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O CONTROLE DA CONVENCIONALIDADE DAS

LEIS PELO PODER JUDICIRIO


Carlos Geraldo Teixeira
Resumo: O presente trabalho sobre o controle de
convencionalidade das leis pelo Poder Judicirio. Trata-se de
assunto novo, versado de forma indita no Brasil pelo professor
Mazzouli. A Corte Interamericana de Direitos Humanos j
consignou que o Poder Judicirio deve exercer uma espcie de
controle de convencionalidade, e esse tema j foi objeto de
manifestao pelo Ministro Celso de Mello em julgamento pelo
STF. Essa Corte, aps a EC 45/2004, tambm avanou no
entendimento quanto hierarquia das normas dos tratados de
direitos humanos no Brasil (RE 466.343-SP, j. 03.12.2008),
que passam a ter status supralegal, ou constitucional quando
atendido o disposto no 3 do art. 5 da CF. Em que pesem as
diferenas de posies quanto hierarquia das normas dos
tratados de direitos humanos em face da ordem normativa
interna, que grassam na doutrina e jurisprudncia, fato que a
Constituio de 1988 foi um marco significativo para o incio
do processo de redemocratizao do pas e de
institucionalizao dos direitos humanos, e com a EC 45/2008,
verificaram-se avanos quanto ao nvel hierrquico e busca
de efetividade dos tratados de direitos humanos, o que leva
tambm o tema controle de constitucionalidade a ocupar um
espao na pauta das discusses jurdicas mais atuais. Esse, em
sntese, o objeto do trabalho.
Palavras-Chave: Controle de convencionalidade das leis;
Direitos Humanos.
Abstract: This paper is about the control of conventionality of
law by the judiciary. This is a new subject, versed in an
Ano 1 (2012), n 2, 1127-1174 / http://www.idb-fdul.com/

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unprecedented way in Brazil by professor Mazzouli. The InterAmerican Court of Human Rights as enshrined that the
Judiciary should have some kind of control "conventionality"
and this theme has been the subject of disclosure by the
Minister Celso de Mello on trial by the Supreme Court. This
Court, after the EC 45/2004, Progress in understanding how the
hierarchy of norms of human rights treaties in Brazil (RE
466.343-SP, j. 03.12.2008), which are replaced by supra-status,
or constitutional when treated the provisions of 3 of art. 5 of
CF. Notwithstanding the differences in positions on the
hierarchy of norms of human rights treaties in the face of
internal normative order which is occurring in the doctrine and
jurisprudence, the fact is that the Constitution of 1988 was a
significant milestone for the start of the democratization
process the country and institutionalization of human rights,
and the EC 45/2008, it has been made as to the authority and
effectiveness of the search for human rights treaties, which also
raises the theme "judicial review" to occupy a space on the
agenda of most current legal discussions. This, in short, the
object of work
Keywords: Control of conventionality of law, Human Rights.
Sumrio: 1. Introduo - 2. Controle de convencionalidade das
leis -2.1. Um assunto novo - 2.1.1. Doutrina inovadora. Origem
- 2.1.2. Corte Interamericana de Dir. Humanos e STF - 2.2.
Algumas premissas e concluses do controle jurisdicional
defendidas pelo prof. Mazzuoli 2.2.1. Vigncia, validade e
eficcia das leis 2.2.2. Dupla compatibilidade vertical
material - 3. Relao hierrquico-normativa entre tratados
internacionais, especialmente de direitos humanos e a CF.
Posio do STF 4. Reflexos da posio do STF adotada no RE
466.343/SP quanto hierarquia das normas dos tratados de
direitos humanos, no tocante ao controle de constitucionalidade

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na forma defendida pelo professor


Consideraes finais. 6. Referncias

Mazzuoli

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5.

1 INTRODUO
O presente ensaio trata do controle de convencionalidade
das leis, assunto muito pouco trabalhado e debatido no pas
at o presente momento. O ineditismo no trato da matria no
Brasil defendido pelo professor Valrio de Oliveira Mazzouli
em tese de doutoramento versada posteriormente em livro1 e,
mais resumida, em artigo publicado em vrias revistas do
ramo.2
A Constituio de 1988 foi um marco significativo para o
incio do processo de redemocratizao do Estado brasileiro e
de institucionalizao dos direitos humanos no pas. No
entanto, a posio hierrquico-normativa dos tratados
internacionais em face da Constituio, ou de outro modo, em
face do direito interno, sempre foi assunto controvertido tanto
na doutrina quanto na jurisprudncia ptria. A celeuma tambm
persiste se reduzirmos a questo apenas aos tratados de direitos
humanos.
O professor Valrio integra a corrente de doutrinadores
que atribui superioridade s normas dos tratados em face da
1

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade


das leis. 1. ed.. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.
2
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Teoria geral do controle de convencionalidade
no direito brasileiro. Porto Alegre: Revista Ajuris, 2009, Ano XXXVI, n. 113. O
artigo tambm foi publicado em outras revistas como a Revista dos tribunais. So
Paulo, v. 889, n. 98, p. 105-147, nov., 2009; Revista de informao legislativa, v.
46, n. 181, p. 113-133, jan./mar., 2009. Vide biblioteca do Senado Federal.
Disponvel em http://senadofederal.gov.br/. Acesso em: 02 fev.2010.:

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legislao domstica. Defende que a clusula aberta do 2 do


art. 5 da Carta de 1988 sempre admitiu o ingresso dos tratados
internacionais de proteo dos direitos humanos no mesmo
grau hierrquico das normas constitucionais. Posiciona-se, por
conseguinte, mesmo antes da EC 45/2004, pelo status
constitucional (material) dos tratados de direitos humanos e,
aps a emenda, pelo status formal e material dos referidos
tratados.
Defende tambm que os instrumentos convencionais
comuns tm status supralegal no Brasil, por no poderem ser
revogados por lei interna posterior, como esto a demonstrar
vrios dispositivos da prpria legislao infraconstitucional
brasileira, dentre eles o art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional e
as normas internacionais que regem a matria (em especial o
art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de
1969), situando-se em patamar superior legislao interna,
inferior, contudo ao Texto Constitucional.
Em razo disso, assegura que as normas dos tratados de
direitos humanos so paradigmas de controle de
convencionalidade e que os tratados (comuns) so normas
paradigmas do controle de legalidade ou supralegalidade.3
Como se ver mais adiante, o controle de
convencionalidade j foi objeto de pronunciamento em
julgamentos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos
(caso Almonacid Arellano v. Chile, 124, julgado em 2006) e
pelo Supremo Tribunal Federal (RE 466.343/SP, 03.12.2008,
voto do Ministro Celso de Mello).
A entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 45, que
introduziu o 3 ao artigo 5 da Constituio Federal, trouxe a
possibilidade de os tratados de direitos humanos serem
equivalentes s emendas constitucionais, se verificado um
quorum qualificado no mesmo iter de sua aprovao. Nesse
3

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, p. 24; 54-65, ob. cit., 2009, p. 3.

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cenrio, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE


466.343/SP, em 03 de dezembro de 2008, alterou sua posio
anterior de paridade das normas dos tratados de direitos
humanos com a legislao ordinria.
Avanou aquela Corte, se no foi ao patamar almejado
por muitos internacionalistas e defensores dos direitos
humanos, entre outros o professor Mazzuoli e a professora
Flvia C. Piovesan, superando o entendimento anterior que
era pela paridade. Duas teses estavam em debate naquele
julgamento: a defendida pelo Ministro Gilmar Mendes de
status supralegal dos tratados de direitos humanos e a do
Ministro Celso de Mello que alava os tratados de direitos
humanos ao nvel constitucional. Venceu, por cinco votos a
quatro, a tese defendida pelo Ministro Gilmar Mendes.
Importante
ressaltar
que
naquele
julgamento,
modificando posio anterior, a Corte Suprema inadmitiu a
priso civil por dvida do depositrio infiel prevista em
legislao interna e na Constituio. Entendeu pela
insubsistncia da previso constitucional e das normas
subalternas. Interpretou o art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da
CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).
Prevaleceu uma norma da Conveno Americana de
Direitos Humanos que probe priso por dvida, salvo no caso
de inadimplemento de obrigao alimentcia. Neste novo
cenrio, realam-se a importncia desse julgamento juntamente
com o controle de constitucionalidade para os fins de
efetivao das normas de direitos humanos estabelecidas em
tratados internacionais subscritos pelo Brasil.
Ao final deste trabalho, pretende-se ter colaborado, ao
tratar do novel assunto controle de constitucionalidade das leis,
com a sua disseminao. Reconhece-se no controle de
constitucionalidade um valioso instrumento para auxiliar na
efetivao dos tratados de direitos humanos no pas.

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Endossam-se as palavras do professor Luiz Flvio Gomes,


que, doravante, como
destaca o professor Valrio, o
profissional de direito
tem a seu favor um arsenal
enormemente maior do que havia anteriormente para poder
invalidar as normas de direito interno que materialmente
violam ou a Constituio ou algum tratado internacional
ratificado pelo governo e em vigor no pas.4
2 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS
2.1 UM ASSUNTO NOVO.
A primeira observao que se impe sobre o assunto
que se trata de algo novo. Seja a tese defendida pelo Dr.
Mazzouli, sejam as recomendaes e ou manifestaes da
Corte Interamericana e do prprio Supremo Tribunal Federal, a
novidade do assunto ainda impera. Isso, contudo, no significa
que nem juzes e Tribunais brasileiros j no tenham utilizado
as normas de tratados internacionais ou suas interpretaes
pelas Cortes Internacionais, como fundamentos em seus
julgados.
2.1.1 DOUTRINA INOVADORA. ORIGEM
A teoria do controle de convencionalidade das leis,
segundo seu formulador, o professor Valrio de Oliveira
Mazzouli, diz respeito possibilidade de se proceder
compatibilizao vertical das leis (ou dos atos normativos do
Poder Pblico), no s tendo como parmetro de controle a
Constituio, mas tambm os tratados internacionais
(notadamente os de direitos humanos, mas no s eles)

Prefcio de GOMES, Luiz Flvio, in MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, p. 7-14,


ob. cit., 2009, p. 3.

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ratificados pelo governo e em vigor no pas5.


O professor Mazzuoli esclarece que a ideia de controle
de convencionalidade tem origem francesa e data do incio da
dcada de 19706. Tal se deu originariamente quando o
Conselho Constitucional francs, na Deciso n. 74-54 DC, de
15 de janeiro de 1975, entendeu no ser competente para
analisar a convencionalidade preventiva das leis (ou seja, sua
compatibilidade com os tratados ratificados pela Frana,
notadamente naquele caso concreto a Conveno Europeia
de Direitos Humanos de 1950), pelo fato de no se tratar de um
controle de constitucionalidade propriamente dito, o nico em
relao ao qual teria competncia dito Conselho para se
manifestar a respeito.7
Esclarece, ainda, o professor Mazzuoli, que a teoria de
convencionalidade, por ele apresentada indita no Brasil, no
tendo sido desenvolvida por nenhum jurista (constitucionalista
ou internacionalista) anteriormente entre ns. Segundo o
professor, no se trata de tcnica legislativa de
compatibilizao dos trabalhos do parlamento com os
instrumentos de direitos humanos ratificados pelo governo,
nem de mecanismo internacional de apurao dos atos do
Estado em relao ao cumprimento de suas obrigaes
internacionais, mas sim de meio judicial de declarao de
invalidade de leis incompatveis com tais tratados, tanto por
via de exceo (controle difuso ou abstrato) como por meio de
5

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 335, artigo cit., 2009, p. 3.


Esclarece o professor que no foram os autores ptrios citados em sua obra (p. 6469 O controle jurisdicional da convencionalidade das leis, tampouco a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, que por primeiro se utilizaram dessa ideia de
controle e o seu consequente (e j conhecido) neologismo. In : MAZZOULI, Valrio
de Oliveira. p. 70, ob. cit.,2009, p. 3..
7
ALLAND, Denis (coord). Droit internacional public. Paris: PUF, 2000, p. 301371. No mesmo sentido, v. Martins, Thomas Passos. A implementao do
constitucionalismo na Frana. Revista da AJURIS, ano XXXIV, n. 108, Porto
Alegre, dez. 2007, p. 320-321, apud, MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 71, ob.
cit., 2009, supra.
6

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ao direta (controle concentrado ou abstrato). (grifei)


Assegura ter sido o primeiro, na doutrina brasileira, a
empregar
as
expresses
controle
difuso
de
convencionalidade
e
controle
concentrado
de
convencionalidade (informa que tambm no viu na doutrina
estrangeira qualquer utilizao, ainda que similar, dessas
expresses)8. Frisa que esse controle de convencionalidade por
parte dos tribunais internos, como est a defender, tem sido
recomendao da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
cujas decises o Brasil se comprometeu (desde 1998, pelo
Decreto-Legislativo 89) a respeitar e a fielmente cumprir.
Assim, no que tange ao sistema interamericano de direitos
humanos, o poder Judicirio, no exerccio do controle de
convencionalidade, tem ainda o dever de levar em conta no
somente a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, mas
tambm a interpretao que dela faz a Corte Interamericana,
intrprete ltima e mais autorizada do Pacto de San Jos9.
2.1.2 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS E SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
A expresso controle de convencionalidade e ou os fins
que almeja j foram objeto de manifestao por parte da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, como j consignado pelo
professor Mazzuoli, e do Supremo Tribunal Federal.
Ao julgar o caso Almonacid Arellano v. Chile10, a Corte
8

Vide nota 11, In : MAZZOULI, Valrio de Oliveira. p. 71, ob. cit., 2009, p. 3.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 73, ob. cit., 2009, p. 3
10
Breve relato sobre o caso: A Comisso Interamericana de Direitos
Humanos recebeu, em 15 de setembro de 1998, uma petio em que se sustentava a
responsabilidade da Repblica do Chile por violao do direito de acesso justia,
em virtude da decretao, em 25 de maro de 1998, do arquivamento definitivo da
investigao por assassinato do senhor Luis Alfredo Almonacid Arellano, em
aplicao do Decreto-Lei 2.191 de 1978 sobre a anistia. A petio denunciava
violaes aos artigos 1 (1), 8 (1) e 25 da Conveno.
Foi relatado que, em 16 de setembro de 1973, um grupo de policiais retirou
9

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Interamericana de Direitos Humanos j se manifestou sobre o


exerccio de uma espcie de controle de convencionalidade
pelo Poder Judicirio integrante de um pas que ratificou um
tratado internacional como a Conveno Americana. Nessa
tarefa, os juzes devem ter em conta no somente o tratado,
mas tambm a interpretao que do mesmo tem feito a Corte
Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana.
Nesse sentido, o pronunciamento da Corte:
[.....] Quando um Estado ratificou um
tratado internacional, como a Conveno
Americana, seus juzes, como parte do aparato do
Estado, tambm esto submetidos a ela, o que lhes
obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos
da Conveno no se vejam mitigados pela
aplicao de leis contrrias a seu objeto e fim, e
que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. Em
outras palavras, O poder Judicirio deve exercer
uma espcie de controle de convencionalidade
entre as normas jurdicas internas que aplicam nos
casos concretos e a Conveno Americana sobre
Almonacid Arellano, militante do Partido Comunista do Chile, de sua residncia, na
presena de seus familiares, com agresses que culminaram com o disparo de um
tiro que ceifou a sua vida. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos levou o
caso Corte Interamericana de Direitos Humanos a qual, em 26 de setembro de
2006, decidiu que o Estado do Chile descumpriu as suas obrigaes derivadas dos
artigos 1.1. (dever de respeitar os direitos e liberdades reconhecidos no Pacto de San
Jos da Costa Rica) e 2 (dever de adotar disposies de direito interno para tornar
efetivos esses direitos e liberdades) da Conveno Interamericana de Direitos
Humanos, assim como violou os direitos consagrados nos artigos 8.1 (direito do
acusado a um devido processo legal por um juiz natural) e 25 (direito proteo
judicial diante das violaes de direitos fundamentais) desse tratado, em prejuzo
dos familiares do senhor Almonacid Arellano. Decidiu, ainda essa Corte que, ao
pretender anistiar os responsveis pelos delitos de lesa humanidade, o Decreto-lei n.
2.191 incompatvel com a Conveno Americana e, portanto, carece de efeitos
jurdicos luz desse tratado. Resumo extrado do julgamento da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Caso: Almonacid Arellano v. Chile Julgado
em 26.09.2006. Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/>. Acesso em: 25 jan.
2010.

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Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judicirio


deve ter em conta no somente o tratado, mas
tambm a interpretao que do mesmo tem feito a
Corte Interamericana, intrprete ltima da
Conveno Americana. (Caso Almonacid Arellano
v. Chile, 124)11. (grifei).
A respeito dessa manifestao da Corte Interamericana,
Mazzuoli chama ateno para a redao imperativa da Corte no
sentido de ser um dever do Poder Judicirio interno o de
controlar a convencionalidade de suas leis em face dos tratados
de direitos humanos em vigor no pas.
Observa ainda que na fase derradeira do trecho citado, de
que o Poder Judicirio deve ter em conta no somente o
tratado, seno tambm a interpretao que do mesmo tem feito
a Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno
Americana, fica claro que o controle de convencionalidade
exercido pelos juzes e tribunais nacionais dever tambm
pautar-se pelos padres estabelecidos pela intrprete ltima
da Conveno Americana. Isto tem reflexos no chamado
controle difuso de convencionalidade, pois se a Corte
Interamericana no limita o dito controle a um pedido expresso
das partes em um caso concreto, e se, ao seu turno, os juzes e
tribunais nacionais devem levar em conta a interpretao que
do tratado faz a Corte Interamericana, tal significa que o Poder
Judicirio interno no deve se prender solicitao das partes,
mas controlar a convencionalidade das leis ex-officio sempre
que estiver diante de um caso concreto de direitos humanos
cuja soluo possa ser encontrada em tratado internacional de
direitos humanos de que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte: iura novit curia. Assim, segundo o professor, a negativa
do poder Judicirio em controlar a convencionalidade pela via
11

CEJIL GAZETA. Publicao do Centro pela Justia e o Direito Internacional.


2008, n. 8. Sesso Jurisprudncia e doutrina
A revista intitulou o excerto da deciso nos seguintes termos: Os juzes e juzes
devem fazer o controle de convencionalidade.

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difusa, sob o argumento de que no solicitado pelas partes ou


de que no possvel exerc-lo ex-officio, motivo suficiente
para acarretar a responsabilidade internacional do Estado por
violao de direitos humanos.12
Lembra, ainda, o professor Mazzuoli, que a Corte
Americana, no seu papel de intrprete ltima da Conveno
Americana, emite pareceres consultivos que devem ser
respeitados na rbita do direito interno, exatamente com o fim
de auxiliar os juzes e tribunais nacionais a controlar a
convencionalidade das leis em face dos tratados internacionais
de direitos humanos. Alguns tribunais de Estados
interamericanos j tm o hbito de se fundamentar com base
nas opinies consultivas da Corte (v.g, como ocorre na
Suprema Corte da Costa Rica). Outros pases (como a
Argentina) tm tambm seguido as manifestaes da Corte
como paradigma aos julgamentos de seus juzes e tribunais. A
Suprema Corte Argentina, nos casos Simon (2005) e Mazzeo
(2007), trilhou no sentido de ser obrigatria a adoo dos
entendimentos da Corte Interamericana no plano do direito
interno daquele pas.13
Tambm o Supremo Tribunal Federal, na mencionada
deciso histrica proferida em dezembro de 2008, afirmou
competir aos juzes e Tribunais o dever de atuar como
instrumento da Constituio e garante de sua supremacia
na defesa incondicional e na garantia real das liberdades
fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade
aos direitos fundados em tratados internacionais de que o
Brasil seja parte, sendo essa a misso socialmente mais
importante e politicamente mais sensvel que se impe aos
magistrados, em geral, e quela Suprema Corte, em particular.
Essa alta misso qualifica-se como uma das mais expressivas
funes polticas do Poder Judicirio. Colaciono, a seguir,
12
13

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 74, ob. cit., 2009, p. 3.


Ibid, p. 74-75.

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trecho do voto do Min. Celso de Melo14:


(....) Nesse sentido e no contexto
histrico-social em que se formaram -, as
Declaraes de Direitos representaram, sempre,
um poderoso instrumento de tutela e de
salvaguarda dos direitos e liberdades civis, das
franquias
constitucionais
e
dos
direitos
fundamentais assegurados pelos tratados e
convenes internacionais subscritos pelo Brasil.
Essa alta misso, que foi confiada aos juzes e
Tribunais, qualifica-se como uma das mais
expressivas funes polticas do Poder Judicirio.
O Juiz, no plano de nossa organizao
institucional, representa o rgo estatal incumbido
de concretizar as liberdades pblicas proclamadas
pela declarao constitucional de direitos e
reconhecidas
pelos
atos
e
convenes
internacionais fundados ano direitos das gentes.
Assiste, desse modo, ao Magistrado, o dever de
atuar como instrumento da Constituio e
garante de sua supremacia na defesa
incondicional e na garantia real das liberdades
fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda,
efetividade aos direitos fundados em tratados
internacionais de que o Brasil seja parte. Essa a
misso
socialmente
mais
importante
e
politicamente mais sensvel que se impe aos
magistrados, em geral, e a esta Suprema Corte, em
particular.
dever dos rgos do poder Pblico e
notadamente dos juzes e Tribunais respeitar e
promover a efetivao dos direitos garantidos pelas
14

Voto do Min. Celso de Melo no julgamento pelo pleno do STF no RE 466.343/SP,


03.12.2008. Disponvel <//http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 25.01.2010.

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Constituies dos Estados nacionais e assegurados


pelas declaraes internacionais, em ordem a
permitir a prtica de perspectiva, como pea
complementar no processo de tutela das liberdades
pblicas fundamentais. (grifos no original)
indubitvel, que em temtica de direitos humanos,
encontremos em novo estgio aps a EC 45/04 que introduz os
3 e 4 ao art. 5 da CF, sendo tambm de ressaltar o novo
quadrante interpretativo da hierarquia dos tratados em que se
encontra o direito brasileiro aps o julgamento do RE 466.343SP pelo STF em 03 de dezembro de 2008, o que reala a
importncia de se debruar sobre o tema controle da
convencionalidade das leis, tratado de forma indito no Brasil
pelo professor Mazzuoli15, que, segundo suas palavras: sequer
um autor brasileiro (constitucionalista ou internacionalista)
percebeu, at o presente momento, a amplitude e a
importncia, (....) capaz de modificar todo o sistema de
controle no direito brasileiro16.
Com efeito, no se pode olvidar a existncia de
julgamentos proferidos por juzes e tribunais brasileiros17,
visando a dar concretude a direitos fundamentais tutelados em
tratados internacionais, nos quais integram os fundamentos das
decises a anlise de compatibilidade da norma interna
disciplinadora do caso em exame face s normas de tratados
internacionais subscritos pelo Brasil, bem como so
consideradas, em muitos casos, as interpretaes das Cortes
Internacionais, sobretudo naqueles que envolvem tratados de
direitos humanos. Contudo, tal proceder adotado de forma
15

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 333, artigo cit., 2009, p. 3.


Ibid, p. 333.
17
A ttulo de exemplo, so vrios os julgamentos, inclusive do STF: o prprio RE
466.343-SP, j. 03.08.2008; HC 70.389-5 j. 23.06.1994; HC 72.131-RJ, 22.11.1995;
RE 206.482-SP; HC 76.561-SP,27.05.1998; RE 243.613, 27.04.1999. No
antigoTribunal de Alada Cvel de So Paulo: Apelao n. 515.807-2; Apelao n.
521.054-8. Disponvel <//http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 25.01.2010.
16

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assistemtica, permeando-lhe, ainda, as dificuldades que


resultam da falta de entendimento pacificado e harmnico
sobre a hierarquia das normas internacionais em face do
ordenamento interno e acerca dos limites entre o direito interno
e o externo.
Nessa misso e ou controle, no se deparam os
julgadores, como de resto toda a comunidade jurdica, com os
balizamentos metodolgicos e entendimentos, jurisprudenciais
e doutrinrios, que h muito j informam o sistema de controle
de constitucionalidade das leis e atos normativos exercida pelo
Judicirio, seja na via difusa ou concentrada, que gozam de
regncia constitucional e disciplina regulamentar18. Portanto,
inegvel a contribuio do trabalho do professor Valrio
Mazzuoli para a insero e maior compreenso do assunto.
2.2 ALGUMAS PREMISSAS E CONCLUSES DO
CONTROLE
JURISDICIONAL
DA
CONVENCIONALIDADE DAS LEIS DEFENDIDAS PELO
PROFESSOR MAZZUOLI.
Segundo o professor Valrio Mazzuoli, a Emenda
Constitucional 45/2004, que acrescentou o 3 ao art. 5 da
Constituio, trouxe a possibilidade de os tratados
internacionais de direitos humanos serem aprovados com um
quorum qualificado, a fim de passarem (desde que ratificados e
em vigor no plano internacional) de um status materialmente
constitucional para a condio (formal) de tratados
equivalentes s emendas constitucionais. E tal acrscimo
constitucional trouxe ao direito brasileiro um novo tipo de
18

Lei 9.868/99: dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de


inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal; Lei 9.882/99: dispe sobre o processo de arguio de
descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da
Constituio Federal; Cdigo de Processo Civil, Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal..

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controle produo normativa domstica, at hoje


desconhecido entre ns: o controle de convencionalidade das
leis. Ora, medida que os tratados de direitos humanos ou so
materialmente constitucionais (art. 5, 2) ou material e
formalmente constitucionais (art. 5, 3), lcito entender
que, para alm do clssico controle de constitucionalidade,
deve ainda existir (doravante) um controle de
convencionalidade das leis, que a compatibilizao da
produo normativa domstica com os tratados de direitos
humanos ratificados pelo governo e em vigor no pas.19
Com relao aos tratados comuns, entende o professor
Mazzuoli que gozam de nvel hierrquico supralegal (abaixo da
Constituio, mas acima da legislao interna). A
compatibilizao das normas infraconstitucionais com os
tratados internacionais comuns faz-se por meio do chamado
controle de supralegalidade.
Isso tudo somado demonstra que, doravante, todas as
normas infraconstitucionais que vierem a ser produzidas no
pas devem, para a anlise de sua compatibilidade com o
sistema do atual Estado Constitucional e Humanista de Direito,
passar, pois, por dois nveis de aprovao: (1) a Constituio e
os tratados de direitos humanos (material ou formalmente
constitucionais) ratificados pelo Estado; e (2) os tratados
internacionais comuns tambm ratificados e em vigor no pas.
No primeiro caso, tem-se o controle da convencionalidade das
leis, e no segundo, o seu controle de legalidade.20
19

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 64, ob. cit., 2009, p. 3.


Para tanto, distinguem-se quatro modalidades de controle: de legalidade, de
supralegalidade, de convencionalidade e de constitucionalidade. Para o mestre
Mazzouli, os controles de constitucionalidade e convencionalidade dizem respeito
compatibilidade das normas do ordenamento interno com a Constituio e com os
tratados de direitos humanos, respectivamente. expresso controle de
convencionalidade fica reservada a compatibilidade das normas de direito interno
com os tratados internacionais de direitos humanos, por terem eles ndoles e nvel
constitucionais. Noutra via, o controle de supralegalidade seria o exerccio de
controle que tem como paradigma os tratados internacionais comuns, que guardam
20

1142 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

2.2.1 VIGNCIA, VALIDADE E EFICCIA DAS LEIS.


A primeira ideia que o autor da tese procura fixar a de
que a compatibilidade da lei com o texto constitucional no
mais lhe garante validade no plano do direito interno. Para tal,
deve a lei ser compatvel com a Constituio e com os tratados
internacionais (de direitos humanos e comuns) ratificados pelo
governo. Caso a norma esteja de acordo com a Constituio,
mas no com o eventual tratado j ratificado e em vigor no
plano interno, poder ela ser at considerada vigente (pois, est
de acordo com o texto constitucional e no poderia ser de outra
forma) - e ainda continuar perambulando nos compndios
legislativos publicados, mas no poder ser tida como vlida,
por no ter passado imune a um dos limites verticais materiais
agora existentes: os tratados internacionais em vigor no plano
interno.
Mazzuoli sustenta que no se poder mais confundir
vigncia com validade (e a consequente eficcia) das normas
jurdicas. Afirma que se deve seguir, a partir de agora, a lio
de Ferrajoli, que bem diferencia ambas as situaes.
Para Ferrajoli21, a identificao da validade de uma
norma com a sua existncia (determinada pelo fato de se
pertencer a certo ordenamento e estar conforme as normas que
regulam sua produo) fruto de uma simplificao, que
deriva, por sua vez, de uma incompreenso da complexidade
da legalidade no estado constitucional de direito que se acaba
nvel de norma supralegal no Brasil. Por ltimo, o controle de legalidade sem
sentido estrito seria o realizado tendo como paradigma as leis ordinrias (ou
complementares), que esto abaixo dos tratados internacionais comuns na hierarquia
das normas do direito brasileiro. Este ltimo caso seria o relativo compatibilizao
de um decreto em face de uma lei ordinria, por exemplo.
21
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias: la ley del ms dbil.Trad. de Perfecto
Andrs Ibanez e Andra Greppi. Madrid: Trotta, 1999, p. 20-22, apud MAZZUOLI,
Valrio de Oliveira. p. 337, artigo cit., 2009, p. 2.

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

| 1143

de ilustrar.22 Com efeito, continua Ferrajoli, o sistema das


normas sobre a produo de normas habitualmente
estabelecido, em nossos ordenamentos, com nvel
constitucional no se compe somente de normas formais
sobre a competncia ou sobre os procedimentos de formao
das leis, incluindo tambm normas substanciais, como o
princpio da igualdade e dos direitos fundamentais, que de
modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo, excluindo
ou impondo-lhe determinados contedos, o que faz com que
uma norma por exemplo, uma lei que viola o princpio
constitucional da igualdade por mais que tenha existncia
formal ou vigncia, possa muito bem ser invlida e, como tal,
suscetvel de anulao por contrastar com uma norma
substancial sobre sua produo.23
Ainda, segundo Ferrajoli, a existncia de normas
invlidas pode ser facilmente explicada distinguindo-se duas
dimenses da regularidade ou legitimidade das normas: a que
se pode chamar vigncia ou existncia, que faz referncia
forma dos atos normativos e que depende da conformidade ou
correspondncia com as normas formais sobre sua formao;
e a validade propriamente dita ou, em se tratando de leis, a
constitucionalidade (e, acrescenta Mazzuoli, tambm a
convencionalidade), que, pelo contrrio, tem que ver com seu
significado ou contedo e que depende da coerncia com as
normas substanciais sobre sua produo.24Nesse sentido, a
vigncia de determinada norma guardaria relao com a
forma dos atos normativos, enquanto sua validade seria uma
questo de coerncia ou de compatibilidade das normas
produzidas pelo direito domstico com aquelas de carter
substancial (a Constituio e/ou os tratados internacionais em
vigor no pas), sobre sua produo25. (grifei)
22

Ibid, p. 337
Ibid, p. 337.
24
Ibid, p. 337
25
Ibid, p.340
23

1144 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

Para Mazzuoli, deve ser afastada doravante a confuso


que ainda faz o positivismo clssico (legalista, do modelo
Kelseniano), que atribui validade lei vigente, desde que tenha
seguido o procedimento formal da sua elaborao. Como
explica Luiz Flvio Gomes, o positivismo legalista ainda no
compreendia a complexidade do sistema constitucional e
humanista de Direito, que conta com uma pluralidade de
fontes normativas hierarquicamente distintas (Constituio,
Direito Internacional dos Direitos Humanos e Direito
Ordinrio). As normas que condicionam a produo da
legislao ordinria no so s formais (maneira de
aprovao de uma lei, competncia para edit-la, quorum de
aprovao, etc.), seno tambm, e sobretudo, substanciais
(princpio
da
igualdade,
da
interveno
mnima,
preponderncia dos direitos fundamentais, respeito ao ncleo
essencial de cada direito, etc.)26. Devem-se afastar, tambm, os
conceitos de vigncia, validade e eficcia do positivismo
(legalista) civilista, que confunde a validade (formal) com
vigncia (em sentido amplo).27 (grifei)
Segundo Mazzuoli: lei formalmente vigente aquela
elaborada pelo Parlamento, de acordo com as regras do
processo legislativo estabelecidas pela Constituio, que j
tem condies de estar em vigor; lei vlida a lei vigente
compatvel com o texto constitucional28 e com os tratados (de
direitos humanos ou no) ratificados pelo governo, ou seja, a
26

GOMES, Luiz Flvio. Estado constitucional de direito e a nova pirmide


jurdica. So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 75 apud MAZZUOLI, Valrio de
Oliveira. p. 340, artigo cit., 2009, p. 3.
27
DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada.
13 ed., ver e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 51, apud, MAZZUOLI, Valrio de
Oliveira. p. 337, artigo cit., 2009, p. 3.
28
Para Kelsen: Esta norma ( a Constituio), pressuposta como norma
fundamental, fornece no s o fundamento de validade como o contedo de validade
das normas dela deduzidas atravs de uma operao lgica. In KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito. 7ed, Traduo de Joo Batista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p, cit, p. 218, apud , MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 337, artigo
cit., 2009, p. 3.

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

| 1145

lei que tem sua autoridade respeitada e protegida contra


qualquer ataque (porque compatvel com a Constituio e com
os tratados em vigor no pas). Da no ser errneo dizer que a
norma vlida a que respeita o princpio da hierarquia.29
Apenas havendo compatibilidade vertical material com ambas
as normas a Constituio e os tratados que a norma
infraconstitucional em questo ser vigente e vlida (e,
consequentemente, eficaz). Caso contrrio, no passando a lei
pelo exame da compatibilidade vertical material com os
tratados (segunda anlise de compatibilidade), a mesma no
ter qualquer validade (e eficcia) no plano do direito interno
brasileiro, devendo ser rechaada pelo juiz no caso concreto30.
2.2.2
DUPLA
MATERIAL

COMPATIBILIDADE

VERTICAL

Partindo da premissa defendida pelo Dr. Mazzuoli,


segundo a qual os tratados internacionais tm superioridade
hierrquica em relao s demais normas de estatura
infraconstitucional
quer seja tal superioridade
constitucional, como no caso dos tratados de direitos humanos,
quer supralegal, como no caso dos demais tratados, chamados
29

Cfr. SCHNAID, David. Filosofia do direito e interpretao. 2 ed. ver. e atual.


So Paulo: Revista dos Tribunais., 2004, p. 62-63, apud , Valrio de Oliveira. p.
341, artigo cit., 2009, p. 3.
30
Nesse sentido, o autor traz a posio de Miguel Reale, defendida muito antes de
qualquer discusso sobre o tema. Embora sem se referir aos tratados internacionais
comuns que todos as fontes operam no quadro de validade traado pela
Constituio de cada pas, e j agora nos limites permitidos por certos valore
jurdicos transnacionais, universalmente reconhecidos como invariantes jurdicoaxiolgicas, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, qual se pode
aditar todos os tratados de direitos humanos. Segundo Mazzuoli, o que pretendeu o
professor Reale mostrar que a validade de certa fonte do direito auferida pela sua
compatibilidade com o texto constitucional e com as normas internacionais, as quais
ele alberga sob a rubrica dos valores jurdicos transnacionais, universalmente
reconhecidos. In: REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito: para um novo
paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 13, apud , MAZZUOLI,
Valrio de Oliveira. p. 342, artigo cit., 2009, p. 3.

1146 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

de comuns defende o mencionado autor que a produo


normativa estatal deve contar no somente com limites formais
(ou procedimentais), seno tambm com dois limites verticais
materiais, quais sejam : a ) a Constituio e os tratados de
direitos humanos alados ao nvel constitucional; e b) os
tratados internacionais comuns de estatura supralegal. Assim,
uma determinada lei poder ser at considerada vigente por
estar de acordo com o texto constitucional, mas no ser vlida
se estiver em desacordo ou com os tratados de direitos
humanos (que tm estatura constitucional) ou com os demais
tratados dos quais a Repblica Federativa do Brasil parte (que
tem status supralegal).
Para que exista a vigncia e a concomitante validade das
leis, necessrio ser respeitar-se uma dupla compatibilidade
vertical, qual seja, a compatibilidade da lei (1) com a
Constituio e os tratados de direitos humanos em vigor no
pas e (2) com os demais instrumentos internacionais
ratificados pelo Estado brasileiro. Portanto, a inexistncia de
deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, em controle
tanto concentrado quanto difuso de constitucionalidade (nesse
ltimo caso, com a possibilidade de comunicao ao Senado
Federal para que este nos termos do art. 52, inc. X da
Constituio suspenda, no todo ou em parte, os efeitos da lei
declarada inconstitucional pelo STF), mantm a vigncia das
leis no pas, as quais, contudo, no permanecero vlidas se
incompatveis com os tratados internacionais (de direitos
humanos ou comuns) de que o Brasil parte.
Doravante, de acordo com a tese de Mazzuoli, quatro
situaes podem vir a existir em nosso direito interno:
a) se a lei conflitante anterior
Constituio, o fenmeno jurdico que surge o da
no-recepo, com a consequente invalidade
material da norma a partir da;
b) se a lei antinmica posterior

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

| 1147

Constituio, nasce uma inconstitucionalidade, que


pode ser combatida pela via do controle difuso de
constitucionalidade (caso em que o controle
realizado num processo subjetivo entre partes sub
judice) ou pela via do controle concentrado (com a
propositura de uma ADIn no STF pelos legitimados
do art. 103 da Constituio);
c) quando a lei anterior conflita com um
tratado (comum com status supralegal ou de
direitos humanos com status de norma
constitucional) ratificado pelo Brasil e j em vigor
no pas, a mesma revogada (derrogada ou abrogada) de forma imediata (uma vez que o tratado
lhe posterior, e a ela tambm superior); e
d) quando a lei posterior ao tratado e
incompatvel com ele (no obstante ser
eventualmente compatvel com a Constituio)
tem-se que tal norma invlida (apesar de vigente)
e, consequentemente, totalmente ineficaz31.
De acordo com seu formulador, o chamado controle de
convencionalidade

coadjuvante do
controle
de
constitucionalidade das leis, jamais subsidirio. Nas palavras
de Mazzuoli, iludem-se aqueles que bifurcam os controles de
convencionalidade e constitucionalidade e entendem que o
primeiro somente exercido por tribunais internacionais, ao
passo que o segundo somente exercido por tribunais internos.
Da mesma forma, iludem-se os que aceitam o exerccio do
controle de convencionalidade por parte de tribunais internos,
mas o entendem somente assimilvel ao controle de
constitucionalidade quando o contedo das disposies
convencional e constitucional for materialmente idntico.
A tese que Mazzuoli est a defender, segundo sua prpria
afirmao, ter lugar exatamente quando os contedos da
31

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 346, artigo cit., 2009, p. 2.

1148 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

Constituio e dos tratados de direitos humanos no forem


idnticos. Se fossem, no haveria que se falar em passar a lei
por qualquer outro exame de compatibilidade vertical material.
evidente que no sendo idnticos os contedos do texto
constitucional e do tratado de direitos humanos, a antinomia
existente entre eles,ou seja, entre a prpria Constituio e o
tratado internacional em questo ser resolvida pela aplicao
do princpio internacional pro homine, segundo o qual a
primazia deve ser da norma, que, no caso concreto, mais
proteja os direitos da pessoa em causa. Contudo, o problema de
que ora se trata outro, pois diz respeito incompatibilidade
das normas infraconstitucionais (e por que no dizer, segundo
Mazzuoli, infraconvencionais, uma vez que tambm esto
abaixo dos tratados comuns) com os tratados de direitos
humanos (os quais tm sempre status de norma constitucional,
tenham ou no sido aprovados por maioria qualificada no
Congresso Nacional). exatamente nesta ltima hiptese de
leis compatveis com a Constituio, mas violadoras da normas
internacionais de direitos humanos em vigor, que tem lugar o
controle de convencionalidade, tanto o difuso como o
concentrado.
Para Mazzuoli, desde a promulgao da Constituio
de 1988 (em 05.10.88), afigura-se possvel a um juiz ou
tribunal controlar a convencionalidade (a partir de 1988,
apenas pela via difusa e, desde a EC 45/2004, tambm pela via
concentrada) das normas de direito interno em confronto com
os tratados de direitos humanos em vigor no pas.32
Observa-se que o controle de convencionalidade tem um
plus em relao ao seu controle de constitucionalidade. Isso
porque enquanto o controle de constitucionalidade s
possvel de ser exercido por parte de tribunais internos, o de
convencionalidade tem lugar tanto no plano internacional como
no plano interno.
32

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, p. 17, ob. cit., 2009, p.3.

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

| 1149

Do exposto, a teoria do professor Mazzuoli defende que a


produo normativa domstica depende, para sua validade e
consequente eficcia, de estar de acordo tanto com a
Constituio quanto com os tratados internacionais (de direitos
humanos ou no) ratificados pelo governo. O respeito
Constituio faz-se por meio do que se chama de controle de
constitucionalidade das leis, o respeito aos tratados que sejam
de direitos humanos faz-se, pelo at agora pouco conhecido,
pelo menos no Brasil, controle de convencionalidade das leis; e
o respeito aos tratados que sejam comuns faz-se por meio do
controle de legalidade das leis.
Enfim, a compatibilidade do direito interno domstico
(infraconstitucional) com os tratados em vigor no Brasil, da
mesma forma que no caso da compatibilidade com a
Constituio, tambm deve ser realizada, simultaneamente, em
dois mbitos: (1) relativamente aos direitos previstos nos
tratados de direitos humanos pelo Brasil ratificados (controle
de convencionalidade) e (2) em relao queles direitos
previstos nos tratados comuns em vigor no pas, tratados estes
que se encontram abaixo da Constituio, mas acima de toda a
normatividade infraconstitucional (controle de supralegalidade)
3. RELAO HIERRQUICO-NORMATIVA ENTRE
TRATADOS INTERNACIONAIS, ESPECIALMENTE DE
DIREITOS HUMANOS, E A CONSTITUIO FEDERAL.
POSIO DO STF.
Com efeito, qualquer discusso no mbito do controle de
convencionalidade pressupe o exame preliminar da relao
hierrquico-normativa entre os tratados internacionais e a
Constituio.
Historicamente, podemos intitular como vacilante a
posio da Corte Suprema quanto relao hierrquica das
normas dos tratados em face da Constituio. Contudo,

1150 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

cabvel elencar alguns julgados que expressaram, tal a sua


relevncia, uma mudana significativa da linha de
entendimento predominante ou, em outro caso, a ratificao do
entendimento anterior mesmo sob a regncia da nova
Constituio de 1988. So eles:
A) RE 80.004/SE, julgado em 29.12.1977
em exame matria de direito comercial
(Conveno de Genebra)- a Corte passa a entender
pela paridade entre lei federal e tratado em
substituio ao entendimento anterior em que os
tratados tinham superioridade lei interna;
B) HC 72.131/RJ, julgado em 22.11.1995 sob a gide da Carta de 1988, tratava-se da
possibilidade de priso civil por dvida prevista no
ordenamento interno em contraste com a
Conveno Americana de Direitos Humanos. O
Supremo ratifica a paridade entre lei federal e
tratado de direitos humanos;
C) RE 466.343/SP, julgado em 03.12.2008
j sob o ordenamento constitucional aps a EC
45/2004, a Corte avana e altera o posicionamento
anterior. Por cinco votos a quatro, vence a tese da
supralegalidade dos tratados de direitos humanos.
Vencida a tese da hierarquia constitucional. A
hierarquia dos tratados de direitos humanos,
equiparada emenda constitucional, fica restrita
aos tratados quando o seu iter de aprovao
atender ao disposto no 3 do art. 5 da CF
(alterao introduzida pela EC 45/2004).
Segundo o Min. Celso de Melo, o Supremo Tribunal
Federal, ao interpretar o texto constitucional, atribuiu, em
determinado momento (dcadas de 1940 e de 1950),
superioridade s convenes internacionais em face da
legislao interna do Brasil (Apelao Cvel 7.872/RS, Rel.

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

| 1151

Min. Laudo de Camargo Apelao Cvel 9.587/DF, Rel. Min.


LAFAYETE DE ANDRADA), muito embora, em sensvel
mudana de sua jurisprudncia, viesse a reconhecer, em
momento posterior ( a partir da dcada de 1970), relao de
paridade normativa entre as espcies derivadas dessas mesmas
fontes jurdicas (RTJ 58/70 RTJ 83/809 RTJ 179/493-496,
v.g)33.
Parte considervel da doutrina no coadunava do
entendimento pela paridade adotado pelo Supremo Tribunal
Federal. Pode-se afirmar a existncia de quatro correntes
acerca da hierarquia das normas dos tratados internacionais em
face do direto interno. A primeira, dos defensores da natureza
supraconstitucional dos tratados e convenes em matria de
direitos humanos34; outra corrente, que defende seu status
constitucional em se referindo a tratados de direitos humanos35;
havendo tambm aqueles que entendem sua posio
infraconstitucional, mas com status supralegal36; e, por fim, o
33

STF, RE 466.343-SP, Pleno, Rel. Min. Csar Peluso. j. 03.12.2008. Voto Min.
Celso Melo. p. 40. Disponvel em: HTTP://www.stf.jus.br/. Acesso em 25 jan 2010.
34
Nesse sentido: I) Mello, Celso Duvivier de Albuquerque. O 2 do art. 5 da
Constituio Federal. In: Torres, Ricardo Lobo (Org). Teoria dos direitos
fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25-26, apud, STF, RE 466.343-SP,
Pleno, Rel. MIn. Cezar Peluso. j. 03.12.2008. Voto Min. Gilmar Mendes. p. 3.
Disponvel em:HTTP://www.stf.jus.br/. Acesso em 25 jan 2010;
II) BIDART CAMPOS, Grman J. Teoria General de los Derechos Humanos.
Buenos Aires: strea, 1991, p. 353, apud, STF, RE 466.343-SP, Pleno, Rel. MIn.
Cezar Peluso. j. 03.12.2008. Voto Min. Gilmar Mendes. p. 3. Disponvel
em:HTTP://www.stf.jus.br/. Acesso em 25 jan 2010 .
35
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Memorial em prol de uma nova
mentalidade quanto proteo dos direitos humanos nos planos internacional e
nacional. Boletim da Sociedade Brasileira de Direito Internacional. Braslia, n 113118, 1998. apud, STF, RE 466.343-SP, Pleno, Rel. MIn. Cezar Peluso. j.
03.12.2008.
Voto
Min.
Gilmar
Mendes.
p.
3.
Disponvel
em:HTTP://www.stf.jus.br/. Acesso em 25 jan 2010; e PIOVESAN, Flvia C.
Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11 ed. So Paulo: Editora
Saraiva. 2010. p. 64
36
Min. Seplveda Pertence. Vide STF, HC 79.785-RJ.Disponvel
em:HTTP://www.stf.jus.br/. Acesso em 25 jan.2010; e Art 25 da Constituio da
Alemanha; art. 55 da Constituio da Frana; art. 28 da Constituio da Grcia,

1152 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

entendimento pela hierarquia constitucional entre tratado e lei


federal37.
Essa paridade normativa entre tratado e lei ordinria,
firmada a partir do julgamento, ocorrido em 1977, do Recurso
Extraordinrio n. 80.004/SE, sempre foi alvo de consistentes
crticas por parte da doutrina. Nesse sentido, a posio de Celso
D. Albuquerque Mello:38
Contudo, reala Celso D. Albuquerque
Mello: A tendncia mais recente no Brasil a de
um verdadeiro retrocesso nesta matria. No recurso
extraordinrio n. 80.004, decidido em 1977, o
Supremo Tribunal Federal estabeleceu que uma lei
revoga o tratado anterior. Esta deciso viola
tambm a Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados (1969) que no admite o trmino de
tratado por mudana de direito superveniente.
E de Flavia C. Piovesan39
Acredita-se que o entendimento firmado a
partir do julgamento do Recurso Extraordinrio n.
80.004, enseja, de fato, um aspecto crtico, que a
sua indiferena diante das consequncias do
descumprimento do tratado no plano internacional,
na medida em que autoriza o Estado-parte a violar
dispositivos da ordem internacional os quais se
comprometeu a cumprir de boa-f. Essa posio
afronta, ademais, o disposto pelo art. 27 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
apud, STF, RE 466.343-SP, Pleno, Rel. MIn. Cezar Peluso. j. 03.12.2008. Voto
Min. Gilmar Mendes. p. 3. Disponvel em:HTTP://www.stf.jus.br/. Acesso em 25
jan 2010;
37
Nesse sentido: STF, RE n. 80.004/SE, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, DJ.
29.12.1977; HC 72.131, Rel. Min. Celso de Mello, J. 1995. . Disponvel
em:HTTP://www.stf.jus.br/. Acesso em 25 jan 2010.
38
PIOVESAN, Flvia C. Direitos humanos e o direito constitucional internacional.
11 ed. So Paulo: Editora Saraiva. 2010. p. 62.
39
Ibid, p.62.

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

| 1153

que determina no poder o Estado-parte invocar


posteriormente disposies de direito interno como
justificativa para o no cumprimento de tratado. Tal
disciplina reitera a importncia, na esfera
internacional, do princpio da boa-f, pelo qual
cabe ao estado conferir cumprimento s disposies
de tratado, com o qual livremente consentiu. Ora,
se o Estado, no livre e pleno exerccio de sua
soberania, ratifica um tratado, no pode
posteriormente obstar seu cumprimento. Alm
disso, o trmino de um tratado est submetido
disciplina, da denncia, ato unilateral do Estado
pelo qual manifesta seu desejo de deixar de ser
parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime
de Direito Internacional, apenas o ato da denncia
implica a retirada do Estado de determinado tratado
internacional. Assim, na hiptese da inexistncia do
ato da denncia, persiste a responsabilidade do
Estado na ordem internacional.
Veio a lume um novo cenrio normativo e protetivo dos
direitos fundamentais com a Constituio de 1988. O Texto
consagra de forma indita, ao fim da extensa Declarao de
Direitos por ele prevista, que os direitos e garantias expressos
na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5,
2). Referida Carta inova, assim, ao incluir entre os direitos
constitucionalmente protegidos os direitos enunciados nos
tratados internacionais subscritos pelo Brasil.
Esse processo de incluso implica, na dico de Flvia C.
Piovesan, a incorporao pelo Texto Constitucional de tais
direitos, o que resulta em atribuir-lhe natureza de norma
constitucional. Segundo a professora: os direitos anunciados
nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte

1154 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente


consagrados. Essa concluso advm ainda de interpretao
sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da
fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos
direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar
a compreenso do fenmeno constitucional. 40
Antnio Augusto Canado Trindade reala os avanos no
texto constitucional na proteo dos direitos humanos que
alberga as conquistas do direito Internacional em favor da
proteo do ser humano:
Assim, a novidade do art. 5 (2) da
Constituio de 1988 consiste no acrscimo, por
proposta que avancei, ao elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados, dos direitos e
garantias expressos em tratados internacionais
sobre proteo internacional dos direitos humanos
em que o Brasil parte. Observe-se que os direitos
se fazem acompanhar necessariamente das
garantias. alentador que as conquistas do Direito
Internacional em favor da proteo do ser humano
venham a projetar-se no Direito Constitucional,
enriquecendo-o e demonstrando que a busca de
proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana
encontra guarida nas razes do pensamento tanto
internacionalista quanto constitucionalista.41
Todavia, mesmo aps a Carta de 1988, a tese da paridade
entre tratado e lei federal foi reiterada pelo Supremo Tribunal
Federal em 22 de novembro de 1995, quando do julgamento do
HC 72.131, Relator Ministro Celso de Mello, relativo priso
civil por dvida de depositrio infiel.
Naquele julgado, em que a Corte Suprema analisou se
40

PIOVESAN, Flvia C. p. 62, ob. cit., 2010, p. 20.


CANADO ANDRADE, Antnio Augusto. A proteo internacional dos
direitos..p. 631 apud, PIOVESAN, Flvia C. p. 52, ob. cit., 2010, p. 20.
41

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seria cabvel ou no priso civil por dvida prevista em ordem


interna, mas em confronto com o Pacto de So Jos da Costa
Rica (particularmente do art. 7, VII, que probe a priso civil
por dvida, salvo em caso de alimentos), o STF, em votao,
no unnime (vencidos os Ministros Marco Aurlio, Carlos
Velloso e Seplveda Pertence), afirmou que inexiste, na
perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil,
qualquer precedncia ou primazia hierrquico-normativa dos
tratados ou convenes internacionais sobre o direito positivo
Interno, sobretudo em face das clusulas inscritas no texto da
Constituio da Repblica, eis que a ordem normativa externa
no se superpe, em hiptese alguma, ao que prescreve a Lei
fundamental da Repblica. (....) A circunstncia de o Brasil
haver aderido ao pacto de So Jos da Costa Rica cuja
posio, no plano da hierarquia das fontes jurdicas, situa-se
no mesmo nvel de eficcia e autoridade das leis ordinrias
internas no impede que o Congresso Nacional, em tema de
priso civil por dvida, aprove legislao comum instituidora
desse meio excepcional de coero processual.42
Cabvel realar que no julgamento de 1995, mencionado
acima, a questo envolvia cerceamento de liberdade por dvida
enquanto, no julgamento de 1977, referia-se a tema comercial
(conflito entre a Conveno de Genebra Lei Uniforme sobre
Letras de Cmbio e Notas Promissrias e o Decreto-lei 427,
de 1969). Ou seja, mesmo em se tratando de direitos humanos
e aps a Carta de 1988, o Supremo manteve o entendimento
pela paridade entre tratado e lei federal.
A doutrina continua a defender tese diversa da adotada
pelo STF, agora adicionando fundamentos decorrentes das
normas e princpios informadores da nova ordem
42

Trechos extrados do voto do Min. Celso de Mello no julgamento do HC 72.131RJ, em 22.11.1995. Note-se que esse entendimento foi posteriormente reiterado nos
julgamentos do RE 206.482-SP; HC 76.561-SP, Plenrio, 27.5.1998; ADI 1480-3
DF, 4.9.1997; e RE 243.613, 27.4.1999. Disponvel em: HTTP://www.stf.jus.br/.
Acesso em 25 jan 2010

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constitucional. Flvia C. Piovesan acredita que: ao revs, que


conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos
humanos, com a observncia do princpio da prevalncia da
norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta
consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como
com sua racionalidade e principiologia. Trata-se de
interpretao que est em harmonia com os valores
prestigiados pelo sistema jurdico de 1988, em especial do
valor da dignidade humana que o valor fundante do
sistema constitucional. Insiste que a teoria da paridade entre o
tratado internacional e a legislao no se aplica aos tratados
internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a
Constituio de 1988 assegura a estes garantia de privilgio
hierrquico, reconhecendo-lhes natureza de norma
constitucional. Esse tratamento jurdico
diferenciado,
conferido pelo art. 5, . 2 da Carta de 1988, justifica-se na
medida em que os tratados internacionais de direitos humanos
apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados
comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade
de relaes entre os Estados-partes, aqueles transcendem os
meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes.
Os tratados de diretos humanos objetivam a salvaguarda dos
direitos do ser humano, e no das prerrogativas do Estado43.
Nesse sentido, o esclarecimento da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, em sua Opinio Consultiva n. 2, de
setembro de 1982:
Ao aprovar estes tratados sobre direitos
humanos, os Estados se submetem a uma ordem
legal dentro da qual eles, em prol do bem comum,
assumem vrias obrigaes, no em relao a
outros Estados, mas em relao aos indivduos que
esto sob a sua jurisdio44
43
44

PIOVESAN, Flvia C. p. 65, ob. cit., 2010, p. 20.


In: PIOVESAN, Flvia C. p. 65, ob. cit.,2010, p. 20; PEREIRA, Andr

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

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A estes argumentos, se somam ainda aqueles sustentados


por parte da doutrina publicista, de que os tratados de direitos
humanos apresentam superioridade hierrquica em relao aos
demais atos internacionais de carter mais tcnico, formando
um universo de princpios que apresentam especial fora
obrigatria, denominado jus cogens45. A respeito, lecionam
Andr Gonalves Pereira e Fausto de Quadros:
Um dos traos mais marcantes da evoluo
do direito Internacional contemporneo foi, sem
dvida, a consagrao definitiva dos jus cogens no
topo da hieraquia das fontes do Direito
Internacional,
como
uma
supralegalidade
46
internacional
Estes argumentos sustentam a concluso de Flvia C.
Piovesan de que o direito brasileiro faz opo por um sistema
misto disciplinador dos tratados, sistema que se caracteriza
por combinar regimes jurdicos diferenciados: um regime
aplicvel aos tratados de direitos humanos e outro aplicvel
aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais
de proteo dos direitos humanos por fora do art. 5, 2 apresentam hierarquia constitucional, os demais tratados
internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional.
No intuito de pr fim s discusses relativas hierarquia
Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de direito internacional pblico.3. ed.
Coimbra: Almedina, 1993, p. 109, apud, PIOVESAN, Flvia C. p. 67, ob. cit.,2010,
p. 20.
45
Na definio de Juan Antnio Travieso; Uma norma de jus cogens uma norma
imperativa de Direito Internacional geral, aceita e reconhecida pela comunidade
internacional dos Estados, em seu conjunto, como norma que no admite acordo em
contrrio e que s pode ser modificada por uma norma posterior de Direito
Internacional geral, que tenha o mesmo status (Conveno de Viena sobre Direitos
dos Tratados de 1969. art. 53). In: TRAVIESO, Juan Antnio. Derechos humanos y
derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990, p. 33, apud, PIOVESAN,
Flvia C. p. 66, ob. cit.,2010, p. 20
46
PEREIRA, Andr Gonalves; QUADROS, Fausto de. Manual de direito
internacional pblico.3. ed. Coimbra: Almedina, 1993, p. 109, apud, PIOVESAN,
Flvia C. p. 67, ob. cit., 2010, p. 20.

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RIDB, Ano 1 (2012), n 2

dos tratados de direitos humanos no ordenamento jurdico


ptrio e respondendo polmica doutrinria e jurisprudencial,
a Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004,
introduziu um 3 no art. 5, dispondo: Os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas Constituio.
A redao, contudo, no veio ao encontro do que
esperavam vrios doutrinadores que entendiam cabvel para
sanar eventuais dvidas sobre a hierarquia dos tratados de
direitos humanos uma redao que apenas endossasse a
hierarquia formalmente constitucional de todos os tratados
internacionais de direitos humanos ratificados, na esteira de
constituies de outros pases, como so exemplos a da
Argentina (Reforma constitucional de 1994), Venezuela
(1999), a Peru (1979) e Nicargua (1986).47
Mazzuoli, aps traar vrias incongruncias que
exsurgem daquela redao, dentre elas, que inexiste qualquer
meno ou ressalva dos compromissos anteriormente pelo
Brasil e assim sendo, poder ser interpretado no sentido de que
no obstante um tratado de direitos humanos tenha sido
ratificado h vrios anos, pode o Congresso Nacional
novamente aprov-lo, mas agora pelo quorum do 3, para que
esse tratado mude de status.(...) O Congresso Nacional teria,
assim, o poder de, a seu talante, decidir a qual hierarquia
normativa devem ter determinados tratados de direitos
humanos em detrimentos de outros, violando a completude
material do bloco de constitucionalidade. Manifesta, quanto
ao texto, sua contrariedade nos seguintes termos :
Se a sua inteno foi colocar termo s
controvrsias (doutrinrias e jurisprudenciais) sobre
47

PIOVESAN, Flvia C. p. 71, ob. cit., 2010, p. 20.

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o nvel hierrquico dos tratados de direitos


humanos no Brasil, parece que a tal desiderato no
conseguiu chegar. Ns tambm sempre entendemos
inevitvel a mudana do texto constitucional
brasileiro, a fim de se eliminarem as controvrsias
a respeito do grau hierrquico conferido pela
Constituio aos tratados internacionais de direitos
humanos pelo Brasil ratificados. Mas a nossa ideia
era outra, em nada semelhante da Emenda
Constitucional 45. Entendamos ser premente, mais
do que nunca, incluir em nossa Carta Magna no
um dispositivo hierarquizando os tratados de
direitos humanos, como fez a EC 45, mas sim um
dispositivo que reforasse o significado do 2 do
art. 5, dando-lhe verdadeira interpretao autntica
. Essa redao do texto constitucional, (...),
exemplo claro da falta de compreenso e de
interesse (e, sobretudo, de boa vontade) do nosso
legislador relativamente s conquistas j alcanadas
pelo direito internacional dos direitos humanos
nessa seara. 48
Canado Trindade, em tom de desabafo pblico, assim se
manifestou:
esse retrocesso provinciano pe em risco a
inter-relao ou indivisibilidade dos direitos
protegidos em nosso pas (previstos nos tratados
que o vinculam), ameaando-os de fragmentao
ou atomizao, em favor dos excessos de um
formalismo e hermetismo jurdicos eivados de
obscurantismo.
E continua: Os triunfalistas da recente
Emenda Constitucional 45/2004 no se do conta
de que, do prisma do direito internacional, um
48

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 28, ob. cit., 2009, p. 3.

1160 |

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tratado ratificado por um Estado o vincula ipso


jure, aplicando-se de imediato, quer tenha ele
previamente obtido aprovao parlamentar por
maioria simples ou qualificada. Tais providncias
de ordem interna ou ainda menos de interna
corporis - so simples fatos do ponto de vista do
ordenamento jurdico internacional, ou seja, so, do
ponto de vista jurdico internacional, inteiramente
irrelevantes.
A responsabilidade internacional do estado
por violaes comprovadas de direitos humanos
permanece intangvel, independentemente dos
malabarismos
pseudo-jurdicos
de
certos
publicistas (como a criao de distintas
modalidades de prvia aprovao parlamentar de
determinados tratados, a previso de pr-requisitos
para a aplicabilidade direta de tratados no direito
interno, dentre outros), que nada mais fazem do que
oferecer subterfgios vazios aos Estados para
tentar evadir-se de seus compromissos de proteo
do ser humano no mbito do contencioso
internacional dos direitos humanos.49 (grifei)
Para Celso Lafer, o novo pargrafo 3 do art 5 pode ser
considerado uma lei interpretativa destinada a encerrar as
controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias suscitadas pelo
pargrafo 2 do art. 5. De acordo com a opinio doutrinria
tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que declarar
o que preexiste, ao clarificar a lei existente50. Essa
49

CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Desafios e conquistas do direito


internacional dos direitos humanos no incio do sculo XXI, in, CAPUZ DE
MEDEIROS, Antnio Paulo (org.). Desafios do direito internacional
contemporneo. Braslia: Fundao Alexandre de Gusmo, 2007, p.209, apud, 49
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. p. 29-30, ob. cit., 2009, p. 3.
50
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio,
racismo e relaes internacionais. So Paulo: Manole, 2005, p. 16, apud,
PIOVESAN, Flvia C. p. 73, ob. cit., 2010, p. 20.

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manifestao corrobora o entendimento de que os tratados


internacionais de direitos humanos ratificados anteriormente
alterao trazida pela EC 45/2004
tm hierarquia
constitucional, situando-se como normas materiais
e
formalmente constitucionais. Segundo Flvia C. Piovesan, esse
entendimento decorre de quatro argumentos:
a) a interpretao sistemtica da Constituio,
de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5, j que
este ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao
revs, ser interpretado luz do sistema
constitucional; b) a lgica e a racionalidade
material que devem orientar a hermenutica dos
direitos humanos; c) a necessidade de evitar
interpretaes que apontem a agudos anacronismos
da ordem jurdica; d) teoria geral da recepo do
Direito brasileiro.51
Sustenta-se, nas palavras da referida jurista, que essa
interpretao absolutamente compatvel com o princpio da
interpretao conforme a Constituio. Isto , se a
interpretao do 3 do art. 5 aponta para uma abertura
envolvendo vrias possibilidades interpretativas, acredita-se
que a interpretao mais consonante e harmoniosa com a
racionalidade e teleologia constitucional a que confere ao
3 do art. 5 , fruto da atividade do Poder Constituinte
Reformador, o efeito de permitir a constitucionalizao
formal dos tratados de proteo de direitos humanos
ratificados pelo Brasil.
No dia 03 de dezembro de 2008, em deciso histrica, no
julgamento do RE 466.343/SP, o Supremo Tribunal Federal
finalmente avanou ao reconhecer que os tratados de direitos
humanos se situam em patamar superior lei ordinria. Eis a
ementa do acrdo:
PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel.
51

PIOVESAN, Flvia C. p. 73, ob. cit., 2010, p. 20

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RIDB, Ano 1 (2012), n 2

Alienao fiduciria. Decretao da medida


coercitiva.
Inadmissibilidade
absoluta.
Insubsistncia da previso constitucional e das
normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc.
LXVII 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7,
da Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso
improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703
e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso
civil de depositrio infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito.
Naquela deciso, estendeu a Suprema Corte, por
unanimidade, a proibio da priso civil por dvida hiptese
de alienao fiduciria em garantia, com fundamento na
Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 7, 7). O
entendimento unnime do Supremo foi no sentido de conferir
prevalncia ao valor da liberdade, em detrimento do valor da
propriedade, em se tratando de priso civil do depositrio
infiel, com nfase na importncia do respeito aos direitos
humanos. Convergiu, ainda, aquela Corte em conferir aos
tratados de direitos humanos um regime especial e
diferenciado, distinto do regime jurdico aplicvel aos tratados
tradicionais. Todavia, divergiu no que se refere
especificamente hierarquia a ser atribuda aos tratados de
direitos humanos. Duas correntes estavam em pauta: a do Min.
Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses
tratados, e a do Min. Celso de Mello52, que lhes conferia valor
constitucional. Por cinco votos a quatro, venceu a primeira
tese.
Posicionou-se o Supremo no sentido de que caso algum
tratado de direitos humanos venha a ser devidamente aprovado
pelas duas casas legislativas com maioria qualificada (de trs
52

Restaram vencidos junto ao Min. Celso de Mello, os Min. Cezar Peluso, Ellen
Gracie e Eros Grau. Disponvel em: HTTP://www.stf.jus.br/. Acesso em 25 jan 2010

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

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quintos, em duas votaes em cada casa) e ratificado pelo


Presidente da Repblica, ter ele valor de Emenda
Constitucional (CF, art. 5, 3, acrescentado pela EC
45/2004). Fora disso, todos os demais tratados de direitos
humanos vigentes no Brasil contam com valor supralegal, ou
seja, valem mais do que a lei e menos que a Constituio. Isso
significa, na expresso de Luiz Flvio Gomes,
uma
verdadeira revoluo na pirmide jurdica de Kelsen, que era
composta (apenas) pelas leis ordinrias (na base) e pela
Constituio formal (no topo)53 (grifei).
Em que pese o entendimento do Min. Celso no ter sido,
por ora, o majoritrio, pertinente transcrio de parte de seu
voto, que retrata o reconhecimento do Ministro de sua evoluo
sobre o tema, ele lana luzes para futuros avanos no
entendimento da Corte sobre a efetivao dos direitos humanos
reconhecidos pelo Brasil em tratados internacionais, em
consonncia com os valores axiolgicos constitucionais que
informam a avanada Carta de 1988 sobretudo o da
dignidade humana, e ajustando-se s concepes que
prevalecem atualmente no cenrio internacional. Colaciono, a
seguir, trechos do voto do Min. Celso de Mello:
Tenho para mim, desse modo, Senhora
Presidente, que uma abordagem hermenutica
fundada em premissas axiolgicas que do
significativo realce e expresso ao valor ticojurdico constitucionalmente consagrado (CF, art.
4, II) da prevalncia dos direitos humanos
permitir, a esta Suprema Corte, rever a sua
posio jurisprudencial quanto ao relevantssimo
papel, influncia e eficcia (derrogatria e
inibitria) das convenes internacionais sobre os
direitos humanos no plano domstico e
53

Prefcio de GOMES, Luiz Flvio, p. 10, na ob. cit. p.3.

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RIDB, Ano 1 (2012), n 2

infraconstitucional do ordenamento positivo do


Estado brasileiro.
Com essa nova percepo do carter
subordinante dos tratados internacionais em
matria de direitos humanos, dar-se- consequncia
e atribuir-se- efetividade ao sistema de proteo
dos direitos bsicos da pessoa humana,
reconhecendo-se, com essa evoluo do
pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte, o
indiscutvel primado que deve orientar, sobre o
direito interno brasileiro, as convenes
internacionais de direitos humanos, ajustando-se,
desse modo, a viso deste Tribunal s concepes
que hoje prevalecem no cenrio internacional
consideradas as realidades deste emergentes em
torno da necessidade de amparo defesa da
integridade dos direitos da pessoa humana.
Neste contexto, e sob essa perspectiva
hermenutica valorizar-se- o sistema de proteo
aos direitos humanos, mediante atribuio, a tais
atos de direito internacional pblico, de carter
hierarquicamente superior ao da legislao comum,
em ordem a outorgar-lhes, sempre que se cuide de
tratados internacionais de direitos humanos,
supremacia e precedncia em face de nosso
ordenamento domstico, de natureza meramente
legal.
(...)
Como precedentemente salientei neste voto, e
aps detida reflexo em torno dos fundamentos e
critrios que me orientaram em julgamentos
anteriores (RTJ 179/493-496, v.g), evoluo, Senhora
Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados
internacionais em matria de direitos humanos,

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

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superioridade jurdica em face da generalidade das


leis internas brasileiras, reconhecendo, a referidas
convenes internacionais, nos termos que venho
de expor, qualificao constitucional. (grifos no
original).
Imperioso reconhecer a significativa evoluo do
entendimento do Supremo Tribunal Federal, embora ainda no
se tenha alado ao patamar do status constitucional dos
tratados de direitos humanos, indiferentemente do iter de
aprovao legislativa, como defendem os doutrinadores j
mencionados neste trabalho, dentre eles Valrio Mazzuoli, a
Corte no acolhe mais a posio anterior da paridade legal, que
perdurou por mais de 32 anos e representava expressivo
descompasso da posio da Corte em comparao com o
cenrio internacional. Alm disso, no de todo improvvel
acreditar em novos avanos no futuro dada a nfima diferena
de votos verificada no resultado da votao.
4. REFLEXOS DA POSIO DO STF ADOTADA NO RE
466.343/SP QUANTO HIERARQUIA DAS NORMAS
DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS, NO
TOCANTE
AO
CONTROLE
DE
CONSTITUCIONALIDADE NA FORMA DEFENDIDA
PELO PROFESSOR MAZZUOLI.
Nada obstante os avanos verificados no julgamento do
Supremo Tribunal Federal quanto posio hierrquica das
normas dos tratados internacionais de direitos humanos,
patente que ela ainda discrepa daquela (posio constitucional)
defendida pela corrente da qual faz parte o professor Mazzuoli,
tendo, por conseguinte, reflexos no controle de
convencionalidade na forma defendida por aquele mestre.
Observe-se que o reconhecimento do nvel constitucional dos
tratados internacionais de direitos humanos por parte do

1166 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

Supremo Tribunal Federal ficou restrito apenas aos casos em


que a aprovao do tratado se der nos termos do 3 do art. 5
da CF (EC 45/2004).
O professor Luiz Flvio Gomes, aps traar um paralelo
da tese defendida por Mazzuoli com a histrica deciso do STF
no RE 466.343-SP, de 03 de dezembro de 2008, concluiu que
a diferena de tom, a primeira est um tom acima, mas que de
qualquer modo, tanto a tese quanto a deciso do STF fazem
parte de uma orquestra jurdica espetacular, porque finalmente
tornou-se realidade no Brasil a terceira onda (internacionalista)
do Direito, do Estado e da Justia54.
Contribuem substancialmente para o entendimento e
esclarecimento da matria, no que toca aos reflexos da deciso
do STF no controle da convencionalidade das leis na forma
defendida por Mazzuoli, as observaes e concluses do
professor Luiz Flvio Gomes, que, face clareza de sua
exposio e densidade da anlise, merecem ser trazidas
baila:
Fazendo-se a devida adequao da
inovadora doutrina de Valerio Mazzuoli (que
entende que todos os tratados de direitos humanos
possuem valor constitucional) com a histrica
deciso do STF de 3/12/08 (que reconheceu valor
supralegal para os tratados de direitos humanos,
salvo se ele foi aprovado por quorum qualificado)
cabe
concluir
o
seguinte:
a) os tratados internacionais de direitos humanos
ratificados e vigentes no Brasil, mas no aprovados
com quorum qualificado, possuem nvel (apenas)
supralegal (posio do Min. Gilmar Mendes, por
ora vencedora, no RE 466.343-SP e HC 87.585TO) [para Valerio Mazzuoli, todos os tratados de
54

Prefcio de GOMES, Luiz Flvio, in MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, p. 7-14,


ob. cit., 2009, p. 3

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

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direitos
humanos
seriam
constitucionais];
b) admitindo-se a tese de que, em regra, os tratados
de direitos humanos no contam com valor
constitucional, eles servem de paradigma (apenas)
para o controle difuso de convencionalidade (ou de
supralegalidade) [para Valerio Mazzuoli h uma
distino entre controle de convencionalidade que
versa sobre os tratados de direitos humanos e
controle de supralidade que diz respeito aos demais
tratados];
c) o controle difuso de convencionalidade (ou de
supralegalidade) no se confunde com o controle
de legalidade (entre um decreto e uma lei, v.g.)
nem com o controle de constitucionalidade (que
ocorre quando h antinomia entre uma lei e a CF)
[para Valerio Mazzuoli teramos que distinguir
quatro controles: de legalidade, de supralegalidade,
de convencionalidade e de constitucionalidade)];
d) o controle difuso de convencionalidade desses
tratados com status supralegal deve ser levantado
em linha de preliminar, em cada caso concreto,
cabendo ao juiz respectivo a anlise dessa matria
antes do exame do mrito do pedido principal. Em
outras
palavras:
o
controle difuso
de
convencionalidade pode ser invocado perante
qualquer juzo e deve ser feito por qualquer juiz
[para Valerio Mazzuoli o controle das leis frente
aos tratados de direitos humanos tanto pode ser
difuso como concentrado, independentemente do
quorum de aprovao desse tratado];
e) os tratados aprovados pela maioria qualificada
do 3. do art. 5. da Constituio (precisamente
porque contam com status constitucional) serviro
de paradigma ao controle de convencionalidade

1168 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

concentrado (perante o STF) ou difuso (perante


qualquer juiz, incluindo-se os do STF) [para
Valerio Mazzuoli todos os tratados de direitos
humanos permitem tanto o controle difuso como o
concentrado];
f) o controle de convencionalidade concentrado
(perante o STF) tem o mesmo significado do
controle de constitucionalidade concentrado
(porque os tratados com aprovao qualificada
equivalem a uma Emenda constitucional) [para
Valerio Mazzuoli todos os tratados de direitos
humanos so materialmente constitucionais e,
quando aprovados por quorem qualificado, so
formal
e
materialmente
constitucionais];
g) em relao ao controle de convencionalidade
concentrado (s cabvel, repita-se, quando
observado o 3. do art. 5. da CF) cabe admitir o
uso de todos os instrumentos desse controle perante
o STF, ou seja, plenamente possvel defender a
possibilidade de ADIn (para eivar a norma
infraconstitucional de inconstitucionacionalidade e
inconvencionalidade), de Adecon (para garantir
norma infraconstitucional a compatibilidade
vertical com a norma internacional com valor
constitucional), ou at mesmo de ADPF (Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental) para
exigir o cumprimento de um "preceito
fundamental" encontrado em tratado de direitos
humanos formalmente constitucional. Embora de
difcil concepo, tambm no se pode
desconsiderar a ADO (Ao Direta de
Constituicionalidade
por
Omisso);
h) o jurista do terceiro milnio, em concluso, no
pode deixar de reconhecer e de distinguir os

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

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seguintes controles: (a) controle de legalidade; (b)


controle difuso de convencionalidade (ou de
supralegalidade); (c) controle concentrado de
convencionalidade;
e
(d)
controle
de
constitucionalidade [para Valerio Mazzuoli
teramos:
controle
de
legalidade,
de
supralegalidade, de convencionalidade difuso, de
convencionalidade
concentrato
e
de
constitucionalidade].
A diferena fundamental, em sntese, entre a tese de
Valerio Mazzuoli e a vencedora (por ora) no STF est no
seguinte: a primeira est um tom acima. Para o STF (tese
majoritria, conduzida pelo Min. Gilmar Mendes) os tratados
de direitos humanos no aprovados por quorum qualificado
seriam supralegais (Valerio discorda e os eleva ao patamar
constitucional); para o STF os tratados no relacionados com
os direitos humanos possuem valor legal (para Valerio eles so
supralegais).
Valerio Mazzuoli e Celso de Mello esto no tom maior.
Gilmar Mendes (e a maioria votante do STF) est no tom
menor. A diferena de tom. De qualquer modo, todos fazem
parte de uma orquestra jurdica espetacular: porque finalmente
tornou-se realidade no Brasil a terceira onda (internacionalista)
do Direito, do Estado e da Justia.55
5. CONSIDERAES FINAIS
As ordens jurdicas esto sempre a reboque dos fatos,
especialmente as normas que tutelam os direitos humanos ou
direitos fundamentais da pessoa humana. Elaboradas e
aprovadas democraticamente, estgio seguinte e de
fundamental importncia o da aplicabilidade dos contedos
55

Prefcio de GOMES, Luiz Flvio, in MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, p. 7-14,


ob. cit., 2009, p. 3.

1170 |

RIDB, Ano 1 (2012), n 2

normativos, ou seja, tornar concreta a produo de seus


prprios efeitos jurdicos.
Os horrores das duas grandes guerras mundiais ocorridas
na primeira metade do sculo passado levaram a humanidade
s mudanas fundantes no plano do direito internacional,
inclusive nos paradigmas e conceitos de soberania dos Estados.
Cria-se a ONU, Carta da ONU de 26.06.1945, em seguida
lanada a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral
das Naes Unidas.
Esses dois documentos transformam, ao menos no plano
normativo, a ordem jurdica do mundo, levando-o, no dizer de
dizer de Ferrajoli56, do estado de natureza ao estado civil. A
soberania, inclusive externa, do estado ao menos em
princpio deixa de ser, com eles, uma liberdade absoluta e
selvagem e se subordina, juridicamente, a duas normas
fundamentais: o imperativo da paz e a tutela dos direitos
humanos. A Carta da ONU assinala, em suma, o nascimento de
um novo direito internacional e a Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, e depois os Pactos internacionais
de 1966 consagram os direitos humanos.
Reconhece-se aos direitos humanos o carter de norma
fundamental e lhes atribui um valor supraestatal, antes apenas
constitucional, transformando-os de limites exclusivamente
internos em limites agora tambm externos ao poder dos
Estados.
Nesse novo cenrio internacional, uma vez ultrapassados
os anos de regime ditatorial, o Brasil inicia sua insero,
sendo a Constituio de 1988 um marco significativo tanto
para o incio do processo de redemocratizao do Estado
brasileiro quanto para o comeo da institucionalizao dos
direitos humanos no pas.
56

FERRAJOLI, Luigi A soberania no mundo moderno. Trad. Carlo Coccioli. 1. ed.


So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.

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A Carta de 1988 a primeira Constituio brasileira a


elencar o princpio da prevalncia dos direitos humanos, como
princpio fundamental a reger o Estado nas
relaes
internacionais.
A ao imediata dos princpios constitucionais, como
escreve Jorge Miranda, consiste, em primeiro lugar, em
funcionarem como critrios de interpretao e de integrao,
pois conferem coerncia geral ao sistema. Os princpios
exercem uma fora prospectiva, dinamizadora e
transformadora, em virtude da fora expansiva que
possuem.57
Com efeito, atualmente, j se encontram ratificados pelo
Brasil (estando em pleno vigor entre ns) praticamente todos
os tratados internacionais mais significativos sobre direitos
humanos pertencentes ao sistema global de proteo dos
direitos humanos (tambm chamado de sistema das Naes
Unidas). So exemplos desses instrumentos (j incorporados ao
direito brasileiro) a Conveno para a Preveno e Represso
do Crime de Genocdio (1948), a Conveno Relativa ao
Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto
dos Refugiados (1966), o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (1966), a Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial (1965), a Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1979),
o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1999), a
Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Conveno sobre
os Direitos da Criana (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional (1998), o Protocolo Facultativo
57

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. v-2, p. 226-227, apud,


PIOVESAN, Flvia, C., p. 37, ob. cit., 2010, p. 20.

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Conveno sobre os Direitos da Criana Referentes venda de


Crianas, Prostituio Infantil e Pornografia Infantil (2000),
o Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da
Criana Relativos ao Envolvimento de Crianas em Conflitos
Armados (2000) e, ainda, a Conveno das Naes Unidas
contra a Corrupo, conhecida como Conveno de Mrida
(2003). Isso tudo sem falar nos tratados sobre direitos sociais
(v.g. as convenes da OIT) e em matria ambiental, tambm
incorporados ao direito brasileiro e em vigor no pas58.
Consigne-se tambm que a Conveno de Viena sobre o
Direito dos Tratados (Tratados dos Tratados) foi finalmente
promulgada no Brasil, em 14.12.2009, pelo Decreto n. 7.030.59
Portanto, no plano normativo, inegvel reconhecer o
avano do pas na subscrio de tratados internacionais
tutelando os direitos humanos, resultado da fora dinamizadora
do princpio fundamental de proteo dos direitos humanos
adotado pelo Constituinte de 1988. Necessrio, contudo,
avanar na efetivao desses direitos, torn-los concretos. No
dizer da bela frmula de Dworkin, mencionada por Ferrajoli60:
levar a srio o direito internacional: e , portanto, assumir
seus princpios como vinculadores e seu projeto normativo
como perspectiva quilo que de fato acontece; valid-los como
chaves de interpretao e fontes de crtica e deslegitimao do
existente; enfim, planejar as formas institucionais, as garantias
jurdicas e as estratgias polticas necessrias para realizlos (grifei).
Nesse desiderato de tornar concretos os direitos humanos
reconhecidos em tratados internacionais, se inserem, como
parcela significativa, alm da postura firme pela efetivao
desses direitos, o reconhecimento pelo Poder Judicirio da
estatura constitucional dessas normas, bem como a observncia
58

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira, p. 20-21, ob. cit., 2009, p. 3.


Disponvel HTTP://planalto.gov.br/. Acesso em 03.fev.2010.
60
FERRAJOLI, Luigi p. 46, ob. cit., 2002, p. 31.
59

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da interpretao das Cortes Internacionais que exercem


jurisdio no pas.
Reconhecem-se avanos no entendimento do Supremo
Tribunal Federal quanto hierarquia das normas dos tratados
internacionais, quando do julgamento do RE 466.343/SP.
Assim como salutar a reafirmao por parte daquela Corte de
que dever do Juiz e dos Tribunais atuar como instrumento da
Constituio e garante de sua supremacia na defesa
incondicional e na garantia real das liberdades fundamentais
da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos direitos
fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte.
Essa a misso socialmente mais importante e politicamente
mais sensvel que se impe aos magistrados, em geral, e ao
Supremo Tribunal Federal nas palavras do Ministro Celso de
Mello61.
Nessa misso, em que, repita-se, inegvel reconhecer a
importncia da observncia no s das normas dos tratados
internacionais dos direitos humanos, mas tambm da
observncia da interpretao dada pelas Cortes Internacionais,
bem como de assegurar a unidade sistemtica da
Constituio62, emerge a relevncia do tema controle de
convencionalidade das leis, que encontra vetores basilares na
tese do professor Mazzuoli, nas manifestaes tanto da Corte
Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal
Federal, mencionadas neste trabalho.

61

Voto do Min. Celso de Melo no julgamento pelo pleno do STF no RE 466.343/SP,


03.12.2008. Disponvel <//http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 25.01.2010.
62
Para Lus Roberto Barroso: princpios fundamentais so aqueles que contm as
decises polticas estruturais do Estado, no sentido que a elas empresta Carl Schmitt,
(...) Os princpios constitucionais sintetizam os principais valores da ordem jurdica
instituda, irradiam-se por diferentes normas e asseguram a unidade sistemtica da
Constituio. Eles se dirigem aos trs Poderes e condicionam a interpretao e
aplicao de todas as regras jurdicas. In. BARROSO, Lus Roberto. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas limites e possibilidades da
Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 228 e 306.

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6. REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas limites e possibilidades da
Constituio brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
1993.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de
Direito Internacional dos Direitos Humanos. 1 ed. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos
direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
CEJIL GAZETA. Publicao do Centro pela Justia e o Direito
Internacional. Rio de Janeiro. 2008, n. 8. Sesso
Jurisprudncia e doutrina
FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no mundo moderno. Trad.
Carlo Coccioli.1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle jurisdicional da
convencionalidade das leis. 1. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais. 2009.
_____________
Teoria
geral
do
controle
de
convencionalidade no direito brasileiro. Porto Alegre:
Revista Ajuris, 2009, Ano XXXVI, n. 113.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional. 3 ed.
So Paulo. Saraiva. 1999.
PIOVESAN, Flvia C. Direitos humanos e o direito
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Saraiva. 2010.
_______________ Direitos Humanos e Justia Internacional.
1 ed. So Paulo: Saraiva, 2007.