competente para julgar a causa.

28
Nas palavras de Manuela Correia Botelho Colombo30, que brilhantemente
conclui:
Afinal, se o rbitro tem a soberania de regular definitivamente o
mrito do litgio, sem a participao do Poder Judicirio, no h
razo plausvel para impedi-lo de conceder a tutela de urgncia a
requerimento dos interessados. De modo muito simples, quem detm
competncia para conhecer do processo principal, deve ter
competncia para os processos acessrios.

Dito isto, passaremos a uma anlise mais detida dos poderes investidos ao
rbitro, como justificativa plausvel para que as medidas de urgncia possam ser
legitimamente aplicadas por estes.

4. CAPTULO III

4.1. Os poderes do rbitro

Tomando como base os cinco elementos que compem o conceito de


jurisdio, Luis Fernando Guerrero31 chega concluso de que o rbitro no
detentor de todos eles, quais sejam:
(...) notio, poder de conhecer determinada questo; imperium, poder
de julgar do Estado, delegado ao Estado-juiz; coertio, poder de
sujeitar o objeto do litgio e as partes s normas legais; iudicium,
formao da discusso e a deciso a respeito da causa; e executio,
poder de executar ou fazer executar a deciso, verifica-se que o
rbitro no detm apenas dois dos cinco elementos inerentes
jurisdio, a coertio e a executio

Entretanto, na medida em que os dois elementos faltantes ao poder do rbitro


no so os mais relevantes para o exerccio da jurisdio uma vez que constituem

30

COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgncia no processo arbitral brasileiro.


Revista de Processo, Volume 183, So Paulo: Ed. RT, maio 2010, p. 257.

31

GUERRERO, Luis Fernando. Tutela de Urgncia e Arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem,


Ano VI, N 24, Outubro/Novembro/Dezembro 2009, p. 30.

29

apenas uma forma de efetivar o cumprimento das decises proferidas com base nos
demais elementos , pode-se concluir que o rbitro detm os elementos essenciais
para configurao de sua jurisdio: notio, imperium e iudicium.
O poder de cognio do rbitro o qual tem incio quando a arbitragem
instaurada no pode ser dissociado do seu poder jurisdicional cautelar, posto que
so inseparveis, na medida em que admitir que o rbitro estaria impedido de
conceder medidas assecuratrias da correta instruo processual ou do provimento
final seria cercear o prprio poder jurisdicional para o exame do mrito. 32

No mesmo sentido, Pedro A. Batista Martins sabidamente concluiu que


No se pode negar o dever e o direito de o rbitro determinar tais
medidas, sob a alegao de faltar-lhe a coertio inerente ao Estado,
que a delega aos juzos ordinrios pois, a contrario sensu, seria
negar-lhe competncia para proferir a deciso final, vez que, em
caso extremo da necessidade de sua execuo, pela no sujeio
espontnea da parte, dever tambm ser acionado o Poder
Judicirio, para o exerccio da executio.

certo que, em sede de arbitragem, as partes podem convencionar a lei


(material ou processual) a qual desejam que o litgio em questo seja submetido,
devendo estabelecer as regras a serem seguidas por meio da conveno de
arbitragem. Se no fizerem previso nesse sentido, podero deleg-la ao rbitro ou
ao tribunal arbitral.

Ressalte-se que tal possibilidade encontra-se respaldada no artigo 21 da Lei


n 9.307/96, o qual determina que:
(...) a arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas
partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s
regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada,
facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao
tribunal arbitral, regular o procedimento.

32

VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 34

30
Entretanto, conforme dispe o 2 do supramencionado artigo 33, a arbitragem
tambm se submete aos princpios processuais gerais, dentre eles o do livre
convencimento do rbitro, o qual deve ser respeitado pelas partes durante o curso
do processo arbitral. Assim, o poder instrutrio do rbitro no merece ser
comprometido, sob pena de interferncia no andamento do processo.

Se o rbitro julgar relevante, para a soluo daquela controvrsia, a


concesso de certa medida cautelar, e no puder decret-la por estar adstrito
vontade das partes, todo o procedimento acaba sendo afetado, uma vez que o
rbitro no possuir o livre-arbtrio para exercer seu poder decisrio.

No toa, a Lei de Arbitragem estipulou, em seu artigo 13, 6, que o rbitro


deve exercer sua funo com imparcialidade, independncia, competncia,
diligncia e discrio.

indubitvel que a autonomia privada e a vontade das partes constituem o


cerne do procedimento arbitral, mas, se as partes desejam ver seu conflito dirimido
atravs de uma deciso proferida por um terceiro imparcial (o rbitro eleito),
preciso que este seja investido ainda que minimamente de liberdade e poderes
para atuar no processo, de modo a no comprometer a formao de seu juzo de
valor e estar apto a elaborar um laudo arbitral com a imparcialidade que lhe
exigida.

Portanto, o rbitro tambm detm, tanto quanto o juiz, as prerrogativas


referentes ao poder geral de cautela, podendo determinar as medidas provisrias
que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao 34

33

34

2 do Artigo 21: Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios do


contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento.
Artigo 798 do Cdigo de Processo Civil.

31

4.2. Decretao das medidas de urgncia no mbito do procedimento arbitral

Conforme antecipado, as tutelas de urgncia permitem abordagem genrica,


compreendendo as medidas cautelares e as antecipatrias, inclusive em razo da
fungibilidade das medidas, descrita no 7 do artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil. 35

Ao interpretar o pargrafo 4 do artigo 22 da Lei de Arbitragem, a doutrina


entende que a expresso medidas coercitivas ou cautelares refere-se ao gnero
tutelas de urgncia, havendo um tratamento uniforme entre as medidas
antecipatrias e as cautelares. 36

A possibilidade de aplicao das medidas de urgncia na arbitragem visa,


primordialmente, evitar que haja um dano irreparvel s partes em razo da demora
da prestao arbitral, bem como garantir que a deciso final proferida pelo rbitro
esteja em conformidade (temporal e material) com o pleito das partes envolvidas.
Destaque-se, ainda, que as medidas cautelares podem ser preparatrias
propostas, por ao autnoma, antes do processo principal ser iniciado ou
incidentais, quando requeridas no curso da ao principal j proposta, conforme
preceitua o artigo 796 do Cdigo de Processo Civil. 37

35

Art. 273: O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da
tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da
verossimilhana da alegao e: (...) 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.

36

Neste sentido: PITOMBO, Eleonora Coelho. Arbitragem e o Poder Judicirio: aspectos


relevantes. In GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida (coord.) Aspectos prticos da
arbitragem. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 109; SANTOS, Fernando Silva Moreira dos.
Medidas de urgncia no processo arbitral. Revista dos Tribunais RT 912. Outubro de 2011,
pgina 348; CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n
9.307/96. So Paulo, 3 Edio: Editora Atlas, 2009, p. 330.

37

Art. 796: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e
deste sempre dependente.

32

Abordaremos, ento, ambos os momentos processuais, a fim de averiguar a


possibilidade de concesso das medidas cautelares tais medidas pelo rbitro ou
tribunal arbitral tanto anteriormente instaurao da arbitragem quanto aps o incio
de sua formao.38

4.2.1. Decretao das medidas de urgncia previamente instaurao da


arbitragem

O entendimento quanto possibilidade de decretao das medidas de


urgncia varia de acordo com a sua modalidade, isto , se preparatria ou incidental.
Encontra maior controvrsia na doutrina ptria a possibilidade de o rbitro conceder
provimentos de urgncia antes de ser instaurada a arbitragem.

Isto porque, a jurisdio arbitral somente tem incio aps a aceitao pelo
rbitro de sua nomeao e da posterior formao do tribunal arbitral, momento no
qual a arbitragem efetivamente instituda. Portanto, as tutelas urgentes
supostamente necessitariam do exerccio do poder jurisdicional para serem
aplicadas.

Assim, antes de sua aceitao, o rbitro no estaria apto a decretar tais


medidas por si, por ainda faltar-lhe atribuio jurisdicional, sendo necessrio,
portanto, recorrer ao Judicirio para tanto. Sob este enfoque, apenas as medidas
incidentais seriam passveis de concesso pelo rbitro, uma vez que neste momento
a jurisdio arbitral j teria sido iniciada.
Ocorre que, as medidas de urgncia enquanto medidas assecuratrias do
direito invocado podem ser necessrias antes mesmo do incio da arbitragem, e a

38

Em que pese o posicionamento controvertido da doutrina quanto antecipao de tutela


preparatria, abordar-se-, para os fins almejados no presente estudo, a possibilidade de
concesso das medidas antecipatrias (tal como as cautelares) em carter preparatrio,
consoante entendimento de Cndido Rangel Dinamarco (DINAMARCO, Cndido Rangel. O
Regime Jurdico das Medidas Urgentes, Rev. Ajuris, vol. 82-I, p.271, 2001) e Athos Gusmo
Carneiro (CARNEIRO, Athos Gusmo, Da antecipao de tutela, Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 89).

33

sua instaurao pode no ocorrer to rapidamente quanto a urgncia do


perecimento do direito exige.

Nesta hiptese, a doutrina majoritria entende que a parte interessada deve


recorrer ao Judicirio a fim de obter o provimento requerido. O juiz competente para
a anlise da pertinncia da concesso da medida ser aquele competente para o
julgamento da ao principal caso as partes no tivessem optado por instituir a via
arbitral.

Este entendimento fundamenta-se tambm na unicidade e indivisibilidade da


jurisdio, bem como no princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, previsto no
artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal.
Na opinio de Carmona39, na hiptese de a parte no poder recorrer ao
rbitro para ter a medida urgente deferida posto que ainda no houve a
instaurao do procedimento arbitral , esta dever socorrer-se ao juiz.
(...) as regras de competncia podem ser desprezadas se houver
algum obstculo que impea a parte necessitada de tutela
emergencial de ter acesso ao juzo originariamente competente, o
que aconteceria na hiptese de a parte interessada no poder
requerer a medida ao rbitro (como deveria) pelo simples fato de no
ter sido ainda instituda a arbitragem (os rbitros ainda no aceitaram
o encargo, art. 19 da Lei). Diante de tal contingncia, abre-se parte
necessitada a via judicial, sem que fique prejudicada a arbitragem,
apenas para que o juiz togado examine se o caso de conceder a
medida cautelar; (...)

Ressalte-se que, conforme aduzido por Carlos Augusto da Silveira Lobo40, o


juiz no poderia adentrar no mrito da controvrsia, realizando cognio apenas
sumria sobre a questo, uma vez que as partes consensualmente submeteram a
lide ao juzo arbitral, retirando-a da competncia da esfera judicial.

39

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. So


Paulo, 3 Edio: Editora Atlas, 2009, p. 327.

40

SILVEIRA LOBO, Carlos Augusto da. RANGEL NEY, Rafael de Moura. Revogao de Medida
Liminar Judicial pelo Juzo Arbitral. Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, Volume 4, n 12, 04-06-2001, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 357.

34
O magistrado, ento, considerando estarem presentes o fumus boni
iuris e o periculum in mora, em exerccio de cognio sumria,
concederia o provimento de urgncia, tomando, contudo, cuidados
extremos para que sua deciso no importasse em indevida
manifestao acerca do mrito da causa, o que lhe foi vedado pelas
partes em disputa, quando da celebrao da conveno arbitral.

Nesse sentido, oportuno se faz citar, a ttulo ilustrativo, o artigo 23.2 do


Regulamento de Arbitragem da Cmara ICC41, o qual dispe:
Artigo 23 - Medidas cautelares e provisrias
(...)
2. As partes podero, antes da remessa dos autos ao Tribunal
Arbitral e posteriormente, em circunstncias apropriadas, requerer a
qualquer autoridade judicial competente que ordene as medidas
cautelares ou provisrias pertinentes. O requerimento feito por
uma das partes a uma autoridade judicial para obter tais medidas, ou
a execuo de medidas similares ordenadas por um Tribunal Arbitral,
no ser considerado como infrao ou renncia conveno de
arbitragem e no comprometer a competncia do Tribunal Arbitral a
este ttulo. Quaisquer pedidos ou medidas implementadas pela
autoridade judicial devero ser notificados sem demora Secretaria,
devendo esta informar o Tribunal Arbitral.

De qualquer forma, ao requererem tais medidas ao Judicirio, as partes tm a


obrigao de informar ao juzo quanto inteno de instituir a arbitragem, uma vez
que a jurisdio judicial estar cingida ao exame do provimento emergencial.

No entanto, a doutrina no pacfica quanto ao prazo para a instaurao do


procedimento arbitral, havendo entendimento no sentido de que seria necessrio
propor a demanda arbitral principal em at 30 (trinta) dias, em vista do que dispe o
artigo 806 do Cdigo de Processo Civil42.

41

Regulamento de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional. Disponvel em


http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_brazilian.pdf.
Acesso em
01.06.2012.

42

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. So


Paulo, 3 Edio: Editora Atlas, 2009, p. 327.

35

Todavia, h entendimento no sentido de que a tutela urgente ser eficaz


mesmo se a ao principal no for proposta dentro do prazo de 30 (trinta) dias. Isto
porque:
No seria justo imputar a demora em se concluir a fase inicial da
arbitragem parte interessada em propor a ao no prazo devido,
por fatores alheios a sua vontade. Assim, a medida cautelar ter
eficcia ainda que o tribunal arbitral no tenha sido constitudo
naquele prazo, se a parte solicitar a instaurao do procedimento em
30 dias aps a concesso da medida. 43

Quanto s medidas emergenciais pr-arbitrais, faz-se oportuna a citao de


julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais44.

AO CAUTELAR INOMINADA PREPARATRIA -- CLUSULA


ARBITRAL - AJUIZAMENTO DA AO NO JUZO ESTADUAL POSSIBILIDADE - DEFERIMENTO DA MEDIDA - POSTERIOR
AJUIZAMENTO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL - REMESSA DOS
AUTOS AO ARBITRO PARA MANUTENO OU NO DA TUTELA
CONCEDIDA. Sendo a medida cautelar aviada antes de instaurada a
arbitragem cabvel ao juzo estatal a concesso da medida
perseguida, devendo, contudo, serem os autos remetidos ao juzo
arbitral para que o mesmo aprecie a manuteno ou no da tutela
concedida assim que iniciado o procedimento arbitral. De ofcio,
determinaram a remessa dos autos ao juzo arbitral para manuteno
ou no da tutela concedida.

4.2.2. Possibilidade de revogao pelo rbitro de medida cautelar deferida


judicialmente

Na hiptese descrita acima, de um juiz togado manifestar-se acerca do


cabimento ou no de certo provimento emergencial antes de instituda a arbitragem
(a qual j teria sido convencionada pelas partes), surge o questionamento acerca da
possibilidade de modificao/cassao pelo rbitro, aps o incio do procedimento
arbitral, da medida concedida judicialmente.
43

COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgncia no processo arbitral brasileiro.


Revista de Processo, Volume 183, So Paulo: Ed. RT, maio 2010, p. 283-284.

44

Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo n 1.0480.06.083392-2/001, 12 Cmara Cvel,


Desembargador Relator Domingos Coelho, julgado em 14.02.2007, DJe 03.03.2007.

36

Conforme j exposto ao longo deste trabalho, a jurisdio arbitral apenas teria


incio aps a aceitao do rbitro/tribunal para atuar naquela controvrsia,
instaurando-se, assim, o processo arbitral.

Desta forma, havendo o deslocamento da jurisdio judicial para a arbitral,


evidente a possibilidade de o rbitro decidir sobre a manuteno ou no da medida
concedida pelo juiz que seria originariamente competente para julgar a causa, caso
as partes no houvessem pactuado a soluo de conflitos pela via arbitral.

Segundo verificado, inclusive, nos julgados acima mencionados, prevalece o


entendimento de que, concedida a medida, cessa a competncia do juiz togado,
cabendo aos rbitros, to logo sejam investidos no cargo, manter, cassar ou
modificar a medida concedida. 45

Tal posicionamento decorre do poder geral de cautela do qual o rbitro (assim


como o juiz togado) dotado

46

, bem como est em consonncia com o que dispe

o Cdigo de Processo Civil, o qual permite, em seu artigo 807, a modificao ou a


revogao das medidas cautelares em qualquer momento processual.

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo


do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas
podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Neste esteio, faz-se mister citar trecho do artigo de Carlos Augusto da Silveira
Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney47 que sucintamente ilustra os fundamentos de
defesa quanto possibilidade de o rbitro modificar e/ou revogar as medidas
concedidas judicialmente.
45

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. So


Paulo, 3 Edio: Editora Atlas, 2009, p. 327.

46

VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 36.

47

SILVEIRA LOBO, Carlos Augusto da. RANGEL NEY, Rafael de Moura. Revogao de Medida
Liminar Judicial pelo Juzo Arbitral. Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, Volume 4, n 12, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 04-06-2001, p. 358.

37

Estabelecida, portanto, a noo de que as medidas cautelares so


naturalmente ancilares e efmeras, podendo ser revogadas a
qualquer tempo, como reza o art. 807 do CPC, foroso concluir que
os rbitros, a quem cabe julgar o processo principal, podem sobre
elas dispor, inclusive revogando-as, caso se verifique, por exemplo, o
desaparecimento do estado de perigo existente poca da
concesso da medida.
Consistindo a finalidade precpua das medidas cautelares em
assegurar ao autor da demanda a utilidade do meio de que dispe
para buscar a satisfao de sua pretenso, afastando, desse modo,
a probabilidade de que o direito alegado venha a se deteriorar,
indubitavelmente lcito, por exemplo, conferir ao julgador do mrito
poderes bastantes para revogar uma medida cautelar que j teria
alcanado seu objetivo, estando, assim, fadada ao desaparecimento.
Some-se a isso o fato de que a medida cautelar teria sido concedida
pelo juzo estatal anteriormente instaurao da arbitragem,
mediante, portanto, cognio sumria, necessariamente limitada, at
mesmo diante da impossibilidade de o Judicirio invadir o mrito da
discusso, vez que este foi deslocado alada do julgador privado.
Nesse contexto, salta aos olhos o acerto de o rbitro, aps examinar
as razes das partes e sopesar a prova produzida, agindo por fora
de lei com a mesma diligncia exigida do magistrado, manifestar-se
em definitivo sobre a matria.

Entretanto, cumpre citar posicionamento tmido da doutrina48 no sentido de


que o rbitro estaria impedido de revogar provimento cautelar ou antecipatrio
previamente deferido pelo juiz, com fundamento no princpio da soberania do Poder
Judicirio e das suas decises, as quais prevaleceriam em detrimento das arbitrais,
e no instituto da coisa julgada.

Registre-se, em contraposio, o argumento de que a deciso judicial acerca


das medidas cautelares ou antecipatrias no adentra o mrito da lide, posto ser
pronunciada em sede de ao preparatria, com carter acessrio, no formando,
portanto, coisa julgada material. 49

48

Nesse sentido: FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. 2 Edio. So
Paulo: RT, 1997, p. 224.

49

COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgncia no processo arbitral brasileiro.


Revista de Processo, volume 183, So Paulo: Ed. RT, maio 2010, p. 281-282.

38
No mesmo sentido, o processualista Galeno Lacerda50 assevera que no h
coisa julgada material na concesso, ou no, de medida cautelar, porque o juzo
sobre a necessidade de segurana prvia no se estende totalidade da lide,
existncia ou no da relao jurdica material e do direito subjetivo material alegado.
No obstante, vigora na doutrina o entendimento de que aps instituda a
arbitragem, passa o rbitro ou o tribunal arbitral a ser competente para apreciar a
medida cautelar preparatria, podendo inclusive revogar ou modificar a medida
anteriormente concedida pelo juiz. 51

No mesmo sentido, a opinio de Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael


de Moura Rangel Ney 52. Confira-se:
Desse modo, laboram em equvoco aqueles que procuram escorarse nos frgeis efeitos da coisa julgada formal para despir os rbitros
do poder de revogar medidas cautelares. No constitui, frise-se bem,
qualquer impropriedade (ou insubordinao) entenderem os rbitros,
no exerccio da jurisdio privada, no mais persistirem, no curso do
procedimento arbitral, os elementos que, previamente sua
instituio, autorizaram a concesso de medida liminar pelo Poder
Judicirio.

Nilton Csar Antunes53 descreve como dever transcorrer o procedimento


aps a instaurao da arbitragem.
A ao Cautelar Preparatria tramitar normalmente perante o juzo
estatal at a instalao do juzo arbitral,quando, ento, ser remetida
justia privada para devida apreciao de manuteno ou no
da tutela cautelar porventura concedida, visto que pode ser

50

LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980,
Volume VIII, Tomo I, p. 54.

51

VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 44.

52

SILVEIRA LOBO, Carlos Augusto da. RANGEL NEY, Rafael de Moura. Revogao de Medida
Liminar Judicial pelo Juzo Arbitral. Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, Volume 4, n 12, 04-06-2001, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 359.

53

ANTUNES, Nilton Csar. Poderes do rbitro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 107-108

39

revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 807, segunda


parte, do CPC).
A ao principal dever, por conseguinte, ser ajuizada perante o
juzo arbitral institudo, no prazo previsto no art. 806 do CPC, a
contar da data da manuteno da tutela cautelar caso o pleito
principal no tenha sido j ventilado quando da instituio do juzo
arbitral.

A jurisprudncia ptria corrobora com esta posio. Cite-se, por exemplo,


julgados do Tribunal de Justia de Minas Gerais54 sobre o tema.
AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO- AO
CAUTELAR INOMINADA PREPARATRIA - CLUSULA
ARBITRAL - AJUIZAMENTO NO JUZO ESTADUAL POSSIBILIDADE - INDEFERIMENTO DA MEDIDA - AGRAVO DE
INSTRUMENTO - EFEITO ATIVO CONCEDIDO - CINCIA DA
POSTERIOR
INSTAURAO
DO
JUZO
ARBITRAL
INCOMPETNCIA SUPERVENIENTE DA JUSTIA ESTATAL REMESSA DOS AUTOS AO ARBITRO PARA MANUTENO OU
NO DA TUTELA CONCEDIDA.
da competncia plena do juzo arbitral, ao qual se submete o
exame da causa, a cognio sobre a oportunidade da medida
antecipatria ou acautelatria, ficando apenas sua execuo afeta ao
juiz estatal, mediante seu poder de coertio e executio, caso a parte
resista em cumpri-la espontaneamente. Hiptese excepcional, que
enseja a competncia do juzo estatal, todavia, quando, antes da
instaurao do Juzo Arbitral, com a aceitao da nomeao pelo
rbitro, haja necessidade de alguma dessas medidas cautelares ou
de urgncia. Nesses casos, admite-se que o requerimento seja
feito diretamente ao Juiz togado competente para o
conhecimento da causa, sujeitando-se, todavia, ratificao
pelo Juzo Arbitral, assim que instaurado, remetendo-lhe os
autos, de forma a preservar a competncia plena da Jurisdio
privada sobre o litgio.

Abaixo transcrito, trecho do voto do Desembargador Relator Elias Camilo:


Cedio que, consoante a mais moderna doutrina e jurisprudncia,
uma vez estabelecida a competncia do juzo arbitral para a ao
principal, deve essa estender-se tambm para as medidas
acautelatrias, dada a autorizao legal da concesso, pelo rbitro,
de medidas coercitivas ou cautelares (art. 22, 4 Lei n. 9.307/96).

54

Tribunal de Justia de Minas Gerais, Agravo n 1.0024.07.600275-7/002, Desembargador Relator


Elias Camilo, julgado em 17/01/2008, DJe 11/02/2008.

40

Alis, por competir o exame de mrito, de forma restrita, ao rbitro,


no haveria mesmo por que vedar-lhe a decretao de medidas
urgentes. Assim, a cognio sobre a oportunidade da medida
antecipatria ou acautelatria da competncia plena do juzo
arbitral, ficando apenas sua execuo afeta ao juiz estatal, mediante
seu poder de coertio e executio, caso a parte resista em cumpri-la
espontaneamente.
(...)
Acrescente-se que eventual entendimento contrrio do juzo arbitral
frente ao estatal no enseja problemas maiores de ordem
processual, j que as tutelas urgentes no fazem coisa julgada
material, podendo ainda ser modificadas ou revogadas a qualquer
tempo.
****

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - CAUTELAR DE SUSTAO DE


PROTESTO - JUZO ARBITRAL - INSTAURAO.
No obstante a eleio da arbitragem como meio de soluo de
conflitos, a ao cautelar de sustao de protesto, se ainda no
instaurado o juzo arbitral, poder ser ajuizada perante juiz estatal,
que, comunicado da instaurao do juzo arbitral, providenciar
a remessa dos autos para a devida apreciao da manuteno
ou no da tutela concedida." 55

4.2.3. Decretao das medidas de urgncia aps a instaurao da arbitragem

J no que concerne s medidas incidentais, encontra maior respaldo na


doutrina o posicionamento de que o rbitro poder conced-las.

No obstante, h posicionamento no sentido de no reconhecer a


competncia do rbitro para decretao de tais medidas. Na opinio de Humberto
Theodoro Junior56, as medidas liminares coercitivas, sejam cautelares ou de
antecipao de tutela, no cabem aos rbitros, mas aos juzes regulares do Poder
Judicirio.
55

Tribunal de Justia de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n. 2.0000.00.410.533-5/000,


Desembargador Relator Alvimar de vila, julgado em 27/08/2003.

56

THEODORO JUNIOR, Humberto. A arbitragem como meio de soluo de controvrsias. Rio de


Janeiro: Revista Forense. V. 97, n 353, 2001, p.107-116.

41

Ademais, o mencionado autor salienta que mesmo aps a instaurao da


arbitragem, tal competncia no seria conferida ao rbitro, pois a lei no confere ao
rbitro ou ao tribunal poder de tomar medidas coercitivas ou medidas cautelares em
carter preparatrio ou incidental 57. Desta forma, o autor entende que incumbiria ao
rbitro diante da necessidade de tais provimentos solicitar ao juiz originariamente
competente para julgamento da lide que se manifeste a esse respeito.58

Sobre tal posicionamento, Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura


Rangel Ney59 asseveram que:
Em verdade, a recusa em se reconhecer a possibilidade de os
rbitros cassarem medidas cautelares anteriormente prolatadas pelo
juiz togado reside, em grande parte, no resqucio do preconceito que
maculava a soluo de controvrsias pela via arbitral no Brasil, o
qual, coadjuvado por um aparato legislativo insuficiente, acabou por
relegar a arbitragem ao ostracismo, at o advento da Lei Marco
Maciel.
Tal prerrogativa dos rbitros no implica de modo algum em ofensa
ao Poder Judicirio, ou violao sua soberania, mas em simples
reafirmao do conceito de fracionamento da atividade jurisdicional,
em pblica e privada, que o legislador de 1996 tencionou prestigiar,
sem, contudo, negar sua ntida complementaridade.

Contudo, entre os doutrinadores que reconhecem tal competncia do rbitro,


dividem-se as opinies quanto necessidade ou no de tal poder estar previsto na
conveno de arbitragem.

57

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 16 Edio, Volume 1, Rio
de Janeiro, 1966, p. 368.

58

Corroboram com este entendimento: STRENGER, Irineu. Comentrios lei brasileira de


arbitragem. So Paulo: LTr, 1998, p. 131 e FURTADO, Paulo e. BULOS, Uadi Lammgo. Lei da
Arbitragem comentada. 2 Edio. So Paulo: Saraiva. 1998, p. 97.

59

SILVEIRA LOBO, Carlos Augusto da. RANGEL NEY, Rafael de Moura. Revogao de Medida
Liminar Judicial pelo Juzo Arbitral. Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, Volume 4, n 12, 04-06-2001, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 359

42

Aqueles que defendem a obrigatoriedade de previso expressa na conveno


de arbitragem a respeito de poderes para decretar provimentos urgentes, respaldamse na autonomia privada e na vontade das partes, corolrios do instituto arbitral.60
Conforme enunciado por Carreira Alvim61, se a conveno de arbitragem
expressamente estipula os poderes do rbitro para a concesso de medidas
urgentes, no h qualquer questionamento a ser suscitado, tendo o rbitro o dever
de apreci-las, no exerccio de seu poder iudicium.

Ainda quando as partes forem silentes a esse respeito, o autor defende que
este poder do rbitro continua existindo, por ser da essncia do prprio iudicium, s
no podendo o rbitro exercitar os poderes que resultam do imperium (que ele no
possui). 62
Neste mesmo sentido, h quem defenda, como o autor Marcelo Vilela 63, a
desnecessidade de previso pelas partes de tal poder, uma vez que o poder de
decretar as medidas de urgncia seria um consectrio do prprio poder jurisdicional
do rbitro.
Corroborando com este entendimento, Carreira Alvim64 entende que a
expresso podero, usada pela lei, deixa ao prudente arbtrio do rbitro conhecer
a necessidade das medidas coercitivas ou cautelares e decret-las, o que importa
em poder de deciso que o rbitro possui, por estar investido da iurisdictio.
60

SANTOS, Fernando Silva Moreira dos. Medidas de urgncia no processo arbitral. Revista dos
Tribunais RT 912. Outubro de 2011, p. 351.

61

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p.396-397.

62

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p.404.

63

Assim, desnecessria, no direito brasileiro, qualquer meno, na redao da conveno de


arbitragem (clusula compromissria ou compromisso arbitral), outorga de poderes aos rbitros
para concederem medidas cautelares conexas questo meritria que lhes foi submetida.
VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 34.

64

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p. 397.

43

Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney65 entendem


que negar ao rbitro tais poderes
significa acolher a noo de que o Poder Judicirio seria
hierarquicamente superior ao juzo arbitral, e que, mesmo estando-se
diante de uma conveno de arbitragem devidamente implementada,
abenoada pelas partes, o juiz estatal seria o guardio da tutela de
urgncia, simplesmente por no contarem os rbitros com poderes
coercitivos.

Ainda no mesmo sentido, manifesta-se o renomado autor Pedro Batista


Martins. Confira-se:
Cabe ao julgador privado adotar todas as providncias cabveis ao
efetivo exerccio da jurisdictio, abrangendo, naturalmente, os
remdios cautelares, vez que de natureza incidental, acessrio e,
consequentemente, necessrios ao justo deslinde da controvrsia.
Mesmo que no constasse expresso na lei de arbitragem, a
concesso de medida cautelar ou coercitiva seria poder implcito
funo desempenhada pelo rbitro, j que a ele cabe julgar a
questo posta e buscar viabilizar o resultado final pretendido. 66

Tal entendimento parece ser o mais adequado, pois, sendo a celeridade uma
das grandes vantagens do procedimento arbitral, no haveria sentido em impedir-lhe
a aplicao de um instituto que visa exatamente antecipada garantia do direito da
parte, como so as medidas de urgncia.

Atravs de tais medidas, possvel alcanar um processo arbitral mais clere,


garantindo que a tutela jurisdicional seja satisfeita em um perodo razovel de
tempo. As tutelas sumrias permitem evitar que a parte requerente sofra, no curso
do processo, um dano grave ou at mesmo irreparvel em razo da prolongada
prestao jurisdicional (periculum in mora), hiptese na qual a prpria sentena
arbitral poderia ser afetada.

65

SILVEIRA LOBO, Carlos Augusto da. RANGEL NEY, Rafael de Moura. Revogao de Medida
Liminar Judicial pelo Juzo Arbitral. Revista de Direito Bancrio do Mercado de Capitais e da
Arbitragem, Volume 4, n 12, 04-06-2001, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 360.

66

MARTINS, Pedro A. Batista. LEMES, Selma Maria Ferreira. CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos
fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 363-364.

44

Ademais, em consonncia com o artigo 800 do Cdigo de Processo Civil, o


qual dispe que as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; na
arbitragem, tambm caber ao rbitro eleito para dirimir aquela lide decidir sobre
eventuais medidas urgentes requeridas no curso do procedimento arbitral j
instaurado (incidentais). Carlos Alberto Carmona67 tambm se posiciona no mesmo
sentido:
O Cdigo de Processo Civil chancelou a natural ligao entre as
duas demandas (cautelar e principal) ao dispor, no art. 800 do
Estatuto de Processo, que as medidas cautelares devero ser
pleiteadas ao juiz da ao principal e, quando preparatrias (ou
melhor, antecedentes), ao juiz competente para da ao principal.
Com a arbitragem no poderia acontecer de modo diverso: o
rbitro a competncia para decidir demanda cautelar encetada por
qualquer dos litigantes acerca de matria sujeita deciso arbitral. E
para configurar tal competncia no preciso encontrar na
conveno de arbitral poderes expressos para proferir deciso que
diga respeito a tutela cautelar. Insisto nesse ponto: se as partes
concederam poderes ao rbitro para resolver suas pendncias (...),
estes poderes tambm envolvem os decorrentes da tutela cautelar
(eventual e instrumental).

H entendimento doutrinrio no sentido de ser possvel a concesso das


medidas cautelares e antecipatrias pelo rbitro inaudita altera pars em razo da
urgncia demandada para a decretao da medida. Veja-se citao de Cndido
Rangel Dinamarco68:
Sabe-se tambm que a urgncia de certas situaes (periculum in
mora) exige a imposio de medidas igualmente urgentes, sem
prvio contraditrio (inaudita altera parte): o que pode dar-se com
as cautelares e se d com a liminares em geral, em razo dos males
do fluir do tempo (o tempo um inimigo), sem que no entanto fique
excludo o contraditrio, mas to somente postergado.

67

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. So


Paulo, 3 Edio: Editora Atlas, 2009, p. 325.

68

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 Edio. So Paulo:


Malheiros, 2003, p. 161.

45
Segundo Carmona69, o contraditrio, sempre necessrio, poder ser diferido
por conta da urgncia na concesso da medida cautelar ou antecipatria cuja
pertinncia no caso ser apreciada pelo rbitro.

Na opinio de Carreira Alvim70, contudo, o rbitro poderia conceder de ofcio


somente as medidas previstas no art. 797 do Cdigo de Processo Civil, as quais
possam igualmente ser concedidas pelos juzes. Em todas as demais hipteses,
inclusive quanto s medidas cautelares inominadas (art. 798 do CPC) no se admite
procedimento de ofcio, devendo o rbitro aguardar a iniciativa da parte interessada.
Em sntese, Pedro Antnio Batista Martins71 elucida os argumentos que
permitem o deferimento de antecipao de tutela pelo rbitro:
No h porque negar ao rbitro a possibilidade de antecipar a tutela
seja por conta da aplicao arbitragem por escolha das partes
das regras processuais nacionais (e, se aplicvel ao procedimento
comum, a antecipao de tutela vem baila), seja por conta de
expressa adoo desta tcnica de potencializao da eficcia da
tutela jurisdicional no procedimento criado ou escolhido pelas partes
para solucionar seu litgio. E considerando que a antecipao da
tutela nada mais do que tcnica que permite ao julgador desde logo
conceder parte um, alguns ou todos os efeitos que a deciso final
haver de produzir (no momento oportuno) evidente que caber ao
rbitro e no ao juiz togado tomar deciso a respeito, devendo a
parte interessada na obteno do provimento dirigir-se ao juiz
privado (e no ao estatal). Decidida pelo rbitro a antecipao de
tutela, resta saber se haver ou no necessidade de concurso de
fora para sua implementao. Se houver, o auxlio do juiz togado
ser requisitado nos mesmos moldes relatados anteriormente.

Por outro lado, na hiptese de as partes expressamente determinarem que o


rbitro no possui poderes para analisar medidas antecipatrias ou cautelares,

69

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. 3


Edio, So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 325.

70

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Direito Arbitral. 2 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 339.

71

MARTINS, Pedro Antnio Batista. Da ausncia de poderes coercitivos e cautelares do rbitro.


In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro:
Forense, 1999, p. 364.

46
entende Carreira Alvim72 que este ficaria adstrito apreciao da controvrsia
principal, haja vista que, apesar de o rbitro possuir poder jurisdicional, este seria
limitado autonomia da vontade das partes.
A opinio de Carmona73 no mesmo sentido:
(...) as partes podem excluir, consensualmente, os poderes
cautelares dos rbitros. De fato, tendo em vista a autonomia da
vontade dos contratantes prestigiada na Lei de Arbitragem nada
impede que na conveno de arbitragem estipulem as partes que
eventuais medidas cautelares, se necessrias, sejam diretamente
pleiteadas ao juiz togado.

Todavia, existe posicionamento no sentido de ser nula a previso das partes


excluindo os poderes dos rbitros para deferimento de antecipatrias e cautelares,
uma vez que viola o princpio constitucional que garante o acesso jurisdicional - seja
ele pblico ou privado - previsto no artigo 5 da Constituio Federal. 74
Ademais, cumpre salientar que, nos casos de arbitragem institucional ou
seja, naqueles em que as partes se submetem s regras de uma determinada
cmara , caber a esta decidir sobre os poderes do rbitro/tribunal quanto anlise
dos provimentos de urgncia.
Cite-se, como exemplo, o caso das regras pr-arbitrais da ICC75, a qual
estipula a indicao de terceiro ordenador pelas partes a fim de decidir sobre as
medidas cautelares e antecipatrias antes mesmo que seja instaurado o tribunal e
72

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p.404.

73

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. So


Paulo, 3 Edio: Editora Atlas, 2009, p. 326.

74

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. 2 Edio. So Paulo: RT,
1997, p. 341.

75

Artigo 1 Definies 1.1 O presente Regulamento estabelece um procedimento denominado


procedimento cautelar pr-arbitral, que prev a nomeao imediata de uma pessoa (Terceiro
Ordenador), investida de poderes para ordenar determinadas medidas antes que seja provocado
o tribunal arbitral ou estatal competente para decidir o mrito da controvrsia (a Jurisdio
Competente).
Disponvel
em
http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_pre_arbitral_portuguese.pdf.
Acesso em 05.06.2012.

47
se inicie a jurisdio arbitral. Destaque-se que a deciso deste terceiro ordenador
no vincular o julgamento da causa76.
Artigo 2 Poderes do Terceiro Ordenador
2.1 O Terceiro Ordenador tem poder para:
a) ordenar quaisquer medidas conservatrias ou reparatrias que se
revistam de carter de urgncia, seja a fim de prevenir um dano
iminente ou um prejuzo irreparvel, e, dessa forma, resguardar
quaisquer direitos ou bens de uma das partes;
b) ordenar que uma das partes efetue, outra ou a terceiro, o
pagamento do que lhe devido;
c) ordenar a uma das partes que tome toda medida que deva ser
adotada em virtude do contrato firmado entre as partes, inclusive a
assinatura ou entrega de qualquer documento, ou a interveno de
uma das partes no sentido de fazer assinar ou entregar um
documento;
d) ordenar a prtica de qualquer medida necessria conservao
ou produo de provas.

Concluindo-se pela legitimidade de o rbitro decretar medidas de urgncia


(cautelares e antecipatrias) ainda que este poder no esteja expressamente
previsto na convencao de arbitragem que se faam necessrias no curso do
procedimento arbitral, passaremos agora anlise da sua atribuio para executar,
a despeito de no possuir poder de coertio, tais medidas por ele ordenadas.

4.3. Possibilidade de efetivao pelo rbitro das tutelas de urgncia decretadas

A relao entre rbitros e juzes de primordial relevncia quando se trata de


medidas de urgncia no procedimento arbitral, isto porque, a grande divergncia

76

6.3 A deciso do Terceiro Ordenador no prejulga o mrito da controvrsia e no vincula a


Jurisdio Competente, que poder tomar conhecimento de toda questo, assunto ou controvrsia
sobre os quais a Determinao Cautelar se referiu. A Determinao Cautelar permanece em vigor
enquanto no for reformada pelo Terceiro Ordenador ou por deciso da Jurisdio Competente.
Disponvel
em
http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_pre_arbitral_portuguese.pdf.
Acesso em 05.06.2012.

48

sobre este tema reside exatamente na esfera de atuao de cada uma destas
figuras.

cedio na doutrina o entendimento de falta ao rbitro o poder de coero


(imperium), no podendo, desta forma, efetivar as medidas de urgncia que ele
mesmo decretou. Isto porque, somente o juiz seria detentor da coercio, responsvel
por executar as decises. Assim, o rbitro apenas deteria a jurisdictio, mas no a
imperium, sendo exclusividade do juiz estatal possuir ambas77.
Neste mesmo sentido, oportuna se faz a citao de Alexandre Cmara78.
Cabe, pois, ao rbitro prover acerca de medidas cautelares, tpicas
ou atpicas, que se faam necessrias. Impossibilitado que est de
usar a fora, porm, no poder o rbitro atuar as medidas por ele
deferidas. Tal atuao, portanto, ser da competncia da autoridade
judiciria que seria competente para a apreciao da causa se a
mesma tivesse sido submetida ao Judicirio.

incontroverso que o rbitro, enquanto detentor da jurisdictio, profere


sentena que tem fora de ttulo executivo judicial79. Assim, suas decises possuem
carter vinculante e so dotadas de validade. Exigir que o um juiz execute toda e
qualquer deciso proferida pelo rbitro seria o mesmo que retroceder poca em
que havia necessidade de homologao das decises arbitrais pelo Judicirio.

Por esse motivo, a interveno judiciria para execuo das decises arbitrais
referentes s tutelas de urgncia deve ocorrer apenas quando houver a recusa da
parte vencida em cumprir a determinao do rbitro.

Para Carlos Alberto Carmona, aps manifestar-se pela pertinncia da medida


cautelar, o rbitro oficiar ao juiz competente para que d cumprimento s

77

THEODORO JNIOR, Humberto. Arbitragem e terceiros - Litisconsrcio fora do pacto arbitral


- Outras intervenes de terceiros. In: MARTINS, Pedro A. Batista, ROSSANI GARCEZ, Jos
Maria. Reflexes sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cludio Vianna de Lima. So
Paulo: LTr, 2002, p. 245.

78

CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. 3 Edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 101.

79

Artigo 475-N: So ttulos executivos judiciais: () IV a sentena arbitral

49

providncias cautelares por ele, rbitro, deliberadas (desde que haja resistncia da
parte em face de quem tais medidas foram manejadas). 80
Nas palavras de Marcelo Dias Gonalves Vilela81:
o legislador, no 2 do art. 22, em verdade, est se referindo s
hipteses em que, seja durante a instruo processual, seja em sede
de cautelar incidental, uma das partes resista a cumprir a deciso
proferida pelo(s) rbitro(s). Se houver cumprimento espontneo
pela(s) parte(s) da medida cautelar deferida, no haver sequer
intervenincia do Poder Judicirio.

Aps o recebimento pelo juiz do ofcio emitido pelo rbitro/tribunal arbitral o


qual dever estar instrudo com a cpia da conveno de arbitragem (e, se existente,
do adendo ao qual se refere o pargrafo nico do artigo 19 da Lei 9.307/96 82) , o
juiz apreciar a regularidade da conveno arbitral em questo, decidindo pela
execuo das medidas decretadas se entender que todos os requisitos formais para
a sua decretao foram preenchidos. Caso contrrio, justificar sua recusa e
retornar o ofcio recebido.
V-se, assim, que o juiz no tem competncia para modificar a medida
cautelar proferida pelo rbitro e apenas poder deixar de determinar o seu
cumprimento se entender que tal medida ilegal, caso em que dever fundamentar
a sua deciso. 83

80

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. So


Paulo, 3 Edio: Editora Atlas, 2009, p. 325.

81

VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 35

82

Artigo 19: (...). Pargrafo nico. Instituda a arbitragem e entendendo o rbitro ou o tribunal arbitral
que h necessidade de explicitar alguma questo disposta na conveno de arbitragem, ser
elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passar a fazer parte
integrante da conveno de arbitragem.

83

VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 41.

50

Apesar desta anlise pelo Judicirio, a jurisdio arbitral mantida, uma vez
que apenas o rbitro detm competncia para apreciar os provimentos de urgncia
em sede de arbitragem, no possuindo o juiz cognio para tanto.

Podemos verificar, portanto, que o Judicirio est adstrito a uma anlise


meramente formal a respeito da concretizao ou no da tutela deferida pelo rbitro.
Isto evidencia que ainda que seja necessrio recorrer ao Judicirio para dar-lhe
cumprimento h um respeito autonomia e independncia da jurisdio arbitral,
demonstrando no haver uma sobreposio da instncia judicial em detrimento
desta ltima.

Assim, pode-se dizer que o Judicirio atua de modo auxiliar jurisdio


arbitral, havendo uma espcie de fracionamento da jurisdio

84

, posto que

incumbe ao rbitro proferir deciso sobre o deferimento ou no das tutelas urgentes,


restando ao juiz estatal a concretizao e tais medidas, no sentido de dar-lhes
cumprimento.

Desta forma, rbitro e juiz atuariam de forma complementar um ao outro,


evidenciando verdadeira integrao entre a jurisdio privada (arbitral) e a estatal
(pblica) para alcanar o resultado til do processo, o que promove benefcios a
todos os envolvidos.
Neste sentido, Sergio Bermudes85 enuncia:
O requerimento, solicitao, deprecao ou seja que nome se d
aos pedidos de que agora se cuida, tanto quanto o seu cumprimento,
so atos de cooperao entre juzos diferentes, como acontece
nas cartas precatrias, rogatrias ou de ordem. A tambm se
revela a unicidade da jurisdio. Impossvel a prtica de todos
os atos processuais apenas por um rgo jurisdicional, eles
reciprocamente se auxiliam, cada um no mbito da sua
competncia, a fim de que o processo alcance a sua meta. Essa

84

VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Reflexes sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, n 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 35.

85

BERMUDES, Sergio. Direito Processual Civil: Estudos e Pareceres. 3 Srie. So Paulo: Editora
Saraiva, 2002, p. 31.

51

cooperao, a realidade mostra que vem se estreitando, num tempo


em que se tornaram muito geis as comunicaes.

Alm do escopo de dar cumprimento s medidas deferidas pelo rbitro, a


atuao judiciria seria relevante a fim de estender a terceiros os efeitos coercitivos
da tutela decretada, uma vez que, em sede arbitral, a medida cautelar ou
antecipatria no produzir efeitos perante terceiros que no fazem parte da
conveno de arbitragem.86

Quanto possibilidade de o prprio rbitro/tribunal arbitral efetivar as medidas


decretadas, cabe meno ao artigo 23.1 do Regulamento de Arbitragem da Cmara
ICC87, o qual permite que o tribunal arbitral execute as tutelas cautelares e
antecipatrias que entender pertinentes ao deslinde do caso.
Artigo 23 - Medidas cautelares e provisrias
1. A menos que tenha sido convencionado de outra forma pelas
partes, o Tribunal Arbitral poder, to logo esteja de posse dos autos,
e a pedido de uma das partes, ordenar a execuo de qualquer
medida cautelar ou provisria que julgar apropriada. O Tribunal
Arbitral poder subordinar tal medida apresentao de garantias
pela parte solicitante. A medida que for adotada tomar a forma de
despacho devidamente fundamentado, ou, se necessrio, e se o
Tribunal Arbitral entender adequado, sob a forma de um Laudo.

Alm disso, a ttulo meramente exemplificativo, cabe mencionar que,


diferentemente da lei brasileira, outros ordenamentos jurdicos tal como a Ley de
Arbitraje e Mediacin do Equador permitem ao rbitro, em ateno autonomia da
vontade das partes, executar as medidas cautelares decretadas, valendo-se do
auxlio da estrutura do poder estatal (funcionrios pblicos, judiciais, policiais,
administrativos), mas sem necessidade de recorrer ao juiz togado para tanto.88

86

87

88

COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgncia no processo arbitral brasileiro.


Revista de Processo, volume 183, So Paulo: Ed. RT, maio 2010, p. 284.
Regulamento de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional. Disponvel
http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_brazilian.pdf. Acesso
05.06.2012.

em
em

Artigo 9 da Lei Equatoriana: Art. 9 Os rbitros podero conceder medidas cautelares, de acordo
com as normas do Cdigo de Processo Civil ou com as que considerem necessrias para cada
caso, para assegurar os bens materiais do processo ou para garantir o resultado deste. Os
rbitros podem exigir uma garantia a quem solicitar a medida, com o objetivo de cobrir o

52

Seguindo esta linha de pensamento da desnecessidade de recorrer ao


Judicirio para execuo dos provimentos urgentes, manifesta-se Carreira Alvim89,
em contraposio doutrina majoritria.
Vincular o juzo arbitral ao juzo togado, na eventualidade da
necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, alm de nada
acrescentar em termos de proteo aos direitos constitucionais,
presta-se a restringir os poderes jurisdicionais do rbitro, pondo toda
a arbitragem na dependncia de uma justia sabiamente lenta, e que
no tem condies de dar respostas satisfatrias s necessidades
imediatas das partes interessadas.

Por fim, na hiptese de haver conflito entre a deciso do rbitro que defere a
medida emergencial e a deciso do juiz que nega sua execuo, Carreira Alvim
entende que caberia parte prejudicada recorrer ao tribunal estatal, no dispondo o
rbitro de legitimao para faz-lo, mesmo havendo ele solicitado a efetivao da
medida coercitiva, cautelar ou antecipatria. O recurso cabvel, na viso do autor,
seria a apelao, posto que a manifestao do juiz encerra a fase judicial.
Inobstante, Carreira Alvim tambm admite a interposio de reclamao ou
correio parcial, de acordo com o regimento interno do respectivo tribunal. 90

pagamento do custo de tal medida e da indenizao por perdas e danos parte contrria, se a
pretenso for declarada infundada no laudo.
A parte contra quem se conceder a medida cautelar poder pedir a suspenso dela, se prestar
cauo suficiente perante o tribunal.
Para a execuo das medidas cautelares, os rbitros, sempre que as partes assim o estipularem
na conveno arbitral, solicitaro o auxlio dos funcionrios pblicos, judiciais, policiais e
administrativos que sejam necessrios, sem ter que recorrer a qualquer juiz ordinrio do lugar
onde se encontrem os bens ou do lugar em que seja necessrio adotar as medidas.
Se nada se estabelecer na conveno de arbitragem acerca da execuo das medidas cautelares,
qualquer das partes poder solicitar aos juzes ordinrios que ordenem sua execuo, sujeitandose ao estabelecido no segundo e no terceiro pargrafos deste artigo, sem que isto signifique
renncia conveno arbitral. Traduo livre retirada de CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem
e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96, 3 Edio So Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 324.
89

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p.398

90

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p.408

53
Em que pese o entendimento do mestre Carreira Alvim 91 no sentido de que o
juiz no um cego executor das decises do rbitro, devendo haver um controle
jurisdicional sobre a deciso arbitral; parece mais adequada a viso de Manuela
Correia Botelho Colombo92 ao dispor que ao juiz no conferido poder para rever
ou modificar a deciso concessiva da tutela emergencial proferida em um juzo
arbitral, sob pena de se distorcer o propsito e soberania deste procedimento.

4.3.1. Meios de impugnao deciso arbitral concessiva de provimentos


cautelares ou antecipatrios

Ao discorrer sobre este tema, Joel Dias Figueira Jnior93 elucida que no
caberia recurso contra a deciso do rbitro que defere a tutela emergencial, tal como
no o cabvel contra a sentena arbitral.
Quanto ao cabimento de ao de nulidade, Carreira Alvim94 manifesta-se no
sentido de que a ao de nulidade de que trata o art. 33 da Lei de Arbitragem
subordina-se a alguma das causas de nulidade da sentena arbitral, previstas no art.
32 da mesma lei, no se aplicando evidentemente hiptese de liminar ou
antecipatria concedida na esfera arbitral.
Em outra obra, Carreira Alvim95 reafirma seu posicionamento na linha de que
as decises arbitrais sobre provimentos antecipatrios no se sujeitam, de imediato,

91

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p.408

92

COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgncia no processo arbitral brasileiro.


Revista de Processo, volume 183, So Paulo: Ed. RT, maio 2010, p. 286.

93

FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. 2 Edio. So Paulo: RT,
1997, p. 222.

94

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Direito arbitral. 3 Edio, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.342.

95

ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p.405

54

ao anulatria, que s alcana as sentenas arbitrais, como se v do disposto no


artigo 33 da Lei de Arbitragem.

Todavia, sendo a arbitragem regida pelo princpio da autonomia da vontade


das partes litigantes, no haveria empecilhos determinao na conveno de
arbitragem consensualmente acordada entre as partes no sentido de que
eventual deciso do rbitro a respeito de medidas emergenciais poder ser objeto
de recurso pela parte que se sentir prejudicada pela deciso.

5. CONCLUSO

Por todo o exposto no presente trabalho, podemos tecer as seguintes


concluses a respeito da possibilidade de decretao/efetivao, pelo rbitro, dos
provimentos emergenciais, as quais sero sintetizadas nos tpicos a seguir:

(i) o instituto arbitral , indubitavelmente, dotado de natureza jurisdicional,


conforme assentado majoritariamente na doutrina ptria e verificado, inclusive, pelo
Superior Tribunal de Justia;

(ii) tal como na esfera processual civil, no mbito do procedimento arbitral as


tutelas de urgncia visam resguardar o resultando til do processo, garantindo que o
direito da parte no perea e/ou que os efeitos de uma deciso possam ser
antecipados, desde que verificados os requisitos ensejadores das medidas
cautelares e antecipatrias;

(iii) a grande maioria da doutrina nacional reconhece a competncia do rbitro


para decretar os provimentos cautelares e antecipatrios aps a instaurao da
arbitragem, uma vez que j estaria investido de poder jurisdicional (notio, imperium e
iudicium) para tanto, posio qual se aderiu;

(iv) j quanto execuo de tais medidas, a posio majoritria no sentido


de que, por no possuir poder de coero (coertio e executio) monopolizado pelo

55
Estado , o rbitro/tribunal arbitral no poderia dar cumprimento aos provimentos
decretados, devendo requerer ao Judicirio para que efetive tais medidas, caso as
partes resistam em cumprir sua determinao. O Judicirio, contudo, est adstrito
uma anlise formal sobre a legalidade da medida concedida no processo arbitral,
no podendo modific-la ou revog-la;

(v) em se tratando de medidas urgentes requeridas pelas partes antes de


instaurada a arbitragem, caberia ao Judicirio conced-las, posto ainda no ter se
iniciado a jurisdio arbitral. Em contraposio, destaca-se a posio da cmara
arbitral da CCI, a qual prev a possibilidade de designao de um terceiro, na
prpria via arbitral, a fim de decidir sobre a pertinncia ou no do provimento
emergencial requerido;

(vi) na hiptese de a medida ser anteriormente deferida pelo Judicirio, o


rbitro dever analis-la aps a instaurao da arbitragem. Isto porque, com o incio
da arbitragem, nasce a jurisdio do rbitro, o qual deve apreciar o provimento
concedido judicialmente, podendo reformar e inclusive revogar tal medida; e

(vii)

em

regra,

deciso

do

rbitro

que

concede

medida

cautelar/antecipatria no recorrvel, na medida em que a sentena arbitral


tambm no objeto de recurso. No obstante, em ateno ao princpio da
autonomia da vontade, nada impede que as partes consensualmente pactuem na
conveno de arbitragem que a deciso do rbitro concessiva de medidas de
urgncia seja recorrvel.

56

6. BIBLIOGRAFIA

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2002.

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