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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acrdo

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)

AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
PROC.(A/S)(ES)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
PROC.(A/S)(ES)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.

ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
AM. CURIAE.

: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI


: DEMOCRATAS - DEM
: ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN
: CONSELHO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSO
DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA - CEPE
: REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
: CENTRO DE SELEO E DE PROMOO DE
EVENTOS DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA CESPE/UNB
: EDUCAFRO - EDUCAO E CIDADANIA DE AFRODESCENDENTES E CARENTES
: JOO MANOEL DE LIMA JUNIOR E OUTRO(A/S)
: FUNDAO CULTURAL PALMARES
: PROCURADOR-GERAL FEDERAL
: MOVIMENTO NEGRO UNIFICADO - MNU
: GUSTAVO TRANCHO DE AZEVEDO
: MOVIMENTO PARDO-MESTIO BRASILEIRO MPMB
: JULIANA FERREIRA CORRA
: FUNDAO NACIONAL DO INDIO - FUNAI
: PROCURADOR-GERAL FEDERAL
: INSTITUTO DE ADVOCACIA RACIAL E AMBIENTAL
- IARA E OUTRO(A/S)
: SHIRLEY RODRIGUES RAMOS E OUTRO(A/S)
: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIO
: DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
: MOVIMENTO CONTRA O DESVIRTUAMENTO DO
ESPRITO DA POLTICA DE AES AFIRMATIVAS
NAS UNIVERSIDADES FEDERAIS
: WANDA MARISA GOMES SIQUEIRA E OUTRO(A/S)
: INSTITUTO DE DIREITO PBLICO E DEFESA
COMUNITRIA POPULAR - IDEP
: ASSOCIAO NACIONAL DOS ADVOGADOS

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o nmero 1990072.

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ADPF 186 / DF

ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)

AFRODESCENDENTES - ANAAD
: MRCIO THOMAZ BASTOS E OUTRO(A/S)
: CONSELHO
FEDERAL
DA
ORDEM
DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
: OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JNIOR E
OUTRO(A/S)
: ASSOCIAO DIREITOS HUMANOS EM REDE CONECTAS DIREITOS HUMANOS
: DANIELA IKAWA E OUTRO(A/S)

EMENTA: ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL. ATOS QUE INSTITURAM SISTEMA DE RESERVA
DE VAGAS COM BASE EM CRITRIO TNICO-RACIAL (COTAS) NO
PROCESSO DE SELEO PARA INGRESSO EM INSTITUIO
PBLICA DE ENSINO SUPERIOR. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 1,
CAPUT, III, 3, IV, 4, VIII, 5, I, II XXXIII, XLI, LIV, 37, CAPUT, 205, 206,
CAPUT, I, 207, CAPUT, E 208, V, TODOS DA CONSTITUIO
FEDERAL. AO JULGADA IMPROCEDENTE.
I No contraria - ao contrrio, prestigia o princpio da igualdade
material, previsto no caput do art. 5 da Carta da Repblica, a
possibilidade de o Estado lanar mo seja de polticas de cunho
universalista, que abrangem um nmero indeterminados de indivduos,
mediante aes de natureza estrutural, seja de aes afirmativas, que
atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a
estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes
a superao de desigualdades decorrentes de situaes histricas
particulares.
II O modelo constitucional brasileiro incorporou diversos
mecanismos institucionais para corrigir as distores resultantes de uma
aplicao puramente formal do princpio da igualdade.
III Esta Corte, em diversos precedentes, assentou a
constitucionalidade das polticas de ao afirmativa.
IV Medidas que buscam reverter, no mbito universitrio, o
quadro histrico de desigualdade que caracteriza as relaes tnico2
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ADPF 186 / DF
raciais e sociais em nosso Pas, no podem ser examinadas apenas sob a
tica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais,
isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos
critrios sobre outros, devendo, ao revs, ser analisadas luz do
arcabouo principiolgico sobre o qual se assenta o prprio Estado
brasileiro.
V - Metodologia de seleo diferenciada pode perfeitamente levar
em considerao critrios tnico-raciais ou socioeconmicos, de modo a
assegurar que a comunidade acadmica e a prpria sociedade sejam
beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do
Estado brasileiro, conforme dispe o art. 1, V, da Constituio.
VI - Justia social, hoje, mais do que simplesmente redistribuir
riquezas criadas pelo esforo coletivo, significa distinguir, reconhecer e
incorporar sociedade mais ampla valores culturais diversificados,
muitas vezes considerados inferiores queles reputados dominantes.
VII No entanto, as polticas de ao afirmativa fundadas na
discriminao reversa apenas so legtimas se a sua manuteno estiver
condicionada persistncia, no tempo, do quadro de excluso social que
lhes deu origem. Caso contrrio, tais polticas poderiam converter-se
benesses permanentes, institudas em prol de determinado grupo social,
mas em detrimento da coletividade como um todo, situao escusado
dizer incompatvel com o esprito de qualquer Constituio que se
pretenda democrtica, devendo, outrossim, respeitar a proporcionalidade
entre os meios empregados e os fins perseguidos.
VIII Arguio de descumprimento de preceito fundamental
julgada improcedente.
AC RD O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia do
Senhor Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e
das notas taquigrficas, por unanimidade e nos termos do voto do

3
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ADPF 186 / DF
Relator, julgar totalmente improcedente a arguio. Votou o Presidente,
Ministro Ayres Britto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias
Toffoli.
Braslia, 26 de abril de 2012.

RICARDO LEWANDOWSKI - RELATOR

4
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Aparte

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25/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ministro Ricardo


Lewandowski, so os chamados "role models".
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(RELATOR) - Os "role models". Exatamente.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - O maior expoente
hoje, sem dvida, no mundo inteiro, o Presidente dos Estados Unidos.
Da a concluso que podemos tirar: a que pode levar uma poltica de ao
afirmativa em to curto espao de tempo. So meros cinquenta anos.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ou
menos.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Sim. Talvez
menos, se contarmos do "Civil Rights Act" de 64/65.

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Aparte

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25/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)

AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
PROC.(A/S)(ES)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
PROC.(A/S)(ES)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.

ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
AM. CURIAE.

: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI


: DEMOCRATAS - DEM
: ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN
: CONSELHO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSO
DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA - CEPE
: REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
: CENTRO DE SELEO E DE PROMOO DE
EVENTOS DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA CESPE/UNB
: EDUCAFRO - EDUCAO E CIDADANIA DE AFRODESCENDENTES E CARENTES
: JOO MANOEL DE LIMA JUNIOR E OUTRO(A/S)
: FUNDAO CULTURAL PALMARES
: PROCURADOR-GERAL FEDERAL
: MOVIMENTO NEGRO UNIFICADO - MNU
: GUSTAVO TRANCHO DE AZEVEDO
: MOVIMENTO PARDO-MESTIO BRASILEIRO MPMB
: JULIANA FERREIRA CORRA
: FUNDAO NACIONAL DO INDIO - FUNAI
: PROCURADOR-GERAL FEDERAL
: INSTITUTO DE ADVOCACIA RACIAL E AMBIENTAL
- IARA E OUTRO(A/S)
: SHIRLEY RODRIGUES RAMOS E OUTRO(A/S)
: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
: DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
: MOVIMENTO CONTRA O DESVIRTUAMENTO DO
ESPRITO DA POLTICA DE AES AFIRMATIVAS
NAS UNIVERSIDADES FEDERAIS
: WANDA MARISA GOMES SIQUEIRA E OUTRO(A/S)
: INSTITUTO DE DIREITO PBLICO E DEFESA
COMUNITRIA POPULAR - IDEP
: ASSOCIAO NACIONAL DOS ADVOGADOS

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Aparte

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ADPF 186 / DF

ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)

AFRODESCENDENTES - ANAAD
: MRCIO THOMAZ BASTOS E OUTRO(A/S)
: CONSELHO
FEDERAL
DA
ORDEM
DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
: OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JNIOR E
OUTRO(A/S)
: ASSOCIAO DIREITOS HUMANOS EM REDE CONECTAS DIREITOS HUMANOS
: DANIELA IKAWA E OUTRO(A/S)

APARTE

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Ministro Ricardo


Lewandowski, desculpe-me, no sou de interferir tanto, mas s para
sublinhar. Volta e meia lemos, na imprensa brasileira, sobre esse tema que
Vossa Excelncia est abordando; alguns dizendo que essas aes
afirmativas foram banidas nos Estados Unidos, ou banidas na Califrnia.
Pela Corte Suprema dos Estados Unidos, h duas decises
fundamentais sobre o tema: uma de 1978, que o Caso Bakke x Regents,
que consagrou, confirmou a viabilidade constitucional da utilizao do
critrio "raa" na seleo pelas universidades; e a deciso de 2003, que o
famoso Caso Grtter, que confirmou Bakke nesse sentido.
O resto so decises espordicas como o referendo da Califrnia,
que proibiu l no Estado da Califrnia, mas no em nvel nacional; aqui e
ali, Texas tambm.

2
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Extrato de Ata - 25/04/2012

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PLENRIO
EXTRATO DE ATA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
REQTE.(S) : DEMOCRATAS - DEM
ADV.(A/S) : ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN
INTDO.(A/S) : CONSELHO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSO DA
UNIVERSIDADE DE BRASLIA - CEPE
INTDO.(A/S) : REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
INTDO.(A/S) : CENTRO DE SELEO E DE PROMOO DE EVENTOS DA
UNIVERSIDADE DE BRASLIA - CESPE/UNB
AM. CURIAE. : EDUCAFRO - EDUCAO E CIDADANIA DE AFRO-DESCENDENTES
E CARENTES
ADV.(A/S) : JOO MANOEL DE LIMA JUNIOR E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : FUNDAO CULTURAL PALMARES
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL
AM. CURIAE. : MOVIMENTO NEGRO UNIFICADO - MNU
ADV.(A/S) : GUSTAVO TRANCHO DE AZEVEDO
AM. CURIAE. : MOVIMENTO PARDO-MESTIO BRASILEIRO - MPMB
ADV.(A/S) : JULIANA FERREIRA CORRA
AM. CURIAE. : FUNDAO NACIONAL DO INDIO - FUNAI
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL
AM. CURIAE. : INSTITUTO DE ADVOCACIA RACIAL E AMBIENTAL - IARA E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : SHIRLEY RODRIGUES RAMOS E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PUBLICA DA UNIO
ADV.(A/S) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
AM. CURIAE. : MOVIMENTO CONTRA O DESVIRTUAMENTO DO ESPRITO DA
POLTICA DE AES AFIRMATIVAS NAS UNIVERSIDADES FEDERAIS
ADV.(A/S) : WANDA MARISA GOMES SIQUEIRA E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : INSTITUTO DE DIREITO PBLICO E DEFESA COMUNITRIA
POPULAR - IDEP
AM. CURIAE. : ASSOCIAO NACIONAL DOS ADVOGADOS AFRODESCENDENTES ANAAD
ADV.(A/S) : MRCIO THOMAZ BASTOS E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CFOAB
ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JNIOR E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : ASSOCIAO DIREITOS HUMANOS EM REDE - CONECTAS
DIREITOS HUMANOS
ADV.(A/S) : DANIELA IKAWA E OUTRO(A/S)
Deciso: Retirado de pauta por indicao do Relator. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidncia
do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenrio, 01.09.2011.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do

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Extrato de Ata - 25/04/2012

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Relator, rejeitou as preliminares de cabimento da argio e de


sua conexo com a ADI 3.197. Votou o Presidente. No mrito, aps o
voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator), julgando
totalmente improcedente a argio, o julgamento foi suspenso.
Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falaram: pelo requerente,
a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann; pelos interessados, a
Dra. Indira Ernesto Silva Quaresma, Procuradora-Federal; pela
Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Lus Incio Lucena Adams,
Advogado-Geral da Unio; pelos amici curiae Movimento contra o
Desvirtuamento do Esprito da Poltica de Aes Afirmativas nas
Universidades Federais e Instituto de Direito Pblico e Defesa
Comunitria Popoular-IDEP, a Dra. Wanda Marisa Gomes Siqueira;
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Ophir
Cavalcante Jnior; Defensoria Pblica da Unio, o Dr. Haman Tabosa
de Moraes e Crdova, Defensor-Pblico Geral Federal; Associao
Direitos Humanos em Rede Conectas Direitos Humanos, o Dr. Hdio
Silva Jnior; Instituto de Advocacia Racial e Ambiental IARA e
outros, o Dr. Humberto Adami Santos Jnior; Movimento Negro
Unificado-MNU, a Dra. Silvia Cerqueira; EDUCAFRO Educao e
Cidadania de Afro-Descendentes e Carentes, o Dr. Thiago Bottino;
Associao Nacional dos Advogados Afrodescendentes-ANAAD, o Dr.
Mrcio Thomaz Bastos, e, pelo Ministrio Pblico Federal, a ViceProcuradora-Geral da Repblica, a Dra. Deborah Macedo Duprat de
Britto Pereira. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Ayres
Britto. Plenrio, 25.04.2012.
Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen
Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber.
Vice-Procuradora-Geral
Duprat de Britto Pereira.

da

Repblica,

Dra.

Deborah

Macedo

p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenrio

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DISTRITO FEDERAL
RELATOR
REQTE.(S)
ADV.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)
INTDO.(A/S)

AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
PROC.(A/S)(ES)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
PROC.(A/S)(ES)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.

ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
AM. CURIAE.

: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI


: DEMOCRATAS - DEM
: ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN
: CONSELHO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSO
DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA - CEPE
: REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
: CENTRO DE SELEO E DE PROMOO DE
EVENTOS DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA CESPE/UNB
: EDUCAFRO - EDUCAO E CIDADANIA DE AFRODESCENDENTES E CARENTES
: JOO MANOEL DE LIMA JUNIOR E OUTRO(A/S)
: FUNDAO CULTURAL PALMARES
: PROCURADOR-GERAL FEDERAL
: MOVIMENTO NEGRO UNIFICADO - MNU
: GUSTAVO TRANCHO DE AZEVEDO
: MOVIMENTO PARDO-MESTIO BRASILEIRO MPMB
: JULIANA FERREIRA CORRA
: FUNDAO NACIONAL DO INDIO - FUNAI
: PROCURADOR-GERAL FEDERAL
: INSTITUTO DE ADVOCACIA RACIAL E AMBIENTAL
- IARA E OUTRO(A/S)
: SHIRLEY RODRIGUES RAMOS E OUTRO(A/S)
: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIO
: DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
: MOVIMENTO CONTRA O DESVIRTUAMENTO DO
ESPRITO DA POLTICA DE AES AFIRMATIVAS
NAS UNIVERSIDADES FEDERAIS
: WANDA MARISA GOMES SIQUEIRA E OUTRO(A/S)
: INSTITUTO DE DIREITO PBLICO E DEFESA
COMUNITRIA POPULAR - IDEP
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ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)

AFRODESCENDENTES - ANAAD
: MRCIO THOMAZ BASTOS E OUTRO(A/S)
: CONSELHO
FEDERAL
DA
ORDEM
DOS
ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB
: OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JNIOR E
OUTRO(A/S)
: ASSOCIAO DIREITOS HUMANOS EM REDE CONECTAS DIREITOS HUMANOS
: DANIELA IKAWA E OUTRO(A/S)
RE LAT RI O

ARGUMENTOS E PLEITOS DA INICIAL

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de


arguio de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo
Partido Democratas - DEM, com pedido de liminar, que visa declarao
de inconstitucionalidade de atos da Universidade de Braslia UnB, do
Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia
CEPE e do Centro de Promoo de Eventos da Universidade de Braslia
CESPE, os quais instituram o sistema de reserva de vagas com base em
critrio tnico-racial (20% de cotas tnico-raciais) no processo de seleo
para ingresso de estudantes.
Pretende, em sntese, com esta ADPF, desconstituir os seguintes atos:
a Ata de Reunio Extraordinria do Conselho de Ensino, Pesquisa e
Extenso da Universidade de Braslia - CEPE; a Resoluo 38, de 18 de
julho de 2003, do Conselho de Ensino Pesquisa e Extenso da
Universidade de Braslia; o Plano de Metas para Integrao Social tnica e
Racial da UnB; o Item 2, subitens 2.2, 2.2.1, 2.3, o item 3, subitem 3.9.8 e o
item 7, todos do Edital 2, de 20 de abril de 2009, do 2 vestibular de 2009
dessa instituio federal de ensino superior.
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Relatrio

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ADPF 186 / DF

O arguente alega, em suma, que tais atos ofendem os arts. 1, caput,


III, 3, IV, 4, VIII, 5, I, II, XXXIII, XLI, LIV, 37, caput, 205, 206, caput, I, 207,
caput, e 208, V, todos da Constituio Federal. Sustenta, em sntese, que a
discriminao supostamente existente no Brasil uma questo social e
no racial.
Entre as disposies contestadas, destaca as diretrizes do Plano de
Metas para a Integrao Social, tnica e Racial da UnB, a seguir listadas:
1- Disponibilizar durante 10 anos, 20% das vagas do
vestibular para estudantes negros, em todos os cursos oferecidos
pela universidade;
2- Disponibilizar, por um perodo de 10 anos, um pequeno
nmero de vagas para ndios de todos os Estados brasileiros (...);
3- Alocar bolsas para negros e indgenas em situao de
carncia, segundo os critrios usados pela Secretaria de Assistncia
da UnB;
4- Propiciar moradia para estudantes indgenas e
conceder preferncia nos critrios de moradia para estudantes
negros carentes (grifos meus).

Primeiramente, alega que o pedido observou o requisito da


subsidiariedade para a propositura da ADPF, uma vez que no haveria
outro meio eficaz para sanar a alegada leso constitucional.
Afirma, a seguir, que a constitucionalidade do sistema de cotas
raciais nas universidades brasileiras tem sido objeto de decises
contraditrias por parte da magistratura de primeira e segunda
instncias, nos mbitos estadual e federal, com resultados contraditrios.
Argumenta, mais, que,
(...) considerando a pluralidade de decises divergentes sobre o

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Relatrio

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 13 de 233

ADPF 186 / DF
tema; considerando que os atos (normativos e administrativos)
emanados da Universidade de Braslia so autnomos e infralegais; e
considerando a jurisprudncia consolidada na Carta Maior no sentido
de no cabimento de Ao Direta de Inconstitucionalidade contra atos
normativos de carter secundrio, afigura-se fora de dvidas o
cabimento da ADPF (fl. 24).

Quanto ao mrito, assevera, de incio, o seguinte:


a) no se discute, na ADPF, sobre a constitucionalidade de
aes afirmativas, como gnero e como poltica necessria para
incluso de minorias;
b) no se discute acerca do reconhecimento de que o Brasil adota
o modelo de Estado Social;
c) no se discute sobre a existncia de racismo, de preconceito e
de discriminao na sociedade brasileira; (...).

Na sequncia, alega que


a) na ADPF, discute-se se a implementao de um Estado
racializado ou do racismo institucionalizado, nos moldes praticados
nos Estados Unidos, frica do Sul ou Ruanda, seria adequada para o
Brasil (...);
b) pretende demonstrar que a adoo de polticas afirmativas
racialistas no necessria no pas (...);
c) o conceito de minoria apta a ensejar uma ao positiva estatal
difere em cada pas. Depende da anlise de valores histricos,
culturais, sociais, econmicos, polticos e jurdicos de cada povo (...);
d) discute to somente a constitucionalidade da implementao,
no Brasil, de aes afirmativas baseadas na raa (...);
e) ningum excludo, no Brasil, pelo simples fato de ser negro
(...);
f) cotas para negros nas universidades geram a conscincia
estatal de raa, promovem a ofensa arbitrria ao princpio da
igualdade, gerando discriminao reversa em relao aos brancos
pobres, alm de favorecerem a classe mdia negra (fls. 26-29).

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Sustenta, ainda, que se institucionalizou na UnB um verdadeiro


tribunal racial para definir quem negro e quem no , questionando os
critrios utilizados para esse fim.
Assevera, tambm, que os defensores dos programas afirmativos
adotam a Teoria da Justia Compensatria, a qual
(...) se lastreia na retificao de injustias ou de falhas
cometidas contra indivduos no passado, ora por particulares, ora pelo
governo. (...) Por meio dessa teoria, assevera-se que o objetivo seria o
de promover o resgate da dvida histrica que os homens brancos
possuem com relao aos negros (fl. 32).

Afirma, contudo, que no se mostra factvel a adoo dessa teoria,


seja porque no se pode responsabilizar as geraes presentes por erros
cometidos no passado, seja porque impossvel identificar quais seriam
os legtimos beneficirios dos programas de natureza compensatria.
Aduz, ainda, que se no se pode definir objetivamente, sem margem de
dvidas, os verdadeiros beneficirios de determinada poltica pblica, ento sua
eficcia ser nula e meramente simblica.
Consta, tambm, da inicial a assertiva de que inexiste o conceito de
raa, argumento que, segundo o arguente, teria sido olvidado nas
discusses sobre as aes afirmativas. Alega, ademais, que as
desigualdades entre brancos e negros no tm origem na cor e, mais, que
a opo pela escravido destes ocorreu em razo dos lucros auferidos
com o trfico negreiro e no por qualquer outro motivo de cunho racial.
Alerta, assim, para o perigo de importar-se modelos de outros
pases, salientando que em Ruanda e nos Estados Unidos a adoo de
teorias de classificao racial teria promovido uma verdadeira segregao
entre os distintos grupos sociais.
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O arguente, de resto, aponta para uma manipulao dos dados


estatsticos, asseverando que ora os pardos so includos entre os negros,
para se afirmar, por exemplo, que estes representam metade da
populao, ora aqueles so excludos para se dizer que apenas 3% dos
negros esto na universidade.
Alm disso, critica o sistema birracial de classificao norteamericano, o qual s admitiria duas raas, brancos e negros,
inaplicvel, no seu entender, realidade multirracial brasileira,
caracterizada por intensa miscigenao, que inviabilizaria os programas
afirmativos, entre ns, baseados nesse critrio.
Argumenta, por fim, ser necessria a anlise dos programas
institudos pela UnB sob o prisma da proporcionalidade.
Nesses termos, em carter liminar, postula
a) que se suspenda a realizao do registro dos alunos
aprovados no vestibular de julho de 2009, mediante o sistema
universal e o sistema de cotas para negros, na UnB;
b) que o CESPE divulgue nova listagem de aprovados,
considerando todos os candidatos como se todos estivessem sido
inscritos no sistema universal de ingresso na universidade, a partir
das notas de cada candidato, independentemente do critrio racial;
c) que o CESPE se abstenha de publicar quaisquer editais para
selecionar e/ou classificar candidatos para ingresso na UnB com
acesso diferenciado;
d) que os juzes e Tribunais de todo pas suspendam todos os
processos que envolvam a aplicao do tema cotas raciais para ingresso
nas universidades (fl. 77).

Depois, requer
(...) que a Ao seja julgada procedente, declarando a

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inconstitucionalidade, com efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante,
dos seguintes atos administrativos e normativos:
a) Ata de Reunio Extraordinria do CEPE da UnB;
b) Resoluo 38 do CEPE;
c) Plano de Metas para a Integrao Social, tnica e Racial da
UnB;
d) Os itens do edital do vestibular da UnB de 2009 que tratam
da reserva de cotas (fls. 78-79).

Caso esta ADPF no seja conhecida, pede seja ela recebida,


alternativamente, como Ao Direta de Inconstitucionalidade (fl. 80).
fl. 613, o Ministro Gilmar Mendes, ento no exerccio da
Presidncia do Supremo Tribunal Federal, requisitou informaes ao
Reitor da UnB, ao Diretor do CESPE e ao Presidente do CEPE, bem assim
as manifestaes do Advogado Geral da Unio e do Procurador Geral da
Repblica.

INFORMAES DOS ARGUIDOS

s fls. 628-668, constam as informaes do Reitor da UnB, do Diretor


do CESPE e do Presidente do CEPE.
Estas consignaram, em resumo, que
(...) o combate discriminao por si s medida insuficiente
implementao da igualdade; fundamental conjugar a vertente
repressivo-punitiva com a vertente promocional, combinando
proibio da discriminao com polticas que promovam a igualdade
(fl. 644).

Acrescentaram, ainda, que

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(...) o fato de no haver lei estabelecendo o racismo no Brasil,
mas, ao contrrio, vedando-o, no foi suficiente para que no houvesse
discriminao, apenas fez com que essa fosse velada, camuflada (fl.
649).

Contestando ideia segundo a qual, do ponto de vista cientfico, no


existiria raa, os arguidos alegaram que a discriminao resultante da
cor e da aparncia do indivduo e no de sua identidade gentica (fl. 652).
Afirmaram, ademais, que o sistema de reserva de cotas raciais
importante para a democratizao do ensino superior, e que s deve ser
abandonado quando forem eliminadas todas as restries ao acesso de
certas categorias sociais universidade, esclarecendo que, hoje, os negros
correspondem a apenas 2% do contingente de universitrios no Pas,
apesar de representarem 45% da populao brasileira.
Quanto ao mtodo de seleo, aduziram o seguinte:
Ao contrrio do afirmado pelo requerente, a comisso no
secreta, havendo, inclusive, entrevista pessoal com os candidatos. O
que acontece a inexistncia de comunicao prvia informando qual
ser a comisso, a fim de evitar que sofra presses e constrangimentos
indevidos, exatamente como reiteradamente feito h dcadas no
apenas no prprio certame vestibular, mas tambm em numerosos
concursos para cargos pblicos federais conduzidos no pas (fl. 664).

Por fim, pleitearam que no se conhea desta ADPF ou, ento, seja
ela julgada improcedente, haja vista a plena constitucionalidade do
sistema de cotas adotado pela Universidade de Braslia (fl. 662).

PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPBLICA

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s fls. 713 e seguintes, a Vice-Procuradora-Geral da Repblica,
Dbora Duprat, em nome do Parquet Federal, manifestou-se pela
improcedncia desta ADPF, com a rejeio do pedido de liminar.
No parecer, destacou, em resumo, que
(...) a Constituio de 1988 insere-se no modelo do
constitucionalismo social, no qual no basta, para a observncia da
igualdade, que o Estado se abstenha de instituir privilgios ou
discriminaes arbitrrias. Pelo contrrio, parte-se da premissa de que
a igualdade um objetivo a ser perseguido por meio de aes ou
polticas pblicas, que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em
proveito dos grupos desfavorecidos (fls. 714-715).

Aduziu, mais, que


(...) a justia compensatria no o nico nem mesmo o
principal argumento em favor da ao afirmativa para negros no
acesso ao ensino superior. Ao lado dela, h a justia distributiva, a
promoo do pluralismo nas instituies de ensino e a superao de
esteretipos negativos sobre o afrodescendente, com o conseguinte
fortalecimento da sua autoestima e combate ao preconceito (fl. 722).

Acrescentou, ainda, que a medida cautelar na jurisdio


constitucional no deve ser deferida quando existe periculum in mora
inverso, como ocorre no caso sob exame, pois
(...) a concesso da medida liminar reclamada no apenas
atingiria um amplo universo de estudantes negros como tambm
geraria graves efeitos sobre as polticas de ao afirmativas de corte
racial promovidas por outras universidades (fl.732).

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MANIFESTAO DA ADVOCACIA GERAL DA UNIO

fl. 751, a AGU observou que a discriminao racial na sociedade


brasileira evidente, constituindo fato notrio que no pode ser
ignorado, o qual compeliu os arguidos a instituir a reserva de vagas em
favor dos estudantes negros e ndios.
Em resumo, opinou pela integral constitucionalidade do
estabelecimento de distines jurdicas entre os candidatos s
universidades, baseadas em critrios tnico-raciais, para facilitar o
ingresso de estudantes pertencentes a grupos socialmente discriminados.
Esclareceu, nesse sentido, que
(...) a reserva de vagas no medida excludente de outras com
semelhantes finalidades, que podem com ela conviver. A mera
existncia de outros meios mais brandos de possvel adoo no
argumento apto a qualificar a sistema de cotas como desnecessrio ou
desmedido (fl. 761).

Pugnou, ademais, tal como a PGR, pelo indeferimento da cautelar,


por ausncia de seus pressupostos, especialmente porque estaria
caracterizado, na espcie, o perigo na demora inverso, vez que a
concesso da medida poderia causar dano a todos os estudantes
aprovados no exame vestibular da UnB realizado em 2009 (fls. 764/765).

APRECIAO DA LIMINAR PELA PRESIDNCIA

s fls. 767-794, o Ministro Gilmar Mendes, Presidente do STF


poca, indeferiu o pedido de liminar, nos termos abaixo:

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Embora a importncia dos temas em debate merea a apreciao
clere desta Suprema Corte, neste momento no h urgncia a
justificar a sua concesso. O sistema de cotas raciais da UnB tem sido
adotado desde o vestibular de 2004, renovando-se a cada semestre.
A interposio da presente arguio ocorreu aps a divulgao
do resultado final do vestibular 2/2009, quando j encerrados os
trabalhos da comisso avaliadora do sistema de cotas.
Assim, por ora, no vislumbro qualquer razo para a medida
cautelar de suspenso do registro (matrcula) dos alunos que foram
aprovados no ltimo vestibular da UnB ou para qualquer
interferncia no andamento dos trabalhos da universidade (fl. 793).

PEDIDOS DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE

A Central nica dos Trabalhadores do Distrito Federal CUT/DF


requereu a sua participao no processo na qualidade de amicus curiae.
Afirmou ostentar, dentre suas finalidades estatutrias, a luta contra a
discriminao racial, alm de ser a favor de medidas tendentes ao
desenvolvimento cultural, social e econmico dos grupos sociais
discriminados (fl. 821).
A Defensoria Pblica da Unio - DPU tambm solicitou sua
admisso no feito nessa mesma condio. Sustentou que tem como
misso precpua a assistncia jurdica gratuita a pessoas carentes.
Asseverou, mais, que os eventuais beneficirios das cotas coincidem com
aqueles que merecem o seu atendimento e cuidado.
Ademais, pretendeu ser ouvida por versarem os autos sobre matria
que, abstratamente considerada, enquadra-se entre as suas atividades
institucionais (fl. 879).
Tambm o Instituto de Advocacia Racial e Ambiental - IARA, a
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AFROBRAS Sociedade Afro-brasileira de Desenvolvimento Scio
Cultural, o ICCAB Instituto Casa da Cultura Afro-brasileira, o IDDH
Instituto de Defensores dos Direitos Humanos, e a organizao no
governamental CRIOLA requereram o seu ingresso nesta ADPF como
amici curiae.
Em preliminar, alegaram a conexo da presente ADPF com a Ao
Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3.197/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, j
que a causa de pedir a inconstitucionalidade do sistema de cotas para
negros.
Alm disso, requereram seja esta ao inadmitida, de plano,
porquanto no houve exaurimento das instncias jurisdicionais (fl. 897),
defendendo, outrossim, a manuteno do indeferimento da liminar (fl.
900).
Alegaram, ainda, que possuem
(...) poderes estatutrios de se oporem a quaisquer formas de
atos que possam concorrer para o prejuzo dos cidados por motivos de
ordem social, econmica, racial, religiosa e sexual em todo o territrio
nacional ou no, em especial, os afro-brasileiros (fl. 898).

Acrescentaram, no mrito, que no h, no caso, qualquer violao ao


princpio da isonomia, porquanto
a inteno de dar-se um tratamento mais favorvel a quem est
em situao de desvantagem, em razo de serem grupos dbeis
econmica e socialmente, no caracteriza arbtrio ou violao do
princpio da igualdade, pelo contrrio, pretende viabilizar a isonomia
material (fl. 906).

Por fim, pugnaram fosse: (i) indeferida a liminar; (ii) afastada a


pretenso de receber-se, alternativamente, esta ADPF como ADI; (iii)
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julgada improcedente a ao; (iv) declarada a constitucionalidade da
reserva de vagas em favor dos grupos mencionados no ato impugnado;
(v) autorizada a produo de provas documentais, especialmente
pareceres de especialistas; e (vi) deferida a realizao de audincias
pblicas (fl. 925).
Igualmente, o Movimento Pardo-Mestio Brasileiro MPMB pediu a
sua admisso no feito na qualidade de amicus curiae (flS. 1.167-1.168), ao
argumento de que
(...) a primeira associao de mestios (pardos) do pas, atuando
desde 2001, embora seu registro tenha ocorrido somente em 2006 (fl.
1.171).

Sustentou, em resumo, a inconstitucionalidade da reserva de vagas


para o acesso ao ensino superior de candidatos considerados negros pela
comisso julgadora da UnB, por entender que o referido sistema, ao
exigir uma autodeclarao dos candidatos,
(...) mostra-se incompatvel com o dever do Estado de proteger
todos os grupos participantes do processo civilizatrio nacional e de
valorizar a diversidade tnica e regional que no se limita s culturas
indgenas e afro-brasileiras (fl. 1.171).

A Fundao Nacional do ndio FUNAI, da mesma forma, requereu


o seu ingresso nesta ADPF na condio de amicus curiae, asseverando que
(...) o sistema de cotas da UnB alcana tambm os indgenas e
que a Ao visa acabar com qualquer sistema de cotas e no somente a
dos negros (fl. 1.265).

Entendeu que esta ao no pode ser conhecida, pois,


(...) levando em considerao que a Resoluo do CEPE no se

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baseia em nenhuma lei, mas deriva diretamente da autonomia
universitria prevista no art. 206 da Constituio Federal, uma Ao
Direta de Inconstitucionalidade poderia ter sido ajuizada, e seria
eficaz para sanar eventual lesividade (fl. 1.271).

Consignou, ainda, que a afirmao feita pelo arguente de que no


existe racismo desqualifica a experincia de vida da pessoa discriminada,
negando a sua realidade (fl. 1.279).
Afirmou, tambm, que a ausncia de dio racial no significa ausncia
de racismo, o qual no se manifesta apenas por meio desse sentimento
extremo, mas revela-se igualmente sob a forma de desprezo e excluso (fl.
1.282).
Alegou, em acrscimo, que no Brasil no h necessidade de
empregar-se o critrio de ancestralidade para definir quem negro ou
ndio, tampouco utilizar exames genticos, eis que aqui o preconceito de
marca e no de origem (fl. 1.310).
s fls. 1.741-1.806, a Fundao Cultural Palmares tambm pleiteou a
respectiva habilitao na condio de amicus curiae. Argumentou que a
sua representatividade e seu interesse em integrar o processo tem como
base o art. 2, IX, do respectivo Estatuto (Decreto 6.853/2009), qual seja, o
de
(...) apoiar e desenvolver polticas de incluso da populao
negra no processo de desenvolvimento poltico, social e econmico
dessa populao (fls. 1.742-1.744).

Destacou, ademais, que


(...) o sistema de cotas previsto para o acesso aos cursos
superiores contm uma nota de corte, ou seja, os candidatos,
independentemente de estarem ou no includos no programa de cotas,

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devem atingir uma nota mnima, nota que poderia habilitar todos para
o ingresso na universidade, caso o Brasil dispusesse de um sistema de
ensino superior que ofertasse mais vagas nas instituies pblicas.
Portanto, no se trata de colocar cotistas sem condies de
aprendizado, que possa afetar a qualidade de ensino da universidade e
muito menos vitimizar ou preterir candidatos no optantes das cotas.
Esse um grande equvoco que o debate pblico das cotas no aborda.
As pessoas, em geral, acham que os cotistas, independentemente da
nota, ingressaro na universidade, o que errado (fls. 1.764-1.765).

fl. 1.776, afirmou que a


(...) reserva de vagas no processo seletivo da UnB e de outras
universidades apresenta um juzo de adequao de diversos aspectos
que cercam o tema: (i) trata-se de uma poltica pblica que no est em
sentido contrrio Constituio sendo, portanto, legtima e parte da
esfera de discriminao poltica; (ii) o exame de seleo, que realizado
por todos os candidatos inscritos, atendeu ao princpio da
proporcionalidade, compatibilizando o princpio do art. 208, V, da
Carta Magna, com o princpio da igualdade material de acesso
universidade (art. 206, I, da CF/88) e o princpio da reduo das
desigualdades sociais (art. 3, III, CF/88).

O Movimento Negro Unificado tambm solicitou sua habilitao nos


autos como amicus curiae. Enfatizou que
(...) um dos movimentos sociais com mais slida atuao no
combate ao racismo e que, em seu esprito de formao e em sua
experincia, congrega diversas organizaes afro-brasileiras (fl.
1.854).

Deferi os pleitos de ingresso, como amicus curiae, das seguintes


entidades: Defensoria Pblica da Unio DPU; Instituto de Advocacia
Racial e Ambiental (IARA); AFROBRAS Sociedade Afro-brasileira de
Desenvolvimento Scio Cultural; ICCAB Instituto Casa da Cultura
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Afro-brasileira; IDDH Instituto de Defensores dos Direitos Humanos;
Movimento Pardo-Mestio Brasileiro MPMB; Fundao Nacional do
ndio FUNAI; Fundao Cultural Palmares; Movimento Negro
Unificado MNU; EDUCAFRO Educao e Cidadania de Afrodescendentes e Carentes, CONECTAS Direitos Humanos e Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB.

PRONUNCIAMENTOS
PBLICA

VEICULADOS

NA

AUDINCIA

s fls. 871-876, 1.202 e 1.203, no uso das atribuies conferidas pelo


art. 21, inciso XVII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, e
nos termos do Despacho Convocatrio de 15 de setembro de 2009,
determinei a realizao de Audincia Pblica sobre polticas de ao
afirmativa para o acesso ao ensino superior pblico, que se realizou nos
dias 3, 4 e 5 de maro de 2010.
No dia 3 de maro, falaram os representantes das instituies
estatais responsveis pela regulao e organizao das polticas nacionais
de educao e de combate discriminao tnica e racial, bem como do
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, rgo responsvel por
mensurar os resultados dessas polticas pblicas, alm das partes
relacionadas aos processos.
A Procuradoria Geral da Repblica, representada pela ViceProcuradora Geral da Repblica, Dbora Duprat, defendendo as aes
afirmativas, sustentou, em suma, que a poltica de cotas raciais,
diferentemente do discurso que cria castas, inclui os grupos que,
historicamente, tiveram seus direitos ignorados.
Explicou que: o direito, rigorosamente, nunca foi alheio s diferenas.

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Pelo contrrio, tratou delas cuidadosamente. Disse, ainda, que a Constituio
de 1988, nos arts. 215 e 216, reconhece e protege, expressamente, o carter
plural da sociedade brasileira, recuperando o espao ontolgico da
diferena. Para a Vice-Procuradora Geral, as cotas, antes de atentar contra o
princpio da igualdade, elas realizam a igualdade material.
O representante do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, Miguel ngelo Canado, registrou que a questo resume-se em
saber se as aes afirmativas, como as estabelecidas pela Universidade de
Braslia, esto ou no em sintonia com a Constituio Federal, tendo em
conta temas como o racismo e a excluso social. Asseverou, no entanto,
que a entidade que representa no adotou uma posio definitiva sobre o
assunto.
J o Advogado-Geral da Unio, Lus Incio Lucena Adams,
defendeu as polticas de cotas raciais. Argumentou que elas revelam uma
atuao estatal amplamente consentnea com a Constituio Federal, pois foram
elaboradas a partir da autonomia universitria. Acrescentou que os
programas de incluso estabelecidos no desbordaram das balizas da
proporcionalidade.
Ademais, alvitrou o estabelecimento de medidas compensatrias
para amenizar o quadro de discriminao no Pas, por meio de aes
distributivas, sobretudo para integrar na sociedade as comunidades
negras e indgenas.
Aduziu, ainda, que
(...) o comando do art. 208, V, da Constituio Federal deve ser
lido a partir do influxo dos valores de igualdade, de fraternidade e
pluralismo, que, somados, impem a desigualao dos candidatos a
uma vaga no ensino superior de modo a compensar as injustias
histricas cometidas contra os negros, permitindo a concretizao do
primado da igualdade material.

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O Ministro de Estado Edson Santos de Souza, da Secretaria Especial


de Polticas de Promoo de Igualdade Racial, por sua vez, salientou que
a Constituio oferece os instrumentos para a atuao do Estado no
campo da reduo da discriminao racial e da promoo da igualdade
no Pas. Ressaltou que, em 2002, o Brasil participou da Conferncia contra
o Racismo, realizada em Durban, na frica do Sul, comprometendo-se
com a criao de polticas e instrumentos de promoo da igualdade
racial e combate ao racismo.
De sua parte, o Coordenador-Geral de Educao em Direitos
Humanos da Secretaria Especial de Direitos Humanos - SEDH, Erasto
Fortes de Mendona, consignou ser justo que se pratiquem
(...) aes afirmativas de instituio de cotas raciais para o
ingresso no ensino superior, uma vez que as polticas universais de
acesso no lograram xito no sentido de incluir essa parcela da
sociedade.

Acrescentou que ser branco pobre e ser negro pobre so conceitos


muito diferentes. Este ltimo discriminado duplamente, tanto por sua
situao econmica, quanto pela sua condio racial. De acordo com ele,
o racismo no pergunta a suas vtimas a quantidade de sua renda mensal.
Representando o Ministrio da Educao e a Secretaria de Educao
Superior, Maria Paula Dallari Bucci sustentou a ideia de que as aes
afirmativas so procedimentos adotados para promover uma maior
equidade no acesso educao. Elas reduzem as diferenas de
oportunidades e possibilitam que a composio multirracial da sociedade
brasileira esteja representada em todos os nveis e esferas de poder e
autoridade. Observou, tambm, que os estudantes cotistas tm
desempenho igual ou at superior ao dos alunos que ingressaram pelo
sistema universal.

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Carlos Frederico de Souza Mares, representante da Fundao
Nacional do ndio, defendeu a poltica de cotas raciais nas universidades
brasileiras. Assegurou que seria no s inconstitucional e ilegal a extino
do sistema de cotas, como tambm militaria contra o prprio
desenvolvimento da cincia e do conhecimento no Pas. Em seu entender,
para que haja igualdade efetiva, necessrio que existam polticas
pblicas e leis que transformem em iguais os desiguais.
Por seu lado, o Diretor de Cooperao e Desenvolvimento do
Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada - IPEA, Mrio Lisboa
Theodoro, afirmou que estudos realizados constataram que a
desigualdade racial no Brasil patente e que a poltica de cotas no ensino
superior constitui o principal mecanismo para superar esse problema. O
pesquisador apresentou dados estatsticos por meio dos quais procurou
demonstrar: (i) a ocorrncia de um racismo institucionalizado; (ii) a
persistncia da excluso dos negros do mercado de trabalho e do ensino
em geral; e (iii) a existncia de uma desigualdade social de cunho racial.
O Partido Democratas - DEM, que ajuizou esta ADPF, representado
pela advogada Roberta Fragoso Menezes Kaufmann, sustentou a
inconstitucionalidade do sistema de cotas nas universidades pblicas.
Disse que esta Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
apenas questiona as cotas para negros nas universidades, mas que, em
nenhum momento, se insurge contra as polticas de incluso dos
indgenas. Alegou, mais, que, por meio desta ao, busca identificar o
que, em cada sociedade, deva ser considerada minoria apta a proteo estatal.
J a Universidade de Braslia, representada por Jos Jorge de
Carvalho, esclareceu, inicialmente, as razes da adoo do sistema de
cotas raciais para o ingresso na instituio, lembrando que ele foi adotado
no ano de 2003, em resposta a uma constatao de que o espao acadmico da
universidade era altamente segregado racialmente.

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Sugeriu, ademais, que as universidades deveriam estudar formas de


promover aes afirmativas no s para os cursos de graduao, mas
tambm para o mestrado e o doutorado.
Caetano Cuervo Lo Pumo, advogado do recorrente no RE
597.285/RS, com repercusso geral reconhecida, destacou que seu cliente,
Giovane Pasqualito Fialho, foi o 132 colocado no vestibular para o
preenchimento de 160 vagas na Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, observando que, se a UFRGS tivesse utilizado exclusivamente o
critrio de mrito, ele teria sido classificado.
Registrou, ainda, que a relativizao do critrio de mrito para o
acesso ao ensino superior brasileiro pode trazer graves consequncias ao
Pas, em especial no mbito internacional, j que este signatrio do
Protocolo de So Salvador, o qual que garante o acesso ao ensino superior
com base no citado critrio.
Representando a recorrida Universidade Federal do Rio Grande do
Sul, Denise Fagundes Jardim explicou que o sistema de cotas implantado
naquela instituio resultou de um amplo debate realizado em 2004,
quando se discutiu a reforma universitria. Anotou que tal sistema tem
alcanado resultados positivos, porquanto trouxe para a academia a
questo tnico-racial, possibilitando, ao longo do tempo, a incluso de
cidados diversos em diferentes campos de conhecimento. Asseverou, mais,
que
(...) a adoo de aes afirmativas, alm de reverter os
preconceitos raciais que causam impacto na estrutura social,
constituem importante contribuio s polticas pblicas de promoo
cidadania por sinalizarem direitos constitucionais da coletividade
que foram relegados s margens da dignidade humana.

No dia 4 de maro, iniciou-se o contraditrio entre os defensores da


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tese da constitucionalidade e da inconstitucionalidade das polticas de
reserva de vagas para o acesso ao ensino superior, fazendo uso da palavra
cinco representantes de cada lado.
A primeira expositora do segundo dia, Wanda Marisa Gomes
Siqueira, que falou em nome dos estudantes alegadamente prejudicados
pelo programa de ao afirmativa adotado na UFRGS, disse que a favor
da implantao de aes afirmativas, mas no da forma como o faz a
referida instituio de ensino, j que ela no exige a comprovao de
renda dos alunos egressos de escolas pblicas e nem dos negros.
Afirmou, ainda, que nem todas as vagas destinadas aos
autodeclarados negros foram preenchidas, o que acarretou srios
prejuzos aos alunos que se prepararam para o vestibular, e que
alcanaram as notas exigidas, pois se viram impedidos de preencher os
lugares sobejantes.
O especialista em gentica humana Srgio Danilo Pena, ao usar da
tribuna, apresentou o resultado de suas pesquisas, mediante as quais
pretendeu comprovar que o conceito de raa no aplicvel aos
brasileiros, uma vez que, sob a perspectiva da ancestralidade e da
gentica, no existiria qualquer diferenciao entre eles. Segundo o
pesquisador,
(...) do ponto de vista cientfico, raas humanas no existem e
(...) no apropriado falar de raa, mas sim de caractersticas de
pigmentao da pele. E a cor da pele no est geneticamente associada
a nenhuma habilidade intelectual, fsica e emocional.

Habilitada para falar contra s aes afirmativas, Yvonne Maggie


no compareceu Audincia Pblica em decorrncia de problemas de
sade. No entanto, enviou uma carta, lida por terceiros, na qual defendeu
a inconstitucionalidade do sistema de cotas raciais, em particular por
institurem, no seu entender, uma espcie de apartheid social.
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Segundo ela, setores do governo e certas organizaes no


governamentais, na busca de atalhos para a justia social, querem impor
ao Brasil polticas j experimentadas em outras partes do mundo, as quais
trouxeram mais dor do que alvio. Acrescentou que leis raciais no tm o
condo de combater as desigualdades, mas apenas estimulam a ideia de
que as pessoas so desiguais e possuem direitos distintos conforme a
raa.
Tambm George de Cerqueira Leite Zarur, da Faculdade LatinoAmericana de Cincias Sociais, criticou os programas de aes
afirmativas baseados em cotas raciais, para acesso ao ensino superior.
Ressaltou que as pessoas no podem ser diferenciadas pela aparncia ou
pela raa, no se mostrando vlida, no caso, a regra de tratar-se
desigualmente os desiguais, pois seres humanos, pretos ou brancos, no
so desiguais.
Aduziu, mais, haver manipulao estatstica quando se fala no
nmero de negros no Brasil. Esse nmero teria sido multiplicado por 10,
ao se dividir a populao brasileira entre negros e brancos. Isso porque se
incluiu naquele universo 5% autodeclarados negros, 45% de pardos e
mestios, que se transformaram, fora, em afrodescendentes, quando na
verdade so afro, ndio e eurodescendentes.
Eunice Ribeiro Durham, que tambm no pode comparecer
Audincia Pblica, teve sua manifestao lida pela procuradora do DEM.
De acordo com o texto que enviou, a adoo de cotas nas universidades
apresenta vrios aspectos negativos, a exemplo da avaliao e seleo de
estudantes no por mrito, mas por questes que no influenciam o seu
desempenho, como a cor da pele, tipo de cabelo, feies faciais e origem
tnica.
Acrescentou, mais, que o vestibular uma forma de neutralizar a

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manifestao de discriminaes, visto que alunos de qualquer raa,
renda, sexo so reprovados ou aprovados exclusivamente em funo de
seu desempenho. Nesse sentido, registrou que
(...) isso significa que os descendentes de africanos no so
barrados no acesso ao ensino superior por serem negros, mas por
deficincia em sua formao escolar anterior.

O representante da Associao de Procuradores do Estado - ANAPE,


Ibsen Noronha ressaltou, em sntese, que, com a instituio do sistema de
cotas nas universidades, h um real perigo de se cometer injustias tendose em conta uma suposta dvida histrica, pois, desde o sculo XVI, h
registro de negros libertos no Brasil que prosperaram economicamente.
Luiz Felipe de Alencastro, representante da Fundao Cultural
Palmares, defendeu as aes afirmativas destinadas a reservar vagas nas
universidades pblicas. Lembrou que, a partir de 2010, os
afrodescendentes, quais sejam, os autodeclarados negros e os pardos,
passaram a formar a maioria da populao no Pas.
De acordo ele, a reduo das discriminaes que ainda pesam sobre
os negros contribuir para consolidar a democracia brasileira. Alm disso,
recordou que a comunidade universitria e cientfica se beneficia com a
presena dos estudantes cotistas.
Representando a CONECTAS, Oscar Vilhena posicionou-se
favoravelmente s cotas raciais. Afirmou que os programas de aes
afirmativas que incluem os critrios raa, pobreza e origem escolar, entre
outros, no apenas so compatveis com o princpio constitucional da
igualdade, como tambm representam um meio eficaz para dar-lhe
concreo. Nessa linha, aduziu que
(...) as aes afirmativas ajustam aquelas condies que no
foram dadas a determinados setores, para que todos possam concorrer

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em igualdade de condies. O acesso educao universitria deve ser
segundo a capacidade, mas o nosso vestibular no mede a capacidade,
mede o investimento.

Falando pelo Centro de Estudos Africanos da Universidade de So


Paulo - USP, Kabengele Munanga tambm se colocou a favor dos
programas de cotas raciais por serem polticas de integrao de setores
discriminados da sociedade, esclarecendo que
(...) o que se busca pela poltica de cotas para negros e
indgenas no para terem direito s migalhas, mas sim para terem
acesso ao topo em todos os setores de responsabilidade e de comando na
vida nacional em que esses dois segmentos no so devidamente
representados, como manda a verdadeira democracia.

Leonardo Avritzer, da Universidade Federal de Minas Gerais


UFMG, sublinhou a importncia da diversidade dentro das instituies
acadmicas, defendendo a adoo do critrio de raa para a sua
ampliao, embora no como nico fator para justificar as aes
afirmativas. Em sua opinio, essas polticas transcendem o mbito da
universidade, pois tambm contribuem para a diversificao do mercado
de trabalho.
Em nome da Sociedade Afro-Brasileira de Desenvolvimento ScioCultural - AFROBRAS, Jos Vicente lembrou que aes afirmativas e
reserva de vagas vm sendo adotadas h muito tempo no Pas,
enfatizando que,
(...) onde houver desigualdade, obrigao e dever moral, tico
e constitucional do Estado agir de modo prprio, ainda que de forma
extraordinria e excepcional, para a equalizao das oportunidades.

Destacou, ainda, que o papel do sistema de cotas da Universidade de


Braslia, alm de promover e homenagear a justia, tem a capacidade de
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calcinar a profunda fratura exposta que mantm separados e desiguais negros e
brancos em nosso Pas.
No dia 5 de maro, pela manh, deu-se continuidade ao
contraditrio entre os defensores das teses da constitucionalidade e da
inconstitucionalidade das polticas de reserva de vagas. Nessa
oportunidade, aqueles que se colocaram ao lado da constitucionalidade
iniciaram o debate, seguidos pelos que se posicionaram contra a medida.
Fbio Konder Comparato, representante da EDUCAFRO, assinalou
que a Constituio de 1988 adotou o chamado Estado Social, que tem a
obrigao de atuar positivamente no combate s desigualdades de
qualquer natureza. Tal dever, segundo o mencionado professor, estaria
estampado, em especial, no art. 3, III e IV, do Texto Magno. O
descumprimento desse comando representaria completa desconfigurao
do perfil do Estado brasileiro desenhado pelos constituintes, cuja
principal misso seria promover a justia social.
Anotou, por fim, que ao Supremo Tribunal Federal competiria
apenas decidir sobre a constitucionalidade ou no das polticas pblicas
submetidas a seu exame, no cabendo Corte emitir qualquer juzo de
valor acerca da eventual eficincia ou ineficincia delas.
Flvia
Piovesan,
por
seu
turno,
manifestou-se
pela
constitucionalidade do sistema de cotas, sustentando que, ao lado do
direito igualdade, existe o direito diferena, o qual no pode ser
utilizado para aniquilar direitos, devendo, ao revs, servir para afirm-los
e promov-los.
Acrescentou que a Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Preconceito, ratificada pelo Brasil, probe qualquer tipo de
discriminao, prevendo, em seu art. 1, 4, a adoo de aes
afirmativas. Preconizou, ainda, a busca da igualdade material a que se

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refere a Constituio vigente, em particular nos arts. 3, 206, III, e 215, os
quais reconhecem, expressamente, a importncia das comunidades
indgenas e afro-brasileiras na formao da cultura nacional.
Por derradeiro, assentou que o sistema de cotas raciais adotado nas
universidades brasileiras est em plena harmonia com a ordem jurdica
interna e internacional.
Denise Carreira, representante da organizao no governamental
Ao Educativa, posicionou-se a favor das polticas afirmativas.
Sustentou que no se pode esperar mais 67 anos para que os indicadores
educacionais de brancos e negros se igualem. Isso significaria o sacrifcio
de mais de trs geraes, alm de dezenas que ao longo da histria brasileira
foram penalizadas pelo racismo.
Assentou, ainda, que
(...) a experincia das aes afirmativas no constitui modismo
ou imposio de um modelo fechado como dos Estados Unidos, da
ndia ou de qualquer outro pas. Isso seria negar que o pas j possui
uma histria de aes afirmativas desde a dcada de 1930.

O representante da Coordenao Nacional de Entidades Negras CONEN, Marcos Antnio Cardoso, disse acreditar que as aes
afirmativas no Brasil, baseadas no sistema de cotas raciais, objetivam,
basicamente, tornar explcito o racismo e os conflitos tnico-raciais entre
ns, buscando romper com a aceitao tcita das desigualdades raciais.
Ressaltou, mais, que as aes afirmativas e o sistema de cotas so
medidas necessrias para promover o acesso da juventude negra e pobre
ao ensino superior pblico. Concluiu, assentando que essas medidas tm
um efeito muito mais agregador sobre a nacionalidade.
No mesmo sentido, manifestou-se Sueli Carneiro, do Instituto da
Mulher Negra de So Paulo GELEDS, para quem as medidas
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compensatrias em favor dos negros no representam apenas uma etapa
da luta contra a discriminao, mas o fim de uma era de desigualdade e
excluso social. Afirmou, mais, que o mito da democracia racial
fundamentado em uma sensao unilateral e branca de conforto nas relaes
inter-raciais.
Defendendo a tese da inconstitucionalidade do sistema acolhido nas
universidades pblicas, como meio de ingresso no ensino superior, o Juiz
da 2 Vara Federal de Florianpolis-SC, Carlos Alberto Dias, asseverou
que a reserva de vagas no resolve a questo do racismo no Brasil.
Segundo o magistrado,
(...) a adoo de cotas transforma o judicirio em rbitro,
segundo um critrio absolutamente artificial, o fentipo, para conceder
direitos.

Por sua vez, o representante da Comisso de Assuntos


Antidiscriminatrios da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional do
Estado de So Paulo OAB/SP, Jos Roberto Ferreira Milito registrou
que defende as aes afirmativas, mas acredita que o Estado no pode
impor uma identidade racial. Questionou se seria correto criar um
racialismo estatal com o escopo de beneficiar um pequeno percentual de
pessoas.
Jos Carlos Miranda, representante do Movimento Negro Socialista,
asseverou que o sistema de cotas deveria ser direcionado aos estudantes
de baixa renda e sem considerar a raa, j que os excludos das
universidades so filhos de trabalhadores pobres, independentemente de
sua cor. Afirmou, tambm, que a aplicao das cotas raciais s pode ser
um atestado de incompetncia do Estado brasileiro, que no logrou
alcanar a universalizao dos servios pblicos gratuitos de qualidade.
A ltima a defender a inconstitucionalidade das cotas raciais,
Helderli Fideliz Castro, representante do Movimento Pardo-Mestio
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Brasileiro - MPMB, alegou que o sistema de cotas adotado pela
Universidade de Braslia no configura ao afirmativa, pois tem por base
(...) uma elaborada ideologia de supremacismo racial que visa
eliminao poltica e ideolgica da identidade mestia brasileira.

De acordo com ela, o sistema no se destina a proteger pretos e


pardos em si, mas apenas defende aqueles que se autodeclaram negros,
excluindo os que se identificam como mestios, mulatos, caboclos e,
ainda, aqueles que, embora se autodeclarem negros, so de cor branca.
No perodo da tarde do dia 5 de maio foram apresentadas as
experincias das universidades pblicas relativas aplicao das polticas
de ao afirmativa destinadas a ampliar o acesso de estudantes ao ensino
superior. Depois dessas exposies, a Associao dos Juzes Federais AJUFE esclareceu como tm sido julgados os litgios decorrentes da
aplicao dessas medidas, fazendo meno a decises conflitantes acerca
do assunto.
Alan Kardec Martins Barbiero, representante da Associao
Nacional dos Diretores de Instituies Federais de Ensino Superior ANDIFES, em seguida, afirmou que as universidades, com base no art.
207 da Constituio, possuem autonomia para adotar o sistema de cotas
que julgarem mais apropriado para cada instituio, levando em conta a
realidade de cada regio. Asseverou, mais, que a sociedade brasileira
ainda desconhece a sua realidade, caracterizada por elevados ndices de
desigualdade socioeconmica, em particular os fundados em razes
tnico-raciais.
O Presidente da Unio Nacional dos Estudantes, Augusto Canizella
Chagas, posicionou-se favoravelmente adoo de polticas de ao
afirmativa. Argumentou que a universidade brasileira excludente,
elitizada e branca, pois os jovens que tm acesso a ela so, em regra,
aqueles que fizeram cursinhos pr-vestibulares ou estudaram em escolas
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particulares. Sustentou, ainda, que, para mudar esse cenrio, so
necessrias polticas afirmativas de incluso e democratizao no tocante
ao acesso s instituies de ensino superior.
Joo Feres, representante do Instituto Universitrio de Pesquisas do
Rio de Janeiro - IUPERJ, ao defender o sistema de cotas, afirmou que o
argumento segundo o qual, no Brasil, o preconceito de classe, e no de
raa, afigura-se falso. Os no brancos sofrem desvantagens crescentes ao
tentarem subir na escala social, em todas as fases do processo de transio
de um status social para outro.
Representando a Universidade de Campinas, o Coordenador da
Comisso de Vestibulares, Renato Hyuda de Luna Pedrosa, explicou que
a UNICAMP direcionou a sua poltica antidiscriminatria para o processo
seletivo dos estudantes de graduao, criando Programa de Ao
Afirmativa e Incluso Social - PAAIS, no qual levou em considerao o
princpio da autonomia universitria, a busca da excelncia acadmica e a
necessidade de promover a incluso social de grupos desfavorecidos.
Explicou que o referido programa, aplicado pela primeira vez para a
turma ingressante de 2005, adota os seguintes critrios:
1) Bonificao de pontos: a) +30 pontos na nota final se
candidato cursou todo o Ensino Mdio na rede pblica, b) +10 pontos
na nota final se, alm do acima, declarou-se preto, pardo ou indgena.
2) Iseno da taxa de inscrio do vestibular (R$115,00): a) o
candidato deve ter cursado toda a Educao Bsica na rede pblica
(Ensinos Fundamental e Mdio) e b) deve ter renda familiar mensal de
no mximo 5 salrios mnimos.
3) Ampliao do programa de apoio estudantil, para garantir a
permanncia dos candidatos de baixa renda, visando a atender os cerca
de 250 novos alunos nessa condio que seriam admitidos pela
Unicamp.

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Destacou, ainda, que, antes da adoo dessa poltica, o porcentual de
estudantes matriculados e oriundos de escola pblica era de 29%,
passando para 32%, depois da implementao do programa (2005-2009).
J o porcentual de pretos, pardos e indgenas era de 11%, elevando-se
para 15%. Ao final, observou que os alunos egressos de escola pblica e
os que se autodeclararam pretos, pardos ou indgenas tiveram bom
desempenho ao longo do curso e no o abandonaram antes de conclu-lo.
Por seu turno, Eduardo Magrone, Pr-reitor de Graduao da
Universidade Federal de Juiz de Fora, explicou que nela so reservadas
50% das vagas de cada curso de graduao para egressos das escolas
pblicas e 25% dessas vagas para candidatos autodeclarados negros.
A distribuio das vagas feita da seguinte maneira: Grupo A vagas do sistema de cotas para os candidatos que tenham cursado, pelo
menos, sete sries do ensino fundamental ou mdio em escolas pblicas e
se autodeclararem negros; Grupo B - vagas do sistema de cotas para os
candidatos que tenham cursado, pelo menos, sete sries do ensino
fundamental ou mdio em escolas pblicas; e Grupo C - vagas destinadas
aos candidatos no optantes pelo sistema de cotas.
Registrou, ademais, que: (i) as vagas no preenchidas pelos
candidatos do grupo A so reservadas aos do grupo B; (ii) as vagas no
preenchidas pelos candidatos dos grupos A e B so destinadas aos do
grupo C; e (iii) as vagas no preenchidas no grupo C so consideradas
remanescentes.
Por fim, constatou, avaliando a poltica de ao afirmativa adotada
na Universidade, que:
a) candidatos cotistas tm resultados mais modestos do que os
que ingressaram na universidade pelo sistema de cotas universal.
Mas, sem a poltica de cotas, alunos que hoje esto estudando em
cursos de alta demanda no estariam na universidade.

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b) os alunos cotistas deveriam ser submetidos a um processo de
nivelamento mnimo, em especial quanto aos conhecimentos bsicos de
cincias exatas, visto que todos os cursos com ndice de rendimento
acadmico mediano inferior a 70 concentram-se nesta rea.
c) a condio escola pblica, tomada de forma geral, no se
revela suficiente para favorecer o ingresso de alunos socialmente
desfavorecidos;
d) o apoio estudantil ao aluno cotista deve ir alm das garantias
materiais para a sua permanncia nos cursos, abrangendo tambm os
aspectos pedaggicos, psicolgicos e de socializao no meio
universitrio.

Jnia Saldanha, representante da Universidade Federal de Santa


Maria, anotou que o impacto da adoo de polticas afirmativas para
lograr uma maior democratizao do acesso universidades publicas,
tem sido positiva, sustentando que
(...) falar em aes afirmativas falar em luta por
reconhecimento, que a luta contra qualquer violao dignidade e a
honra.

Disse, mais, que, do seu quadro de aproximadamente 1.200


docentes, menos de 1% so negros, e que o porcentual, no conjunto de
alunos, historicamente, foi muito diminuto, praticamente, igual a zero,
sobretudo nos cursos considerados nobres como Medicina, Direito e
Engenharia.
O Programa de Cotas da UFSM, segundo ela, consiste em reservar
10% a 15% das vagas para negros, de forma progressiva, 5% para pessoas
com necessidades especiais, 20% para oriundos de escolas pblicas e um
nmero de 5 a 10 vagas, tambm progressivamente, para ndios, pelo
perodo de 10 anos. Alm disso, para atingir a finalidade do sistema de
cotas, foram institudos pontos de corte especficos por categoria, que se
divide em: A (cotas raciais); B (cotas de pessoas com necessidades
especiais); C (cotas para alunos integralmente procedentes de escolas
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pblicas); D (cotas para os ndios); e E (vagas para os demais
vestibulandos).
O Vice-Reitor da Universidade do Estado do Amazonas, Carlos
Eduardo de Souza Gonalvez, por sua vez, afirmou que o sistema de
cotas ajudou a ampliar o acesso ao ensino superior em todo o Estado.
Lembrou que a Universidade foi criada em 2001, exatamente, com o
objetivo de interiorizar o ensino superior.
A referida instituio estabeleceu um sistema de cotas para ingresso
na universidade assim dividido: 20% das vagas para estudantes de
qualquer Estado e 80% delas para candidatos que cursaram o ensino
mdio no Amazonas, sendo que, desses 80%, 40% so reservadas para
egressos de qualquer escola e 60% para os que vm de estabelecimentos
pblicos.
Por derradeiro, salientou que o sistema de cotas adotado na
Universidade possibilitou a diplomao de 17 mil estudantes do interior
do Amazonas, de um total de 22 mil graduados.
O representante da Universidade Federal de Santa Catarina, Marcelo
Tragtenberg, defendeu a seguinte ideia:
(...) as aes afirmativas de recorte scio econmico so
essenciais para garantir direitos universais, que polticas
universalistas no garantem, e possibilitar a diversidade e a
convivncia de diferentes. No adianta reservar vagas para escola
pblica, que isso, no necessariamente, no automaticamente, inclui o
negro.

O Programa de Ao Afirmativa da Universidade de Santa Catarina


consiste em reservar 20% das vagas para estudantes oriundos do ensino
fundamental e do ensino mdio pblicos, 10% para negros,
prioritariamente do ensino fundamental e do ensino mdio estatal, e
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vagas suplementares para indgenas.
Quanto ao porcentual de reprovaes, explicou que, tomando por
base o primeiro semestre do ano de 2008, 18,8% correspondeu a alunos
que ingressaram pelo sistema de classificao geral, 19,4% a egressos de
escola pblica e 27,7% a negros.
O ndice de evaso escolar da Universidade, no entanto,
considerados os dados do mesmo ano, maior entre aqueles que
ingressaram pelo sistema de classificao geral (9%, ou seja, 261
estudantes), seguido pelos egressos de escola pblica (5,5%, isto , 48
estudantes) e, por ltimo, pelos autodeclarados negros (4,2%, a saber,
apenas 14 estudantes).
Isso significa, segundo ele, que alunos que ingressaram na
Universidade Federal de Santa Catarina pelo Programa de Ao
Afirmativa possuem o menor ndice de evaso, aduzindo que o
porcentual diminui ainda mais em relao aos alunos negros, mesmo que
estes figurem entre os mais reprovados. Alm disso, anotou que as vagas
perdidas pelo sistema de classificao geral so aproximadamente iguais
s reservadas para estudantes negros.
Finalmente, a Juza Federal Fernanda Duarte, representante da
AJUFE, assentou que a questo ainda foi pouco analisada pelos
magistrados da Unio e que no h um consenso sobre o tema. Por esse
motivo, a Associao no aprova, nem condena o sistema de cotas.
Registrou, porm, que a tendncia do Tribunal Regional Federal da 1
Regio a de referendar tal poltica, assim como ocorre no Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, ao passo que o Tribunal Regional Federal
da 2 Regio vem entendendo que a matria carece de disciplina legal. J
no Tribunal Regional Federal da 3 Regio no h registro de julgamentos
sobre o tema. Por fim, observou que o Tribunal Regional Federal da 5
Regio, em um nico caso julgado, assentou que a matria est sujeita

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reserva legal.

ALEGAES DOS ARGUIDOS ACERCA DO MRITO

Aps a Audincia Pblica, os arguidos aportaram sua manifestao


acerca do mrito da presente ADPF. Nela, afirmaram que a Universidade
de Braslia adotou o sistema de cotas porque hoje o meio acadmico
brasileiro constitui um espao de formao de profissionais de maioria
esmagadoramente branca (fl. 10 da petio).
Aduziram, ainda, que
(...) a ausncia, no servio pblico, de negros e ndios em
profisses tais como mdicos, juzes, procuradores, psiclogos,
diplomatas, para citar exemplos, enfraquece a capacidade de o Estado
lidar no apenas com a sua prpria diversidade tnica interna, mas
com a mundial diferena das populaes.
A discriminao no Brasil e a necessidade de aes afirmativas
para a populao negra no mbito da educao so reconhecidas
inclusive pelo prprio Estado, como se v no documento oficial
brasileiro apresentado Conferncia das Naes Unidas contra o
racismo (fls. 11-12 da petio).

Acrescentaram, em seguida, que


(...) compreender a igualdade de acesso ao ensino como simples
igualdade formal de processos seletivos representa consagrar e
perpetuar a desigualdade que desafia a Constituio e requer a adoo
de polticas pblicas compensatrias, em face da completa
irrazoabilidade da desigualdade que atinge negros no Brasil (fls. 2930 da petio).

Continuaram dizendo que, com base em estudos do Instituto


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Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE, existe no Pas uma flagrante
desigualdade de oportunidades entre os brancos e os negros (pretos e
pardos). Ademais, notaram que a dificuldade de acesso dos negros
universidade no diminui com a expanso de vagas. Registraram,
tambm, que, segundo dados IBGE, colhidos em pesquisa realizada no
ano de 2000, somente 19,55% dos universitrios eram negros (pretos e
pardos), enquanto a populao negra correspondia a 44,66% do total da
populao brasileira.
Quanto alegada ofensa ao art. 208, V, da CF, sustentaram que o
vestibular s mais um dos instrumentos que se emprega para medir o
conhecimento, a capacidade e o mrito acadmico dos candidatos a uma
vaga no ensino superior, no existindo um mtodo nico para a apurao
do saber de cada estudante. Afirmaram, ainda, que
(...) desde o 2 Vestibular de 2004 j ingressaram na UnB
3.980 alunos cotistas, sendo o percentual de j formados muito
semelhante aos alunos da graduao que ingressaram pelo sistema
universal (7,1% dos cotistas frente a 7,9% dos que ingressaram pelo
sistema universal). Da mesma forma, o rendimento dos alunos
cotistas semelhante aos dos alunos que ingressaram pelo sistema
universal (ndice de Rendimento dos cotistas de 3,6%, enquanto
daqueles que ingressaram pelo sistema universal de 3,7%, em escala
que varia de 0 a 5) (fls. 73-74 da petio).

No tocante Comisso de Verificao da Condio de Negro,


esclareceram que ela no secreta, havendo inclusive entrevista pessoal
com os candidatos. Por fim, ressaltaram o seguinte:
O que acontece a inexistncia de comunicao prvia
informando qual ser a comisso, a fim de evitar que sofra presses e
constrangimento indevido, exatamente como reiteradamente feito h
dcadas no apenas no prprio certame vestibular, mas tambm em
numerosos concursos para cargos pblicos federais conduzidos no
pas.

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Obviamente, os critrios utilizados na seleo so o do Edital
vinculante, como o do fentipo, em que se observa se a pessoa negra
(preto ou pardo), pois como j suscitado na presente pea, essa a
caracterstica que leva discriminao ou ao preconceito contra eles
(fls. 75-76 da petio).

o RELATRIO, do qual devero ser extradas cpias para os


Ministros desta Suprema Corte.

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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL

VOTO
QUESTES PRELIMINARES
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR):
Inicialmente, assento o cabimento desta ao, uma vez que no h outro
meio hbil de sanar a lesividade (art. 4, 1, da Lei 9.882/1999).
Saliento, nessa linha, que o entendimento desta Corte o de que,
para aferir-se a subsidiariedade, preciso ter em conta a inexistncia ou
no de instrumentos processuais alternativos capazes de oferecer
provimento judicial com eficcia ampla, irrestrita e imediata para
solucionar o caso concreto sob exame, conforme deflui do julgamento da
ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, assim ementada:
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF. Medida Cautelar. 2. Ato regulamentar. Autarquia estadual.
Instituto de Desenvolvimento Econmico-Social do Par - IDESP.
Remunerao de pessoal. Vinculao do quadro de salrios ao salrio
mnimo. 3. Norma no recepcionada pela Constituio de 1988.
Afronta ao princpio federativo e ao direito social fundamental ao
salrio mnimo digno (arts. 7, inciso IV, 1 e 18 da Constituio). 4.
Medida liminar para impedir o comprometimento da ordem jurdica e
das finanas do Estado. 5. Preceito Fundamental: parmetro de
controle a indicar os preceitos fundamentais passveis de leso que
justifiquem o processo e o julgamento da argio de descumprimento.
Direitos e garantias individuais, clusulas ptreas, princpios
sensveis: sua interpretao, vinculao com outros princpios e
garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado especfico
dos princpios fundamentais. 6. Direito pr-constitucional. Clusulas
de recepo da Constituio. Derrogao do direito pr-constitucional
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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ADPF 186 / DF
em virtude de coliso entre este e a Constituio superveniente.
Direito comparado: desenvolvimento da jurisdio constitucional e
tratamento diferenciado em cada sistema jurdico. A Lei n 9.882, de
1999, e a extenso do controle direto de normas ao direito prconstitucional. 7. Clusula da subsidiariedade ou do
exaurimento das instncias. Inexistncia de outro meio eficaz
para sanar leso a preceito fundamental de forma ampla, geral
e imediata. Carter objetivo do instituto a revelar como meio
eficaz aquele apto a solver a controvrsia constitucional
relevante. Compreenso do princpio no contexto da ordem
constitucional global. Atenuao do significado literal do
princpio da subsidiariedade quando o prosseguimento de
aes nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a
leso a preceito fundamental. 8. Plausibilidade da medida cautelar
solicitada. 9. Cautelar confirmada (grifos meus).

Esse tambm foi o entendimento da Procuradoria-Geral da


Repblica, que transcrevo abaixo:
A presente ADPF cabvel, pois se trata de arguio de
natureza autnoma, e, no mbito do controle abstrato de
constitucionalidade, no haveria qualquer outro meio apto para sanar
as supostas leses a preceitos fundamentais apontados na inicial. Com
efeito, diante da natureza infralegal dos atos normativos e
administrativos impugnados, a ADIn no seria o instrumento idneo
para o enfrentamento da questo, ou tampouco qualquer das aes que
compe o sistema brasileiro de jurisdio constitucional abstrata.
Assim, est satisfeito o pressuposto da subsidiariedade da arguio.

Afasto, igualmente, o argumento de que haveria conexo entre esta


ADPF e a ADI 3.197/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, por ostentarem ambos os
feitos a mesma causa de pedir, qual seja, a inconstitucionalidade do
sistema de cotas para negros nas universidades pblicas.
que, conforme remansosa jurisprudncia desta Corte, as aes de
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

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ndole abstrata, por definio, no tratam de fatos concretos, razo pela
qual nelas no se deve, como regra, cogitar de conexo, dependncia ou
preveno relativamente a outros processos ou julgadores.
Com efeito, ao decidir sobre hiptese semelhante, em 6/10/2004,
envolvendo a ADI 3.259/PA, Rel. Min. Eros Grau, e a Rcl 2.687/PA, Rel.
Min. Marco Aurlio, o Min. Nelson Jobim, ento Presidente do STF, assim
se pronunciou:
Ocorre que a ao direta de inconstitucionalidade um
processo objetivo, que visa declarar a inconstitucionalidade de lei ou
de um ato normativo, abstratamente, prescinde, portanto, da
existncia de um fato concreto. No h que se falar aqui, em face da
natureza desta ao, em dependncia, preveno, em relao a outros
processos.

Ademais, a questo relativa s aes afirmativas insere-se entre os


temas clssicos do controle de constitucionalidade, aqui e alhures, sendo
de toda a convenincia que a controvrsia exposta nesta ao seja
definitivamente resolvida por esta Suprema Corte, de maneira a colocar
fim a uma controvrsia que j se arrasta, sem soluo definitiva, por
vrias dcadas nas distintas instncias jurisdicionais do Pas.
Feito esse breve introito de ordem instrumental, passo ao exame da
questo de fundo discutida nesta ADPF.

ABRANGNCIA DO TEMA EM DISCUSSO


A questo fundamental a ser examinada por esta Suprema Corte
saber se os programas de ao afirmativa que estabelecem um sistema de
reserva de vagas, com base em critrio tnico-racial, para acesso ao ensino
superior, esto ou no em consonncia com a Constituio Federal.

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Para enfrentar a questo da constitucionalidade dos programas de
ao afirmativa institudos pela Universidade de Braslia e outros
estabelecimentos de ensino superior no Pas, penso que cumpre ao
Supremo Tribunal Federal discutir esse relevante tema do modo mais
amplo possvel, fazendo-o, em especial, luz dos princpios e valores
sobre quais repousa a nossa Carta Magna.
O primeiro passo, para tanto, a meu sentir, consiste em revisitar o
princpio da igualdade agasalhado na Lei Maior, examinando-o em seu
duplo aspecto, ou seja, no sentido formal e material.

IGUALDADE FORMAL VERSUS MATERIAL


De acordo com o artigo 5, caput, da Constituio, "todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza". Com essa expresso o
legislador constituinte originrio acolheu a ideia que vem da tradio
liberal, especialmente da Declarao do Homem e do Cidado francesa
de 1789 - de que ao Estado no dado fazer qualquer distino entre
aqueles que se encontram sob seu abrigo.
escusado dizer que o constituinte de 1988 dada toda a evoluo
poltica, doutrinria e jurisprudencial pela qual passou esse conceito - no
se restringiu apenas a proclamar solenemente, em palavras
grandiloquentes, a igualdade de todos diante da lei.
toda evidncia, no se ateve ele, simplesmente, a proclamar o
princpio da isonomia no plano formal, mas buscou emprestar a mxima
concreo a esse importante postulado, de maneira a assegurar a
igualdade material ou substancial a todos os brasileiros e estrangeiros
que vivem no Pas, levando em considerao claro - a diferena que os
distingue por razes naturais, culturais, sociais, econmicas ou at
mesmo acidentais, alm de atentar, de modo especial, para a

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desequiparao ocorrente no mundo dos fatos entre os distintos grupos
sociais.
Para possibilitar que a igualdade material entre as pessoas seja
levada a efeito, o Estado pode lanar mo seja de polticas de cunho
universalista, que abrangem um nmero indeterminado de indivduos,
mediante aes de natureza estrutural, seja de aes afirmativas, que
atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a
estes certas vantagens, por um tempo limitado, de modo a permitir-lhes a
superao de desigualdades decorrentes de situaes histricas
particulares.
Nesse sentido, assenta Daniela Ikawa:
O princpio formal de igualdade, aplicado com exclusividade,
acarreta injustias (...) ao desconsiderar diferenas em identidade.
(...)
Apenas o princpio da igualdade material, prescrito como
critrio distributivo, percebe tanto aquela igualdade inicial, quanto
essa diferena em identidade e contexto. Para respeitar a igualdade
inicial em dignidade e a diferena, no basta, portanto, um princpio
de igualdade formal.
(...)
O princpio da universalidade formal deve ser oposto, primeiro,
a uma preocupao com os resultados, algo que as polticas
universalistas materiais abarcam. Segundo deve ser oposto a uma
preocupao com os resultados obtidos hoje, enquanto no h recursos
suficientes ou vontade poltica para a implementao de mudanas
estruturais que requerem a considerao do contexto, e enquanto h
indivduos que no mais podem ser alcanados por polticas
universalistas de base, mas que sofreram os efeitos, no que toca
educao, da insuficincia dessas polticas. So necessrias, por
conseguinte, tambm polticas afirmativas.
(...)
As polticas universalistas materiais e as polticas afirmativas

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tm (...) o mesmo fundamento: o princpio constitucional da igualdade
material. So, contudo, distintas no seguinte sentido. Embora ambas
levem em considerao os resultados, as polticas universalistas
materiais, diferentemente das aes afirmativas, no tomam em conta
a posio relativa dos grupos sociais entre si. 1

A adoo de tais polticas, que levam superao de uma


perspectiva meramente formal do princpio da isonomia, integra o
prprio cerne do conceito de democracia, regime no qual, para usar as
palavras de Boaventura de Sousa Santos,
(...) temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos
inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade
nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea
as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou
reproduza as desigualdades . 2

Alis, Dalmo de Abreu Dallari, nessa mesma linha, adverte que a


ideia de democracia, nos dias atuais, exige a superao de uma concepo
mecnica, estratificada, da igualdade, a qual, no passado, era definida
apenas como um direito, sem que se cogitasse, contudo, de convert-lo
em uma possibilidade, esclarecendo o quanto segue:
O que no se admite a desigualdade no ponto de partida, que
assegura tudo a alguns, desde a melhor condio econmica at o
melhor preparo intelectual, negando tudo a outros, mantendo os
primeiros em situao de privilgio, mesmo que sejam socialmente
inteis ou negativos . 3

IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades. Rio de Janeiro: Lmen Jris,


2008. pp. 150-152.

SANTOS, Boaventura de Sousa Santos. Reconhecer para libertar: os caminhos do


cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p. 56.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 25. ed. So Paulo:
Saraiva 2005. p. 309.

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ADPF 186 / DF

JUSTIA DISTRIBUTIVA
bem de ver, contudo, que esse desiderato, qual seja, a
transformao do direito isonomia em igualdade de possibilidades,
sobretudo no tocante a uma participao equitativa nos bens sociais,
apenas alcanado, segundo John Rawls, por meio da aplicao da
denominada justia distributiva.
S ela permite superar as desigualdades que ocorrem na realidade
ftica, mediante uma interveno estatal determinada e consistente para
corrigi-las, realocando-se os bens e oportunidades existentes na sociedade
em benefcio da coletividade como um todo. Nesse sentido, ensina que
As desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de
tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas
para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e
cargos acessveis a todos . 4

O modelo constitucional brasileiro no se mostrou alheio ao


princpio da justia distributiva ou compensatria, porquanto, como
lembrou a PGR em seu parecer, incorporou diversos mecanismos
institucionais para corrigir as distores resultantes de uma aplicao
puramente formal do princpio da igualdade.
Como sabem os estudiosos do direito constitucional, o nosso Texto
Magno foi muito alm do plano retrico no concernente aos direitos e
garantias fundamentais, estabelecendo diversos instrumentos jurdicos
para conferir-lhes plena efetividade.
Esse novo modo de encarar os direitos bsicos da pessoa humana
isto , para alm do plano do mero discurso , como evidente, no
avana sem resistncias, pois, como adverte Michel Rosenfeld,
4

RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 3.

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(...) a adoo de um novo princpio de justia distributiva


possivelmente criar conflitos entre reivindicaes baseadas nos velhos
e nos novos princpios. 5

No que interessa ao presente debate, a aplicao do princpio da


igualdade, sob a tica justia distributiva, considera a posio relativa dos
grupos sociais entre si. Mas, convm registrar, ao levar em conta a
inelutvel realidade da estratificao social, no se restringe a focar a
categoria dos brancos, negros e pardos. Ela consiste em uma tcnica de
distribuio de justia, que, em ltima anlise, objetiva promover a
incluso social de grupos excludos ou marginalizados, especialmente
daqueles que, historicamente, foram compelidos a viver na periferia da
sociedade.

POLTICAS DE AO AFIRMATIVA
Passo, a seguir, ao exame do conceito de ao afirmativa,
recorrentemente empregado nesta ADPF, em torno da qual gira grande
parte da discusso nela travada.
Sob uma tica acadmica e de modo conciso, Myrl Duncan explica
que uma ao afirmativa configura
(...) um programa pblico ou privado que considera aquelas
caractersticas as quais vm sendo usadas para negar [aos excludos]
tratamento igual. 6

Outra definio um pouco mais elaborada a que consta do art.


5

ROSENFELD, Michel. Affirmative Action, justice, and equalities: a philosophical and


constitutional appraisal. Ohio State Law Journal, n 46. p. 861.

DUNCAN, Myrl L. The future of affirmative action: A Jurisprudential/legal critique.


Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review, Cambridge: Cambridge Press, 1982. p. 503.

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2, II, da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial, da Organizao das Naes Unidas, ratificada pelo
Brasil em 1968, segundo o qual aes afirmativas so
(...) medidas especiais e concretas para assegurar como convier
o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos raciais de
indivduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes,
em condies de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e
das liberdades fundamentais .

necessrio ressaltar, porm, que o mencionado dispositivo contm


uma ressalva importante acerca da transitoriedade desse tipo de poltica,
assim explicitada:
Essas medidas no devero, em caso algum, ter a finalidade de
manter direitos desiguais ou distintos para os diversos grupos raciais,
depois de alcanados os objetivos em razo dos quais foram tomadas .

Dentre as diversas modalidades de aes afirmativas, de carter


transitrio, empregadas nos distintos pases destacam-se: (i) a
considerao do critrio de raa, gnero ou outro aspecto que caracteriza
certo grupo minoritrio para promover a sua integrao social; (ii) o
afastamento de requisitos de antiguidade para a permanncia ou
promoo de membros de categorias socialmente dominantes em
determinados ambientes profissionais; (iii) a definio de distritos
eleitorais para o fortalecimento minorias; e (iv) o estabelecimento de cotas
ou a reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados.
Interessantemente, ao contrrio do que se costuma pensar, as
polticas de aes afirmativas no so uma criao norte-americana. Elas,
em verdade, tm origem na ndia, pas marcado, h sculos, por uma
profunda diversidade cultural e tnico-racial, como tambm por uma
conspcua desigualdade entre as pessoas, decorrente de uma rgida
estratificao social.
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Com o intuito de reverter esse quadro, politicamente constrangedor


e responsvel pela ecloso de tenses sociais desagregadoras - e que se
notabilizou pela existncia de uma casta prias ou intocveis -,
proeminentes lideranas polticas indianas do sculo passado, entre as
quais o patrono da independncia do pas, Mahatma Gandhi, lograram
aprovar, em 1935, o conhecido Government of India Act.
A motivao que levou edio desse diploma legal, cuja espinha
dorsal consiste no combate excluso social, assim explicada por Partha
Gosh:
A necessidade de discriminar positivamente em favor dos
socialmente desprivilegiados foi sentida pela primeira vez durante o
movimento nacionalista. Foi Mahatma Gandhi (...) o primeiro lder a
se dar conta da importncia do tema e a chamar a ateno das castas
mais altas para esse antiquado sistema social que relega comunidades
inteiras degradante posio de intocveis.
(...)
A Constituio de Independncia da ndia, que de modo geral
seguiu o modelo do Government of India Act, de 1935, disps sobre
discriminaes positivas em favor das Scheduled Castes e das
Scheduled Tribes (Scs & STs) que constituam cerca de 23% da
populao estratificada da ndia. Alm disso, reservou, a eles, vagas no
Parlamento, foram dadas vantagens em termos de admisso nas
escolas, faculdades e empregos no setor pblico, vrios benefcios para
atingir seu total desenvolvimento e assim por diante. A Constituio,
em verdade, garantiu o direito fundamental igualdade entre todos os
cidados perante a lei, mas categoricamente tambm estabeleceu que
nada na Constituio impediria o Estado de adotar qualquer
disposio especial para promover o avano social e educativo de
qualquer classe desfavorecida, das Scheduled Castes ou das Scheduled
Tribes.
Algumas dessas disposies constitucionais que objetivam as
discriminaes positivas so:

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Artigo 17: Abolio da intocabilidade e fazer desse tipo de
discriminao uma prtica punvel por lei.
Artigo 46: Promoo da educao e do interesse econmico.
Artigos 16 e 335: Tratamento preferencial na questo do
emprego no setor pblico.
Artigos 330 e 332: Reserva de vagas no Lok Sabha
(Parlamento da ndia) e nas Assembleias Estaduais. 7

Lembro, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em diversas


oportunidades, admitiu a constitucionalidade das polticas de ao
afirmativa. Entre os vrios precedentes, menciono a MC-ADI 1.276-SP,
Rel. Min. Octvio Gallotti, a ADI 1.276/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, o RMS
26.071, Rel. Min. Ayres Britto e a ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches
e a MC-ADI 1.946/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches.
Por seu carter ilustrativo, reproduzo, aqui, trecho do voto proferido
pelo Min. Nelson Jobim, na ADI 1.946-MC/DF, Rel. Min. Sydnei Sanches:
Levantamentos feitos, principalmente por um grande
economista americano, Prmio Nobel, Paul Samuelson, em seu famoso
livro, Macro Economia, so incisivos.
Verificou-se, no levantamento feito pelo MIT, que, no mercado
de trabalho, em relao s mulheres, havia uma discriminao.
Observou-se que as fontes de discriminao, consistentes na
diferena, para maior, dos rendimentos dos homens em relao s
mulheres, havia uma discriminao.
Observou-se que as fontes de discriminao, consistentes na
diferena, para maior, dos rendimentos dos homens em relao s
mulheres tm razes complexas: hbitos sociais; expectativas; fatores
econmicos; educao; formao e experincia profissional.
Mas registrou-se outro fato: as mulheres tendem a interromper
suas carreiras para terem filhos, o que provoca essa situao especfica.
7

GOSH, Partha S. Positive Discrimination in ndia: A Political Analysis. Disponvel em:


scribd.com/doc/21581589/Positive-Discrimination-in-India. Acessado em 22 de maro de
2010.

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Em face disso, so discriminadas. Ou, no se emprega mulher,
para se empregar homens. Ou, ao empregar a mulher, paga-se um
salrio aqum do salrio mdio para o homem. A diferena financiaria
os nus decorrentes do gozo do benefcio.
Ora, isso tem como consequncia uma baixa equalizao, entre
homens e mulheres, no mercado de trabalho.
Nos Estados Unidos da Amrica, com o governo Johnson,
iniciou-se um processo curioso de discriminao positiva que recebeu a
denominao de ricos nus johnsonianos.
Comeou com o problema racial do negro americano e
estabeleceram-se cotas.
Eram as affirmative actions.
Para a questo feminina havia leis de referncia: o Civil Rights
Act (1964) e o Equal Pay Act (1963).
Todo um conjunto de regras ajudou a desmantelar, nos Estados
Unidos, as prticas discricionrias mais evidentes.
No nosso sistema, temos algumas regras fundamentais que
devem ser explicitadas.
No vou entrar na questo relativa ao tratado internacional.
A CF dispe:
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
(...)
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
Leio o inciso IV:
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de
discriminao.
(...)
O Tribunal tem que examinar as consequncias da legislao
para constatar se esto, ou no, produzindo resultados contrrios
Constituio.
A discriminao positiva introduz tratamento desigual para
produzir, no futuro e em concreto, a igualdade.
constitucionalmente legtima, porque se constitui em

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instrumento para obter a igualdade real.

Examinado o conceito de ao afirmativa e depois de revisitados os


precedentes da Corte sobre o tema, passo, a seguir, ao exame das demais
questes suscitadas nestes autos.

CRITRIOS PARA INGRESSO NO ENSINO SUPERIOR


A Constituio Federal preceitua, em seu art. 206, I, III e IV, que o
acesso ao ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
igualdade de condies para acesso e permanncia na escola; pluralismo de
ideias; e gesto democrtica do ensino pblico.
Registro, por outro lado, que a Carta Magna, em seu art. 208, V,
consigna que o acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e
da criao artstica ser efetivado segundo a capacidade de cada um.
V-se, pois, que a Constituio de 1988, ao mesmo tempo em que
estabelece a igualdade de acesso, o pluralismo de ideias e a gesto
democrtica como princpios norteadores do ensino, tambm acolhe a
meritocracia como parmetro para a promoo aos seus nveis mais
elevados.
Tais dispositivos, bem interpretados, mostram que o constituinte
buscou temperar o rigor da aferio do mrito dos candidatos que
pretendem acesso universidade com o princpio da igualdade material
que permeia todo o Texto Magno.
Afigura-se evidente, de resto, que o mrito dos concorrentes que se
encontram em situao de desvantagem com relao a outros, em virtude
de suas condies sociais, no pode ser aferido segundo uma tica
puramente linear, tendo em conta a necessidade de observar-se o citado
princpio.
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Com efeito, considerada a diversidade dos atores e interesses


envolvidos, o debate sobre os critrios de admisso no se resume a uma
nica tica, devendo ser travado sob diversas perspectivas, eis que so
distintos os objetivos das polticas antidiscriminatrias.
Essa , por exemplo, a viso de Katherine Smits, segundo a qual
Os argumentos a favor da ao afirmativa podem ser divididos
em argumentos deontolgicos, ao afirmativa equitativa e justa
como um remdio para um passado injusto. Seus defensores
argumentam que preferncias de grupos no equivalem
discriminao de grupos, e isso deve ser levado em considerao no
vasto contexto em que as preferncias raciais e de gnero so aplicadas.
Ademais, as preferncias de grupos no comprometem a equidade, pois
os indivduos no tm direitos automticos a quaisquer benefcios em
decorrncia de seus talentos naturais e habilidades. tarefa da
sociedade distribuir benefcios de acordo com critrios razoveis e
publicamente justificados conforme objetivos sociais mais amplos. De
acordo com os consequencialistas ou utilitaristas, a ao afirmativa
enseja um nmero considervel de resultados positivos a qual ou
fortalece a justia dessa poltica ou supera quaisquer injustias que
possa envolver . 8

Na presente ao, o que se questiona, basicamente, a metodologia


de reserva de vagas, empregada para superar a desigualdade tnico-racial
ou social dos candidatos universidade pblica, em especial os
fundamentos sobre os quais ela se assenta.
Ora, as polticas que buscam reverter, no mbito universitrio, o
quadro histrico de desigualdade que caracteriza as relaes tnicoraciais e sociais em nosso Pas, no podem ser examinadas apenas sob a
tica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais,
8

SMITS, Katherine. Applying Political Theory Issues and Debates. London: Macmillan,
2009. p. 71.

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isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos
critrios sobre outros.
Elas devem, ao revs, ser analisadas luz do arcabouo
principiolgico sobre o qual se assenta o prprio Estado brasileiro,
desconsiderando-se os interesses contingentes e efmeros que envolvem o
debate.
No raro a discusso que aqui se trava reduzida defesa de
critrios objetivos de seleo - pretensamente isonmicos e imparciais -,
desprezando-se completamente as distores que eles podem acarretar
quando aplicados sem os necessrios temperamentos.
De fato, critrios ditos objetivos de seleo, empregados de forma
linear em sociedades tradicionalmente marcadas por desigualdades
interpessoais profundas, como a nossa, acabam por consolidar ou, at
mesmo, acirrar as distores existentes.
Os principais espaos de poder poltico e social mantm-se, ento,
inacessveis aos grupos marginalizados, ensejando a reproduo e
perpetuao de uma mesma elite dirigente. Essa situao afigura-se ainda
mais grave quando tal concentrao de privilgios afeta a distribuio de
recursos pblicos.
Como evidente, toda a seleo, em qualquer que seja a atividade
humana, baseia-se em algum tipo de discriminao. A legitimidade dos
critrios empregados, todavia, guarda estreita correspondncia com os
objetivos sociais que se busca atingir com eles.
No campo acadmico, segundo Ronald Dworkin,
(...) qualquer critrio adotado colocar alguns candidatos em
desvantagem diante dos outros, mas uma poltica de admisso pode,
no obstante isso, justificar-se, caso parea razovel esperar que o

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ganho geral da comunidade ultrapasse a perda global e caso no exista
uma outra poltica que, no contendo uma desvantagem comparvel,
produza, ainda que aproximadamente, o mesmo ganho . 9

O critrio de acesso s universidades pblicas, entre ns, deve levar


em conta, antes de tudo, os objetivos gerais buscados pelo Estado
Democrtico de Direito, consistentes, segundo o Prembulo da
Constituio de 1988, em
(...) assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista
e sem preconceitos, fundada na harmonia social (...) .

Deve, ademais, no particular, levar em conta os postulados


constitucionais que norteiam o ensino pblico. Nos termos do art. 205 da
Carta Magna, a educao ser promovida e incentivada com a colaborao da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o
exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. J o art. 207 garante
s universidades, entre outras prerrogativas funcionais, a autonomia
didtico-cientfica e administrativa, fazendo-as repousar, ainda, sobre o
trip ensino, pesquisa e extenso.
Com esses dispositivos pretendeu o legislador constituinte assentar
que o escopo das instituies de ensino vai muito alm da mera
transmisso e produo do conhecimento em benefcio de alguns poucos
que logram transpor os seus umbrais, por partirem de pontos de largada
social ou economicamente privilegiados.
De fato, como assenta Oscar Vilhena Vieira,
(...) os resultados do vestibular, ainda que involuntrios, so
9

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. pp.
350-351.

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discriminatrios, na medida em que favorecem enormemente o
ingresso de alunos brancos, oriundos de escolas privadas, em
detrimento de alunos negros, provenientes das escolas pblicas.
Esta excluso especialmente no que diz respeito aos cursos
mais competitivos faz com que a Universidade se torne de fato um
ambiente segregado. Isto gera trs problemas distintos:
Em primeiro lugar, viola o direito dos membros dos grupos
menos favorecidos de se beneficiar do bem pblico educao em
igualdade de condies com aqueles que tiveram melhor fortuna
durante seus anos de formao.
Esta Universidade predominantemente branca, em segundo
lugar, falha na sua misso de constituir um ambiente passvel de
favorecer a cidadania, a dignidade humana, a construo de uma
sociedade livre, justa (...).
Uma Universidade que no integra todos os grupos sociais
dificilmente produzir conhecimento que atenda aos excludos,
reforando apenas a hierarquias e desigualdades que tem marcado
nossa sociedade desde o incio de nossa histria.
Por fim, a terceira consequncia est associada ao resultado
deste investimento pblico, chamado sistema universitrio, em termos
de erradicao da pobreza e da marginalizao. (...) pelos dados do
MEC, o nmero de negros que conquistam o diploma universitrio
limita-se a 2%. Isto significa que os postos de comando, seja no setor
pblico, seja no setor privado, (...), ficaro necessariamente nas mos
dos no negros, confirmando mais uma vez nossa estrutura racial
estratificada. 10

Diante disso, parece-me ser essencial calibrar os critrios de seleo


universidade para que se possa dar concreo aos objetivos maiores
colimados na Constituio. Nesse sentido, as aptides dos candidatos
devem ser aferidas de maneira a conjugar-se seu conhecimento tcnico e
sua criatividade intelectual ou artstica com a capacidade potencial que
ostentam para intervir nos problemas sociais.
10

VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais uma leitura da jurisprudncia do STF.


So Paulo: Direito GV/Malheiros, 2006. p. 376.

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Essa metodologia de seleo diferenciada pode perfeitamente levar
em considerao critrios tnico-raciais ou socioeconmicos, de modo a
assegurar que a comunidade acadmica e a prpria sociedade sejam
beneficiadas pelo pluralismo de ideias, de resto, um dos fundamentos do
Estado brasileiro, conforme dispe o art. 1, V, da Constituio.
Ademais, essa metodologia parte da premissa de que o princpio da
igualdade no pode ser aplicado abstratamente, pois procede a escolhas
voltadas concretizao da justia social. Em outras palavras, cuida-se,
em especial no mbito das universidades estatais, de utilizar critrios de
seleo que considerem uma distribuio mais equitativa dos recursos
pblicos.
Admitida a licitude dessa calibragem entre os diversos critrios
seletivos, passo agora ao exame da constitucionalidade do uso do critrio
tnico-racial como elemento de discrmen.

ADOO DO CRITRIO TNICO-RACIAL


Outra importante questo a ser enfrentada neste debate consiste em
saber se a inexistncia, cientificamente comprovada, do conceito biolgico
ou gentico de raa no concernente espcie humana impede a utilizao
do critrio tnico-racial para os fins de qualquer espcie seleo de
pessoas.
Relembro que o Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questo
no HC 82.424-QO/RS, Rel. Min. Maurcio Corra, conhecido como Caso
Ellwanger.
Em setembro de 2003, o Plenrio desta Suprema Corte confirmou,
por maioria de votos, a condenao de Siegfried Ellwanger, autor de
livros de contedo anti-semita, pelo crime de racismo.

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Nesse precedente, o STF debateu o significado jurdico do termo


racismo abrigado no art. 5, XLII, da Constituio.
De acordo com o Relator do feito, Min. Maurcio Corra:
Embora hoje no se reconhea mais, sob o prisma cientfico,
qualquer subdiviso da raa humana, o racismo persiste enquanto
fenmeno social, o que quer dizer que a existncia das diversas raas
decorre da mera concepo histrica, poltica e social e ela que deve
ser considerada na aplicao do direito.

Essa tambm foi a concluso do Min. Gilmar Mendes, que assim se


pronunciou:
Parece ser pacfico hoje o entendimento segundo o qual a
concepo a respeito da existncia de raas assentava-se em reflexes
pseudo-cientficas (...). certo, por outro lado, que, historicamente, o
racismo prescindiu at mesmo daquele conceito pseudo-cientfico para
estabelecer suas bases, desenvolvendo uma ideologia lastreada em
critrios outros .

Tal ideia foi desenvolvida, em sede acadmica, por Antnio Manuel


Hespanha, da seguinte maneira:
(...) a questo tnica apresenta analogias muito fortes com a
questo de gnero. Em ambos os casos, o argumento relativamente ao
direito (ocidental) o mesmo. Ele est pensado por brancos (...),
fundado na sua cultura (na sua viso do mundo, na sua racionalidade,
na sua sensibilidade, nos seus ritmos de trabalho, nos seus mapas do
espao, nos seus conceitos de ordem, de belo, de apropriado, etc.) e
prosseguindo, portanto, os seus interesses. Conceitos jurdicos
formados na tradio cultural e jurdica ocidental (...) foram
exportados como se fossem categorias universais e aplicadas a povos a
que eles eram completamente estranhos, desagregando as suas

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instituies e modos de vida e aplicando-lhes os modelos de convvio
jurdico e poltico do ocidente. Isto no teria a ver apenas com as
diferenas culturais originais, mas tambm com a conformao da
mentalidade ocidental e nativa por sculos de experincia colonial
europeia. Esta teria comeado por construir os conceitos de raa
(como a histria prova que aconteceu) e, depois, teria
habituado a cultura ocidental a relaes desiguais com as
outras culturas, consideradas como culturas inferiores, sujeitas
tutela educadora dos europeus (grifos meus). 11

Cumpre afastar, para os fins dessa discusso, o conceito biolgico de


raa para enfrentar a discriminao social baseada nesse critrio,
porquanto se trata de um conceito histrico-cultural, artificialmente
construdo, para justificar a discriminao ou, at mesmo, a dominao
exercida por alguns indivduos sobre certos grupos sociais,
maliciosamente reputados inferiores.
Ora, tal como os constituintes de 1988 qualificaram de inafianvel o
crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminao negativa de
determinados grupos de pessoas, partindo do conceito de raa, no como
fato biolgico, mas enquanto categoria histrico-social, assim tambm
possvel empregar essa mesma lgica para autorizar a utilizao, pelo
Estado, da discriminao positiva com vistas a estimular a incluso social
de grupos tradicionalmente excludos.
o que afirma a j citada Daniela Ikawa:
O uso do termo raa justificvel nas polticas afirmativas (...)
por ser o mesmo instrumento de categorizao utilizado para a
construo de hierarquias morais convencionais no condizentes com
o conceito de ser humano dotado de valor intrnseco ou com o
princpio de igualdade de respeito (...). Se a raa foi utilizada para
construir hierarquias, dever tambm ser utilizada para
11

HESPANHA, Antnio Manuel. O Caleidoscpio do Direito O Direito e a Justia nos


dias e no mundo de hoje. Coimbra: Almedina, 2007. pp. 238-239.

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desconstru-las. Trata-se de um processo de trs diferentes fases: i. a
construo histrica de hierarquias convencionais que inferiorizaram
o indivduo quanto ao status econmico e de reconhecimento pela
mera pertena a determinada raa (...); ii. a reestruturao dessas
hierarquias com base em polticas afirmativas que considerem a raa,
voltando-se agora consolidao do princpio de dignidade; iii. A
descaracterizao do critrio raa como critrio de inferiorizao e o
estabelecimento de polticas universalistas materiais apenas (grifos
meus). 12

CONSCINCIA
EXCLUSO

TNICO-RACIAL

COMO

FATOR

DE

Outro aspecto da questo consiste em que os programas de ao


afirmativa tomam como ponto de partida a conscincia de raa existente
nas sociedades com o escopo final de elimin-la. Em outras palavras, a
finalidade ltima desses programas colocar um fim quilo que foi seu
termo inicial, ou seja, o sentimento subjetivo de pertencer a determinada
raa ou de sofrer discriminao por integr-la.
Para as sociedades contemporneas que passaram pela experincia
da escravido, represso e preconceito, ensejadora de uma percepo
depreciativa de raa com relao aos grupos tradicionalmente
subjugados, a garantia jurdica de uma igualdade meramente formal
sublima as diferenas entre as pessoas, contribuindo para perpetuar as
desigualdades de fato existentes entre elas.
Como de conhecimento geral, o reduzido nmero de negros e
pardos que exercem cargos ou funes de relevo em nossa sociedade, seja
na esfera pblica, seja na privada, resulta da discriminao histrica que
as sucessivas geraes de pessoas pertencentes a esses grupos tm
sofrido, ainda que na maior parte das vezes de forma camuflada ou
12

IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades, cit. pp. 105-106.

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implcita.
Os programas de ao afirmativa em sociedades em que isso ocorre,
entre as quais a nossa, so uma forma de compensar essa discriminao,
culturalmente arraigada, no raro, praticada de forma inconsciente e
sombra de um Estado complacente.
A necessidade de superar essa atitude de absteno estatal foi
enfatizada pelo Min. Marco Aurlio, em sede doutrinria, da forma
abaixo:
Pode-se afirmar, sem receio de equvoco, que se passou de uma
igualizao esttica, meramente negativa, no que se probe a
discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos
construir, garantir, erradicar e promover implicam, em si,
mudana de tica, ao denotar ao. No basta no discriminar.
preciso viabilizar e encontrar, na Carta como pgina virada o
sistema simplesmente principiolgico. A postura deve ser, acima de
tudo, afirmativa. E necessrio que essa seja a posio adotada pelos
nossos legisladores. (...). preciso buscar-se a ao afirmativa. A
neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso;
necessrio fomentar-se o acesso educao (...). Deve-se reafirmar:
toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da
Constituio Federal no pode ser acusada de inconstitucionalidade.
(...)
A prtica comprova que, diante de currculos idnticos, preferese a arregimentao do branco e que, sendo discutida uma relao
locatcia, d-se preferncia - em que pese a igualdade de situaes, a
no ser pela cor - aos brancos. Revelam-nos tambm, no cotidiano, as
visitas aos shoppings centers que, nas lojas de produtos sofisticados,
raros so os negros que se colocam como vendedores, o que se dir
como gerentes. Em restaurantes, servios que impliquem contato
direto com o cliente geralmente no so feitos por negros. 13
13

MELLO, Marco Aurlio. tica Constitucional a igualdade e as aes afirmativas. In


MARTINS, Ives Gandra da Silva. As vertentes do direito constitucional contemporneo: estudos

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Thomas Skidmore, a propsito, baseado em estudo histrico sobre o


tema, lembra o seguinte:
(...) tornava-se evidente que quanto mais escura fosse a pele de
um brasileiro, mais probabilidades ele teria de estar no limite inferior
da escala socioeconmica, e isso de acordo com todos os indicadores
renda, ocupao, educao. Os jornalistas no tardaram em aderir,
dando provas circunstanciais de um modelo de discriminao sutil
mas indisfarvel nas relaes sociais. J no era possvel afirmar que
o Brasil escapara da discriminao racial, embora ela nunca tenha sido
oficializada, desde o perodo colonial. O peso cada vez maior das
evidncias demonstrava justamente o contrrio, mesmo sendo um tipo
de discriminao muito mais complexo do que o existente na sociedade
birracial americana.
As novas concluses levaram alguns cientistas sociais a atacar a
'mitologia' que predominava na elite brasileira a respeito das relaes
raciais em sua sociedade. Florestan Fernandes acusava seus
compatriotas de 'ter o preconceito de no ter preconceito' e de se
aferrar ao 'mito da democracia racial'. Ao acreditar que a cor da pele
nunca fora barreira para a ascenso social e econmica dos no
brancos pudesse ser atribuda a qualquer outra coisa alm do relativo
subdesenvolvimento da sociedade ou da falta de iniciativa
individual14

Essas assertivas tericas so constatadas empiricamente pelo


Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, nos seguintes
termos:
Os dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios
PNAD mostram um crescimento da proporo da populao que se
declara preta ou parda nos ltimos dez anos: respectivamente, 5,4% e
40,0% em 1999; e 6,9% e 44,2% em 2009 (Grfico 8.2 e Tabela 8.1).
em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. p. 41.
14

SKIDMORE, Thomas E. Preto no branco: raa e nacionalidade no pensamento brasileiro


(1870-1930). So Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 296.

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Provavelmente, um dos fatores para esse crescimento uma
recuperao da identidade racial, j comentada por diversos estudiosos
do tema.
(...)
No entanto, independentemente desse possvel resgate da
identidade racial por parte da populao de cor preta, parda ou de
indgenas, a situao de desigualdade que sofrem os grupos
historicamente desfavorecidos subsiste. Uma srie de indicadores
revelam essas diferenas, dentre os quais: analfabetismo; analfabetismo
funcional; acesso educao; aspectos relacionados aos rendimentos;
posio na ocupao; e arranjos familiares com maior risco de
vulnerabilidade. Por se tratar de uma pesquisa por amostragem, como
j destacado, na PNAD, as categorias com menor representao no
so includas nas tabelas desagregadas por Unidade da Federao.
(...)
Quando se observam as taxas de analfabetismo, de analfabetismo
funcional e de frequncia escolar, verifica-se uma persistente diferena
entre os nveis apresentados pela populao branca, por um lado, e as
populaes preta ou parda, por outro.
A taxa de analfabetismo diminuiu na ltima dcada, passando
de 13,3%, em 1999, para 9,7%, em 2009, para o total da populao, o
que representa ainda um contingente de 14,1 milhes de analfabetos.
Apesar de avanos, tanto a populao de cor preta quanto a de cor
parda ainda tm o dobro da incidncia de analfabetismo observado na
populao branca: 13,3% dos pretos e 13,4% dos pardos, contra 5,9%
dos brancos, so analfabetos.
Outro indicador importante o analfabetismo funcional, que
engloba as pessoas de 15 anos ou mais de idade com menos de quatro
anos completos de estudo, ou seja, que no concluram a 4 srie do
ensino fundamental. Essa taxa diminuiu mais fortemente nos ltimos
dez anos, passando de 29,4%, em 1999, para 20,3%, em 2009, o que
representa ainda 29,5 milhes de pessoas. O analfabetismo funcional
concerne mais fortemente aos pretos (25,4%) e aos pardos (25,7%) do
que aos brancos (15,0%). So 2,7 milhes de pretos e 15,9 milhes de
pardos que frequentaram escola, mas tm, de forma geral, dificuldade
de exercer a plena cidadania atravs da compreenso de textos, indo

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alm de uma rudimentar decodificao.
A mdia de anos de estudo uma outra maneira de se avaliar o
acesso educao e as consequentes oportunidades de mobilidade
social. A populao branca de 15 anos ou mais de idade tem, em
mdia, 8,4 anos de estudo em 2009, enquanto pretos e pardos tm,
igualmente, 6,7 anos. Em 2009, os patamares so superiores aos de
1999 para todos os grupos, mas o nvel atingido tanto pela populao
de cor preta quanto pela de cor parda, com relao aos anos de estudo,
atualmente inferior quele alcanado pelos brancos em 1999, que era,
em mdia, 7,0 anos de estudos.
A proporo de estudantes de 18 a 24 anos de idade que cursam
o ensino superior tambm mostra uma situao em 2009 inferior para
os pretos e para os pardos em relao situao de brancos em 1999.
Enquanto cerca de 2/3, ou 62,6%, dos estudantes brancos esto nesse
nvel de ensino em 2009, os dados mostram que h menos de 1/3 para
os outros dois grupos: 28,2% dos pretos e 31,8% dos pardos (Grfico
8.3 e Tabela 8.4). Em 1999, eram 33,4% de brancos, contra 7,5% de
pretos e 8,0% de pardos.
(...)
Em relao populao de 25 anos ou mais de idade com ensino
superior concludo, a PNAD 2009 mostra que h um crescimento
notrio na proporo de pretos e de pardos graduados, com a ressalva
de que o ponto de partida na comparao 1999, com 2,3% tanto para
pretos quanto para pardos. Isso posto, observa-se que a quantidade de
pessoas que tm curso superior completo hoje cerca de 1/3 em relao
a brancos, ou seja: 4,7% de pretos e 5,3% de pardos contra 15,0% de
brancos tm curso superior concludo nessa faixa etria (Grfico 8.4).
(...)
Alm das diferenas educacionais, a PNAD desvenda fortes
diferenas nos rendimentos. Considerando os anos de estudo (Grfico
8.5), v-se que as disparidades concernem a todos os nveis. Faixa a
faixa, os rendimentos-hora de pretos e de pardos so, pelo menos, 20%
inferiores aos de brancos e, no total, cerca de 40% menores.
Comparando com a situao de dez anos atrs, houve melhora
concentrada na populao com at 4 anos de estudo, pois, em 1999, os
rendimentos-hora de pretos e de pardos com esse nvel de escolaridade

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representavam, respectivamente, 47,0% e 49,6% do rendimento-hora
de brancos, passando a 57,4% para os dois grupos em 2009.
(...)
A desigualdade entre brancos, pretos e pardos se exprime
tambm na observao do empoderamento, relacionado ao nmero
de pessoas em posies privilegiadas na ocupao. Na categoria de
empregadores, esto 6,1% dos brancos, 1,7% dos pretos e 2,8% dos
pardos em 2009. Ao mesmo tempo, pretos e pardos so, em maior
proporo, empregados sem carteira e representam a maioria dos
empregados domsticos (Grfico 8.8 e Tabela 8.15).
(...)
A proteo das famlias e o desenvolvimento das crianas e
adolescentes so pontos fundamentais de ateno para as polticas
pblicas. Vale destacar que famlias com pessoa de referncia de cor
preta ou parda, seja homem ou mulher, compem, em maior proporo,
casais com fi lhos menores de 14 anos. Alm disso, um tipo de famlia
considerado mais vulnervel mulher sem cnjuge com fi lhos
pequenos - tambm composto, em maior proporo, por pessoa de
referncia de cor preta, 23,3%, e parda, 25,9%, enquanto a proporo
para brancas de 17,7% (Tabela 8.14). Essas configuraes poderiam
explicar os efeitos, em termos de melhoria da situao econmica tanto
para pretos quanto para pardos na base da pirmide de rendimentos, a
partir de polticas aplicadas nos ltimos anos e que merecem
aprofundamento para combater no s a misria, mas tambm a
pobreza, e melhorar a coeso social.. 15

Nessa mesma linha de raciocnio possvel destacar outro resultado


importante no que concerne s polticas de ao afirmativa, qual seja: a
criao de lideranas dentre esses grupos discriminados, capazes de lutar
pela defesa de seus direitos, alm de servirem como paradigmas de
integrao e ascenso social.
Tais programas trazem, pois, como um bnus adicional a acelerao
15

Sntese

de

Indicadores

Sociais

2010:

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/sin
teseindicsociais2010/SIS_2010.pdf

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de uma mudana na atitude subjetiva dos integrantes desses grupos,
aumentando a autoestima que prepara o terreno para a sua progressiva e
plena integrao social.
Ainda sob essa tica, h que se registrar uma drstica transformao
na prpria compreenso do conceito de justia social, nos ltimos tempos.
Com efeito, para alm das polticas meramente redistributivas surgem,
agora, as polticas de reconhecimento e valorizao de grupos tnicos e
culturais.
De acordo com Nancy Fraser e Axel Honneth:
Atualmente, as reivindicaes por justia social parecem, cada
vez mais, divididas entre dois tipos. A primeira, e a mais comum, a
reivindicao redistributiva, que almeja uma maior distribuio de
recursos e riqueza. Exemplos incluem reivindicaes por
redistribuio de recursos do Norte para o Sul, do rico para o pobre, e
(no h muito tempo atrs) do empregador para o empregado.
Certamente, o recente ressurgimento do pensamento do livre-mercado
ps os proponentes da redistribuio na defensiva. Contudo,
reivindicaes redistribuitivas igualitrias forneceram o caso
paradigmtico para a maioria das teorias de justia social nos ltimos
150 anos.
Hoje, entretanto, estamos orientados cada vez mais a encontrar
um segundo tipo de reivindicao por justia social nas polticas de
reconhecimento. Aqui o objetivo, na sua forma mais plausvel, um
mundo diversificado, onde a assimilao da maioria ou das normas
culturais dominantes no mais o preo do respeito mtuo. Exemplos
incluem reivindicaes por reconhecimento de perspectivas distintas
das minorias tnicas, raciais e sexuais, assim como de diferena de
gnero. Esse tipo de reivindicao tem atrado recentemente o interesse
de filsofos polticos, alis, alguns deles esto procurando desenvolver
um novo paradigma de justia social que coloca o reconhecimento no
centro da discusso.
De modo geral, ento, estamos sendo confrontados com uma

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nova constelao. O discurso sobre justia social, uma vez centrado na
distribuio, est agora cada vez mais dividido entre reivindicaes
por redistribuio, de um lado, e reivindicaes por reconhecimento do
outro. Cada vez mais, as reivindicaes por reconhecimento tendem a
predominar. 16

Dito de outro modo, justia social, hoje, mais do que simplesmente


redistribuir riquezas criadas pelo esforo coletivo, significa distinguir,
reconhecer e incorporar sociedade mais ampla valores culturais
diversificados, muitas vezes considerados inferiores queles reputados
dominantes.
Esse modo de pensar revela a insuficincia da utilizao exclusiva do
critrio social ou de baixa renda para promover a integrao social de
grupos excludos mediante aes afirmativas, demonstrando a
necessidade de incorporar-se nelas consideraes de ordem tnica e
racial.
o que pensa, por exemplo, Zygmunt Bauman, ao afirmar que
(...) a identificao tambm um fator poderoso na
estratificao, uma de suas dimenses mais divisivas e fortemente
diferenciadoras. Num dos plos da hierarquia global emergente esto
aqueles que constituem e desarticulam as suas identidades mais ou
menos prpria vontade, escolhendo-as no leque de ofertas
extraordinariamente amplo, de abrangncia planetria. No outro polo
se abarrotam aqueles que tiveram negado o acesso escolha da
identidade, que no tem o direito de manifestar as suas preferncias e
que no final se vem oprimidos por identidades aplicadas e impostas
por outros identidades de que eles prprios se ressentem, mas no
tem permisso de abandonar nem das quais conseguem se livrar.
Identidades
que
estereotipam,
humilham,
desumanizam,

16

FRASER, Nancy and HONNETH, Axel. Redistribution or Rocognition? A politicaphilosophical exchange. London/NewYork: Verso, 2003. pp. 7-8.

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estigmatizam. 17

As aes afirmativas, portanto, encerram tambm um relevante


papel simblico. Uma criana negra que v um negro ocupar um lugar de
evidncia na sociedade projeta-se naquela liderana e alarga o mbito de
possibilidades de seus planos de vida. H, assim, importante componente
psicolgico multiplicador da incluso social nessas polticas.
A histrica discriminao dos negros e pardos, em contrapartida,
revela igualmente um componente multiplicador, mas s avessas, pois a
sua convivncia multisecular com a excluso social gera a perpetuao de
uma conscincia de inferioridade e de conformidade com a falta de
perspectiva, lanando milhares deles, sobretudo as geraes mais jovens,
no trajeto sem volta da marginalidade social. Esse efeito, que resulta de
uma avaliao eminentemente subjetiva da pretensa inferioridade dos
integrantes desses grupos repercute tanto sobre aqueles que so
marginalizados como naqueles que, consciente ou inconscientemente,
contribuem para a sua excluso.
Valho-me novamente de um texto de Bauman, segundo o qual:
Quanto mais as pessoas permanecem num ambiente uniforme
na companhia de outras 'como elas' com as quais podem ter
superficialmente uma 'vida social' praticamente sem correrem o risco
da incompreenso e sem enfrentarem a perturbadora necessidade de
traduzir diferentes universos de significado -, mais provvel que
'desaprendam' a arte de negociar significados compartilhados e um
modus operandi agradvel. Uma vez que esqueceram ou no se
preocuparam em adquirir as habilidades para uma vida satisfatria em
meio diferena, no de esperar que os indivduos que buscam e
praticam a terapia da fuga encarem com horror cada vez maior a
perspectiva de se confrontarem cara a cara com estranhos. Estes
tendem a parecer mais e mais assustadores medida que se tornam
17

BAUMAN, Zygmunt. Identidade. Entrevista a Benedetto Vecchi. Rio de Janeiro:


Zahar, 2005. p. 44.

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cada vez mais exticos, desconhecidos e incompreensveis, e conforme
o dilogo e a interao que poderiam acabar assimilando sua
'alteridade' ao mundo de algum se desvanecem, ou sequer conseguem
ter incio. A tendncia a um ambiente homogneo, territorialmente
isolado, pode ser deflagrada pela mixofobia. Mas praticar a separao
territorial colete salva-vidas e o abastecedor da mixofobia; e se torna
gradualmente seu principal reforo.
(...)
A 'fuso' exigida pela compreenso mtua s pode resultar da
experincia compartilhada. E compartilhar a experincia
inconcebvel sem um espao comum. 18

Eis, aqui, demonstrada a importncia da aplicao das polticas de


ao afirmativa nas universidades e no ensino superior de modo geral.
Tais espaos no so apenas ambientes de formao profissional, mas
constituem tambm locais privilegiados de criao dos futuros lderes e
dirigentes sociais.

O PAPEL INTEGRADOR DA UNIVERSIDADE


Todos sabem que as universidades, em especial as universidades
pblicas, so os principais centros de formao das elites brasileiras. No
constituem apenas ncleos de excelncia para a formao de profissionais
destinados ao mercado de trabalho, mas representam tambm um celeiro
privilegiado para o recrutamento de futuros ocupantes dos altos cargos
pblicos e privados do Pas.
O relevante papel dos estabelecimentos de ensino superior para a
formao de nossas elites tem, alis, profundas razes histricas.
Ao analisar a composio social da elite imperial brasileira, Jos
Murilo de Carvalho conclui que, diferentemente do que ocorreu em
18

BAUMAN, Zygmunt. Tempos Lquidos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2007. pp. 94-97.

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outros pases da Amrica Latina, nos quais a composio da elite local
refletia com relativa fidelidade a sua origem social, no Brasil, a formao
das
lideranas,
sobretudo
no
mbito
poltico,
deveu-se
predominantemente seu ao treinamento acadmico. 19
certo afirmar, ademais, que o grande beneficiado pelas polticas de
ao afirmativa no aquele estudante que ingressou na universidade
por meio das polticas de reserva de vagas, mas todo o meio acadmico
que ter a oportunidade de conviver com o diferente ou, nas palavras de
Jrgen Habermas, conviver com o outro.
Segundo esse integrante da famosa Escola de Frankfurt,
(...) as minorias tnicas e culturais (...) se defendem da
opresso, marginalizao e desprezo, lutando, assim, pelo
reconhecimento de identidades coletivas, seja no contexto de uma
cultura majoritria, seja em meio comunidade dos povos. So (...)
movimentos de emancipao cujos objetivos polticos coletivos se
definem culturalmente, em primeira linha, ainda que as dependncias
polticas e desigualdades sociais e econmicas tambm estejam sempre
em jogo.
(...)
Como esses movimentos de emancipao tambm visam
superao de uma ciso ilegtima da sociedade, a autocompreenso da
cultura majoritria pode no sair ilesa. De sua perspectiva, no
19

O produto dessa formao da elite poltica foi de certa maneira a adoo de algumas solues
que estiveram direitamente ligadas fundao do Estado brasileiro, tais como a opo monrquica, a
manuteno da unidade da ex-colnia e a construo de um governo civil estvel. Aliada a essas
consequncias, constatava-se a ntima relao dessa elite poltica com a burocracia estatal, de tal modo
que embora existisse distino formal e institucional entre as tarefas judicirias, executivas e
legislativas, essas, em grande parte do tempo, estiveram confundidas na pessoa dos mesmos
executantes, e a carreira judiciria se tornava parte integrante do itinerrio que levava ao Congresso e
aos conselhos de governo. CARVALHO, Jos Murilo de. A Construo da Ordem: a elite poltica
imperial. Teatro de Sombras: a poltica imperial. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p.
197.

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entanto, a interpretao modificada das realizaes e interesses dos
outros no precisa modificar tanto seu papel como a reinterpretao
da relao entre os gneros modificou o papel do homem. (...) Quanto
mais profundas forem as diferenas (...) raciais ou tnicas, ou quanto
maiores forem os assincronismos histrico-culturais a serem
superados, tanto maior ser o desafio; e tanto mais ele ser doloroso,
quanto mais as tendncias de auto-afirmao assumirem um carter
fundamentalista-delimitador, ora porque ela precise primeiro despertar
a conscincia em prol da articulao de uma nova identidade nacional,
gerada por uma construo atravs da mobilizao de massa (grifos
meus). 20

preciso, portanto, construir um espao pblico aberto incluso


do outro, do outsider social. Um espao que contemple a alteridade. E a
universidade o espao ideal para a desmistificao dos preconceitos
sociais com relao ao outro e, por conseguinte, para a construo de uma
conscincia coletiva plural e culturalmente heterognea, alis,
consentnea com o mundo globalizado em que vivemos.
Foi exatamente a percepo de que a diversidade componente
essencial da formao universitria que pautou as decises da Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica nos casos em que ela examinou a
constitucionalidade das polticas de ao afirmativa, a exemplo de Bakke
v. Regents of the University of Califrnia (1978), Gratz v. Bollinger (2003) e
Grutter v. Bollinger (2003).
Em tais julgados, a Suprema Corte daquele pas avaliou, antes de
tudo, a forma pela qual as instituies que adotaram aes afirmativas
promoviam a diversidade tnico-racial. O Tribunal no examinou
simplesmente se o critrio adotado era constitucional ou inconstitucional
em si mesmo. Exigiu, em cada caso, a demonstrao de que o fundamento
da discriminao positiva adotado pela instituio levaria a uma maior
20

HABERMAS, Jrgen. A Incluso do Outro estudos de teoria poltica. (Die Einbeziehung


des Anderen Studien zur politischen Theorie). So Paulo: Loyola, 1997. pp. 246-247.

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integrao e igualdade entre as pessoas, segundo o critrio denominado
narrowly tailored.

AS AES AFIRMATIVAS NOS ESTADOS UNIDOS DA


AMRICA
No caso Grutter v. Bollinger (2003), a Faculdade de Direito da
Universidade de Michigan, representada por seu reitor, Lee Bollinger,
venceu a disputa por cinco votos (Justices Sandra Day O'Connor, John
Paul Stevens, David Souter, Ruth Bader Ginsburg e Stephen Breyer) a
quatro (Justices William Rehnquist, Antonin Scalia, Anthony Kennedy e
Clarence Thomas).
Nessa deciso, manteve-se em grande medida o entendimento do
Justice Powell no caso Regents of the University of Califrnia v. Bakke, que
permitia que a raa fosse considerada como um elemento da poltica de
admisso para as instituies de ensino superior. As universidades foram,
assim, autorizadas a utilizar o critrio racial como um elemento a mais na
seleo de seus alunos.
A contenda originou-se em 1996, quando Barbara Grutter, uma
mulher branca, moradora de Michigan, com notas relativamente altas no
teste de admisso para faculdades de direito norte-americanas (Law
School Admission Test - LSAT), no foi aceita como aluna da Faculdade de
Direito da Universidade daquele Estado.
Em dezembro de 1997, Barbara Grutter ingressou em juzo contra a
Universidade, sob o argumento de que havia sofrido discriminao racial,
o que violaria a clusula de proteo da igualdade prevista tanto na XIV
Emenda Constituio dos Estados Unidos como no Ttulo VI da Lei de
Proteo aos Direitos Civis de 1964 (Civil Rights Act).

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Em 2001, o juiz Bernard A. Friedman decidiu que a poltica de
admisso da Faculdade de Direito da Universidade de Michigan era
inconstitucional porque considerava a raa como fator de escolha, o que a
tornaria praticamente indistinguvel de um sistema de quotas.
Em 2002, o Tribunal de Apelao reformou a deciso, citando o caso
Bakke para autorizar o critrio racial. Diante dessa deciso, Grutter apelou
Suprema Corte. O certiorari conferido ao pleito significou que, depois de
25 anos do julgamento do paradigmtico caso Bakke, a Suprema Corte
reexaminaria a constitucionalidade da utilizao das polticas de ao
afirmativa pelas universidades norte-americanas. 21
A Suprema Corte acabou assentando que os meios utilizados pela
Faculdade de Direito de Michigan haviam respeitados os ditames
constitucionais, pois a instituio no tinha feito uma mera reserva de
vagas, visto que cada candidato foi avaliado individualmente.
Consta do voto condutor do caso Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306
(2003), proferido pela Justice Sandra Day OConnor, o seguinte:
Como parte de seus objetivos de reunir uma turma que seja ao
mesmo tempo excepcionalmente qualificada, do ponto de vista
acadmico, e amplamente diversificada a Escola de Direito procura
matricular uma massa crtica de estudantes que provm de minorias.
(...). O interesse da Escola de Direito no simplesmente assegurar
que seu corpo discente seja integrado por um determinado porcentual
de membros de um grupo especfico meramente em razo de sua raa
ou etnia (...). Ao revs, o conceito de massa crtica da Escola de
Direito definido em face dos benefcios educacionais que a
diversidade pode produzir.
Esses benefcios so substanciais. Como o juiz da Corte Distrital
enfatizou, a poltica de admisso da Escola de Direito promove
compreenso interracial, ajuda a romper com os esteretipos raciais e
21

FERES, Joo Jnior. Comparando Justificativas das Polticas de Ao Afirmativa. Rio de


Janeiro: IUPERJ, 2007. p. 9.

34
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permite que os estudantes aceitem melhor as pessoas de raas
diferentes. (...). Esses benefcios so importantes e louvveis,
porquanto a discusso em sala de aula tanto mais viva, inspirada,
esclarecida e interessante quanto mais diversificados forem os seus
estudantes. 22
Universidades (...) representam o local de treinamento de um
grande nmero de nossos lderes (...).
A fim de conferir legitimidade a nossos lderes aos olhos da
comunidade, necessrio que o caminho para a liderana seja
visivelmente aberto a indivduos qualificados e talentosos de todas as
raas e etnias. Todos os membros de nossa sociedade heterognea
devem ter confiana na abertura e integridade das instituies de
ensino que fornecem esse treinamento (...). O acesso (...) educao
(...) deve estar aberto a indivduos talentosos e qualificados de todas as
raas e etnias, de modo a que todos os membros de nossa sociedade
heterognea possam ingressar nas instituies de ensino que fornecem
o treinamento e a educao necessria ao xito na Amrica 23
(...)
(...) a Equal Protection Clause no probe que a Escola de
Direito utilize a ideia de raa nas decises de admisso dos estudantes,
desde que especificamente concebida para alcanar os benefcios
educacionais que advm de um corpo discente plural. 24

Assim, a poltica de seleo de estudantes da Faculdade de Direito


da Universidade de Michigan, segundo constou do voto vencedor, no
conflita com a Lei de Direitos Civis de 1964 e tampouco com a XIV
Emenda da Constituio, pois atenderia a um interesse imperativo do
Estado, que justamente o de assegurar a diversidade cultural.
Verifica-se, assim, que a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao
assegurar certa discricionariedade s universidades no tocante seleo
22

Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). pp. 329-330.

23

Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). p. 333.

24

Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). p. 343.

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de seu corpo discente, o fez tendo em conta a necessidade de que a busca
da heterogeneidade esteja pautada pela correo de distores histricosociais que atuam como obstculo concretizao dos valores
constitucionais da igualdade substancial.
Em anlise especfica sobre a temtica das aes afirmativas, Ronald
Dworkin assentou25:
Alm de irnico, ser triste se a Corte inverter agora seu
veredicto to antigo, pois acabam de tornar-se disponveis provas
impressionantes do valor da ao afirmativa nas instituies
universitrias de elite. Os crticos da poltica h muito argumentam
que, entre outras coisas, ela faz mais mal do que bem, pois exacerba,
em vez de reduzir, a hostilidade racial, e porque prejudica os alunos
oriundos de minorias que so selecionados pra escolas de elite, nas
quais precisam competir com outros alunos cujas notas nos exames e
outras qualificaes acadmicas so muito mais altas. Mas um novo
estudo The Shape of the River (A forma do rio), de William G.
Bowen e Derek Bok analisa uma grande base de dados sobre fichas e
os histricos dos alunos e, com requintadas tcnicas estatsticas, alm
de refutar essas afirmativas, demonstram o contrrio. Segundo o
estudo de River, a ao afirmativa alcanou um xito impressionante:
produziu notas mais altas de formatura entre os alunos universitrios
negros, mais lderes negros na indstria, nas profisses, na
comunidade e nos servios comunitrios, bem como uma interao e
amizade mais duradouras entre as raas do que, caso contrrio, teria
sido possvel.

E conclui:
O estudo afirma que, se a Suprema Corte declarar
inconstitucional a ao afirmativa, o nmero de negros nas
universidades e nas faculdades de elite diminuir muito, e raros
25

DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo:


Martins Fontes, 2005. p. 582-583.

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sero os negros aceitos pela melhores faculdades de Direito e
Medicina. Isso seria uma grande derrota para a harmonia e a
justia raciais. Ser que a Suprema Corte decretar que a
Constituio exige que aceitemos essa derrota? (grifos meus).

Quanto ao mencionado estudo - O Curso do Rio 26, em edio


traduzida para o portugus - realizado por dois ex-reitores das
Universidades de Princenton e Harvard, William Bowen e Derek Bok,
relevante, ainda, destacar de suas concluses:
A ltimas perguntas a serem ponderadas concernem a uma
curva mais longa do rio. Qual o nosso objetivo supremo? Quanto se
conseguiu avanar? At onde ainda teremos que ir? Ao lado de muitos
outros, ansiamos pelo dia em que os argumentos a favor das polticas
de admisso sensveis raa no mais sero necessrios. Em todos os
lados desse debate, quase todos concordariam em que, num
mundo ideal, a raa seria uma considerao irrelevante.
()
() Sem dvidas, houve erros e decepes. Certamente, h
muito trabalho a ser feito pelas faculdades e universidades
para descobrir meios mais eficazes de melhorar o desempenho
acadmico dos estudantes vindos das minorias. Mas, no
cmputo geral, conclumos que as faculdades e universidades
academicamente seletivas tiveram extremo sucesso no uso da
poltica de admisso sensvel raa, no intuito de promover
metas educacionais que eram importantes para elas e metas
sociais que so importantes para todos. () Houve e continua a
haver progresso. Estamos descendo a correnteza, embora ainda possa
haver quilmetros a percorrer antes que o rio enfim desague no mar
(grifos meus).

HETERO E AUTOIDENTIFICAO
Alm de examinar a constitucionalidade das polticas de ao
26

BOWEN, William G.; BOK, Derek. O Curso do Rio: um estudo sobre a ao afirmativa no
acesso universidade. Rio de Janeiro: Garamond, 2004. p. 410-411.

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afirmativa, preciso verificar tambm se os instrumentos utilizados para
a sua efetivao enquadram-se nos ditames da Carta Magna.
Em outras palavras, tratando-se da utilizao do critrio tnico-racial
para o ingresso no ensino superior, preciso analisar ainda se os
mecanismos empregados na identificao do componente tnico-racial
esto ou no em conformidade com a ordem constitucional.
Como se sabe, nesse processo de seleo, as universidades tm
utilizado duas formas distintas de identificao, quais sejam: a
autoidentificao e a heteroidentificao (identificao por terceiros).
Essa questo foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos
seguintes termos:
A identificao deve ocorrer primariamente pelo prprio
indivduo, no intuito de evitar identificaes externas voltadas
discriminao negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferena.
Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiagem (por fentipo)
e as incertezas por ela geradas h (...) um grau de consistncia entre
autoidentificao e identificao por terceiros no patamar de 79% -,
essa identificao no precisa ser feita exclusivamente pelo prprio
indivduo. Para se coibir possveis fraudes na identificao no que se
refere obteno de benefcios e no intuito de delinear o direito
redistribuio da forma mais estreita possvel (...), alguns mecanismos
adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaborao de formulrios
com mltiplas questes sobre a raa (para se averiguar a coerncia da
autoclassificao); (2) o requerimento de declaraes assinadas; (3) o
uso de entrevistas (...); (4) a exigncia de fotos; e (5) a formao de
comits posteriores autoidentificao pelo candidato.
A possibilidade de seleo por comits a alternativa mais
controversa das apresentadas (...). Essa classificao pode ser aceita
respeitadas as seguintes condies: (a) a classificao pelo comit deve
ser feita posteriormente autoidentificao do candidato como negro
(preto ou pardo), para se coibir a predominncia de uma classificao

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por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fentipo e no
por ascendncia; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas
separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado
por uma banca tambm (por foto ou entrevista) como pardos ou
pretos, nas combinaes: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d)
o comit deve ser composto tomando-se em considerao a diversidade
de raa, de classe econmica, de orientao sexual e de gnero e deve
ter mandatos curtos. 27

Tanto a autoidentificao, quanto a heteroidentificao, ou ambos os


sistemas de seleo combinados, desde que observem, o tanto quanto
possvel, os critrios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a
dignidade pessoal dos candidatos, so, a meu ver, plenamente aceitveis
do ponto de vista constitucional.
A seguir, aps analisar a constitucionalidade das aes afirmativa,
dos critrios tnico-raciais e dos distintos mtodos de identificao dos
candidatos para o acesso diferenciado ao ensino superior pblico, passo
ao exame das polticas de reserva de vagas ou estabelecimento de cotas.

RESERVA DE VAGAS OU ESTABELECIMENTO DE COTAS


Principio afirmando que a poltica de reserva de vagas no , de
nenhum modo, estranha Constituio, a qual, em seu art. 37, VIII,
consigna o seguinte:
(...) a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos
para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua
admisso .

Esta Suprema Corte, ao enfrentar a questo da reserva de vagas para


portadores de deficincia, extraiu as mais amplas consequncias do Texto
27

IKAWA, Daniela. Aes Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130.

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Constitucional, no RMS 26.071, tendo o Relator, Min. Ayres Britto,
asseverado, por ocasio do julgamento, que
(...) nunca demasiado lembrar que o prembulo da
Constituio de 1988 erige a igualdade e a justia, entre outros, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, sendo certo que reparar ou compensar os fatores de
desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica
poltica de ao afirmativa que se inscreve, justamente, nos
quadros da sociedade fraterna que a nossa Carta Republicana
idealiza a partir de suas disposies preambulares (grifos
meus).

O acrdo referente a este julgado recebeu a seguinte ementa:


"Concurso pblico. Candidato portador de deficincia visual.
Ambliopia. Reserva de vaga. Inciso VIII do art. 37 da Constituio
Federal. 2 do art. 5 da Lei n. 8.112/90. Lei n. 7.853/89. Decretos
n.s 3.298/99 e 5.296/2004. O candidato com viso monocular padece
de deficincia que impede a comparao entre os dois olhos para saberse qual deles o melhor. A viso univalente - comprometedora das
noes de profundidade e distncia implica limitao superior
deficincia parcial que afete os dois olhos. A reparao ou
compensao dos fatores de desigualdade factual com medidas
de superioridade jurdica constitui poltica de ao afirmativa
que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se l
desde o prembulo da Constituio de 1988" (RMS 26.071, Rel.
Min. Ayres Britto, julgamento em 13/11/2007, 1 Turma, DJ de
1/2/2008 - grifos meus).

Nesse voto, referendado pela Primeira Turma deste Supremo


Tribunal Federal, o Min. Britto afastou a ideia de que o Texto
Constitucional somente autorizaria as polticas de ao afirmativa nele
textualmente mencionadas, tais como a reserva de vagas para deficientes
fsicos ou para as mulheres.
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Naquele acrdo, definiu-se que as polticas de ao afirmativa,


compreendidas como medidas que tem como escopo reparar ou
compensar os fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade
jurdica, no configuram meras concesses do Estado, mas
consubstanciam deveres que se extraem dos princpios constitucionais.
A Constituio brasileira importante notar - permite que se faa
uma abordagem das polticas afirmativas muito mais abrangente daquela
feita pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Nos trs principais
precedentes daquele Tribunal - Bakke v. Regents of the University of
California, Gratz v. Bollinger e Grutter v. Bollinger entendeu-se que o uso
de critrios tnico-racias seria constitucional desde que (i) no
configurasse reserva de vagas ou o estabelecimento de cotas; e (ii) fossem
empregados em conjunto com outros fatores de aferio do mrito.
No Brasil, entretanto, diferentemente do debate que se travou na
Suprema Corte daquele pas, no h dvidas, a meu sentir, quanto
constitucionalidade da poltica de reserva de vagas ou do estabelecimento
de cotas nas universidades pblicas, visto que a medida encontra amparo
no prprio Texto Magno, conforme salientado anteriormente.
Nesse sentido, Roger Raupp Rios assevera o quanto segue:
Tomando como ponto de partida o conceito de aes afirmativas
como medidas que se valem de modo deliberado de critrios raciais,
tnicos ou sexuais com o propsito especfico de beneficiar um grupo
em situao de desvantagem prvia ou de excluso, em virtude de sua
respectiva condio racial, tnica ou sexual, deve-se registrar, de
incio, que tais iniciativas no so desconhecidas no direito brasileiro.
Com efeito, diversamente do direito estadunidense, onde no h
meno constitucional explcita a respeito desta possibilidade, o direito
constitucional brasileiro contempla sua adoo. A proteo do mercado
de trabalho da mulher, mediante incentivos especiais, configura

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medida que se utiliza deliberadamente de critrio sexual objetivando
beneficiar um grupo que experimenta situao desvantajosa (basta
considerar os nveis de desigualdade salarial entre homens e mulheres
no exerccio dos mesmos postos de trabalho ou os ndices de
escolaridade). Com relao aos deficientes fsicos, a redao
constitucional ainda mais clara: dispe sobre reserva percentual de
cargos e empregos pblicos para pessoas portadoras de deficincia.
Nesta linha, pode-se ainda vislumbrar a determinao
constitucional de medidas conscientes do ponto de vista tnico e racial
relacionadas com a proteo das manifestaes de culturas indgenas e
afro-brasileiras, de modo expresso, merecendo tais grupos, portanto,
ateno especial em virtude de suas situaes de desvantagem
histrica.
A preocupao, registrada no captulo da Comunicao Social,
com a veiculao das culturas regionais na produo e radiodifuso
sonora e televisiva, tambm pode ser considerada, ainda que com
alguma atenuao, modalidade de ao afirmativa voltada para a
situao de desvantagem ou at mesmo excluso relativa origem
regional. 28

Essa posio, alis, encontra ressonncia em diversos trabalhos


acadmicos produzidos por integrantes desta Suprema Corte.
O Min. Joaquim Barbosa, verbi gratia, em sede doutrinria, destaca o
quanto segue:
Alm do ideal de concretizao da igualdade de oportunidades,
figuraria entre os objetivos almejados com as polticas afirmativas o de
induzir transformaes de ordem cultural, pedaggica e psicolgica,
aptas a subtrair do imaginrio coletivo a idia de supremacia e de
subordinao de uma raa em relao outra, (...).
As aes afirmativas tm como objetivo no apenas coibir a
discriminao do presente, mas, sobretudo, eliminar os efeitos
persistentes da discriminao do passado, que tendem a se perpetuar.
28

RIOS, Roger Raupp. Direito da Antidiscriminao discriminao direta, indireta e aes


afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. pp. 191-192.

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Esses efeitos se revelam na chamada discriminao estrutural,
espelhada nas abismais desigualdades sociais entre grupos dominantes
e grupos dominados. 29

Para esse membro do STF,


(...) no plano estritamente jurdico (...), o Direito
Constitucional vigente no Brasil perfeitamente compatvel com o
princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j
contempla algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede
constitucional . 30

Trago tambm a lio da Min. Crmen Lcia, segundo a qual


(...) a Constituio brasileira tem, no seu prembulo, uma
declarao que apresenta um momento novo no constitucionalismo
ptrio: a ideia de que no se tem a democracia social, a justia social,
mas que o direito foi ali elaborado para que se chegue a t-los (...).
Verifica-se, na Constituio de 1988, que os verbos utilizados na
expresso normativa construir, erradicar, reduzir, promover so
verbos de ao, vale dizer, designam um comportamento ativo. (...)
Somente a ao afirmativa, vale dizer, a atuao transformadora,
igualadora pelo e segundo o Direito, possibilita a verdade do princpio
da igualdade que a Constituio Federal assegura como direito
fundamental de todos. 31

Admitida, pois, a constitucionalidade: (i) das polticas de ao


afirmativa, (ii) da utilizao destas na seleo para o ingresso no ensino
29

GOMES, Joaquim Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito


constitucional brasileiro. In: SANTOS, Sales Augusto. Aes Afirmativas e o combate ao racismo
nas Amricas. Braslia: ONU, BID e MEC, 2007. pp. 55-56.

30

GOMES, Joaquim Barbosa. Instrumentos e Mtodos de Mitigao da Desigualdade em


Direito Constitucional e Internacional. Rio de Janeiro, 2000. www.mre.gov.br

31

ROCHA, Crmen Lcia. Ao Afirmativa: O Contedo Democrtico do Princpio da


Igualdade Jurdica. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n 15, 1996. pp. 93-94.

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superior, especialmente nas escolas pblicas, (iii) do uso do critrio
tnico-racial por essas polticas e (iv) da modalidade de reserva de vagas
ou do estabelecimento de cotas, passo, ento, a examinar a necessria
modulao desse entendimento, acentuando, em especial, a sua natureza
transitria e a necessidade de observncia da proporcionalidade entre
os meios empregados e os fins a serem alcanados.

TRANSITORIEDADE DAS POLTICAS DE AO AFIRMATIVA


importante ressaltar a natureza transitria das polticas de ao
afirmativa, j que as desigualdades entre negros e brancos no resultam,
como evidente, de uma desvalia natural ou gentica, mas decorrem de
uma acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos
planos econmico, social e poltico em razo de sculos de dominao dos
primeiros pelos segundos.
Assim, na medida em que essas distores histricas forem
corrigidas e a representao dos negros e demais excludos nas esferas
pblicas e privadas de poder atenda ao que se contm no princpio
constitucional da isonomia, no haver mais qualquer razo para a
subsistncia dos programas de reserva de vagas nas universidades
pblicas, pois o seu objetivo j ter sido alcanado.
Voltando, novamente, ao direito comparado, ressalto que esse
tambm foi o entendimento da Suprema Corte norte-americana ao julgar
o caso Grutter v. Bollinger (2003). Para aquele Tribunal
(...) polticas de admisso baseadas na conscincia racial devem
ser limitadas no tempo. Esse requisito reflete que classificaes raciais,
embora agindo nessa qualidade, so potencialmente perigosas tanto
que no devem ser empregadas mais amplamente que o necessrio.
Consagrar uma justificativa permanente para preferncias raciais
ofenderia o princpio fundamental da igualdade. No vemos razes

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para dispensar tais programas do requisito de que toda ao
governamental que usa a raa deve ter um termo final lgico. A Escola
de Direito tambm admite que programas raciais devem ter um tempo
de durao limitado.
(...)
A necessidade de que todo programa afirmativo baseado na raa
deve ter termo final assegura a todos os cidados que o desvio na
igualdade de tratamento entre todas as raas e grupos uma medida
temporria, uma medida tomada a servio do prprio objetivo de
igualdade. 32

Assim, as polticas de ao afirmativa fundadas na discriminao


reversa apenas so legtimas se a sua manuteno estiver condicionada
persistncia, no tempo, do quadro de excluso social que lhes deu
origem. Caso contrrio, tais polticas poderiam converter-se benesses
permanentes, institudas em prol de determinado grupo social, mas em
detrimento da coletividade como um todo, situao escusado dizer
incompatvel com o esprito de qualquer Constituio que se pretenda
democrtica.
No caso da Universidade de Braslia, que figura como arguida nesta
ADPF, o critrio da temporariedade foi cumprido, uma vez que o
Programa de Aes Afirmativas institudo pelo Conselho Superior
Universitrio - COSUNI daquela instituio estabeleceu a necessidade de
sua reavaliao aps o transcurso do perodo de 10 anos.
Visto isso, passo, ento, verificao do ltimo pressuposto para a
constitucionalidade das polticas de ao afirmativa, qual seja, a
proporcionalidade entre os meios empregados e os fins colimados.

32

Grutter v. Bollinger 539 U.S. 306 (2003). pp 342-343.

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PROPORCIONALIDADE ENTRE MEIOS E FINS
Como bem observa Paulo Lucena de Menezes, o controle de
constitucionalidade do tratamento diferenciado que se impe s pessoas,
nos termos da conhecida frmula de Ruy Barbosa, 33 sempre casustico,
embora no se esgote no exame do fator de diferenciao utilizado pela
regra discriminadora, incluindo, ainda, necessariamente,
(...) a anlise da correspondncia existente entre este e as
disparidades adotadas (...), que deve ser considerada tanto no que se
refere ao quesito pertinncia (ou finalidade) da norma, como tambm
no que tange sua razoabilidade ou proporcionalidade. Esse exame,
evidncia, no admite um grau elevado de abstrao, pois ele s
factvel quando definidos vrios elementos que podem e costumam
variar de caso para caso . 34

No basta, pois, como j adiantei acima, que as polticas de reserva


de vagas sejam constitucionais sob o ponto de vista da nobreza de suas
intenes. preciso tambm que elas, alm de limitadas no tempo,
respeitem a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins
colimados, em especial que sejam pautadas pela razoabilidade.
As experincias submetidas ao crivo desta Suprema Corte tm como
propsito a correo de desigualdades sociais, historicamente
determinadas, bem como a promoo da diversidade cultural na
comunidade acadmica e cientfica. No caso da Universidade de Braslia,
a reserva de 20% de suas vagas para estudantes negros e de um pequeno
nmero delas para ndios de todos os Estados brasileiros, pelo prazo de 10
anos, constitui providncia adequada e proporcional ao atingimento dos
33

Conhecida frmula proposta por Ruy Barbosa em sua Orao dos Moos: A regra da
igualdade no consiste seno em aquinhoar desigualdade os desiguais, na medida em que se
desigualam.

34

MENEZES, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmative action) no direito norteamericano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. pp. 153-154.

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mencionados desideratos. Dito de outro modo, a poltica de ao
afirmativa adotada pela UnB no se mostra desproporcional ou
irrazovel, afigurando-se, tambm sob esse ngulo, compatvel com os
valores e princpios da Constituio.

PARTE DISPOSITIVA
Isso posto, considerando, em especial, que as polticas de ao
afirmativa adotadas pela Universidade de Braslia (i) tm como objetivo
estabelecer um ambiente acadmico plural e diversificado, superando
distores
sociais
historicamente
consolidadas,
(ii)
revelam
proporcionalidade e a razoabilidade no concernente aos meios
empregados e aos fins perseguidos, (iii) so transitrias e prevem a
reviso peridica de seus resultados, e (iv) empregam mtodos seletivos
eficazes e compatveis com o princpio da dignidade humana, julgo
improcedente esta ADPF.

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Explicao

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL

EXPLICAO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, em razo
de um compromisso inadivel ainda no dia de hoje, ontem ns
combinamos, dentro dessa nossa solidariedade do Plenrio, e a Ministra
Rosa Weber teve a gentileza de me ceder a oportunidade de votar antes
de Sua Excelncia. Eu ento agradeo a ela e peo a Vossa Excelncia que
conceda essa permisso para que eu assim o faa.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Sem
dvida. Vossa Excelncia ento est com a palavra para proferir o seu
certamente judicioso voto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E Vossa Excelncia
hoje alvo das nossas homenagens.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Vossa
Excelncia aniversaria.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu gostaria de agradecer a
todos. um momento importante porque, na mnima hiptese, revela um
amadurecimento para enfrentar os desafios da vida do Supremo Tribunal
Federal.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Receba
os nossos cumprimentos, Excelncia.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Muito obrigado.

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Antecipao ao Voto

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, nos meus
momentos, se que temos, j que Vossa Excelncia muito bem destacou
no seu discurso "no nos deixeis cair em tanta ao", mas, nesses
intervalos onde no h tanta ao, eu confesso a Vossa Excelncia que
prefiro uma leitura disciplinar e, notadamente, uma leitura voltada para a
alma humana, porque ns, aqui, na verdade, somos uma Corte voltada
para a humanidade. De sorte que muito importante que cada um, com
seu vezo, com a sua propenso, com a sua tendncia, descubra os
mistrios da alma humana como Vossa Excelncia os descobre atravs da
poesia. Eu, particularmente, gosto muito de ler obras referentes
psicologia humana.
Tenho um amigo brilhante, no Rio de Janeiro, que se chama Luiz
Alberto Py. Luiz Alberto Py um mdico psicanalista, um estudioso, que
se formou nos Estados Unidos, e que tem diversos livros que retratam o
perfil de cada problema endgeno que ele foi instado a decidir. Ele tem a
primeira obra to encantadora que se denomina "Olhar acima do
horizonte", onde ele conta a histria de um homem que tinha um
problema na coluna cervical, olhava muito para baixo, e a primeira
recomendao mdica que ele teve foi exatamente olhar acima do
horizonte. O mdico disse a ele: O senhor tem que se acostumar a andar
olhando acima do horizonte, para que possa vencer no s esse problema
postural, mas tambm para verificar como melhor olhar acima do
horizonte. Oportunidade em que realmente esse homem comeou a
detectar que a vida era to mais bonita do que aquele cho que ele olhava
diuturnamente, que os problemas dele se afastavam, porque ele estava
olhando acima do horizonte.

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Antecipao ao Voto

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ADPF 186 / DF

E ele traz um srie de temas como sofrimento, vida, morte,


felicidade, enfim. E, numa das suas passagens, onde ele estabelece as
perplexidades da vida, ele afirma que os seres humanos tem que fazer
opes, e ora tem que se fazer opes pela ira e ora tem que se fazer
opes pelo amor.
E eu me lembrei dessa passagem do Luiz Alberto porquanto o
Supremo Tribunal Federal, pela habilidade da Presidncia anterior do
Ministro Cezar Peluso e agora a de Vossa Excelncia, o Supremo Tribunal
Federal tem colocado em pauta questes palpitantes que interessam ao
povo em geral, sociedade em geral. E nessas questes, pelo menos em
algumas delas, que no precisa nem indicar quais foram, o Supremo
Tribunal Federal teve que decidir se a vida clama por vida ou clama por
tragdias humanas. Fomos obrigados a sopesar se a vida prefere a
desigualdade ou a igualdade, ou se ns efetivamente pretendemos um
mundo amigo.
Depois de analisar todos esses casos com os quais ns nos
defrontamos, no ano passado, e agora, iniciando por este caso to sensvel
que suscita o que se hoje denomina, na moderna doutrina constitucional,
um desacordo moral razovel, porque ns vivemos num Estado
democrtico e as pessoas tm o direito de manifestar as suas opinies,
hoje eu no tenho a mais tnue dvida de agradecer a Deus, hoje, no dia
do meu aniversrio, por poder participar, com Colegas to expressivos,
do desate desses dramas humanos.
E eu concluo, Senhor Presidente, que efetivamente o Supremo
Tribunal Federal tem lutado pela vida das pessoas que sofrem e pela
esperana das pessoas que intentam viver. E como eu pertenci ao
Superior Tribunal de Justia, que tinha a denominao de Tribunal da
Cidadania, entendo, sem qualquer esprito corporativo, que o Supremo
Tribunal Federal pode ser denominado o Tribunal de Defesa dos Direitos

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Antecipao ao Voto

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ADPF 186 / DF
Fundamentais, to intensa tem sido a sua tarefa na defesa das questes
que afetam tanto a vida da sociedade, tanto a vida social e tanto a vida
poltica. Alis, ontem, eu li rapidamente no noticirio que se pretende
engendrar uma reforma que iniba o Supremo Tribunal Federal de decidir
questes sociais e questes polticas que hoje esto rotuladas dentro de
um grande arco denominado de judicializao das questes sociais,
ativismo judicial.
Mas h duas questes que so fundamentais. Em primeiro lugar, por
fora de uma clusula ptrea, o Supremo Tribunal Federal s age quando
provocado e, quando provocado, no pode deixar de agir por fora do
princpio da inafastabilidade da jurisdio. Isso o mais simples.
Agora, o mais complexo, talvez quem melhor devesse saber disso
seria o parlamento, que a Constituio Federal tem limites sua reviso,
limites materiais imanentes, dentre os quais as denominadas clusulas
ptreas, nas quais se inclui a harmonia e a independncia dos poderes.
absolutamente incompossvel essa pretenso de outros poderes em
empreenderem a reviso dos atos judiciais. Por isso, solidarizo-me com a
declarao dada pelo Ministro Lewandowski no calor dos fatos, assim
pego de surpresa, mas que imediatamente invocou essa questo simples e
necessria, porque a instncia reflexiva do Poder Judicirio s se instaura
quando h uma inao do parlamento. A supremacia, a instncia
hegemnica, que eventualmente se possa categorizar o Poder Judicirio,
s ocorre nas lacunas e no vcuo da atividade legiferante.
Esse era um desabafo elogioso que queria fazer Casa que Deus me
permitiu pertencer h um ano e poucos meses. Agora, essa causa em si, a
causa da integrao tico racial, da judicidade dessa integrao tico
racial no acesso acadmico da comunidade afrodescendente, realmente
traz inmeros desafios. Mas, de tudo o quanto eu pude apreender,
ouvindo as vozes da rua, as vozes sociais, que so fatores externos
importantes, coadjuvados pela tcnica constitucional, ontem to bem

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ADPF 186 / DF
evidenciada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, em memorvel voto
que tive o prazer imenso de assistir at o final, essa questo, muito
embora possa suscitar um desacordo moral razovel, suscita dois
sentimentos extremamente antagnicos, que a eles vou me referir a
seguir: de um lado, o receio; de outro, o orgulho. E vou explicar porque
destaquei, depois de apreender as expectativas sociais, esses dois valores,
mas no sem antes dizer que essa causa me investe num mergulho no
meu passado. Talvez hoje seja um bom dia para eu pensar no meu
passado e se eu justifiquei a minha existncia at ento.
Na verdade, essa causa me toca de perto por vrias questes
humanas. A primeira delas - no estou vendo aqui - foi exatamente uma
iniciativa, que fui instado afetuosamente a aderir pela palavra serena do
meu querido amigo Frei David, um grande amigo, dileto amigo Frei
David, hoje no est mais presente, mas tambm o nosso jurista Abdias
Nascimento estava presente conosco e o eminente advogado que ontem
ocupou a tribuna, o Adame, no sei se est a tambm. E ns, ento,
iniciamos uma peregrinao, em nome da justia, desse resgate histrico
de um Pas que se deu ao luxo de ter uma sociedade escravocrata durante
quatro sculos, o maior perodo de toda histria na Amrica.
Iniciamos essa causa calcados exatamente nesse ideal de justia, mas
tambm havia mais alguma coisa que me ligava a esse ideal de justia,
que era aquela percepo de que a supresso da liberdade, quer seja de
opinio, quer seja uma liberdade fsica, o que atinge o cerne da
humanidade. E, pelo portal da alma dos meus antepassados, verifiquei
que havia alguma coisa de comum entre a causa dos meus antepassados e
a causa dos afrodescendentes.
Ento, eu me lembrei que o mesmo homem que se retirou de um
estdio em Berlim, no sculo passado, para no ter que comemorar a
vitria de Jesse Owens, que vencera a corrida dos cem metros, dos
duzentos metros, dos quatrocentos metros, porque superara os atletas de

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ADPF 186 / DF
raa pura ariana, esse mesmo homem fez com que os meus ancestrais
assistissem a uma escravido nos campos de concentrao e
experimentassem os horrores do holocausto. Ento, verifiquei que era
mais do que uma luta por uma justia; era uma luta tambm por uma
ideologia.
Evidentemente que tambm tenho orgulho de dizer que ambas as
raas conseguiram superar esses obstculos, e conseguiram superar esses
obstculos at ento, e j num plano de anlise do caso hoje submetido
nossa jurisdio constitucional, um caso, repito, que desperta receio e
orgulho. Como o receio um sentimento menor, at porque esse receio
fbico, na medida em que esse meu querido amigo Luiz Alberto Py me
transmitiu a ideia de que se uma pessoa tem medo de atravessar a rua, ela
tem um medo fundado, porque ela pode ser atropelada, mas uma pessoa
que tem medo do medo, ela no tem medo, ela tem um estado patolgico
que a induz a isso. Ento, essa causa, de um lado, suscita o receio; de
outro lado, suscita o orgulho.
E fui buscar, Senhor Presidente, exatamente nessa nossa tarefa de
unir a tcnica aos fatores externos importantes para que se possa prestar
justia, em primeiro lugar, e, depois, dar uma roupagem jurdica a essa
soluo justa, eu fui buscar exatamente algo que justificasse esse binmio
antinmico "receio e orgulho".
E como disse a Vossas Excelncias no julgamento do feto
anenceflico, eu nunca tinha experimentado essa faceta da vontade
popular de dialogar com o Poder Judicirio. Fui pesquisar e, ao mesmo
tempo, recebi, no memoriais, mas recebi as palavras do cidado sobre o
que hoje aqui se passa.
No tocante ao receio, eu pesquisei, e pesquisei de forma fcil
porquanto, ontem mesmo foi publicado no jornal O Globo um artigo do
eminente e notvel jornalista histrico Elio Gaspari, tratando exatamente

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ADPF 186 / DF
da nossa questo e tambm desse eventual receio fbico que poderia
representar o resultado do brilhante voto que Vossa Excelncia iria
apresentar e que ns no sabamos o resultado.
Ento, vejam o que o jornalista, a voz da imprensa sobre essa
questo, atravs da boca e da pena de um dos maiores expoentes do
jornalismo brasileiro, assentou:
"O Supremo Tribunal Federal julgar hoje a
constitucionalidade das cotas para afrodescendentes e ndios
nas universidades pblicas brasileiras. No palpite de quem
conhece a Corte, o resultado ser de, pelo menos, sete votos a
favor e quatro contra. Terminar assim um debate que durou
mais de uma dcada e, como outros, do sculo 19, exps a
retrica de um pedao do andar de cima que via na iniciativa o
preldio do fim do mundo.
Em 1871, quando o Parlamento discutia a Lei do Ventre
Livre, argumentou-se que libertando-se os filhos de escravos
condenava-se as crianas ao desamparo e mendicncia. Lei
de Herodes, segundo o romancista Jos de Alencar.
Quatorze anos depois, tratava-se de libertar os
sexagenrios. Outro absurdo, pois significaria abandonar os
idosos. Em 1888, veio a Abolio (a ltima de pas americano
independente), mas o medo a essa altura era menor, temendose apenas que os libertos cassem na capoeira e na cachaa.
Como dizia o Visconde de Sinimbu: A escravido
conveniente, mesmo em bem ao escravo."

Conclui, na minha pinagem de texto, o eminente jornalista:


"As cotas seriam coisa para ingls ver, lumpenescas
propostas de reserva de mercado. Estimulariam o dio racial e
baixariam a qualidade dos currculos da universidades. Como
dissera o baro de Cotegipe, brincam com fogo os tais
negrfilos. Os cotistas seriam incapazes de acompanhar as

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ADPF 186 / DF
aulas.
Passaram-se dez anos, pelo menos 40 universidades
instituram cotas para afrodescendentes e hoje h milhares de
negros exercendo suas profisses graas iniciativa."

E com aquele toque sutil que lhe peculiar, uma ironia fina, diz ele:
"O fim do mundo ficou para a prxima."

Senhor Presidente, a segunda manifestao que eu recebo aquela


que mais condiz com as minhas aspiraes como o missionrio de fazer
justia, que uma manifestao de orgulho, e um orgulho duplo. Por que
orgulho duplo? Porque eu, publicamente, confesso que tenho um caso de
amor perene com a Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Entrei para
aquela casa em 1972 e nunca mais sa; nunca mais sa! Hoje, pela
impossibilidade de presena fsica, fao parte do Departamento de
Videoconferncia. Temos interao, temos debates, mas tudo na tela da
videoconferncia. E tem dado to certo que conseguimos at lavrar um
livro que publicamos sobre as novas expectativas do Direito Processual.
E aqui, ontem, o Doutor Adame, para o meu orgulho, citou que a
UERJ foi a primeira universidade a instituir as cotas, inclusive num
percentual que, poca, foi efetivamente reconhecido como
desproporcional, mas ela instituiu essas cotas nos seus cursos. E hoje,
numa linguagem natural da irreverncia carioca, minha origem, minha
naturalidade, a UERJ, nos jogos jurdicos, ela denominada de o Congo;
o Congo, porque o Congo vence tudo, o Congo atltico, porque o Congo
tem disposio. E esses meninos e essas meninas, que um dia coloquei no
prefcio de um livro que faziam parte da melhor parte de mim mesmo,
mandaram-me uma carta aberta do Centro Acadmico, uma carta grande,
que eu, evidentemente, destaquei trs pedaos, trs trechos, para dizer
que nesse caso sobrepuja o orgulho ao invs do receio, o orgulho dessa
gente jovem em ter essa sensibilidade, o orgulho de pertencer ao Tribunal
que tem um Ministro como Vossa Excelncia, Ministro Lewandowski, que
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ADPF 186 / DF
lavra um voto daquela grandeza intelectual. E o que os meninos
escreveram para mim?
Professor, que a Universidade se pinte de negro, que se
pinte de mulato, no s entre os alunos, mas tambm entre os
professores. Que se pinte de operrios e de camponeses, que se
pinte de povo, porque a Universidade no patrimnio de
ningum; ela pertence ao povo.

E citam Ernesto Che Guevara.


E manifestam textualmente:
Ns, estudantes da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro, manifestamos diretamente nosso sentimento neste
momento decisivo da histria do combate s desigualdades
sociais e raciais em nosso pas. Como estudantes de uma
instituio pblica que adota o sistema de reserva de vagas em
seu exame de ingresso h dez anos, a serem completos neste
ano de 2012, podemos dizer que felizmente estudamos em um
ambiente mais democrtico, menos desigual e principalmente
mais brasileiro.
Aps dez anos de adoo das cotas, possvel observar
que, conforme constatado em diversos estudos sobre o tema, os
estudantes cotistas correspondem oportunidade que
conquistam com resultados que podem ser equiparados ou que
at mesmo superam aqueles oriundos dos estudantes que
ingressaram na universidade pelo regime tradicional de
preenchimento de vagas.
Ao contrrio do crescimento do dio racial, notamos que a
diversidade que vivenciamos em nosso ambiente universitrio,
e que reflete de fato o Brasil, possibilita um enriquecimento de
nossa formao acadmica. Esse reconhecimento ser no
apenas a promoo da justia, mas tambm o passo deste
Supremo Tribunal Federal, que revelar a sua determinao na

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Antecipao ao Voto

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construo de um pas efetivamente desejado por todos.
Rio de Janeiro, 25 de abril.
Membros da gesto Reconstruindo o CALC do Centro
Acadmico Luiz Carpenter da Universidade do Rio de Janeiro.

Egrgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico,


senhores presentes, interessados, advogados, tantos quantos militam
nessa rea to sensvel como si ser a rea jurdica. Eu sabia que eu ia me
delongar um pouco sobre esses aspectos emocionais, porque isso a
dissociao do homem com a sua profisso. Eu sou assim como pessoa,
eu sou assim como juiz. Por essa razo, procurei de alguma forma
sintetizar bastante - e confesso que bastante ainda muito, mas procurei
sintetizar - o meu voto em algumas passagens, porquanto, por um lado, o
Ministro Lewandowski esgotou a matria; por outro lado, Ministro
Lewandowski, nossa responsabilidade pblica, ao seguir na ordem de
votao, por condescendncia da Ministra Rosa Weber, um voto como o
de Vossa Excelncia, seguir de alguma sorte a excelncia do seu voto.

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Senhor Presidente, a Corte instada
a se manifestar, em sede controle abstrato de constitucionalidade, sobre a
sensvel questo das cotas raciais para acesso a instituies pblicas de
ensino superior.
Cuida-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental,
com pedido liminar, ajuizada, na modalidade autnoma, pelo
Democratas (DEM), em face do complexo normativo que instituiu o
sistema de cotas raciais para ingresso na Universidade de Braslia (UnB).
Os atos estatais questionados so os seguintes: (i) Ata da Reunio
Extraordinria do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da
Universidade de Braslia (CESPE), realizada no dia 6 de junho de 2003; (ii)
Resoluo CEPE n 38/2003; (iii) Plano de Metas para a Integrao Social,
tnica e Racial da UnB, especificamente os pontos I (Objetivos), II
(Aes para alcanar o objetivo), 1 (Acesso), alnea a; II (Aes para
alcanar o objetivo), II (Permanncia), 1, 2 e 3, a, b, c; e III
(Caminhos para a implementao), itens 1, 2 e 3; (iv) Item 2, subitens
2.2, 2.2.1, 2.3, item 3, subitem 3.9.8 e item 7 e subitens, do Edital n 2/2009,
do 2 Vestibular de 2009, do Centro de Seleo e de Promoo de Eventos
(CESPE), rgo integrante da Fundao Universidade de Braslia,
organizador da realizao do concurso vestibular para acesso UnB.
Alega o Autor, preliminarmente, o cabimento da presente ADPF,
porquanto os atos do Poder Pblico impugnados, ao estabelecerem o
regime de cotas raciais para ingresso na UnB, teriam violado distintos
preceitos fundamentais consagrados pela Constituio da Repblica, a
saber: o princpio republicano (art. 1, caput) e a dignidade da pessoa
humana (art. 1, III); a vedao ao preconceito de cor e discriminao
(art. 3, IV); o repdio ao racismo (art. 4, VIII); a igualdade (art. 5,
caput); a legalidade (art. 5, II), o direito a informaes junto aos rgos

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 104 de 233

ADPF 186 / DF
pblicos (art. 5, XXXIII), o combate ao racismo (art. 5, XLII), o devido
processo legal e o princpio da proporcionalidade (art. 5, LIV); os
princpios da legalidade, da impessoalidade, da razoabilidade, da
publicidade e da moralidade (art. 37, caput); o direito universal
educao (art. 205); igualdade nas condies de acesso ao ensino (art. 206,
caput e I); a autonomia universitria (art. 207, caput) e o princpio
meritocrtico (art. 208, V).
Preliminarmente, reputo preenchidos os requisitos necessrios ao
conhecimento da presente ADPF. O objeto impugnado se resume a atos
infralegais, de estatura hierrquica secundria, insuscetveis de
fiscalizao abstrata por ao direta de inconstitucionalidade, consoante
sedimentada jurisprudncia desta Corte (cf. nesse sentido, ADI 147 MC,
ADI 311 MC, ADI 365 AgR, ADI 392, ADI 531 AgR, ADI 536 MC, ADI 589
MC, ADI 940, ADI 996 MC, ADI 1388 MC, ADI 1670, ADI 1900 MC, ADI
2387, ADI 2398 AgR, ADI 2413 MC, ADI 2489 AgR, ADI 2626). Atendida,
assim, a exigncia de subsidiariedade nsita ao perfil da arguio de
descumprimento de preceito fundamental (art. 4, 1, Lei n 9.882/99).
Noutro giro, os dispositivos constitucionais apontados como
violados revestem-se de indiscutvel magnitude na axiologia da
Constituio de 1988, muitos dos quais situados entre os fundamentos da
Repblica Federativa brasileira (v.g., princpio republicano e a dignidade
da pessoa humana, previstos no art. 1, caput e inciso III, respectivamente)
ou qualificados como clusulas ptreas (v.g., igualdade, legalidade,
direito a informaes junto aos rgos pblicos, combate ao racismo,
devido processo legal e princpio da proporcionalidade, arrolados no
elenco do art. 5 c/c art. 60, 4, IV). Da poderem ser tidos como
autnticos preceitos fundamentais. Admito, portanto, a presente ADPF.
No mrito, porm, no merecem prosperar as alegaes do partido
proponente.
O debate acerca da legitimidade constitucional das polticas de ao
afirmativa, especialmente as fundadas em critrios tnico-raciais, no
novo no Brasil. No mbito do Poder Judicirio, h mais de uma dcada,
decises, nos mais variados sentidos, so proferidas sobre o assunto. Ora

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Voto - MIN. LUIZ FUX

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respaldam-se as iniciativas do Estado, ora rechaam-se os programas do
governo. J houve at quem questionasse a prpria omisso do Poder do
Pblico em criar sistemas de acesso diferenciado s universidades
pblicas brasileiras (cf. Suspenso de Liminar n 60, rel. Min. Presidente
Nelson Jobim, j. 10/02/2005, publicado em DJ 18/02/2005). Nesse mar de
incertezas, cresce a desconfiana do cidado e compromete-se a
estabilidade das relaes sociais. Hoje, porm, chegada a hora de este
Supremo Tribunal Federal enfrentar a questo e pacificar as
controvrsias.
Nesse longo percurso at a mais alta Corte do Pas, a discusso
ganhou maturidade suficiente para permitir sejam fixadas, de pronto,
algumas premissas indispensveis ao correto enquadramento jurdicoconstitucional das polticas de ao afirmativa, notadamente as de carter
tnico-racial, como as discutidas na ADPF.
A primeira delas: no Brasil, a pobreza tem cor. Por todo lado
abundam dados que evidenciam o enorme abismo que separa as etnias
formadoras da sociedade brasileira. Segundo estatsticas disponibilizadas
pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), os
afrodescendentes (negros e pardos), que correspondem a mais de 50% da
populao do Pas, encontram-se em situao profundamente
desvantajosa em relao aos brancos em todos os indicadores sociais
relevantes renda, nveis de analfabetismo, acesso a saneamento bsico e
servios de sade, taxa de mortalidade infantil, dentre outros (cf. IBGE,
Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio, 2009, disponvel em
http://www.ibge.gov.br/).
No campo especfico da escolaridade, as estatsticas trazidas balha
pelo Ministrio da Educao durante a audincia pblica realizada nesta
Corte do conta de que existe uma diferena de pelo menos dois anos na
mdia de estudos entre brancos e afrodescendentes. No Ensino Superior
esse hiato se acentua: a taxa de frequncia dos primeiros quase o dobro
daquela revelada por negros e pardos. Tal discrepncia, como indicam os
nmeros, persiste e no se reduz com o passar do tempo.
A segunda premissa: a disparidade econmico-social entre brancos e

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negros no produto do acaso. No se trata, como afirmou o partido
requerente da ADPF, de uma infeliz correlao entre a cor do indivduo,
pobreza e a qualidade do estudo (fls. 69), fazendo crer que tudo no passaria
de obra inescapvel do destino, uma triste coincidncia. As estatsticas de
hoje so produto de aes pretritas. Revelam com objetividade as
cicatrizes profundas deixadas pela opresso racial de anos de escravido
negra no Brasil. Nesse perodo da histria nacional, a cor da pele dizia,
sem qualquer pudor, o lugar do indivduo na sociedade.
A situao de desigualdade decorre de um histrico de segregao e
mazelas, em que a abolio da escravatura apenas serviu para trocar o
negro de senhor: passou a ser escravo de um sistema feito para que nada
mude, apesar das mudanas.
A terceira premissa: a abolio do regime escravocrata ocorrida no
final do sculo XIX, embora tenha suprimido formalmente a submisso
do negro, no apagou o cdigo racial que at hoje viceja dissimuladamente
nas relaes sociais do Pas. Sua perpetuao foi facilitada pela
inexistncia de qualquer poltica inclusiva das etnias afrodescendentes
logo aps o fim da mo de obra cativa. O preconceito e a discriminao,
embora desde ento no mais ostensivos ou institucionalizados, passaram
a fazer vtimas em silncio, camuflados sob o mito da democracia
racial, to propalada pela obra de Gilberto Freyre. O socilogo Florestan
Fernandes, j na dcada de 60, denunciava a inverdade dessa construo
idealizada das relaes raciais no Brasil:
"Primeiro, generalizou um estado de esprito farisaico, que
permitia atribuir incapacidade ou irresponsabilidade do
'negro' os dramas humanos da 'populao de cor' da cidade,
com o que eles atestavam como ndices insofismveis de
desigualdade econmica, social e poltica na ordenao das
relaes sociais. Segundo, isentou o 'branco' de qualquer
obrigao. responsabilidade ou solidariedade morais, de
alcance moral ou de natureza coletiva, perante os efeitos
sociopticos da espoliao abolicionista e da deteriorao
progressiva da situao scio-econmica do negro e do mulato.

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Terceiro, revitalizou a tcnica de focalizar e avaliar as relaes
entre negros e brancos atravs de exterioridades ou aparncia
dos ajustamentos raciais, forjando uma conscincia falsa da
realidade racial brasileira. Esta tcnica no teve apenas
utilidade imediata. Graas persistncia das condies que
tornaram possvel e necessria a sua explorao prtica, ela
implantou-se de tal maneira que se tornou o verdadeiro elo
entre as duas pocas sucessivas da histria cultural das relaes
entre 'negros' e 'brancos' na cidade. Em conseqncia, ela
tambm concorreu para difundir e generalizar a conscincia
falsa da realidade racial, suscitando todo um elenco de
convices etnocntricas: 1) a idia de que 'o negro no tem
problemas no Brasil'; 2) a idia de que, pela prpria ndole do
povo brasileiro, 'no existem distines raciais entre ns'; 3) a
idia de que as oportunidades de acumulao de riqueza, de
prestgio social e de poder foram indistinta e igualmente
acessveis a todos, durante a expanso urbana e industrial da
cidade de So Paulo, 4) a idia de que o 'preto est satisfeito'
com sua condio social e estilo de vida em So Paulo; 5) a
idia de que no existe, nunca existiu, nem existir outro
problema de justia social com referncia ao 'negro'
excetuando-se o que foi resolvido pela revogao do estatuto
servil e pela universalizao da cidadania - o que pressupe o
corolrio segundo o qual a misria, a prostituio, a
vagabundagem, a desorganizao da famlia etc., imperantes na
'populao de cor', seriam efeitos residuais, mas transitrios, a
serem tratados pelos meios tradicionais e superados por
mudanas qualitativas espontneas. "
(FERNANDES, Florestan. A integrao do negro na sociedade
de classes. 3. ed. So Paulo: tica, 1978, pp. 255-256).

A quarta e ltima premissa: polticas universalistas (i.e., desapegadas


a aspectos raciais) de melhoria das condies econmico-sociais da
populao no so suficientes para combater a disparidade de ndices de
desenvolvimento humano entre brancos e negros no Brasil. que a
injustia racial opera no apenas no campo da distribuio das riquezas
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produzidas em sociedade. Envolve tambm uma significativa dimenso
de reconhecimento, essencialmente cultural ou simblica. Os problemas
de reconhecimento dizem respeito ao modo como determinados grupos
so enxergados no contexto social, tm que ver com a sua identidade e
auto-estima
coletivas
(cf.
FRASER,
Nancy.
Redistribuio,
Reconhecimento e Participao: por uma concepo integrada da justia.
In: Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. SARMENTO, Daniel; IKAWA,
Daniela; PIOVESAN, Flvia (Orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008,
pp.188-212).
Da por que, segundo Daniel Sarmento, para promover os direitos
fundamentais dos afrodescendentes necessrio combater nestes dois fronts
distribuio e reconhecimento (SARMENTO, Daniel. A Igualdade tnicoRacial no Direito Constitucional Brasileiro: Discriminao De Facto
Teoria do Impacto Desproporcional e Ao Afirmativa. In: Livres e Iguais
Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.
141). Isso requer a necessria conjugao de medidas universalistas e
iniciativas racialmente conscientes para equalizao das relaes tnicas
no Brasil. No se trata de preferir uma estratgia a outra, mas sim de
empreg-las concertadamente.
Assentadas essas premissas, passo a analisar a constitucionalidade
das aes afirmativas luz da Carta de 1988. As polticas de ao
afirmativa no se amoldam a um conceito nico, de fronteiras cientficas
precisas, capaz de compreender todas as suas manifestaes na
experincia (cf. OPPENHEIMER, David Benjamin. Distinguishing five
models of affirmative action. In: Berkeley Womens Law Journal, vol. 4, p.
42, 1988-1989). De qualquer sorte, tem-se designado por ao afirmativa,
segundo Susan Banfield, como polticas destinadas a fornecer espcies
limitadas de tratamento preferencial para pessoas de certos grupos raciais,
tnicos e sociais, que tm sido as vtimas de uma discriminao de longa data
(traduo livre do trecho: policies designed to provide limited kinds of
preferential treatment for people from certain racial, ethnic, and social groups
that have been the victims of long-term discrimination. BANFIELD, Susan.
The Bakke Case Quotas in College Admissions. Berkeley: Enslow

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Publishers, 1998. p. 9)
Numa viso pueril e descompromissada, a utilizao de critrios
tnicos ou raciais para beneficiar certos grupos no soaria compatvel
com a garantia da igualdade, nem com a vedao ao racismo e
discriminao, insculpidas na Constituio da Repblica. Ocorre que uma
anlise mais profunda revela a plena legitimidade constitucional das
polticas de ao afirmativa, inclusive as de feitio racial.
Essa concluso pressupe, de incio, o reconhecimento da dimenso
substantiva ou material da igualdade, a mitigar a sua tradicional concepo
puramente formal. Esta ltima, tributria das conquistas liberais do
iluminismo oitocentista, satisfaz-se com a abolio dos privilgios de
classe e a consagrao de idntico tratamento a todos os indivduos.
Traduz-se, historicamente, na vedao da discriminao. Nos albores do
Estado de Direito, representou conquista civilizatria de importncia
incontestvel. Ainda hoje indispensvel ao bom funcionamento das
democracias constitucionais. Com o advento do Estado Social, porm,
viu-se confrontar com a nova noo de igualdade: a material.
A mera proclamao normativa da igualdade no tem qualquer
valor sem a sua implementao ftica. Com o tempo, percebeu-se que a
Constituio no poderia mais ser um conjunto de promessas
inconsequentes, sendo imperiosa a sua efetividade social. A
transformao da igualdade formal, de cunho liberal clssico, em uma
igualdade material, partiu de uma necessidade tica, bem explicitada por
Maria Celina Bodin de Moraes:
logo se iria verificar, contudo, que essa espcie de
igualdade, exclusivamente formal, era insuficiente para atingir
o fim desejado, isto , no privilegiar nem discriminar, uma vez
que as pessoas no detm idnticas condies sociais,
econmicas ou psicolgicas. Adotou-se ento, normativamente,
uma outra forma de igualdade, a chamada igualdade
substancial, cuja medida prev a necessidade de tratar as
pessoas, quando desiguais, em conformidade com a sua
desigualdade; essa passou a ser a formulao mais avanada da

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igualdade de direitos. No entanto, e evidentemente, no se
pde prescindir da igualdade formal, qual se acrescentou esta
outra, dita substancial.
(MORAES, Maria Celina Bodin de. Princpios do Direito
Civil Contemporneo. Renovar, 2006. p. 19)

Flvia Piovesan ressalta que, na busca pela igualdade material, no


suficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata, sendo
necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em
suas peculiaridades e particularidades. Alguns desses sujeitos exigem
uma resposta especfica e diferenciada, um direito diferena, a fim de
assegurar-lhes um tratamento especial (PIOVESAN, Flvia. Aes
Afirmativas: A Questo das Cotas. In: Aes afirmativas no Brasil: desafios e
perspectivas. Coord. Renato Ferreira. Niteri: Impetus, 2011. p. 118-119).
As chamadas aes afirmativas, conforme referido alhures,
ganharam fora no Brasil desde o incio deste Sculo, notadamente
atravs das cotas para ingresso no ensino superior. So, nas palavras do
Min. Joaquim Barbosa, em conhecido trabalho acadmico, normas que ao
invs de se limitarem a proibir o tratamento discriminatrio, combatem-no
atravs de medidas de promoo, de afirmao ou de restaurao, cujos efeitos
exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e por tornar trivial, na
sociedade, o sentimento e a compreenso acerca da necessidade e da utilidade da
implementao efetiva do princpio universal da igualdade entre os seres
humanos (GOMES, Joaquim Barbosa. Ao afirmativa & princpio
constitucional da igualdade (o Direito como instrumento de transformao
social. A experincia dos EUA). Rio de Janeiro: Renovar, 2001).
Polticas abrangentes no foram capazes de promover uma
equiparao econmico-social entre as etnias, exigindo o recurso a um
discrmen positivo, de cunho promocional, com vistas ao alcance do
modelo de sociedade desejado e prometido pela Constituio. Nos
Estados Unidos, o caso Brown v. Board of Education, de 1954, constituiu um
divisor de guas (watershed case) na interpretao da Equal Protection
Clause, pondo um ponto final no odioso regime de segregao
denominado separate but equal. Entretanto, as marcas deixadas por
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sculos de segregao social e discriminao no seriam apagadas com
uma postura abstencionista. J sob a gide da Corte Burger, a partir do
caso Bakke, a Suprema Corte americana passou a reconhecer que a raa
seria um fator que poderia ser considerado em polticas de admisso de
instituies de ensino, sem que isso constitua violao Constituio.
Desta forma, estudantes das minorias podem ser admitidos, ainda que
no alcancem totalmente o critrio acadmico (traduo livre do trecho:
Minority students may be admitted even though they may not fully measure up
to the academic criteria. SCHWARTZ, Bernard. A History of the Supreme
Court. New York: Oxford University Press, 1993. p. 325). Como destacado
pelo Justice Brennan, a inteno desse tipo de diferenciao no a de
aviltar ou insultar qualquer grupo racial, mas sim remediar desvantagens
impostas por minorias em razo de preconceitos passados (SINDLER,
Allan. Bakke, DeFunis, and Minority Admissions The Quest for Equal
Opportunity. New York: Longman Inc., 1978. p. 321).
So conhecidas as objees ao critrio de justia compensatria.
Alegam os crticos das aes afirmativas que os indivduos de hoje no
podem pagar pelos erros cometidos no passado e que a reparao deve se
limitar ao dano causado, este incalculvel.
Os argumentos so essencialmente individualistas e pecam por
desconsiderar a normatividade que exsurge do art. 3, I, da Carta Magna,
que impe a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. De
fato, todos ns temos a responsabilidade de reparar os danos causados
pelos equvocos de nossos antepassados, sob pena de, ao contribuir, ainda
que por omisso, para a perpetuao daquelas mazelas, nos tornarmos
partcipes desses erros lastimveis. o que Michael Sandel descreve
como obrigaes que nos so impostas como membros de comunidades com
identidades histricas (SANDEL, Michael. Justia o que fazer a coisa
certa. Trad. de Helosa Matias e Maria Alice Mximo. 3 ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011. p. 212). Essa obrigao no apenas
moral, mas tambm jurdica, como destaca, em sede doutrinria, a
Ministra Crmen Lcia:
[T]odos os objetivos contidos, especialmente, nos trs

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incisos acima transcritos do art. 3 da Lei Fundamental da
Repblica traduzem exatamente a mudana para se chegar
igualdade. Em outro dizer, a expresso normativa
constitucional significa que a Constituio determina uma
mudana do que se tem em termos de condies sociais,
polticas, econmicas e regionais exatamente para se alcanar a
realizao do valor supremo a fundamentar o Estado
Democrtico de Direito constitudo.
(ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Ao afirmativa: o
contedo democrtico do princpio da igualdade. Revista de
informao legislativa, Braslia, ano 33, n 131, 1996. p. 289)

Ademais, a poltica de cotas no deve ser vista como uma


penalidade aos que no se beneficiam diretamente dela. O critrio
socioeconmico passa a figurar ao lado do mrito aferido na prova
tcnico-cientfica, como parmetro para a admisso na Universidade.
Ningum pode negar, sem contrariar dados empricos, que o aluno negro
oriundo de camada mais pobre da populao tem muito mais obstculos
a enfrentar na sua trajetria acadmica do que o candidato branco e
abastado, fator cuja considerao nos exames absolutamente lcita e no
deixa de possuir carter meritrio, com absoluta compatibilidade com o
art. 208, V, da Carta Magna (acesso aos nveis mais elevados do ensino, da
pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um).
A diversidade do corpo discente constitui, ainda, elemento desejvel
de um fecundo ambiente universitrio. A experincia dos alunos no
decorrer do curso de graduao muito mais valiosa em existindo o
contato com pessoas de diferentes origens, culturas, etnias e classes
sociais. O papel da universidade no apenas o de qualificar futuros
profissionais, e sim tambm o de constituir o nicho no qual sero
incutidos valores na formao de seres humanos, sendo certo que a Carta
Magna determina a valorizao da diversidade tnica e regional (art.
215, 3, V).
Deveras, se dentre as finalidades institucionais da Universidade est
includa a de promover o intercmbio e a integrao cultural entre o
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alunado, justifica-se que a classe econmica e a etnia constituam
elementos facilitadores do ingresso do vestibulando no ensino superior.
Cuida-se do denominado princpio da diversidade, assim esmiuado
pelo professor de Harvard, Michael Sandel: um corpo estudantil com
diversidade racial permite que os estudantes aprendam mais entre si do que se
todos tivessem antecedentes semelhantes (...) as minorias deveriam assumir
posies de liderana na vida pblica e profissional, porque isso viria ao encontro
do propsito cvico da universidade e contribuiria para o bem comum (op. cit.
p. 213). No mesmo sentido, a docente da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado da Georgia, Tanya Washington, aponta que [a]
lgica da diversidade fornece a seguinte justificao para prticas de seleo e
admisso de alunos baseadas na raa: a sofisticao do raciocnio informada e
aprimorada pelo desequilbrio cognitivo que ocorre quando algum forado a
reconciliar experincias divergentes, e, j que a sociedade tem criado e mantido
realidades raciais divergentes, salas de aula que reflitam essas diversas realidades
raciais promovem resultados (otimizados) de aprendizagem (Traduo livre do
trecho: The diversity rationale provides the following justification for race
conscious admissions practices and policies: higher order thinking is informed
and enhanced by the cognitive disequilibrium that results when one is forced to
reconcile divergent experiences, and because society has created and maintained
divergent racial realities, classrooms reflective of diverse racial realities promote
[enhanced] learning outcomes. Loving Grutter: Recognizing Race in
Transracial Adoptions. In: George Mason University Civil Rights Law
Journal, n. 16, 2005, p. 7-8).
A experincia demonstrou que o livre acesso Universidade a
igualdade na lei foi incapaz de promover a devida implementao do
princpio da diversidade. Tal circunstncia ocorre em razo do
segregacionismo velado e latente na nossa sociedade. A concluso
ratificada por estudo do IPEA, no qual se aduziu que as desigualdades
raciais tambm podem ser resultantes de mecanismos discriminatrios que
operam, at certo ponto, revelia dos indivduos. A essa modalidade de racismo
convencionou-se chamar de racismo institucional ou, ainda, de racismo
estrutural ou sistmico. Nesta linha, o racismo institucional [n]o se

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expressa por atos manifestos, explcitos ou declarados de discriminao,
orientados por motivos raciais, mas, ao contrrio, atua de forma difusa no
funcionamento cotidiano de instituies e organizaes, que operam de forma
diferenciada na distribuio de servios, benefcios e oportunidades aos diferentes
grupos raciais (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Igualdade
racial. In: Polticas sociais: acompanhamento e anlise, n 14, 2007, p.
216). O ponto ressaltado pelo Min. Joaquim Barbosa, em obra
acadmica, verbis:
Brancos monopolizam inteiramente o aparelho do Estado
e nem sequer se do conta da anomalia que isso representa
luz dos princpios da Democracia. Por diversos mecanismos
institucionais raramente abordados com a devida seriedade e
honestidade, a educao de boa qualidade reservada s
pessoas portadoras de certas caractersticas identificadoras de
(suposta ou real) ascendncia europeia, materializando uma
tendncia social perversa, tendente a agravar ainda mais o
tenebroso quadro de desigualdade social pelo qual o pas
universalmente conhecido. No domnio do acesso ao emprego
impera no somente a discriminao desabrida, mas tambm
uma outra de suas facetas mais ignominiosas a hierarquizao
, que faz com que as ocupaes de prestgio, poder e fama
sejam vistas como apangio os brancos, reservando-se aos
negros e mestios aquelas atividades suscetveis de realar-lhes
a condio de inferioridade.
(GOMES, Joaquim Barbosa. Aes afirmativas e o
princpio constitucional da igualdade. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 12)

O mesmo ocorre em relao aos estudantes egressos de escolas


pblicas, cujo nvel de preparo substancialmente inferior ao daqueles
agraciados com o custeio do ensino em instituio particular. No curso
superior, a situao paradoxalmente se inverte: os abastados logram
aprovao para Universidades pblicas de excelncia e os mais pobres
somente obtm a graduao acaso consigam pagar altas mensalidades,
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com muito esforo. Assim se mantm um cruel status quo, transformando
Universidades em ambientes elitizados e segregacionistas.
Eis a funo da poltica de cotas: permitir que a universidade seja
capaz de formar um corpo discente plural, capaz de abarcar pessoas
oriundas de camadas carentes da populao e de minorias
desfavorecidas, construindo um futuro promissor em termos de
integrao e incluso social.
Se o sistema de cotas decorrncia da finalidade institucional do
estabelecimento de ensino superior, a autonomia universitria que lhe
assegurada constitucionalmente (CRFB, 207, caput) fundamenta e
recomenda a definio concreta de tais polticas por meio de atos
prprios da instituio de ensino. que, para a disciplina da matria, as
universidades possuem vantagens institucionais comparativas em relao a
outros rgos e entidades estatais. Elas, de um lado, acumulam maior
experincia acadmico-pedaggica, indispensvel para o adequado
equacionamento da questo educacional; ao mesmo tempo, possuem
maior proximidade com a realidade socioeconmica e cultural existente em
cada regio do vasto territrio brasileiro. Isso facilita o diagnstico das
deficincias existentes no modelo seletivo tradicional (generalista) e a
busca de solues tcnicas necessrias ao seu aperfeioamento.
Ad cautelam, deve-se ressalvar que essa constatao no impede que
leis em sentido formal tratem de polticas inclusivas de ao afirmativa,
fixando sua obrigatoriedade ou estabelecendo critrios para sua execuo.
No existe, na hiptese, qualquer reserva de Administrao que interdite a
disciplina da matria pelas casas legislativas. Prevalece no direito
brasileiro o princpio do primado da lei, cuja universalidade temtica
garantia dos cidados no Estado Democrtico de Direito (CRFB, art. 1,
caput). Destarte, o que se est a afirmar, bem ao contrrio, apenas que a
instituio de sistemas de ao afirmativa prescinde de lei formal,
encontrando na previso constitucional da autonomia universitria
(CRFB, 207, caput) a norma jurdica habilitadora da atuao administrativa
do Estado. Eventual supervenincia de lei sobre a matria impe-se sobre
a disciplina regulamentar acaso existente.

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Afora a possibilidade de trato da matria por meio de ato
administrativo da prpria Universidade, a legislao brasileira
contempla, em diferentes diplomas, autorizao para que as instituies
pblicas de ensino possam definir sponte propria, com base em sua
autonomia administrativa (CRFB, art. 207), os critrios de seleo e
admisso de estudantes, inclusive com a possibilidade de instituio de
programas de ao afirmativa fundada em critrio tnico-racial. De forma
esquemtica, confira-se o seguinte painel:
(i) A Lei n 9.394/96, ao estabelecer as diretrizes e bases da educao
nacional, prev que compete s instituies de educao superior
credenciadas como universidades deliberar sobre critrios e normas de
seleo e admisso de estudantes, bem como fixar o nmero de vagas de
acordo com a capacidade institucional e as exigncias do seu meio (art. 51
c/c art. 53, IV e pargrafo nico, II);
(ii) A Lei n 10.172/01, ao aprovar o Plano Nacional de Educao de
2001 a 2011, estabeleceu, dentre os objetivos e metas para o ensino
superior, criar polticas que facilitem s minorias, vtimas de discriminao, o
acesso educao superior, atravs de programas de compensao de deficincias
de sua formao escolar anterior, permitindo-lhes, desta forma, competir em
igualdade de condies nos processos de seleo e admisso a esse nvel de
ensino (item 19);
(iii) A Lei n 10.558/02, ao criar o Programa Diversidade na
Universidade, definiu como sua finalidade implementar e avaliar
estratgias para a promoo do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes
a grupos socialmente desfavorecidos, especialmente dos afrodescendentes e dos
indgenas brasileiros (art. 1);
(iv) A Lei n 10.678/03 criou a Secretaria Especial de Polticas de
Promoo da Igualdade Racial vinculada Presidncia da Repblica, a
quem compete a coordenao da Poltica Nacional de Promoo da
Igualdade Racial PNPIR (Decreto n 4.886/03), englobando aes
afirmativas voltadas para a eliminao de qualquer fonte de discriminao e
desigualdade raciais direta ou indireta, mediante a gerao de oportunidades
(Anexo Objetivos especficos);

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 117 de 233

ADPF 186 / DF
(v) A Lei n 12.228/10, ao instituir o Estatuto da Igualdade Racial,
estipulou que, no mbito do direito educao da populao negra, o
poder pblico adotar programas de ao afirmativa (art. 14);
(vi) A Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Racial, internalizada ao ordenamento ptrio
pelo Decreto n 65.810/69, prev que no sero consideradas discriminao
racial as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar progresso
adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da
proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos
igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contando
que, tais medidas no conduzam, em conseqncia, manuteno de direitos
separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sidos
alcanados os seus objetivos (art. 1, item 4). A aludida Conveno foi
incorporada ao ordenamento ptrio com status hierrquico supralegal,
luz da jurisprudncia desta Suprema Corte (cf., dentre outros, RE 466343,
rel. Min. Cezar Peluso, RE 349703, rel. Min. Carlos Britto, HC 92566, rel.
Min. Marco Aurlio, todos julgados pelo Tribunal Pleno, em 03/12/2008,
DJe-104 divulgado em 04-06-2009).
Todas essas previses legais evidenciam, a mais no poder, a plena
viabilidade jurdica da instituio de programas de ao afirmativa pela
via administrativa, mediante deliberao das prprias instituies de
ensino superior. No ocorre, na hiptese, qualquer usurpao de
competncia legislativa privativa da Unio para dispor diretrizes e bases
da educao nacional (CRFB, art. 22, XXIV). A uma porque a prpria lei
que definiu tais diretrizes reservou s universidades a definio dos
critrios de seleo de estudantes, bem como o nmero e perfil de vagas
oferecidas (art. 51 c/c art. 53, IV e pargrafo nico, II). A duas porque Lei
n 9.394/96 somam-se diversos outros diplomas que expressamente
admitem, quando no verdadeiramente impem, a implementao de
polticas de ao afirmativa. Por fim, ainda que assim no fosse, a
autonomia universitria embasa e justifica o ato editado pela prpria
instituio de ensino.
luz dessas razes, no vislumbro qualquer vcio formal que

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 118 de 233

ADPF 186 / DF
contamine a poltica de cotas instituda pela Universidade de Braslia.
O partido requerente questiona tambm os critrios empregados
pela UnB para identificao dos beneficirios das polticas afirmativas
inclusivas. Segundo entende, apenas critrios biolgicos, fundados em
ancestralidade genmica (fls. 31), poderiam conferir transparncia e
evitar abusos na implementao de cotas tnico-raciais. Como isso no se
revela factvel, em termos de custos para mapeamento gentico de cada
candidato ao vestibular, sustenta a inviabilidade do programa institudo
pela Universidade de Braslia. Aduz ainda que, tal como engendrado, o
modelo em apreo criaria verdadeiro Tribunal Racial para definir quem
negro no Brasil (fls. 29).
No endosso essas concluses.
Destaco, de incio, a absoluta impropriedade em conceber a noo
jurdica de raa a partir de aspectos biolgicos, ligados estrutura
molecular do genoma humano. A ideia de raa que ganha relevo
jurdico deflui de fatores histricos, polticos, sociolgicos e culturais.
No se trata de um dado da natureza, mas de uma construo forjada
pelas relaes humanas ao longo dos tempos. essa, alis, a posio j
expressamente placitada pela jurisprudncia desta Suprema Corte:
HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTISEMITISMO.
RACISMO.
CRIME
IMPRESCRITVEL.
CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL.
LIBERDADE
DE
EXPRESSO.
LIMITES.
ORDEM
DENEGADA. (...) 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia.
Com a definio e o mapeamento do genoma humano,
cientificamente no existem distines entre os homens, seja
pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou
por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos se
qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas
entre os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e
racismo. A diviso dos seres humanos em raas resulta de um
processo de contedo meramente poltico-social. Desse
pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a
discriminao e o preconceito segregacionista. (HC 82424, rel.

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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 119 de 233

ADPF 186 / DF
Min. Moreira Alves, rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra,
Tribunal Pleno, j. em 17/09/2003, DJ 19-03-2004)

A discriminao e o preconceito existentes na sociedade no tm


origem em supostas diferenas no gentipo humano. Baseiam-se, ao
revs, em elementos fenotpicos de indivduos e grupos sociais. So esses
traos objetivamente identificveis que informam e alimentam as prticas
insidiosas de hierarquizao racial ainda existentes no Brasil. Nesse
cenrio, o critrio adotado pela UnB busca simplesmente incluir aqueles
que, pelo seu fentipo, acabam marginalizados. Diante disso, no
vislumbro qualquer inconstitucionalidade na utilizao de caracteres
fsicos e visveis para definio dos indivduos afrodescendentes.
Tambm no acolho a impugnao de que a existncia de uma
comisso responsvel por avaliar a idoneidade da declarao do
candidato cotista configure um Tribunal Racial. O tom pejorativo e
ofensivo empregado pelo partido requerente no condiz com a seriedade
e cautela dos instrumentos utilizados pela UnB para evitar fraudes sua
poltica de ao afirmativa. A referida banca no tem por propsito
definir quem ou no negro no Brasil. Trata-se, antes de tudo, de um
esforo da universidade para que o respectivo programa inclusivo
cumpra efetivamente seus desideratos, beneficiando seus reais
destinatrios, e no indivduos oportunistas que, sem qualquer
identificao tnica com a causa racial, pretendem ter acesso privilegiado
ao ensino pblico superior.
Alis, devo ressaltar que compreendo como louvvel a iniciativa da
Universidade de Braslia ao zelar pela superviso e fiscalizao das
declaraes dos candidatos postulantes a vagas reservadas. A medida
indispensvel para que as polticas de ao afirmativa no deixem de
atender as finalidades que justificam a sua existncia. No se pretende
acabar com a autodefinio ou negar seu elevado valor antropolgico
para afirmao de identidades. Pretende-se, ao contrrio, evitar fraudes e
abusos, que subvertem a funo social das cotas raciais. Deve, portanto,
servir de modelo para tantos outros sistemas inclusivos j adotados pelo
territrio nacional. De qualquer modo, a atuao das universidades
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Voto - MIN. LUIZ FUX

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 120 de 233

ADPF 186 / DF
pblicas no controle a verossimilhana das declaraes no dispensa o
acompanhamento da questo pelo Ministrio Pblico, a quem compete
zelar pela defesa da ordem jurdica (CRFB, art. 127, caput).
Ex positis, voto pela improcedncia do pedido deduzido na presente
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
VOTO
A Senhora Ministra Rosa Weber: Senhor Presidente, trata-se de
ao de descumprimento de preceito fundamental ajuizada pelo Partido
Democratas contra os atos normativos pelos quais implantado o sistema
de cotas, pelo critrio tnico-racial, na Universidade de Braslia (UnB),
mais precisamente: a Ata da Reunio Extraordinria do Conselho Ensino,
Pesquisa e Extenso (CEPE), realizada em 06 de junho de 2003; a
Resoluo 38 do CEPE, de 18 de junho de 2003; o Plano de Metas para a
Integrao Social, tnica e Racial, no que concerne a seus objetivos, aes
para alcan-los, definio do acesso universidade, permanncia na
universidade e caminhos para a implementao do plano; e itens do
Edital 2, referente ao segundo vestibular de 2009, de 20 de abril de 2009,
do Centro de Seleo e Promoo de Eventos (CESPE).
Aponta, o arguente, a violao dos seguintes preceitos
constitucionais: art. 1, caput (princpio republicano), e inciso III
(dignidade da pessoa humana); art. 3, inciso IV (que veda o preconceito
de cor e a discriminao); art. 4, inciso VIII (repdio ao racismo); art. 5,
inciso I (igualdade), II (legalidade), XXXIII (direito informao dos
rgos pblicos), XLII (combate ao racismo) e LIV (devido processo legal
pelo princpio da proporcionalidade); art. 37, caput (legalidade,
impessoalidade, razoabilidade, publicidade e moralidade na
administrao pblica, corolrios do princpio republicano); art. 205
(direito universal educao); art. 206, caput e inciso I (igualdade nas
condies de acesso ao ensino); art. 207, caput (autonomia universitria) e
art. 208, inciso V (princpio meritocrtico para acesso ao ensino).
O ponto principal do debate diz com a reserva de 20% do total de
vagas oferecidas pela Universidade de Braslia para candidatos negros,
assim considerados os pretos e os pardos.
A tese funda-se, em sntese, no argumento primeiro de que a falta de

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 122 de 233

ADPF 186 / DF
acesso do negro s universidades, principalmente s universidades
pblicas, decorre de seu posicionamento nos estratos econmicos mais
baixos da populao, consistindo, o fato de ser pobre - e no o de ser
negro-, o verdadeiro fator de excluso. Nessa linha, o critrio de cotas
estaria a instituir discriminao de raa, inexistente no pas, privilegiando
os negros integrantes das classes mdia e rica, com a discriminao
reversa a atingir os brancos pobres.
Esgrimido, logo aps, o argumento da quase impossibilidade de
identificar os negros, os mestios e os brancos na sociedade brasileira,
pela altssima miscigenao, inviabilizadora, inclusive, da determinao
do grupo causador dos atos geradores da responsabilidade, bem como
dos reais destinatrios das medidas de incluso.
Como ponto argumentativo ainda levantado o da insustentabilidade
do prprio conceito de raa sob a tica gentica - restrita, a raa, a
conceito social-, com o risco de virem a acirrar o conflito as polticas que
consideram tal fator como elemento de compensao social.
Lembrados, igualmente, no plano internacional, o processo artificial
de identificao tnica em Ruanda (imposto pelos colonizadores belgas, a
gerar separao social inexistente antes da colonizao a desaguar na
guerra civil entre hutus e tutsis) e a especificidade do conflito interno nos
Estados Unidos, de todo diverso da realidade brasileira.
A UnB, o Advogado- Geral da Unio e o Procurador- Geral da
Repblica, a seu turno, em suas manifestaes pela improcedncia da
ao, opem, basicamente, os argumentos de que o sistema de cotas
implementado permite a incluso de camada desfavorecida tanto pela
renda quanto pela cor; o segregacionismo velado cria o mito da
democracia racial e precisa ser combatido, equilibrando-se as disputas
entre os variados grupos de brasileiros s mais diversas oportunidades
sociais; tal equilbrio propicia a efetivao do princpio do
desenvolvimento de uma sociedade justa, livre e igualitria; os sistemas
de cotas raciais iniciados pelas diversas universidades brasileiras tm
ajudado a transformar o ambiente acadmico em um lugar
verdadeiramente plural; e tem aumentado a participao de pretos e

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 123 de 233

ADPF 186 / DF
pardos nas universidades brasileiras, inclusive nos cursos de maior
concorrncia.
Como se v, Senhor Presidente, mais um tema extremamente
sensvel que se coloca ao exame desta Corte em controle concentrado de
constitucionalidade, via arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
De incio, em juzo de admissibilidade, reputo a ADPF instrumento
processual hbil para questionar a adequao Constituio da
Repblica dos atos administrativos evocados, falta no ordenamento
jurdico ptrio de outro instrumento processual, com igual eficcia,
idneo a tanto. Ausente, ainda, em sistema de fiscalizao abstrata, o
suposto bice da conexo com a ADI 3197/RJ, da relatoria do Ministro
Dias Toffoli, na linha, dos precedentes desta Casa.
Superadas as preliminares, permito-me tecer, quanto ao tema de
fundo, na esteira do brilhante voto do eminente relator, breves
observaes.
Sem dvida demanda profunda reflexo um debate como este sobre
cotas para acesso ao ensino superior, pelo critrio tnico-racial. Em jogo
alguns dos direitos constitucionais mais fundamentais que se apresentam
na vida cotidiana da sociedade brasileira.
Presente sempre o respeito pelas opinies divergentes e consabida a
multiplicidade de abordagens que o tema comporta, a deciso h de ser
tomada luz da Constituio da Repblica, em consonncia com os
valores, princpios e regras nela consagrados.
Permito-me pontuar que, nos processos objetivos, como este, o
Supremo Tribunal Federal tem contribudo, e muito, a meu juzo, para o
aperfeioamento da percepo da pluralidade, em nosso pas, e a criao
de espaos democrticos de debate, em que diferentes perspectivas se
sustentam, a evidenciar a abertura no apenas dos textos normativos e
somos todos ns, cidados brasileiros, intrpretes da Constituio-, mas
tambm do sistema como um todo. E nesse quadro avulta o crescente
comparecimento de grupos sociais que no tinham visibilidade antes da
quebra de paradigma resultante da Lei Maior de 1988, verdadeira

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 124 de 233

ADPF 186 / DF
celebrao, em suas normas e princpios informadores, da diversidade e
da pluralidade constitutivas de nosso pas, em detrimento de uma
inexistente homogeneidade pressuposta at ento, como bem observa o
Ministrio Pblico Federal em suas manifestaes.
Se evidente o ganho democrtico decorrente desse reconhecimento
da abertura do sistema constitucional, tambm o a maior complexidade
do ato de decidir. Especialmente em questes constitucionais, h de
mostrar o juiz que a sua interpretao realiza o desenvolvimento
institucional desejado por uma Constituio democrtica e est de acordo
com o que pode ser tido por elemento viabilizador da implementao dos
direitos constitucionais dos mais diversos grupos. Nesse ponto, surge a
percepo de que liberdade e igualdade andam de mos dadas. Para ser
livre, preciso ser igual. Para ser igual, preciso ser livre (no por outra
razo os ideais da Revoluo Francesa se traduziram na trade liberdade,
igualdade e fraternidade).
No presente processo, a questo que se pe diante desta Corte
Constitucional , a rigor, a da igualdade racial. No da raa como
elemento gentico, algo j afastado pelas cincias biolgicas e sociais, e
por este mesmo Tribunal no chamado caso Ellwanger (HC 82.424), mas
como construo social responsvel pela invisibilidade de parcela
importante da populao brasileira, e, por assim dizer, por sua
segregao, ainda que no em decorrncia de poltica oficial nesse
sentido.
A igualdade, consabido, se apresenta, na construo do
constitucionalismo moderno, por dois enfoques: formal e material. A
igualdade formal a igualdade perante a lei. aquela que permite que
todos sejam tratados, em abstrato, da mesma forma, independentemente
de critrios outros que no o seu reconhecimento como sujeito de direito.
Se todos tm os mesmos direitos e obrigaes, todos so igualmente livres
para realizar suas prprias perspectivas de vida, respeitada a mxima
segundo a qual, no plano do indivduo, o que no proibido permitido.
Mas, por ser uma igualdade formal, com idntico tratamento em normas
gerais e abstratas, trata-se de igualdade presumida, enquanto

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 125 de 233

ADPF 186 / DF
desconsidera processos sociais concretos de formao de desigualdades.
Identificadas essas desigualdades concretas, a presuno de
igualdade deixa de ser benfica e passa a ser um fardo, enquanto impede
que se percebam as necessidades concretas de grupos que, por no terem
as mesmas oportunidades, ficam impossibilitados de galgar os mesmos
espaos daqueles que desfrutam de condies sociais mais favorveis. E,
sem igualdade mnima de oportunidades, no h igualdade de
liberdade. Inegavelmente as possibilidades de ao, as escolhas de vida,
as vises de mundo, as chances econmicas, as manifestaes individuais
ou coletivas especficas so muito mais restritas para aqueles que, sob a
presuno da igualdade, no tm consideradas suas condies
particulares.
Necessria se faz, ento, a interveno do Estado, que tem ocorrido
em especial por meio das chamadas aes afirmativas. preciso adentrar
no mundo das relaes sociais e corrigir a desigualdade concreta para
que a igualdade formal volte a ter seu papel benfico. Assim, a
desigualdade material, que justifica a presena do Estado nas relaes
sociais, s se legitima quando identificada concretamente, a impedir que
determinado grupo ou parcela da sociedade usufrua das mesmas chances
de acesso s oportunidades sociais de que beneficirios outros grupos. Se
as oportunidades so limitadas, necessrio que todos os indivduos e
todos os grupos tenham chances equivalentes de usufru-las. Uma vez
que tal situao est em perspectiva, s ento dado ao legislador e ao
aplicador do Direito voltar a presumir a igualdade em razo do igual
tratamento legal. Em outros termos, s vezes se fazem necessrios
tratamentos desiguais em determinadas questes sociais ou econmicas
para que o resto do sistema possa presumir que todos so iguais nas
demais esferas da sociedade.
Essa a questo que ora se apresenta: os negros (considerados os
pretos e o pardos) apresentam uma condio social e histrica especfica
que os afasta das mesmas oportunidades que indivduos tidos por
brancos na sociedade brasileira? Se a resposta for afirmativa, sem dvida
devida a interveno do Estado para corrigir esse desvio social e

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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histrico gerador de desigualdade e, portanto, de separao concreta na
sociedade brasileira. Se no, a interveno estatal, por qualquer uma de
suas
possveis
formas
de
manifestao,
reveste-se
de
inconstitucionalidade, ausente desequilbrio concreto a corrigir.
Ora, por todas as manifestaes nas audincias pblicas realizadas,
nos memoriais entregues e nas sustentaes orais de ambas as correntes e ainda pelo meu prprio olhar, Sr. Presidente, sobre a realidade
brasileira-, minha convico de que afirmativa a resposta.
Mesmo a se admitir, ad argumentum, a tese de que a quase ausncia
de negros no ensino superior e nos postos mais altos do mercado de
trabalho e da vida social brasileira no resulta de uma recusa consciente
pela cor, fato que flagrante a disparidade racial em nossa sociedade.
Como j foi dito, a pobreza tem cor no Brasil. Com efeito, impressiona, Sr.
Presidente, o dado de que, dentre os 10% da populao mais pobre do
nosso pas, 75% composta de pretos e pardos. Isso quer dizer que,
dentre aqueles com menores perspectivas de alcanar as oportunidades
mais bsicas oferecidas pela sociedade brasileira para o seu
desenvolvimento, a imensa maioria de negros. Por outro lado, dentre
aqueles que tm disposio as melhores oportunidades sociais, a
esmagadora maioria de brancos. Assim, os negros no se reconhecem (e
os dados mostram isso) dispondo das mesmas chances de vida que os
brancos.
De outra parte, por mais que se possa sustentar, por hiptese, que o
negro no deixa de estar na universidade pelo fato de ser negro, inegvel
que, na sociedade contempornea, o acesso aos mais altos nveis da
educao nacional propicia melhores oportunidades de vida. E se os
negros no chegam universidade, por bvio no compartilham, em
igualdade de condies, das mesmas chances que os brancos. Poder-se-ia
dizer que os brancos pobres tm a mesma dificuldade, mas fato que a
representatividade na pirmide social, conforme os dados trazidos baila
nesta discusso, no se mostra equilibrada. Se a quantidade de brancos e
negros pobres fosse aproximada, seria plausvel dizer que o fator cor
desimportante. Enquanto as chances dos mais diversos grupos sociais

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brasileiros no forem minimamente equilibradas e o desiquilbrio
emerge das estatsticas disponveis-, no parece razovel reduzir a
desigualdade social brasileira ao critrio econmico.
nessa esteira que reputo consonante com a Constituio da
Repblica o sistema temporrio de cotas implementado na UnB, objeto
desta ADPF 186, a permitir a ampliao do contingente de negros em seus
quadros, com o consequente acrscimo da representatividade social no
ambiente universitrio. Por bvio que, quando houver um equilbrio da
representao, o sistema no mais se justificar, no mais ser necessrio.
Por isso o cuidado de fixar o seu prazo de durao, por isso a
temporariedade do programa institudo. Quando o negro se tornar
visvel nas esferas mais almejadas da sociedade, poltica compensatria
alguma ser necessria.
Cabem, ainda, mais algumas rpidas consideraes para mostrar a
constitucionalidade da poltica de cotas como forma de ao afirmativa
nas universidades brasileiras. Primeiramente, considero, Sr. Presidente,
que o modelo no fere o princpio da proporcionalidade. O fato de uma
poltica pblica correr o risco de no ser eficaz no razo para
consider-la, prima facie, inadequada. Qualquer poltica pblica corre o
risco de fracassar. S o seu fracasso efetivo pode ser causa da sua
qualificao como inadequada. E, de acordo com as exposies das
audincias pblicas, as universidades tm conseguido realizar de maneira
convincente seus objetivos com as cotas: aumentar o contingente de
negros na vida acadmica, mant-los nos seus cursos e capacit-los para
disputarem as melhores chances referentes s suas escolhas de vida.
Lembro aqui de interessante reportagem, na imprensa, sobre educao
inclusiva, em maio do ano passado, sobre a primeira turma de formandos
em Medicina da UERJ, a primeira a adotar o sistema de cotas no pas.
Tambm no vislumbro violao do subprincpio da necessidade.
Sem dvida que o investimento na educao bsica essencial e h de ser
estimulado, mas inolvidvel que exige tempo para surtir efeitos. J a
poltica de cotas imediata e temporria, tendendo a desaparecer na
medida em que as desigualdades sociais diminuam.

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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ADPF 186 / DF
Com relao ponderao de valores, tambm no socorre, a meu
juzo, os que defendem a posio contrria s cotas. No h um
desequilbrio favorvel sua inconstitucionalidade no cotejo com as
razes que sustentam a sua constitucionalidade. Como j ressaltado, faz
parte do papel do Estado a correo de desigualdades concretas para que
a presuno de igual tratamento possa se legitimar. O sistema de cotas
objetiva oportunizar maior acesso dos negros s universidades brasileiras,
com vista a equilbrio nas oportunidades sociais. Assim, as razes se
inclinam pela manuteno do sistema, enquanto critrio concreto e
temporrio de tratamento desigual para a realizao de igualdade
material que levar justificao da presuno geral de igualdade.
Outro ponto digno de registro que no reconheo direito subjetivo
passvel, enquanto tal, de violao -, a ocupar as vagas do ensino
superior pura e simplesmente por mrito aferido na classificao em
vestibular. A universalizao do ensino diz respeito ao ensino bsico
(fundamental e mdio). Se assim no fosse, no faria sentido condicionar
o acesso ao nvel superior ao mrito. No h direito subjetivo a cursar
uma faculdade, muito menos pblica. o que se extrai, a meu juzo, do
inciso V do art. 208 da Constituio Federal.
Por sua vez, as universidades so dotadas de autonomia didticocientfica (caput do art. 207 da Constituio), o que implica poder para
decidir sobre o modelo didtico-pedaggico mais eficiente para a
realizao de suas finalidades. s universidades cabem trs tarefas
bsicas e indissociveis: ensino (preparo acadmico-intelectual e
profissional); pesquisa (produo de conhecimento inovador que propicie
compreenso social, terica e desenvolvimento tecnolgico) e extenso
(uso do conhecimento produzido e do preparo dos seus alunos para
transformara realidade em que est inserida). As cotas tm cumprido
essas trs tarefas: acesso ao ensino de grupo representativo que no se via
significativamente presente no ensino superior; melhor compreenso da
realidade brasileira e das suas condies de mudana; transformao dos
meios sociais em que as universidades esto inseridas para propiciar
melhores chances sociais para aqueles histrica e socialmente espoliados

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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ADPF 186 / DF
dessas oportunidades, de acordo com as condies concretas de cada
localidade.
Alm disso, as cotas no ferem necessariamente o critrio do mrito.
Os concorrentes s vagas de cotistas, como emerge das audincias e das
informaes dos amici curiae, devem passar por uma nota de corte, de
forma que entre eles est presente o critrio do mrito. E as vagas
remanescentes podem ser redirecionadas para os demais candidatos
aprovados, mas no classificados.
Se no h direito subjetivo a ocupar vaga de ensino superior, o
espao est livre para a realizao de polticas pblicas de incluso social
que no violem os princpios bsicos de cunho individual e coletivo e
aqueles que se referem ao ensino superior.
Enfim, no que diz com as comisses de classificao formadas pela
UnB para avaliar o preenchimento, pelos candidatos s vagas de cotistas,
da condio de negro, deve-se considerar que a discriminao, no Brasil,
visual. Expressivo, a propsito, na obra Um enigma chamado Brasil 29
intrpretes de um pas, artigo de Maria Laura Viveiros de Castro
Cavalcante, sob o ttulo Estigma e Relaes Raciais na obra pioneira de
Oracy Nogueira paulista de Cunha, falecido em 1996, filho de
professores brancos e catlicos e com doutorado na Universidade de
Chicago, nos Estados Unidos. Fez, Oracy Nogueira, extensas pesquisas
entre 1940 e 1955 sobre o preconceito racial no Brasil e nos Estados
Unidos, forjando os conceitos, ainda ontem lembrados da tribuna, de
preconceito de origem e preconceito de marca. Segundo o seu
magistrio, enquanto nos Estados Unidos prevalece o preconceito de
origem, que elege como critrio de discriminao a ascendncia, a gota
de sangue (qualquer que seja a presena de ancestrais do grupo
discriminador ou discriminado na ascendncia de uma pessoa mestia,
ela sempre classificada no grupo discriminado), no Brasil viceja o
preconceito de marca, em que o fentipo, a aparncia racial o critrio da
discriminao, consideradas no s as nuanas da cor como os traos
fisionmico. Nessa linha, explicita a articulista, a concepo de branco e
no branco varia de indivduo para indivduo dentro do mesmo grupo ou

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Voto - MIN. ROSA WEBER

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ADPF 186 / DF
da mesma famlia, e atua insidioso e abominvel como qualquer forma
de discriminao -, mediante a preterio. Assim, complementa ela, ao
concorrer em igualdade de condies, a pessoa escura ser sempre
preterida por uma pessoa mais clara, e na hiptese de demonstrao,
pela pessoa mais escura, de inegvel superioridade em inteligncia e
habilidades, o que se permite que se lhe abra uma exceo. A cor,
finaliza, como metonmia racial, emerge, pois, como categoria
duplamente cultural.
Feitas estas breves consideraes, Sr. Presidente, e convicta de que
os princpios e regras constitucionais tidos como violados pelo autor da
ao na verdade amparam o sistema temporrio de cotas em exame,
subscrevo todos os fundamentos esposados com brilhantismo no voto do
eminente Relator para concluir, como ele, pela improcedncia desta ADPF
186.
como voto.

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Antecipao ao Voto

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
TRIBUNAL PLENO
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL 186
ANTECIPAO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,
inicio tambm, como os demais, elogiando o brilhante voto do Ministro
Ricardo Lewandowski. Como ele, tenho a compreenso de que a presente
uma questo de gravidade enorme. No questo simples ou
corriqueira.
Senhor Presidente, farei as minhas observaes apenas para pontuar
a questo tal como a entendo. Primeiro, iniciando pela constatao de
que, muito cedo, descobre-se, melancolicamente, que a igualdade pode
ter a espessura da pele, que isso pode ser um desvalor na vida, como se o
critrio da melanina fosse o dedal no qual se coteja a dignidade humana
em pequenas doses para se vencer o mar do preconceito. E a igualdade,
que tantas vezes decantada, o princpio mais vezes repetido na
Constituio de 1988; vem posto no prembulo da Constituio. E como
difcil fazer com que ela se torne efetiva, plena e que tenhamos uma
sociedade com igualdade para todos. Quem sofre qualquer tipo de
preconceito - e a escolha do verbo prvia, pois preconceito sofrimento
-, percebe que esses princpios constitucionais viram retricas repetidas,
consentidas na linguagem, mas iludidas na prtica.
Por isso, o tema posto neste julgamento me pareceu to grave e
complexo, at porque tanto o autor, quanto os amici curiae, em sentido
contrrio - claro que tambm os que o acompanharam -, apresentaram
argumentaes de ambos os lados, muito graves, muito srias, muito
consistentes, muito bem preparadas. No tenho a menor dvida de que
aqueles que tm compreenso contrria a que ser a minha concluso,
no deixam de merecer o meu respeito e a minha compreenso. Alis,

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Antecipao ao Voto

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ADPF 186 / DF
isso s refora que a diferena faz parte da vida e que, para ser igual e
livre, preciso, realmente, no tolerar, mas respeitar as diferenas naquilo
que elas indiquem a nossa singularidade, a nossa individualidade, mas
no fazer da diferena aquilo que possa agredir a nossa dignidade.
E, por isso, Presidente, centrei meu voto em trs pontos
fundamentais, na linha exatamente do que fez o Ministro Ricardo
Lewandowski em seu alentado voto.
No que a igualdade e a igualao, a Constituio brasileira de 1988
produziu, a meu ver, uma grande diferena em relao aos outros textos
constitucionais, porque no apenas reforou o que havia desde a Carta de
1824 - que j falava na igualdade, apesar de termos sido o ltimo povo
deste continente a acabar com a escravido, mas se tinha, ali, a referncia
ao princpio da igualdade formal -, mas por partir da compreenso de
que a igualdade processo dinmico, por isso a igualao, porque a
igualdade esttica, garantia daquele que j se igualou. E a igualao
um processo dinmico de fazer com que aqueles que no adquiriram
ainda uma condio de poder ter igualdade de oportunidades para ser
igualmente livres, possam vir a adquirir essas condies. Da as polticas
chamadas compensatrias.
E, para isso - a Ministra Rosa Weber acaba de enfatizar -, o segundo
dado do meu voto exatamente a questo da liberdade de ser, que
somente foi plantada - o Ministro Lewandowski fazia referncia ontem quando a sociedade, no mundo todo, tomou cincia de que a sua
identidade haveria de ser respeitada naquilo que o distingue no na sua
humanidade, mas na sua peculiaridade, que : cada um de ns sermos
iguais, mas sermos nicos. Portanto, eu enfatizo exatamente isso.
Terceiro ponto do meu voto a questo da responsabilidade social e
estatal de fazer com que o princpio constitucional da igualdade
dinmica, dessa igualdade que muda para transformar a sociedade e que
est posta no artigo 3 da Constituio - que no apenas um aviso, um
conselho, mas uma norma - que se cumpra, ou seja, que ns tenhamos
polticas que cumpram o objetivo do Brasil, de fazer com que o Brasil seja
uma sociedade livre, justa, solidria, com a igualdade como seu valor

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Antecipao ao Voto

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ADPF 186 / DF
fundamental inscrito, como valor mesmo, desde o prembulo.
E aqui eu queria contar, rapidamente, duas histrias que marcam e
que me levaram at o meu primeiro trabalho escrito: meu primeiro livro
ter sido sobre o princpio da igualdade.
O primeiro que, no incio da dcada de 90, dei de presente a duas
sobrinhas umas bonequinhas artesanalmente feitas. As duas eram
bonecas negras. Uma das meninas encantou-se com a sua bonequinha,
achou uma gracinha o presente. A outra, linda menina de pele negra,
rejeitou o presente, no aceitou a boneca.
E eu dizia:
- Como no, est boneca linda!
E ela:
- No no, feia, parece comigo.
A famlia descobriu que, em algum lugar sem amor, a menina
construa dentro de si uma imagem negativa de si a partir de algo que
nem sabamos.
A marca de uma pessoa que tem um espelho que o outro, to
diferente, uma marca que assinala a fragilidade humana, difcil de se
recompor quando atingida. Ningum nunca disse nada sobre a cor em
minha casa, at onde me consta. Aquela menina que, nas escolas onde
frequentava, no se reconhecia como padro, como modelo que no era
aquele dela. Por isso ela no aceitava o meu presente.
E o segundo episdio que eu vivi foi perto da PUC de Minas. Ao
entrar numa lanchonete, uma menininha, a Lucia, pediu-me que
comprasse um sanduche, deu-me um dinheiro para que comprasse para
ela um lanche qualquer.
Eu disse:
- Mas se seu, por que voc no compra?
A PUC tem uma escola, curso fundamental, dizia-se primrio, e ela
disse:
- Eu no posso entrar a, porque sou negra, e, se eu entrar, vo achar
que o dinheiro no meu.
E ela estava numa condio absolutamente igual a qualquer pessoa

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Antecipao ao Voto

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ADPF 186 / DF
que, com dinheiro, queria e poderia comprar o que quisesse. O que
significa que, quando a gente marca, na infncia, com um sinal de
inferioridade, pela desigualdade de oportunidades comuns, no pode ser
desconhecido pela sociedade como se nada tivesse acontecido, como se
ns tivssemos uma democracia racial, como se no tivssemos nenhuma
dificuldade. E desconhecer isso no muda, de jeito nenhum, a sociedade.
E digo isto, com todo o respeito, pelas obras que recebi e que li - da
Professora Roberta, do Professor Demtrio, do Kamel -, de todos os que
recebi e que li, exatamente em funo desse julgamento, e que respeito.
Mas a minha viso de vida, experincia de vida, me leva a ter escrito
sobre esse tema e ter a convico de que a situao que cada um vive no
algo que pode ser ignorado, porque isto se multiplica numa sociedade e
fragiliza grande parte daqueles que tm, como eu, o mesmo direito a ter o
respeito, o autorrespeito, e saber-se digno humanamente para que
obtenha a igualdade de oportunidades. Como disse, conto experincias
que vivi em minha casa, no so achados de vida alheia.
Por isso acho que as aes afirmativas no so as melhores opes;
melhor opo ter uma sociedade na qual todo mundo seja igualmente
livre para ser o que quiser. Mas isto um processo, uma etapa, uma
necessidade diante de um quadro onde isso no aconteceu naturalmente.
E lembro aqui - e foi hoje tantas vezes citado poemas que nem queria
citar outro. Mas acho que o que vou citar nem um poema, mais um
alerta do poeta Ferreira Gullar, quando diz de ns brasileiros, que somos
todos iguais no porque seja o mesmo o sangue que no corpo levamos; o
que tem sido o mesmo o modo como o derramamos. E este modo como
o derramamos marca o direito para se realizar a justia, mudando
exatamente comportamentos, que isso que a Universidade, neste caso,
me parece exatamente ter buscado fazer e realizar.
E, alm desses trs dados, a igualao, como princpio constitucional
dinmico da igualdade, a liberdade de ser, e de ser diferente, garantida a
identidade, a dignidade nesta identidade, e a responsabilidade social e
estatal para promover as polticas necessrias para a transformao - pois

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ADPF 186 / DF
numa democracia no se d a cada um o que seu, mas se adotam
polticas para se dar a cada um segundo a sua necessidade -, tambm
partilho, como o Ministro Ricardo Lewandowski ontem to bem
acentuou, que, neste caso, quer se analise sob o prisma do princpio da
proporcionalidade - que, neste caso, rigorosamente, a meu ver,
observado, nos termos postos pela Constituio e naquilo que a
Constituio determinou, portanto, no criando outras formas de
discriminao para outros grupos, mas apenas propiciando que estes que
so os que, historicamente, tm sido menos aquinhoados com
oportunidades, que possam ter acesso a isso e projetar essa mudana -,
quer se considere a funo social da Universidade, que a de promover
todos os valores necessrios para que os princpios constitucionais sejam
efetivados, o que se impe e se cumpre o valor de uma Constituio
posta para ser concretizada nos termos dos princpios que marcam, em
seus fundamentos, essa construo democrtica.
Tudo isso est posto devidamente de forma muito esmiuada em
meu voto, que, de uma vez, antecipo, Senhor Presidente, apenas
assinalando, no final, que, como eu disse, me parece que as polticas
compensatrias, neste caso agora examinado, tm como critrio - e a
realmente poderia ser considerado que isoladamente no proporcionaria
o cumprimento do objetivo -, as polticas compensatrias devem ser
acompanhadas de outras.
Agora, em minha experincia de professora, aqueles que tiveram
essa oportunidade, dela se valeram de forma a sobrevalorizar essa
oportunidade e, claro, as universidades tm, sim, que faz-las
acompanhar de outras medidas, de outras providncias, para que no se
reforce o preconceito, por exemplo, se a pessoa no tiver sustentao para
poder seguir o curso em igualdade de condies. Por isso, por exemplo,
na PUC de Minas, s vezes, ns temos grupos que precisam de apoio em
Portugus, em outras lnguas; e acho que as polticas de aes afirmativas
so vrias. Esse um dos critrios, mas esse aqui posto no colide com a
Constituio. Ao contrrio, parece-me que isso realiza a possibilidade de
todos se sentirem iguais para se sentirem dignos e, portanto, sujeitos de

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Antecipao ao Voto

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justia e no apenas de um direito plastificado, de um direito que ignora
a realidade, at porque ele criado, exatamente, para a sociedade.
Estou, Senhor Presidente, fazendo juntar o meu voto, mas, mais uma
vez parabenizando o Ministro Ricardo Lewandowski pelo seu voto e,
tambm, o do Ministro Luiz Fux e o da Ministra Rosa Weber, voto no
sentido da improcedncia da arguio de descumprimento de preceito
fundamental por considerar os atos perfeitamente compatveis e de
acordo com a Constituio.
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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (RELATORA):
1. Conforme o relatrio, cuida-se de arguio de descumprimento
de preceito fundamental, ajuizada pelo Partido Democratas DEM, com
requerimento de medida liminar, objetivando-se a declarao de
inconstitucionalidade de atos da Universidade de Braslia UnB, do
Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia
CEPE e do Centro de Promoo de Eventos da Universidade de Braslia
CESPE, os quais instituram o sistema de reserva de vagas com base em
critrio tnico-racial (20% de cotas tnico-raciais) no processo de seleo
para ingresso de estudantes.
2. Como ressaltado pelo Ministro Relator Ricardo Lewandowski,
a questo posta nos autos complexa e de enorme gravidade.
3. Inicio constatando que desde muito cedo descobre-se,
melancolicamente, que a igualdade pode ter a espessura da pele, e isso
pode representar desvalor na vida, como se o critrio da quantidade de
melanina pudesse ser o dedal no qual se goteja a dignidade humana em
pequenas doses para vencer o mar do preconceito. Observem que a
igualdade, tantas vezes cantada, o princpio mais vezes repetido na
Constituio de 1988, previsto j em seu prembulo. Mesmo assim, como
difcil torn-la efetiva, plena, na sociedade que desejamos, com
igualdade para todos. Quem sofre qualquer tipo de preconceito (e a
escolha do verbo prvia, pois preconceito sofrimento), percebe que
esses princpios constitucionais viram retrica repetida, consentida na
linguagem, mas iludida na prtica. Por isso, o tema trazido neste
julgamento parece-me to grave e complexo, at porque tanto o autor

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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ADPF 186 / DF
quanto os amici curiae, em sentido contrrio (evidentemente tambm os
que o acompanharam), apresentaram argumentaes de ambos os lados,
muito graves, srias, consistentes e bem preparadas. No tenho a menor
dvida de que aqueles cujo entendimento se mostre contrrio a minha
concluso merecem meu respeito e minha compreenso. Alis, isso s
refora que a diferena faz parte da vida e, para ser igual e livre,
preciso, realmente, no tolerar, mas respeitar as diferenas naquilo que
indicam nossa singularidade, nossa individualidade, mas no fazer das
diferenas a possibilidade de agresso dignidade.
Nessa medida, Senhor Presidente, centrei meu voto em trs pontos
fundamentais, como o fez o Ministro Ricardo Lewandowski no seu.
Quanto igualdade e igualao, a Constituio brasileira de 1988
produziu, a meu ver, significativa diferena em relao aos outros textos
constitucionais, porque no apenas reforou o que j havia desde a Carta
de 1824 que falava na igualdade, apesar de termos sido o ltimo povo
deste continente a acabar com a escravido, mas existia, ali, a referncia
ao princpio da igualdade formal , mas partiu da compreenso de a
igualdade ser processo dinmico, por isso a igualao, com a conscincia
de a igualdade ser esttica, garantia daquele que j se igualou. J a
igualao o processo dinmico de fazer com que aqueles que no
adquiriram ainda condio de igualdade de oportunidades para ser
igualmente livres possam vir a adquirir essas condies. Surgem nesse
contexto as polticas chamadas compensatrias.
Para isso, como enfatizado pela Ministra Rosa Weber no voto
proferido, o segundo dado do meu voto consiste na questo da liberdade
de ser, plantada, como fez referncia o Ministro Lewandowski, apenas
quando a sociedade, no mundo todo, tomou cincia de ter a identidade
respeitada naquilo que a distingue no na humanidade intrnseca, mas na
peculiaridade, isto , todos somos iguais, mas tambm somos nicos.

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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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O terceiro ponto do meu voto cinge-se questo da
responsabilidade social e estatal de fazer cumprir o princpio
constitucional da igualdade dinmica, que muda para transformar a
sociedade e est posta no artigo 3 da Constituio que no apenas
aviso, conselho, mas norma , ou seja, atuar por meio de polticas cujo
objetivo seja fazer com que o Brasil seja sociedade livre, justa, solidria,
com a igualdade como valor fundamental, como inscrito desde o
prembulo da Constituio da Repblica.
4. Pelo que se tem nos autos e pela minha experincia de professora,
verifico inexistir qualquer descumprimento de preceitos fundamentais
por parte da Universidade de Braslia UnB, do Conselho de Ensino,
Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia CEPE e do Centro de
Promoo de Eventos da Universidade de Braslia CESPE pelos atos ora
questionados.
Autonomia universitria e a instituio do sistema de reserva de cotas
5. O art. 207 da Constituio da Repblica prev:
Art. 207. As universidades gozam de autonomia didticocientfica, administrativa e de gesto financeira e patrimonial, e
obedecero ao princpio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e
extenso.

6. Por fora do art. 22, inc. XXIV, da Constituio, a regulamentao


da matria compete Unio:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)
XXIV - diretrizes e bases da educao nacional;

7. Sobre esse conjunto de regras de competncia, Jos Afonso da


Silva esclarece:
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Voto - MIN. CRMEN LCIA

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ADPF 186 / DF
A nossa Constituio adota esse sistema complexo que busca
realizar o equilbrio federativo, por meio de uma repartio de
competncias que se fundamenta na tcnica da enumerao dos
poderes da Unio (arts. 21 e 22), com poderes remanescentes para os
Estados (art. 25, 1) e poderes definidos indicativamente para os
Municpios (art. 30), mas combina, com essa reserva de campos
especficos (nem sempre exclusivos, mas apenas privativos),
possibilidades de delegao (art. 22, pargrafo nico), reas comuns
em que se prevem atuaes paralelas da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios (art. 23) e setores concorrentes entre Unio e
Estados em que a competncia para estabelecer polticas gerais,
diretrizes gerais ou normas gerais cabe Unio, enquanto se defere
aos Estados e at aos Municpios a competncia suplementar" (SILVA,
Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 24. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 479).

Ao discorrer sobre a competncia privativa da Unio, Raul Machado


Horta assevera:
a competncia legislativa incorpora os preceitos declaratrios e
autorizativos da competncia geral na legislao federal, atravs da lei
e da norma jurdica, sob o comando privativo da Unio Federal, por
intermdio dos rgos de manifestao da vontade legislativa. Da a
correspondncia entre as atribuies de competncia geral e as da
competncia de legislao, sem a qual a competncia geral
permaneceria um corpo inerme, sem ao e sem vontade. A
correspondncia entre as duas competncias s vezes se exterioriza na
coincidncia vocabular das expresses, como se d na repetio de
atribuies (...), com idnticas palavras ou com expresses
equivalentes, e quando a correspondncia no se exteriorizar de forma
ostensiva ir ela alojar-se no inciso mais genrico da competncia
legislativa federal, abrigando-se no amplo contedo do direito material
e do direito processual (art. 22, I), que poder absorver na legislao
codificada ou no codificada as atribuies da Federao, situadas na
competncia geral do Estado soberano (HORTA, Raul Machado.
Direito Constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.
351).

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8. No exerccio da competncia outorgada pelo art. 22, inc. XXIV, da


Constituio da Repblica, a Unio aprovou a Lei n. 9.394/1996, cujo art.
53 estabelece:
Art. 53. No exerccio de sua autonomia, so asseguradas s
universidades, sem prejuzo de outras, as seguintes atribuies:
I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas
de educao superior previstos nesta Lei, obedecendo s normas gerais
da Unio e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino;
II - fixar os currculos dos seus cursos e programas, observadas
as diretrizes gerais pertinentes;
III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa
cientfica, produo artstica e atividades de extenso;
IV - fixar o nmero de vagas de acordo com a capacidade
institucional e as exigncias do seu meio;
V - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em
consonncia com as normas gerais atinentes;
VI - conferir graus, diplomas e outros ttulos;
VII - firmar contratos, acordos e convnios;
VIII - aprovar e executar planos, programas e projetos de
investimentos referentes a obras, servios e aquisies em geral, bem
como administrar rendimentos conforme dispositivos institucionais;
IX - administrar os rendimentos e deles dispor na forma prevista
no ato de constituio, nas leis e nos respectivos estatutos;
X - receber subvenes, doaes, heranas, legados e cooperao
financeira resultante de convnios com entidades pblicas e privadas.
Pargrafo nico. Para garantir a autonomia didtico-cientfica
das universidades, caber aos seus colegiados de ensino e pesquisa
decidir, dentro dos recursos oramentrios disponveis, sobre:
I - criao, expanso, modificao e extino de cursos;
II - ampliao e diminuio de vagas;
III - elaborao da programao dos cursos;
IV - programao das pesquisas e das atividades de extenso;
V - contratao e dispensa de professores;
VI - planos de carreira docente.

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9. No h cogitar-se de os atos praticados pela Universidade de
Braslia UnB, pelo Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da
Universidade de Braslia CEPE e pelo Centro de Promoo de Eventos
da Universidade de Braslia CESPE, que instituram o sistema de
reserva de vagas com base em critrio tnico-racial (20% de cotas tnicoraciais) no processo de seleo para ingresso de estudantes, terem
usurpado competncia da Unio prevista no art. 22, inc. XXIV, da
Constituio da Repblica.
10. A Unio exerceu a competncia outorgada pelo art. 22, inc. XXIV,
da Constituio da Repblica, ao aprovar a Lei n. 9.394/1996, que
estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, conjunto de
normas gerais subordinadas aos demais princpios constitucionais (SILVA,
Ives Gandra Martins. Comentrios Constituio do Brasil. 2. ed. 3. v, tomo
I, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 376).
Nas palavras de J. J. Gomes Canotilho, adotou-se o modelo para,
entre outros objetivos, concretizar-se a autonomia universitria estatuda
no art. 207 da Constituio da Repblica (Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 7. ed. Almedina: Coimbra, 2006).
Nesse ponto, cumpre ressaltar no ser taxativo o rol de atribuies
densificadoras da autonomia das universidades. Ao se valer, no caput do
art. 53 da Lei n. 9.394/1006, da expresso sem prejuzo de outras
atribuies, o legislador ordinrio autorizou as universidades, nos limites
das normas constitucionais e da legislao ordinria delas decorrente, a
criar programas favorveis ao cumprimento da funo social, entre as
quais a instituio de sistema de reserva de cotas.
No estudo intitulado Universidade federativa autnoma e comunitria,
Geraldo Moiss Martins salienta:
O que nos parece importante ressaltar dessas perspectivas,
que a autonomia prevista pelo artigo 207 da Constituio inerente

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configurao da universidade, mas no significa independncia
absoluta. Considerando que ela faz parte de um contexto social, que
integra a comunidade e constituda pelos seus membros, a sua
existncia e funcionamento tm vnculos estreitos com essa
comunidade. Da, porque, com se examinar adiante, a gesto
federativa e autnoma, implica, tambm, uma gesto comunitria.
Seria, entretanto, improcedente pretender, aqui, qualificar,
identificar ou estabelecer parmetros definidores para o exerccio da
autonomia. Trata-se de matria do arbtrio exclusivo da prpria
universidade, ou seja, est justamente a a prerrogativa principal da
sua autonomia. Assim, ao estabelecer seus rumos, projetos e
compromissos, ela prpria estar definindo as suas relaes de
dependncia e os seus condicionamentos.
O exerccio da autonomia didtica, por exemplo, deriva da sua
capacidade de conduzir, sem restries, o processo e as atividades de
ensino e aprendizagem. Na universidade federativa e autnoma, essa
capacidade garantida pelas prprias competncias organizacionais e
gerenciais, ou seja, pelos esforos dos parceiros federativos com a
participao da comunidade que ensina e aprende. A autonomia de
ensinar e aprender no garantida pela aprovao e certificao
formal e burocrtica de estatutos, de programas, de ttulos etc. No
ditada por instncias de um ministrio ou de conselhos e secretarias
estaduais de educao.
A autonomia cientfica, por sua vez, corresponde efetiva
capacidade para desenvolver e empregar tcnicas e metodologias que
permitam a produo do conhecimento, o domnio das cincias, o
aproveitamento e a elaborao dos saberes pertinentes realidade.
Autonomia administrativa a exercida, no mbito acadmico,
pela capacidade de determinar polticas de ensino, pesquisa e extenso,
dentro das garantias da livre manifestao do pensamento e da
livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena (Incisos V e
IX do artigo 5 da Constituio), o que implica, no mbito gerencial, a
autonomia para mobilizar e empregar, da forma mais apropriada, os
meios, os recursos organizacionais, financeiros e patrimoniais ao
alcance dos seus objetivos.

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Portanto, no modelo da universidade federativa, no h sentido
em estabelecer delimitaes para o exerccio da autonomia, fora do que
est consagrado pela Carta Constitucional (MARTINS, Geraldo
Moiss. Universidade federativa autnoma e comunitria. Braslia:
Athalaia Editora, 2008. p. 216-217, grifos nossos).

Na mesma linha so as lies de Ives Gandra da Silva Martins:


no h condicionamento a esta autonomia, nem pode haver
restrio legal a turvar a eficcia dessa autonomia. Se a lei ordinria
ou complementar pretender reduzir a ampla autonomia que a
Constituio assegura, ser uma lei complementar ou ordinria
inconstitucional. interessante que o art. 207 no condiciona a
autonomia aos termos da lei, mas apenas declara que as Universidades
e os institutos de pesquisas so autnomos e, neste particular, a lei no
pode reduzi-la (Consulta juntada na ADI 3.330/ DF, grifos
nossos).

Anna Cndida da Cunha Ferraz menciona:


a insero constitucional da autonomia universitria na obra
do constituinte originrio traz como consequncia a sua
intangibilidade por normas de hierarquia inferior: leis federais, leis
estaduais e municipais, ou mesmo as Constituies dos Estados (ainda
que obras de um poder constituinte estadual autnomo por fora do
princpio federativo que preside a organizao do Estado no Brasil).
Inscrito na Constituio Federal, o princpio da autonomia
universitria tem uma dimenso fundamentadora, integrativa,
diretiva e limitativa prpria, o que significa dizer que na prpria
Constituio Federal: a) que se radica o fundamento do instituto; b)
que dela que se extrai sua fora integrativa em todo o sistema
federativo do Pas; c) que a Constituio Federal preordena a
interpretao que se possa dar ao instituto; d) que os limites que se
podem opor autonomia universitria tm como sede nica a prpria
Constituio Federal; e) que o princpio da autonomia universitria,
como princpio constitucional, deve ser interpretado em harmonia

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mas no mesmo nvel com os demais princpios constitucionais
(FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. A autonomia universitria na
constituio de 05.10.1988. Rio de Janeiro, So Paulo, Revista de
direito administrativo, n. 215, p. 117-142, jan./mar. 1999, p. 123).

Tambm tive a oportunidade de manifestar-me sobre a questo da


autonomia das universidades em consulta formulada pela Confederao
Nacional dos Estabelecimentos de Ensino CONFENEM, juntada na
Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.330:
Note-se que a Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional
foi elaborada em atendimento ao previsto na Seo I, do Tt. VIII, da
Constituio da Repblica. Ela d efetividade e consistncia aos
princpios elencados na Lei Fundamental para a educao nacional.
(...)
A questo central a ser enfrentada para o atendimento da
igualdade constitucional como se estabelecem os critrios de
desigualao, os quais no podem decorrer de preconceito nem gerar
maior desigualdade, pois em qualquer dos casos o que se teria seria a
afronta ao princpio e no o seu acatamento.
De se entender, pois, que a igualao faz-se juridicamente
segundo o que se positiva no sistema de direito. O critrio para que se
considerem iguais ou desiguais as pessoas haver que ser fixada pelo
legislador. Este tem de se ater a fator de discrmen que se compatibilize
com os princpios constitucionais e que no supere as vedaes
constitucionais (discriminao em razo de sexo, raa, crena, etc.).
Qualquer
desigualao
que
estranhe
aos
parmetros
constitucionalmente definidos considerado exacerbao indbita do
legislador e no pode ser validada no sistema. (...)
bem certo que no se est a se referir uniformidade do
tratamento a ser garantido aos cidados, mas, na frmula antes
observada e que comparece como contedo do princpio da igualdade
na fase atual do constitucionalismo, a desigualao somente pode ser
tida como vlida juridicamente se definida em funo de critrios
objetivos e legtimos.
A norma contida no sistema constitucional inaugurado em 1988

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, pois, fruto amadurecido de uma concepo que se impe por
inegvel luta em prol da cidadania, a fim de que as concepes
pluralistas e democrticas se possam impor no ensino superior e as
entidades possam prestar este servio segundo idnticos fundamentos
nacionais, mas com a garantia da liberdade e do acatamento ao
princpio democrtico do pluralismo.
O acolhimento daquele princpio constitucional no sistema
vigente no se impe a restries nem depende de regulamentao.
Impe-se por si e determina o paradigma do ensino universitrio a ser
observado pelo legislador, que no pode, ainda uma vez, em nossa
histria, minguar por determinantes legais o que a Constituio
assegura como princpio do modelo. A autonomia universitria
direito constitucional titularizado no apenas pelos instituidores ou
dirigentes das instituies, mas pelos cidados brasileiros,
especialmente pelos que a elas acorrem na condio de alunos, mas no
apenas estes, pois os estudantes de agora sero os graduados
profissionais com os quais a sociedade contar amanh e para o que ela
investe, no apenas com recursos, mas, principalmente, com as suas
esperanas.
Com a definio do princpio da autonomia universitria como
elemento do sistema educacional afirmado na Lei Fundamental da
Repblica firma-se a natureza das instituies de ensino superior.
ela corolrio da liberdade de aprender e de ensinar, de pesquisar e de
divulgar o resultado do conhecimento cientfico, de capacitar-se para
criar o saber e divulg-lo em benefcio da humanidade.
O acolhimento daquele princpio conjuga-se, assim, com o
princpio democrtico da liberdade individual e da liberdade
institucional, por isto que o art. 209 expressa que o ensino livre
iniciativa privada....
O princpio da autonomia universitria desdobra-se em seus
aspectos didtico-cientfico, administrativo e patrimonial-financeiro.
A garantia do respeito autonomia universitria bem expressa por
Marilena Chau, ao afirmar que no se deve sacralizar nem satanizar
os interesses das corporaes empresariais, nem das corporaes
universitrias, mas de indagar se a discusso sobre a universidade
pblica democrtica deve ser feita no campo dos interesses ou no dos

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direitos. Se no de interesses preciso provar que uns so mais
legtimos que outros; se no dos direitos, ento, a autonomia
universitria pr-condio para definir campos de interesses
(CHAU, Marilena Em torno da universidade da resultados e de
servios. S/ Paulo: Revista da USP, So Paulo, n. 25, mar./maio, de
1996, p.61).
No pode, pois, a lei impor restries quele princpio, sob pena
de burla constitucional que torna invlida a norma elaborada. E assim
porque a Constituio apenas estabelece a obrigao universitria de
as instituies de ensino darem cumprimento s normas gerais da
educao nacional e autorizao e avaliao de sua qualidade pelo
Poder Pblico.
Qualquer outro imposio que no caiba nos ditames afirmados
nos incisos do art. 209 da Constituio da Repblica no se comporta
nos limites nela fixados e no so tidos como vlidos no sistema
jurdico vigente (grifos nossos).

Em sntese, se, por um lado, o constituinte originrio foi enftico ao


atribuir autonomia universidade (art. 207 Constituio da Repblica) e
afirmar que a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho (art. 205 da Constituio da Repblica), por
outro e de forma consentnea com os desgnios constitucionais, o
legislador ordinrio valeu-se da expresso sem prejuzo de outras (caput
do art. 53 da Lei n. 9.394/1996) para autorizar a atuao das universidades
na consecuo dos objetivos que so tambm do Estado brasileiro (art. 3
da Constituio da Repblica).
11. Assinalo tambm que a ausncia de previso expressa de sistema
de reserva de cotas na Lei n. 10.558/2002 no importa em vedao ao
exerccio da autonomia assegurada Universidade, at mesmo para
acolher o modelo.
A referida lei criou o "Programa Diversidade na Universidade" e, a
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despeito de no prever taxativamente os critrios a serem adotados nos
aludidos sistemas de cotas, tornou evidente o compromisso novamente
firmado pelo Estado brasileiro de implementar e avaliar estratgias para a
promoo do acesso ao ensino superior de pessoas pertencentes a grupos
socialmente desfavorecidos, especialmente aos afrodescendentes e dos indgenas
brasileiros" (art. 1).
Luiz Fernando Martins da Silva lembra que, no Brasil, o pioneirismo
da criao de polticas de ao afirmativa no mbito da educao pblica superior
(...) coube ao Governo Federal, em 1968, com a Lei n. 5.465/68 (Lei do Boi),
cujo art. 1 previa a reserva de vagas por meio de cotas, nos seguintes
termos:
os estabelecimentos de ensino mdio agrcola e as escolas
superiores de Agricultura e Veterinria, mantidos pela Unio,
reservaro, anualmente, de preferncia, 50% (cinqenta por cento) de
suas vagas a candidatos agricultores ou filhos destes, proprietrios ou
no de terras, que residam com suas famlias na zona rural e 30%
(trinta por cento) a agricultores ou filhos destes, proprietrios ou no
de terras, que residam em cidades ou vilas que no possuam
estabelecimentos de ensino mdio" (SILVA, Luiz Fernando Martins.
Polticas pblicas de ao afirmativa e seus mecanismos para a
populao negra no Brasil: perspectivas atuais. Disponvel em:
http://www3.tst.jus.br/Ssedoc/PaginadaBiblioteca/revistadotst/
Rev_76/Rev_76_3/art4_augustocesar.pdf.
Consulta
em
23.4.2012).

12. Acrescente-se a circunstncia de a atuao das universidades no


estar condicionada aprovao de lei complementar prevista no
pargrafo nico do art. 22 da Constituio da Repblica, o qual dispe
poder ser a competncia privativa da Unio para legislar sobre as
diretrizes e bases da educao nacional exercida por Estado-membro se
houver lei complementar da Unio que o autorize.
Sobre as assertivas do Recorrente quanto ao ponto, ho de se anotar
dois pontos.
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Em primeiro lugar, no se mostra possvel equiparar as


universidades aos Estados para fins da delegao de competncia
legislativa prevista no art. 22 da Constituio.
Em segundo, a Lei n. 9.394/1996, lei geral regulamentadora das
diretrizes e bases da educao nacional, esgotou, em princpio, a matria
e conferiu s universidades, seguindo os limites constitucionais e os
previstos nos arts. 51 e 53 da aludida lei, atuar com vistas consecuo da
respectiva responsabilidade social.
A aludida Lei, interpretada luz da Constituio da Repblica,
permitiu s universidades, por meio de aes afirmativas, adotarem
mecanismos para a promoo da diversidade tnico-racial, cujos
desdobramentos esperados so o acrscimo cultural vida acadmica e a
supresso de preconceitos e esteretipos raciais e sociais.
13. Como leciona Boaventura de Sousa Santos:
A responsabilidade social da universidade tem de ser assumida
pela universidade, aceitando ser permevel s demandas sociais,
sobretudo quelas oriundas de grupos sociais que no tem poder para
as impor. A autonomia universitria e a liberdade acadmicas que,
no passado, foram esgrimidas para desresponsabilizar socialmente a
universidade assume agora uma nova premncia, uma vez que s
elas podem garantir uma resposta empenhada e criativa aos desafios
da responsabilidade social. Porque a sociedade no uma abstraco,
esses desafios so contextuais em funo da regio, ou do local e,
portanto, no podem ser enfrentados com medidas gerais e rgidas. A
discriminao racial ou tnica ocorre em conjuno com a
discriminao de classe, mas no pode ser reduzida a esta e deve ser
objeto de medidas especficas (SANTOS, Boaventura de Sousa. A
Universidade no sculo XXI: para uma reforma democrtica e
emancipatria da Universidade. So Paulo: Cortez, 2004. p. 91).

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O reconhecimento de a discriminao racial ou tnica ocorre[r] em
conjuno com a discriminao de classe, mas no pode[r] ser reduzida a esta e
deve[r] ser objeto de medidas especficas (SANTOS, Boaventura de Sousa. A
Universidade no sculo XXI: para uma reforma democrtica e emancipatria da
Universidade. So Paulo: Cortez, 2004. p. 69), evidencia a necessidade de se
levar em conta a sociedade na qual se insere a universidade.
14. A instituio de sistemas de reservas de cotas raciais pelas
universidades no constitui a nica providncia necessria para o mister
complexo e dinmico de construir de maneira equilibrada a sociedade
pluralista e democrtica.
Nesse contexto, dar cumprimento ao comando constitucional
segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata (art. 5, 1, da Constituio da Repblica)
significa, no mnimo, reconhecer caber a todos e a cada um dos atores
sociais atuao voltada construo e reconstruo de sociedade na qual
todos possam igualmente adquirir ou ter oportunidade de vir a dotar-se
de igual capacidade intelectual, elemento conformador do princpio da
dignidade da vida, a qual no pode conviver com a perenizao das
desigualdades.
15. Em 13.11.2007, no julgamento do Recurso Ordinrio em
Mandado de Segurana n. 26.071/DF, Relator Ministro Ayres Britto, a
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
CONCURSO PBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE
DEFICINCIA VISUAL. AMBLIOPIA. RESERVA DE VAGA.
INCISO VIII DO ART. 37 DA CONSTITUIO FEDERAL. 2
DO ART. 5 DA LEI N 8.112/90. LEI N 7.853/89. DECRETOS
NS 3.298/99 E 5.296/2004. (...) 3. A reparao ou compensao dos
fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica

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constitui poltica de ao afirmativa que se inscreve nos quadros da
sociedade fraterna que se l desde o prembulo da Constituio de
1988. 4. Recurso ordinrio provido (DJ 1.2.2008, grifos nossos).

O Ministro Ayres Britto asseverou no voto:


Nesse rumo de ideias, nunca demasiado lembrar que o
prembulo da Constituio de 1988 erige a igualdade e a justia, entre
outros, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista
e sem preconceitos. Sendo certo que reparar ou compensar os fatores
de desigualdade factual com medidas de superioridade jurdica
poltica de ao afirmativa que se inscreve, justamente, nos quadros da
sociedade fraterna que a nossa Carta Republicada idealiza a partir das
suas disposies preambulares (DJ 1.2.2008).

16. No caso vertente, a prpria Universidade, ciente da respectiva


responsabilidade social e da autonomia assegurada pelo art. 207 da
Constituio da Repblica de 1988 e regulamentada pelo art. 53 da Lei n.
9.394/1996, estabeleceu critrios garantidores da densificao dos
objetivos previstos no art. 3 da Constituio. Como venho destacando
desde a dcada de 90 do sculo passado:
Verifica-se que todos os verbos utilizados na expresso
normativa construir, erradicar, reduzir, promover [contidos no art.
3 da Constituio da Repblica] so de ao, vale dizer,
designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, que os
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil so
definidos em termos de obrigaes transformadoras do quadro social e
poltico retratado pelo constituinte quando da elaborao do texto
constitucional. E todos os objetivos contidos, especialmente, nos trs
incisos acima transcritos do art. 3 da Lei Fundamental da Repblica
traduzem exatamente mudana para se chegar igualdade. Em outro
dizer, a expresso normativa constitucional significa que a
Constituio determina uma mudana do que se tem em termos de
condies sociais, polticas, econmicas e regionais exatamente para se
alcanar a realizao do valor supremo a fundamentar o Estado

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Democrtico de Direito constitudo. Ao afirmativa: o contedo
jurdico do princpio da igualdade (ROCHA, Crmen Lcia
Antunes. Ao Afirmativa: O contedo democrtico do princpio da
igualdade jurdica. Revista de Informao Legislativa, v. 33, n.
131, p. 283-295, jul./set. 1996).

17. Inexistindo dvidas quanto possibilidade de, no exerccio da


autonomia, as universidades institurem validamente sistemas de cotas
no processo seletivo de ingresso de discentes, exige-se a fixao de
critrios objetivos, de modo que o candidato possa adequar-se da forma
mais justa e ampla s condies do concurso vestibular.
18. O estabelecimento do sistema de reserva de cotas, tal como se
deu no caso vertente, assegurou a aplicao dos princpios constitucionais
da autonomia universitria, da igualdade, da publicidade, da
razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.
19. Como tenho ponderado, aqueles que tiveram essa oportunidade,
dela se valeram de forma a sobrevaloriz-la e, claro, as universidades tm,
sim, que faz-las acompanhar de outras providncias, para no se
reforar o preconceito, por exemplo, se o estudante no tiver sustentao
para seguir no curso em igualdade de condies. Desse modo, na PUC de
Minas, em determinadas situaes, h grupos que precisam de apoio em
Portugus ou em outras lnguas. E assinalo que as polticas de aes
afirmativas devem ser vrias. Porque esse apenas um dos critrios, e
esse aqui posto no colide com a Constituio. Ao contrrio, realiza a
possibilidade de todos se sentirem iguais, para se sentirem dignos,
portanto, sujeitos de justia e no apenas de direito plastificado,
ignorando-se a realidade, at porque direito criado exatamente para a
sociedade.
As aes afirmativas no so a melhor opo, porque o ideal seria
todos igualmente livres para serem o que quisessem. Mas vivemos
atualmente o processo, uma etapa, a satisfao de uma necessidade
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diante de quadro no qual isso no aconteceu naturalmente.
Alm da igualao, como princpio constitucional dinmico da
igualdade, a liberdade de ser, e acima disso: de ser diferente, garantidas a
identidade, a dignidade nessa identidade e a responsabilidade social e
estatal para promover as polticas necessrias para a transformao
pois, na democracia, no se d a cada um o que lhe pertence, mas
adotam-se polticas para dar a cada um segundo a necessidade , tambm
partilho, como o Ministro Ricardo Lewandowski acentuou, que, neste
caso, quer se analise sob o prisma do princpio da proporcionalidade
neste caso, a meu ver, rigorosamente observado, nos termos postos e
determinados pela Constituio, portanto, no criando outras formas de
discriminao para outros grupos, mas apenas propiciando que os
historicamente menos aquinhoados com oportunidades, possam ter
acesso a isso e projetar essa mudana , quer se considere a funo social
da Universidade, de promover todos os valores necessrios para os
princpios constitucionais serem efetivados, impe-se que se cumpra o
valor da Constituio posta, para ser concretizada nos termos dos
princpios marcadores, nos fundamentos, dessa construo democrtica.
Assim, Senhor Presidente, mais uma vez parabenizando, pelos votos
proferidos, o Ministro Ricardo Lewandowski, o Ministro Luiz Fux e a
Ministra Rosa Weber, voto no sentido da improcedncia da arguio de
descumprimento de preceito fundamental, por considerar os atos
perfeitamente compatveis e de acordo com a Constituio.

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Antecipao ao Voto

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 154 de 233

26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor
Presidente, eu, efetivamente, no tenho nada mais a acrescentar ao
exaustivo e excelente voto do Ministro Lewandowski, que, a meu ver,
esgotou completamente o tema. O voto de Sua Excelncia no s
convincente, mas abrangente e inteiramente em sintonia com o que h
de mais moderno na literatura sobre o tema.

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 155 de 233

26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Senhor Presidente,
endosso as palavras do Ministro Joaquim Barbosa, segundo as quais o
voto do eminente Ministro Relator foi, deveras, exaustivo. A rigor, seria,
pois, desnecessrio acrescer-lhe qualquer considerao, mas, pela
importncia que tem o julgamento, por razes bvias, sinto que dever,
pelo menos, deixar expresso o meu pensamento sobre alguns pontos.
Abstraindo razes de ordem no jurdica, metajurdica, que, pela
natureza e delicadeza da matria, esto de fato envolvidas neste tema,
quero concentrar-me na questo que o objeto do julgamento e que
uma questo jurdica, designadamente questo jurdico-constitucional, a
qual est em saber se as chamadas aes afirmativas, da quais a
impugnada no caso faz parte, ofende ou no, em particular, o princpio
constitucional da igualdade ou, eventualmente, algum outro princpio
constitucional.
E, para dar-lhe a resposta, parto de algumas premissas. A primeira
delas que, como todos sabemos, para efeito de carter didtico o
princpio da igualdade tratado ora sob aspecto formal, ora sob aspecto
material, mas no h dvida nenhuma de que conceito unitrio que
assume feio prpria conforme a realidade sobre a qual incida. Da por
que importante acentuar, sobretudo neste tema, que o princpio da
igualdade implica a necessidade jurdica, no apenas de interpretao,
mas tambm de produo normativa de equiparao de situaes que
no podem ser desequiparadas sem razo lgico-jurdica suficiente.
A segunda premissa esse fato scio-histrico incontroverso, ao qual
chamo "deficit educacional e cultural da etnia negra", observado desde os
primrdios do processo histrico da vida brasileira, em virtude das
graves e conhecidas barreiras institucionais de acesso dos negros s
fontes da educao e da cultura.

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 156 de 233

ADPF 186 / DF
E aqui relevo o que me parece o centro do raciocnio: a garantia de
educao integral tem que ser vista como meio necessrio, indispensvel
para o acesso ou, pelo menos, para a possibilidade mais efetiva de acesso
aos frutos do desenvolvimento social e econmico e, portanto, de
aquisio de uma condio sociocultural que promova, em concreto, o
grande ideal da dignidade da pessoa humana e da realizao do projeto
de vida de cada um. So as barreiras ou as dificuldades institucionais
opostas a esse acesso que esto na causa fundamental ou na causa
preponderante do desnivelamento social que implica o tratamento
desequilibrado e a consequente desigualao dos grupos de pessoas no
seio da sociedade.
A terceira premissa a existncia de um dever, que no apenas
tico, mas tambm jurdico, assim do Estado, como da sociedade toda,
perante tamanha desigualdade, luz dos objetivos fundamentais da
Repblica, como est no artigo 3 da Constituio Federal, que se prope,
em primeiro lugar, a construir uma sociedade solidria; em segundo
lugar, a erradicar a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais; e,
em terceiro lugar, promover o bem de todos sem preconceito de raas.
So objetivos textuais da Constituio.
Diante desse princpio, a responsabilidade tica e jurdica do Estado
e da sociedade adotar polticas pblicas que respondam a esse deficit
histrico, na tentativa de desenvolver um processo - que, por definio,
no se realiza num dado momento, mas que se faz e aperfeioa ao longo
do tempo capaz de viabilizar a desejada igualdade material e, portanto,
de desfazer a injustia histrica de que os negros so vtimas no Brasil.
Ora, basta uma viso sistemtica da Constituio Federal para
perceber, logo, que, em nome da igualdade, ela tutela classes ou grupos
em situao de vulnerabilidade socioeconmica. No preciso nem citar os
casos das mulheres, dos menores, dos hipossuficientes. H, portanto, na
Constituio mesma, tratamentos excepcionais, concordes com o
princpio da igualdade em relao a tais pessoas, e h-os, por
conseguinte, tambm na legislao infraconstitucional, da qual poderia
citar como exemplo a Lei Maria da Penha, s para mostrar como

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

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ADPF 186 / DF
legitimado, do ponto de vista constitucional, esse olhar de proteo de
pessoas ou conjunto de pessoas em situao de vulnerabilidade.
E aqui suscito outro exemplo que mostra bem o alcance da
constitucionalidade da resposta que assume a ao afirmativa. Se
imaginssemos que as universidades pblicas fossem pagas, no fossem
gratuitas, no ofenderia, a meu juzo, a Constituio, que a lei nelas
reservasse certa cota, como vinte por cento, a alunos hipossuficientes ou
pobres. Que ofensa Constituio haveria nesse caso? Nenhuma.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vossa Excelncia me
permite uma breve considerao? Isso foi objeto de preocupao quando
da minha deciso na liminar nesta ADPF, que o nmero excessivamente
reduzido de vagas em vrios cursos.
Eu lembrava - est aqui presente o Reitor da Universidade, que
tambm foi Diretor da Faculdade - da situao, por exemplo, da
Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, que objeto dessa
discusso e que, para o curso diurno, tinha, at recentemente, apenas
cinquenta vagas. Quer dizer, um modelo de ao afirmativa obviamente
opera nesse tipo de restrio. E, claro, ns sabemos que h todo um
esforo no sentido de expanso - esse quadro j at mudou relativamente
ao nmero de vagas -, mas, ainda assim, ns continuamos com um
modelo extremamente restrito, at por uma cultura que domina as nossas
universidades.
Quem j visitou, por exemplo, e frequentou universidades europeias
sabe que, nos cursos de Direito, por exemplo, na Alemanha, nas
chamadas Vorlesungen, ns temos as grandes aulas, ns temos a presena
de trezentos, quatrocentos alunos, enquanto que nas universidades
brasileiras, especialmente nas pblicas, ns temos trinta ou quarenta
alunos. Ento isso acaba por impactar, quando se leva em conta este
aspecto.
Outra questo a do financiamento das escolas pblicas. Ns, numa
deciso que foi objeto de muita discusso, entendemos que no era o caso
de se exigir o pagamento de matrcula nas escolas pblicas, entendendo
que a gratuidade tinha essa abrangncia. Se ns acompanhamos, agora, a

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

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ADPF 186 / DF
crise europeia, inclusive os protestos dos estudantes, ns vamos verificar
que uma parte do protesto se dirige exatamente contra a elevao - em
Portugal se chama "as propinas" - das matrculas.
Vejam que, ironicamente, ao decidirmos que no h matrcula na
universidade pblica, ns estamos, inclusive, impedindo uma forma de
financiamento que repercutiria sobre a possibilidade de expanso de
vagas. Na medida em que ns temos a possibilidade de expanso de
vagas nas escolas pblicas, obviamente que ns temos a possibilidade de
diminuir significativamente essa tenso que se coloca.
Ns sabemos, por exemplo, que em alguns Estados da Federao - o
Rio Grande do Sul um exemplo disso -, ns temos hoje uma tenso em
torno das cotas. Aqueles que so contrrios s cotas raciais e que
professam essa posio, especialmente das cotas exclusivamente raciais
como essa da UnB, sempre fazem a advertncia de que ns podemos estar
introduzindo, a partir dessa ideia de referncia racial - e o Rio Grande do
Sul, por exemplo, uma referncia em relao a isso -, podemos estar
introduzindo a ideia mesmo de um certo racismo, de um certo
preconceito em relao queles que so beneficirios de cotas.
De modo que Vossa Excelncia est tocando num ponto
extremamente importante e que no deve passar ao largo da nossa
anlise, que o prprio modelo, como se estrutura a universidade
pblica, como se discute o modelo gratuito de ensino.
O Ministro Fux ressaltava esse aspecto, e obviamente no passou ao
largo de todas as anlises, a partir do voto do Ministro Lewandowski, que
h um grave problema aqui, que o problema do acesso universidade
pblica. Como se d esse acesso? E por isso, inclusive, essas polticas de
compensao ou de ao afirmativa. Pelo modelo do vestibular. E o
modelo do vestibular prestigia a quem no nosso sistema? Isso j foi
destacado. uma ironia do nosso sistema, os alunos que passaram pelas
escolas privadas e que, por isso, ento, esto em condies talvez mais
adequadas de passar no vestibular.
Ento vejam a ironia desse modelo. E obviamente que uma das
solues a expanso de vagas no sistema pblico de ensino. E como

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 159 de 233

ADPF 186 / DF
pode se dar essa expanso? Claro, com dotao de mais recursos, mas
isso envolve um modelo oramentrio e tributrio. Uma discusso fiscal
extremamente relevante. No se abre escola da noite para o dia; tudo isso
tem custo, etc. E ns estamos com a nossa orientao, por exemplo, em
relao chamada taxa de matrcula, a meu ver, restringindo, inclusive,
essa possibilidade de expanso.
A mesma coisa acontece quando ns discutimos um outro aspecto.
Eu me lembro de que chegavam decises aqui, a partir da provocao do
Ministrio Pblico em ao civil pblica, que a possibilidade ou no da
universidade realizar cursos de especializao, cursos de ps-graduao,
e impor taxas para esses cursos. E h entendimento, no mbito
especialmente da Justia de Primeiro Grau, respondendo a essas aes
civis pblicas do Ministrio Pblico, de que o ensino gratuito uma ideia
bsica, inexorvel e inafastvel, e que a universidade pblica no pode
cobrar taxas, ainda que para cursos outros, e isso leva obviamente a
universidade a ficar sem os fundos necessrios para essa necessria
expanso. Se ns tivssemos vagas em nmero suficiente, obviamente
que essa tenso seria extremamente minimizada ou praticamente no
existiria.
De modo que Vossa Excelncia est tocando um ponto que precisa
ser levado em conta e que, nas nossas discusses aqui, inclusive quanto a
taxas, a possibilidade ou no, de alguma forma talvez ns no tenhamos,
pelo menos na minha viso, levado na devida conta, que a necessidade
de se pensar num sistema misto, composto, amplo, de financiamento das
universidades pblicas.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA - Senhor
Presidente, eminente Relator, eu gostaria de dar apenas uns nmeros,
complementando o que o Ministro Gilmar Mendes acaba de dizer.
Quando eu e o Ministro Gilmar estudamos na Universidade de Braslia,
nos anos 70, eram oferecidas apenas trinta vagas, por essa mesma
universidade. Vejam Vossas Excelncias, passados trinta e cinco anos, a
universidade oferece, hoje, cinquenta vagas por turno, o que um
absurdo.

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

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ADPF 186 / DF
Dou outros nmeros: as cidades de Paris e Nova Iorque, que
conheo relativamente bem, cada uma delas tem cerca de treze a quinze
universidades pblicas; treze a quinze. Braslia continua com a sua nica
universidade, que parece ser um santurio de uma pequena, de uma
minscula elite, nada muda. Quando h a mnima tentativa de mudar
qualquer coisa, um Deus nos acuda.
So dados que me parecem bastante relevantes e indicativos do
esprito que est por trs de toda essa discusso.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - No h dvida
nenhuma de que, se nossa realidade fosse to ou mais efetiva como a
desses outros pases, provavelmente a tenso social seria muito menor.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Mas, enfim, como
temos que lidar com a nossa realidade, no posso deixar de concordar
com eminente Relator em que a medida adotada pela universidade, no
contexto, passa pelo teste do critrio hermenutico da proporcionalidade,
porque adequada, necessria e tem peso axiolgico suficiente para
justificar as restries que traz a certos direitos das outras etnias. Enfim,
experimento que o Estado brasileiro est fazendo, e cuja qualidade pode,
ao longo do tempo, ser controlada e aperfeioada. Estamos no curso de
um processo de verificar o que melhor, o que pode ser feito, respeitadas
as condies objetivas da nossa realidade.
Diante disso, Senhor Presidente, gostaria de rematar meu voto
respondendo a algumas objees que considero mais relevantes e que
guardam alguma familiaridade com a matria estritamente jurdica.
Dizem que as cotas so discriminatrias. Na verdade, essa objeo
ignora as prprias discriminaes positivas que, como se viu, a
Constituio formula em tutela dos grupos, das classes, das comunidades
atingidos por alguma sorte de vulnerabilidade sociopoltica, levando em
conta valores e princpios que esto nela positivados.
Em segundo lugar, diz-se que, aps as universidades, aps a
obteno do diploma, se reproduz a discriminao. At pode dar-se tal
reproduo, mas o fato relevante que, com o diploma, de algum modo

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Voto - MIN. CEZAR PELUSO

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ADPF 186 / DF
est garantido aquilo que se poderia denominar patrimnio educacional
do negros. Acho que esta s vantagem reduz ou compensa, em certa
medida, a possibilidade de discriminao social ulterior e, com isso,
atende exigncia de igualdade.
Por outro lado, alega-se que a sociedade no distingue por
identificao tnica. Aqui, parece-me estar um ponto nevrlgico da
questo, porque o argumento desconsidera a distino entre raa e etnia e
subestima o fato de que a discriminao negativa , em qualquer parte do
mundo, como fenmeno humano, ligada sobretudo s diferenas fsicas,
s diferenas ditas fenotpicas. Isto vale at para os Estados Unidos da
Amrica do Norte, que adotou a regra do one drop. Esta regra , nada
mais nada menos, que mero desdobramento do fato da estranheza do
branco em relao ao seu semelhante de outra cor, e no qual se situa a
raiz irracional de todo o preconceito.
Tambm se aduz desvalia do aspecto do mrito pessoal. Mas a
objeo ignora a fora dos obstculos histricos opostos aos esforos dos
grupos marginalizados e cuja superao no depende das vtimas da
marginalizao, seno de terceiros. Nesse contexto, tem pouca pertinncia
a invocao do fator de merecimento individual.
Assenta-se ainda que as aes afirmativas seriam compensatrias
pelo passado e, como tais, seriam hostis ao princpio da igualdade. A meu
juzo, a poltica pblica de afirmao da etnia volta-se para o futuro,
independendo de intuitos compensatrios, reparatrios, ou de cunho
indenizatrio, simplesmente pela impossibilidade, alis no apenas
jurdica, de se responsabilizarem as geraes atuais por atos dos
antepassados. Tal poltica est, portanto, voltada s para o futuro, donde
no se destinar a compensar ou reparar perdas do passado, mas a atuar
sobre a realidade de uma injustia objetiva do presente.
Afirma-se, ademais, que incentivaria o racismo. No h nenhum
elemento emprico capaz de sustentar a tese. A experincia, at agora,
demonstra que isso no tem ocorrido ou, se tem ocorrido, tem-no em
escala to irrelevante que no merece considerao.
Objeta-se, ao depois, que as pessoas devem ser avaliadas pelo que

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ADPF 186 / DF
elas so e pelo que fazem. Est certo. S que o argumento esquece que o
que as pessoas so e o que fazem depende tambm das oportunidades e
meios que tiveram para se constiturem como pessoas.
E, finalmente, diz-se que o critrio adotado da universidade
desconsidera o mrito no acesso. Mas vejo a situao de modo um pouco
diferente, com o devido respeito. O mrito , sim, critrio justo ou o mais
justo, mas, no caso, justo apenas em relao aos candidatos que tiveram
oportunidades idnticas ou, pelo menos, assemelhadas de preparao.
No possvel, ento, usar esse mesmo critrio tambm para aqueles que,
no seu passado, no tiveram iguais condies objetivas de suportar agora
julgamento por esse critrio a ttulo de justia.
Por essas razes, Senhor Presidente, acompanho integralmente o
voto do eminente Relator.

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,
tal como j tinha anotado na deciso que indeferiu a liminar, este um
tema extremamente relevante, objeto de uma srie de polmicas, e que
tem dado ensejo, ento, at ao tratamento emocional desta questo.
E, claro, o modelo da Universidade de Braslia, como tambm j foi
amplamente enfatizado, o primeiro projeto, pelo menos das
universidades federais, e, nesse sentido, evidentemente, ele pode ser
suscetvel de questionamentos e, eventualmente, de aperfeioamentos.
Tive a oportunidade de fazer consideraes tanto naquele despacho
inicial quanto agora, no meu voto escrito; mas no vou ler, diante do
adiantado da hora, e, tambm, da clareza das posies expostas a partir
do magnfico voto aqui trazido pelo eminente Relator e dos que o
seguiram.
Entendo que algumas pontuaes devem ser feitas tendo em vista o
direito comparado e tambm a discusso que se trava no Brasil.
Por exemplo, Presidente, eu me sinto muito confortvel para
analisar a questo das aes afirmativas, inclusive como aplicao do
princpio da igualdade, como foi destacado aqui em vrios votos. Mas a
Ministra Rosa Weber destacou com nfase, dizendo que a prpria
realizao do princpio da igualdade, em muitos casos, exige uma ao,
seja do legislador, seja da Administrao, seja de algum setor, no sentido
de realizar essa equiparao. E isso a ns no nos escapa.
Recentemente, discutamos aqui a Lei Maria da Penha, agora
lembrada no voto do Ministro Cezar Peluso. Por que o legislador faz esse
tipo de opo? Certamente a partir de algum tipo de referncia com base
na prpria realidade: a incidncia da violncia especfica contra a mulher.
Nesse plano, antes, surgiram as prprias iniciativas pioneiras - acredito
que foi em So Paulo - das chamadas "Delegacias da Mulher", para

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exatamente proteg-las, a partir de uma verificao de que esse segmento
acaba sendo sistematicamente violentado e encontra dificuldades na
efetiva proteo. E no por acaso que muitas dessas delegacias so
tambm ocupadas por mulheres para que, de fato, haja essa
inteligibilidade, essa compreenso em relao aos crimes que se
perpetram nessas relaes. Ento, no estranho ao Tribunal esse tipo de
reflexo, como tambm ns temos as polticas sociais de compensao. A
prpria Constituio preconiza medidas de assistncia social, nesse
sentido tambm de um desenvolvimento social adequado, de uma
contemplao da situao dessas pessoas que, de alguma forma, se
revelam em alguma relao hipossuficiente.
Mas h um questionamento que relevante em relao ao modelo
da Universidade de Braslia e que no se faz presente em relao, por
exemplo, ao caso do ProUni. que, no modelo da Universidade de
Braslia, adotou-se exclusivamente o critrio racial. Esse um ponto que
precisa ser enfatizado. Ns vamos discutir ainda a questo do ProUni, e
l ns vemos que, a despeito de se enfatizar a questo do negro, tambm
se leva em conta a questo das pessoas pobres. E esse um debate que
est presente, inclusive, nas crticas que se faz. Aqui, no. Na verdade,
esse modelo acabou por estabelecer to somente este critrio, o critrio
racial. E a resvalou, inclusive, talvez em razo desse deficit de ser
pioneiro, para uma situao que tem sido objeto de crtica, e at de
caricatura, que o tal tribunal racial.
De fato, difcil, Presidente, justificar essa ideia do denominado
tribunal racial. Embora haja o modelo, diga-se, um modelo de
autodesignao, h um tipo de pergunta que tem sido revelada na mdia,
que feito por esse tribunal chamado rgo de seleo ou esse tribunal
racial. E ns j vimos que ele est longe de ser infalvel, como se
demonstrou da tribuna, aquela situao de gmeos univitelinos em que
um foi reconhecido como negro e o outro, no, gerando um tipo de
situao de difcil aceitao no sistema como um todo. Ento, parece-me
que esse um ponto que precisa ser enfatizado. Agora, um programa eu tinha destacado isso j quando do despacho do indeferimento do

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pedido de liminar - que j vai avanado.
O Ministro Lewandowski teve oportunidade de destacar em seu
voto que uma das marcas desse tipo de projeto a ideia de
temporariedade. Eu at diria mais: esses projetos teriam de vir
acompanhados daquele tipo de relatrio, que hoje muito comum nessas
chamadas legislaes experimentais, que um acompanhamento do seu
resultado. Quer dizer, qual o efeito da poltica pblica em relao ao
objetivo que se pretende?
No possvel negar, tendo em vista a realidade que ns temos - o
Ministro Cezar Peluso focou isso muito bem, e ns temos de julgar isso
para o Brasil, e, obviamente, no para outros sistemas -, no podemos
negar que, a despeito de termos um modelo de integrao racial e de
termos enorme dificuldade na classificao, isso evidente, mesmo a
autodesignao prepara dificuldades: quem branco, quem negro? H
pouco tempo, a mdia publicava aquela clebre declarao do jogador
Ronaldo, o Fenmeno, em que ele dizia do preconceito no futebol; ele
dizia: "mesmo branco como eu...". E a logo algum apontou que no era
exatamente assim, ou pelo menos que ele tinha uma ascendncia negra.
Em suma, ns temos uma enorme dificuldade de fazer essa classificao.
Mas, a despeito disso, no podemos negar que, em razo da sistemtica
adotada, do nosso desenvolvimento social - isso j foi falado aqui -, do
modelo escravocrata de desenvolvimento, que, ao fim e ao cabo - e o que
interessa o resultado, o acesso universidade pblica; o que interessa
aqui, porque a discusso o modelo da Universidade de Braslia - acaba
sendo dificultado. E ns sabemos por qu. Porque, claro, em geral, essa
populao assim entendida aquela mais dbil economicamente por
razes histricas e, em princpio, no logra condies de pagar, essa
perversidade do nosso sistema, que ns ainda fazemos mais perverso
quando no permitimos a discusso sobre alguma forma de
financiamento. Quer dizer, s chega universidade quem, em princpio,
passou pelas escolas privadas, porque esses vo ter condies de
enfrentar esse sistema de vestibular que, em alguns casos, um concurso
de dificuldade quase que lotrica. Quando ns temos cinquenta vagas,

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sessenta vagas de Medicina e temos centenas de milhares de candidatos,
obviamente que ns sabemos o grau de dificuldade. E s aqueles que
realmente foram muito treinados conseguem passar nesse modelo de
seleo de caracterstica universal, especialmente tendo em vista as
restries hoje existentes expanso de vagas. O Ministro Joaquim
mostrava isso de forma muito clara. Vejam, entre os anos 70 e os anos
recentes, a Universidade de Braslia no logrou aumentar, por exemplo,
nem dobrar, praticamente no dobrar, as vagas no curso de Direito. Isso
explica uma parte dessa tenso que ns estamos a vivenciar.
Mas, Presidente, eu tenho muitas dvidas - e deixo isso no meu voto
- em relao ao critrio puramente racial, porque tambm aqui no se
contempla, ou melhor, permite-se uma possvel distoro, que pessoas
que tiveram, embora consideradas de uma determinada raa, mas que
tiveram um desenvolvimento educacional absolutamente adequado
agora sejam convidadas a trilhar um esse caminho facilitrio das cotas,
porque no se leva em conta o referencial de ndole social. Parece-me que
esse um ponto que precisa ser discutido. Mas como um projeto com
essa demarcao de carter de experimentalismo institucional, que deve ser
reelaborado...
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Uma
espcie de rito de passagem, mas um necessrio rito de passagem.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Rito de passagem. E
parte do deficit decorre talvez at do pioneirismo neste caso especfico,
uma vez que j ...
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Se Vossa Excelncia me
permite, esclareo que at ia considerar esse aspecto no meu voto, mas
me passou. Eu tambm preferiria que o critrio racial fosse aliado ao
critrio socioeconmico como objetivo ideal da poltica de incluso. Mas
no posso tambm deixar de assinalar, j que estamos em terreno de
discusso que pode gerar previses benficas ao prprio processo, certa
contradio - no conheo exatamente quais so os critrios adotados por
essa comisso encarregada da apurao dos destinatrios das cotas -, se o
fato verdadeiro, em se levarem em conta elementos genotpicos para

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permitir a entrada, na universidade, de quem, pelas caractersticas
fenotpicas, nunca foi por estas discriminado. Ningum discrimina
algum porque ter recorrido a exame gentico e a descoberto que a
pessoa tenha gota de sangue negro. Isso no faz sentido. O candidato que
sempre se apresentou na sociedade, por suas caractersticas externas,
como no pertencente, do ponto de vista fenotpico, etnia negra, mas
que genotipicamente a ela pertena, a mim me parece que no deva nem
possa ser escolhido e includo na cota, pois nunca foi, na verdade,
discriminado. Essa situao que, a meu juzo, deveria ser considerada
na reavaliao dos critrios de escolha.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Esse um ponto que
realmente me incomoda. Eu anotei isso aqui, chamando a ateno para
esses aspectos. Fatos que so publicados na Imprensa:
"Em 2004, o irmo da candidata Fernanda Souza de
Oliveira, filho do mesmo pai e da mesma me, foi considerado
'negro', mas ela no" - (por esse, assim chamado, tribunal
racial). "Em 2007, os gmeos idnticos Alex e Alan Teixeira da
Cunha (assunto que j foi referido) foram considerados de
'cores diferentes' pela comisso da UnB. Em 2008, Joel Carvalho
de Aguiar foi considerado 'branco' pela comisso, enquanto sua
filha Lu Resende de Aguiar foi considerada 'negra', mesmo,
segundo Joel, a me de Lu sendo 'branca'."

Quer dizer, veja as dificuldades que esse modelo prepara. E isso


decorre do prprio sistema de miscigenao e da dificuldade que ns
temos - e bom at que no queiramos ter um critrio to cientfico de
identificao. Ento, este um ponto delicado, por isso que - e acredito
que h um certo consenso entre os crticos desse modelo - diferentemente
do sistema adotado no ProUni, aqui falta esse referencial de ndole social.
E se a gente olhar o que ocorre, por exemplo: quem so os moradores de
favela ou dos bairros pobres? Pode ter a maioria de pessoas de cor negra,
mas ns temos brancos e negros. Agora, porque contemplar apenas os
negros neste caso? Claro, ns temos a discusso sobre o modelo da escola
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pblica, que um referencial, que talvez seja at uma forma de, por
figura de linguagem, entender que as pessoas que hoje frequentam, tendo
em vista essa distoro brasileira, as escolas pblicas so, em princpio,
pessoas pobres. Por isso, acabou-se adotando aqui um critrio racial matria que ser objeto, inclusive, do debate que vai se seguir naquele
recurso extraordinrio.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - So
pessoas, se me permite, pobres e negras. uma desigualdade na prpria
desigualdade a desfavorecer os negros.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - , mas no caso da
escola pblica, o que se est pensando aqui no numa cota racial, mas
num critrio de dimenso social, porque o que se entende, em princpio a no ser que se faa por filosofia, haver casos excepcionais -, hoje, tendo
em vista esta perversidade do sistema, vai para a escola pblica porque
no se consegue pagar uma escola privada que poderia permitir um
adequado modelo de concorrncia perante a universidade pblica.
Ento, essa distoro precisa ser realmente enfocada. E preciso
dizer: o modelo da UnB padece desse vcio, podendo gerar distores e
perverses a ponto de pessoas negras que estudaram em escolas
privadas, que tiveram todas as mais adequadas condies, agora, no final,
optam pelo vestibular e vo se submeter a esse tribunal racial, gerando
essa distoro.
Ento, parece-me que esse um ponto que precisa ficar gravado, que
precisa ficar enfatizado, para que esse modelo no prossiga, para que ele
seja devidamente aperfeioado. Se eu fosse me basear apenas no aspecto
formal, eu diria que esse deficit, no ter levado em conta o referencial
social, deveria me levar, tambm, a julgar procedente esta ao, tendo em
vista este fundamento, mas eu reconheo, como j o fiz, que esse um
modelo que est sendo experimentado, cujas distores vo se revelando
no seu fazimento e que reclama aperfeioamento.
No razovel que algum se invista na universidade neste tipo de
poder de dizer quem branco e quem negro para essa finalidade. Seria
muito mais razovel adotar-se um critrio objetivo de referncia, de

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ndole scio-econmica. Porque todos podemos imaginar as distores
eventualmente involuntrias, como esses casos esto a demonstrar, mas
tambm eventuais distores de carter voluntrio, a partir desse tribunal
que, segundo se diz, pelo menos na mdia, opera com quase nenhuma
transparncia.
Ento, veja que se conferiu, a, a um grupo de iluminados esse poder
que ningum quer ter, de dizer quem branco, quem negro, numa
sociedade altamente miscigenada. Ento, temos, Presidente, realmente,
um srio problema a despeito da correo do discurso. Ningum est
aqui a negar a constitucionalidade das aes afirmativas, ns temos um
nmero muito razovel de decises do Supremo Tribunal Federal, em
variada ordem, que ressalta a possibilidade de se adotarem critrios
diversos. Isso faz parte, inclusive, da velha frmula que era decantada j
por Rui Barbosa: de tratar igualmente a iguais e desigualmente a
desiguais. Ou, na crtica de Anatole France, que dizia: a igualdade formal
assegurava a pobres e ricos. Mas a referencia, aqui, era a pobres e ricos, o
direito inclusive de dormir sobre as pontes.
Ento, preciso ter ateno para esse aspecto. Este ponto me parece
um ponto crtico do modelo. Eu poderia, tambm, eu no estranharia a
possibilidade, Presidente, de se falar, em princpio, da necessidade de
alguma baliza ou parmetro legal, mas, tendo em vista inclusive essas
singularidades, no me parece inconveniente que instituies com essa
dose de autonomia possam fazer a modelagem de seus tipos a fim de
buscar uma maior efetividade. Mas a mim me parece - e acredito que h
um esforo nesse sentido quando ns vemos, ser debatido no caso do
ProUni, inclusive a questo da lei complementar para fins de iseno ou
imunidade, ou tambm das regras do Estatuto da Igualdade Racial -, mas,
a mim me parece que, num pas com tantas diversidades, e com tantas
instituies dotadas de autonomia, a as prprias universidades
estaduais, federais e, tambm, as particulares, que esto submetidas a
regras bsicas, no seria estranho que houvesse pelo menos aquele tipo
de lei moldura, de lei quadro, que permitisse balizar os critrios. Mas
vamos de novo destacar: o modelo da UnB nas universidades federais

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tem a virtude e obviamente os eventuais defeitos de um modelo pioneiro
feito sem paradigmas anteriores. Ento, esse um ponto importante, no
se pode negar a importncia de aes que levem a combater essa crnica
desigualdade.
Quando ns vemos os nmeros espelhados, quando se fala na
presena dos negros nas universidades pblicas, e vemos quo diminuta
essa presena, certamente ns no podemos dizer que a frmula eficaz
melhorar a escola pblica. Mas para quando? Porque certamente, se ns
fizermos esse discurso, obviamente ns estamos comprometendo
geraes que esto nesse passo, j na transio da escola pblica, j se
candidatando ao vestibular. Claro que devemos melhorar as escolas
pblicas, claro que devemos trabalhar no que diz respeito - e h aes
nesse sentido - a preparatrios vestibulares para determinados grupos,
em suma, a aes singulares nesse sentido. Mas bvio que esse discurso
tambm acaba sendo farisaico, porque ele no atende questo imediata
que est colocada. O que eu fao com o concluinte do segundo grau na
escola pblica que pretende ir para uma escola pblica no nvel
universitrio? Ser que no razovel, pelo menos, fazer esse teste ou
desenvolver algum modelo institucional alternativo? Eu imagino que sim.
Por isso, Presidente, ressaltando o cuidadoso voto do Ministro
Lewandowski, mais uma vez, eu gostaria apenas de pontuar essas
ressalvas quanto fundamentao, tendo em vista que eu entendo
realmente necessria a reviso desse modelo. Quer dizer, as prprias
crticas que hoje se fazem indicam a necessidade de que esse modelo seja
revisto. Nesse sentido, eu no chancelaria a frmula como totalmente
constitucional. Mas eu diria, na linha do que temos sustentado aqui, as
chamadas sentenas intermdias, quer dizer: uma lei ainda
constitucional; um modelo que pode tender, se for mantido, se no for
revisto, para um quadro de inconstitucionalidade.
Quando se apontam as distores, e elas so srias, tanto a
possibilidade de cooptao, ricos que se aproveitam da cota, pervertendo,
portanto, o sistema; ou decises discricionrias ou at arbitrrias de
servidores das universidades nesse rgo de seleo racial; j a ideia do

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tribunal racial evoca a memria de coisas estranhas, Presidente, no ?
Enfim, no um bom modelo, especialmente numa sociedade
miscigenada; quer dizer, h uma dificuldade muito grande em relao a
isso.
Portanto, eu gostaria de fazer essas observaes para que fique
assente, pelo menos, a minha dvida quanto possibilidade de que esse
modelo eventualmente seja estendido, vencido o seu prazo. Creio que,
como eu disse, um programa de dez anos que j est no seu oitavo ano
de desenvolvimento e eu tenho dvida de que esse modelo possa
prosseguir e no ter questionamento se no houver os necessrios
aprimoramentos.
Com essas observaes, julgo improcedente a ao.

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:
1. BREVE RELATO DA AO
Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental,
proposta pelo partido poltico DEMOCRATAS (DEM), contra atos
administrativos da Universidade de Braslia (UnB) que instituram o
programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade.
Alega-se ofensa aos artigos 1, caput e inciso III; 3, inciso IV; 4,
inciso VIII; 5, incisos I, II, XXXIII, XLII, LIV; 37, caput; 205; 207, caput; e
208, inciso V, da Constituio de 1988.
A pea inicial defende, em sntese, que (...) na presente hiptese,
sucessivos atos estatais oriundos da Universidade de Braslia atingiram preceitos
fundamentais diversos, na medida em que estipularam a criao da reserva de
vagas de 20% para negros no acesso s vagas universais e instituram verdadeiro
Tribunal Racial, composto por pessoas no-identificadas e por meio do qual os
direitos dos indivduos ficariam, sorrateiramente, merc da discricionariedade
dos componentes, (...) (fl. 9).
O autor esclarece, inicialmente, que a presente arguio no visa a
questionar a constitucionalidade de aes afirmativas como polticas
necessrias para a incluso de minorias, ou mesmo a adoo do modelo
de Estado Social pelo Brasil, nem a existncia de racismo, preconceito e
discriminao na sociedade brasileira. Acentua, dessa forma, que a ao
impugna, especificamente, a adoo de polticas afirmativas racialistas,
nos moldes da adotada pela UnB, que entende inadequada para as
especificidades brasileiras.
Assim, a petio traz trechos em que se questiona se a raa,
isoladamente, pode ser considerada no Brasil um critrio vlido, legtimo,

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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razovel, constitucional, de diferenciao entre o exerccio de direitos dos
cidados (fl. 28). Defende o partido poltico, com isso, que o acesso aos
direitos fundamentais no Brasil no negado aos negros, mas aos pobres
e que o problema econmico est atrelado questo racial.
Alega que o sistema de cotas da UnB pode agravar o preconceito
racial, uma vez que institui a conscincia estatal da raa, promove ofensa
arbitrria ao princpio da igualdade, gera discriminao reversa em
relao aos brancos pobres, alm de favorecer a classe mdia negra (fl.
29).
Afirma que o item 7 e os subitens do Edital n. 02/2009 do
CESPE/UnB violam o princpio da igualdade e da dignidade humana, na
medida em que ressuscitam a crena de que possvel identificar a que
raa pertence uma pessoa (fl. 29). Assim, indaga a respeito da
constitucionalidade dos critrios utilizados pela comisso designada pelo
CESPE para definir a raa do candidato, afirmando que saber quem
ou no negro vai muito alm do fentipo.
A petio ressalta, ainda, que a aparncia de uma pessoa diz muito
pouco sobre a sua ancestralidade (fl. 30). Refere, com isso, que a teoria
compensatria, que visa reparao do dano causado pela escravido,
no pode ser aplicada num pas miscigenado como o Brasil.
Na inicial, frisado que, nos ltimos 30 anos, estabeleceu-se um
consenso entre os geneticistas segundo o qual os seres humanos so todos
iguais (fl. 37) e que as caractersticas fenotpicas representam apenas
0,035% do genoma humano. Aponta, dessa forma, o perigo da importao
de modelos como o de Ruanda e o dos Estados Unidos da Amrica (fls.
41-43).
Sustenta, ademais, que os dados estatsticos referentes aos
indicadores sociais so manipulados e que a pobreza no Brasil tem todas
as cores (fls. 54-58).
Especificamente quanto ao sistema de classificao racial da UnB, o
arguente enfatiza que todos os censos brasileiros sempre utilizaram o
critrio da autoclassificao (fl. 61).
Expe que, no Brasil, a existncia de valores nacionais, comuns a todas

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as raas, parece quebrar o estigma da classificao racial maniquesta (fl. 67).
Conclui, assim, que as cotas raciais institudas pela UnB violam o
princpio constitucional da proporcionalidade, por ofensa ao subprincpio
da adequao, no que concerne utilizao da raa como critrio
diferenciador de direitos entre indivduos, uma vez que a pobreza que
impede o acesso ao Ensino Superior (fl. 74). Sugere que um modelo que
levasse em conta a renda em vez da cor da pele seria menos lesivo aos
direitos fundamentais e tambm atingiria a finalidade pretendida de
integrar os negros (fl. 75).
O pedido final da arguio de descumprimento de preceito
fundamental est assim formulado:
(...) seja a ao julgada procedente para o fim de que esta
Egrgia Corte Constitucional declare a inconstitucionalidade,
com eficcia erga omnes, efeitos ex tunc e vinculantes dos
seguintes atos administrativos e normativos: (i) Ata da Reunio
Extraordinria do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da
Universidade de Braslia (CEPE), realizada no dia 6 de junho de
2003; (ii) Resoluo n 38, de 18 de junho de 2003, do Conselho
de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia
(CEPE); (iii) Plano de Metas para a Integrao Social, tnica e
Racial da Universidade de Braslia UnB, especificamente os
pontos I (Objetivo), II (Aes para alcanar o objetivo), l
(Acesso), alnea a; II (Aes para alcanar o objetivo), II
(Permanncia), l, 2 e 3, a, b, c; e III (Caminhos para a
implementao), itens 1, 2 e 3. As impugnaes aqui referidas
tomam por base o texto literal do Plano de Metas, apesar da
evidente confuso na distribuio entre itens, alneas e subitens;
e (iv) Item 2, subitens 2.2., 2.2.1, 2.3, item 3, subitem 3.9.8 e item
7 e subitens, do Edital n 2, de 20 de abril de 2009, do 2
Vestibular de 2009 CESPE/UnB, por ofensa descarada e
manifesta ao artigo 1, caput (princpio republicano) e inciso III
(dignidade da pessoa humana); ao artigo 3, inciso IV (veda o
preconceito de cor e a discriminao); o artigo 4, inciso III
(repdio ao racismo); o artigo 5, incisos I (igualdade), II

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(legalidade), XXXIII (direito informao dos rgos pblicos),
XLII (vedao ao racismo) e LIV (devido processo legal e
princpio da proporcionalidade), o artigo 37, caput (princpios
da legalidade, da impessoalidade, da razoabilidade, da
publicidade, da moralidade, corolrios do princpio
republicano), alm dos artigos 205 (direito universal de
educao), 206, caput e inciso I (igualdade nas condies de
acesso ao ensino), 207 (autonomia universitria) e 208, inciso V
(princpio do acesso aos nveis mais elevados do ensino, da
pesquisa e da criao artstica segundo a capacidade de cada
um), todos da Constituio Federal. (fl. 79)

Em despacho de 21 de julho de 2009 (fl. 613), na condio de


Presidente do Tribunal, requisitei as informaes dos arguidos e as
manifestaes do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da
Repblica (art. 5, 2, da Lei n. 9.882/99).
O Reitor da Universidade de Braslia, o Diretor do Centro de
Promoo de Eventos da Universidade de Braslia e o Presidente do
Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade de Braslia
prestaram informaes (fls. 628-668), alegando a impossibilidade da
propositura de arguio de descumprimento de preceito fundamental,
por ser cabvel o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade (fl.
636). Asseveraram, com base no princpio da dignidade da pessoa
humana, a constitucionalidade dos atos impugnados (fls. 636-640).
Sustentaram que no possvel ignorar, face anlise de abundantes dados
estatsticos, que cidados brasileiros de cor negra partem, em sua imensa maioria,
de condies scio-econmicas muito desfavorveis comparativamente aos de cor
branca (fl. 643). Alegaram, ainda, que a Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil, prev
aes afirmativas como forma de rechaar a discriminao racial (fl. 645).
Esclarecem, assim, que o critrio utilizado pela Universidade no o
gentico, mas o da anlise do fentipo do candidato (fl. 664). Ressaltam,
por fim, que j foram realizados 10 vestibulares utilizando-se o sistema de
cotas, no havendo periculum in mora a justificar a concesso da medida
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ADPF 186 / DF
liminar requerida (fl. 667).
A Procuradoria-Geral
da
Repblica
manifestou-se
pela
admissibilidade da ADPF e pelo indeferimento da medida cautelar
postulada, seja pela ausncia de plausibilidade do direito invocado, em vista da
constitucionalidade das polticas de ao afirmativa impugnadas, seja pela
presena do periculum in mora inverso (fl. 709-733).
Na petio de fls. 735-765, o Advogado-Geral da Unio manifestouse pela denegao da medida cautelar pleiteada, por ausncia dos
requisitos necessrios sua concesso.
Em deciso de 31 de julho de 2009, na condio de Presidente da
Corte e com base no 1 do art. 5 da Lei 9.882/99 e no art. 13, VIII, do
Regimento Interno do STF, indeferi o pedido de medida cautelar. Na
poca, considerei que, embora a importncia dos temas em debate
merecesse a apreciao clere desta Suprema Corte, naquele momento
no havia urgncia a justificar a concesso da medida liminar. Levei em
conta que o sistema de cotas raciais da UnB tem sido adotado desde o
vestibular de 2004, renovando-se a cada semestre, e que a interposio da
presente arguio ocorreu aps a divulgao do resultado final do
vestibular 2/2009, quando j encerrados os trabalhos da comisso
avaliadora do sistema de cotas. Assim, naquela ocasio, no se
vislumbrava qualquer razo para a medida cautelar de suspenso do
registro (matrcula) dos alunos que foram aprovados no vestibular da
UnB ou para qualquer interferncia no andamento dos trabalhos na
universidade.
Em 4 de agosto de 2009, o processo foi ento distribudo ao Ministro
Ricardo Lewandowski, o qual, em 15 de setembro seguinte, convocou
audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas com experincia e
autoridade em matria de polticas de ao afirmativa no Ensino
Superior. A audincia pblica foi realizada nos dias 3 e 4 de maro de
2010.
O Advogado-Geral da Unio manifestou-se pelo no conhecimento
da ADPF e, caso esta seja convertida em ADI, pela sua improcedncia.
O parecer do Procurador-Geral da Repblica pela improcedncia

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desta ADPF.
2. A QUESTO DAS AES AFIRMATIVAS LUZ DA
LIBERDADE, IGUALDADE E FRATERNIDADE
A presente arguio de descumprimento de preceito fundamental
traz a esta Corte uma das questes constitucionais mais fascinantes de
nosso tempo acertadamente cunhado por Bobbio como o tempo dos
direitos (BOBBIO, Norberto, L' et dei diritti. Einaudi editore, Torino,
1990) e que, desde meados do sculo passado, tem sido o centro de
infindveis debates em muitos pases e, no Brasil, atinge atualmente seu
auge. Trata-se do difcil problema quanto legitimidade constitucional
dos programas de ao afirmativa que implementam mecanismos de
discriminao positiva para incluso de minorias e determinados
segmentos sociais.
O tema causa polmica, tornando-se objeto de discusso, e a razo
para tanto est no fato de que ele toca nas mais profundas concepes
individuais e coletivas a respeito dos valores fundamentais da liberdade e
da igualdade.
Liberdade e igualdade constituem os valores sobre os quais est
fundado o Estado constitucional. A histria do constitucionalismo se
confunde com a histria da afirmao desses dois fundamentos da ordem
jurdica. No h como negar, portanto, a simbiose existente entre
liberdade e igualdade e o Estado Democrtico de Direito. Isso algo que
a ningum soa estranho pelo menos em sociedades construdas sobre
valores democrticos e, neste momento, deixo claro que no pretendo
rememorar ou reexaminar o tema sob esse prisma.
No posso deixar de levar em conta, no contexto dessa temtica, as
assertivas do Mestre e amigo Professor Peter Hberle, o qual muito bem
constatou que, na dogmtica constitucional, muito j se tratou e muito j
se falou sobre liberdade e igualdade, mas pouca coisa se encontra sobre o
terceiro valor fundamental da Revoluo Francesa de 1789: a fraternidade
(HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia,

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actualidad y futuro del Estado constitucional. Madrid: Trotta; 1998). E dessa
perspectiva que parto para as anlises que fao a seguir.
No limiar deste sculo XXI, liberdade e igualdade devem ser
(re)pensadas segundo o valor fundamental da fraternidade. Com isso
quero dizer que a fraternidade pode constituir a chave por meio da qual
podemos abrir vrias portas para a soluo dos principais problemas
hoje vividos pela humanidade em tema de liberdade e igualdade.
Vivemos, atualmente, as consequncias dos acontecimentos do dia
11 de setembro de 2001 e sabemos muito bem o que significam os
fundamentalismos de todo tipo para os pilares da liberdade e igualdade.
Fazemos parte de sociedades multiculturais e complexas e tentamos
ainda compreender a real dimenso das manifestaes racistas,
segregacionistas e nacionalistas, que representam graves ameaas
liberdade e igualdade.
Nesse contexto, a tolerncia nas sociedades multiculturais o cerne das
questes a que este sculo nos convidou a enfrentar em tema de liberdade
e igualdade.
Pensar a igualdade segundo o valor da fraternidade significa ter em
mente as diferenas e as particularidades humanas em todos os seus
aspectos. A tolerncia em tema de igualdade, nesse sentido, impe a igual
considerao do outro em suas peculiaridades e idiossincrasias. Numa
sociedade marcada pelo pluralismo, a igualdade s pode ser igualdade
com igual respeito s diferenas. Enfim, no Estado democrtico, a
conjugao dos valores da igualdade e da fraternidade expressa uma
normatividade constitucional no sentido de reconhecimento e proteo
das minorias.
A questo da constitucionalidade de aes afirmativas voltadas ao
objetivo de remediar desigualdades histricas entre grupos tnicos e
sociais, com o intuito de promover a justia social, representa um ponto
de inflexo do prprio valor da igualdade. Diante desse tema, somos
chamados a refletir sobre at que ponto, em sociedades pluralistas, a
manuteno do status quo no significa a perpetuao de tais
desigualdades.

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Se, por um lado, a clssica concepo liberal de igualdade como um
valor meramente formal h muito foi superada, em vista do seu potencial
de ser um meio de legitimao da manuteno de iniquidades, por outro
o objetivo de se garantir uma efetiva igualdade material deve sempre
levar em considerao a necessidade de se respeitar os demais valores
constitucionais.
No se deve esquecer, nesse ponto, o que Alexy trata como o
paradoxo da igualdade, no sentido de que toda igualdade de direito tem por
consequncia uma desigualdade de fato, e toda desigualdade de fato tem
como pressuposto uma desigualdade de direito (ALEXY, Robert. Teora de
los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales; 2001). Assim, o mandamento constitucional de
reconhecimento e proteo igual das diferenas impe um tratamento
desigual por parte da lei. O paradoxo da igualdade, portanto, suscita
problemas dos mais complexos para o exame da constitucionalidade das
aes afirmativas em sociedades plurais.
Cortes constitucionais de diversos Estados tm sido chamadas a se
pronunciar sobre a constitucionalidade de programas de aes
afirmativas nas ltimas dcadas. No entanto, importante salientar que
essa temtica que at certo ponto pode ser tida como universal tem
contornos especficos conforme as particularidades histricas e culturais
de cada sociedade.
3. AES AFIRMATIVAS BASEADAS EXCLUSIVAMENTE NO
CRITRIO DA RAA
O tema no pode deixar de ser abordado desde uma reflexo mais
aprofundada sobre o conceito do que chamamos de raa. Nunca
demais esclarecer que a cincia contempornea, por meio de pesquisas
genticas, comprovou a inexistncia de raas humanas. Os estudos do
genoma humano comprovam a existncia de uma nica espcie dividida
em bilhes de indivduos nicos: somos todos muito parecidos e, ao mesmo
tempo, muito diferentes (Cfr.: PENA, Srgio D. J. Humanidade Sem Raas?

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Srie 21, Publifolha, p. 11.).
Este Supremo Tribunal Federal, inclusive, no histrico julgamento do
Habeas Corpus n. 82.424-2/RS, frisou a inexistncia de subdivises raciais
entre indivduos.
A noo de raa, que insiste em dividir e classificar os seres
humanos em categorias, resulta de um processo poltico-social que, ao
longo da histria, originou o racismo, a discriminao e o preconceito
segregacionista. Como explica Joaze Bernardino, a categoria raa uma
construo sociolgica, que por esse motivo sofrer variaes de acordo com a
realidade histrica em que ela for utilizada. Em razo disso, uma pessoa
pode ser considerada branca num contexto social e negra em outro, como
ocorre com alguns brasileiros brancos que so tratados como negros nos
Estados Unidos (BERNARDINO, Joaze. Levando a raa a srio: ao
afirmativa e correto reconhecimento. In: Levando a raa a srio: ao
afirmativa e universidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2004, p. 19-20).
De toda forma, preciso enfatizar que, enquanto em muitos pases o
preconceito sempre foi uma questo tnica, no Brasil o problema vem
associado a outros vrios fatores, dentre os quais sobressai a posio ou o
status cultural, social e econmico do indivduo. Como j escrevia nos
idos da dcada de 40 do sculo passado Caio Prado Jnior, clebre
historiador brasileiro, a classificao tnica do indivduo se faz no Brasil
muito mais pela sua posio social; e a raa, pelo menos nas classes superiores,
mais funo daquela posio que dos caracteres somticos (PRADO JNIOR,
Caio. Formao do Brasil Contemporneo. So Paulo: Brasiliense; 2006, p.
109).
Isso no quer dizer que no haja problemas raciais no Brasil. O
preconceito est em toda parte. Como dizia Bobbio, no existe preconceito
pior do que o acreditar no ter preconceitos (BOBBIO, Norberto. Elogio da
serenidade e outros escritos morais. So Paulo: Unesp; 2002, p. 122).
No debate sobre o tema, somos tambm levados a analisar a
diferena existente entre a discriminao promovida pelo Estado e a
discriminao praticada pelos particulares.
Desde a abolio da escravatura um dos fatos mais importantes da

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histria de afirmao e efetivao dos direitos fundamentais no Brasil ,
no h notcia de que o Estado brasileiro tenha se utilizado do critrio
racial para realizar diferenciao legal entre seus cidados. Esse um
fator de relevo que distingue o debate sobre o tema no Brasil.
Nos Estados Unidos, por exemplo, existiu um sistema
institucionalizado de discriminao racial estimulado pela sociedade e
pelo prprio Estado, por seus Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio,
em seus diferentes nveis. A segregao entre negros e brancos foi
amplamente implementada pelo denominado sistema Jim Crow e
legitimada durante vrias dcadas pela doutrina do separados mas
iguais (separate but equal), criada pela famosa deciso da Suprema Corte
nos caso Plessy vs. Ferguson (163 U.S 537 1896). Com base nesse sistema
legal segregacionista, os negros foram proibidos de frequentar as mesmas
escolas que os brancos, comer nos mesmos restaurantes e lanchonetes,
morar em determinados bairros, serem proprietrios ou locatrios de
imveis pertencentes a brancos, utilizar os mesmos transportes pblicos,
teatros, banheiros etc., casar com brancos, votar e serem votados e, enfim,
de serem cidados dos Estados Unidos da Amrica. Foi nesse especfico
contexto de cruel discriminao contra os negros que surgiram as aes
afirmativas como uma espcie de mecanismo emergencial de incluso e
integrao social dos grupos minoritrios e de soluo para os conflitos
sociais que se alastravam por todo o pas na dcada de 60.
Assim, no se pode deixar de considerar que o preconceito racial
existente no Brasil nunca chegou a se transformar numa espcie de dio
racial coletivo, tampouco ensejou o surgimento de organizaes
contrrias aos negros, como a Ku Klux Klan e os Conselhos de Cidados
Brancos, tal como ocorrido nos Estados Unidos. Na Repblica Brasileira,
nunca houve formas de segregao racial legitimadas pelo prprio
Estado.
No Brasil, a anlise do tema das aes afirmativas deve basear-se,
sobretudo, em estudos histricos, sociolgicos e antropolgicos sobre as
relaes raciais em nosso pas.
Durante muito tempo, os socilogos, antroplogos e historiadores

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identificaram, no processo de miscigenao que formou a sociedade
brasileira, uma forma de democracia racial. O apogeu da tese da
democracia racial brasileira se deu na dcada de 30, com o trabalho de
Gilberto Freyre (Casa grande & Senzala).
Na dcada de 50, a crena na democracia racial levou os
representantes brasileiros na UNESCO (Artur Ramos e Luiz Aguiar Costa
Pinto), aps a 2 Guerra Mundial, a propor o Brasil como exemplo de
uma experincia bem-sucedida de relaes raciais.
A partir da dcada de 60, pesquisas financiadas pela UNESCO, e
desenvolvidas por socilogos brasileiros (Florestan Fernandes, Fernando
Henrique Cardoso e Oracy Nogueira, por exemplo), comearam a
questionar a existncia dessa dita democracia. Concluram que, no fundo,
o Brasil desenvolvera uma forma de discriminao racial escondida
atrs do mito da democracia racial. Apontaram que, enquanto nos
Estados Unidos desenvolveu-se o preconceito com base na origem do
indivduo (ancestralidade), no Brasil existia o preconceito com base na cor
da pele da pessoa (fentipo).
Na dcada de 70, pesquisadores como Carlos Hasenbalg e Nelson do
Valle e Silva afirmaram que o preconceito e a discriminao no estavam
apenas fundados nas sequelas da escravatura, mas assumiram novas
formas e significados a partir da abolio, estando relacionadas aos
benefcios simblicos adquiridos pelos brancos no processo de competio e
desqualificao dos negros. Simultaneamente, os movimentos negros
passaram a questionar a viso integracionista das lideranas negras
brasileiras das dcadas de 30, 40, 50 e 60.
Foi na dcada de 90, durante o governo de Fernando Henrique
Cardoso, que o tema das aes afirmativas entrou na agenda do governo
brasileiro, com a criao do Grupo de Trabalho Interministerial para a
Valorizao da Populao Negra em 1995, com as propostas do Programa
Nacional de Direitos Humanos (PNDH) em 1996 e a participao do
Brasil na Conferncia Mundial contra o Racismo, Discriminao Racial,
Xenofobia e Formas Correlatas de Intolerncia, em 2001, na frica do Sul.
O governo de Luiz Incio Lula da Silva aprofundou esse processo.

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Criou a Secretaria Especial para a Promoo da Igualdade Racial,
modificou o Sistema de Financiamento ao Estudante e criou o Programa
Universidade para Todos, prevendo bolsas e vagas especficas para
negros. Em 2003, o Conselho Nacional de Educao exarou as
Diretrizes Nacionais Curriculares para a Educao das Relaes tnicoRaciais e para o Ensino da Histria e Cultura Afro-Brasileira.
Em 2010, foi promulgado o Estatuto da Igualdade Racial (Lei
12288/2010), destinado a garantir a efetivao da igualdade de
oportunidades, a defesa dos direitos tnicos individuais, coletivos e
difusos da populao negra, bem como o combate intolerncia tnica,
nos termos do seu artigo 1.
A anlise dessas consideraes histricas e do que se produziu no
mbito da sociologia e da antropologia no Brasil nos leva at mesmo a
questionar se o Estado brasileiro no estaria passando por um processo
de abandono da ideia, muito difundida, de um pas miscigenado e, aos
poucos, adotando uma nova concepo de nao bicolor.
Em 2005, o jogador de futebol Ronaldo O Fenmeno ,
presenciando as agresses racistas que jogadores negros estavam
sofrendo nos gramados espanhis, deu a seguinte declarao: Eu, que
sou branco, sofro com tamanha ignorncia. A soluo educar as pessoas. Tal
declarao gerou grande repercusso no Brasil e obrigou Ronaldo a
explicar o que ele quis dizer: Eu quis dizer que tenho pele mais clara, s isso,
e mesmo assim sou vtima de racismo. Meu pai negro. No sou branco, no sou
negro, sou humano. Sou contra qualquer tipo de discriminao. Ali Kamel
utiliza esse acontecimento como exemplo das mudanas que estariam
ocorrendo na mentalidade brasileira. Alerta, dessa forma, que a crise
gerada pela declarao do jogador a prova de que estamos aceitando a
tese da nao bicolor; que antes o discurso predominante era favorvel
autodeclarao e que agora achamos que temos o direito de classificar
as pessoas (KAMEL, Ali. No Somos Racistas: uma reao aos que querem nos
transformar numa nao bicolor. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2006, p.
139-140).
Utilizando outro exemplo do mundo futebolstico, Yvonne Maggie

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menciona histria do clube Portuguesa Santista que, em excurso frica
do Sul, em 1959, foi informado de que seus jogadores negros no
poderiam participar de partida contra equipe local, de acordo com as leis
do pas. O time brasileiro, em unssono, respondeu que no jogaria sob
essas condies, situao que fez com que o cnsul do Brasil precisasse
anunciar oficialmente a posio do Governo brasileiro no sentido de no
admitir racismo e de no concordar com o regime do apartheid. O
presidente Juscelino Kubitscheck enviou telegrama frica do Sul,
manifestando desacordo com o regime, e o Brasil tornou-se o primeiro
pas fora da frica a protestar contra o apartheid (fl. 1960).
Para demonstrar a involuo pela qual o sistema de miscigenao
brasileira tem passado nos ltimos tempos, Yvonne Maggie indica os
perigos de, paulatinamente, criarem-se divises entre brancos e
negros em um pas em que o povo j se v misturado (p. 1957). O
primeiro passo nesse sentido teria sido a Lei 10.639/2003 que instituiu o
ensino da histria da frica e da cultura afro-brasileira em todas as
escolas do Brasil, publicas e privadas. Parecer do Ministrio da Educao,
que regulamenta as Diretrizes Nacionais Curriculares para a Educao das
Relaes tnico-Raciais e para o Ensino da Histria e Cultura Afro-Brasileira e
Africana e serve para orientar professores. O documento menciona em
vrios trechos que a ideologia do branqueamento da populao deve
ser combatida e que o equvoco quanto a uma identidade humana
universal deve ser demonstrado aos alunos (Parecer CNE/CP 003/2004 Conselho Nacional de Educao).
Por mais que se questione a existncia de uma Democracia Racial
no Brasil, fato que a sociedade brasileira vivenciou um processo de
miscigenao singular. Nesse sentido, elucida Carlos Lessa que O Brasil
no tem cor. Tem todo um mosaico de combinaes possveis (LESSA, Carlos.
"O Brasil no bicolor", In: FRY, Peter e outros (org.) Divises Perigosas:
Polticas raciais no Brasil Contemporneo. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2007, p. 123).
Na Pesquisa Nacional por Amostras de Domiclio (PNAD), em 1976,
os brasileiros se autoatriburam 135 cores distintas. Tal fato demonstra

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cabalmente a dificuldade dos brasileiros de identificarem a sua cor de
pele.
Para Ftima Oliveira, ser negro , essencialmente, um posicionamento
poltico, onde se assume a identidade racial negra. Identidade racial-tnica o
sentimento de pertencimento a um grupo racial ou tnico, decorrente de
construo social, cultural e poltica (OLIVEIRA, Ftima. Ser negro no Brasil:
alcances e limites, In: Revista de Estudos Avanados, vol. 18, n. 50.
Instituto de Estudos Avanados da Universidade de So Paulo. So Paulo:
IEA. Janeiro/abril de 2004, p. 57-58.)
As preocupaes com as consequncias da adoo de cotas raciais
para o acesso Universidade levaram cento e treze intelectuais brasileiros
(antroplogos, socilogos, historiadores, juristas, jornalistas, escritores,
dramaturgos, artistas, ativistas e polticos) a redigir uma carta contra as
leis raciais no Brasil. No documento, os subscritores alertam que o
racismo contamina profundamente as sociedades quando a lei sinaliza s pessoas
que elas pertencem a determinado grupo racial e que seus direitos so afetados
por esse critrio de pertinncia de raa. Sustentam que as cotas raciais
proporcionam privilgios a uma nfima minoria de estudantes de classe mdia e
conservam intacta, atrs de seu manto falsamente inclusivo, uma estrutura de
ensino pblico arruinada. Defendem que existem outras formas de superar
as desigualdades brasileiras, proporcionando um verdadeiro acesso
universal ao Ensino Superior, menos gravosas para a identidade nacional,
como a oferta de cursos preparatrios gratuitos e a eliminao das taxas
de inscrio nos exames vestibulares (Cento e Treze cidados antiracistas contra as leis raciais, assinado por cento e treze intelectuais
brasileiros, entre eles, Ana Maria Machado, Caetano Veloso, Demtrio
Magnoli, Ferreira Gullar, Jos Ubaldo Ribeiro, Lya Luft e Ruth Cardoso).
4. AS COTAS RACIAIS NA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
A Universidade de Braslia foi a primeira instituio de Ensino
Superior federal a adotar um sistema de cotas raciais para ingresso por
meio do vestibular. A iniciativa, baseada na autonomia universitria,

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optou segundo as informaes prestadas pela UnB pelo critrio da
anlise do fentipo do candidato: os critrios utilizados so os do fentipo,
ou seja, se a pessoa negra (preto ou pardo), uma vez que, como j suscitado na
presente pea, essa caracterstica que leva discriminao ou ao preconceito
(fl. 664).
O programa de cotas da Universidade de Braslia decorre do Plano
de Metas para Integrao Social, tnica e Racial da UnB, de 2004, que
prev aes para intensificar um processo de integrao racial, tnica e social
no seio da sua populao discente, atualmente extremamente elitizada (item 2).
O documento no especificou o modo como tais aes deveriam ser
implementadas, mas props que, para fins de acompanhamento do processo
de integrao racial, ser introduzido o quesito cor, tanto por auto-classificao
como segundo as categorias do IBGE, nas fichas de inscrio ao vestibular e nas
fichas de registro dos candidatos aprovados (item 3).
Note-se, a, uma sinalizao do Plano de Metas para que o processo
de seleo de cotistas a ser desenvolvido pela UnB levasse em
considerao o critrio da autoclassificao. Todavia, o projeto, ao ser
executado, sob a direo da Fundao Centro de Seleo e de Promoo
de Eventos, rgo da Universidade de Braslia responsvel pela seleo
para o vestibular, em parceria com a Comisso de Implementao de
Metas para Integrao Social, tnica e Racial da UnB, resolveu estabelecer
critrios prprios para evitar fraudadores raciais (fl. 216).
Para tanto, no primeiro concurso vestibular com cotas da UnB, em
2004, o procedimento adotado indicava que, no momento da inscrio, o
candidato seria fotografado e deveria assinar uma declarao relativa aos
requisitos para concorrer pelo sistema de cotas aos negros. A foto era
ento anexada ao pedido e avaliada por uma comisso, que decidia pela
homologao ou no de sua inscrio como cotista. Aps homologao do
resultado, caso houvesse recurso, o candidato era submetido a entrevista
pessoal (fl. 69).
J na inscrio para o primeiro concurso vestibular com cotas da
UnB, a exigncia de que candidatos que optaram por concorrer s vagas
disponveis aos negros fossem fotografados, gerou, por si s, situao

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segregacionista incomum na realidade brasileira e claramente simblica
de consequncias que podem resultar de tal sistema: a existncia de filas
distintas para negros e no negros. Sobre isso:
A vestibulanda Vanderlcia Fonseca declarou: As cotas j
so um bom comeo. S acho constrangedor ter que ser
fotografada para provar minha cor. J tenho isso registrado em
meus documentos. (...) J Ana Maria Negrdo frisou
diretamente as diferenas de procedimentos: Acho que os
brancos tambm deveriam tirar foto. Tinha que ser igual para
todo mundo. Por que s a gente tem de meter a cara na
cmera? (...) O estabelecimento de filas separadas para
inscrio dos negros chamou a ateno. De modo defensivo,
declarou o coordenador das inscries, Neivion Lopes, quanto
aos guichs apartados segundo raa: separado porque
precisamos de espao reservado para fazer as fotos. Uma
senhora teria resmungado baixinho: Isso constrangedor. (fl.
218).

De fato, tal situao acabou por ser constrangedora, j que, no Brasil,


inexistiu poltica semelhante de outros pases, como os Estados Unidos.
No houve, por aqui, legislao segregacionista que determinasse, por
exemplo, a separao entre brancos e negros em ambientes do convvio
societrio.
De qualquer forma, parece ser agressivo que no baste o candidato
se considerar e se autodeclarar negro, mas ter sua condio submetida
avaliao de uma comisso sobre a qual pouco se sabe, com base em uma
foto.
Atualmente, de acordo com edital do ltimo concurso vestibular
realizado pela UnB, em 2012, o processo inclui submisso dos candidatos
declarados negros a entrevista pessoal que dever ocorrer aps a
aplicao das provas, na qual o candidato dever apresentar documento
original de identidade. Sua declarao como negro ou pardo
continua a ser analisada por uma banca composta por docentes,
representantes de rgos de direitos humanos e de promoo da
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igualdade racial e militantes do movimento negro do Brasil.
O critrio utilizado para deferir ou no ao candidato o direito a
concorrer dentro da reserva de cotas raciais gera alguns questionamentos
importantes. Afinal, qual o fentipo dos negros (pretos e pardos)
brasileiros? Quem est tcnica e legitimamente capacitado a definir o
fentipo de um cidado brasileiro? Essas indagaes no so
despropositadas se considerarmos alguns incidentes ocorridos na histria
da poltica de cotas raciais da UnB.
Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos relatam que o
procedimento adotado pela UnB gerou constrangimentos e dilemas de
identidade entre os candidatos:
Os responsveis pelo vestibular da UnB por diversas
ocasies reiteram que a meta da comisso era o de analisar as
caractersticas fsicas, visando identificar traos da raa negra.
Esse objetivo gerou constrangimentos diversos e dilemas
identitrios de no pouca monta entre os candidatos ao
vestibular, devido s dvidas de se os critrios seriam mesmo o
de aparncia fsica (negra) ou de (afro-)descendncia. A
candidata Ana Paula Leo Paim, a princpio na dvida sobre se
se declararia negra, foi convencida pelo argumento da me,
que lhe disse que sua tatarav era escrava. Contudo, ainda
assim, Ana Paula estava preocupada pois, segundo ela, pela
fotografia no d para analisar a descendncia. Outra
candidata, Elizabete Braga, que no se intimidou com a
fotografia, comentou: Minha irm no seria considerada
negra, por exemplo. Ela filha de outro pai, tem a pele mais
clara e o cabelo mais liso (Borges, 2004). Ricardo Zanchet, um
candidato que se declarou negro, ainda
que com a pele
clara, cabelo liso e castanho... nem de longe lembra[ndo] um
negro, e cuja classificao no foi aceita pela comisso, afirmou:
Vou levar a certido de nascimento de meu av e mostrar a
eles... Se meu av e minha bisav eram negros, eu sou fruto de
miscigenao e tenho direito (Paraguass, 2004).
(...)
Se a primeira etapa do trabalho de identificao racial da

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UnB foi conduzido pela equipe da anatomia racial, a segunda
foi conduzida por um comit de psicologia racial. Trinta e
quatro dos 212 candidatos com inscries negadas na primeira
etapa entraram com recurso junto UnB. Uma nova comisso
foi formada por professores da UnB e membros de ONGs, que
exigiu dos candidatos um documento oficial para comprovar a
cor. Foram ainda submetidos entrevista (gravada, transcrita e
registrada em ata) na qual, entre outros tpicos, foram
questionados acerca de seus valores e percepes: Voc tem ou
j teve alguma ligao com o movimento negro? J se sentiu
discriminado por causa da sua cor? Antes de se inscrever no
vestibular, j tinha pensado em voc como um negro? (Cruz,
2004). O candidato Alex Fabiany Jos Muniz, de 23 anos, um
dos beneficirios da nova rodada da seleo das cotas,
conseguiu um certificado comprovando que era pardo ao levar
a certido de nascimento e uma foto dos pais. Conforme seu
depoimento, a entrevista tem um cunho altamente poltico...
perguntaram se eu havia participado de algum movimento
negro ou se tinha namorado alguma vez com alguma mulata
(Darse Jnior, 2004). (MAIO, Marcos Chor; e SANTOS,
Ricardo Ventura. Poltica de Cotas Raciais, os Olhos da Sociedade e
os usos da antropologia: o caso do vestibular da Universidade de
Braslia [UNB]. Documento juntado fls. 219-221 dos autos)

Em 2004, o irmo da candidata Fernanda Souza de Oliveira, filho do


mesmo pai e da mesma me, foi considerado negro, mas ela no. Em
2007, os gmeos idnticos Alex e Alan Teixeira da Cunha foram
considerados de cores diferentes pela comisso da UnB. Em 2008, Joel
Carvalho de Aguiar foi considerado branco pela Comisso, enquanto
sua filha Lu Resende Aguiar foi considerada negra, mesmo, segundo
Joel, a me de Lu sendo branca.
A adoo do critrio de anlise do fentipo para a confirmao da
veracidade da informao prestada pelo vestibulando suscita problemas
graves. De fato, a maioria das universidades brasileiras que adotaram o
sistema de cotas raciais seguiram o critrio da autodeclarao associado
ao critrio de renda.
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A Comisso de Relaes tnicas e Raciais da Associao Brasileira de
Antropologia (Crer-ABA), em junho de 2004, manifestou-se contrria ao
critrio adotado pela UnB, nos seguintes termos:
A pretensa objetividade dos mecanismos adotados pela
UnB constitui, de fato, um constrangimento ao direito
individual, notadamente ao da livre autoidentificao. Alm
disso, desconsidera o arcabouo conceitual das cincias sociais,
e, em particular, da antropologia social e antropologia
biolgica. A Crer-ABA entende que a adoo do sistema de
cotas raciais nas Universidades pblicas uma medida de
carter poltico que no deve se submeter, tampouco submeter
aqueles aos quais visa beneficiar, a critrios autoritrios, sob
pena de se abrir caminho para novas modalidades de exceo
atentatria livre manifestao das pessoas. (MAIO, Marcos
Chor; e SANTOS, Ricardo Ventura. Poltica de Cotas Raciais, os
Olhos da Sociedade e os usos da antropologia: o caso do vestibular da
Universidade de Braslia [UNB]. Documento juntado fls. 228 dos
autos)

Defendendo a adoo do critrio da autodeclarao no lugar da


anlise do fentipo, Marcos Chor Maio e Ricardo Ventura Santos
concluem que:
A comisso de identificao racial da UnB operou uma
ruptura com uma espcie de acordo tcito que vinha
vigorando no processo de implantao do sistema de cotas no
pas, qual seja, o respeito auto-atribuio de raa no plano das
relaes sociais. A valorizao desse critrio, prprio das
sociedades modernas e imprescindvel em face da fluidez racial
existente no Brasil, cai por terra a partir das normas
estabelecidas pela UnB. (MAIO, Marcos Chor; e SANTOS,
Ricardo Ventura. Poltica de Cotas Raciais, os Olhos da Sociedade e
os usos da antropologia: o caso do vestibular da Universidade de
Braslia [UNB]. Documento juntado fls. 231 dos autos.)

Ademais, de causar estranheza que detalhes sobre o procedimento


adotado pela comisso no cheguem a ser divulgados. Sabe-se que, no
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primeiro vestibular com cotas, seus integrantes tiveram como tarefa
analisar mais de 4 mil fotografias (fl. 208) em um curto prazo.
Dos 4.385 candidatos autodeclarados negros, 212 no tiveram suas
inscries homologadas. O baixo nmero de alunos que no tiveram seu
pedido aprovado deve-se perspectiva inclusiva da banca
examinadora, de acordo o ento diretor acadmico do Cespe, Mauro
Luiz Rabelo (fl. 216). Ao revelar um pouco do procedimento adotado,
indicou que bastava um membro do grupo considerar o candidato negro
ou pardo para que este tivesse sua inscrio deferida. Ainda comentou o
que considerou uma das maiores dificuldades enfrentadas pela comisso:
O grupo observou traos e tom da pele... A dvida surgiu entre os pardos mais
claros. Tais casos foram discutidos em conjunto. (fl. 216)
Tal declarao serve para ilustrar que essa espcie de avaliao
complexa e sutil e no pode ser designada a uma comisso sigilosa e sem
critrios objetivos. Inclusive porque, do modo como a sociedade brasileira
encontra-se hoje estruturada, buscar associar determinadas caractersticas
genticas a ancestrais de uma raa especfica e, com isso, estabelecer
quem ou no beneficirio de uma ao afirmativa que leve em
considerao esse critrio, praticamente impossvel.
Em estudo sobre o tema, o Prof. Srgio D.J. Pena indica que A cor
corresponde no Brasil ao temo em ingls race e buscada em uma avaliao
fenotpica complexa, que leva em conta a pigmentao da pele e dos olhos, o tipo
de cabelo e a forma do nariz e dos lbios. (p.161) Todavia, a correlao entre
cor e ancestralidade pobre. O genoma brasileiro um verdadeiro
mosaico, altamente varivel e individual, formado pela contribuio de
trs razes ancestrais amerndia, europeia e africana. E conclui que,
atualmente, a maioria dos brasileiros possui simultaneamente grau
significativo de influncia gentica dessas trs razes, de modo que passa
no fazer sentido falar em populaes de brasileiros brancos ou de
brasileiros negros (Da inexistncia das Raas e suas consequncias para a
sociedade brasileira. Prof.Dr. Srgio D.J.Pena, nos autos p. 166).
Ademais, causa perplexidade cogitar que espcie de deliberao
feita entre os integrantes da Comisso de Seleo da UnB para avaliar se

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uma pessoa ou no negra. Qual seria a distino entre um pardo mais
escuro e um mais claro, j que, de acordo com declaraes trazidas aos
autos, os pardos claros seriam os mais difceis de serem identificados.
Quais os critrios de to tnue questo?
No se duvida a respeito da premente necessidade de um programa
de ao afirmativa para a reserva de vagas que beneficie grupos sociais
especficos. Um programa como esses, no obstante, deve ser
criteriosamente elaborado, estabelecendo um sistema de normas e
procedimentos que permitam a aplicao da poltica de forma adequada
para os fins a que ela se prope. Enfim, a poltica de ao afirmativa deve
ser proporcional ao objetivo almejado.
No caso da UnB, fica difcil vislumbrar a adequao da poltica.
Criou-se uma comisso de avaliao com poderes para desqualificar e
assim revogar a manifestao de vontade do candidato autodeclarado
negro. No se pode negar, portanto, que a existncia desse tipo de
comisso avaliadora acaba por anular a autodeclarao alada a critrio
base desse modelo.
Assim como o critrio da autodeclarao demasiado subjetivo se
adotado de forma exclusiva tal como reconhecido pelos prprios
defensores da poltica de cotas da UnB , a sua conjugao com uma
comisso avaliadora torna o modelo incongruente. Ao fim e ao cabo, a
existncia de tal comisso acaba por inserir o critrio da heteroidentificao como a base do modelo de cotas da UnB; isto , no final das
contas, quem ter o poder de dar a palavra final sobre a condio racial
do indivduo ser uma comisso e no o prprio indivduo afetado. Um
critrio de autodeclarao que se transmuda em hetero-identificao. O
modelo , inegavelmente, incongruente e ineficaz nesse sentido.
Ademais, h certo consenso quanto necessidade de que os
programas de aes afirmativas sejam limitados no tempo. Trata-se de
situao denominada pela doutrina americana de sunset clauses, ou seja, a
necessidade de que determinaes sobre algumas matrias, como poltica
pblica, contenham regra que preveja que a medida adotada deixar de
existir quando seus objetivos sejam atingidos. No se espera, assim, que

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um sistema de ao afirmativa tenha validade por tempo indeterminado,
mas apenas enquanto for necessrio para atingir a finalidade pretendida.
Nesse sentido, o Plano de Metas para a integrao social, tnica e
racial da Universidade de Braslia prev a disponibilidade da reserva de
vagas pelo perodo de 10 anos apenas (fl. 98). Cabe questionar seriamente,
no entanto, se esse prazo ser observado ou se ser estendido
indefinidamente no tempo. Estamos hoje com 8 anos de implementao
do programa e, portanto, faltam apenas 2 anos para o seu encerramento,
conforme o plano inicial.
Em estudo sobre o tema, Thomas Sowell indica que os prprios
autores de programas de ao afirmativa dificilmente tm coragem de
defender que sistemas de cotas devem ser adotados como princpio ou
aspecto permanente da sociedade e frisa que se faz um grande esforo para
chama-las de provisrias, mesmo quando, de fato, tais preferncias acabem no
s permanentes, mas ampliadas. (SOWELL, Thomas. Ao Afirmativa ao
redor do mundo: estudo emprico. Trad. Joubert de Oliveira Brzida. 2 ed.
Rio de Janeiro: UniverCidade Editora, p. 2, 2004).
o que aconteceu, por exemplo, na ndia, em que foram os prprios
lderes da casta dos intocveis que propuseram o prazo de dez anos para
o recebimento dos benefcios, com a finalidade de evitar conflito social.
Este programa foi institudo em 1949 e a reserva continua at hoje em
vigor. (SOWELL, Thomas. Ao Afirmativa ao redor do mundo: estudo
emprico. Trad. Joubert de Oliveira Brzida. 2 ed. Rio de Janeiro:
UniverCidade Editora, p. 3, 2004).
Um programa de ao afirmativa que d preferncia a determinado
segmento da sociedade tende a se perpetuar, caso no se tenha bem
claro seu objetivo. Um programa temporrio para eliminar uma condio
secular quase uma contradio em termos. A igualdade de oportunidade pode
ser conseguida em um tempo plausvel, mas isso totalmente diferente de
eliminar a desigualdade de resultados. (...) As pessoas so diferentes, e isto
assim h sculos (...). Qualquer poltica temporria cuja durao definida
pelo objetivo de se conseguir alguma coisa que jamais foi antes alcanada em
lugar nenhum do mundo, seria melhor caracterizada como eterna, no

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entendimento de Sowell. (SOWELL, Thomas. Ao Afirmativa ao redor do
mundo: estudo emprico. Trad. Joubert de Oliveira Brzida. 2 ed. Rio de
Janeiro: UniverCidade Editora, p. 7, 2004).
Desse modo, o programa de ao afirmativa no objetiva a
eliminao completa de desigualdades, mas o aumento da igualdade de
oportunidades em um segmento especfico. Exatamente por isso tem
condies e deve ser estabelecido por um perodo que parea razovel, de
acordo com os dados disponveis, para contrabalanar situaes
entendidas como desfavorveis. Para tanto, to importante quanto
definir prazos e metas submeter o programa a avaliaes empricas
rigorosas e constantes.
As instituies que adotam o sistema de cotas devem realizar
avaliaes peridicas sobre o desempenho dos seus alunos cotistas, no
apenas em relao a notas, mas a eventuais dificuldades por eles
enfrentadas. Tambm deve ser ouvido o corpo docente, inclusive para
verificar como os professores avaliam os cotistas e evitar possveis
tratamentos diferenciados que visem evitar reprovao excessiva de
alunos cotistas a denominada nota afirmativa, em programas da
Unio Sovitica ou os pontos a favor, no sistema adotado na ndia
(SOWELL, Thomas. Ao Afirmativa ao redor do mundo: estudo emprico.
Trad. Joubert de Oliveira Brzida. 2 ed. Rio de Janeiro: UniverCidade
Editora, p. 4, 2004).
De qualquer forma, evidente que essas avaliaes devem ser
realizadas de acordo com mtodos transparentes e apresentadas de forma
clara a toda sociedade. No se trata, aqui, de no respeitar o sigilo das
notas de alguns alunos, mas de apresentar relatrios do desempenho
geral dos cotistas, inclusive para que eventuais falhas detectadas no
processo sejam corrigidas e para que se possa acompanhar se o programa
de ao afirmativa tem logrado e em que velocidade atingir sua
finalidade.
Na qualidade de medidas de emergncia ante a premncia de
soluo dos problemas de discriminao racial, as aes afirmativas no
constituem subterfgio e, portanto, no excluem a adoo de medidas de

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longo prazo, como a necessria melhora das condies do Ensino
Fundamental no Brasil.
5. A QUESTO EM FACE DO MODELO DE EDUCAO BRASILEIRO COMO
UM TODO

Outro importante aspecto a ser considerado diz respeito s


dificuldades de acesso ao Ensino Superior no Brasil. Sabemos que a
universidade pblica altamente excludente. As estatsticas demonstram
que, em 2010, apenas 30% dos jovens de 18 a 24 anos de idade declararam
estudar e, desse nmero, somente 14,4 % encontravam-se matriculados
no Ensino Superior (dados da Pesquisa Nacional por Amostra de
Domiclios-PNAD/IBGE, retirados do Programa de Expanso, Excelncia
e Internacionalizao das Universidades Federais, ANDIFES, abril de
2012). Quando o assunto o acesso ao Ensino Superior, os nmeros
colocam o Brasil em um patamar muito inferior aos demais pases da
Amrica Latina.
inegvel que, desde a dcada de 1990, os governos tm
implementado polticas que visam aumentar o nmero de
vagas/matrculas nas instituies de Ensino Superior. De um nmero de
1.565.056 (um milho, quinhentos e sessenta e cinco mil e cinquenta e
seis) em 1991, chegamos, em 2007, a 4.880.381 (quatro milhes, oitocentos
e oitenta mil, trezentos e oitenta e um) alunos matriculados no Ensino
Superior (dados do Censo da Educao Superior, do Ministrio da
Educao). Em 2010, 6.379.299 estudantes matricularam-se no Ensino
Superior: 25,8% estavam em instituies pblicas (14,7% em instituies
federais) e 74,2% em instituies particulares, o que revela um avano que
no se pode desprezar.
Conforme o Censo da Educao Superior do ano de 2010, o Brasil
contava com 2.377 instituies de Ensino Superior, das quais 278 eram
pblicas, sendo 99 do sistema federal, 108 estaduais e 71 municipais; o
sistema pblico contava com um total de 1.643.298 matrculas de
graduao; o setor privado acolhia 2.099 instituies, com 4.736.001
matrculas de graduao.

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Nosso Ensino Superior tambm excludente, em razo do modelo
restrito de vagas ofertadas por quase todos os cursos. Ns, que militamos
na universidade pblica, podemos verificar a presena de pouqussimos
alunos nas salas de aula, existindo um gasto excessivo com professores
em relao ao nmero de alunos. o caso, por exemplo, da Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia. Recebia 50 alunos por semestre,
apenas 100 por ano. Aumentou-se para 60 alunos a cada semestre, no
mais do que 120 alunos por ano, com a ampliao do nmero de
professores pelo Programa de Apoio a Planos de Reestruturao e
Expanso das Universidades Federais (REUNI), mantendo-se, assim, a
proporo entre o nmero de vagas e o nmero de professores. Se
considerarmos as vagas do Programa de Avaliao Seriada (PAS) e do
Sistema de Cotas para Negros, restam apenas 72 vagas no concurso
universal por ano.
No Brasil, em 1995, o nmero de alunos por professor era de apenas
7,5 e, em 2002, passou para 11,6. Lamentavelmente, em 2006, tivemos um
decrscimo para 10,8, o que demonstra que ainda temos um nmero
muito elevado de professores em relao ao nmero de alunos, muito
distante do nmero de 16 alunos por professor observado nos pases
desenvolvidos. Isso est a revelar a ineficincia na utilizao dos recursos
pblicos destinados educao superior. Gastamos muito com recursos
humanos sem que isso se reflita no aumento do acesso e da qualidade do
ensino.
Portanto, por que no aumentar o nmero de vagas por professor?
Um nmero to reduzido de vagas em universidades pblicas , por si
s, um fator de excluso.
Por que no se instituir no Brasil, por exemplo, um modelo em que
haja vinculao entre a receita da instituio de ensino e o nmero de
vagas que deve ser obrigatoriamente ofertado, de modo a ensejar uma
expanso no acesso ao ensino superior pblico? Claro que um programa
de expanso assim poderia gerar outra preocupao, que a da
qualidade do ensino oferecido, mas importante registrar que essa
medida melhoraria o nvel formal de educao do pas e que a

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experincia vivida por outros modelos, como o alemo onde h um
elevadssimo nmero de vagas por professor no inviabiliza a boa
formao acadmica dos alunos.
preciso, ainda, alargar a reflexo, para que no esqueamos que a
anlise do acesso universidade fundamental; no obstante, ela
apenas uma parcela do debate de uma democracia inclusiva. Devemos
pensar a questo em face do modelo de educao brasileiro como um
todo, para no buscar solues apenas na etapa universitria. A
valorizao e fomento de polticas pblicas prioritrias e inclusivas
voltadas s etapas anteriores (educao bsica) e alternativas (cursos
tcnicos) so fundamentais, para que no assumamos a universidade
como nico caminho possvel para o sucesso profissional e intelectual.
Assim, no se pode deixar de pensar continuamente em alternativas
e novas formas de aumentar a qualidade e o acesso ao ensino
universitrio pblico e privado.
Com o desenvolvimento de novas tecnologias, a educao a
distncia se torna uma alternativa fundamental para universalizar o
acesso educao superior. Essa modalidade de educao mediada por
tecnologias perfeitamente possvel para a transmisso de conhecimentos
tericos e permite uma reduo de custos do processo de aprendizagem,
com enorme alcance de alunos e resultados.
O incremento no nmero de matrculas em instituies privadas
tambm foi fomentado por alguns programas de incentivo educao
criados pelo Governo Federal, como o Programa Universidade Para
Todos (ProUni) e o Fundo de Financiamento Estudantil (Fies), que no
soluciona, por si s, o problema do acesso ao Ensino Superior pblico.
De outro lado, o modelo do concurso universal demanda uma
rediscusso. H uma grande ironia no nosso modelo: de regra, aqueles
que eventualmente passaram por todas as escolas privadas que
lograro, depois, acesso via vestibular e podero, ento, chegar ao ensino
pblico superior, dotado de conceito de excelncia.
Assim, somos levados a acreditar que a excluso no acesso s
universidades pblicas determinada pela condio financeira. Nesse

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ponto, parece no haver distino entre brancos e negros, mas entre
ricos e pobres. Nessa discusso, h quem aponte que os pobres no
Brasil tm todas as cores de pele. Dessa forma, no podemos deixar
de nos perguntar quais sero as consequncias das polticas de cotas
raciais para a diminuio do preconceito. Ser adequado, aqui, tratar de
forma desigual pessoas que se podem se encontrar em situaes iguais,
apenas em razo de suas caractersticas fenotpicas? E que medidas
ajudaro na incluso daqueles que no se autoclassificam como negros?
Com a ampla adoo de programas de cotas raciais, como ficar, do
ponto de vista do direito igualdade, a situao do branco pobre? A
adoo do critrio da renda (adicional ou no) no seria mais adequada
para a democratizao do acesso ao Ensino Superior no Brasil? Por outro
lado, at que ponto podemos realmente afirmar que a discriminao pode
ser reduzida a um fenmeno meramente econmico? Podemos
questionar, ainda, at que ponto a existncia de uma dvida histrica em
relao a determinado segmento social justificaria o tratamento desigual.
A despeito de no convivermos com legislaes racistas como a dos
Estados Unidos, estudos estatsticos apontam para um padro de vida
dos negros muito inferior ao dos brancos. At que ponto essas
informaes corroboram a ao afirmativa com base na cor da pele?
Quais os critrios utilizados no levantamento de tais dados? Esses
estudos poderiam ser questionados?
A petio da Universidade de Braslia (fl. 650) noticia que, segundo a
Sntese de Indicadores Sociais 2006, realizada pelo IBGE, as
informaes coletadas convergem para indicar que o critrio de
pertencimento tnico-racial altamente determinante no processo de
diferenciao e excluso social. Indicam que a taxa de analfabetismo de
pretos (14,6%) e de pardos (15,6%) continua sendo em 2005 mais de o dobro que
a de brancos (7,0%).
A manifestao do Advogado-Geral da Unio faz referncia
Sntese de Indicadores Sociais 2008, tambm realizada pelo IBGE,
segundo a qual em nmeros absolutos, em 2007, dos pouco mais de 14 milhes
de analfabetos brasileiros, quase 9 milhes so pretos e pardos, demonstrando que

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para este setor da populao a situao continua muito grave. Em termos
relativos, a taxa de analfabetismo da populao branca de 6,1% para as pessoas
de 15 anos ou mais de idade, sendo que estas mesmas taxas para pretos e pardos
superam 14%, ou seja, mais que o dobro que a de brancos (fl. 748).
Enquanto muitos se apegam aos dados estatsticos para comprovar a
existncia de racismo no Brasil, outros, como Ali Kamel, Simon
Schwartzman e Jos Murilo de Carvalho, questionam essas concluses.
Ali Kamel, em obra realizada em 2006, afirma que alguns estudos, muitas
vezes, manipulam os dados referentes aos pardos, ora includos entre
os negros, ora considerados parte. Refere que, segundo o IBGE, os
negros so 5,9%; os brancos, 51,4% e os pardos 42% dos brasileiros.
Afirma que, segundo os dados do PNUD, entre 1982 a 2001, o percentual
de negros e pardos pobres caiu de 58% para 47%, enquanto o de
brancos pobres se manteve praticamente estvel, de 21% para 22%.
Comparados esses percentuais com o aumento da populao brasileira no
perodo, conclui que a pobreza caiu muito mais acentuadamente entre os
negros e pardos do que entre os brancos. (KAMEL, Ali. No Somos Racistas:
uma reao aos que querem nos transformar numa nao bicolor. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira, 2006, p. 49 e 67).
De qualquer forma, a reflexo aqui exercida busca ressaltar que a
instituio de cotas relevante, mas parte do problema da educao
no Brasil. necessrio analisar, criticar e exigir polticas pblicas que
viabilizem melhoras por aumento de vagas e de qualidade no Ensino
Superior e que diminuam o custo de acesso em universidades
particulares. Alm disso, preciso fomentar o desenvolvimento da
educao bsica e da capacitao e valorizao de cursos tcnicos
especializados (em nvel universitrio ou no), que permitam
oportunidades de trabalho e de vida digna a todos. necessrio, ainda,
que o Estado e a sociedade avaliem as condies de acesso ao mercado de
trabalho e que se estimule uma conexo e um dilogo mais constantes e
prximos, para que as barreiras de excluso sejam vencidas no apenas
no acesso educao, mas tambm no campo profissional.
6. A NECESSIDADE DE UM MODELO DISTINTO DE AES

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AFIRMATIVAS DE INCLUSO SOCIAL
certo que o Brasil caminha para a adoo de um modelo prprio
de aes afirmativas de incluso social, em virtude das peculiaridades
culturais e sociais da sociedade brasileira, que impedem o acesso do
indivduo a bens fundamentais, como a educao e o emprego.
No entanto, importante ter em mente que a soluo para tais
problemas no est na importao acrtica de modelos construdos em
momentos histricos especficos tendo em vista realidades culturais,
sociais e polticas totalmente diversas das quais vivenciamos atualmente
no Brasil, mas na interpretao do texto constitucional considerando-se as
especificidades histricas e culturais da sociedade brasileira.
Thomas Sowell, PhD em economia pela Chigago University e
Professor das universidades de Cornell, Amherst e University of
California Los Angeles - UCLA, examinou a aplicao de aes
afirmativas em diversos pases do mundo e concluiu o seguinte:
"Inmeros princpios, teorias, hipteses e assertivas tm-se
utilizados para justificar os programas de ao afirmativa alguns comuns a vrios pases do mundo, outros peculiares a
determinados pases ou comunidades. Notvel o fato de que
raramente essas noes so empiricamente testadas, ou mesmo
claramente definidas ou logicamente examinadas, muito menos
pesadas em relao aos dolorosos custos que muitas vezes
impem. Apesar das afirmativas abrangentes feitas em prol dos
programas de ao afirmativa, um exame de suas
conseqncias reais torna difcil o apoio a tais programas ou
mesmo dizer-se que esses programas foram benficos ao
cmputo geral - a menos que se esteja disposto a dizer que
qualquer quantidade de reparao social, por menor que seja,
vale o vulto dos custos e dos perigos, por maiores que sejam."
(SOWELL, Thomas. Ao Afirmativa ao redor do mundo: estudo
emprico. Trad. Joubert de Oliveira Brzida. 2 ed. Rio de Janeiro:
UniverCidade Editora, p. 198, 2004)

Infelizmente, no Brasil, o debate sobre aes afirmativas iniciou-se


de forma equivocada e deturpada. Confundem-se aes afirmativas
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com poltica de cotas, sem se atentar para o fato de que as cotas
representam apenas uma das formas de polticas positivas de incluso
social. Na verdade, as aes afirmativas so o gnero do qual as cotas
so a espcie. E, ao contrrio do que muitos pensam, mesmo nos Estados
Unidos o sistema de cotas sofre srias restries doutrinrias e
jurisprudenciais, como se pode depreender da anlise da srie de casos
julgados pela Suprema Corte, dentre os quais sobressaem o famoso Caso
Bakke (Regents of the University of California vs. Bakke; 438 U.S 265, 1978).
Em recentes julgados, a Suprema Corte norte-americana voltou a
restringir a adoo de polticas raciais. No caso Parents Involved in
Community Schools vs. Seattle School District N. 1. (28 de junho de 2007)
- no qual se discutiu a possibilidade de o distrito escolar adotar critrios
raciais (classificando os estudantes em brancos e no brancos ou negros e
no negros) como forma de aloc-los nas escolas pblicas , os juzes, por
maioria, entenderam desarrazoado o critrio e salientaram que a maneira
de acabar com a discriminao com base na raa parar de discriminar com base
na raa. O Justice Kennedy afirmou que, quando o governo classifica um
indivduo por raa, ele precisa primeiro definir o que ele entende por raa. Quem,
exatamente, branco ou no branco? Ser forado a viver com um rtulo racial
definido pelo governo inconsistente com a dignidade dos indivduos em nossa
sociedade. um rtulo que os indivduos no tm o poder de mudar.
Classificaes governamentais que obrigam pessoas a marchar em diferentes
direes de acordo com tipologias raciais podem causar novas divises. No caso
Ricci et al. vs. DeStefano et. al. (29 de junho de 2009), a Corte, por maioria,
entendeu que decises que tomam como base a questo da raa violam o
comando do Ttulo VII do Civil Rights Act de 1964, o qual prev que o
empregador no pode agir de forma diversa por causa da raa do
indivduo.
Note-se, portanto, que mesmo em um pas como os Estados Unidos
da Amrica, em que o racismo contra negros foi estabelecido em normas
estatais e, portanto, foi, sim, mais perverso do que o racismo encontrado
no Brasil, tem-se hoje a conscincia de que no se deve tomar decises
com base na raa. Nesse sentido, preciso reconhecer que o racismo no

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Brasil bastante mais complexo e oblquo do que aquele encontrado, por
exemplo, nos EUA.
Essa concluso, a que chegaram, entre outros, Fernando Henrique
Cardoso, Ali Kamel e Demtrio Magnoli, deve conduzir a uma sria
reflexo sobre qual modelo de polticas de cotas deve ser implementado
em um pas com grande miscigenao e que tem a maior parte de sua
populao autodeclaradamente parda. Com isso quero dizer que muitos
dos autodeclarados pardos brasileiros so oriundos de famlias que
puderam lhes conceder todas as condies para chegarem s mais
importantes universidades brasileiras. Sem dvida, muitos no gozaram
da mesma sorte.
Se no bastasse a complexidade que o tema ao afirmativa como
mecanismo de incluso social atrai, a definio dos critrios a serem
implementados em universidades pblicas para definir quem faz jus ao
benefcio constitui matria que amplia direitos de uns com imediata
repercusso na vida de outros. Ao reservar 20% (vinte por cento) das
vagas para determinado segmento da sociedade, outra parcela estar
privada desse percentual de vagas.
Todas as aes que visem a estabelecer e a aprimorar a igualdade
entre ns so dignas de apreo. importante, no entanto, refletir sobre as
possveis consequncias da adoo de polticas pblicas que levem em
considerao apenas o critrio racial. No podemos deixar que o combate
ao preconceito e discriminao em razo da cor da pele, fundamental
para a construo de uma verdadeira democracia, reforce as crenas
perversas do racismo e divida nossa sociedade em dois polos
antagnicos: brancos e no brancos ou negros e no negros.
A revelao da complexidade do racismo existente em nossa
sociedade e das caractersticas especficas da miscigenao do povo
brasileiro impe que as entidades responsveis pela instituio de
modelos de cotas sejam sensveis especificidade da realidade brasileira
e, portanto, ao fixarem as cotas, atentem para a necessidade de
conjugao de critrios de cor com critrios de renda, tendo em vista a
prpria eficincia social da instituio das polticas de cotas.

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A implementao de cotas baseadas apenas na cor da pele pode no
ser eficaz, do ponto de vista de incluso social, ao passo que sua
conjugao com critrios de renda tem o condo de atingir o problema de
modo mais preciso, sem deixar margens para questionamentos baseados
na ofensa isonomia, ou sobre a possvel estimulao de conflitos raciais
inexistentes no Brasil atual.
Essa colocao encontra respaldo em iniciativa bem-sucedida do
Governo Federal. A instituio do PROUNI, por meio da Lei 11.096, de 13
de janeiro de 2005, a qual, por sua vez, fruto da converso da MP
213/2004, um exemplo de poltica pblica de ao afirmativa que
conseguiu atingir o objetivo de gerar altos ndices de incluso social.
Os critrios utilizados pela lei instituidora do PROUNI so
eminentemente socioeconmicos. Em seu primeiro artigo, a referida lei
impe limite mximo de renda familiar per capita de 1 (um) salrio
mnimo e (meio) para a concesso de bolsa integral ou de at 3 (trs)
salrios mnimos para as bolsas parciais. J no segundo artigo, alm de
preocupar-se em estender o benefcio s pessoas com deficincia, impe o
requisito de que as bolsas aos estudantes em geral apenas podero ser
concedidas queles oriundos de Ensino Mdio em escola da rede pblica.
O artigo 3 da lei do PROUNI afirma expressamente que os bolsistas
sero selecionados pelo perfil socioeconmico, e o art. 7 traz a previso de
percentual de bolsas a serem concedidas aos deficientes, bem como aos
indgenas, pardos e negros. Afirma, ainda, que as bolsas tnicas ou raciais
devero ser, no mnimo, igual ao percentual de cidados autodeclarados
indgenas, pardos ou pretos, em cada unidade da federao, segundo o
ltimo Censo do IBGE.
Isso quer dizer que o programa do Governo Federal chamado
PROUNI, o qual tem sido bem-sucedido, optou por programa de ao
afirmativa que leva em considerao critrio socioeconmico, de renda
familiar mnima, de origem de rede pblica de ensino, distingue entre as
unidades da federao, alm de abranger indgenas, deficientes, entre
outras hipteses. Essa espcie de ao afirmativa, repito, j
implementada, com sucesso, parece ser muito mais eficaz socialmente do

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que um tipo de cota simplesmente baseada em critrio racial.
O debate complexo e no se est a propor solues milagrosas, mas
apenas a demonstrar que a introduo do critrio de renda, alm de
outros, conjugados que sejam com o critrio racial, tem o condo de
conferir segurana poltica de cotas, bem como uma maior eficcia
social da referida poltica e a preveno de conflitos raciais.
7.
UMA
PALAVRA
SOBRE
EXPERIMENTALISMO
INSTITUCIONAL
Em palestra ainda recente, proferida em 12 de abril de 2008, no
Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP), o professor Roberto
Mangabeira Unger fez srias consideraes sobre o papel do Direito no
avano da Democracia brasileira. Na oportunidade, o palestrante, aps
diagnosticar o estgio de evoluo de nossa democracia e os desafios que
enfrentaria e enfrentar, ressaltou diversas vezes que o desenvolvimento
do pas dependeria do incentivo que se dever conferir imaginao
criadora voltada aos experimentos institucionais, que poder buscar
alternativas possveis sobrevivncia e ao desenvolvimento nacional.
Nesse sentido, Mangabeira salientava que o experimentalismo
institucional deve servir a uma democracia nova e pulsante, ajudando-a a
encontrar seus prprios caminhos, conducentes ao desenvolvimento
econmico. Confiram-se as palavras do palestrante:
O primeiro foco o desejo de dar realidade ao
compromisso universalmente afirmado de construir um
crescimento econmico socialmente inclusivo. A questo que se
pe, mesmo diante das democracias mais livres e prsperas do
mundo, se s uma pequena minoria da humanidade ser
admitida nos setores avanados da produo e do ensino ou se
conseguiremos abrir as portas para parcelas grandes da
economia e da sociedade, admitindo-lhes a este universo de
experimentalismo avanado que caracteriza as formas
avanadas de produo e de aprendizado. Os meios
tradicionais para atenuar as desigualdades - as polticas
compensatrias universalizantes de um lado e a promoo
pelos governos da pequena propriedade revelaram-se ambos
insuficientes para alcanar este objetivo.

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A segunda ideia (...) que, se esse experimentalismo
importante para todos os pases, para o nosso Pas, uma
questo de sobrevivncia nacional. O que mais quer a Nao
agora construir um modelo de desenvolvimento baseado em
ampliao de oportunidades econmicas e educativas e em
participao popular. No ser possvel construir este modelo
dentro do formulrio institucional que, h muitas dcadas, os
nossos quadros dirigentes insistiram em portar e em copiar.
(MANGABEIRA, Palestra IDP).

Mangabeira Unger, em outro trecho de sua palestra, ao analisar o


estgio atual do pensamento jurdico, conclama os juristas brasileiros a
repensar os modelos institucionais vigentes e no apenas tentar, de uma
forma ou de outra, humanizar estruturas esgotadas. Arnaldo Godoy, ao
transcrever alguns trechos da referida palestra, tece comentrios
pertinentes:
O discurso jurdico ortodoxo canoniza o Direito.
Transforma-o em liturgia. Legitima-o como religio civil.
Centra-o em imaginrio pacto fundante. Sob roupagem retrica
supostamente estimulante, anuncia-se como condutor moral de
uma nova poca, que se diz neopositivista ou
neoconstitucionalista. Prega-se um patriotismo constitucional
(cf. HABERMAS, 1997, pp. 279 e ss.), que se insinua em suposto
pacto reformista, que nada mais do que uma verso
reelaborada de um neocontratualismo de sabor kantiano. Para
Mangabeira:
Uma das implicaes dessa maneira de pensar o direito
estabelecer um contraste chocante entre duas genealogias de direito:
uma genealogia prospectiva e uma genealogia retrospectiva.
Prospectivamente, imaginamos o direito o produto do conflito, conflito
entre interesses e entre vises. No h nada de errado nisso. Essa a
prpria natureza da democracia - organizar esse conflito. Mas, depois,
retrospectivamente, nas mos dos juristas, imaginamos o direito no
como um retrato de um conjunto efmero de composies entre
interesses e vises contrastantes, mas como um sistema ideal de

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evoluo que pode ser representado na linguagem dos princpios e das
polticas pblicas impessoais. (MANGABEIRA, Palestra IDP).
O Direito precisa ser repensado. Deve ser adaptado s
condies polticas pelas quais presentemente passamos. Deve
deixar a ante-sala das curiosidades. Deve afastar-se do campo
minado das sutilezas da argumentao. Para Mangabeira, ainda
na palestra aqui esquadrinhada:
Esta maneira de pensar o direito s faz sentido luz desse pacto
social democrata que eu descrevi e dessa realidade paradoxal de avano
e de recuo do direito do sculo 20. Esse o pensamento jurdico
caracterstico de uma civilizao que no acredita mais na
possibilidade ou na necessidade de reconstruir as coisas e que se
satisfaz em humaniz-las, em redistribuir recursos e direitos em nome
de idealizaes do direito. um mtodo de pensamento jurdico que
serve a quem aceita os limites deste mundo, mas que inaceitvel para
quem quer transpor esses limites. (MANGABEIRA, Palestra, IDP).
O Direito que se diz hegemnico seria mera expresso do
fracasso. O Direito no teria realizado sua misso, e nem
cumprido suas promessas. dissimulado. Diz-se arauto do que
novo e do que segue, porm regurgita o passado que diz
repudiar. Por isso,
(...) essa forma dominante de pensamento jurdico, esse psformalismo teleolgico, sistemtico e idealizante que agora
apresentado em todo o mundo como a onda do futuro do pensamento
jurdico , na realidade, a transcrio, no pensamento jurdico de uma
limitao ou de uma derrota poltica casada com uma mistificao
intelectual. (MANGABEIRA, Palestra, IDP).
A palestra seguiu densa, em tom de denncia, angustiada,
em passo de realismo impressionante, explicitando-se os
porqus da desconfiana:
Mistificao porque passa magicamente da genealogia
prospectiva de direito como produto de conflito para a genealogia
retrospectiva do direito nas mos dos juristas como o fragmento de um
sistema ideal. Mistificao a servio do vanguardismo antidemocrtico
dos juristas e dos juzes, seduzidos pela ideia de uma tarefa importante
de melhorar as coisas idealizando o direito de uma maneira que parece

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quase irreconcilivel com os pressupostos da democracia. Mistificao
incompatvel com o imperativo do experimentalismoinstitucional.
(MANGABEIRA,
Palestra,
IDP).
Artigo disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/11770/odireito-no-fortalecimento-da-democracia-no-pensamento-deroberto-mangabeira-unger

Em artigo publicado na Folha de So Paulo, em 18 de abril de 2005,


intitulado A justia como base de desenvolvimento, de resto tambm
comentado por Arnaldo Godoy no texto transcrito acima, Mangabeira
Unger faz afirmaes que calham perfeitamente com o raciocnio aqui
desenvolvido:
Como podem iniciativas sbrias, tomadas com meios
disponveis, melhorar a vida de dezenas de milhes de pessoas
no Brasil? Exemplifico nas trs reas em que o pas mais requer
mudana de rumo: a situao do trabalhador, a qualidade do
ensino e a influncia do dinheiro na poltica (...) o
compromisso de transformar exigncias de justia em condies
de progresso prtico. No passado, o conceito foi crescer para
ter, depois, os meios com que fazer justia. Agora, o princpio
deve ser fazer justia para poder crescer. Transformar a
democratizao das oportunidades de trabalho e de ensino e o
saneamento da vida pblica em motores de desenvolvimento. A
utopia realista que convm ao Brasil, aquela que a nao
continua, com espasmos de descrena e de frustrao, a buscar,
a da energia construtiva, manifesta no esforo de equipar os
que no tm como e os que no sabem como. Um pas que
cultiva a pujana e venera a ternura no reconciliar os dois
lados de sua conscincia coletiva sem refundar o
desenvolvimento sobre a base da justia. (MANGABEIRA,
FSP, 18 de abril de 2005). (grifei)

Ao analisarmos o caso da Universidade de Braslia, devemos


reconhecer o seu valor como modelo experimental; um tpico caso de
experimentalismo institucional que dever assim ser louvado.
Assim, apesar de todos os problemas aqui apontados, no se pode
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deixar de considerar que a UnB foi pioneira na formulao dessa poltica
de ao afirmativa no Ensino Superior.
8. CONCLUSO
O modelo da UnB tem a virtude e obviamente os eventuais defeitos
de um modelo pioneiro, sem paradigmas anteriores.
Por tal motivo, no o caso de constatar, neste momento, a
inconstitucionalidade do modelo institudo pela UnB, que ainda est em
plena fase de implementao e, portanto, de experimentao. Trata-se de
um modelo que vem sendo testado e que, dessa forma, pode (e deve) ser
aperfeioado, levando-se em conta todas as questes aqui levantadas.
Em verdade, seria o caso de dizer que a norma (ou as normas)
ainda constitucional; um modelo que pode tender, se for mantido, se
no for revisto, a um quadro de inconstitucionalidade.
O programa da UnB foi estabelecido por um prazo de dez anos e j
est no seu oitavo ano de vigncia. Dessa forma, recomendvel uma
reviso completa do modelo quando do trmino do prazo de dez anos,
uma vez constatada eventual necessidade de prorrogao da poltica de
ao afirmativa para acesso universidade.
Ante o exposto, com todas as ressalvas realizadas na
fundamentao, acompanho o Relator quanto parte dispositiva e voto
pela improcedncia da ao.

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Antecipao ao Voto

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, antes de


adentrar o voto, propriamente dito, fao trs observaes: a primeira a
de que, se estivssemos na Argentina, no estaramos a discutir a matria,
j que o ingresso do estudante na faculdade, no pas irmo, independe da
feitura de vestibular. Segundo, reconheo a valia da ao ajuizada, da
arguio de descumprimento de preceito fundamental, pelo
Democratas DEM, no que viabilizou a discusso da matria e a
revelao sociedade brasileira da compreenso, sob o ngulo
constitucional, da harmonia ou no do sistema de cotas com a nossa
ordem jurdica. Terceiro, no posso deixar de cumprimentar a minha exassessora, hoje Procuradora do Distrito Federal, Dra. Roberta Fragoso,
pela coragem cvica demonstrada. Ningum, absolutamente ningum
neste pas, penso, presumindo o que normalmente ocorre, a favor da
discriminao racial.
Presidente, vou quarta observao: ocupava a cadeira que hoje
ocupada por Vossa Excelncia, quando tive oportunidade de aceitar um
convite feito pela minha ex-Corte, da minha eterna Corte, o Tribunal
Superior do Trabalho, para falar no seminrio "Discriminao e Sistema
Legal Brasileiro", tendo sido destacado para essa fala o tema "ptica
Constitucional: a Igualdade e as Aes Afirmativas". Compareci
prazerosamente para discorrer sobre o tema, fazendo-o com
desassombro, conforme aprendi a proceder nesta passagem finita por
aqui. Quando administrava o Tribunal, coordenando os trabalhos do
Plenrio, introduzi, em edital a envolver licitao, a necessidade de
empresas prestadoras de servios obrigarem-se a apresentar fora de
trabalho, tendo 30% dessa fora reservados aos negros.

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO As Constituies
sempre versaram, com maior ou menor largueza, sobre o tema da
isonomia. Na Carta de 1824, apenas se remetia o legislador ordinrio
equidade. Na poca, convivamos com a escravatura, e o escravo no era
sequer considerado gente. Veio a Repblica e, na Constituio de 1891,
previu-se, de forma categrica, que todos seriam iguais perante a lei.
Mais do que isso: eliminaram-se privilgios decorrentes do nascimento;
desconheceram-se foros de nobreza, extinguiram-se as ordens honorficas
e todas as prerrogativas e regalias a elas inerentes, bem como ttulos
nobilirquicos e de conselho. Permanecemos, todavia, com uma
igualdade simplesmente formal.
Na Constituio de 1934, Constituio popular, disps-se tambm
que todos seriam iguais perante a lei e que no haveria privilgios nem
distines por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou
dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou ideias polticas. Essa
Carta teve uma tnue virtude, revelando-nos o outro lado da questo.
que a proibio relativa discriminao mostrou-se ainda simplesmente
simblica. O discurso oficial, luz da Carta de 1934, foi nico e ingnuo,
afirmando-se que, no territrio brasileiro, inexistia a discriminao.
Na Constituio outorgada de 1937, simplificou-se, talvez por no se
admitir a discriminao, o trato da matria e proclamou-se,
simplesmente, que todos seriam iguais perante a lei. Nota-se, at este
momento, um hiato entre o direito proclamado com envergadura maior,
porquanto fixado na Constituio Federal e a realidade dos fatos.
Na progressista Constituio de 1946, reafirmou-se o princpio da
igualdade, rechaando-se a propaganda de preconceitos de raa ou classe.
Introduziu-se, assim, no cenrio jurdico, por uma via indireta, a lei do
silncio, inviabilizando-se, de uma forma mais clara, mais incisiva, mais

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Voto - MIN. MARCO AURLIO

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perceptvel, a represso do preconceito. Na vigncia dessa Carta, veio
balha a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em dezembro de
1948. Proclamou-se em bom som, em bom vernculo, que todo o homem
tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta
Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo,
lngua, opinio pblica ou de outra natureza, origem nacional ou social,
riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. Admitiu-se, aqui e no
mbito internacional, a verdadeira situao havida no Brasil, em relao
ao problema. Percebeu-se a necessidade de se homenagear o princpio da
realidade, o dia a dia da vida em sociedade. No Brasil, a primeira lei
penal sobre a discriminao surgiu em 1951, graas ao trabalho
desenvolvido por dois grandes homens pblicos: Afonso Arinos e
Gilberto Freire. S ento se reconheceu a existncia, no Pas, da
discriminao.
Na Constituio Federal de 1967, no se inovou, permaneceu-se na
vala da igualizao simplesmente formal, dispondo-se que todos so
iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso
e convices polticas.
A Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial, ratificada pelo Brasil, em 26 de maro de 1968,
disps: "No sero consideradas discriminao racial as medidas
especiais" e adentrou-se o campo das aes afirmativas, da efetividade
maior da no discriminao tomadas com o nico objetivo de
assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de
indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para
proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de
direitos humanos e liberdades no sentido amplo fundamentais,
contanto que tais medidas no conduzam, em consequncia" e, hoje,
ainda estamos muito longe disso , " manuteno de direitos separados
para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido
alcanados os seus objetivos."
Na Constituio de 1969 a Emenda n 1, de 1969, verdadeira

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Constituio , repetiu-se o texto da Carta imediatamente anterior,
proclamando-se, de forma pedaggica e o trecho encerra a
principiologia , que no seria tolerada a discriminao.
Esse foi o quadro notado pelos constituintes de 1988, a evidenciar,
como j afirmado, igualizao simplesmente formal, igualdade que fugia
aos parmetros necessrios correo de rumos. Na atual Constituio
dita, por Ulysses Guimares, cidad, mas que at hoje assim no se
mostra no por deficincia do respectivo contedo, mas pela ausncia de
vontade poltica de implement-la , adotou-se, pela primeira vez, um
prembulo o que sintomtico , sinalizando uma nova direo, uma
mudana de postura, no que revela que ns, todos ns e no apenas
os constituintes, j que eles agiram em nosso nome representantes do
povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para
instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio de
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Ento, a Lei
Maior aberta com o artigo que lhe revela o alcance: constam como
fundamentos da Repblica brasileira a cidadania e a dignidade da pessoa
humana, e no nos esqueamos jamais de que os homens no so feitos
para as leis, as leis que so feitas para os homens.
Do artigo 3 nos vem luz suficiente ao agasalho de uma ao
afirmativa, a percepo de que a nica maneira de corrigir desigualdades
colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um
mercado desequilibrado, a favor daquele que discriminado, tratado de
modo desigual. Nesse preceito, so considerados como objetivos
fundamentais de nossa Repblica: primeiro, construir prestem ateno
a esse verbo uma sociedade livre, justa e solidria; segundo, garantir o
desenvolvimento nacional novamente temos aqui o verbo a conduzir
no a atitude simplesmente esttica, mas a posio ativa; erradicar a

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pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
e, por ltimo, no que interessa, promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
Pode-se dizer, sem receio de equvoco, que se passou de uma
igualizao esttica, meramente negativa, no que se proibia a
discriminao, para uma igualizao eficaz, dinmica, j que os verbos
construir, garantir, erradicar e promover implicam mudana de
ptica, ao denotar ao. No basta no discriminar. preciso viabilizar
e a Carta da Repblica oferece base para faz-lo as mesmas
oportunidades. H de ter-se como pgina virada o sistema simplesmente
principiolgico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. Que fim
almejam esses dois artigos da Carta Federal, seno a transformao social,
com o objetivo de erradicar a pobreza, uma das maneiras de
discriminao, visando, acima de tudo, ao bem de todos, e no apenas
daqueles nascidos em beros de ouro?
No mbito das relaes internacionais, a Constituio de 1988
estabelece que devem prevalecer as normas concernentes aos direitos
humanos. Mais do que isso, no artigo 4, inciso VII, repudia-se o
terrorismo, colocando-se no mesmo patamar o racismo, que uma forma
de terrorismo. Dispe-se ainda sobre a cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade. Encontramos princpios, mais do que
princpios, autorizaes para uma ao positiva. E sabemos que os
princpios tm trplice funo: a informativa, junto ao legislador
ordinrio, a normativa, para a sociedade como um todo, e a
interpretativa, considerados os operadores do Direito.
No campo dos direitos e garantias fundamentais, deu-se nfase
maior igualizao ao prever-se, na cabea do artigo 5 da Constituio
Federal, que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, assegurando-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade. Seguem-se setenta e oito incisos, cabendo destacar o XLI,
segundo o qual a lei punir qualquer discriminao atentatria dos

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direitos e liberdades fundamentais; o inciso XLII, a prever que a prtica
do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei. Nem a passagem do tempo, nem o valor
segurana jurdica, estabilidade nas relaes jurdicas, suplantam a
nfase dada pelo nosso legislador constituinte de 1988 a esse crime
odioso, que o crime racial. Mais ainda: de acordo com o 1 do artigo 5,
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata.
Sabemos que os trabalhos da Assembleia Constituinte e isso
proclamado por aqueles que os acompanharam foram desenvolvidos
sem maioria constante, e esse aspecto afigurou-se salutar. Da a existncia
de certos dispositivos na Carta de 1988 a projetarem no tempo o exerccio
de direito constitucionalmente assegurado, preceitos esses que ressalvam
a necessidade de regulao dos temas a serem tratados pelos legisladores
ordinrios. Entretanto, em relao aos direitos e s garantias individuais,
a Carta de 1988 tornou-se, desde que promulgada, autoaplicvel,
incumbindo aos responsveis pela supremacia do Diploma Mximo do
Pas buscar meios para torn-lo efetivo. Consoante o 2 desse mesmo
artigo 5, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, e, aqui,
passou-se a contar com os denominados direitos e garantias implcitos ou
insertos nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.
A Lei n 7.716, de 1989, de autoria do Deputado Carlos Alberto Ca,
veio capitular determinados procedimentos, margem da Carta Federal,
como crime. o caso de perguntarmos: o que falta, ento, para
afastarmos do cenrio as discriminaes, as excluses hoje notadas? Urge
uma mudana cultural, uma conscientizao maior por parte dos
brasileiros; falta a percepo de que no se pode falar em Constituio
Federal sem levar em conta, acima de tudo, a igualdade. Precisamos
saldar essa dvida, ter presente o dever cvico de buscar o tratamento
igualitrio.
preciso chegar s aes afirmativas. A neutralidade estatal

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mostrou-se nesses anos um grande fracasso; necessrio fomentar-se o
acesso educao; urge implementar programa voltado aos menos
favorecidos, a abranger horrio integral, de modo a tirar meninos e
meninas da rua, dando-lhes condies que os levem a ombrear com as
demais crianas. O Estado tem enorme responsabilidade nessa rea e
pode muito bem liberar verbas para os imprescindveis financiamentos
nesse setor.
As normas proibitivas no so suficientes para afastar do cenrio a
discriminao. Deve-se contar e fica aqui o apelo ao Congresso Nacional
com normas integrativas. No momento, tramita na Cmara do
Deputados o Projeto de Lei n 6.912/02, iniciado no Senado, por
provocao do Senador Jos Sarney Projeto de Lei n 650, de 1999 , que
visa instituir quotas de ao afirmativa para a populao negra no acesso
aos cargos e empregos pblicos, educao superior e aos contratos do
fundo de financiamento ao estudante do ensino superior, quota essa que,
diante do total dessas minorias e apenas so minorias no tocante s
oportunidades , mostra-se singela: 20%.
Vem-nos de um grande pensador do Direito, Celso Antnio Bandeira
de Mello, o seguinte trecho:
De revs, sempre que a correlao lgica entre o fator de
discrmen e o correspondente tratamento encartar-se na mesma
linha de valores reconhecidos pela Constituio, a disparidade
professada pela norma exibir-se- como esplendorosamente
ajustada ao preceito isonmico (...). O que se visa com o
preceito isonmico impedir favoritismos ou perseguies.
obstar agravos injustificados, vale dizer que incidam apenas
sobre uma classe de pessoas em despeito de inexistir uma
racionalidade apta a fundamentar uma diferenciao entre elas
que seja compatvel com os valores sociais aceitos no Texto
Constitucional.

Entendimento divergente resulta na colocao em plano secundrio


dos ditames maiores da Carta da Repblica, que contm algo que, longe
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de ser um bice, mostra-se como estmulo ao legislador comum. A Carta
agasalha amostragem de ao afirmativa, por exemplo, no artigo 7,
inciso XX, ao cogitar da proteo de mercado quanto mulher e ao
direcionar introduo de incentivos; no artigo 37, inciso III, ao versar
sobre a reserva de vaga e, portanto, a existncia de quotas , nos
concursos pblicos, para os deficientes; no artigo 170, ao dispor sobre as
empresas de pequeno porte, prevendo que devem ter tratamento
preferencial; no artigo 227, ao faz-lo tambm em relao criana e ao
adolescente. Quanto ao artigo 208, inciso V, h de ser interpretado de
modo harmnico com os demais preceitos constitucionais. A clusula
segundo a capacidade de cada um somente pode fazer referncia
igualdade plena, considerada a vida pregressa e as oportunidades que a
sociedade ofereceu s pessoas. A meritocracia sem igualdade de pontos
de partida apenas uma forma velada de aristocracia.
Vejam a experincia brasileira no campo da legislao ordinria. A
Lei n 8.112/90 porque, de certa maneira, isso foi previsto na
Constituio Federal fixa a reserva de at 20% das vagas, nos concursos
pblicos, para os deficientes fsicos. A lei eleitoral, de n 9.504/97, dispe
sobre a participao da mulher, no como simples eleitora, o que foi
conquistado na dcada de 30, mas como candidata. Estabelece, no tocante
aos candidatos, o mnimo de 30% e o mximo de 70% de cada sexo. A
proteo aqui concorre tambm em benefcio dos homens. Talvez tenha o
legislador receado uma interpretao apressada, levando em conta
suposto conflito com a Constituio Federal, ao prever, como ocorreu
anteriormente, uma quota especfica para as mulheres. Por outro lado, a
Lei n 8.666/93 viabiliza a contratao, sem licitao meio que impede o
apadrinhamento , de associaes, sem fins lucrativos, de portadores de
deficincia fsica, presente o preo de mercado. No sistema de quotas,
deve-se considerar a proporcionalidade, a razoabilidade, e, para isso,
dispomos de estatsticas. Tal sistema h de ser utilizado na correo de
desigualdades e afastado to logo eliminadas essas diferenas.
Revela-se, ento, que a prtica das aes afirmativas pelas
universidades pblicas brasileiras uma possibilidade latente nos

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princpios e regras constitucionais aplicveis matria. A implementao
por deliberao administrativa decorre, portanto, do princpio da
supremacia da Carta Federal e tambm da previso, presente no artigo
207, cabea, dela constante, da autonomia universitria. Cabe lembrar que
o Supremo, em viso evolutiva, j reconheceu a possibilidade de
incidncia direta do Diploma Maior nas relaes calcadas pelo direito
administrativo. Sobreleva notar, ainda, que a definio dos critrios de
admisso no vestibular disciplinado pelo edital, de acordo com os
artigos 44, inciso II e pargrafo nico, e 53, cabea, da Lei n 9.394/97.
Mostra-se importante ter em mente tambm que a adoo de
polticas de ao afirmativa em favor dos negros e outras minorias no
Brasil, iniciada no Estado do Rio de Janeiro, no gerou o denominado
Estado racializado, como sustenta a arguente. Ao menos at agora, essa
no foi uma consequncia advinda da mencionada poltica. Observem:
so mais de dez anos da prtica sem registro de qualquer episdio srio
de tenso ou conflito racial no Brasil que possa ser associado a tais
medidas, conforme observou a Procuradoria Geral da Repblica em
parecer. natural que, na fase embrionria do sistema, hajam surgido
choque de ideias, divergncias de interpretao jurisprudencial e, at
mesmo, casos de m aplicao das quotas.
Tem relevncia a alegao de que o sistema de verificao de quotas
conduz prtica de arbitrariedades pelas comisses de avaliao, mas
no consubstancia argumento definitivo contra a adoo da poltica de
quotas. A toda evidncia, na aplicao do sistema, as distores podero
ocorrer, mas h de se presumir que as autoridades pblicas iro se pautar
por critrios razoavelmente objetivos. Afinal, se somos capazes de
produzir estatsticas consistentes sobre a situao do negro na sociedade,
e, mais ainda, se inequvoca e consensual a discriminao existente em
relao a tais indivduos, parece possvel indicar aqueles que devem ser
favorecidos pela poltica inclusiva. Para tanto, contamos com a
contribuio dos cientistas sociais. Descabe supor o extraordinrio, a
fraude, a m-f, buscando-se deslegitimar a poltica. Outros conceitos
utilizados pela Constituio tambm permitem certa abertura como os

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hipossuficientes, os portadores de necessidades especiais, as
microempresas e isso no impede a implementao de benefcios em
favor desses grupos, ainda que, vez por outra, sejam verificadas fraudes e
equvocos.
Toda e qualquer interpretao de preceito normativo revela um ato
de vontade. E a vale repetir: os homens no so feitos para as leis, mas as
leis, para os homens. Qual deve ser a postura do Estado-Juiz diante de
um conflito de interesses? nica: no potencializar a dogmtica para,
posteriormente, merc dessa dogmtica, enquadrar o caso concreto. Em
face de um conflito de interesses, o juiz h de idealizar a soluo mais
justa, considerada a formao humanstica que tenha e, aps, buscar o
indispensvel apoio no direito posto. Ao faz-lo, cumprir, sempre, ter
presente o mandamento constitucional de regncia da matria.
S existe a supremacia da Carta quando, luz desse diploma, vingar
a igualdade. A ao afirmativa evidencia o contedo democrtico do
princpio da igualdade jurdica, e, neste caso, cabe citar uma pensadora
do Direito, a nossa Crmen Lcia Antunes Rocha:
A ao afirmativa um dos instrumentos possibilitadores
da superao do problema do no cidado, daquele que no
participa poltica e democraticamente como lhe na letra da lei
fundamental assegurado, porque no se lhe reconhecem os
meios efetivos para se igualar com os demais. Cidadania no
combina com desigualdade. Repblica no combina com
preconceito. Democracia no combina com discriminao. E, no
entanto, no Brasil que se diz querer republicano e democrtico,
o cidado ainda uma elite, pela multiplicidade de
preconceitos que subsistem, mesmo sob o manto fcil do
silncio branco com os negros, da palavra gentil com as
mulheres, da esmola superior com os pobres, da frase lida para
os analfabetos... Nesse cenrio scio-poltico e econmico, no
seria verdadeiramente democrtica a leitura superficial e
preconceituosa da Constituio, nem seria verdadeiramente
cidado o leitor que no lhe rebuscasse a alma, apregoando o
discurso fcil dos igualados superiormente em nossa histria

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feita pelas mos calejadas dos discriminados.

preciso ter sempre presentes essas palavras. A correo das


desigualdades mostra-se possvel. Por isso, faamos o que est ao nosso
alcance, o que est previsto na Constituio Federal, porque, na vida, no
h espao para arrependimento, para acomodao, para o misonesmo
a averso, sem se querer perceber a origem, a tudo que novo.
O que pode o Judicirio fazer nesse campo? Pode contribuir, e muito,
tal como a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica aps a
Segunda Guerra Mundial. At ento, havia apenas a atuao do
legislador. Percebeu aquela Suprema Corte que precisava, realmente,
sinalizar para a populao, de modo a que prevalecessem, na vida
gregria, os valores bsicos da Constituio norte-americana. Com essa
postura, presentes aes afirmativas, um negro chegou Presidncia da
Repblica Barack Obama.
Ante esse contexto, cumprimentando o relator Ministro Ricardo
Lewandowski pelo voto condutor do julgamento, entendo harmnica
com a Carta Federal, com os direitos fundamentais nela previstos, a
adoo, temporria e proporcional s necessidades, do sistema de quotas
para ingresso em universidades pblicas, considerados brancos e negros.
Em sntese, acompanhando o pronunciamento de Sua Excelncia, assento
improcedente o pedido formulado na inicial.

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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26/04/2012

PLENRIO

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186


DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) Tambm antecipo o meu voto.
Eu acompanho o magnfico voto, lapidar voto, modelar, do Ministro
Ricardo Lewandowski. Sua Excelncia nos contemplou com o exame
rigorosamente constitucional da matria, porque soube equacionar a
causa rigorosamente nos marcos da prpria Constituio Federal.
Submeteu a lei questionada, portanto, ao crivo, ao teste de
constitucionalidade, e a lei passou por esse teste brilhantemente.
Cumprimento Sua Excelncia.
E eu tambm digo, apenas a ttulo de fundamentao, que a poltica
pblica e, portanto, estatal, de justia compensatria, chamada de poltica
pblica afirmativa, ou poltica pblica restaurativa, ou poltica pblica
compensadora de desvantagens historicamente sofridas por
determinados segmentos sociais, uma poltica abonada pela
Constituio, que decola, arranca da Constituio Federal e se caracteriza
como instituto jurdico; essa poltica pblica afirmativa compensatria, ou
restaurativa, ou reparadora, uma figura de Direito Constitucional antes
de tudo, um instituto jurdico constitucional.
Eu tambm, como fez a Ministra Rosa Weber, como fez o Ministro
Lewandowski em especial, li atentamente os fundamentos da arguio de
descumprimento de preceito fundamental, e, embora louvando a
qualidade do trabalho que nos foi apresentado como petio inicial, eu
me conveno exatamente do contrrio. Cada um dos fundamentos
aportados naquela petio, sob uma interpretao constitucional que me
parece, data venia, mais rigorosa tecnicamente, mais acertada
cientificamente ou dogmaticamente, cada um daqueles fundamentos s
confirma a validade da lei e, por consequncia, a constitucionalidade da
poltica pblica - vou singularizar - ali naquele documento legislativo

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 221 de 233

ADPF 186 / DF
consubstanciada.
Curioso que a essa concluso se chega, tambm fez o Ministro
Lewandowski, a partir do prembulo da Constituio. Alis, eu quero
dizer que, segundo lembrou ontem o Ministro Ricardo Lewandowski, j
havamos, Sua Excelncia esteve comigo na Primeira Turma, em
13.11.2007, assentado a constitucionalidade de polticas pblicas
reparatrias, e o fizemos, disse bem o Ministro Lewandowski, a partir de
uma situao de deficiente fsico. Tratava-se de uma pessoa que perdera
um dos olhos e que dispunha apenas de viso monocular, e ns dissemos
que a vaga para concurso pblico, ento reservada para essa pessoa, tinha
base constitucional sim.
E tambm, quando votei - o pedido hoje se encontra sob o exame do
Ministro Joaquim Barbosa, que pediu vista - na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 3.330/DF, de 02.04.2008, eu tambm segui o
mesmo itinerrio metodolgico, conclusivo, do Ministro Lewandowski,
claro que sem o brilho de Sua Excelncia, que hoje, num exame ainda
mais esfrico, Sua Excelncia nos deleitou, nos regalou com uma aula
magistral de Direito Constitucional. Mas ali, naquela oportunidade, eu j
fazia uma distino, Ministro Lewandowski, a partir do prprio
prembulo da Constituio, entre ao afirmativa social e ao afirmativa
racial, ou cotas sociais e cotas raciais. que a Constituio distinguiu as
coisas desde o prembulo. A Constituio, no prembulo, diz que o nosso
Estado democrtico tem por um de seus contedos o bem-estar. Claro
que bem-estar fsico, bem-estar material a incorporar o desfrute de
direitos sociais elementares, como a educao, sade, habitao,
transporte, etc. Ou seja, a nossa Constituio, com o valor objetivo do
bem-estar, j se preocupava, desde o seu prembulo, com distribuio de
riqueza, com distribuio de patrimnio e renda, sem o que no se tem
aquele bem-estar material de que falava Santo Agostinho. Palavras de
Santo Agostinho: Sem um mnimo de bem-estar material, no se pode sequer
servir a Deus.
Mas a Constituio no se satisfez, no se contentou com assegurar o
bem-estar material, os direitos sociais aos indivduos, aos seres humanos.

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Voto - MIN. AYRES BRITTO

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ADPF 186 / DF
A Constituio foi alm e partiu para a afirmao de uma sociedade
fraterna, que justamente um plus em relao ao social.
Disse a Constituio:
"...uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,..."
Alis, as coisas se imbricam, no Ministro, so conceitos
conjugados. Ali, onde no h preconceito, h afirmao do pluralismo;
ali, onde o preconceito d as cartas, derrui-se, nega-se pluralismo.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) -
interessante exatamente como a Constituio enlaou as coisas. Para ela,
sociedade ideal, civilizada, poltica e juridicamente avanada, uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito. E esse discurso se fez na
perspectiva histrica, ou histrico-cultural do Brasil.
Atenta
Constituio a nossa realidade preconceituosa. A Constituio, a meu
sentir, louvou-se numa verificao, numa constatao, no ponto de
partida da nossa Constituio. Ali, no ponto emprico de elaborao
constitucional, o que havia? Um Estado genrico e persistente de
desigualdades sociais e raciais, a desequilibrar o Pas, na perspectiva do
que a Constituio desejava tambm e proclamou: A harmonia, a soluo
pacfica dos conflitos. Isso na ordem interna e na ordem internacional.
Ou seja, o preconceito nosso histrico. Ele perpetrado pela nao
brasileira, o preconceito racial, desde o segundo sculo, o incio do
segundo sculo da nossa colonizao.
A Constituio uma obra - eu vou incorrer num cacfato, mas
inevitvel - da nao. O que a nao produtora da Constituio? A
nao uma realidade permanente que ata a ancestralidade, a
coetaneidade, ou contemporaneidade, e a posteridade. A nao como
um rio. O rio um s rio, da nascente foz. A nao uma s nao, da
primeira gerao ltima gerao. No vale esse argumento de que
estamos pagando pelos pecados de nossos ancestrais. No. A nao

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multigeracional. O que fez uma primeira gerao pode ser revisto pela
segunda, pela terceira, pela quarta, pela atualssima gerao. Tudo um
coisa s. Por isso que Renan proclamou: "A nao uma alma". A nao
um princpio espiritual para dar conta da sua atemporalidade.
Ento, quem no sofre preconceito de cor em funo da cor da pele
j beneficirio, j leva uma enorme vantagem comparativa, j se
posiciona na escala social em situao vantajosa. O fato de no sofrer
preconceito j significa desfrutar de uma situao favorecida negada a
outros. Ento, de fato as coisas se imbricam. Aquele que sofre preconceito
- vamos ficar no preconceito racial - internaliza a ideia inconscientemente, claro; outras vezes, no, altivamente consegue reagir de que a sociedade o v como um desigual por baixo.
E o preconceito, quando se generaliza e persiste no tempo, quando
se alonga, como o caso no Brasil, por diversos sculos, vai fazer parte
das relaes sociais de base, que so aquelas relaes sociais que definem
o perfil de uma sociedade, o carter de uma sociedade. Ento, as nossas
relaes sociais de base no so horizontais; so hegemnicas e, portanto,
verticais.
H pessoas que se sentem superiores. Os que no sofrem
preconceitos nem se sentem iguais por cima, sentem-se superiores. O
substantivo "igualdade" s faz sentido para quem desfavorecido. Nunca
houve necessidade de Constituio para proclamar a igualdade como
valor de sorte a beneficiar os hegemnicos. Nunca houve necessidade de
Constituio para isso. A igualdade s foi proclamada como valor
constitucional para proteger, e at favorecer, conforme explicarei j, os
desfavorecidos. O Poder Executivo nunca precisou de Constituio; os
brancos, em matria de discriminao de gnero, nunca precisaram de
Constituio; os heterossexuais nunca precisaram de Constituio,
absolutamente.
Agora imaginemos as desigualdade no prprio mbito das
desigualdades. Convenhamos um ser humano negro, mulher, pobre,
deficiente fsico, homossexual, idoso, analfabeto. uma desigualdade
potencializada, turbinada, que leva as pessoas, numa dimenso macro,

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vtimas desse preconceito renitente, a internalizar um sentimento de
baixa autoestima. E quando o sentimento de baixa autoestima
generalizado, esgara o tecido da prpria coeso nacional e o pas se
instabiliza, no plano da harmonia, perigosamente, porque desarmonia.
O preconceituoso no s um obtuso do ponto de vista racional lgico,
porque preconceito "pr conceito", um conceito prvio no extrado da
realidade ou autorizado pela realidade, mas imposto realidade a ferro e
fogo de um sectarismo, de um obscurantismo, de uma crueldade.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Pois :
obtusidade crnea.
Alm de o preconceituoso ser um obtuso, ele um obscuro, do
ponto de vista do crescimento interior, da espiritualidade, do
humanismo, da solidariedade humana; ele um hedonista, um
utilitarista, um aproveitador; ele tira vantagem econmica-social do
preconceito. Por isso que o preconceito se mantm assim, renitentemente,
durante tanto tempo.
Ento, a nossa Constituio, no seu prembulo, j um sonoro no
ao preconceito, porque sabe que o preconceito, sobretudo o racial,
instabiliza temerariamente a sociedade brasileira e impede que vivamos
em comunho, em comunidade; e comunidade de comum unidade.
a prpria Constituio que, a partir do prembulo, faz essa
separao, do social e do fraternal. No se contentou com o social; foi ao
fraternal. Porque o social promove uma incluso material, econmica,
financeira, patrimonial. Mas o fraternal promove uma integrao,
possibilita a fraternidade, que todas as pessoas transitem em igualdade
de condies, ao menos, aproximativamente, pelos espaos institucionais
de que a sociedade se compe: escola, famlia, empresa, igreja, repartio
pblica e, por desdobramento, condomnio, clube, sindicato, partido. As
pessoas tm de transitar por esses espaos institucionais de que a
sociedade se compe com o mesmo desembarao, com o mesmo respeito,

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sob pena de desagregao social nacional, no nosso caso.
E esse embarao, essa dificuldade maior, muitas vezes essa
humilhao que certos setores experimentam ao longo da histria,
cumulativamente, como os ndios, as mulheres, os homossexuais, os
negros, os portadores - na linguagem da Constituio - de deficincia
fsica ou mental, eles tambm passam a ser discriminados no s nos
espaos institucionais, mas nos espaos fsicos de aglomerao humana:
shopping, por exemplo, ou clubes - j falei dos clubes -, feiras livres.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Mas
institucional espacial.
Agora, curioso tambm que estamos discutindo isso em 2012. E
Joaquim Nabuco, que morreu 1910 e nasceu, acho, em 1829, dois anos
depois de Castro Alves - eu quero crer que sim; eu tenho aqui.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Ele foi
contemporneo do Baro do Rio Branco.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - O
Castro Alves no chegou a ver a abolio da escravatura, mas o
pernambucano Joaquim Nabuco...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Sem
dvida.
Curioso que esses homens tinham a perfeita noo, como Nabuco,

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ADPF 186 / DF
de que a abolio da escravatura era apenas um passo, era apenas o incio
de um processo, por qu? Porque, no imaginrio coletivo branco, ou de
predomnio dos valores dos brancos, as sequelas da escravido se
prolongariam no tempo.
Quero crer que eu separei uma coisa aqui interessante de Joaquim
Nabuco...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Em que
ele dizia exatamente isso: que a abolio da escravatura era apenas um
ponto de partida; no era jamais um ponto de chegada.
Como disse, certa feita, o imaginrio coletivo, a cultura uma
segunda natureza. Assim como o hbito, a vida de cada um de ns uma
segunda natureza, coletivamente falando, a cultura uma segunda
natureza. E no fcil romper com a cultura. E, nesse caso, essa
dificuldade de rompimento de uma cultura racista se d em desfavor dos
negros.
Castro Alves, ento, parecia, em seus versos, antecipar o sentido da
nossa Constituio Federal, porque ele falava de preconceito exatamente
como fala a nossa Constituio.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - E
morreu em 1910. Castro Alves morreu em 1871 e nasceu em 1827. S
viveu 24 anos. E Castro Alves, naquele poema Navio Negreiro, que todos
conhecem, mas ele se revoltava tanto em ver a bandeira do Brasil
tremulando na gvea de um navio negreiro, que ele disse assim:
"Auriverde
Que
a
Estandarte

pendo
brisa
do
que
a

de
Brasil
luz

minha
beija
e
do
sol

terra,
balana,
encerra,

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ADPF 186 / DF
E
Tu,
Foste
Antes
Que

as
promessas
divinas
da
esperana...
que
da
liberdade
aps
a
guerra,
hasteado
dos
heris
na
lana,
te
houvessem
roto
na
batalha,
servires
a
um
povo
de
mortalha!..."

E vem o arremate de um puro humanista:


"Fatalidade
atroz
que
a
mente
esmaga!
Extingue
nesta
hora
o
brigue
imundo
O
trilho
que
Colombo
abriu
na
vaga,
Como
um
ris
no
plago
profundo!...
...Mas

infmia
de
mais...
Da
etrea
plaga
Levantai-vos,
heris
do
Novo
Mundo...
Andrada!
arranca
este
pendo
dos
ares!
Colombo! fecha a porta de teus mares!"
Ora, na Constituio, Ministro Celso de Mello, preciso distinguir
raa de racismo. A Constituio fala de raa numa nica vez, no inciso IV
do artigo 3:
"IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao."
Mas como fala, nesse mesmo dispositivo, "sem preconceito de raa e
de cor", lgico que a interpretao s pode ser: preconceito de raa no
preconceito de cor. "Preconceito de raa" a Constituio usou para
impedir que segmentos humanos no negros, por exemplo, os ciganos, os
judeus, fossem vtimas de preconceito. Mas acontece que a Constituio
no falou mais de raa, at porque, cientificamente, s h uma raa, a
humana; no h raas humanas, isso tambm j est comprovado. O
gnero humano, pronto.
A a Constituio deixou de falar de raa e passou a falar de racismo,
inclusive para criminaliz-lo, para criminalizar o racismo e para qualific-

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lo por um modo to de repdio, de excomunho, que o nivelou, nos seus
efeitos danosos, deletrios, ao terrorismo. Est l no artigo 4, inciso VIII,
"repdio ao terrorismo e ao racismo", pelos males que o racismo causa at
dignidade do pas internamente e no contexto externo.
E a racismo j uma figura de direito usada pela Constituio para
proibir as duas coisas: para proibir o preconceito contra certos
grupamentos humanos que se caracterizam por um modo incomum
historicamente, considerando mais o sangue do que mesmo o territrio
onde esses agrupamentos eventualmente se encontram - conforme eu
disse dos ciganos e dos judeus notadamente -, a Constituio passou a
usar racismo tanto para proteger esses grupos como, e sobretudo, para
proteger a comunidade negra, as pessoas portadoras da cor negra. Foi o
objetivo claro da Constituio e explcito.
Porm a Constituio, no que fez muito bem, no se contentou com
proibir o preconceito. Foi muito alm. A Constituio entendeu que uma
poltica punitiva ou repressiva, sancionatria, vedatria do racismo, era
necessria, mas no era suficiente. Era preciso promover os nossos irmos
negros que historicamente acumularam desvantagens, perseguies
humilhantes, ignominiosas. Por isso que a Constituio separa o social
do fraternal e diz, com todas as letras, para quem quiser conferir:
"Art. 3 So objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
(...)
III. erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;"
Aqui o constitucionalismo social a exigir do Estado o dispndio de
recursos, o desembolso de recursos financeiros para encurtar distncias
sociais e tambm promover os segmentos sociais desfavorecidos.
Mas a Constituio abriu um outro dispositivo para separar o social
do racial, o de n 4:
"Art. 3
(...)

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IV. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo
(...)" - e a vem.
Mas no ficou nisso no, a Constituio quis mesmo cotas sociais
diferentes de cotas raciais. s ler o artigo 23. E uma imposio
normativa a todos os entes da federao brasileira. Diz a Constituio:
Art. 23. competncia comum" - e competncia aqui dever - "da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios :
(...)
X. combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao,
promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos;"
Ou seja, combater as causas da pobreza, mas no s isso, os fatores
de marginalizao, promovendo a integrao social dos setores
desfavorecidos. Integrao social, aqui, ganha o sentido tcnico de
integrao comunitria. O que a Constituio est dizendo que
historicamente h desigualdades nas desigualdades desfavorecendo os
negros, pois preciso que haja o plus da poltica pblica promocional.
Ento, preciso que haja uma poltica pblica diferenciada no mbito das
prprias polticas pblicas. O discurso da Constituio coerente, de
reforo. Se historicamente h desigualdades nas desigualdades,
atualmente tem que haver polticas pblicas no mbito das polticas
pblicas, as primeiras correspondendo a um plus. No basta proteger,
preciso promover, elevar, fazer com que os segmentos ascendam.
E a Constituio tambm foi coerente, em matria de desigualdade:
o desigual por cima no rebaixado pela Constituio; o desigual por
baixo que elevado. No h descenso, h ascenso ou acesso. tambm
da lgica da Constituio, aquinhoar os setores desfavorecidos com
polticas pblicas de promoo, que mais do que de proteo, que
mais do que de tutela. como eu estou lendo, aqui, o inciso de n 10.
Bem, eu teria muitas outras coisas para falar, at porque eu trouxe
dois votos escritos. Um com base no habeas corpus de que falei, foi citado
pelo Ministro Lewandowski, e outro na ADI n 3.330. Mas eu acho que o
que j foi debatido, a partir do magnfico voto do Ministro Lewandowski,

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j suficiente. Eu apenas terminaria, s para confirmar o esprito da
prpria Constituio, que usou a palavra raa num sentido coloquial, ou
seja, histrico-cultural, no cientfico, no de cincia natural, e usou
racismo tambm no sentido coloquial, proverbial, de acordo com as
nossas prxis, dos nossos costumes desfavorecedores dos negros, Darcy
Ribeiro disse o seguinte:
"A caracterstica distintiva do racismo brasileiro que ele no incide
na origem racial das pessoas, mas sobre a cor da pele." (Povo brasileiro,
editora Companhia das Letras, p. 225).
nesse contexto brasileiro de multirracialidade para alm da cor da
pele, porque tambm pegam aqueles segmentos, aqueles povos que tm
caractersticas histrico-culturais inconfundveis, que a Constituio deve
ser interpretada. E quanto ao conceito de discriminao, eu volto a dizer:
discriminao, para nossa Lei Maior, diferenciao, mas diferenciao
em um nico e inequvoco sentido. Aquele tipo de diferenciao que
marca ou isola negativamente certas pessoas, que diminui a autoestima
delas, que faz incidir sobre elas um juzo depreciativo aprioristicamente
formulado, porque traduzido num pr-conceito, num conceito prvio que
se pretende impor realidade. Em outras palavras, discriminar ou prconceitualizar conferir a uma dada pessoa um tratamento
humilhantemente desigual, nela introjetando um sentimento de inata
hipossuficincia; dizer, forando-a a entretecer de modo menos
obsequioso, quando no grosseiro de todo, ou at ostensivamente
indigno, as chamadas relaes sociais de base. E eu volto a dizer: so
aquelas que definem o perfil de toda uma sociedade.
Por isso que a Constituio sentou praa mesmo, como to bem disse
o Ministro Lewandowski, do seu propsito de ir muito alm da proibio
da discriminao, muito alm de erguer paliadas defensivas em torno
dos discriminados. A Constituio legitimou toda a adoo de polticas
pblicas para promover os setores sociais histrica e culturalmente
desfavorecidos. de rigor constitucional proclamar que as polticas
afirmativas tm embasamento na Constituio de 1988. So polticas

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afirmativas de qu? Afirmativas do direito que tm todos os seres
humanos a um tratamento igualitrio ou igualitariamente respeitoso,
atencioso, obsequioso. A cor da pele como o gnero que se porte ou a
origem de nascimento - a origem geogrfica de nascimento. A cor da pele
um acidente, faz parte das tramas do acaso, ningum tem mais ou
menos merecimento, ningum mais ou menos tico, ningum mais ou
menos dotado de carter pelo fato de ser ou sulista ou nordestino, ou
homem ou mulher, ou branco ou ndio, ou negro, absolutamente. A
Constituio probe esse tipo de discriminao com base num critrio de
acidente apenas decorrente das tramas mesmo do acaso. Agora, o todo
constitucional, sobretudo a sua densa axiologia de no discriminao e de
proclamao de igualdade naquele sentido aristotlico e tambm
retomado por Rui Barbosa, toda a poltica de promoo racial que se dote
de proporcionalidade e de razoabilidade deita razes, repousa no regao
da Constituio brasileira. O princpio da unidade da Constituio
chancela as polticas pblicas de promoo racial, so aes afirmativas
da intrnseca, da inata dignidade de todo ser humano,
independentemente da cor de sua pele; so polticas afirmativas desse
direito de transitar com o mesmo desembarao pelos espaos - volto a
dizer - institucionais ou at espaciais de que a sociedade se compe.
Assim que se constri uma nao; assim que se constri, com
dignidade, uma nao.
A partir desta deciso, Ministro Lewandowski, o Brasil, e a partir
deste Supremo Tribunal Federal, que tem vitalizado a Constituio, que
tem tirado a Constituio do papel, que tem dado Constituio de 88
uma interpretao humanstica, porque ela uma Constituio
humanstica; a partir dessa deciso, Ministro Lewandowski, to
magistralmente conduzida por Vossa Excelncia, o Brasil tem mais um
motivo para se olhar no espelho da histria e no corar de vergonha.
como voto.
*****

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Extrato de Ata - 26/04/2012

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 232 de 233

PLENRIO
EXTRATO DE ATA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 186
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
REQTE.(S) : DEMOCRATAS - DEM
ADV.(A/S) : ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN
INTDO.(A/S) : CONSELHO DE ENSINO, PESQUISA E EXTENSO DA
UNIVERSIDADE DE BRASLIA - CEPE
INTDO.(A/S) : REITOR DA UNIVERSIDADE DE BRASLIA
INTDO.(A/S) : CENTRO DE SELEO E DE PROMOO DE EVENTOS DA
UNIVERSIDADE DE BRASLIA - CESPE/UNB
AM. CURIAE. : EDUCAFRO - EDUCAO E CIDADANIA DE AFRO-DESCENDENTES
E CARENTES
ADV.(A/S) : JOO MANOEL DE LIMA JUNIOR E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : FUNDAO CULTURAL PALMARES
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL
AM. CURIAE. : MOVIMENTO NEGRO UNIFICADO - MNU
ADV.(A/S) : GUSTAVO TRANCHO DE AZEVEDO
AM. CURIAE. : MOVIMENTO PARDO-MESTIO BRASILEIRO - MPMB
ADV.(A/S) : JULIANA FERREIRA CORRA
AM. CURIAE. : FUNDAO NACIONAL DO INDIO - FUNAI
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL FEDERAL
AM. CURIAE. : INSTITUTO DE ADVOCACIA RACIAL E AMBIENTAL - IARA E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : SHIRLEY RODRIGUES RAMOS E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : DEFENSORIA PUBLICA DA UNIO
ADV.(A/S) : DEFENSOR PBLICO-GERAL FEDERAL
AM. CURIAE. : MOVIMENTO CONTRA O DESVIRTUAMENTO DO ESPRITO DA
POLTICA DE AES AFIRMATIVAS NAS UNIVERSIDADES FEDERAIS
ADV.(A/S) : WANDA MARISA GOMES SIQUEIRA E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : INSTITUTO DE DIREITO PBLICO E DEFESA COMUNITRIA
POPULAR - IDEP
AM. CURIAE. : ASSOCIAO NACIONAL DOS ADVOGADOS AFRODESCENDENTES ANAAD
ADV.(A/S) : MRCIO THOMAZ BASTOS E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CFOAB
ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JNIOR E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : ASSOCIAO DIREITOS HUMANOS EM REDE - CONECTAS
DIREITOS HUMANOS
ADV.(A/S) : DANIELA IKAWA E OUTRO(A/S)
Deciso: Retirado de pauta por indicao do Relator. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidncia
do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenrio, 01.09.2011.
Deciso: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do

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Extrato de Ata - 26/04/2012

Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 233 de 233

Relator, rejeitou as preliminares de cabimento da argio e de


sua conexo com a ADI 3.197. Votou o Presidente. No mrito, aps o
voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Relator), julgando
totalmente improcedente a argio, o julgamento foi suspenso.
Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falaram: pelo requerente,
a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann; pelos interessados, a
Dra. Indira Ernesto Silva Quaresma, Procuradora-Federal; pela
Advocacia-Geral da Unio, o Ministro Lus Incio Lucena Adams,
Advogado-Geral da Unio; pelos amici curiae Movimento contra o
Desvirtuamento do Esprito da Poltica de Aes Afirmativas nas
Universidades Federais e Instituto de Direito Pblico e Defesa
Comunitria Popoular-IDEP, a Dra. Wanda Marisa Gomes Siqueira;
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Dr. Ophir
Cavalcante Jnior; Defensoria Pblica da Unio, o Dr. Haman Tabosa
de Moraes e Crdova, Defensor-Pblico Geral Federal; Associao
Direitos Humanos em Rede Conectas Direitos Humanos, o Dr. Hdio
Silva Jnior; Instituto de Advocacia Racial e Ambiental IARA e
outros, o Dr. Humberto Adami Santos Jnior; Movimento Negro
Unificado-MNU, a Dra. Silvia Cerqueira; EDUCAFRO Educao e
Cidadania de Afro-Descendentes e Carentes, o Dr. Thiago Bottino;
Associao Nacional dos Advogados Afrodescendentes-ANAAD, o Dr.
Mrcio Thomaz Bastos, e, pelo Ministrio Pblico Federal, a ViceProcuradora-Geral da Repblica, a Dra. Deborah Macedo Duprat de
Britto Pereira. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Ayres
Britto. Plenrio, 25.04.2012.
Deciso:
Prosseguindo
no
julgamento,
o
Tribunal,
por
unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou totalmente
improcedente a argio. Votou o Presidente, Ministro Ayres
Britto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli.
Plenrio, 26.04.2012.
Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar
Mendes, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen
Lcia, Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber.
Vice-Procuradora-Geral
Duprat de Britto Pereira.

da

Repblica,

Dra.

Deborah

Macedo

p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenrio

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